1. ARTURO ALESSANDRI R. MANUEL SOMARRIVA U. ANTONIO VODANOVIC
H. TRATADO DE DERECHO CIVIL PARTES PRELIMINAR Y GENERAL
EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS PROFESORES
DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA
U., REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.
TOMO PRIMERO Dislexia Virtual
3. PREFACIO Durante ms de medio siglo, a travs de sucesivas
ediciones, he ampliado y renovado constantemente este libro. Su
edicin actual, comparada con la primera, es sin duda obra nueva.
Multitud de pginas han sido agregadas, otras reemplazadas y no
pocas modificadas, atendiendo en cada caso a la entidad y
naturaleza de las peridicas innovaciones doctrinarias,
legislativas, jurisprudenciales y hasta terminolgicas. Slo algunas
explicaciones, por haber conservado su lozana, han permanecido
inalterables. Corresponden a ciertas lecciones de los sabios e
inolvidables maestros Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva
Undurraga. Y aunque no son muchas, bastan, a mi juicio, para
mantener preeminentemente los nombres de esos ilustres civilistas
en el frontis de esta singular construccin de ideas, juicios y
palabras. A. V. H.
4. PARTE PRELIMINARPARTE PRELIMINAR
5. SECCION PRIMERA EL DERECHO Y SUS NORMAS CAPITULO I: NOCIONES
GENERALES 1. E1. ETIMOLOGATIMOLOGA DEDE LALA PALABRAPALABRA
NORMANORMA En la lengua latina, norma es voz de origen obscuro.
Propiamente significa escuadra, instrumento que da el ngulo recto,
y, en sentido figurado, regla. Con las dos acepciones pas a nuestro
idioma, en el cual, tal como hoy se escribe, empez a usarse en el
siglo XVI. 2. C2. CONCEPTOONCEPTO DEDE NORMANORMA Se entiende por
norma una lnea o criterio, sea de pensamiento o de accin, que uno
adopta por s mismo o recibe de otro, especialmente superior, y en
ambos casos en razn del valor implicado en la lnea o criterio,
aunque no siempre conocido por el que sigue la norma.1 Las normas
enuncian lo que debe ser, y singularmente, el comportamiento de un
individuo de determinada manera. Gobiernan toda la actividad
humana. Hay normas morales, estticas, del trato social, jurdicas.
Nosotros, en su oportunidad, analizaremos los caracteres peculiares
y distintivos de estas ltimas. La validez de la norma como subrayan
los tratadistas de filosofa no resulta del hecho de ser o no ser
seguida o aplicada, sino solamente del deber ser que expresa. Y as,
por ejemplo, la norma jurdica que prohbe el homicidio queda inclume
a pesar de todos los asesinatos que se producen. 3. S3.
SOCIEDADOCIEDAD YY DDERECHOERECHO Un griego ilustre, que todos
conocemos, y cuyo pensamiento, en muchos aspectos, hasta hoy no se
marchita, Aristteles, repeta que el hombre es un ser naturalmente
sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organizacin y
no por efecto del azar, es, con certeza, o un ser degradado, o un
ser superior a la especie humana.1 La naturaleza, pues, que impone
la aproximacin de dos seres de sexo diferente para conservar la
especie, seala desde el principio que el destino de los hombres es
vivir en comunidad. Sin la mutua cooperacin no pueden desarrollar
sus aspiraciones ni alcanzar el bien personal y colectivo. Dicha
colaboracin implica claro est relaciones pacficas y libremente
entabladas entre los miembros de la sociedad, y la nica manera de
que logren tener esos caracteres es que sean regidas por normas
generales y obligatorias para todos. Tales normas las establece la
misma sociedad a travs de sus rganos y se llaman jurdicas. Fcil es
imaginar el estado de una agrupacin humana sometida al puro
arbitrio de los individuos 1 JUAN ZARAGETA, Vocabulario Filosfico,
Madrid, 1995 p 364. 1 ARISTTELES, La Poltica. Nos hemos servido de
la versin publicada por la editorial Espaa, Calpe, S.A., Coleccin
Austral, undcima edicin, Madrid, 1969, pagina 23, al final.
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6. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL
detentores de la fuerza. Nada ms espantoso que la injusticia
armada.2 As se afirma desde viejos tiempos. Felizmente, en las
sociedades civilizadas imperan las normas jurdicas; su conjunto
forma el derecho objetivo. En resumen, no se concibe una sociedad
sin derecho y el derecho sin sociedad. Un adagio secular dice ms o
menos lo mismo: Ubi societas ibi ius. Donde hay sociedad, hay
derecho. 4. E4. ETIMOLOGATIMOLOGA DEDE LALA PALABRAPALABRA
DERECHODERECHO El latn, derecho se dice ius. La voz castellana trae
su origen de otra palabra de aquella lengua: directum, participio
de dirijo (dirigir), en cuanto significa lo enderezado, lo recto,
lo que va hacia el fin, lo justo. De aqu, sostienen los
etimologistas, derivaron todos los trminos con que en las lenguas
romances (llamadas tambin romnicas o neolatinas) se expresa la idea
de derecho: droit, en francs; diritto, en italiano; direito, en
portugus; drept o derept, en rumano; y no seguimos con las otras
lenguas romances (dalmtico, sardo, provenzal, cataln, gallego y
retorromnico o ladino) porque con los citados ejemplos basta. El
vocablo castellano derecho, en su acepcin jurdica, hllase en
escritos de comienzos del siglo XI.1 El sustantivo latino ius, y
que algunos escriben jus, ha dado origen a justo, juzgar, jurdico y
sus derivados. Ntese que el plural de ius o jus es,
respectivamente, iura o jura, y as, por ejemplo, derechos en cosa
ajena se dice: iura o jura in res aliena. 5. D5. DERECHOERECHO
OBJETIVOOBJETIVO YY DERECHODERECHO SUBJETIVOSUBJETIVO La voz
derecho es polismica, o sea, tiene varios significados, y no slo
dentro del idioma en general, sino tambin en el campo jurdico. Por
ahora slo nos detendremos en los sentidos objetivo y subjetivo.
Precisar el concepto de derecho objetivo ha sido tormento de
juristas. Un conocido autor francs de las primeras dcadas de este
siglo, Levy-Ullmann, expone, en su libro La dfinition du droit
(Pars, 1917), numerosas frmulas clsicas y las discusiones en torno
a ellas. Ms tarde, otros maestros de diversas nacionalidades han
escrito volmenes al respecto y todos, salvo algn vanidoso, acaban
por confesar que slo pueden sealarse definiciones aproximadas. De
acuerdo con esta premisa, podramos decir que derecho objetivo es el
conjunto de normas que, en una sociedad organizada y autnoma,
disciplinan, generalmente bajo amenaza de sancin, el comportamiento
de los miembros de ella en las relaciones que entablan entre s para
satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y lograr el
bien comn. Segn otra frmula, derecho objetivo es el conjunto de
mandatos dirigidos a los componentes de una sociedad para dar orden
a su convivencia y para regular y organizar sus actividades. Tambin
se ha expresado que derecho objetivo es el conjunto de mandatos
jurdicos (preceptos sancionados) que se establecen para garantizar
dentro de un grupo social (Estado) la paz amenazada por los
conflictos de intereses de los ciudadanos (miembros del Estado).
Ahora bien agrega el padre de esta definicin, el Derecho se forma
mediante el establecimiento de preceptos y la imposicin de
sanciones; se observa a travs de una conducta de los interesados
ceida a los preceptos; se acta por una fuerza que somete a las
sanciones a los interesados rebeldes a su observancia.1 Se habla de
interesados con referencia a las personas que, en cada caso, tienen
comprometido un inters suyo en la hiptesis que regula el precepto
aplicable. Por ltimo, muchos se limitan a decir que el derecho
objetivo es el conjunto de normas jurdicas. 2 Cita de PAUL JANET,
Historia de la Ciencia Poltica, traduccin castellana del francs, t.
I, Mxico, 1948, p. 229 1 CAROMINAS afirma que derecho como
sustantivo en el sentido de justicia, facultad de hacer algo
legalmente, aparece en 1010 (Breve Diccionario Etimolgico de la
Lengua Castellana, 3 edicin, 1 reimpresin, Madrid 1976, p. 205, 2
columna). Vase tambin GARCIA DE DIEGO, Diccionario Etimolgico
Espaol e Hispnico, Madrid, 1954, N 2276, p. 725, 2 columna, al
final; CORRIPIO, Diccionario Etimolgico General de la Lengua
Castellana, edicin especial, Barcelona, 1979, p. 139, 1 columna;
MARTIN ALONZO, Enciclopedia del Idioma, tomo II, Madrid, 1958, p.
1429, 2 columna. 1 FRANCISCO CARNELUTTI, Nuevo proceso civil
italiano, traduccin espaola, Barcelona, 1942, nmero 1, p 29. 6
7. EL DERECHO Y SUS NORMAS Tan breve frmula se llena de
contenido si se tienen presente el concepto y los caracteres de las
normas jurdicas, que luego analizaremos. Nosotros, en una frmula ms
explcita, definimos el derecho (en sentido objetivo) como el
conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia
pacfica y ordenada de los hombres que viven en sociedad, regulan
las relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.
Vayamos al derecho subjetivo. Es un inters jurdicamente protegido.
La doctrina ms seguida por los civilistas comprende en la nocin de
derecho subjetivo dos elementos, el del inters y el de la voluntad
o el querer del individuo, y lo define como un poder de obrar
(actuar) concedido a la voluntad del sujeto para la satisfaccin de
sus propios intereses, poder reconocido y garantizado por el
derecho objetivo. Tambin se dice, en el mismo sentido, que derecho
subjetivo es un poder de querer atribuido al individuo para tutela
de un inters reconocido por el derecho objetivo. Ejemplos de
derechos subjetivos: el de propiedad; los del vendedor y el
comprador para exigir, respectivamente, el pago del precio y la
entrega de la cosa vendida; los del arrendador y el arrendatario
para exigir el primero el pago de la renta y el segundo que se le
entregue la tenencia de la casa y se le mantenga en ella mientras
dure el contrato; el del acreedor de un prstamo de dinero para que
se le pague la cantidad debida, etc. Al derecho subjetivo
corresponde siempre un deber, una obligacin de otra persona. Tal
deber u obligacin puede tener por objeto una accin o una abstencin.
Ejemplos en que el obligado o sujeto pasivo del derecho debe
realizar una accin en favor del titular o sujeto activo de ese
derecho: pagar la cosa comprada; transportar a una persona o cosa;
construir una casa; defender el abogado ante los tribunales a la
persona que contrat sus servicios, etc. Ejemplos de abstencin: no
instalar, dentro de cierto radio de la ciudad, un negocio similar
al que se vendi; no hacer obra alguna que estorbe el descenso
natural de las aguas del predio superior hacia el inferior (C.
Civil, art. 833); no construir un edificio a mayor altura que la
fijada por las ordenanzas de construccin y urbanizacin; no divulgar
un secreto de fabricacin, etc. El derecho objetivo, segn el decir
de los antiguos, representa la norma de obrar (norma agendi), y el
derecho subjetivo, la facultad de obrar (facultas agendi). 6. D6.
