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SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD (Arts. 27, 31, 43, 75 inc. 22 y 24, 116 CN)
Jonás Elfman1
Introducción: Democracia y Constitución. Un matrimonio de tradiciones en tensión.
La mayor parte de las comunidades políticas occidentales se han organizado bajo la forma
de democracias constitucionales. Esta forma de gobierno plantea la fusión de dos tradiciones
políticas; la democrática y la constitucional. La primera persigue el ideal de “soberanía popular” o
autogobierno colectivo. La segunda, el ideal del “gobierno de las leyes”. A pesar de su aparente
convergencia, ambos ideales tienden a entrar en tensión. Mientras que el autogobierno colectivo
presupone el poder ilimitado del pueblo, el gobierno de leyes apunta a la limitación de las
decisiones de gobierno, aún mayoritarias, a través de su sometimiento a normas, derechos o
principios de superior jerarquía. El fortalecimiento de uno de los ideales, tiende a debilitar la
realización del otro2.
Con el fin de superar este dilema, se ha propuesto concebir los derechos constitucionales y
reglas organizativas de la vida política como precondiciones del sistema democrático, esto es, como
reglas para su funcionamiento, antes que como límites o restricciones a su operación3. Cualquier
sistema de gobierno requiere de mínimas pautas regulativas para poder desarrollarse. La democracia
no es la excepción. Si bien ciertos derechos y reglas constitucionales restringen el marco de acción
inmediato de las decisiones colectivas, también promueven, paradojalmente, la libertad de la
comunidad política para decidir cómo autogobernarse en el largo plazo4.
El valor instrumental de ciertas limitaciones al autogobierno es indiscutible. Sin embargo,
también es evidente que no toda regulación constitucional representa una herramienta tendiente a
potenciar el sistema democrático. ¿Cómo podemos discriminar entonces cuáles reglas fortalecen el
funcionamiento de la democracia y cuáles lo limitan injustificadamente?
1 Agradezco a Gustavo Maurino las generosas observaciones, comentarios y correcciones a las versiones
previas de este artículo. 2 En la medida que mayor cantidad de derechos y reglas se “atrincheran” en el texto constitucional, menor
cantidad de decisiones quedan libradas al juego democrático y viceversa (Nino Carlos, La constitución de la
democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2003, Cap. I). 3 Véase Holmes Stephen, “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, en J. Elster y R. Slagstad,
Constitucionalismo y Democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 217-262. 4 Esta teoría suele ser explicada a través de la esclarecedora metáfora de “Ulises y las sirenas”. Para evitar
sucumbir al llamado traicionero de las sirenas y llegar a destino, Ulises decide atar sus manos al mástil de su
embarcación. Si bien se han presentado diferentes críticas a la metáfora (véase el debate entre Juan José
Moreso, “Sobre el alcance del precompromiso”, Discusiones: Derechos y Justicia Constitucional, núm. 1,
2000, p. 95-107 y Roberto Gargarella, “Los jueces frente al coto vedado”, publicación cit., p. 53-64), ella
puede ser útil para entender el enfoque que nos propone Holmes, en tanto tengamos presentes las diferencias
que subsisten entre una decisión personal (Ulises) y una decisión colectiva (comunidad política).
2
El principio de igualdad puede servirnos de guía. Toda democracia presupone la adopción
de una noción fuerte de igualdad política ante las decisiones de gobierno; entendida como el
derecho de cada uno a que sus intereses reciban igual consideración y respeto en la toma de
decisiones políticas5. A diferencia de otros sistemas políticos, en una democracia, las decisiones de
gobierno sólo son válidas si, bajo condiciones de igual respeto y consideración, realizan la voluntad
mayoritaria de los miembros de la comunidad, o sus representantes. Se reconoce entonces mismo
derecho a cada individuo a participar del autogobierno comunitario, o a elegir a los representantes
que desempeñan esa función. Por lo tanto, sólo las cláusulas constitucionales que apunten a reforzar
este ideal de igualdad política se encuentran alineadas con los principios de una democracia.
No obstante, aun si receptamos el principio de igualdad como criterio para evaluar la
consistencia democrática del derecho constitucional, el problema no queda resuelto. Como veremos
más adelante, subsisten importantes discrepancias en torno a los derechos y reglas que deben
volcarse en el texto constitucional, en especial, a la forma en que deben ser interpretadas
(problemática que origina la llamada objeción democrática al control judicial de constitucionalidad
de las leyes, analizada en el cap. II.b.). Por ello, aún cuando compartiéramos una concepción común
acerca del valor de la democracia, disentimos sobre sus alcances y sobre qué instituciones
contribuyen mejor a su funcionamiento. Estas concepciones en pugna tienden a condicionar nuestro
marco conceptual desde donde juzgamos el alcance de nuestra Constitución6.
I.- La recepción del principio de supremacía constitucional.
El art. 31 de la CN consagra dos principios fundamentales sobre los cuales se asienta el
ordenamiento jurídico argentino: el principio de supremacía constitucional y el principio de
jerarquía de las fuentes del derecho. El primero coloca a la Constitución Nacional en la cima de la
pirámide normativa, confiriendo validez a todo el sistema jurídico político. El segundo obliga a que
las restantes fuentes del ordenamiento (leyes, actos administrativos, decisiones de gobierno, etc.) se
adecuen y subordinen a sus lineamientos dogmáticos (carta de derechos) u orgánicos (reglas de
organización de los poderes públicos).
La supremacía constitucional se encuentra reforzada a través de un procedimiento rígido de
reforma constitucional que dificulta su modificación (art. 30 CN), la expresa prohibición de que las
leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos alteren su esencia, así como los principios y
garantías reconocidas en la Constitución (art. 28 CN) y la subordinación de las Constituciones
provinciales (art. 5 CN) y tratados internacionales a sus directivas (art. 27 CN).
La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno –constitucional y
legislativo- ha sido transformada con la última reforma constitucional. Allí se incorporó un nuevo
esquema normativo que estableció: (a) La jerarquía constitucional de un conjunto de tratados
5 Dworkin Ronald, “Igualdad, democracia y constitución: Nosotros, el pueblo, en los tribunales”, El Canon
Neoconstitucional, Carbonell Miguel y García Jaramillo Leonardo (Edit.), Trotta, Madrid, 2010, p. 117-149. 6 Véase la comparación presentada por Roberto Gargarella en este libro entre la concepción estrecha y la
concepción amplia sobre la democracia que han convivido en nuestra historia constitucional.
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internacionales, que “deben entenderse complementarios de los derechos y garantías reconocidos en
esta Constitución” (2do parr., art. 75 inc. 22 CN); (b) La supremacía legal infraconstitucional de los
restantes tratados aprobados por nuestra República (1er. párr., art. 75 inc. 22 CN). De esta manera,
se puso fin a un histórico debate constitucional en torno al orden de prelación entre los tratados
internacionales y las leyes nacionales, que generaba dudas en la Constitución de 1853-607. Nuestra
pirámide normativa se estructura con un “bloque de constitucionalidad” compuesto por la
Constitución Nacional y los tratados con jerarquía constitucional; los tratados comunes sin jerarquía
constitucional se ubican por debajo, y las leyes de la Nación en un escalón inferior a estos últimos.
El artículo 31 de la CN tiene su antecedente más inmediato en el art. VI, 2do. párrafo de la
Constitución de los Estados Unidos de América8. Por razones histórico-coyunturales, la versión
original de la cláusula constitucional (CN 1853-60) privaba de validez a los tratados aprobados con
posterioridad al Pacto del 11 de noviembre de 1859 en relación a la provincia de Buenos Aires9.
Distintos autores coinciden en señalar la falta de valor práctico de esta disposición10.
En un principio, la Corte Suprema defendió la vigencia del principio de supremacía
constitucional tanto en tiempos de paz como de guerra11. Sin embargo, nuestro Máximo Tribunal no
fue ajeno a los vaivenes institucionales que atravesó el país como consecuencia de las sucesivas
interrupciones al orden democrático provocadas por los golpes de Estado. Si bien la Corte declaró
que la Constitución Nacional mantendría vigencia y supremacía frente a los actos emanados de los
gobiernos de facto12, en los hechos, la Carta Magna quedó subordinada al imperio de estos
7 Hasta el caso “Ekmekdjian c. Sofovich” (1992, Fallos: 315:1492), la Corte mantuvo una postura
zigzagueante en relación al orden jerárquico entre leyes y tratados (véase “Merck Química Argentina c.
