81VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA
6.1. COSTUM BRES Y DERECHO CONSUETUDINARIO
Muchos pueblos indígenas y tribales poseen sus
propias costum bres y prácticas y con ellas conform an
su derecho consuetudinario. Dicho derecho ha ido
evolucionando a lo largo de los años, lo que contribuye a
m antener una sociedad arm ónica. En general, para poder
aplicar estas prácticas y costum bres tradicionales, los
pueblos indígenas cuentan con sus propias estructuras
institucionales, com o los órganos o consejos judiciales
y adm inistrativos. Estos órganos poseen norm as y
reglam entaciones que aseguran el cum plim iento de las
leyes consuetudinarias. C on frecuencia, el incum plim iento
se sanciona, y las faltas individuales suelen tener un
castigo específico.
La im plem entación eficaz de los derechos de los pueblos
indígenas reconocidos internacionalm ente – incluso
los derechos sobre las tierras y los recursos, y los
derechos culturales, sociales y económ icos – exige el
reconocim iento y la aceptación de las costum bres, el
derecho consuetudinario y los sistem as jurídicos de los
pueblos indígenas, en especial en lo que respecta a los
derechos colectivos, de fundam ental im portancia para los
pueblos indígenas.
El C onvenio núm . 169 reconoce el derecho a que los
pueblos indígenas tengan sus propias costum bres y leyes
consuetudinarias, y establece que tales costum bres y
leyes deben tenerse en cuenta en la aplicación de las
leyes nacionales.
Convenio núm . 169, artículo 8
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos
interesados deberán tom arse debidam ente en
consideración sus costum bres o su derecho
consuetudinario.
2. D ichos pueblos deberán tener el derecho de
conservar sus costum bres e instituciones propias,
siem pre que éstas no sean incom patibles con los
derechos fundam entales definidos por el sistem a
jurídico nacional ni con los derechos hum anos
internacionalm ente reconocidos. Siem pre que sea
necesario, deberán establecerse procedim ientos
para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicación de este principio.
82 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT
De conform idad con el artículo 8(2) del C onvenio,
sólo quedan excluidas del principio consagrado en el
artículo 8(1) aquellas costum bres e instituciones que
sean incom patibles con los derechos fundam entales
definidos por el sistem a jurídico nacional y con los
derechos hum anos internacionalm ente reconocidos. Esta
disposición establece un criterio de exclusión acum ulativo:
las costum bres deben ser incom patibles tanto con (a) la
legislación nacional com o con (b) las disposiciones de
los derechos hum anos internacionalm ente reconocidos.
En consecuencia, no podrán em plearse aquellas
disposiciones legales nacionales que sean incom patibles
con los derechos hum anos internacionalm ente
reconocidos para justificar el desconocim iento de las
costum bres de los pueblos indígenas en la aplicación
de la legislación nacional. Por otra parte, no pueden
justificarse las costum bres indígenas si transgreden
los derechos hum anos fundam entales. U n ejem plo
de ello es el caso de la m utilación genital fem enina1),
llevada a cabo en ciertas com unidades indígenas
com o práctica tradicional, o el ritual de enterrar vivos
a niños discapacitados o de m adres solteras, según lo
establecido por las norm as culturales2).
El artículo 34 de la Declaración de las N aciones U nidas
sobre los D erechos de los Pueblos Indígenas reafirm a
el principio contenido en el artículo 8(2) del C onvenio
en el sentido de que son los derechos hum anos
internacionalm ente reconocidos los que determ inan
los parám etros para decidir qué costum bres son
inaceptables: los derechos hum anos internacionalm ente
reconocidos establecen los parámetros universales
mínimos para los derechos y libertades hum anos que
surgen de la dignidad inherente a la persona hum ana.
El artículo 34 de la D eclaración estipula que los pueblos
indígenas tienen derecho a prom over, desarrollar y
m antener sus estructuras institucionales y sus propias
costum bres, espiritualidad, tradiciones, procedim ientos,
prácticas y, cuando existan, costum bres o sistem as
jurídicos, de conform idad con las norm as internacionales
de derechos hum anos. Asim ism o, el artículo 35 de la
D eclaración establece que los pueblos indígenas tienen
derecho a determ inar las responsabilidades de los
individuos para con sus com unidades. Esta disposición
1) Práctica cultural habitual en algunos pueblos indígenas, por ejemplo
de Kenia y Tanzania.