DERECHOERECHO YY ORTOGRAFAORTOGRAFA En relacin con la palabra
derecho hagamos algunas consideraciones de ortografa, llamada por
algunos el arte de usar bien las letras del alfabeto y los signos
auxiliares de la escritura. La voz derecho, sea en su sentido
objetivo, sea en el subjetivo o en cualquier otro, de acuerdo con
las reglas ortogrficas oficiales, se escribe con d minscula, salvo
que, como nombre de ciencia, tcnica o disciplina de estudios, entre
a formar parte de la denominacin de una ctedra, de un cuerpo, de un
establecimiento, de una Facultad, de un instituto, del ttulo de una
obra, etc., pues entonces se escribe con mayscula.1 Ejemplos:
profesor de Derecho civil, Crculo de estudios de Derecho comparado,
Facultad de Derecho. Sin embargo, convencionalmente, los autores de
libros jurdicos, en su gran mayora, usan la D mayscula cuando
hablan del derecho objetivo y reservan la letra minscula slo para
los derechos subjetivos. Y as dicen que el Derecho regula las
relaciones externas de los hombres y que el derecho de propiedad es
el derecho subjetivo real que otorga las mximas facultades al
titular. Por lo general, la palabra derecho, en sentido objetivo,
va acompaada de un complemento determinativo: derecho nacional
(chileno, francs, italiano, alemn, japons), derecho internacional,
derecho pblico, derecho privado, derecho civil, derecho comercial,
derecho penal, derecho procesal, etc. Pues bien, en estos casos,
todos, claro est, de derecho objetivo, una minora de autores
escribe las dos palabras con minscula, conforme a las reglas de la
Real Academia; otros usan slo la mayscula para Derecho y minscula
para el complemento y escriben, por ejemplo, Derecho civil;
finalmente, quiz los ms, emplean la mayscula para las dos palabras:
Derecho Civil. Preferimos seguir esta ltima costumbre, aunque
gramaticalmente no sea la ms ortodoxa, porque a primera vista y
grficamente delata que se est en presencia del derecho objetivo. 1
Vase Gramtica (de la real academia Espaola de la Lengua), captulo
XXXI, reglas de los nmeros 6 y 7; JOS MARTINEZ DE SOUSA, Errores de
Lenguaje, Barcelona, 1974, p. 243, al final N. 7 y p. 245, N. 10.
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8. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL El
doble sentido de la palabra derecho en latn (ius), castellano y
otras lenguas romances, o sea, derivadas del latn, no lo
encontramos en el idioma ingls, en que el derecho objetivo se
designa con el trmino law y el derecho subjetivo con el de right.
7. E7. EXPLICACINXPLICACIN DEDE LOSLOS NOMBRESNOMBRES
DERECHODERECHO SUBJETIVOSUBJETIVO YY DERECHODERECHO
OBJETIVOOBJETIVO Hblase de derecho subjetivo porque se relaciona
con el titular del mismo, la persona que tiene el poder de obrar,
llamada sujeto del derecho. En cambio, el derecho objetivo es
exterior a todo sujeto, no se refiere a ninguno determinado ni a
sus relaciones, sino que al concepto del derecho desde el punto de
vista del observador externo, vale decir, objetivo. 8. D8.
DERECHOERECHO OBJETIVOOBJETIVO YY DERECHODERECHO SUBJETIVOSUBJETIVO
SONSON ASPECTOSASPECTOS DEDE UNAUNA MISMAMISMA ESENCIAESENCIA La
distincin entre derecho objetivo y subjetivo no se opone a que
ambos sean aspectos diversos de una misma esencia. Para convencerse
basta pensar, por ejemplo, que el poder y las facultades que
implica el derecho subjetivo de propiedad (uso, goce y disposicin
de una cosa) se los reconoce y garantiza el derecho objetivo que,
por otra parte, impone a todos el deber de respetar el poder y las
facultades del propietario. En general se dice que los derechos
subjetivos se fundan en el derecho objetivo. 9. N9. NORMASORMAS
DEDE COMPORTAMIENTOCOMPORTAMIENTO YY NORMASNORMAS
AUXILIARESAUXILIARES OO COMPLEMENTARIASCOMPLEMENTARIAS Las normas
jurdicas admiten numerosas clasificaciones. Por ahora slo interesa
la distincin entre normas de comportamiento y normas auxiliares o
complementarias. Las de comportamiento son, como su nombre lo
indica, las que sealan la conducta que deben observar los hombres
en sus relaciones sociales. Las normas auxiliares o complementarias
son las dirigidas a ayudar a las de comportamiento a desplegar su
eficacia y servirles de medio y cauce para sustanciarse en la vida
social.1 Tienen este carcter, por ejemplo, las definiciones
legales, las normas de interpretacin y de derogacin de las leyes.
10. C10. CONCEPTOONCEPTO DEDE ORDENAMIENTOORDENAMIENTO
JURDICOJURDICO 11 La multitud de normas jurdicas de una sociedad,
como el Estado, no se encuentran anrquicamente yuxtapuestas, sino
que, coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario,
ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdico, nombre que
tambin se justifica porque tal conjunto de normas pone orden dentro
de la sociedad en que tiene vigor. Las normas hllanse coordinadas,
porque estn metdicamente dispuestas, con orden y concierto. Si, por
alguna causa, se generan normas contradictorias, el mismo
ordenamiento jurdico prescribe la manera de hacer desaparecer las
antinomias. La unidad del ordenamiento jurdico supone una
estructura jerrquica de las diversas normas, de manera que, para
ser vlidas, las normas de rango inferior deben conformarse a las de
rango superior. Una norma tiene validez formal si se gesta como lo
dispone la norma de grado superior, y validez material si no invade
la rbita propia de sta ni contradice su sentido. Y, as la ley
ordinaria debe ajustarse en los puntos enunciados a las normas
constitucionales, pues de lo contrario ser tachada de
inconstitucional; y un reglamento de ejecucin ha de ceirse en todos
los aspectos a la ley cuya aplicacin est llamado a facilitar, ya
que de otro modo estar viciado de ilegalidad. En sntesis, el
ordenamiento jurdico no es sino el conjunto de normas jurdicas
(derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en
cierta poca en un determinado grupo social, homogneo y 1 RAMN
SORIANO, Compendio de Teora General del Derecho, Barcelona, 1986,
p. 35, al principio. 1 SANTI ROMANO, El ordenamiento jurdico,
traduccin del italiano, Madrid, 1963. 8
9. EL DERECHO Y SUS NORMAS autnomo. 11. P11.
PLURALIDADLURALIDAD DEDE ORDENAMIENTOSORDENAMIENTOS
JURDICOSJURDICOS El ordenamiento jurdico ms importante es el del
Estado, pero hay otros, como el de la comunidad de los Estados o
internacional, el de las diversas Iglesias, el de la Comunidad
Europea. 12. O12. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO
ESTATALESTATAL El Estado es una sociedad polticamente organizada en
un territorio propio, dotada de un poder soberano y que persigue el
bien comn. Tambin se define como una persona jurdica soberana,
constituida por un pueblo organizado sobre un territorio propio
bajo la autoridad de un poder supremo, para fines de defensa, de
orden, de bienestar y de progreso social. El Estado como sociedad
ordenada y organizada en el Derecho, representa la ms compleja y
perfecta expresin del universal principio de la solidaridad y de la
tendencia asociativa entre los hombres.1 Su ordenamiento jurdico es
el principal de todos. Nuestras explicaciones girarn en torno suyo,
a menos que haya expresa indicacin en otro sentido. 13. O13.
ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO INTERNACIONALINTERNACIONAL
El ordenamiento jurdico internacional lo forman bsicamente los
tratados (en su acepcin ms amplia) que celebran los Estados y la
costumbre que siguen o acatan en sus relaciones mutuas. A estas dos
fuentes de sus normas, se agregan otras de menor relieve, como
ciertos principios doctrinarios, a los cuales, bajo determinadas
condiciones, se les reconoce valor normativo. El ordenamiento
jurdico internacional no ha podido an perfeccionarse slidamente por
la falta de un poder soberano y de efectivos instrumentos que
impongan la observancia de sus reglas. Pases hay que, sintindose ms
fuertes que otros y seguros de escapar a toda sancin, violan
tratados y sentencias arbitrales despus de haber comprometido su
honor nacional en respetarlos. Burlas semejantes hacen dudar a
muchos que el internacional sea un verdadero ordenamiento jurdico.
Sin embargo, no puede negrsele este carcter porque la mayora de los
pactos se cumple aunque ellos estn libres de coercin. Ojal el
progreso del Derecho de gentes contine, por el bien de la paz y la
justicia mundial. 14. O14. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO
DEDE LALA IGLESIAIGLESIA CATLICACATLICA El ordenamiento jurdico de
la Iglesia Catlica, que se llama Derecho cannico, es el conjunto de
normas emanadas de los rganos competentes de la Iglesia para
proveer a la organizacin constitucional, administrativa y judicial
de ella a fin de guiar a todos los bautizados a los fines sealados
por la Iglesia y para dirimir con medios propios ciertos eventuales
conflictos de intereses (Magni). La gran masa de estas normas se
encuentra en el Cdigo de Derecho Cannico; el vigente fue promulgado
en 25 de enero de 1983 por el Papa Juan Pablo II, y sus cnones
(reglas o preceptos) slo rigen para la Iglesia latina, que as se
llama a la Iglesia catlica (romana) en contraposicin a las Iglesias
grecocatlica y grecoortodoxa. Algunas legislaciones estatales
reconocen eficacia al Derecho Cannico en cuanto al acto
matrimonial. Este, por ejemplo, en Italia, puede celebrarse segn
las normas estatales o las del Derecho Cannico, y aun las de otras
Iglesias, siempre que se respeten la edad de los contrayentes
exigida por la ley civil y los impedimentos considerados
inderogables por sta, debiendo transcribirse el matrimonio en los
registros del estado civil. En Chile, antes de la promulgacin de la
Ley de Matrimonio Civil (ao 1884), el primitivo texto 1 GIDO
ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo, traduccin de la 5 edicin
italiana, volumen 1, Parte General, Buenos Aires, 1954, N. 1, p. 7.
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10. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL del
artculo 103 del Cdigo Civil entregaba a la autoridad eclesistica el
poder de decidir sobre la validez del matrimonio que se trataba de
contraer o se haba contrado, y la ley civil reconoca como
impedimentos para el matrimonio los que haban sido declarados tales
por la Iglesia Catlica, tocando a la autoridad eclesistica decidir
sobre su existencia y conceder dispensa de ellos. Hoy el acto
matrimonial celebrado conforme a los preceptos de cualquier religin
queda circunscrito al campo de ella; a los ojos del Estado slo
produce efectos el matrimonio celebrado de acuerdo con la ley
civil. 15. O15. ORDENAMIENTORDENAMIENTO JURDICOJURDICO DEDE LALA
COMUNIDADCOMUNIDAD EUROPEAEUROPEA La Comunidad Europea abraza la
Comunidad econmica, la Comunidad del acero y el carbn, y la
Comunidad de energa atmica. Actualmente comprende estos pases:
Alemania, Blgica, Francia, Italia, Holanda, Luxemburgo, Reino
Unido, Irlanda, Dinamarca, Espaa, Portugal, Grecia, Austria,
Finlandia, Suecia. Su importancia econmica es inmensa, pues en su
territorio circulan libremente mercaderas, afluyen grandes
capitales y mano de obra, establecindose una poltica econmica comn
hacia el interior y hacia el exterior. Para el logro de sus fines
ha instituido diversos organismos adecuados. El ordenamiento
jurdico de la Comunidad Europea es distinto y autnomo del nacional
de los pases que la integran, si bien est coordinado con l. Las
normas dictadas por la Comunidad son fuente inmediata de derechos y
obligaciones, tanto para los Estados miembros como para los
ciudadanos de los mismos, en cuanto sujetos de la comunidad, sin
que sean necesarias resoluciones estatales aprobatorias,
integrativas o ejecutivas. De esta manera, por ejemplo, las
empresas del ramo (acero, carbn, etc.), situadas en los diversos
pases del ente, ven reguladas sus actividades directamente por los
organismos de dicha Comunidad. 16. C16.
