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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N
DESCRIPTORES: LIBERTAD CONDICIONADA -alcance y prueba del criterio personal-.
CONEXIDAD CONTRIBUTIVA -impone requisitos circunstanciales y no contemplados en la
ley-. ESCRITO DE ACUSACIÓN - valor probatorio de su contenido - ESCRITO DE
ACUSACIÓN - acto de parte de la Fiscalía General de la Nación.
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA
GAMBOA RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN
TP-SA 198 DEL 11 DE JUNIO DE 2019
Bogotá D.C., 6 de agosto de 2019
Expediente: 2018340160501244E
Solicitante: Diego Fernando, Leimar Andrés y Deidi Orlando
MUELAS MOSQUERA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación
(SA), dejo consignados los argumentos por los cuales me aparto de la decisión adoptada
mediante el Auto TP-SA 198 de 2019.
Planteamiento
1. En el Auto respecto del cual salvo el voto, la Sección mayoritaria decidió
confirmar la Resolución del 13 de diciembre de 2018 proferida por la Sala de Amnistía
o Indulto (SAI). En dicha resolución la Sala de Justicia negó la solicitud de libertad
condicionada (LC) presentada por los señores Diego Fernando, Leimar Andrés y Deidi
Orlando MUELAS MOSQUERA
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2. Adicionalmente, la Sección mayoritaria da plena credibilidad al contenido del
escrito de acusación como evidencia suficiente para efectos de concluir que los hechos
por los cuales se encuentran los ciudadanos privados de la libertad carecen de
“conexidad contributiva” con su pertenencia a las FARC-EP, lo que resulta contrario a
la naturaleza misma de esa pieza procesal.
La vinculación con acciones específicas de la guerrilla de las FARC para aplicar el
ámbito personal1, incluso calificado como circunstancial, constituye un requisito
adicional no contemplado en la ley
3. El Auto respecto del cual Salvo voto señala que la evaluación del cumplimiento
del factor de competencia personal se constituye de “dos niveles de análisis: primero, que
el solicitante se encuentre en alguno de los supuestos de los artículos 17, 22 y 29 de la Ley 1820
de 2016 en concordancia con el artículo 6 del Decreto 277 de 2017 y; segundo, que el delito por
el que se le privó de la libertad se haya cometido como consecuencia de su vinculación al grupo
subversivo. A este segundo nivel de análisis la jurisprudencia de esta Sección lo ha denominado,
conexidad contributiva”2. Enseguida, sostiene que dicho segundo nivel sólo se demanda
en casos de doble militancia o cuando el solicitante, ante la JPO, ha sido señalado de ser
responsable de conductas cometidas bajo su actuar para otro grupo armado u
organización criminal. Dicha valoración también aplicaría cuando exista duda de “la
vinculación del actuar del solicitante con las FARC-EP”3. En dichos casos, según la SA
mayoritaria, se exige no sólo el cumplimiento de alguno de los cuatro supuestos
señalados por la norma para el cumplimiento del ámbito personal, sino también que la
conducta endilgada haya contribuido “a los propósitos y necesidades de las FARC-EP”4.
Sometido el asunto al nivel creado por la Sección mayoritaria, señala esta que si no hay
prueba que desvirtúe tal vínculo, se debe tener por acreditado el factor personal. De lo
contrario, “se falsea esa presunción y puede juzgarse insatisfecho el factor personal”5.-
4. Aterrizando al caso concreto, el Auto respecto del cual Salvo mi voto deduce que
los solicitantes no cumplen el ámbito personal al no superar el segundo nivel de análisis
a partir de la información extraída del escrito de acusación de la Fiscalía General de la
Nación, el cual es “indicativo”6 de que las conductas endilgadas se habrían cometido no
en relación con la pertenencia a las FARC EP sino a una banda delincuencial. Para la
Sección mayoritaria, la acreditación de la pertenencia de los señores MUELAS
1 A dicha operación la Sección mayoritaria la ha denominado “conexidad contributiva”. 2 Párr. 16 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 3 Párr. 18 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 4 Párr. 17 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. cuando “no hay prueba que desvirtúe que el delito tiene conexidad
contributiva con ese grupo armado ilegal”, caso en el cual se tendrá por acreditada la competencia personal. 5 Párr. 18 del Auto respecto del cual Salvo mi voto, en el cual se cita el Auto TP-SA 127 de 2019 de esta Sección. 6 Párr. 25 del Auto respecto del cual Salvo mi voto.