2) (a) Hugo Marques (2008) The Indian Child who was Buried Alive
http://www.lifesitenews.com/ldn/2008/feb/08022604.html ;
(b) O’Brien, Elisabeth (2007) Anthropology Professor says Tribal Killings
of Disabled Babies should be Respected (http://www.lifesitenews.com/
ldn/2007/jul/07070403.html)
guarda estrecha relación con la cuestión del derecho
consuetudinario, en virtud de que tal derecho constituye
una fuente im portante para la enum eración de los
derechos y responsabilidades de las personas indígenas
que viven dentro de com unidades indígenas (H enriksen
2008).
D eclaración de las N aciones U nidas sobre los
D erechos de los P ueblos Indígenas
A rtículo 34
Los pueblos indígenas tienen derecho a
prom over, desarrollar y m antener sus estructuras
institucionales y sus propias costum bres,
espiritualidad, tradiciones, procedim ientos,
prácticas y, cuando existan, costum bres o
sistem as jurídicos, de conform idad con las norm as
internacionales de derechos hum anos.
A rtículo 35
Los pueblos indígenas tienen derecho a determ inar
las responsabilidades de los individuos para con
sus com unidades.
El reconocim iento constitucional de las costum bres y
sistem as jurídicos de los pueblos indígenas constituye una
m edida prim ordial para el desarrollo de un régim en jurídico
que verdaderam ente contem ple los derechos y prácticas
consuetudinarios indígenas y les perm ita coexistir
con el sistem a jurídico nacional. El reconocim iento
y la aceptación de las costum bres y el derecho
consuetudinario en las decisiones sobre las políticas y en
la aplicación de las leyes y reglam entaciones nacionales,
por parte de las autoridades nacionales parece depender
de dos factores principales:
el nivel de aceptación general del pluralism o legal 1.
dentro del sistem a jurídico nacional;
las áreas en las cuales se busca que las costum bres 2.
o el derecho consuetudinario sean aplicables.
La tendencia general indica que las costum bres y el
derecho consuetudinario indígenas tienen m ás aceptación
cuando se aplican en relación con individuos que habitan
dentro de las com unidades indígenas. Esta tendencia se
verifica en el ám bito del derecho consuetudinario personal,
y en diferentes costum bres y rituales religiosos, culturales
o sociales dentro de las com unidades. Por el contrario,
los aspectos colectivos del derecho consuetudinario
indígena, con frecuencia parecen verse com o una
“am enaza” para los sistem as jurídicos nacionales m ás
83VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA
que com o una aportación com plem entaria y válida para
el desarrollo de un pluralism o jurídico, que es un requisito
indispensable del m ulticulturalism o. Las costum bres y el
derecho consuetudinario indígenas se aplican con m ayor
reticencia, cuando se tienen en cuenta, a lo relacionado
con las cuestiones que afecten los intereses económ icos
del estado o de terceros, en especial en lo que respecta
a derechos consuetudinarios sobre las tierras, territorios y
recursos (R oy 2004: pp. 305-312).
Aun así, el nivel de aceptación del pluralism o jurídico,
que se refleja en la aceptación del estado y la aplicación
de las costum bres y leyes consuetudinarias de los
pueblos indígenas, parece ser selectivo y pragm ático,
y determ inado, en gran m edida, por los intereses
económ icos de la población m ayoritaria de la población o
de ciertos sectores de la com unidad nacional (H enriksen
2008).
6.2. DELITOS Y SISTEM AS PENALES
El C onvenio núm . 169 establece que deberán respetarse
los m étodos tradicionales de sanción de los pueblos
indígenas e incluso tenerse en cuenta en la aplicación de
la legislación en general.
Convenio núm . 169
A rtículo 9
1. En la m edida en que ello sea com patible con
el sistem a jurídico nacional y con los derechos
hum anos internacionalm ente reconocidos,
deberán respetarse los m étodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalm ente
para la represión de los delitos com etidos por sus
m iem bros.