CONSIDERACIONESONSIDERACIONES PARCIALESPARCIALES DELDEL
ORDENAMIENTOORDENAMIENTO JURDICOJURDICO El gran todo unitario de un
ordenamiento jurdico estatal agrupa diversos cmulos de normas que
se refieren a ciertos grandes y determinados gneros de materias:
civil, comercial, minero, agrario, laboral, penal, administrativo,
procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede considerarse
singularmente, y cabe hablar entonces del ordenamiento civil, el
ordenamiento penal, etc. 17. L17. LASAS INSTITUCIONESINSTITUCIONES
JURDICASJURDICAS Hay relaciones o comportamientos humanos que son
bsicos, tpicos y reiterados (matrimonio, contrato, propiedad, deber
legal alimenticio, etc.). De ah la conveniencia de que se ajusten a
determinados modelos o esquemas delineados por un conjunto de
normas. Los comportamientos o relaciones con las caractersticas
enunciadas llmanse instituciones o institutos jurdicos, y este
mismo nombre recibe el conjunto de normas que regula dichos
comportamientos o relaciones en sus diversos elementos o fases.
Resulta, pues, que tienen una denominacin comn la materia y el
sistema de normas que la disciplina. Cada norma del sistema se
establece mirando a la naturaleza y el fin del comportamiento o
relacin disciplinados, y cada instituto se caracteriza por su
estructura y su funcin. La funcin clarifica el entendimiento de la
institucin. Por ejemplo, la funcin de la institucin del deber legal
alimenticio es proporcionar auxilios, en cierta medida, al hombre o
la mujer que, por cualquier causa (incapacidad fsica o mental,
enfermedad, cesanta), no puede obtener por s solo lo necesario para
sustentar la vida, en algunos casos, o para subsistir modestamente
de acuerdo con su posicin social, en otros, estando obligadas a
proporcionar auxilios (pensin alimenticia) las personas sealadas
por la ley, vinculadas generalmente al necesitado por el lazo
conyugal o de parentesco. Precisada la funcin de la institucin
alimenticia se facilitar la inteligencia de las normas que la
estructuran. 10
11. EL DERECHO Y SUS NORMAS Hay autores, los menos, que no
aceptan la sinonimia entre instituto e institucin jurdica, y
reservan este ltimo nombre slo para una determinada forma de
asociacin que, en su oportunidad, tambin se estudiar. Con el objeto
de no confundir ideas, bueno es recordar, por ltimo, que la palabra
institucin, adems de sus acepciones jurdicas, tiene otras y
distintas en la sociologa y la antropologa. Dislexia Virtual
11
12. CAPITULO II: NATURALEZA, CARACTERES Y SANCIONES DE LAS
NORMAS JURIDICAS 18. N18. NATURALEZAATURALEZA;; TEORASTEORAS Hay
varias teoras sobre la naturaleza de la norma jurdica. Nosotros slo
trataremos brevemente dos: a) la de la imperatividad, que es la
prevaleciente desde la antigedad hasta hoy, y b) la del juicio
hipottico. 19. A) T19. A) TEORAEORA IIMPERATIVISTAMPERATIVISTA Si
todas las normas jurdicas concurren de una manera u otra a
organizar la sociedad o disciplinar la conducta de sus miembros en
las mutuas relaciones que deben mantener en razn de la convivencia
y la necesidad de la colaboracin para subsistir y progresar, no se
concibe la norma sino como un imperativo, una orden, un mandato,
directo o indirecto, explcito o implcito, pero claro, formulado en
una proposicin y dirigido por la sociedad a sus componentes para
que hagan algo o no lo hagan. Impone, pues, una accin o una
abstencin, un proceder concreto o la prohibicin de una determinada
conducta. Ejemplo de una norma que contiene un mandato de hacer es
la que dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l
(Cdigo Civil, artculo 1826, inciso 1). Y una muestra de mandato de
no hacer es la norma que prohbe a los tutores y curadores donar
bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (C. Civil,
art. 402, inc. 1). Ms adelante sealaremos normas a las cuales se
discute su carcter imperativo. 20. I20. IMPUGNACINMPUGNACIN DEDE
LALA TEORATEORA IMPERATIVISTAIMPERATIVISTA;; REFUTACINREFUTACIN Hay
quienes niegan en general el carcter imperativo de cualquier norma
jurdica. Se afirma que si la norma fuera un mandato la persona se
convertira en objeto de la voluntad ajena, la del Estado o el
legislador, conclusin inaceptable porque la voluntad slo puede
actuar sobre la propia persona y no sobre otra. Replican los
sostenedores de la teora imperativista que el mandato no destruye
el libre albedro, la libertad de decisin, como quiera que el
destinatario del mandato tiene independencia para elegir entre
acatarlo o no acatarlo, asumiendo en este ltimo caso la
responsabilidad, las consecuencias de su voluntaria insubordinacin.
El mandato, que no suprime el libre albedro, sino que, por el
contrario, cuenta con l, es motivo de la conducta del sujeto, pero
no causa de su voluntad. 21. B)21. B) TEORATEORA DELDEL
JUICIOJUICIO HIPOTTICOHIPOTTICO Una de las tendencias
antiimperativistas sostiene que la norma es slo un juicio
hipottico, es decir, que afirma o niega algo, pero lo hace bajo
condicin. La norma jurdica, segn esta teora, contiene dos
elementos: una hiptesis o condicin y una Dislexia Virtual12
13. EL DERECHO Y SUS NORMAS consecuencia jurdica. Sirva de
ejemplo el artculo 7 del Cdigo Civil, que dice: Si por haber
perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como en un
naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera
no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos
(hiptesis), se proceder en todos casos como si dichas personas
hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a la otra (consecuencia jurdica). La norma no
contendra, pues, una orden, un mandato, sino un juicio hipottico,
porque una condicin, hiptesis o supuesto jurdico atribuye una o ms
consecuencias jurdicas. El juicio lgico se limitara a expresar la
relacin causal entre un hecho o una accin humana y las
consecuencias que el Derecho le atribuye. 22. R22.
REFUTACINEFUTACIN AA LALA TEORATEORA ANTERIORANTERIOR Aun dando por
sentado que la norma explcita o implcitamente contiene un juicio o
una proposicin lgica, el contenido de la norma siempre es un acto
de voluntad que motiva a los sujetos a comportarse de una manera
determinada. Nadie puede dudar que la declaracin de voluntad que
hace el legislador en el artculo de una ley, aunque aparezca como
un mero juicio lgico o a l pueda reducirse, siempre constituye una
orden, porque verificada la hiptesis se manda que la consecuencia
debe llevarse a cabo. Quiz la objecin ms grave que se hace a la
teora imperativista derive del principio de que la ley obliga a los
sujetos a que se refiere aun cuando realmente ellos no conozcan su
tenor. Tal principio se opone al concepto del imperativo y la
obediencia. Sin embargo, se ha contestado que la objecin slo vale
para excluir la imperatividad como aspecto formal y gramatical de
la norma jurdica, no como su contenido substancial, es decir, como
acto de voluntad del Estado que determina para los sujetos una
necesidad absoluta, una limitacin en la esfera de actividad
correspondiente. En cuanto a otras objeciones que podran resultar
de la existencia, junto a las leyes obligatorias, de otras que por
su contenido diferente son llamadas permisivas, veremos que su
fundamentacin es slo aparente, porque tambin las leyes permisivas
envuelven indirectamente deberes y limitaciones.1 Hay autores que
rotundamente no encuentran razn alguna para que se discuta la
naturaleza imperativa de la norma y se la reduzca a una valuacin
meramente especulativa de una regla de conducta, acto del solo
intelecto y no al mismo tiempo mandato de la facultad volitiva.
Cuando la autoridad expide una ley y la manda observar y hacerla
observar o dice que se lleve a efecto como ley de la Repblica,
expresa inmediatamente un mandato y cuestionarlo es colocarse fuera
de la realidad.2 En resumen, la norma es un imperativo, una orden,
un mandato, sin perjuicio de que se formule en un juicio lgico. 23.
D23. DILUCIDACINILUCIDACIN DEDE LALA NATURALEZANATURALEZA
IMPERATIVAIMPERATIVA DEDE ALGUNASALGUNAS NORMASNORMAS Claro que la
naturaleza imperativa no aparece literal o claramente a primera
vista en todas las normas, como en aquella que ordena indemnizar
los perjuicios causados por un delito o cuasidelito, o como en la
que dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente despus del contrato o a la poca prefijada en l (C.
Civil, art. 1286, inc. 1). En algunas normas la imperatividad se
descubre mirando ms a fondo, como en las indicadas en los nmeros
siguientes. 24. A)24. A)IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD DEDE LASLAS
NORMASNORMAS QUEQUE ESTABLECENESTABLECEN REQUISITOSREQUISITOS DEDE
LOSLOS ACTOSACTOS JURDICOSJURDICOS Cuando, por ejemplo, las normas
establecen los requisitos del contrato, la imperatividad se revela
en que la ley no consiente que se hagan valer los derechos emanados
de un contrato que no rene los 1 ZANOBINI, obra citada, t. I, p.
120, N. 1 2 DOMNICO BARBERO, Sistema del Diritto Privato Italiano,
t. I, Torino, 1962, nmero 4, p. 56. Dislexia Virtual 13
14. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL
requisitos exigidos. 25.25. CC) L) LAA IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD
ENEN LASLAS LEYESLEYES PENALESPENALES En estas leyes podemos
reconocer un doble mandato en todos aquellos casos en que
directamente expresan que los delitos que mencionan (homicidio,
violacin, robo, etc.), sern castigados con determinada pena. En
primer lugar, hay un imperativo prohibitivo, porque si se sancionan
esos hechos ilcitos es porque est vedado cometerlos; en seguida, se
ordena aplicar la pena que corresponda. As, por ejemplo, el Cdigo
Penal declara: El que mate a otro y no est comprendido en el
artculo anterior (que se refiere al parricidio), ser castigado
(art. 391). Tambin dice: La violacin de una mujer es castigada con
la pena de (art. 361). Por ltimo, seala: El culpable de robo con
violencia o intimidacin en las personas ser castigado con (art.