Gobierno de la Nación”, 1948, Fallos: 115:210; “Martin & Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos s/
Repetición de pago”, 1963, Fallos: 257:99). 8 “Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen y todos los tratados que se
celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirán la ley suprema de la Nación. Los jueces de cada
estado estarán obligados a observarla aun cuando hubiere alguna disposición en contrario en la Constitución o
en las leyes de cualquier estado” (Art. VI, 2do. párrafo CN EEUU). 9 “… salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre
de 1859” (art. 31 CN). 10 Según describe Colauti, algunos meses después de acordarse la incorporación de Buenos Aires a la
Confederación a través del Pacto de San José de Flores (11.11.1859), el Presidente en funciones (Urquiza)
aprobó un tratado internacional con España confiriendo derecho a la ciudadanía a los hijos de españoles. El
tratado disgustaba a la dirigencia de la provincia siendo que, de haberse aplicado, el número de extranjeros
hubiese superado a los nacionales en la ciudad de Buenos Aires. Véase Colauti Carlos, Derecho
Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1998, p. 54. 11 Véase “Compañía Azucarera Tucumana c. Provincia de Tucumán” (CSJN, 1927, Fallos: 150:150). Sin
embargo, ya en sus orígenes, la Corte reconoció el poder de facto del General Mitre después de haber
triunfado en la batalla de Pavón en virtud de la legitimidad derivada de la condición de “revolución
triunfante” (CSJN, “Martinez Baldomero c. Otero Manuel”, 1865, Fallos: 2:141). 12 “Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la
paz y el orden de la Nación, y por consiguiente para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las
personas, y ha declarado, además, en actos públicos, que mantendrá la supremacía de la Constitución y de las
leyes del país, en el ejercicio del poder… Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el
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gobiernos inconstitucionales, cuyos límites sólo excepcionalmente fueron marcados por el Poder
Judicial. El Máximo Tribunal desarrolló una doctrina muy laxa tendiente a conferirle validez a los
actos de estos poderes13.
II.- El control de constitucionalidad.
II.a.- Origen.
Si el principio de supremacía constitucional es la piedra angular del sistema jurídico, el
control de constitucionalidad es el procedimiento diseñado para hacerlo efectivo cuando una norma
de inferior jerarquía resulte incompatible con las directivas constitucionales. Al igual que en el caso
de los Estados Unidos, nuestra Carta Magna no contuvo, hasta su reforma de 1994, ninguna
referencia textual al sistema de control de constitucionalidad de las normas inferiores, los órganos
legitimados para realizarlo, ni sus alcances específicos14. Su origen institucional obedeció a las
leyes N° 27 (1862) y N° 48 (1863) que reglamentaron la competencia de la Justicia Federal15, y se
consolidó como práctica judicial a través de los casos “Sojo” (1887)16 y “Municipalidad de la
desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las
garantías individuales o las de la propiedad u otras de las aseguradas por la Constitución, la Administración
de Justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y con el mismo
alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo de derecho” (párr. 1 y 5 ap. 2do. acordada de fecha
10.09.1930, Fallos: 158:290). Esta doctrina fue reproducida por la Corte con el golpe de estado de 1943 (ac.
de fecha 07.06.1943, Fallos: 196:5). 13 Convalidó las facultades de los gobiernos de facto para destituir jueces (CSJN “Avellaneda Huergo”, 1935,
Fallos: 172:344), dictar normas (CSJN “Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires c. Mayer”, 1945, Fallos:
201:249; “Arlandini”, 1947, Fallos: 208:184; “Ziella”, 1947, Fallos: 209:25) o disolver partidos políticos
(CSJN “Molinas, Ricardo F.”, 1968, Fallos: 270:367). En cambio, eludió pronunciarse sobre la derogación de
una reforma constitucional provincial (CSJN, “Siganevich”, 1937, Fallos: 177:390) o las causas que
motivaron la deposición de las máximas autoridades de la Nación (CSJN “Pitto, Luis María s/ Petición”,
1962, Fallos: 252:177). Avaló también normas dictadas por estos gobiernos que proscribían la afirmación
ideológica o propagandística de ideas o símbolos partidarios (CSJN, “Bustos Núñez, Manuel E.”, 1958,
Fallos: 240:223). 14 El artículo 100 de la Constitución (actual 116) siguió el modelo adoptado por la Sección 2da. del artículo
III de la Constitución de los Estados Unidos. 15 El art. 3 de la ley 27 declara que uno de los objetivos de la Justicia Nacional es “sostener la observancia de
la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros
poderes nacionales, que esté en oposición a ella”. El art. 21 de la ley 48 establece que “Los tribunales y jueces
nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la
Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes
particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios
del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden
de prelación que va establecido”. El art. 14 de esta misma ley reglamenta el recurso extraordinario federal con
el objeto de reafirmar la supremacía del sistema normativo federal. 16 CSJN, 1887, Fallos: 32:120.
5
Capital c/ Elortondo” (1888)17.
En base a una lectura armónica de los arts. 31 y 100 CN (116 CN actual), tanto el Congreso
de la Nación como la Corte Suprema entendieron que los constituyentes habían atribuido el
ejercicio del control constitucional al Poder Judicial18. Esta interpretación recoge el razonamiento
silogístico del célebre caso “Marbury vs. Madison” (1803)19, a través del cual la Corte
estadounidense justificó el control de constitucionalidad como una derivación lógica del principio
de supremacía constitucional. Según ese razonamiento, si la Constitución Nacional es la ley
suprema de la Nación, y si por mandato constitucional la función del Poder Judicial consiste en
aplicar las leyes, entonces, cuando una ley ordinaria sea contraria a la ley suprema corresponde a los
jueces aplicar esta última y dejar sin efecto la primera.
En apariencia, este argumento clásico proporciona un sólido fundamento para defender la
sujeción de las normas al control judicial de su constitucionalidad. Sin embargo, una mirada más
aguda pone al descubierto sus deficiencias. El argumento presume que la contradicción entre las
cláusulas constitucionales y las leyes ordinarias es siempre evidente, motivo por el cual, la labor de
los jueces resultaría políticamente neutral y automática (detectan la contradicción normativa y
anulan la norma de inferior jerarquía)20. No obstante, la práctica constitucional demuestra que esa
posibilidad es remota. El contenido de las cláusulas constitucionales no es generalmente evidente,
ni manifiesto, sino objeto de importantes desacuerdos que se reflejan en interpretaciones
divergentes sobre su significado21. Lo mismo ocurre con las leyes. Por lo tanto, si los jueces deben
interpretar el alcance de las cláusulas constitucionales y las leyes adoptando un juicio de valor
frente al caso, la lógica “Marbury” pierde consistencia. Ya no resultaría evidente que el Poder
Judicial sea la autoridad legitimada para llevar a cabo dicha tarea en el marco de una comunidad
democrática22.
17 CSJN, 1888, Fallos 33:162. En el primero (“Sojo”), si bien la Corte desarrolla el razonamiento que sustenta
las bases del control de constitucionalidad no impugna la validez de una norma. En cambio, se limita
declararse incompetente para intervenir en forma originaria en virtud de una acción de hábeas corpus
promovida por un ciudadano cuya detención había sido ordenada por la Cámara de Diputados de la Nación.
Es en el segundo (“Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”) donde por primera vez concreta esa decisión.
Invalida la ley que había declarado de utilidad pública una franja de terreno mayor de la requerida para
construir la obra pública proyectada (Avenida de Mayo). 18 Véase Sagües Néstor Pedro, Elementos del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, Atrea, T I, p. 277-
278. 19 5 US 137, 1803. 20 Esta concepción responde al ideal formalista de concebir a los jueces como “la boca que pronuncia las
palabras de la ley” (Montesquieu, El Espíritu de las leyes, Libro XI, Cap. VI, Losada, Buenos Aires, 2007, p.
212). 21 Para un repaso de las fortalezas y debilidades de las teorías que se han desarrollado con el objeto de
interpretar la Constitución Nacional véase Gargarella Roberto, “La dificultosa tarea de la interpretación
constitucional”, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Gargarella Roberto (Coord.), Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, T. I, 123-148. 22 Véase Gargarella Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, cap. 2, p. 53-58.
También, como lo ha demostrado Nino, el razonamiento presenta problemas internos de consistencia respecto
6
Más que defender la supremacía de la Constitución Nacional, el control judicial de
constitucionalidad conferiría a este poder un imperceptible instrumento para moldear los principios
más profundos de la comunidad política en función de sus propias preferencias. Los diferentes
métodos de interpretación constitucional que la Corte Suprema ha empleado a lo largo del tiempo
avalarían esta impresión23. Esta problemática ha dado lugar a la objeción que reseñamos
seguidamente y resulta fundamental para comprender el diseño y la operación de esta institución.
II.b.- La objeción democrática al control judicial de constitucionalidad y su impacto en el diseño y
operación de dicha institución.
En una democracia las leyes consagran las decisiones de los órganos que ejercen la
representación política del pueblo, titular de la soberanía. Sólo en la medida en que se verifique una
contradicción insalvable con los principios de nuestra Carta Magna se admite que aquéllas sean
declaradas inválidas. Sin embargo, para arribar a esa conclusión debe delimitarse el alcance de la
Constitución, tarea que no resulta sencilla en tanto conviven interpretaciones rivales sobre su
sentido correcto.
Los jueces no son elegidos por el voto popular directo, tienen cargos vitalicios y
mecanismos de rendición de cuentas también indirectos (arts. 99 inc. 4, 110, 114 CN). Por lo tanto,
sus credenciales democráticas son sustancialmente menores a los otros órganos de representación
política (ejecutivos y legislativos). En esas condiciones, ¿Es aceptable que el poder con la menor
legitimidad democrática intervenga en este tipo de discusiones de trascendente impacto político? En
caso afirmativo, ¿Es aceptable que dicho poder sea la autoridad legitimada para definirlas en última
instancia? Se han brindado diversas respuestas a estos interrogantes.