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MOSQUERA a las FARC-EP, soportado por la certificación emitida por la OACP7, no
es suficiente ante su supuesta doble militancia, reprochando de paso a la SAI por no
intentar “reconstruir ‘la verdad real o material de lo sucedido’”8.
5. Al respecto, desdibujar el carácter de las certificaciones emitidas por la OACP,
como instancia definida por las partes del AFP, como aquella que acreditaría a quienes
fueran declarados por las mismas FARC-EP como sus miembros, debilita el principio
de seguridad jurídica con el cual, como lo reconoce el Acto Legislativo 01 de 20179, se
busca rodear dentro de los límites constitucionales lo pactado10, para sentar las bases
para una paz estable y duradera. Tal situación es la que se deriva de un entendimiento
del numeral 2 de los artículos 17 y 22 de la Ley 1820 de 2016 como el propuesto por la
Sección mayoritaria, al afirmar que el supuesto contenido en tales normas, constituye
una presunción desvirtuable, en función de inferencias sobre piezas procesales.
6. Existiendo una certificación, derivada de los listados recibidos de buena fe por el
Gobierno y sometidos a verificación en los términos establecidos en la ley11, el mero
parecer de la judicatura no autoriza la creación de requisitos adicionales de carácter
circunstancial, máxime cuando se trata de procesos que involucran la libertad
individual, la cual no pierde el carácter de derecho fundamental en escenarios de
justicia transicional. Incluso, como quedó anotado, para evidenciar el peso que se otorga
a tal documento, la norma prevé que, de contarse con el mismo, resulta irrelevante a
efectos de la configuración del supuesto personal, que en las providencias no
investiguen, procesen o condenen por pertenecer a las FARC-EP.
7. Esto, es lo que hace diferenciable el segundo supuesto y guarda coherencia con
la finalidad perseguida por la norma, y es que, bajo este supuesto, una persona que es
reconocida por las mismas FARC-EP como uno de sus miembros, que comparece ante
la JEP, por ese solo hecho cumple con el supuesto personal, siendo lo correspondiente
no imponerle nuevas exigencias -que den al traste con un principio de confianza que se
está llamados a asumir en la implementación del AFP, incluido el componente de
justicia-, sino analizar los demás requisitos concurrentes: el material y el temporal, y la
formalización de los compromisos de someterse a las condiciones de la Jurisdicción
Especial.
7 Párr. 25 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 8 Párr. 26 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 9 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°, inciso 1, 10 Sobre el carácter del AFP ver AL 02 de 2017. 11 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 5°.
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8. Así, vale observar que cuando el Auto refiere que si en criterio de los jueces una
persona pertenecía a las FARC-EP pero cometía otras conductas en relación con otros
grupos armados u organizaciones criminales, ello los autorizaría para ignorar la
acreditación dada por la OACP y hacer exigencias adicionales como la denominada
“conexidad contributiva”, al momento de analizar el factor personal, cuando lo cierto es
que si un miembro acreditado de las FARC-EP ha sido investigado, procesado o
condenado por hechos adjudicados a otro grupo armado, lo que cabe preguntarse es si
se enmarcan en el conflicto armado (requisito material) y si fueron cometidos antes del
AFP (requisito temporal), y si además ha suscrito los compromisos que le permitan
comparecer ante la JEP.
9. Por la ruta propuesta en el Auto respecto al cual Salvo mi voto, se llegaría a la
conclusión de que personas que pertenecieron a organizaciones de delincuencia común,
que cometieron delitos en el marco del conflicto armado no internacional y que
cumplan las condiciones exigidas a terceros para acceder a los beneficios liberatorios
podrían tener dicho acceso; mientras que, miembros acreditados de las FARC-EP,
quienes para todos los efectos de la JEP se comprometen a un régimen de
condicionalidad12, y que circunstancialmente13 al parecer del juez puedan no pertenecer
a dicho grupo guerrillero o pertenecer además a otro grupo armado o a la delincuencia
común, no tendrían satisfecho el criterio personal, lo que enerva la posibilidad
incentivar a esa persona a asumir los compromisos vinculados a la búsqueda de una
paz.