2. Las autoridades y los tribunales llam ados a
pronunciarse sobre cuestiones penales deberán
tener en cuenta las costum bres de dichos pueblos
en la m ateria.
A rtículo 10
1. C uando se im pongan sanciones penales
previstas por la legislación general a m iem bros de
dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus
características económ icas, sociales y culturales.
2. D eberá darse la preferencia a tipos de sanción
distintos del encarcelam iento.
En virtud del artículo 9(1), los Estados deberán respetar
los m étodos em pleados tradicionalm ente por los pueblos
indígenas para la represión de los delitos penales y otras
84 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT
ofensas, en la m edida en que dichos m étodos sean
com patibles con el sistem a jurídico nacional y con los
derechos hum anos internacionalm ente reconocidos.
Esto significa que los m étodos de sanción tradicionales
que violan los derechos hum anos individuales no quedan
legitim ados en virtud de esta disposición. El otro criterio
que m enciona el artículo 9(1) (la com patibilidad con el
sistem a jurídico nacional), no se lim ita a la cuestión de la
com patibilidad jurídica sustantiva sino que se extiende a
la com patibilidad integral con el sistem a de adm inistración
de justicia del país en cuestión.
Muchos pueblos indígenas continúan aplicando sus
m étodos tradicionales para sancionar los delitos m enores
com etidos por sus m iem bros, sin que el estado interfiera
en ello, m ientras que para la sanción de delitos m ás
graves sí se observan los procedim ientos jurídicos
nacionales correspondientes. Sin em bargo, en los casos
en los que se aplican los procedim ientos legales generales
en respuesta a delitos com etidos por individuos indígenas,
las autoridades y tribunales que lleven adelante dichos
casos tam bién deberán tener en cuenta las costum bres
del pueblo indígena en cuestión (Artículo 9(2); cf.
H enriksen 2008).
C on frecuencia, el m ayor porcentaje de presos
y m uertos detenidos pertenece a m iem bros de
los pueblos indígenas. En Australia, entre 1980
y 1997, por lo m enos 220 aborígenes m urieron
durante su detención. Siendo sólo el 1,4% de la
población adulta, los aborígenes representaban
m ás del 25 % del total de m uertes ocurridas en
prisión, generalm ente debidas a m alas condiciones
de detención, problem as de salud y suicidios, entre
otras causas. Esto subraya la necesidad de que
los jueces, tribunales y adm inistradores nacionales
se esfuercen por encontrar form as alternativas de
sanción cuando se juzga a ofensores indígenas o
tribales.3)
3) ILO C onvention N o. 169: A M anual, ILO, 2003.
6.3. ACCESO A LA JUSTICIA
La posición de m arginación de los pueblos indígenas se
refleja con frecuencia en su lim itado acceso a la justicia.
N o sólo corren el riesgo particular de ser víctim as de
corrupción, explotación sexual y económ ica, violaciones
de los derechos fundam entales del trabajo, violencia, etc.,
sino que tam bién cuentan con escasas posibilidades de
obtener una reparación judicial. En m uchos casos, los
pueblos indígenas no están fam iliarizados con las leyes
nacionales o con el sistem a jurídico nacional ni cuentan
con el contexto educativo ni los m edios económ icos que
puedan garantizarles el acceso a la justicia. Por lo general,
tam poco hablan ni leen el lenguaje oficial que se em plea
en los procedim ientos legales, por lo que pueden sentirse
confundidos en la cortes, audiencias o tribunales. Para
abordar esta situación, el artículo 12 del C onvenio estipula
que los pueblos indígenas deben tener acceso al uso del
sistem a jurídico para que pueda asegurarse la aplicación
de los derechos que les fueron garantizados. Asim ism o,
establece que, si fuere necesario, los pueblos indígenas
podrán contar con intérpretes en las cortes y en otros
procedim ientos legales. Esta últim a disposición tiene por
objeto garantizar que puedan com prender lo que está
sucediendo y, adem ás, que puedan hacerse entender.