Una primera posición, tiende a justificar la atribución constitucional de los jueces
argumentando que estos se encontrarían mejor posicionados o capacitados que los restantes órganos
políticos para identificar y proteger los derechos o principios constitucionales24. La posición de
privilegio de los jueces derivaría de su formación, su cercanía con la ciudadanía, su capacidad para
proteger los derechos de minorías frente a los intereses mayoritarios, o la imparcialidad inherente a
su rol institucional. Sin embargo, ninguna de estas cualidades provee fundamentos sólidos para la
al concepto de validez normativa. La circunstancia de que una norma contradiga a una superior (la
Constitución) no implica la automática pérdida de validez de la primera en términos de su fuerza vinculante o
el deber de los jueces de abandonar su aplicación, tal cual lo han demostrado los sistemas normativos del
Common Law. Nino Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 673-
688. 23 Véase Sagües Néstor, “Interpretación constitucional y alquimia interpretativa (el arsenal argumentativo de
los tribunales supremos)”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. 24 Para Dworkin los conflictos constitucionales encierran problemas morales. A pesar del déficit democrático
de origen, los jueces conservarían un lugar institucional preferencial para transformarse en un foro de
discusión de esos principios (Dworkin Ronald, Freedom´s Law. The Moral Reading of the American
Constitution, Harvard University Press, Massachusetts, 1996).
7
posición que se intenta defender, en tanto presuponen una confianza institucional en las capacidades
de los jueces (en especial en su imparcialidad) que resulta dudosa25. Pero más importante aún, esta
postura conlleva una visión sobre las facultades interpretativas de los jueces inevitablemente elitista
que subestima la capacidad del resto de los miembros de la comunidad y resulta difícil conciliar con
el ideal soberano de una democracia26.
Una segunda posición ha justificado el control judicial de constitucionalidad apelando a una
concepción dualista de la democracia27. Tal cual se desprende del caso “Marbury”, este enfoque
traza una distinción en torno a la naturaleza de las decisiones políticas que adoptan las
comunidades. Un primer tipo de decisiones -las “constitucionales”- serían de carácter excepcional,
reflejarían la voluntad de los miembros de la comunidad y se encontrarían plasmadas en el texto
constitucional o en momentos fundacionales de la vida política. Un segundo tipo -las de carácter
“ordinario”- derivarían de la voluntad de los órganos representativos de gobierno en el ejercicio
cotidiano de su representación. En la medida que sólo las primeras surgirían de un verdadero
acuerdo social de los titulares de la soberanía, resultaría justificado confiar a los jueces su
protección frente a cualquier decisión ordinaria de los representantes que tienda a desconocerlas. En
este caso, no habría ofensa a la soberanía popular plasmada en los acuerdos constitucionales, sino,
por el contrario, una protección fundamental frente a posibles lesiones por parte de los gobiernos28.
25 Los arreglos contramayoritarios no garantizan la supuesta cercanía de los jueces con el ciudadano, ni
aseguran una mayor protección de los derechos de las minorías. Tampoco la formación de los jueces, su
imparcialidad formal frente a los casos concretos, ni el entrenamiento en el tipo de razonamiento que conlleva
un proceso judicial aseguran que estarán mejor entrenados que el resto de la ciudadanía (o sus representantes)
para identificar la interpretación más adecuada de los principios constitucionales fundamentales. Véase
Gargarella Roberto, “La dificultad de defender el control judicial de leyes”, Revista de Teoría y filosofía de
Derecho, Isonomía, nro. 6, abril 1997, p. 55-70. 26 Para enfrentar esta objeción, se ha planteado que no resulta conveniente dejar que las mayorías juzguen la
corrección de sus propias decisiones (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 2010) o se
ha reconocido una suerte de empate técnico entre los sistemas mayoritarios y contramayoritarios de revisión
de leyes, en virtud del cual no habría razones relevantes para preferir un sistema por sobre otro en tanto las
posibilidades de error entre minorías y mayorías son simétricas cuando se trata de evaluar valores
constitucionales (Dworkin Ronald, Freedom´s Law, Op. Cit.). Si bien el argumento es original e ingenioso no
resulta concluyente. Más que aportar razones para defender los sistemas de revisión judicial de leyes, se
concentra en los problemas de los sistemas mayoritarios -los cuales son comunes a los minoritarios-,
arribando a una elección por descarte. De hecho, en su última obra, uno de los autores que más ha impulsado
este tipo de argumentos ha exhibido una postura más modesta respecto a legitimidad democrática del control
judicial de constitucionalidad (Dworkin Ronald, Justicia para Erizos, Fondo de Cultura Económica, Buenos
Aires, 2014). 27 Desde sus orígenes, el dualismo ha servido de apoyo al control de constitucionalidad. Véase Hamilton
Alexander, El Federalista, LXXVIII, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 2010, p. 330-336.; casos
“Marbury” (EEUU); “Sojo” (CSJN). Incluso, mantiene plena vigencia al día de hoy (ap. 6 a 13 causa “Rizzo,
Jorge Gabriel –apoderado Lista 3 Gente de Derecho- s/ Acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, ley
26.855, medida cautelar”, CSJN, 2013, R. 369 XLIX). 28 Algunos autores han buscado perfeccionar el modelo dualista tradicional argumentando que los momentos
constitucionales no sólo se encontrarían contenidos en las cláusulas del texto constitucional, sino también, en
cualquier otra decisión colectiva que refleje un acuerdo social profundo. De esta forma, admiten la posibilidad
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Si bien sumamente persuasiva en su formulación, esta postura no proporciona demasiadas
herramientas para superar el problema interpretativo apuntado29. El Poder Judicial actuaría como
guardián de los acuerdos políticos alcanzados por la comunidad en la medida que el contenido de
dichos acuerdos no sea discutido. En cambio, si coexisten interpretaciones divergentes sobre su
alcance, entonces ya no sería tan evidente que el Poder Judicial deba ser la institución legitimada
para interpretarlos, menos aún, que sus interpretaciones deban ser consideradas “supremas”.
En contraposición, una última postura parte de un enfoque monista y robusto de la
democracia, intentando así orientar el control judicial de constitucionalidad de manera que resulte
consistente con los principios democráticos. Para esta visión, la autoridad de los jueces para revisar
la constitucionalidad de las leyes sólo sería justificada si tiende a proteger los presupuestos del
procedimiento democrático en la conformación de las decisiones colectivas30. De la misma forma
que un árbitro deportivo custodia las reglas de la competencia sin beneficiar las posiciones o
intereses de los contendientes, los jueces deberían velar por el cumplimiento de las reglas del
procedimiento democrático, procurando evitar que los participantes desvirtúen su funcionamiento.
Se encontrarían facultados entonces para invalidar normas incompatibles con los presupuestos
sustantivos y procedimentales de la democracia establecidos en la Constitución31. En cambio, no
estarían legitimados para intervenir en decisiones políticas reservadas al ámbito sustantivo de la
deliberación pública, relativas tanto al alcance general de los derechos como a las concepciones de
justicia.
Esta teoría tampoco es ajena a las críticas, pues resulta complejo identificar cuándo el juez
está protegiendo los presupuestos de una democracia o cuándo excediendo dicho marco. En un
sistema democrático, presupuestos y decisiones sustantivas se encuentran intrínsecamente
vinculados. Según cuál sea modelo democrático adoptado, será diferente el tipo de derechos que se
postulen como precondiciones de ese sistema32.
En los últimos años, comenzó a delinearse una nueva concepción sobre el ejercicio del
control judicial de constitucionalidad que ha intentado superar sus tradicionales objeciones,
concentrándose en el proceso de construcción de la interpretación constitucional. Sobre los
cimientos del enfoque deliberativo de la democracia33, esta visión plantea la necesidad de abordar
de que las comunidades renueven sus acuerdos en el tiempo por fuera de las reformas constitucionales
(Ackerman Bruce, We the people: Foundation, Cambridge, Mass. Harvard U.P., 1991). 29 Véase Gargarella Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, Ariel, Barcelona, 1996, cap. 5, p. 139-146. 30 Véase Ely John H., Democracia y Desconfianza. Una teoría del control constitucional, Bogotá, Siglo del
hombre, 1997; Nino Carlos, La Constitución de la Democracia Deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2003, Cap.
5, p. 154-199. 31 Fundamentalmente los derechos y condiciones relativas a la inclusión, participación y deliberación política. 32 Amaya Jorge Alejandro, Control de Constitucionalidad, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 181, Gargarella
Roberto, La Justicia Frente al Gobierno, cap. 6, p. 155- 172. 33 La concepción deliberativa sostiene que el valor de la democracia es epistémico (relativo a la identificación
y elección de las mejores decisiones sobre los asuntos públicos). Ello es así en la medida que los mecanismos
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los conflictos constitucionales a través de un proceso de interpretación continuo, dialógico e
inclusivo, que involucre no sólo a las distintas ramas del poder, sino, fundamentalmente, a los
potenciales afectados por la decisión en juego (la ciudadanía)34.