10. La Corte Constitucional al revisar la Ley 1820 de 201614 refirió cómo el régimen
de libertades implica un sistema de incentivos vinculados a condicionamientos con los
que se procura propiciar que los horrores de la guerra no se repitan, que se reconozcan
responsabilidades, que las víctimas se sientan reparadas y la sociedad reconozca lo
ocurrido y pueda transitar a una paz, que no sea frágil y en la cual el compromiso de la
mayor cantidad de integrantes del grupo guerrillero que suscribió el AFP responde de
mejor manera a los objetivos transicionales, que el compromiso solo de integrantes de
dicho grupo, que puedan catalogarse al parecer del juzgador como “puros” o como
“exclusivos”.
12 Lo que implica en ciertos casos la dejación de las armas y en otros el compromiso de no volver a alzarse en ellas
contra el régimen constitucional y aportar, entre otros, a las garantías de no repetición. Ver artículo 18 de la Ley 1820
de 2016. 13 En términos de la Sección mayoritaria se refiere a quien “circunstancialmente dejó de pertenecer a ella [la
organización armada, FARC-EP], o porque militó de forma coetánea a más de un grupo armado, o porque integró
solo una organización insurgente pero prestó apoyo bélico a otra o a otros grupos. Para enfrentar esta problemática
existe la conexidad contributiva”. (Énfasis dentro del texto). 14 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018 MP. Diana Fajardo. Párrafos 827 a 832; 835 y 726. En dicha
providencia la Corte refiere igualmente los apartados de la Sentencia C-674 de 2017, especialmente en los que
vincularon o relacionaron el análisis del artículo 5 transitorio del AL 01 de 2017. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
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11. Incluso en eventos sugeridos por la Sección mayoritaria, en los cuales por
ejemplo un miembro de las FARC-EP hubiera prestado apoyo bélico a otra organización
o a otros grupos, ¿no hace ello parte de los aspectos que deberían explorarse en función
del derecho a la verdad del que son titulares las víctimas y la sociedad colombiana en
general? ¿No implica una interpretación como la planteada por la mayoría de la SA que,
tras el AFP con las FARC-EP, si una persona acreditada por la OACP como miembro de
dicho grupo se ve alentada a dejar las armas en función de los incentivos del
componente de justicia del SIVJRNR, hallará una barrera para esa voluntad si la razón
para denegarle el acceso a beneficios liberatorios, es que en el proceso no se haya
mencionado a las FARC-EP o que debe esperar a que por sólo ser mencionado otro
grupo insurgente en un proceso o condena en la JPO, aquel firme un acuerdo de paz
propio?
12. Por las razones expuestas, sobre los límites y cargas injustificadas que la nueva
exigencia en sede de ámbito personal impone a ciertos comparecientes, en el momento
de analizar el factor personal para la concesión del beneficio de la LC, me distancio de
la decisión mayoritaria. Es mi consideración que en el caso de los señores MUELAS
MOSQUERA, a efectos de la verificación de tal factor, bastaba con la acreditación que
para el efecto había expedido la OACP.
Del Valor Probatorio del Escrito de Acusación.
13. Al momento de analizar el caso concreto la Sección mayoritaria da plena validez
a los contenidos del escrito de acusación presentado por la Fiscalía General de la Nación
(FGN) ante los jueces penales del circuito para efectos de establecer si los hechos
endilgados en esa jurisdicción se vinculan a la pertenencia de los procesados a las
FARC-EP, así como a la transcripción que de los contenidos de la prueba hace el fiscal
para efectos de fortalecer la hipótesis delictiva.
14. Esa credibilidad otorgada al escrito de acusación es errónea, pues se olvida que
este constituye el insumo primigenio de la acusación,15 el cual constituye en el Sistema
Penal Acusatorio un acto de parte, donde se consignan los hechos jurídicamente
relevantes que pretende la FGN probar en juicio, en ejercicio de la acción penal.
15. En el sistema acusatorio previsto por la Ley 906 de 2004, a diferencia de lo
ocurrido en el sistema mixto, no está instituido el principio de investigación integral.
15 No puede considerarse ni siquiera que corresponde a la acusación misma, puesto que par que esta se perfeccione
debe ser verbalizada en la audiencia de acusación reglada a partir del artículo 338 de la ley 906 de 2004.