Convenio núm . 169
A rtículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección
contra la violación de sus derechos, y poder
iniciar procedim ientos legales, sea personalm ente
o bien por conducto de sus organism os
representativos, para asegurar el respeto efectivo
de tales derechos. D eberán tom arse m edidas para
garantizar que los m iem bros de dichos pueblos
puedan com prender y hacerse com prender en
procedim ientos legales, facilitándoles, si fuere
necesario, intérpretes u otros m edios eficaces.
85VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA
U n enfoque operativo para m ejorar el acceso a la
justicia
El PN U D define el “acceso a la justicia” com o:
“La capacidad de los individuos de buscar y obtener
una respuesta satisfactoria a sus necesidades jurídicas
a través de las instituciones form ales o inform ales de
justicia, de conform idad con las norm as de derechos
hum anos”.
Al vincular el acceso a la justicia con los derechos
hum anos en general y el m arco del desarrollo, el PN U D
pone el acento en la facultad que tienen los individuos de
exigir la responsabilización de dos m aneras: em pleando
los derechos hum anos para definir el alcance m ínim o
de los reclam os legítim os, y m ejorando los m ecanism os
y procesos de responsabilización m ediante los cuales
protegen dichos reclam os. D ichos m ecanism os de
responsabilización no sólo com prenden los sistem as
jurídicos form ales y consuetudinarios, sino tam bién
diferentes m ecanism os, que incluyen los m edios de
com unicación, las com isiones parlam entarias, etc. Es
por ello que el acceso a la justicia se entiende com o un
proceso que debe adaptarse a un contexto específico
y que requiere la capacitación de todos los actores. En
este sentido, el PN U D identifica los siguientes elem entos
esenciales:
Protección legal (reconocim iento de los derechos •
dentro de los sistem as de justicia que otorgue
la posibilidad de obtener una respuesta a
sus necesidades jurídicas ya sea m ediante
m ecanism os form ales o tradicionales).
C onciencia legal (conocim iento por parte de •
los individuos de la posibilidad de obtener una
reparación jurídica m ediante los sistem as de
justicia form ales o tradicionales).
Asistencia y asesoram iento legal (acceso a •
profesionales capacitados para iniciar y llevar
adelante procedim ientos jurídicos).
Adjudicación (proceso de determ inación del •
tipo de reparación jurídica o com pensación m ás
adecuado, ya sea regulado por la legislación
form al, com o ocurre en los tribunales, o por los
sistem as jurídicos tradicionales).
Ejecución (im plem entación de órdenes, •
resoluciones, y acuerdos que surjan de la
adjudicación form al o tradicional).
Supervisión de la sociedad civil y del parlam ento •
(funciones de vigilancia y control con respecto a
los sistem as de justicia).4)
4) U N DP: Programming for Justice - Access for All. A
Practitioner’s Guide to a Human-Rights –Based Approach to
Access to Justice, 2005.
86 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT
6.4. APLICACIONES PRÁCTICAS: DERECHO CONSUETUDINARIO
América Latina: Reconocimiento del derecho
consuetudinario indígena
En América Latina, la incorporación del derecho
consuetudinario indígena a los sistemas jurídicos
nacionales viene desarrollándose desde la década
de 1990 para cubrir los vacíos que surgieron de una
administración ineficaz y deplorable de la justicia, para
servir de respuesta de los estados a la intensa presión por
parte de las organizaciones indígenas, y para satisfacer
los requisitos surgidos de la ratificación del Convenio núm.
169 de la OIT.
Bolivia, Colombia, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay,
Perú y Venezuela admiten el pluralismo jurídico en sus
constituciones reconociendo la naturaleza multicultural o
multiétnica de sus sociedades.
Donna Lee Van Cott: Legal Pluralism and Informal
Community Justice Administration in Latin America. http://
www.nd.edu/~cmendoz1/datos/papers/vancott.pdf
Ecuador: Reconocimiento del pluralismo jurídico
El reconocimiento del pluralismo jurídico se ha venido
desarrollando en Ecuador desde 1998, año en el que
el país ratificó el Convenio núm. 169. La Constitución
Nacional de 1998, estableció que “Las autoridades de
los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia,
aplicando normas y procedimientos propios para la
solución de conflictos internos de conformidad con sus
costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no
sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará
compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial
nacional”.
