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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00417-01.
Actor: JOSÉ OMAR CORTÉS QUIJANO.
Referencia: AP – 00417.
Demandado: Municipio de Ubalá. Acción Popular
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por el actor contra la sentencia que profirió el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B), el día 18 de noviembre de 2004, mediante la cual se
negaron las pretensiones de la demanda (fols. 80 a 95 c. ppal).
II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:
La interpuso el señor José Omar Cortés Quijano, actuando en nombre propio, el día 1 de marzo de 2004, ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la dirigió contra Municipio de Ubalá, del Departamento de Cundinamarca
(fols. 1 a 6 c.1).
B. PRETENSIONES:
PRIMERO. Se declare que el Alcalde de Ubalá, ha violado los derechos colectivos consagrados en los artículos 1, 2,
334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Nacional y los determinados en la ley 472 de 1998,
artículo 4, literales b) la moralidad administrativa; e) la defensa al patrimonio público; g) La seguridad y la
salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; j) el acceso
a los servicios públicos y a que su presentación sea eficiente y oportuna; n) Los derechos de los consumidores y
usuarios, por omisión de cumplir sus deberes funcionales como primera autoridad civil, política y administrativa al
sustraerse a hacer activo, real y efectivo el funcionamiento del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución social de
Ingresos’ y del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del
Municipio de Ubalá.
SEGUNDO. En consecuencia, se ordene al Alcalde de Ubalá para que disponga:
A. La creación y funcionamiento inmediato del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ como
cuenta especial activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá.
B. La creación e integración y funcionamiento inmediato del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad
y Redistribución Social de Ingresos’ como ente de ‘participación ciudadana’, de ‘administración colegiada’ y ‘de
vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos de manera activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá
permiten garantizar el acceso a los servicio públicos domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente,
del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Ubalá sean subsidiados (artículo 4, literales
h, j y n, de la ley 472 de 1998).
C. Realizar inmediatamente los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y
Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Ubalá.
D. Pedirles inmediatamente a las Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio de
Ubalá presentarle un informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que
trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va recorrido del de 2004 (Balance de Subsidios
y aportes causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de
subsidios y contribuciones).
E. Pedirle inmediatamente a las Empresas Públicos de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionen en el Municipio
de Ubalá presentarle un informe sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha
presentado superávit
TERCERO. Sírvase decretar a favor del actor popular el incentivo que habla el Artículo 39 de la ley 472 de 1998.
CUARTA: Ordene la inscripción de ésta demanda y la sentencia que se llegue a dictar en este entuerto, en el
registro de acciones populares y de grupo” (fols. 4 y 5 c. 1).
C. HECHOS:
1. El Concejo de Ubalá, debe expedir el Acuerdo Municipal que cree el ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social
de Ingresos’, ordenado por el artículo 89 de la ley 142 de julio de 1994 (Diario Oficial No. 41.433, por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones), como una cuenta
especial con el fin de garantizar la correcta asignación de los subsidios a la demanda como inversión social para el
consumo de los servicios públicos domiciliarios para los estratos 1, 2 y eventualmente el 3, cuenta administrada por
la Tesorería Municipal y debe crear también un Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y
Redistribución Social de Ingresos’ para garantizar la participación ciudadana.
2. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de
Ubalá debe participar del estudio y aprobación de la programación anual de asignación de subsidios a la demanda
de los estratos pobres, con recursos del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, y ejercer el
control sobre el funcionamiento del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’, fundamentalmente
en relación con la celeridad, oportunidad y eficiencia en la asignación de los subsidios a los estratos pobres del
Municipio.
3. De la integración del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los
Ingresos’ del Municipio de Ubalá y del cumplimiento de las tareas a él asignadas depende que el ‘Fondo de
Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ pueda funcionar y cumplir su objeto real y efectivamente; de ahí
que su no integración finalmente incida en la demora del otorgamiento de los subsidios y eventualmente en los
derechos e intereses colectivos invocados, pues si no se tiene la programación anual aprobada por el Comité de
Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá, no se
puede disponer de los recursos del ‘Fondo de Solidaridad Social de Ingresos’ y por tanto, los usuarios de los estratos
1, 2 y 3 del Municipio de Ubalá no disfrutan de aquellos..