Sin desconocer las virtudes que derivan de la posición institucional de los jueces para
revisar la constitucionalidad de las leyes, este enfoque cuestiona la figura de intérprete infalible que
el Poder Judicial (en especial la Corte) proyecta como “último guardián constitucional”35. A la
visión tradicional de la interpretación constitucional, concebida como un modelo verticalista con
predominio del poder judicial sobre los poderes representativos y la ciudadanía en general, oponen
una versión dialógica donde la interpretación se construye como proceso interactivo, horizontal,
policéntrico y permanente que dificulta la identificación de un último intérprete.
Esta teoría ha mostrado un marcado impacto tanto en nuestro sistema judicial como en otros
sistemas de la región36. En nuestro país, la Corte adoptó significativas reformas institucionales
tendientes a fortalecer la apertura y publicidad de sus procesos y decisiones en los últimos años37.
Asimismo, reguló e implementó un mecanismo de audiencias públicas y de participación de Amicus
Curiae para casos de trascendencia institucional38. A través de estas audiencias, se han discutido
públicamente temas sensibles como la ley de servicios de comunicación audiovisual, el acceso a la
vivienda y a la información pública, la protección de los derechos de las comunidades originarias y
se han abordado problemas estructurales medioambientales o carcelarios39. La impronta dialógica
de la democracia tienden a generar decisiones que se acercan a un ideal imparcialidad. Dicho ideal tendería a
ser alcanzado en la medida que todos los potenciales afectados por una decisión política tienen posibilidad de
participar de ella, expresar sus posiciones, y discutir sobre ellas en base a razones públicas. Véase Nino
Carlos, La Constitución de la Democracia Deliberativa, p. 154-199. 34 Véase Tushnet Mark, “Revisión judicial dialógica”, Por una Justicia Dialógica, Gargarella Roberto
(comp.), siglo veintiuno, Buenos Aires, 2014, p. 105-116. 35 Véase Kramer Larry, Constitucionalismo Popular y Control de Constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid,
2011; Post Robert y Seagel Reva, “Constitucionalismo popular, departamentismo y supremacía judicial”,
Constitucionalismo Democrático, Por Una Reconciliación Entre Constitución y Pueblo, Post Robert y Seagel
Reva, siglo veintiuno, Buenos Aires, p. 119-139.; Waldron Jeremy, Derecho y Desacuerdos, Marcial Pons,
Madrid, 2005. 36 En este sentido, mientras la Corte brasileña dispuso un mecanismo de audiencias públicas para tratar la
constitucionalidad de la Ley de Bioseguridad (Corte Suprema de Justicia de Brasil, acción de
inconstitucionalidad –ADI/3510-, 29.05.08.), la Corte Constitucional colombiana, pionera de este modelo de
revisión judicial, dictó sentencias exhortativas al gobierno nacional de su país dirigidas a exigir la
presentación de un plan que solucione la situación de las personas en condición de desplazamiento (22.01.04.,
Sentencia T-025/04) o declaró inválidas leyes aprobadas sin suficiente debate legislativo (23.10.13., Sentencia
C-740/13). 37 Especialmente, este proceso se ha dado a través del desarrollo de un centro de información judicial (CIJ -
Ac. 17/06, 30.05.06.-). Véase Bourdin María, Justicia y Medios, Sudamericana, Buenos Aires, 2014. 38 Ac. 28/04, 14.07.04. y Ac. 20/07, 5.11.07. Sobre los tipos de audiencias que se han desarrollado ante la
Corte véase Lorenzetti Ricardo, “Las audiencias públicas y la Corte Suprema”, Por una Justicia Dialógica,
obra cit., p. 345-354. 39 Véase “Verbitsky”, 2005., Fallos: 328:1146; “Mendoza”, 2006, Fallos: 329:2316; “Salas, Dino y otros c/
Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, 2011, Fallos: 334:1754; “Comunidad Aborigen de
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no sólo se ha expresado en las innovaciones comunicacionales y procedimentales sino que también
se ha reflejado en formas originales de resolución de algunos complejos casos constitucionales. En
efecto, lejos de apelar a su condición de “intérprete final” de la Constitución o de intentar imponer
la “última palabra”, en diversos casos, la Corte ha optado por conducir el proceso e incluso la
ejecución de las sentencias con una impronta de mediación40 o dictar medidas exhortativas
tendientes a iniciar un proceso de diálogo con otros poderes o supervisar planes de acción política41.
Si bien la brecha que nos separa del ideal deliberativo aún es importante, las perspectivas de este
nuevo modelo de revisión judicial son alentadoras42.
II.c.- El funcionamiento del control de constitucionalidad: características y alcances.
El control de constitucionalidad federal argentino se caracteriza por ser un control judicial,
difuso, contradictorio, de revisión posterior y, en principio, operado a petición de las partes en
litigio y con efectos limitado a ellas (efectos inter partes). Todos los jueces de nuestro país
cualquiera sea su jerarquía, fuero o jurisdicción disponen de la facultad de ejercer un control de
constitucionalidad sobre las leyes o actos de los restantes poderes del Estado en el marco de su
competencia43. La Corte Suprema actúa como instancia final de revisión en virtud de su
competencia originaria (art. 117 CN), ordinaria o extraordinaria (art. 116 CN)44.
Santuario Tres Pozos y otros c/ Jujuy, Provincia de y otros s/ amparo”, 2011, Fallos: 334:1861; “Q. C., S. Y.”,
2012., Fallos: 335:4552; “Asociación por los Derechos Civiles”, 2012, Fallos: 335:2393; “Grupo Clarín
S.A.”, 2013, G. 439 XLIX; “Comunidad Indígena Toba La Primavera - Novogoh c/ Formosa, Provincia de s/
incidente de medida cautelar”, 2013, C. 528 F. XLVIII. 40 Este tipo de estrategia se desplegó en el reclamo de las empresas asentadas en las provincias cuyanas por la
actualización de los cupos fiscales derivados del régimen de promoción industrial (“Orbis Mertig San Luis
S.A.I.C. c/ AFIP y otros s/ ordinario”, 2013, O. 244 F. XLV). Inicialmente, la Corte convocó a una audiencia
a las partes (incluyendo a los gobernadores de las provincias afectadas y ministros del Estado Nacional)
donde se acordó formar comisiones de trabajo para resolver el conflicto. Sin embargo, desestimó el recurso
extraordinario de la AFIP. 41 La Corte dictó sentencias exhortativas al Congreso de la Nación a fin de que dicte una ley de movilidad
jubilatoria (“Badaro”, 2007, Fallos: 330:4866), a los poderes provinciales con el objeto de que adecuaran las
leyes de detención y ejecución penal a estándares constitucionales e internacionales (“Verbistsky”) y dictaran
protocolos hospitalarios para la atención de abortos no punibles (“F.A.L.”, 2012, F. 259 XLVI). Asimismo,
convocó a una “mesa de diálogo” con el objeto de tratar las condiciones de detención en comisarías y cárceles
bonaerenses, exigió la elaboración de un plan para el saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo
(“Mendoza”) y un plan de relevamiento territorial de las tierras ocupadas por comunidades originarias a fin de
regularizar su situación (“Comunidad Indígena Toba La Primavera – Novogoh”). 42 Sobre los límites y desafíos que aún debe enfrentar el modelo constitucional dialógico véase Gargarella
Roberto, “El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de pesos y contrapesos”, Por una Justicia
Dialógica, obra cit., p. 119-151. 43 Véase “Strada”, CSJN, 1986, Fallos: 308:490. Esta facultad ha quedado expresamente reconocida con la
reforma constitucional de 1994 (“…el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva” -art. 43 CN-). 44 Recientemente, la Corte declaró inconstitucional la ley que regula el recurso ordinario de apelación ante
ella (art. 24, inc. 6to., ap. “a” del decreto - ley 1285/58). Señaló que la revisión ordinaria de causas en las que
el Estado fuera parte devino irrazonable en tanto fuerza a la Corte a tener que expedirse sobre materias ajenas
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A diferencia de los sistemas concentrados, el control de constitucionalidad argentino no es
preventivo o abstracto sino remedial y contencioso. El juez sólo se encuentra autorizado para
invalidar una norma en el marco de una causa o controversia judicial cuando, por vía de acción o
excepción, alguna de las partes acredite un perjuicio concreto, específico y directo derivado de su
aplicación45. La noción de caso judicial o interés legítimo no fue pacífica a lo largo de la historia.
Nuestra Corte fue elaborando distintos criterios hermenéuticos para determinar cuándo estamos en
presencia de un agravio con entidad suficiente para habilitar la instancia judicial46.