433). 26.26. CC)) IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD DEDE LASLAS
NORMASNORMAS PERMISIVASPERMISIVAS Un jurista clsico de Roma,
Herenio Modestino, y que en el ao 244 de nuestra era fue jefe de
polica (praefectus vigilam), afirmaba que el fin de la ley es
mandar, prohibir, permitir, castigar (Digesto, libro 1, ttulo 3,
ley 7). De estas cuatro especies de normas hoy se admiten slo tres,
porque las punitivas, estn incluidas en las que mandan hacer algo,
como quiera que ordenan precisamente castigar. Las normas que
mandan hacer algo, que imponen una accin, se llaman preceptivas o
imperativas en sentido estricto; las que mandan no hacer algo, o
sea, las que imponen una abstencin u omisin reciben el nombre de
prohibitivas, y las que permiten hacer algo se denominan
permisivas. Sobre la imperatividad de las dos primeras no hay
discusiones; pero sobre las ltimas se presentan dificultades. Cul
es su verdadero concepto? Y dnde radica su imperatividad, la orden
de hacer o no hacer? Veamos. La norma permisiva, como su nombre lo
indica, es la que permite, concede o autoriza hacer o no hacer
algo, realiza una accin o una abstencin, debiendo el otro sujeto o
los otros sujetos tolerar que la persona beneficiada con el permiso
haga o no haga lo que expresamente se le ha permitido. La
imperatividad de la norma permisiva estara, pues, en la imposicin a
los sujetos pasivos de tolerar una accin u omisin de otra persona.
Ejemplos de un permiso de accin sera el dar expresamente al
legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada
(C. Civil, art. 1117). En este caso el deudor del legado est
sometido al imperativo de dejar elegir la cosa al legatario.
Ejemplos de permisos de omisin son los de la Ley de Trnsito que
autorizan a los vehculos de emergencia (ambulancias, carros bombas
contra incendios, etc.), para omitir ciertas normas del trnsito;
as, el conductor de uno de esos vehculos, cuando concurra a un
llamado de urgencia haciendo uso de sus seales audibles y visibles
reglamentarias, podr estacionarse o detenerse en sitios prohibidos
(ley citada, artculos 101 y 146 inciso final); est facultado, pues,
para omitir la prohibicin y, por excepcin, realizar actos que por
regla general estn expresamente vedados. De acuerdo con la doctrina
prevaleciente, las normas permisivas slo se conciben relacionadas
con una norma imperativa, sea preceptiva o prohibitiva, a la cual
vienen a limitar o excepcionar. Desvinculadas de esa especie de
norma y con existencia independiente no tendran razn de ser, pues
no haran sino repetir especficamente el gran principio general de
libertad que permite hacer todo lo que no est prohibido o limitado
por el ordenamiento jurdico. Se insiste que el permiso es la
limitacin particular de la obligatoriedad de una norma imperativa
general. No tiene sentido se agrega hablar de normas permisivas por
s mismas, si no van ligadas a normas imperativas coetneas o
anteriores. Una norma permisiva independiente es superflua, porque
lo que no es objeto de prescripcin (es decir, de un precepto o
mandato) est siempre permitido La norma permisiva permite donde
otra obliga. En este sentido su funcin es la de excepcionar en un
supuesto concreto la vigencia de una norma de comportamiento.
Precisamente la definicin de las dos categoras de normas permisivas
positiva y negativa se hace en funcin de su conexin con esta norma
anterior. La norma permisiva positiva excepciona una norma
prescriptiva negativa, que ordena un 14
15. EL DERECHO Y SUS NORMAS comportamiento pasivo (imagnese la
libre circulacin de los residentes en una zona urbana cerrada al
trnsito). La norma permisiva negativa, por el contrario, excepciona
una norma prescriptiva positiva, que ordena un comportamiento
activo (pinsese en los alumnos becarios de una Facultad de Derecho
exentos del abono de la tasa de la matrcula).1 En resumen, se
afirma, lo que suele yacer en el fondo de toda norma permisiva es
una excepcin a una norma general, es decir, se manda en ella que,
para el caso que se cita, no tenga aplicacin la norma general
correspondiente.2 Por nuestra parte agregaramos que la norma
permisiva no resulta superflua cuando al mismo tiempo de consagrar
el principio general seala su excepcin. Ejemplo: la norma del Cdigo
Civil segn la cual pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley (artculo
1810). Todava podramos afirmar nosotros que hay normas permisivas
que no son excepcin de alguna otra, sino que simplemente su carcter
contrasta con el de otra que, tocante al mismo hecho, es
preceptiva. Veamos, por ejemplo, la siguiente disposicin: Todos los
chilenos varones debern inscribirse en los Cantones de
Reclutamiento en el ao en que cumplan dieciocho aos de edad.
Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser voluntaria (decreto
ley N 2.306, de 1978, sobre Reclutamiento y Movilizacin de las
Fuerzas Armadas, artculo 19, nuevo texto fijado por el artculo nico
de la Ley N 18.751, de 4 de noviembre de 1988). Dada la redaccin,
no puede estimarse que la norma que faculta a las mujeres para
inscribirse o no es una excepcin de la que obliga a los varones a
hacerlo. Trtase de dos normas distintas e independientes en cuanto
a la inscripcin de reclutas. Se habra podido hablar de excepcin si
el primer inciso de la disposicin hubiera expresado: Todos los
chilenos debern inscribirse; como la palabra chilenos sin otro
calificativo comprende a hombres y mujeres, entonces s la norma
permisiva respecto a las ltimas habra constituido una excepcin a la
norma general obligatoria. 27.27. DD)) IMPERATIVIDADIMPERATIVIDAD
DEDE ALGUNASALGUNAS NORMASNORMAS AUXILIARESAUXILIARES OO
COMPLEMENTARIASCOMPLEMENTARIAS Dijimos anteriormente (supra nmero
9) que normas auxiliares o complementarias son las destinadas a
ayudar a las de comportamiento a desplegar su eficacia y servirles
de medio y cauce para sustanciarse en la vida social. Veamos la
imperatividad de algunas de ellas. 1. Las normas derogatorias, o
sea, las que dejan sin vigor a las anteriores o parte de ellas, no
cabe duda que mandan suprimir la legalidad existente sobre la
materia de que se trata. Por ejemplo, el Cdigo de Bello estableca
la muerte civil, que era el trmino de la personalidad en lo
relativo a los derechos de propiedad. Moran civilmente los que
hacan profesin solemne, ejecutada conforme a las leyes, en
instituto monstico, reconocido por la Iglesia Catlica. Pues bien,
el artculo 2 de la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, derog los
artculos (95, 96 y 97) que consagraban la anacrnica institucin y en
esta forma orden borrarla de nuestro sistema jurdico. 2. Las normas
declarativas son aquellas que aclaran ciertos extremos oscuros o
dudosos de otras anteriores, o bien precisan o puntualizan
determinados conceptos jurdicos generales. En el primer caso se
manda por la norma aclaratoria que el sentido que ella seala es el
que se le debe dar a la que apareca como dudosa u obscura. Hay aqu,
sin duda, un precepto o norma imperativa en sentido estricto. Pero,
a la vez, en cuanto la norma aclaratoria o interpretativa se
entiende incorporada a la que se aclara, toma el carcter de sta, y
al respecto podr ser una norma preceptiva, prohibitiva o permisiva,
segn los casos. Supongamos que una ley prohbe reexportar ciertas
mercaderas en forma genrica; si ms tarde una ley prescribe que
determinado artculo se entender incluido en la prohibicin, dicha
ley aclaratoria es preceptiva en cuanto ordena tal entendimiento y
prohibitiva en cuanto se considera incorporada a la ley anterior
que es prohibitiva. En el otro caso de normas declarativas, esto
es, las que precisan o puntualizan determinados conceptos jurdicos
generales, el imperativo o mandato estriba en que tales conceptos
deben entenderse justo en los trminos que indica la norma
declarativa. Nuestro mismo Cdigo Civil lo afirma, por ejemplo, al
declarar que cuando por 1 SORIANO, obra citada, pp. 25-26 y 69. 2
ANTONIO FERNNDEZ GALIANO, Introduccin de la Filosofa del Derecho,
Madrid, 1963, p. 50. Dislexia Virtual 15
16. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL la
ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra
calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por
cosas muebles segn el artculo 567, que es el que las define y
delimita. Esto nos hace ver tambin que las definiciones legales son
mandatos, como quiera que estamos obligados a atenernos a ellas
para la inteligencia de los conceptos por las mismas precisados.
Con razn se ha dicho que todas las normas del Cdigo tienen el
carcter de obligatorias, sin que puedan reducirse fcilmente a
simples declaraciones tericas o definiciones escolsticas.1 A veces
las definiciones legales resultan errneas o incompletas. En tales
casos los vacos no se salvan arbitrariamente, sino que atendiendo
al sentido del contexto de las normas sobre la materia cuya esencia
el legislador trat de precisar, o a los antecedentes que ste
consider o, en fin, a cualquier otro elemento que sealan las reglas
de interpretacin de las leyes que el mismo ordenamiento jurdico da.
As, por ejemplo, se ha tachado de incompleta la definicin del Cdigo
Civil sobre la transaccin. De acuerdo con este Cdigo la transaccin
es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un
litigio pendiente o precaven un litigio eventual (art. 2446, inciso
1). La doctrina y jurisprudencia dominantes concluyen que para que
haya en realidad transaccin es necesario, adems de lo transcrito,
que las partes se hagan mutuas concesiones, porque si para terminar
el litigio pendiente o precaver uno eventual, una sola de las
partes hace sacrificios o concesiones se estara en presencia de
otras figuras que importan el sacrificio unilateral de las
pretensiones, como es la renuncia de un derecho, la remisin de una
deuda o el desistimiento sin reservas de la demanda. Adems, se
agrega que el legislador chileno copi la definicin del Cdigo Civil
francs (art. 2044) y ste, que tampoco habla de concesiones
recprocas, tom muy en cuenta, sin embargo, este elemento, segn se
desprende de las palabras de un autor que inspir las disposiciones
sobre la transaccin y de uno de los redactores de ese Cdigo. Por
todas estas consideraciones la definicin genuina de la transaccin
dira que es un contrato en que las partes, hacindose recprocas
concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual. Por ltimo, hagamos notar que
corrientemente se afirma que el legislador no debera formular
definiciones; stas seran materia propia de la doctrina, o sea, del
estudio de los autores, que se comprometen menos con sus
aserciones. Ellos podran dar definiciones tericas en general y
otras construidas sobre la base del anlisis de determinada
legislacin positiva. Con todo, a menudo sucede que en materias
sometidas a legislacin nueva o complicada, los autores se quejan de
que el legislador no haya dado una definicin orientadora 3. Normas
sobre interpretacin de las leyes. Nuestro Cdigo Civil dedica un
prrafo (4 del Ttulo Preliminar, artculos 19 a 24) y algunas
disposiciones de otro (artculos 3, 4, 11 y 13) a la interpretacin
de las leyes. Establece reglas o pautas para determinar el genuino
sentido de las leyes cuando ste no es claro; seala el sentido en
que deben entenderse las palabras usadas por la ley; valoriza el
contexto de ella como medio para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, etc. Algunos creen que estas normas carecen de
naturaleza imperativa y que son simples principios tericos
dirigidos a orientar al juez en la interpretacin de la ley.