Este reconocimiento constitucional reafirma la
heterogeneidad de las culturas y la existencia de un
pluralismo jurídico en el país. Ello implica que en un mismo
ámbito territorial conviven dos o más sistemas jurídicos.
A pesar de la ratificación del Convenio núm. 169 y
las reformas constitucionales, Ecuador aún no se ha
transformado plenamente en un Estado multicultural y
pluralista. En la práctica, los jueces y otras autoridades
en la materia desestiman los sistemas jurídicos indígenas
87VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA
por considerarlos “estáticos”, “arcaicos” y “salvajes” por
lo que continúan actuando en el marco de una sociedad
caracterizada sólo por una cultura, un idioma y un sistema
judicial. D e esta manera, ignoran la naturaleza flexible y
dinámica de los sistemas contemporáneos indígenas que
tienden a adaptarse a las cambiantes relaciones con los
actores externos así como a los cambios que acontecen
dentro de sus comunidades.
A fin de subsanar dicha situación, el Consejo de
D esarrollo de las N acionalidades y Pueblos del Ecuador
(C OD EN PE), suscribió un convenio con el M inisterio
Público con el objeto de crear una U nidad de Justicia
Indígena. Las fiscalías indígenas tienen por objeto velar
por el respeto y la vigencia de los derechos de los
indígenas en los procedimientos jurídicos nacionales en
los que se esté procesando a un indígena. El CO D ENPE
y la Corte Suprema trabajan coordinados con el fin de
lograr el nombramiento de jueces indígenas que puedan
dictaminar respecto de casos penales en las provincias en
las que operan los fiscales.
Lourdes Tiban: El derecho indígena y su relación con la
justicia ordinaria
http://www.latinoamerica-online.info/2008/indigeni08_
derecho.htm;
http://www.ecuanex.net.ec/constitucion.
Caso preparado por B renda G onzáles M ena.
B angladesh: Reconocimiento del derecho
consuetudinario familiar
La situación de Bangladesh es un ejemplo de que el
reconocimiento de los sistemas legales indígenas por
parte del estado varía en función de la naturaleza de los
casos.
Las leyes personales de los pueblos indígenas de
Chittagong H ill Tracts (CH T), Bangladesh, sobre
matrimonio, herencia, y otras cuestiones afines se rigen
por prácticas, usos y costumbres no escritos. El Estado
acepta dicha situación en virtud de que el derecho
consuetudinario familiar de los diferentes pueblos
indígenas de CH T por lo general no entra en conflicto
con otras legislaciones y sistemas debido a que la
región cuenta con su propio sistema de autogobierno
parcialmente autónomo que reconoce el derecho y la
jurisprudencia indígenas. La regulación del derecho
consuetudinario personal de los pueblos indígenas
de CH T proviene en gran medida de las instituciones
tradicionales de CH T, los jefes de las aldeas, los caciques,
y los jefes tradicionales o rajas.
S in embargo, se cuestiona mucho más el estatus legal
del derecho consuetudinario de estos pueblos sobre las
tierras y los recursos naturales de CH T. Es común que los
derechos consuetudinarios forestales y sobre las tierras
sólo sean válidos en la medida que no entren en conflicto
con las leyes estatales.
R aja Devasish R oy (2004), Challenges for Juridical
Pluralism and Customary Law of Indigenous Peoples: The
Case of the Chittagong H ill Tracts, B angladesh;
Defending Diversity: Case S tudies (Ed. Chandra R oy), the
Saami Council, pages 89-158;
Caso citado en John H enriksen: K ey Principles in
Implementing ILO Convenio N o. 169, ILO , 2008.