La introducción de las acciones colectivas, modificó este esquema, al ampliar la naturaleza
de los agentes autorizados para accionar47. No obstante, la Corte ha señalado que aún en estos
supuestos la noción de “caso” mantiene vigencia como presupuesto del sistema de control de
normas48. En este sentido, descartó que la mera defensa de la legalidad permita fundar la revisión
judicial de las decisiones de los restantes poderes públicos, cuando no se invoca una afectación
concreta a un derecho individual o de incidencia colectiva49.
También se han planteado dudas respecto al alcance de las sentencias en los casos
colectivos. Según el principio clásico, la declaración de inconstitucionalidad no afecta la validez de
la norma cuestionada sino la torna inaplicable para las partes en litigio50. En las acciones colectivas
al marco de su competencia constitucional. Descartó que el valor económico del juicio pueda ser considerado
como un criterio idóneo para evaluar la afectación a derechos o valores constitucionales (CSJN, 2015,
“Anadon Tomás Salvador c/ Comisión Nacional de Comunicaciones s/ Despido”, 494/2013 -49/A-/CS1). 45 La naturaleza controvertida del control de constitucionalidad derivaría del art. 116 CN cuando dispone que
la Corte y los tribunales inferiores actúan en todas las “causas” que versen sobre puntos regidos por la
Constitución y las leyes del Congreso. Dicho requisito fue expresamente previsto en el art. 2 de la ley 27 al
establecer que la Justicia Federal “nunca procede de oficio ejerciendo su jurisdicción solamente en los casos
contenciosos en que es requerida a instancia de parte”. La noción de caso ha sido defendida por la Corte desde
sus orígenes desestimando intervenciones consultivas o declarativas del Poder Judicial (Véase “Villanueva c/
Municipalidad de la Capital, 1882, Fallos: 24:248; “Ferrocarril Gran Oeste Argentino c. Pcia. De Mendoza”,
1907, Fallos: 107:179; “Mario Bravo”, 1911, Fallos: 115:163). 46 Para un repaso de esos estándares véase Bianchi Alberto B., Control de Constitucionalidad, Ábaco de
Rodolfo Depalma, 2002, T 1, p. 276-320. 47 Sobre las características de las acciones colectivas véase Maurino Gustavo, Nino Ezequiel y Sigal Martín,
Las Acciones Colectivas, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006. 48 CSJN, Consid. 9no. “Halabi”, 2009, Fallos: 332:111 y 4to. “Thomas Enrique”, 2010, Fallos: 333:1023. 49 Un problema particularmente complejo se ha planteado en torno a la legitimidad de los miembros del Poder
Legislativo para cuestionar por vía judicial la constitucionalidad de las decisiones de los órganos de poder. La
Corte ha tendido a desestimar su legitimidad, afirmando que el mandato popular de los legisladores se
circunscribe al órgano colegiado que integran (“Dromi”, 1990, Fallos: 313:863; “Polino”, 1994, Fallos: 317:
335; “Gomez Diez”, 1999, Fallos: 322:528; “Garre”, 2000, Fallos: 323:1432; Raimbault, 2001, Fallos: 324:
2381; “Thomas”). 50 Como señalan Boulin y Mairal existe un efecto expansivo indirecto de las sentencias que declaran la
inconstitucionalidad de una norma cuando es declarada por un tribunal superior y la aplicación del precedente
es obligatoria para el inferior como derivación del principio del stare decisis vertical (Boulin, Alejandro “Los
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los efectos directos de la sentencia se proyectan a los sujetos representados por esa acción,
¿Significa ello una modificación en la estructura del control de constitucionalidad? Si bien algunos
autores atribuyen efectos erga omnes a las sentencias recaídas en este tipo de procesos, no
coincidimos con esta postura51. A diferencia de lo que ocurre en los sistemas de control
concentrado-abstracto, donde la declaración de inconstitucionalidad deroga la norma atacada, en las
acciones introducidas a nuestro sistema de control difuso-concreto, los alcances de la sentencia se
aplican exclusivamente a los integrantes del grupo (más amplio o reducido) representados en la
acción, sin que ello implique, en sentido estricto, la derogación de la norma52.
II.c.1.- Control constitucional de oficio.
Uno de los temas que históricamente ha generado más debate en torno a la función
constitucional del Poder Judicial ha sido la posibilidad de que los jueces prescindan del
requerimiento de las partes para declarar la inconstitucionalidad de las normas53. Las posturas en
favor o en contra de esta facultad tienden a vincularse con el rol institucional que se asigna al Poder
Judicial54.
La postura favorable al control judicial oficioso se ha fundado en la necesidad de defender
el principio de supremacía constitucional. Según este enfoque, dado que la validez de nuestra norma
fundamental es independiente de la posición que asuman las partes en litigo, corresponde al juez
velar por la supremacía constitucional con prescindencia de la voluntad de aquellas55.
efectos de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad”, LL Suplemento Actualidad, 20.05.04; Mairal,
Héctor A., “Los Efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, ED 177-795/797). 51 Véase Biachi, Alberto B., Op. Cit., T. I, p. 386; Boulin, Alejandro, Op. Cit., Sagües, Néstor P., “Los efectos
expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo”, en Toricelli, Maximiliano (coord.), El Amparo
Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 27. 52 Véase Rivera Julio César (h.) y Lagarre Santiago, “Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en
los Estados Unidos y la Argentina”, Lecciones y Ensayos, nro. 86, 2009, p. 321-349. Cuando la sentencia a
dictarse no puede ejecutarse sin suspender los efectos de la norma, la declaración de inconstitucionalidad
produce un efecto fáctico similar a la derogación de la norma aún cuando la misma mantenga vigencia y
normativamente no se produce una derogación (véase la disidencia parcial de los Dres. Petracchi y Argibay en
“Halabi” y su voto particular en la causa “Rizzo”). 53 Esta facultad sólo podría ser ejercida en forma excepcional. El principio general que rige la intervención
judicial determina que la competencia de los tribunales se encuentra circunscripta por las materias objeto de
litis, es decir, las cuestiones planteadas por las partes. Por ello, en principio, la revisión judicial de leyes se
encuentra condicionada por las cuestiones federales introducidas por las partes en conflicto. 54 Las posturas más favorables al activismo judicial han apoyado el control oficioso de los jueces y las más
reticentes a la ampliación de la acción judicial han tendido a rechazarlo. 55 Véase Bidart Campos, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Buenos Aires, 2001,
T. I-A., punto 97, p. 453/454; Sagües Néstor, El recurso extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. I, p.
144-146; Bianchi Alejandro B., Op. Cit., T. I., p. 338-342. El artículo 3 de la ley 27 parece respaldar esta
posición en la medida que obliga a la Justicia Federal a mantener la observancia de la Constitución
prescindiendo de toda disposición de los restantes poderes que esté en oposición a ella.
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Las críticas a esta posición se han focalizado en el sistema de división de poderes, la
presunción de validez de los actos estatales y la garantía de debido proceso56. Al exceder el marco
de la controversia planteado por las partes el juez rompería el equilibrio derivado del esquema de
división de poderes, afectaría la presunción de legalidad y violaría el derecho de defensa de las
partes, al introducir al proceso un tema no planteado por ellas o sobre el cual no se han expedido.
Como en otras materias, nuestra Corte Suprema ha mantenido un criterio pendular sobre
esta facultad. En una primera etapa, admitió implícitamente el control judicial oficioso57. A partir de
la década del ´40 afirmó que la declaración inconstitucionalidad sólo podía efectuarse a petición de
parte interesada. Se amparó, a esos efectos, en la necesidad de preservar el esquema de división de
poderes58. Posteriormente, también descalificó dicha facultad por violar la defensa en juicio de las
partes59.
Esta doctrina se mantuvo incólume hasta la década del ´80, con algunas excepciones
(defensa de su propia competencia o independencia del Poder Judicial60). Con el retorno a la
democracia, algunos ministros comenzaron a cuestionarla61. Finalmente, en la causa “Mill de
Pereyra”, la postura favorable al control oficioso de constitucionalidad se impuso en el voto
mayoritario62. El fallo “Banco Comercial de Finanzas S.A.”63, confirmó la nueva doctrina que
faculta al poder judicial a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas. A través de la
causas “Videla” y “Rodriguez Pereyra”, la Corte ratificó la doctrina, esta vez bajo el amparo del
56 Véase Gonzales Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina; Estrada, Buenos Aires, 1897, p. 336;
Palacio Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, T. II, p. 231; Amaya Jorge
Alejandro, Op. Cit., p. 209. 57 En el caso “Vicente Casares e Hijos c. Sívori y Schiaffino” (1872, Fallos: 11:257) confirmó una sentencia
que declaró de oficio la inconstitucionalidad de una norma. Posteriormente en la causa “Sojo” (1887), sin que
mediara petición de parte desarrolló el razonamiento jurídico que estructura el control de constitucionalidad. 58 Véase “Ganadera Los Lagos”, 1941, Fallos: 190:142. 59 Véase “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Rodriguez”, 1946, Fallos: 204:671. 60 Véase “Partido Provincial Unión Santiagueña”, 1957, Fallos: 238:288; “Alejandro Bianchi y Cía S.A. c/
Nación Argentina”, 1960, Fallos: 248:400. En un contexto de alta inestabilidad institucional esta doctrina
permitió al Poder Judicial forjar una postura prescindente que reforzara el ideal formalista de neutralidad
valorativa de los jueces. 61 En la causa “Instrucción Militar nro. 50 de Rosario”, 1984, Fallos: 306:303, los jueces Fayt y Belluscio
sostuvieron que el principio iura novit curia abarca el deber de mantener la supremacía constitucional. En un
sentido similar se expresó el juez Boggiano en la causa “Ricci Oscar F.A.”, 1998, Fallos: 321:1058. 62 CSJN, 2001, Fallos: 324:3219. El voto mayoritario lo conformaron los Dres. Fayt, Belluscio, Boggiano,
López, Bossert y Vázquez. Los primeros dos (Fayt y Belluscio), admitieron la tesis favorable (consid. 9 y 10
de su voto). Bossert y López descartaron que en el caso se hubiera violado el derecho de defensa de los
litigantes al ser oídos en el recurso extraordinario federal (consid. 9 de su voto). La minoría representada por
Nazareno, Moliné O´ Connor y Petracchi se enrolaron en la tesis negativa. 63 El fallo especialmente desestimó el argumento vinculado a la presunción de validez de los actos
administrativos cuando enfrenta el principio de supremacía constitucional (consid. 4to., CSJN, 2004., fallos:
327:3117).