Nosotros negamos que sean simples principios tericos o, como otros
han llegado a decir, consejos del legislador al intrprete. Lo que
ocurre, en realidad, es que ninguna de las reglas de interpretacin
sirve, por s sola, para resolver pleitos, decidir la litis; pero
eso no significa que puedan dejarse de lado o violarse impunemente.
Si la ley conforme a la cual se decide el litigio (ley decisoria
litis) ha sido mal interpretada por no haberse aplicado la norma
adecuada de interpretacin o haberse aplicado sta con una
inteligencia errnea, podr acusarse la infraccin de las dos normas
(la decisoria litis y la de interpretacin), una en relacin con la
otra, debiendo el que reclama de la sentencia precisar en qu
consisti la infraccin de la norma de interpretacin y cmo influy en
la interpretacin y aplicacin de la ley con arreglo a la cual se
pronunci el fallo que se impugna. Las normas de interpretacin son,
pues, imperativas, obligatorias y no simples principios tericos o
consejos paternales con golpecitos en la espalda que el legislador
da al intrprete de la ley y, especialmente, al juez. De palabras
del propio autor de nuestro Cdigo Civil fluye por qu,
desvinculndose del modelo francs, incorpor a su obra las normas
sobre interpretacin de la ley, con carcter obligatorio,
naturalmente. Dice don Andrs Bello: Nos inclinamos a creer que
muchas cuestiones no se suscitaran, o llegaran con ms facilidad a
una solucin satisfactoria, si por una y otra 1 BIAGIO BRUGI,
Instituciones de Derecho Civil, traduccin de la 4 edicin italiana,
Mxico, sin fecha, prrafo 3, p. 22. 16
17. EL DERECHO Y SUS NORMAS parte se siguieran unas mismas
reglas de interpretacin legal.2 Si las normas en referencia no
fueran obligatorias, mal podra darse que todos las siguieran. 28.
C28. CARACTERESARACTERES DEDE LALA NORMANORMA JURDICAJURDICA
Selanse como caracteres de la norma jurdica: a) la imperatividad;
b) la bilateralidad, alteridad o socialidad; c) la generalidad; d)
la abstracteza; e) la coercibilidad. 29.29. AA) I)
IMPERATIVIDADMPERATIVIDAD Para muchos la imperatividad no es un
carcter de la norma jurdica, sino mucho ms que eso: constituye la
naturaleza misma de ella. De esto nos ocupamos ya extensamente.
Ahora slo recalcaremos algunos conceptos. La proposicin en que se
formula toda norma jurdica lleva envuelta una orden; la regla
jurdica no ruega, no aconseja ni sugiere; manda en forma
perentoria. Y no puede ser de otra manera si se piensa que ella
pretende regular la convivencia humana, realizar determinados
valores propuestos como fin, particularmente el de la justicia. Si
se dejara al arbitrio de los individuos la consecucin de esos
fines, se correra el riesgo de que quedaran frustrados y la suerte
de la sociedad pasara a depender de los particulares. La redaccin
gramatical no requiere el uso de trminos imperativos; basta que la
orden aparezca implcita para que haya norma jurdica. Si en un
cuerpo legal figuran declaraciones que no contienen un mandato,
sern una enunciacin programtica o una manifestacin de propsitos o
creencias; pero no tendrn la calidad de normas jurdicas. Ejemplo
clebre en este sentido es la ley aprobada por la Asamblea
revolucionaria francesa en la que se estableca que el pueblo francs
reconoce la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma.
Anloga consideracin merecen las declaraciones constitucionales que
definen a las respectivas naciones como una repblica democrtica de
trabajadores de toda clase. 30.30. BB) B)
BILATERALIDADILATERALIDAD,, ALTERIDADALTERIDAD OO
SOCIALIDADSOCIALIDAD DEDE LALA NORMANORMA JURDICAJURDICA La norma
jurdica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente
considerado, no rige el comportamiento de la persona en s mismo (al
estilo de la moral), sino en relacin con el de los otros, sus
semejantes. Este carcter se conoce con el nombre de bilateralidad,
intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta ltima
derivada del latn alter y significa el otro, el no yo. La alteridad
tiene dos significados esenciales. En primer lugar expresa que la
regla jurdica, producto del orden social, rige actos humanos
sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con otros. Y
en segundo lugar manifiesta que establece deberes correlativos de
facultades o facultades correlativas de deberes. Deber y facultad
son nociones correlativas, es decir, su relacin estriba en que no
puede pensarse un trmino sin el otro, ni el otro sin el uno, como
explican los doctos de la ciencia lgica. Toda regla jurdica implica
necesariamente la relacin entre dos sujetos, una bipolaridad
subjetiva en que frente al sujeto que tiene un deber jurdico
(sujeto pasivo de la relacin), est otro que tiene la facultad de
pretender de aqul el cumplimiento del deber en su provecho, el del
pretensor (sujeto activo de la relacin). La correlatividad permite
distinguir la moral del derecho. Las normas de este ltimo, segn la
terminologa sinttica del jurista eslavo Len Petrasizky, son
imperativo-atributivas, y las de la moral puramente imperativas:
aqullas imponen deberes y, correlativamente, otorgan facultades;
stas, en cambio, slo imponen deberes y no tambin facultades o
derechos. Ejemplo: la moral ordena socorrer al desvalido, pero si
no lo hacemos, l no tiene derecho para exigir que lo hagamos. 2
Artculo publicado en El Araucano de 30 de septiembre de 1842,
citado por Carlos Ducci Claro, Interpretacin jurdica, Santiago,
1977, N 62, p. 91. Dislexia Virtual 17
18. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL
31.31. CC) G) GENERALIDADENERALIDAD Las normas jurdicas son
generales. Esto significa que se dirigen a todos los coasociados
que, durante el tiempo de su vigencia, puedan subsumirse en las
hiptesis por ellas previstas. En tales hiptesis pueden encontrarse
todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la
Constitucin Poltica dispone que toda persona tiene derecho a
defensa jurdica en la forma sealada por la ley (artculo 19 N 3); o
slo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan
las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona
afectada por un terremoto; e incluso pueden encontrarse en la
hiptesis prevista una sola persona. Ejemplo tpico de este ltimo
extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la
Repblica, los cuales se aplican a cada ciudadano que,
sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato
tenga el carcter de general el que sea susceptible de aplicarse a
cualquiera que se halle en la hiptesis sealada. La generalidad de
las normas jurdicas responde al principio de igualdad ante la ley,
pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar
determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminacin
arbitraria. Cmo se explican las leyes que se refieren
nominativamente a una persona, cosa o relacin? Ejemplos de esas
leyes son las que reconocen a cierta persona aos de servicios
prestados en una reparticin estatal; las que otorgan o privan de la
nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un
individuo una pensin vitalicia. La explicacin que suele darse a
estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen
normas jurdicas, sino actos administrativos emitidos por el poder
legislativo que revisten forma de ley, limitndose a constatar que
la persona a que aluden se encuentra en la situacin prevista por
determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se
le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino
comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que
dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma
general del citado beneficio honorfico. 32.32. DD) C) CARCTERARCTER
ABSTRACTOABSTRACTO Lgicamente, por ser generales las normas
jurdicas son abstractas, es decir, no prevn casos concretos, sino
situaciones-tipo. Por ejemplo, las normas no dicen que si Pedro no
paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los perjuicios, sino que
si el deudor no cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar
el dao que de ello se siga al acreedor. Esta situacin tipo, que es
la hiptesis abstracta, entra a actuar, a desplegar sus
consecuencias, cuando se produce un hecho concreto que corresponde
a ese modelo o esquema; entonces se desencadenan los efectos que la
norma prev; en el ejemplo, realizada la hiptesis del no pago de la
deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, la
necesidad de indemnizar el dao resultante del no cumplimiento
oportuno de la obligacin. 33.33. EE) C) COERCIBILIDADOERCIBILIDAD
Para que los fines del Derecho se alcancen es indispensable que el
mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiranlo o no
los obligados. Si stos no lo hacen de grado, el poder pblico puede
imponerles dicho respeto, sea forzando al cumplimiento del deber
omitido, sea cuando ello no es posible aplicando medidas sucedneas.
Esta posibilidad extrema de imposicin se llama en general
coercibilidad. La coercin de las normas jurdicas consiste en la
amenaza de sancin que acompaa al mandato contenido en las mismas,
para el caso de que l no sea espontneamente observado. Sin la
coercibilidad o coactividad la inmensa mayora de los filsofos y
juristas no concibe la norma jurdica. Kant, el filsofo
trascendental, pensaba que el Derecho es por esencia coactivo.
Ihering, hombre turbulento y apasionado, pero que segn muchos es el
ms grande de los juristas alemanes, deca que una regla jurdica sin
posibilidad de coaccin implica un contrasentido; es un fuego que no
quema, una antorcha que no alumbra. 18
19. EL DERECHO Y SUS NORMAS Hay que distinguir entre coactivo y
coactividad o coercibilidad. Decir que la norma jurdica es coactiva
significa que sta en todo caso es impuesta por la fuerza; en
cambio, la coercibilidad y la coactividad denotan slo la
posibilidad de recurrir a la fuerza o, mejor, como se entiende hoy,
a la sancin, que puede implicar el cumplimiento forzado del deber
no observado u otras medidas que reemplacen dicho cumplimiento. La
imposicin externa que puede sobrevenir al incumplimiento de la
norma no se traduce necesariamente en el empleo de la fuerza bruta,
como ocurre cuando se arroja manu militari a los usurpadores de un
terreno; en un sentido amplio la imposicin externa quiere decir que
a la voluntad del infractor de la norma se sobrepone la voluntad
sancionadora de sta. Y as, por ejemplo, si una persona celebra un
acto jurdico sin los requisitos de validez que seala el
ordenamiento legal, la coactividad o coercibilidad se har efectiva
mediante la sancin de la nulidad de dicho acto. En este caso, como
en la mayora, no hay necesidad de recurrir a la accin de la polica
o a otro compelimiento fsico. 34.34. FF) L) LAA SANCINSANCIN;;
CONCEPTOCONCEPTO La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el
mandato de la norma a travs de un acto de imposicin externa se acta
mediante la sancin. En otras palabras, la amenaza de sancin que
acompaa al mandato de la norma en caso de no ser obedecido
espontneamente, se hace efectiva mediante la aplicacin de tal
sancin. Esta no es algo distinto de la norma sino ella misma
considerada en el momento de su reaccin contra la violacin de que
ha sido objeto. Representa la consecuencia jurdica que debe
soportar el infractor de la norma por haber desobedecido su
mandato. Concretamente se entiende por sancin de la norma el mal,
sacrificio o dao justiciero a que debe someterse su trasgresor. 35.
L35. LAA SANCINSANCIN COMOCOMO ELEMENTOELEMENTO
ESTRUCTURALESTRUCTURAL DEDE LALA NORMANORMA La estructura de la
norma jurdica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que
seala el hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la
norma y la sancin. En buenas cuentas hay dos normas: una que
establece la conducta y la otra, la sancin; esta ltima tiene por
presupuesto la trasgresin de aqulla. El mandato de conducta es la
norma primaria y la sancin la norma secundaria. A veces, en la
ltima est implcita la primera, como sucede en las normas penales
que se limitan a prescribir la sancin. Si, por ejemplo, un artculo
del Cdigo Penal dice que el homicidio ser castigado con tales
penas, es porque tcitamente lo est prohibiendo. 36. V36.