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Por esta razón, no se espera que la FGN investigue hechos favorables a la defensa, su
labor parte de la formulación de una hipótesis sobre la ocurrencia de una conducta
punible, la cual se confirmará o no desvirtuará con el desarrollo del programa
metodológico que desarrolla con la Policía Judicial. De esta manera no puede esperarse
de tal escrito que sea fiel a la verdad material, pues únicamente es el instrumento que
indica cuáles serán los hechos que llevará a juicio la FGN.
16. En otras palabras, el modelo acusatorio lleva a que el ente acusador comprometa
su juicio con su hipótesis y así la defiende con pruebas en la judicatura, razón por la
cual el escrito de acusación contiene los hechos jurídicamente relevantes que favorecen
la teoría del caso de la Fiscalía, independientemente o no que responda a la verdad
material. Por tal razón, dicho escrito debe ser valorado con extrema cautela por el juez
transicional, cuidándose de no darle plena credibilidad dada su naturaleza.
17. A lo anterior se suma, en el caso concreto, el que la FGN haya incurrido en sendas
imprecisiones en la elaboración de ese instrumento, que agravan el yerro de la Sección
Mayoritaria. Nótese que son precisamente las transliteraciones de elementos materiales
probatorios consignados en la investigación, lo que llevó a la mayoría de la Sección a
dar crédito al contenido del instrumento. Debe mencionarse que tal práctica ha sido
vehementemente reprochada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia16 , al
señalar como un error utilizar apartes de las entrevistas o informes de la Policía Judicial
para construir el escrito de acusación, pues desdibuja la narración de los hechos
jurídicamente relevantes, y deriva en un ejercicio probatorio sin sistematicidad que
dificulta el ejercicio jurisdiccional.
18. En conclusión, no es posible acompañar las consideraciones de la Sección
mayoritaria respecto del escrito de acusación presentado por la FGN, por cuanto
constituye un apartamiento de la función judicial, dentro de la cual es necesario que se
16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP3168-17 rad. 44599, 8 de marzo de 2017. “En la
estructura del nuevo ordenamiento procesal penal, la relación, directa o indirecta, de las pruebas con los hechos jurídicamente
relevantes (pertinencia), debe explicarse en la audiencia preparatoria. La verificación del respaldo que los medios de prueba le den
a los hechos jurídicamente es una labor que el fiscal debe realizar para decidir si están reunidos los requisitos legales para formular
imputación y/o acusación. […] Errores como los descritos en páginas precedentes no sólo desconocen lo dispuesto en los artículos
288 y 337, en el sentido de que los hechos jurídicamente relevantes deben expresarse de manera sucinta y clara, sino que además
generan situaciones que afectan severamente la celeridad y eficacia de la justicia. Lo anterior sucede en eventos como los
siguientes: (i) se relacionen de forma deshilvanada “hechos indicadores” y/o el contenido de los medios de prueba,
pero no se estructura una hipótesis completa de hechos jurídicamente relevantes; (ii) la falta de claridad en la
hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía, impide delimitar el tema de prueba; (iii) en la
audiencia de acusación se le proporciona información al Juez, que sólo debería conocer en el juicio oral, con apego al debido
proceso probatorio; (iv) las audiencias de imputación y acusación se extienden innecesariamente, y suelen tornarse farragosas;
(v) la falta de claridad de la imputación y la acusación puede privar al procesado de la posibilidad de ejercer
adecuadamente su defensa; (vi) las omisiones en la imputación o la acusación puede generar impunidad, como cuando se dejan
de relacionar hechos jurídicamente relevantes a pesar de que los mismos pueden ser demostrados (elementos estructurales del
tipo penal, circunstancias de mayor punibilidad, etcétera).”
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valore de manera directa la prueba, lo que en el presente caso no sucedió, puesto que
se dio plena credibilidad a las consideraciones hechas por un funcionario de la FGN,
que en ejercicio de la función constitucional que lo obliga, debe formular una hipótesis
conforme a su investigación a efectos de ejercer la acción penal, por lo que no puede
calificarse de imparcial. Además se tuvieron en cuenta contenidos aislados de la prueba
integrados a ese escrito, sin que medie un contacto directo con la misma a efectos de
analizarla conforme a los criterios de la lógica y la sana crítica.
Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, dejo consignados los motivos por
los que salvo mi voto.
Con toda consideración,
[Firmado en el original]
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada Sección de Apelación