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“control de convencionalidad”64.
II.c.2.- Cuestiones políticas no justiciables.
El célebre caso “Marbury vs. Madison” planteó el debate sobre los límites al control de
constitucionalidad en el derecho constitucional norteamericano65. Sin embargo, fueron los casos
“Luther vs. Borden”66 y “Backer vs. Carr”67 los que delimitaron la doctrina de las cuestiones
políticas no justiciables68.
En el derecho argentino, el primer fallo que adoptó la doctrina de autorrestricción
jurisdiccional fue “Roque Pérez”69. No obstante, con el caso “Cullen vs. Llerena” la doctrina
adquirió notoriedad. El máximo tribunal rechazó pronunciarse sobre el proceso sanción de una ley
de intervención federal, entendiendo que se trataba una cuestión privativa de las Cámaras del
Congreso70.
Desde su nacimiento, la distinción entre cuestiones revisables y no revisables judicialmente
ha sido sumamente difusa. La Corte ha recurrido a una serie de enumeraciones casuísticas con el
objeto de delimitarlas y demostrar así una voluntad respetuosa del sistema de división de poderes71.
64 En “Videla” receptó la facultad de los jueces de ejercer de oficio el control de convencionalidad
apoyándose en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (consid. 9no. “Videla Jorge Rafael”, 2010, Fallos:
333:1657). En “Rodriguez Pereyra” extendió dicha facultad al control de constitucionalidad. En ejercicio de
la lógica romana Ad maiori ad minus (“Quien puede lo más, puede lo menos”), la Corte señaló que si los
jueces están habilitados para evaluar de oficio la convencionalidad de las normas, con más razón se
encuentran a facultados para analizar de oficio su constitucionalidad (consid. 12 “Rodriguez Pereyra, Jorge
Luis y otra c. Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”, 2012, R. 401 XLIII). 65 En apariencia, el caso “Marbury” aborda un conflicto entre poderes públicos en torno a la puesta en
funciones de un juez designado pero nunca habilitado. De fondo, una disputa de poder entre los partidos
gobernantes por el modelo de país. Véase Trionfetti Víctor, “Marbury a contraluz”, LL, 2009-C, 989. 66 48 US 1, 1849. 67 369 US 186, 1862. 68 En el primero la Corte estadounidense rechazó la demanda entablada por el Sr. Luther con motivo de los
daños sufridos en su propiedad durante un estado de sitio declarado por la legislatura de Rhode Island,
argumentando que la legitimidad del gobierno era una cuestión política ajena a la jurisdicción del tribunal. En
cambio, en el segundo, la Corte determinó que el Poder Judicial era competente para revisar la
constitucionalidad de una ley del Estado de Tennessee sobre prorrateo distrital para la elección de los
representantes de la legislatura local. 69 CSJN, 1865, Fallos: 2:254. El representante de la Provincia de Mendoza cuestionaba la decisión de la
Cámara de Senadores de no admitir el pliego de un senador elegido por la legislatura provincial. La Corte
adhirió al dictamen del Procurador que desestimó la competencia del Poder Judicial para intervenir en el caso.
Señaló que conforme al texto constitucional cada Cámara es juez de los derechos y títulos de sus miembros. 70 CSJN, 1893, Fallos: 53:420. El contrapunto, lo marca la disidencia del Juez Varela para quien las
cuestiones políticas no justiciables sólo debían quedar circunscriptas a las cuestiones de soberanía. 71 Gelli identifica las siguientes materias como fuera del control judicial: La declaración de utilidad pública en
materia de expropiación, las causas de la declaración del estado de sitio, las causas de intervención federal, el
proceso de sanción de leyes, las causales de enjuiciamiento político, conveniencia o eficacia de la ley, las
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Sin embargo, más que reflejar deferencia por la legitimidad de los órganos representativos de
gobierno, esta doctrina ha sido históricamente utilizada para permitirle al Poder Judicial
desentenderse de su función constitucional72.
En los últimos años, se observa una marcada retracción de las materias que se consideran
ajenas al control jurisdiccional73. Ello no necesariamente se ha reflejado en un mayor activismo
judicial. Luego de los embates que recibió la doctrina de “las cuestiones políticas no revisables”
durante la década de los ´90, la ausencia de legitimidad de los accionantes por “falta de agravio
concreto” ha tendido a reemplazarla como herramienta para declinar la intervención del control
judicial74.
II.c.3- Valor de los precedentes de la Corte Suprema en ejercicio del control de constitucionalidad.
La doctrina “stare decisis et quieta non moveré” (estar a lo establecido y no perturbar lo ya
establecido) que impera en los sistemas jurídicos del mundo anglosajón, supone la obligación de los
jueces de adecuar sus decisiones a aquellas previamente adoptadas por los tribunales en casos
análogos. El precedente genera en el Common Law una regla de derecho. La doctrina se desarrolla
en forma horizontal (deber de respetar los precedentes del mismo tribunal) y vertical (deber de
respetar los precedentes de un tribunal superior)75.
La legislación argentina no ha reconocido fuerza vinculante general a la doctrina emanada
de los fallos de la Corte Suprema, salvo en aislado períodos76. Por su parte, nuestro Máximo
categorías legales en cuanto derecho a la igualdad (Gelli María Angélica, Constitución de la Nación
Argentina Comentada y Concordada, LL, Buenos Aires, 2011, T. II, p. 537). 72 Véase Amaya, Op. Cit., p. 154. El posicionamiento técnico, prescindente y corporativo que el Poder
Judicial adoptó a partir del golpe del ´30 contribuyó a reforzar el imaginario de que los jueces actúan en forma
neutral como funcionarios ajenos a los conflictos políticos de nuestro país (Véase Zaffaroni Eugenio R.,
Estructuras judiciales, Ediar, Buenos Aires, 1994). 73 Entre otras: Autonomía provincial (“Ríos Antonio J.”, 1993, Fallos: 156:288; “Sosa”, 2001, Fallos:
324:3322), enjuiciamiento de magistrados (“Cantos José M.”, 1989, 312:253; “Viola Carlos J., 1990,
313:114), composición de las cámaras del congreso y procedimiento legislativo (“Bussi”, 2007, Fallos:
330:3160; “Binotti”, 2007, Fallos: 330:2222; “Patti”, 2008, Fallos: 331:549), reforma constitucional (“Fayt”,
1999, Fallos: 326:1616). 74 Véase Gelli, Obra. Cit., T II, p. 538. 75 Se discrimina el Obiter dictum (aspectos incidentales o colaterales del fallo) del holding o ratio decidendi
(razones tenidas en cuenta por el tribunal para dictar su pronunciamiento) el cual constituye en sentido
estricto la regla que se extrae del precedente (Rivera Julio Cesar (h.) y Lagarre Santiago, “Naturaleza y
dimensiones del ´Stare Decisis´”, LL 2005-F-850). 76 El art. 95 de la CN de 1949 (“la interpretación que la Corte Suprema de Justicia haga de los artículos de la
Constitución por recurso extraordinario, y de los códigos, y de las leyes por recurso de casación, será aplicada
obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales”) dejada sin efecto por el Decreto
229/56, el art. 101 bis que el Consejo para la Consolidación de la Democracia propuso incorporar a la
Constitución (“Las decisiones de la Corte Suprema en materia federal serán obligatorias, en cuanto a los
principios sentados para decidir casos concretos, para todos los tribunales inferiores de la Nación”), el art. 19
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Tribunal, ha mantenido una postura errante en torno al valor de sus precedentes77. A partir del caso
“Cerámica San Lorenzo” (1985), sentó el principio según el cual “carecen de fundamento las
sentencias que se apartan de la jurisprudencia de la Corte sin aportar nuevos argumentos que
justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal en su carácter de intérprete supremo de la
constitución y de las leyes dictadas en su consecuencia”78. Este criterio se ha mantenido hasta la
actualidad. Sin embargo, ¿Cuál es el estándar que se extrae de esta doctrina?