VARIEDADARIEDAD DEDE SANCIONESSANCIONES Las sanciones son variadas
y numerosas, y especficamente consisten en diversos hechos que
afectan al infractor de la norma. Se habla de sanciones civiles,
penales, administrativas, procesales, internacionales. Ensayos de
clasificaciones atendiendo a determinados puntos de vista hay
algunos. No son satisfactorios. Unos ofrecen vacos y otros
encuadramientos forzados o artificiosos. Por eso la mayora de los
autores se limita a enunciar las sanciones de ms general aplicacin,
dejando el estudio de las restantes para la oportunidad en que se
haga el anlisis de las respectivas normas cuya observancia procura
asegurar. A continuacin daremos una idea de las sanciones ms
comunes. 37. E37. EJECUCINJECUCIN FORZADAFORZADA La ejecucin
forzada consiste en el empleo de medios compulsivos contra el
violador de la norma Dislexia Virtual 19
20. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL para
lograr el mismo resultado que se habra obtenido si l la hubiera
cumplido espontneamente. Existe el deber general de respetar la
propiedad ajena y si un sujeto se instala en el terreno de otro y
se resiste a abandonarlo, ser expulsado por la fuerza pblica. Otro
ejemplo: si el deudor no paga, puede el acreedor, mediando ciertas
condiciones o requisitos, embargarle uno o ms bienes, hacerlos
vender luego en pblica subasta para, con el precio obtenido,
satisfacer su crdito. Por ltimo, si una persona levanta un edificio
de mayor altura que la permitida por las normas de construccin y
urbanizacin, se ver obligada a demoler el exceso o, a sus expensas,
lo har la municipalidad respectiva. 38. R38.
RESARCIMIENTOESARCIMIENTO El resarcimiento es la sancin que
consiste en restablecer, a costa del responsable de la violacin de
la norma, la situacin existente con anterioridad (resarcimiento en
forma especfica), o en realizar una prestacin equivalente (en
dinero) a ese dao (resarcimiento por equivalencia). Hay
resarcimiento en forma especfica cuando se realiza la prestacin de
una cosa igual a la destruida; cuando se hace la reparacin material
de la cosa averiada; cuando a expensas del obligado, se ejecutan
las obras necesarias para restaurar la cosa a su estado primitivo,
como por ejemplo, si habindose estipulado en un contrato con el
vecino abstenerse de construir un muralln que oscurece la casa de
ste, se efecta a pesar de todo la obra; pues bien, el contraventor
del pacto tendr que demoler lo edificado para dejar la cosa como
estaba antes. Segn la opinin mayoritaria, en el resarcimiento
especfico queda incluida la restitucin de la cosa. Hay
resarcimiento por equivalencia cuando, verbigracia, se destruye un
cuadro y se paga su valor; cuando se hiere a una persona y se le
reembolsan los gastos que ella hizo para curarse; cuando una de las
partes no cumple el contrato y paga a la otra todos los perjuicios
que el incumplimiento le ha causado, etc. 39. R39.
REPARACINEPARACIN DELDEL DAODAO MORALMORAL El dao moral, llamado
tambin ms propiamente no patrimonial o extrapatrimonial, es aquel
que afecta un bien puramente personal, no susceptible en s mismo de
valuacin pecuniaria: honor, salud, libertad, tranquilidad de
espritu, intimidad. La lesin, menoscabo o prdida de cualquiera de
estos valores o bienes de la personalidad trae, por lo general, uno
o ms sufrimientos psicofsicos, como el dolor que experimenta el
padre por el asesinato de su hijo. La mayora de los ordenamientos
jurdicos permite al sujeto afectado exigir al culpable una
satisfaccin compensatoria o neutralizadora del mal causado, que
puede traducirse en dinero u otra medida adecuada. La reparacin del
dao moral se concreta, pues, en la atribucin al perjudicado de un
beneficio, a costa del responsable del dao, que le permita obtener
alguna satisfaccin capaz de hacerlo sobrellevar o neutralizar,
hasta donde sea posible, los dolores y pesares que lo han
atormentado. Generalmente el beneficio acordado es una suma de
dinero con la cual la vctima del dao moral podr, por ejemplo, darse
la satisfaccin de emprender un largo viaje, o comprar una casa
nueva o cualquier otro bien que le sirva no para equiparar las
penas sino slo para contrapesarlas en cierta medida. La reparacin
del dao moral, al revs del resarcimiento del dao patrimonial, no
subroga o reemplaza al inters herido, sino que se pone al lado del
quebranto para mitigarlo. Al fijarse el monto de la reparacin del
dao moral no entra en juego el criterio matemtico de la
equivalencia; el juez determina ese monto ponderando las diversas
circunstancias del caso concreto, como las posibilidades econmicas
del responsable y la entidad del mal que para la vctima entraa. 40.
I40. INDEMNIZACINNDEMNIZACIN ENEN GENERALGENERAL EE
INDEMNIZACININDEMNIZACIN DEDE DAOSDAOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS
Indemnizar, de acuerdo con su etimologa, significa dejar libre de
dao al que lo ha sufrido. Desde 20
21. EL DERECHO Y SUS NORMAS este punto de vista constituyen
indemnizacin la ejecucin forzosa de la obligacin, el resarcimiento
en forma especfica, el resarcimiento por equivalencia y la
reparacin del dao moral. Se habla de indemnizacin de daos y
perjuicios cuando el resarcimiento por equivalencia y la reparacin
del dao moral se hacen mediante el pago de una suma de dinero, que
se determina previa valuacin de todo el mal causado. Se comprende
ya lo explicamos que son distintos los factores que el juez debe
considerar para la valuacin del dao patrimonial y los relativos a
la ponderacin del dao moral, pues en este ltimo la indemnizacin no
persigue, como en el dao patrimonial, reemplazar un inters econmico
perdido o menoscabado, sino dar una satisfaccin para contrarrestar,
hasta donde sea posible, un dolor, una pena, una afliccin.
Naturalmente, como advierte un autor, no es posible conmensurar
(medir con igualdad o debida proporcin) la reparacin del dolor; slo
puede suponerse que el sufrimiento sea amortiguado gracias al
beneficio de la atribucin de una suma de dinero (precio del dolor),
cuyo monto determina la apreciacin equitativa del juez. 41. E41.
EXPLICACINXPLICACIN DEDE LALA MENCINMENCIN COPULATIVACOPULATIVA
DEDE DAOSDAOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS. D. DAOAO EMERGENTEEMERGENTE
YY LUCROLUCRO CESANTECESANTE Daos y perjuicios, son voces
distintas? La pregunta tiene dos respuestas. Conforme al
Diccionario, dao significa detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia. O sea, perjuicio est englobado en el concepto de dao. Y
el mismo Diccionario dice que perjuicio es dao o menoscabo material
o moral. Hasta aqu hay sinonimia de voces. Empero, de acuerdo con
la misma obra de la Real Academia de la Lengua Espaola, perjuicio
tiene una acepcin forense: ganancia lcita que deja de obtenerse.
Ajustndose al Diccionario resulta, por una parte, que daos y
perjuicios son conceptos sinnimos y, por otra, si se tiene en
cuenta el significado forense de perjuicio, ste se excluira del
dao, no sera su sinnimo y quedara restringido al desvanecimiento de
una ganancia lcita que se esperaba obtener. Siguiendo esta ltima
orientacin, cuando se habla de la indemnizacin de daos y
perjuicios, la palabra daos aludira al dao emergente y el vocablo
perjuicios al lucro cesante. Por dao emergente se entiende la
disminucin del patrimonio por la prdida o detrimentos sufridos, y
por lucro cesante la falta de acrecimiento del patrimonio a causa
de haberse frustrado por el hecho daoso la incorporacin a aqul de
un valor econmico normalmente esperado. Veamos un ejemplo. Un
comerciante compra una gran partida de harina y la paga al contado,
obligndose el vendedor a enviarle la mercadera dentro de un mes.
Transcurre el plazo, el vendedor comunica que no podr cumplir por
haber calculado mal su stock. Pues bien, al comprador deber
restitursele el precio, los gastos de promocin que hubiere hecho
para revender la harina, etc., todo lo cual constituye dao
emergente. Pero tambin ha de indemnizarse al comprador la ganancia
que razonable o normalmente hubiera obtenido con la reventa del
producto, ganancia frustrada que importa lucro cesante. Si la voz
perjuicio se toma en el sentido restringido de lucro cesante y la
de dao se subentiende como el emergente, lgicamente no hay ningn
pleonasmo; pero s lo hay si dao y perjuicio son sinnimos y
comprenden cualquier prdida o menoscabo. Qu explicacin tendra el
uso pleonstico de la frase en estudio? El lenguaje jurdico de los
latinos, al igual que el religioso, se esforzaba por dejar fuera de
toda duda el sentido de sus asertos y disposiciones, y esto
pretenda alcanzarlo con la agregacin de conceptos sinnimos o
paralelos. Al mencionar los daos y los perjuicios en la
indemnizacin se pretendera con las dos voces sinnimas dejar en
claro que ella debe abarcar todo el dao. En el campo literario el
pleonasmo se usa para dar ms fuerza expresiva y colorido al habla.
El Quijote, por ejemplo, nos cuenta que se aporrea y da de puadas l
mesmo a s mesmo. En resumen, y sea como fuere, ya digamos
indemnizacin de daos y perjuicios o de perjuicios solamente, hemos
de comprender todos los daos que en el caso de que se trata
corresponde resarcir o reparar. En algunos no cabe el lucro cesante
como en la indemnizacin del dao moral, que por s solo no puede
truncar expectativas de ganancia, como tampoco las puede frustrar
la prdida o menoscabo de cosas materiales o corporales no
destinadas al comercio o lucro. Dislexia Virtual 21
22. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL 42.