K enia: Aceptación selectiva del derecho
consuetudinario
Existe un reconocimiento limitado del derecho
consuetudinario en K enia y en muchas ex colonias
inglesas, donde las constituciones establecen el
reconocimiento obligatorio del derecho consuetudinario
en lo que respecta a adopciones, matrimonios, divorcios,
entierros y devolución de la propiedad en caso de muerte,
entre otras cosas. El derecho consuetudinario también
se aplica, con alcance limitado, al reconocimiento de
los dirigentes locales, como los jefes, si bien se han
creado estructuras paralelas para subvertir y debilitar las
existentes. Al mismo tiempo, la autoridad y validez de este
derecho se ha visto debilitada gracias a la cláusula de
contrariedad (repugnancy clause) recibida de la herencia
de las leyes y tradiciones coloniales, que exigen que haya
coherencia entre el derecho consuetudinario, todas las
leyes escritas y la constitución. La cláusula permite la
aceptación del derecho consuetudinario en tanto no sea
contrario a las leyes escritas.
La mutilación genital femenina (MG F) es una práctica
común y muy arraigada entre muchas comunidades
africanas, tanto indígenas como no indígenas. La
MG F consiste en un rito social de paso en estas
sociedades, y las niñas a las que no les ha practicado la
mutilación se consideran incompletas por lo que deben
enfrentar la estigmatización. La MG F suele traer graves
complicaciones físicas y a largo plazo, por lo que se
considera que constituye un acto de violencia contra la
mujer, más bien contra las niñas, y una violación de los
derechos humanos.
S i bien ya ninguna institución del gobierno de K enia lleva
a cabo las circuncisiones a las niñas, y la Ley de la Niñez
88 LO S D ER EC H O S D E LO S PU EB LO S IN D ÍG EN AS Y TR IB ALES EN LA PR Á C TIC A - U N A G U ÍA SO B R E EL C O N VEN IO N Ú M . 169 D E LA O IT
de 2001 (artículo 8) prohíbe la circuncisión de las niñas, la
MG F aún es una práctica generalizada en la comunidad
M aasai y en otras comunidades. En cierta medida, ello
se debe a la falta de implementación, por parte de las
autoridades, de medidas de prevención adecuadas
que protejan a las niñas de la mutilación forzosa. D esde
el punto de vista de los derechos humanos, es una
costumbre inaceptable y el Estado está obligado a
garantizar que no se practique, no obstante el hecho de
que, en ciertos casos, pueda definirse a este fenómeno
como una costumbre indígena.
Por el contrario, muchas veces se recurre a la cláusula
de contrariedad para invalidar el derecho consuetudinario
positivo. Por ejemplo, las costumbres Maasai que rigen
los derechos sobre las tierras y los recursos sólo se
aceptan y tienen en cuenta en cierta medida.
G . N asieku Tarayia (2004) Legal Perspectives of M aasai
Culture, Customs and Traditions;
Defending Diversity: Case S tudies (Ed. Chandra R oy), the
Saami Council.
Caso preparado por N aomi K ipuri y John H enriksen.
Finlandia, N oruega y S uecia: Reconocimiento de las
costumbres y el derecho consuetudinario sámi
S i bien, en principio, las costumbres y prácticas
tradicionales sámi constituyen fuentes de aplicación bajo
los respectivos sistemas jurídicos nacionales, puede
decirse que sólo se tienen en cuenta hasta cierto punto,
y con varias limitaciones, en las decisiones sobre las
políticas o en el desarrollo y la aplicación de la legislación
nacional.
El artículo 9 del borrador del C onvenio N órdico sobre los
Sámi que figura a continuación aborda la cuestión de las
costumbres jurídicas de los sámi:
Los estados mostrarán el debido respeto por las
concepciones que el pueblo sámi tenga sobre el derecho
y las tradiciones y costumbres jurídicas. De conformidad
con las disposiciones del primer párrafo, durante la
elaboración de la legislación en las áreas donde puedan
existir costumbres jurídicas sámi trascendentes, los
estados deberán investigar de manera particular si tales
costumbres existen y, de ser así, considerar si debe
otorgarse protección a las costumbres o reflejarse de
otro modo en la legislación nacional. Asimismo, deberán
considerarse debidamente las tradiciones jurídicas sámi
en la aplicación de la ley.
Caso citado en John H enriksen: K ey Principles in
Implementing ILO Convenio N o. 169, ILO , 2008.