A pesar de que algunos autores han reconocido una suerte de regla de derecho atenuada
derivada de esta doctrina79, el criterio establecido por la Corte Suprema no satisface los
presupuestos del stare decisis80. En tanto ninguna sentencia puede agotar el conjunto de razones
dirigidas a fundamentarla o cuestionarla, el estándar puede ser sorteado con facilidad, máxime
cuando la propia Corte tiende a no sujetarse a sus propios precedentes, por lo menos, en relación
con los fallos dictados por anteriores integraciones81.
Tampoco se observa que los tribunales inferiores hayan reconocido valor autoritativo a los
precedentes de la Corte. Un estudio de casos llevado a cabo por Julio C. Rivera (h) y Santiago
Lagarre revela que los tribunales no comparten un criterio unificado sobre el valor de los fallos del
de la ley 24.463 (“La sentencia definitiva de la Cámara Federal de la Seguridad Social será apelable ante la
Corte Suprema será apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera
fuera el monto del juicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de seguimiento
obligatorio por los jueces inferiores en causas análogas”) declarado inconstitucional en la causa “Itzcovich”
(CSJN, 2005, fallos: 328:566) y derogado por ley 26.025. 77 Mientras en “Videla Magdalena”, 1870, Fallos: 9:53 confirmó “por sus fundamentos” la sentencia de un
tribunal federal que reconoció la obligación de los juzgados seccionales de adecuar sus resoluciones a las
decisiones de la Corte, poco años más tarde, confirmó por idéntica razón (fundamentos), una sentencia de otro
tribunal federal que sostenía el criterio contrario (“Nuovo Principio”, 1883, Fallos: 25:364). Posteriormente,
la Corte desestimó el valor vinculante de su jurisprudencia (“Ferrocarril Sud”, 1920, Fallos: 131:105), si bien
luego abandonó esa doctrina al asignarle un valor de seguimiento condicionado (“Santín” 1948, Fallos:
212:51; “Balbuena”, 1981; Fallos: 303:1770). Con el retorno de la democracia, inicialmente negó la
obligatoriedad de su jurisprudencia (“Quiroga”, 1985, Fallos: 307: 207; “Giorgi”, 1985, Fallos: 307:671) pero
pocos meses después retornó a la doctrina de seguimiento condicionado en el célebre caso “Cerámica San
Lorenzo”. 78 Considerando nro. 2, CSJN, 1985., Fallos: 307:1094. 79 Véase Rivera Julio Cesar (h.) y Lagarre Santiago, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte
Suprema y el stare decisis vertical”, LL, 2009-E, 820. 80 La regla del precedente vertical supone el deber del tribunal inferior de adecuarse a la decisión del superior
sin posibilidad de apartarse de ella en función de razones o argumentos propios (aún cuando fueron
novedosos). Incluso, Rivera y Lagarre reconocen que “… hay una diferencia sustancial –no de grado- entre la
doctrina oficial de la Corte y el stare decisis vertical del Common Law…” (Op. Cit., p. 825). 81 “El estándar propuesto por la Corte es fácilmente superable, pues generalmente, con el dictado de una
sentencia ni la Corte ni el juez agotan la cantidad de razones en la que basan su decisión” (Garay Alberto. F. y
Toranzo Alejo, “Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, JA, 2005-IV-
1085, p. 1094).
17
Máximo Tribunal, sino que coexisten diversas posiciones al respecto82. En definitiva, el margen de
discrecionalidad que se confiere a los jueces para aplicar los precedentes del Máximo Tribunal
acerca a la autoridad de sus decisiones más a una obligación moral -derivada de su autoridad
institucional- que a una regla vinculante de derecho83.
III.- El control de convencionalidad.
III.a.- Origen y alcances.
En el marco de un proceso de expansión de la agenda de los órganos del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana desarrolló la doctrina del “control
de convencionalidad”. Inicialmente, introducida en el voto concurrente de algunos de sus jueces84,
el control de convencionalidad se consolidó a partir de los casos “Almonacid Arellano y otros vs.
Chile”85 y “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”86. De la misma
forma que nuestra Corte Suprema reprodujo el razonamiento silogístico del caso “Marbury” para
fundar el control de constitucionalidad, la Corte Interamericana recorrió el mismo camino para
justificar el control de convencionalidad87.
En los citados precedentes se fijaron los principales lineamientos de esta doctrina
internacional:
En primer lugar, el control de convencionalidad reconoce supremacía al derecho
internacional emergente de la Convención Americana, y sus protocolos adicionales, frente a las
normas internas de los Estados parte del Sistema Interamericano, colocando a la Convención
Americana en la cima de la pirámide normativa de los Estados. Como consecuencia, estos deben
adecuar sus normas internas (incluyendo las de superior jerarquía) a las normas y principios del
tratado internacional88. Los fundamentos normativos de esta tesis se extraen del principio de buena
fe (bona fides) en el cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda),
82 Rivera Julio C. (h) y Lagarre Santiago, “La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación desde la perspectiva de los tribunales inferiores”, JA, 2006-IV-1333. 83 Como ha señalado Juan González Bertomeu, “O los precedentes son obligatorios o no lo son. Y si no lo
son, podrán ser tomados en cuenta ´por su valor y prestigio moral´, o por su autoridad epistémica, pero no
como dictados por una autoridad en tanto autoridad” (González Bertomeu Juan F., “¡Sin Precedentes!”, JA,
Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Abeledo-Perrot, 2009, p. 14). 84 Véase el voto concurrente del juez Serio García Ramírez en el caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”,
Corte IDH, 25.11.03., Serie C nro. 101. 85 Corte IDH, 25.09.06., Serie C nro. 154. 86 Corte IDH, 24.11.06., Serie C nro. 158. 87 No es casual que parte de la doctrina califique a esos precedentes como una suerte de “Marbury vs.
Madison” regional (Abel, Federico, “El control de convencionalidad como mecanismo para la integración
entre el derecho interno y el derecho interamericano”, LL 20.05.11.). 88 Hitters Juan Carlos “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación –criterios
fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos-”, LL, 2009-D, 1205; Sagües Néstor “El ´control
de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”, LL, 19.02.09.
18
expresado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y el art. 2 de
la Convención Americana89.
En segundo lugar, el control de convencionalidad proyecta a nivel doméstico un sistema de
revisión de las normas internas de carácter difuso que cada Estado parte del Sistema Interamericano
debe aplicar en forma complementaria a su propio sistema nacional de control de
constitucionalidad. Si bien se trataría de una obligación en cabeza de los tres poderes del Estado,
son los jueces locales de cada jurisdicción quienes, en el marco de su competencia, deben evaluar ex
officio la compatibilidad entre las normas internas del Estado y la Convención Americana, a fin de
verificar si se ajustan a las disposiciones, objeto y fin del tratado internacional, invalidando aquellas
que resulten incompatibles90.
En tercer lugar, el control de convencionalidad dota de fuerza legal a la jurisprudencia del
tribunal interamericano, creando una regla vinculante de derecho derivada de sus fallos. En virtud
de ello, los jueces de los Estados parte del Sistema Interamericano no sólo deben cumplir las
sentencias de la Corte Interamericana en los procesos que sus Estados fueran parte (art. 68.1
CADH), sino también, adecuar sus interpretaciones constitucionales y convencionales a la
hermenéutica de la Corte Interamericana sobre el tratado internacional91. Aún cuando se reconoce
que esta función supone una “mutación por adición” del tratado internacional, ya que dicha facultad
no se encuentra expresamente contemplada por la Convención, se la concibe como una función
inherente al tribunal internacional derivada de su calidad de “intérprete final” de la Convención
Americana92.
Tal como hemos señalado precedentemente, nuestra Constitución reconoce jerarquía
constitucional a dicho tratado internacional (cap. I.b.), dispone de un sistema de revisión judicial de
89 Sagües María S., “Modalidades de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los
tribunales domésticos: Implicancias en materia de Ejecución”, Ejecución de Resoluciones Procesales, Revista
de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, 2013-2, p. 203-258. 90 “.. los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación
de ejercer ex officio un ´control de convencionalidad´ entre las normas internas y la Convención Americana”
(Corte IDH “Gelman vs. Uruguay”, 21.02.11, Serie C nro. 221, párr. 193), criterio que el tribunal
internacional ya venía reiterando en “Cabrera García Montiel vs. México” (sentencia del 26.11.10., Serie C
nro. 220, párr. 225), “Gomes Lund y otros (´Guerrilha do Raguaia´) vs. Brasil” (sentencia del 24.11.10, Serie
C nro. 219, párr. 176), “Ibsen Cárdenas e Ibsen vs. Bolivia (sentencia del 1.09.10, Serie C nro. 217, párr. 202)
y “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú” (párr. 128). 91 “… es necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de
competencia y personal de la jurisdicción militar en México, se adecúen a los principio establecidos en la
jurisprudencia de este tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso” (Corte IDH, “Rosendo
Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos”, 23.11.09., Serie C nro. 209, párr. 340). En el mismo sentido
se expresó en el caso Almonacid Arellano, “… el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención” (“Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, párr. 126). 92 Sagües Néstor “El ´control de convencionalidad´, en particular sobre las constituciones nacionales”, Op.