I42. INDEMNIZACINNDEMNIZACIN COMPENSATORIACOMPENSATORIA EE
INDEMNIZACININDEMNIZACIN MORATORIAMORATORIA Una obligacin puede
haberse dejado de cumplir definitivamente, sea en todo o en parte:
entonces la indemnizacin que debe resarcir el dao que de ello
resulta, se llama indemnizacin compensatoria. Si la obligacin se
cumple, pero tardamente o, dicho ms exactamente, habiendo mora, la
indemnizacin que debe resarcir el dao derivado de la mora recibe el
nombre de indemnizacin moratoria. 43. R43. RAZNAZN PORPOR LALA
QUEQUE SESE EMPLEAEMPLEA ELEL DINERODINERO ENEN LALA
INDEMNIZACININDEMNIZACIN DEDE DAOSDAOS YY PERJUICIOSPERJUICIOS La
razn estriba en que el dinero representa un valor absoluto de
cambio. Permite al sujeto que ha sufrido el dao econmico o el
agravio moral adquirir los bienes que estime ms adecuados para
sustituir a los perdidos o menoscabados o, en su caso, para
procurarse las satisfacciones compensatorias o neutralizadoras del
dao moral padecido. En nuestro ordenamiento jurdico la indemnizacin
traducida en dinero slo no es admisible cuando la ley expresamente
lo prohbe. As, las imputaciones injuriosas contra el honor o crdito
de una persona, aunque resulten falsas, no dan derecho para
demandar una indemnizacin pecuniaria si el ofendido no prueba que
dichas imputaciones le han acarreado como consecuencia un dao
patrimonial, como, por ejemplo, la prdida del empleo o la
interrupcin de una operacin comercial que le reportara una ganancia
(C. Civil, art. 2331). Pero esto no quiere decir que el ofendido
injustamente sin repercusiones patrimoniales, no pueda demandar
otra clase de indemnizacin, alguna que no le reporte dinero a su
favor. Podra exigir que, como compensacin neutralizadora, el juez
ordene, a expensas del gratuito ofensor, la publicacin por dos o
tres veces en un par de diarios de la ciudad de la sentencia que
declara sin fundamentos las malvolas imputaciones. 44. L44. LAA
INDEMNIZACININDEMNIZACIN COMOCOMO RESARCIMIENTORESARCIMIENTO OO
REPARACINREPARACIN YY COMOCOMO SANCINSANCIN Algunos han pretendido
que la indemnizacin de daos y perjuicios slo tiene carcter
resarcitorio o reparatorio y no, tambin, sancionador. Pero se ha
contestado que aun cuando su fin sea el de resarcir o reparar, la
indemnizacin en s misma viene a constituir una sancin, impuesta al
responsable del dao injusto a un inters ajeno y que grava con tal
consecuencia desfavorable la violacin de la norma protectora de
dicho inters. Sera artificioso separar esta violacin del dao para
negar que la indemnizacin, concerniendo al dao, sea una sancin. Ha
de resaltarse que la indemnizacin no se refiere al dao aisladamente
considerado, sino, justo, al que afecta a un inters jurdicamente
protegido que, en razn de tener por objeto a este inters, presupone
la violacin de la norma protectora del mismo, y de aqu que sea
dable apreciar en la indemnizacin naturaleza sancionadora.1 45.
N45. NULIDADULIDAD DEDE LOSLOS ACTOSACTOS JURDICOSJURDICOS
Cualquiera, aunque no haya estudiado Derecho, tiene idea sobre lo
que es una compraventa, un arrendamiento, un prstamo de dinero, un
testamento. Todas las figuras mencionadas constituyen actos
jurdicos. De acuerdo con la doctrina tradicional se entiende por
acto jurdico la declaracin de voluntad unilateral o bilateral
ejecutada con arreglo a la ley y destinada a producir un efecto
jurdico, que puede consistir en la adquisicin, conservacin,
modificacin, transmisin, transferencia, confirmacin o extincin de
un derecho. Mediante tales actos los sujetos regulan sus propios
intereses en las relaciones con los dems. Los actos jurdicos para
ser vlidos deben cumplir ciertos requisitos de fondo y de forma que
les impone la ley; de lo contrario tienen como sancin la nulidad.
Esta, en trminos generales, es la ineficacia del acto jurdico por
no contar con algn requisito de forma o de fondo necesario para su
validez. 1 DE CUPIS, El Dao, traduccin de la 2 edicin italiana,
Barcelona, 1975, N 144, p. 751. 22
23. EL DERECHO Y SUS NORMAS La nulidad puede ser absoluta o
relativa. Debe observarse que los efectos de ambas son los mismos;
la distincin se basa en otros factores que analizaremos al estudiar
en forma circunstanciada la sancin de la nulidad de los actos
jurdicos; tambin veremos si dentro de sta cabe o no la llamada
inexistencia jurdica. 46. L46. LAA INOPONIBILIDADINOPONIBILIDAD
Tambin es una sancin en sentido amplio la inoponibilidad. Hay
inoponibilidad cuando, frente a un tercero, no pueden hacerse
valer, oponerse, los efectos de un acto jurdico, o la nulidad o la
revocacin u otra causal de terminacin anormal del mismo. Diversas
causas dan origen a la institucin, cuyo fin es proteger a los
terceros. Veamos un ejemplo. La venta de cosa ajena es vlida, sin
perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no
se extingan por el lapso de tiempo (C. Civil, art. 1815). El dueo,
que no intervino en el contrato de compraventa, es un tercero, un
extrao en este contrato y, por ende, los efectos del mismo no lo
obligan, y si el comprador se presenta a reclamarle la entrega de
la cosa, se la negar aduciendo que el contrato que celebr con el
vendedor es ineficaz, inoponible respecto a l, por falta de
legitimacin del vendedor, es decir, porque ste no tena el poder de
disponer de la cosa vendida. Otro ejemplo. Supngase que entre dos
personas se forme una sociedad y que antes de ser declarada nula
por algn vicio en su constitucin, funcione de hecho y realice
diversas operaciones. Una vez declarada nula, los terceros de buena
fe, es decir, los terceros que la creyeron vlida, pueden entablar
contra todos y cada uno de los asociados las acciones que les
corresponda para reclamar los derechos que emanen de los contratos
que hubieren celebrado con dicha sociedad, sin que los asociados,
para eludir sus responsabilidades, puedan alegar la nulidad del
contrato social, pues ella no perjudica a los terceros de buena fe,
o sea, frente a stos es inoponible (C. Civil, art. 2058). 47. S47.
SANCIONESANCIONES CANCELATORIASCANCELATORIAS Reciben este nombre
las que hacen caducar, es decir, ponen trmino a un derecho o a una
potestad por tornarse inepto el titular para el goce del derecho o
el ejercicio de la potestad de que est investido. Veamos un
ejemplo. Segn la Ley de Trnsito, se cancelar la licencia de
conducir al que, en el trmino de un ao calendario resultare
responsable por tres veces, o en el lapso de cuatro aos calendario
cuatro veces, de conduccin de un vehculo bajo la influencia de
drogas o estupefacientes o del alcohol, sin estar ebrio (art. 204,
N 1). Otro ejemplo, referido ahora a la potestad que, en general,
es el poder de obrar atribuido a una persona para realizar no el
inters propio sino el de otro sujeto, inters por el cual debe
velar; toda potestad entraa poderes y deberes al mismo tiempo. Pues
bien, de acuerdo con el Cdigo Civil, si un padre legtimo abandona
al hijo o lo maltrata habitualmente en forma tal de poner en
peligro su vida o de causarle grave dao, el juez est facultado para
ordenar que ese padre pierda la patria potestad (conjunto de
derechos que la ley da al padre o madre legtimos sobre los bienes
del hijo no emancipado) y pase ella a ser ejercida por la madre
(artculos 240, 264 y 267, N 1). 48. C48. CONSECUENCIASONSECUENCIAS
DELDEL INCUMPLIMIENTOINCUMPLIMIENTO DEDE LASLAS CARGASCARGAS La
carga es un comportamiento no obligatorio, pero necesario para
satisfacer un inters propio, ya consista en obtener o conservar una
ventaja o beneficio jurdico. Ese comportamiento, si bien no es
obligatorio, hay inters en observarlo para satisfacer otro inters
del mismo sujeto y condicionado a la realizacin del primero. Si,
por ejemplo, un litigante pierde la primera instancia de un pleito
y quiere que el correspondiente fallo se revise por el tribunal
superior, nadie puede obligarlo a que entable en tiempo y forma el
recurso de apelacin, pero deber hacerlo si pretende que dicha
revisin se haga. Igualmente, el portador de una letra de cambio no
pagada en la fecha de su vencimiento, si quiere Dislexia Virtual
23
24. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL
conservar sus derechos contra las personas responsables del pago de
tal documento, ha de protestarlo conforme a las disposiciones
legales. El protesto (es decir, el acto formal y autntico con el
cual se comprueba la falta de pago total o parcial de una letra a
su vencimiento o la falta de aceptacin de la misma) es la carga que
se necesita cumplir para conservar los mencionados derechos. La
carga es una figura distinta de la obligacin. Esta ltima es una
relacin jurdica por la cual una persona (deudor) est en la
necesidad de realizar una determinada prestacin (dar, hacer o no
hacer algo) en favor de otra (acreedor), que tiene derecho a
exigirla, constriendo a aqulla a satisfacerla. Como puede
observarse, la obligacin implica la subordinacin del inters de una
persona (deudor) al inters de otra (acreedor); en cambio, la carga
subordina el inters del sujeto que la sufre a otro inters del
mismo. Una diferencia ms: el acreedor puede compeler al obligado a
que cumpla la prestacin; por el contrario, nadie puede forzar al
paciente de la carga a efectuarla. El es libre para hacerlo o no,
pero si pretende el logro del inters subordinado a la carga debe
llevarla a cabo. Por eso suele decirse con deliberada y expresiva
contradiccin en los trminos que la carga es un deber libre. La
inobservancia de la carga misma no trae aparejada sancin alguna,
pero s trae, por va de consecuencia, la negacin del beneficio
condicionado al cumplimiento de ella, como es, en los ejemplos
dados, la revisin de la sentencia de primera instancia, o la
conservacin de los derechos contra los responsables del pago de la
letra de cambio. Por ltimo, la carga en referencia advertimos nada
tiene que ver con la carga modal, que es un deber jurdico impuesto
al favorecido con una disposicin a ttulo gratuito (herencia,
legado, donacin) que viene a limitarle el beneficio otorgado. Por
ejemplo, el testador lega a una persona diez millones de pesos, con
la carga de que le haga construir un mausoleo de las condiciones
que especifica. Este, de un valor de dos o tres millones de pesos,
merma el legado. 49. L49. LAA PENAPENA Hay normas que en un
determinado momento histrico y en determinado pueblo se consideran
absolutamente necesarias para el orden social. Su infraccin lleva
aparejada la sancin ms grave: la pena. Precisamente, una norma se
califica de penal cuando la trasgresin de su mandato est amenazada
con una pena. Se entiende por tal la privacin o disminucin de un
bien individual, como es la vida, la libertad, el patrimonio (penas
de muerte, de presidio, de multa) que el Estado impone al sujeto
que ha violado un deber jurdico trascendente en mayor o menor grado
para el orden social. Por lo que hace al delincuente, la pena,
aunque pueda traerle benficos efectos educativos y de correccin,
siempre se traduce en un mal, sufrimiento, dao o sacrificio. La
pena no busca la ejecucin del deber no cumplido ni una prestacin
equivalente del mismo, sino restablecer la autoridad de la ley,
quebrantada en forma irremediable por su violacin. Ese quebranto
nada puede repararlo. En efecto, y por ejemplo, si un ladrn
devuelve la cosa robada, subsana el perjuicio causado a la vctima,
pero no la burla a la ley que prohbe robar. Y justamente la pena,
cualquiera que sea, tiende, sobre todo, aparte de otros fines, al
castigo del violador del ordenamiento jurdico para restaurar la
autoridad de ste menoscabada por su ofensor. 50. V50.