N amibia: Reconocimiento de las autoridades
tradicionales
La C onstitución de N amibia reconoce el derecho
consuetudinario y las autoridades tradicionales como
parte de su sistema jurídico. La Ley de Autoridades
Tradicionales N° 25 del año 2000 prevé el establecimiento
de autoridades tradicionales, como jefes o dirigentes de
las comunidades tradicionales y consejeros tradicionales.
D ichas autoridades tienen la responsabilidad de
89VI. D ER EC H O C O N SU ETU D IN AR IO , SISTEM AS PEN ALES Y AC C ESO A LA JU STIC IA
implementar las leyes consuetudinarias y resolver
disputas. Para ser reconocidas, deben presentar una
solicitud al Estado, por lo que la facultad de otorgar o
negar el reconocimiento a los dirigentes tradicionales
recae en el gobierno. S in embargo, el Comité para la
Eliminación de la D iscriminación R acial (C ER D ), entre
otros, ha cuestionado la falta de un criterio claro para
el reconocimiento de los dirigentes tradicionales y el
hecho de que no exista ninguna institución que evalúe
las solicitudes de reconocimiento además del gobierno.
S in embargo, ciertas O NG consideran que la Ley de
Autoridades Tradicionales es una oportunidad para
que los pueblos indígenas participen de manera más
eficaz en la toma de decisiones, si bien resta resolver
algunos desafíos, como la capacitación necesaria en
administración y liderazgo, que sería necesaria para
la plena implementación de la Ley para los pueblos
indígenas.
O bservaciones finales del C omité para la Eliminación de la
Discriminación R acial (CER D): N amibia, agosto de 2008
(Documento de la O N U : CER D/C/N AM /CO /12)
N amibian Constitution, Traditional Authorities Act;
R K appleca & W IM SA ‘Civil R ights in Legislation and
Practice: A Case S tudy from Tsunkwe District W est,
N amibia’ en H itchcock and D Vinding (eds) Indigenous
Peoples R ights in Southern Africa (2004) 91.
Caso preparado por N aomi K ipuri
G roenlandia (D inamarca): C ódigo penal basado en el
derecho consuetudinario
El Código Penal de G roenlandia se basa, en parte, en el
derecho consuetudinario de los inuit de G roenlandia, al
que se recurre en especial para la sanción de los delitos
penales, mientras que la determinación de la culpabilidad
se recurre al derecho penal danés.
El encarcelamiento como sanción sólo es aplicable en los
casos de los delitos más graves, o en otros casos que
se considere necesario. Las sanciones individuales por
lo general consisten en amonestaciones, multas, prisión
en suspenso y servicio comunitario. No existen prisiones
de régimen cerrado en G roenlandia sino sólo institutos
correccionales nocturnos. D urante el día, los reclusos
pueden salir del instituto correccional para trabajar,
estudiar y llevar a cabo otras actividades, entre las que se
incluyen la caza y la pesca.
El sistema jurídico de G roenlandia también difiere
notoriamente en otros sentidos de los sistemas jurídicos
de otros países. Por ejemplo, los jueces de distrito,
asesores y abogados de la defensa son individuos
locales legos y no abogados profesionales. Sólo cuando
se presenta un caso ante el tribunal de apelaciones, el
Tribunal Superior de G roenlandia permite la participación
de fiscales, jueces y abogados capacitados en la materia.
Commission on G reenland’s Judicial S ystem, R eport N o.
1442/2004;
John H enriksen: K ey Principles in Implementing ILO
Convention N o. 169, ILO , 2008.
Filipinas: Instituciones de resolución de conflictos
La Ley de D erechos de los Pueblos Indígenas reconoce
el derecho de los pueblos indígenas a “emplear los
sistemas jurídicos, instituciones para resolución de
conflictos, procesos o mecanismos para consolidar
la paz y otras leyes y prácticas consuetudinarias
comúnmente aceptados por ellos, dentro de sus
respectivas comunidades, en tanto sean compatibles
con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos
internacionalmente reconocidos” (art.15).
http://www.ncip.gov.ph/mandatedetail.php?mod=ipra.
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