Cit.
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normas de carácter difuso (cap. II.c.) y la práctica judicial ha admitido la posibilidad de que los
jueces ejerzan esa facultad ex officio (cap. II.c.1.). En consecuencia, el debate en torno al control de
convencionalidad se circunscribe en nuestro país, a la discusión acerca del alcance de los
precedentes e interpretaciones de la Corte Interamericana y recomendaciones de la Comisión
Interamericana93. Seguidamente nos ocuparemos de este tema.
III.b.- El valor de los precedentes interamericanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema.
Se registran dos períodos en la jurisprudencia de la Corte. Un primer período en el cual
nuestro Máximo Tribunal concibió a la jurisprudencia interamericana como una guía de
interpretación del tratado internacional (desde el año 1995 hasta el año 2004). Un segundo período a
partir del cual comenzó a concebirla como una pauta insoslayable de interpretación.
III.b.1.- La jurisprudencia interamericana como guía hermenéutica.
A partir de los casos “Giroldi”94 y “Bramajo”95, la Corte sostuvo que la jurisprudencia de
los órganos interamericanos constituía una inevitable pauta de interpretación de los tratados con
jerarquía constitucional. Sin embargo, los fallos no especificaban el grado de autoridad que la Corte
reconocía a los precedentes interamericanos. La doctrina de la Corte parecía indicar que al
interpretarse o aplicarse una cláusula del tratado interamericano, los jueces tenían el deber de
valorar en sus decisiones las interpretaciones adoptadas por los órganos del Sistema Interamericano.
De este modo, el estándar adoptado era similar al criterio que la Corte aplicaba en relación con sus
propios precedentes96. Por otro lado, en los casos “Acosta Claudia”97 y “Felicetti”98 la Corte
estableció que los informes y recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos carecían de fuerza jurídica vinculante99.
93 En aquellos Estados del sistema interamericano que adoptan un sistema de revisión de leyes con otras
características (ej. abstracto-concentrado), la aplicación de esta doctrina conlleva un replanteo adicional
respecto a la estructura interna del sistema de revisión de normas (véase la postura adoptada por la Corte
Suprema de México en relación al control de convencionalidad plasmada en el caso “Radilla Pacheco”, expte.
912/10, julio del 2011). 94 “La recordada ´jerarquía constitucional´ de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (consid.
5to.) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ´en las condiciones de su vigencia´ (art. 75
inc. 22), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación” (conf. arts. 75 Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2do. ley
23.054)” (Consid. 11, CSJN, 1995, Fallos: 318:514). 95 El caso “Bramajo” (CSJN, 1996, Fallos: 319:1840) extendió el criterio hermenéutico desarrollado en
Giroldi a las decisiones de la Comisión. 96 Véase cap. II.c.3. 97 CSJN, “Acosta Claudia Beatriz y otro”, 1998, Fallos: 321:3555. 98 CSJN, “Felicetti, Roberto y otros”, 2000, Fallos: 323:4130. 99 En ambos fallos, la Corte rechazó las acciones promovidas por los condenados de la toma de “La Tablada”
quienes habían solicitado la revocación de sus condenas sobre la base de un informe de la Comisión
interamericana (Informe 55/97, 18.11.97) que había encontrado al Estado argentino responsable por diversas
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III.b.2.- La jurisprudencia interamericana como pauta insoslayable de interpretación.
A partir de la causa “Arancibia Clavel”100, la Corte dio un giro en su forma de valorar los
precedentes de la Corte Interamericana. El fallo debía decidir sobre el problema de la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. En concreto, debía decidir si la aplicación de
la “Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad”, aprobada por nuestro país en 1995 (ley 24.584), y dotada de jerarquía constitucional
desde 2003 (ley 25.778), lesionaba el principio de irretroactividad de la ley penal (nullum crimen
sine poena legali). Sobre la base de los estándares elaborados por la Corte Interamericana para estos
delitos (fallos “Barrios Altos”, “Velázquez Rodriguez”, “Trujillo Oroza”), el Máximo Tribunal
concluyó que la indicada Convención era plenamente operativa. A esos efectos, los ministros
abandonaron el lenguaje tuitivo de los precedentes interamericanos invocado en los casos “Giroldi”
y “Bramajo” (guía o pauta hermenéutica) sustituyéndolo por otro que revela un mayor grado de
compromiso con los estándares del tribunal interamericano (pauta insoslayable)101.
Los fundamentos del fallo Arancibia Clavel, se reproducirán un año más tarde en la causa
“Simón” cuando la Corte deba juzgar la constitucionalidad de las leyes locales que limitaban o
extinguían la persecución penal de los crímenes y delitos de lesa humanidad cometidos por agentes
de la última dictadura militar (punto final –ley 23.492-, obediencia debida –ley 23.521-). Los
argumentos centrales del fallo se estructuraron en torno al derecho internacional, en especial, a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana, ahora recepcionada más claramente como doctrina de
cumplimiento “imperativo”102.
Finalmente a través de los casos “Mazzeo” y “Videla”, la Corte terminó de definir los
alcances del nuevo estándar para valorar la jurisprudencia de la Corte Interamericana. En el
primero, recogió en toda su extensión la doctrina del “control de convencionalidad” desarrollada
por el tribunal interamericano en el caso “Almonacid Arellano” con el objeto de fundar la anulación
violaciones a la Convención y recomendado reparar a las víctimas. El Máximo Tribunal trazó diferencias
entre el alcance que debía asignarse a las decisiones de la Corte Interamericana y los alcances de las
recomendaciones de la Comisión en los procesos que el Estado argentino fuera parte. Mientras ratificó la
obligación del Estado de cumplir las resoluciones del tribunal internacional, desestimó atribuirle mismo valor
a las recomendaciones de la Comisión. 100 CSJN, 2004, Fallos: 327:3312. 101 Según se desprende de los votos particulares de los ministros, los precedentes del tribunal interamericano
no sólo debían ser valorados por los jueces sino también aplicados como regla de derecho. El juez Petracchi
abandona su postura disidente sentada en el caso “Erich Priebke” (CSJN, 1995, Fallos: 318:2148) en función
de la evolución de la jurisprudencia del tribunal internacional (consid. 21 a 23 de su voto). Por otra parte, el
juez Boggiano postula la necesidad de interpretar los tratados de derechos humanos conforme al derecho
internacional, esto es, sin admitir limitaciones fundadas en el derecho interno (consid. 16 de su voto). 102 “La traslación de las conclusiones de la Corte Interamericana en ´Barrios Altos´, al caso argentino resulta
imperativa si es que las decisiones del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas de buena
fe” (consid. 24 voto Petracchi). También los distintos votos valoraron los informes y dictámenes de la
Comisión sobre las leyes de obediencia debida y punto final (informe 28/92).
21
de indultos concedidos a militares, pasados en autoridad de cosa juzgada103. En el segundo,
incorporó la potestad de los tribunales de ejercer el control de convencionalidad ex officio aplicando
la doctrina del caso “Trabajadores Cesados del Congreso”104. El estándar autoritativo aplicado a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana fue extendido a las recomendaciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos –órgano no jurisdiccional- a través del caso “Carranza
Latrubesse”105.
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103 “…el poder judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” (consid. 21, CSJN,
2007, fallos: 330:3248). 104 “… la sentencia dictada por la Corte IDH en el caso ´Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro
y otros) vs. Perú´, del 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que los órganos del Poder Judicial debían
ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de ´convencionalidad´ ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de
las regulaciones procesales correspondientes” (2do. párr., consid. 10, “Videla Jorge Rafael y Massera Emilio
Eduardo”, 2010, fallos: 333:519). Fallos posteriores de la Corte ratificaron la vigencia del control de
convencionalidad (véase “Rodriguez Pereyra”, 2012, R. 401 XLIII; “Acosta, Jorge Eduardo y otro”, 2012, CS
A. 93 XLV). 105 “Por ende, además de que la voz recomendación, como acción o efecto de recomendar, que es su primera
acepción corriente, no excluye el contenido obligacional… lo decisivo es que toda eventual hesitación al
respecto se ve rápidamente despejada ni bien la expresión es puesta en contexto, vale decir, ni bien se observa
que el artículo 51.2 de la Convención Americana expresa con toda elocuencia que el Estado, frente a las
recomendaciones, ´debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada´, para lo
cual, incluso, la Comisión, fijará un ´plazo´ (inc. 2). La itálica que se acaba de agregar al original del término
´debe´, confiere a las recomendaciones un inequívoco significado obligacional puesto en cabeza del sujeto a
quien aquéllas son dirigidas: el Estado” (2do. párr., consid. 6, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado
Nacional -Ministro de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, 2013, causa 594, L. XLIV).
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