VARIEDADARIEDAD DEDE LASLAS PENASPENAS Las penas pueden ser: a)
corporales (muerte y, antiguamente, entre otras, azotes, que un
escritor chileno, Benjamn Subercaseaux, clamaba por su
restablecimiento); b) privativas de libertad (presidio, reclusin,
prisin); c) restrictivas de la libertad (confinamiento,
extraamiento, relegacin, destierro); d) privativas de derechos
(inhabilitacin, suspensin); e) privativas de bienes patrimoniales
(multa, comiso). Ciertas penas brbaras que existan en algunos
pueblos de la antigedad, como la de cortarle una mano a los
ladrones o las narices a las mujeres adlteras, estn proscritas del
mundo civilizado. Convenciones internacionales prohben la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanas o 24
25. EL DERECHO Y SUS NORMAS degradantes (Convencin adoptada al
respecto por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones
Unidas mediante resolucin 39-46 de 10 de diciembre de 1984,
promulgada en Chile por decreto N 808, de 1988, del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 26 de
noviembre de 1988. Convencin Interamericana para prevenir y
sancionar la tortura, adoptada en 9 de diciembre de 1985 por la
Organizacin de Estados Americanos en el Decimoquinto Perodo
Ordinario de Sesiones de la Asamblea General, promulgada en Chile
por Decreto N 809, de 1988, del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 28 de noviembre de
1988). 51. F51. FINESINES DEDE LALA PENAPENA Los fines de la pena
son muy distintos de los que persiguen las sanciones civiles. Se
proponen el castigo y la enmienda o correccin del infractor de la
norma, servir de ejemplo aleccionador y de defensa social. Los
hechos que atentan gravemente contra el orden social, pueden
recibir sanciones distintas de las penas y cuyo nombre es el de
medidas de seguridad. Estas no tienden a aplicar al culpable un
castigo, sino tomar a su respecto una precaucin en defensa social
que sustituye o complementa a la pena. Algunas de dichas medidas
apartan de la sociedad al individuo peligroso para readaptarlo,
otras controlan su libertad y no faltan las que lo recluyen con
alguna modalidad especial. Ejemplos de medidas de seguridad: la
internacin en manicomios u hospitales psiquitricos; la internacin
de menores delincuentes en establecimientos de educacin y rgimen de
vida adecuados; la llamada libertad vigilada; la reclusin nocturna;
la reclusin por tiempo indeterminado que se agrega como sancin
accesoria a la pena, tratndose de delincuentes habituales o
reincidentes, etc. 52. P52. PRIVACINRIVACIN DEDE LIBERTADLIBERTAD
QUEQUE NONO CONSTITUYECONSTITUYE PENAPENA SINOSINO UNAUNA
MEDIDAMEDIDA PROCESALPROCESAL Hay restricciones de la libertad,
detenciones, arrestos del individuo por un tiempo determinado,
generalmente corto, que se cumplen en el lugar que el juez seale y
que, a veces, no constituyen una pena sino una medida procesal
encaminada a diversos fines: asegurar la accin de la justicia
contra un individuo fundadamente sospechoso de ser responsable de
un delito (C. de Procedimiento Penal, art. 252); apremiar
(compeler), reunindose determinadas condiciones, a ciertos deudores
para que cumplan sus obligaciones, como las de hacer o no hacer o
la de proporcionar los alimentos decretados por el juez en favor de
las personas que la ley seala y que el deudor voluntariamente no lo
hubiere hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 543; Ley sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, art. 15),
etc. Obsrvese que el arresto, no definido en general dentro de
nuestro ordenamiento jurdico, siempre importa una privacin de la
libertad personal. Hay casos en que no constituye una medida
procesal sino una pena, como ocurre en el Cdigo de Justicia Militar
y en la Ley N 17.934, que reprime el trfico ilegal de
estupefacientes. Para los menores de 18 aos de edad que incurran en
los delitos que esta ley indica, se establece la pena de arresto
domiciliario que, segn la misma, consiste en la restriccin de
libertad durante un tiempo determinado y se cumple en el domicilio
del condenado o en aquel que seale el juez (art. 11, inciso 1). 53.
L53. LAA PENAPENA PRIVADAPRIVADA Hasta aqu nos hemos referido a las
penas pblicas o penas propiamente tales. Son las que envuelven un
castigo infligido al delincuente en nombre e inters de la sociedad,
y del cual sta logra un beneficio, como es defenderse de elementos
antisociales. En verdad, la pena no puede ser sino pblica, porque
slo la autoridad que ha fijado la regla est calificada para
reivindicar su violacin. Pero el ordenamiento jurdico tambin
contempla ciertas sanciones que la doctrina llama penas privadas.
Dislexia Virtual 25
26. TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTES PREELIMINAR Y GENERAL
Trtase de castigos previstos por la ley en inters privado y con los
cuales se benefician una o ms personas determinadas. Tal beneficio
puede consistir en una satisfaccin patrimonial o de otro orden. Un
ejemplo de pena civil o privada es la indignidad para suceder.
Puede definirse como la exclusin o remocin que hace la ley de un
heredero o legatario de la sucesin del difunto por haber cometido
contra la persona o bienes de ste hechos ofensivos o perjudiciales.
Cualquiera comprende que no merece adquirir gratuitamente bienes
del fallecido el individuo que le dio muerte o que atent contra el
honor de la cnyuge del mismo o estaf a uno de sus hijos (C. Civil,
art. 968, nmeros 1 y 2). Semejantes hechos contra el cnyuge y
determinados parientes repercuten en la persona de cuya sucesin se
trata y se miran como ofensivos para ella. Otro ejemplo de pena
privada es el comiso1 en beneficio del propietario de la patente de
invencin; la ley establece que los utensilios y los elementos
usados en la comisin de los delitos que atenten contra los derechos
que otorgan las Patentes de Invencin y los objetos producidos en
forma ilegal caern en comiso a beneficio del propietario de la
patente (Ley N 19.039, de 25 de enero de 1991, que establece normas
aplicables a los privilegios industriales y proteccin de los
derechos de propiedad industrial, art. 52, inc. penltimo). 54. P54.
PLURALIDADLURALIDAD DEDE SANCIONESSANCIONES PORPOR LALA
TRASGRESINTRASGRESIN DEDE UNAUNA MISMAMISMA NORMANORMA
JURDICAJURDICA Si, por ejemplo, se trasgrede la norma que prohbe el
hurto, el ladrn recibir la pena correspondiente y, adems de ser
obligado a la restitucin de la especie sustrada, podr condenrsele,
si cabe, al resarcimiento de daos y perjuicios. 55. N55.
NORMASORMAS SINSIN SANCINSANCIN Se ha planteado el problema de si
son jurdicas o no las normas que, no obstante formar parte del
ordenamiento jurdico, carecen de sancin. Por ejemplo, conforme a
una disposicin del Cdigo Civil, los hijos legtimos deben respeto y
obediencia a su padre y su madre (art. 219). Pero en ninguna parte
del Cdigo se encuentra la sancin de dicha norma. Quizs ha de estar
en un rincn del alma Sostienen algunos autores que si se acepta que
en un ordenamiento jurdico pueda haber normas sin sancin, quiere
decir que la coercibilidad no sera, al menos en forma absoluta, un
carcter inherente a las normas jurdicas. Otros piensan que ms bien
habra que reconocer que las citadas normas no son jurdicas sino
morales que el legislador introduce con altos fines educativos.
Muchos no lo estiman as y dicen que las normas sin sancin que
forman parte de un ordenamiento jurdico tienen este carcter aunque
de un modo imperfecto. Arguyen que para la juridicidad de la norma
basta que sta contenga un mandato, un imperativo de conducta
externa y ella sea parte integrante de un ordenamiento jurdico, el
cual, por lo dems, al cubrirla con su manto, la reviste de la
mentada juridicidad. Insistiendo en esta idea se aduce que no toda
norma jurdica est conectada con un remedio o mecanismo sancionador,
y se pone de relieve que el sistema judicial entero se funda en el
principio de que el juez debe decidir conforme a la ley, pero no
hay remedio contra la sentencia de un tribunal que ya no admite
recurso alguno por errnea o abusiva que sea. As, pues, todas esas
reglas que carecen de sancin son jurdicas, porque se coligan con
otras para formar aquel conjunto coordinado de normas llamado
ordenamiento jurdico. El coligamento con medios coercitivos para la
realizacin de los propios fines caracterizan el ordenamiento
jurdico en su conjunto ms bien que a la norma singular.1 56.56. GG)
C) CARCTERARCTER ESTADUALESTADUAL DEDE LASLAS NORMASNORMAS
JURDICASJURDICAS POSITIVASPOSITIVAS La doctrina, con un neologismo
spero, habla de la estatalidad de las normas jurdicas positivas. Y
denota con esa expresin dos cosas. La primera significa que el
Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, vale
decir, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira,
mediante 1 COMISO O DECOMISO es la prdida de la cosa objeto de
trfico comercial ilcito y de los medios instrumentales que se
utilizan para conseguirlo, prdida que se sufre como sancin por
infringir la prohibicin legal de comerciar con esa mercadera. 1
TRIMARCHI, Instituzioni di Diritto Privato, Milano, 1974, pp. 2-3.
26
27. EL DERECHO Y SUS NORMAS ellas, realizar la justicia. El
Estado, pues, como repiten los autores, es el que habla o dice el
derecho. La segunda idea que implica la estabilidad es la de que el
Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento
jurdico. Y es explicable: slo l est en condiciones de cautelar el
orden y de poner a su servicio los medios coactivos para
conservarlo. Hay normas jurdicas que emanan de otras fuentes, como
la costumbre o las convenciones de Derecho Internacional; pero su
eficacia dentro del ordenamiento de un Estado slo surge cuando ste
les presta su conformidad o aprobacin. Es preciso considerar hoy la
tendencia internacional de ciertos organismos formados por varios
Estados que, despus de una convencin o aprobacin inicial de stos,
dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes que los
componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos
de los pases miembros. As sucede con la Comunidad Europea, segn
vimos antes. 57. E57. ELL RGIMENRGIMEN DELDEL EESTADOSTADO DEDE
DERECHODERECHO Un alemn, A. Mller, es el primero que usa en sus
escritos la expresin Rechtsstaat, o sea, Estado de derecho. Pero
otro autor de la misma nacionalidad, Robert von Mohl, es el que, a
mediados del siglo pasado, introduce la concepcin en la literatura
jurdica, desarrollndola en forma brillante. A partir de entonces,
hasta nuestros das, la doctrina no ha dejado de preocuparse del
tema, que presenta aspectos ticos, polticos, jurdicos y filosficos
de variada interpretacin. Cundo un Estado es de derecho? Se dice,
en general, que cuando rene ciertos requisitos formales y otros
sustanciales. Entre los primeros se citan: a) la existencia de una
Constitucin Poltica, b) la consagracin y el respeto de los derechos
fundamentales del hombre, c) el respeto de las minoras polticas d)
la separacin de los poderes del Estado, y e) la sujecin de la
actividad de ste a normas jurdicas preestablecidas. Como requisitos
sustanciales se mencionan el imperio de la ley o juridicidad, la
existencia de la democracia y el pluralismo poltico. Es de la
esencia del Estado de derecho que se organice y ejerza el poder
poltico ceido a normas jurdicas fijadas con anterioridad,
garantizando en todo caso los derechos y libertades de los
individuos y sus grupos, sin ms limitaciones que las exigidas por
el bien comn. Como el Estado es el que genera o reconoce los
derechos, quiere decir, segn la concepcin enunciada, que l mismo se
autoobliga o autorrestringe en sus poderes y en su funcin de crear
y sancionar el derecho. El Estado es omnipotente dentro de los
lindes que le demarca la j