4. A. El Alcalde Municipal de Ubalá, por la obligación de la Constitución y de la Ley 142 de 1994 es el encargado de
prestar servicios públicos domiciliarios, conforme a las reglas de competencia de que se trata esa ley, en el marco
de los dispuesto en los artículos 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política que posibiliten
mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de
su prestación; y establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los
preceptos de equidad y Solidaridad impulsando la aprobación de los Acuerdos necesarios para el pleno
cumplimiento de la ley de los servicios públicos domiciliarios.
B. Además, y de conformidad con el artículo 5º de la ley 142 estableció como ‘competencia de los municipios en
cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios
públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de
carácter oficial, privado o mixto o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos
previstos en el artículo siguiente.
5.2. Asegurar en los términos de esta ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las
entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.
5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del
municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60/93 y la presente ley.....
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta ley a las empresas de servicios públicos
promovidas por los Departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia...’
5. Los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de los ingresos’
deben ser elaborados por disposición del Alcalde de Ubalá y no han sido realizados.
6. El Alcalde de Ubalá no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con
el fin de que informen sobre el manejo que se ha dado a los recursos de dichas empresas cuando se ha presentado
el superávit.
7. El Alcalde Ubalá no ha requerido a las empresas que prestan los servicios públicos en ese ente territorial con el
fin de que le rindan informe sobre el manejo dado a los recaudos de las sumas resultantes de aplicar los factores de
que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 (Balance de subsidios y Aportes causados durante el año 2003 para
determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de Subsidios y Contribuciones).
8. Los usuarios del Municipio de Ubalá que corresponden a los estratos 1, 2 y 3 y que cumplan los requisitos
preestablecidos por la ley y Planeación Nacional, deben ser focalizados como beneficiarios de programas sociales
para acceder al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
9. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ que se cree en el
Municipio de Ubalá mediante Acuerdo Municipal es un mecanismo de ‘participación ciudadana’, de ‘Administración
colegiada’ y de ‘vigilancia y control’ de la gestión de los servicios públicos, pues sus miembros deviene de la
comunidad para proteger sus intereses y de órganos de control de la gestión pública, lo cual no ha ocurrido en el
Municipio de Ubalá.
10. Para la satisfacción del derecho al subsidio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios es
imprescindible y decisivo la existencia activa, real, y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de
Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá, no apenas formal pues éste es el interés
colectivo en si mismo, como herramienta directa para la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios,
pues su fin es garantizar el derecho ‘participación ciudadana en la gestión y en el control de dineros aplicable a
servicios públicos de los estratos bajos’ y la efectiva obtención de subsidios a los estratos pobres del Municipio.
11. Existe un factor de conexidad entre la existencia activa, real y efectiva del Comité de Control y Vigilancia del
‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de Ubalá y la eficiente prestación de los
servicios públicos domiciliarios pues solo su acción permite satisfacer en forma objetiva el interés colectivo al
subsidio.
12. El Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos’ del Municipio de
Ubalá solo es un medio de defensa real de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del
patrimonio público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la
salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de
los consumidores y usuarios, en la medida en que funcione e integre y su inexistencia constituye una amenaza del
interés colectivo, en especial los de los usuarios de los estratos 1,2 y 3 en el Municipio de Ubalá.
13. El constituyente de 1991 elevó a rango constitucional las acciones populares al disponer en el artículo 88 de la
Carta Política que la ley las regulará para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el
patrimonio, el espacio, a la moralidad administrativa; la defensa del patrimonio público; la seguridad y salubridad
públicas; el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; los derechos de los
consumidores y usuarios, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen
en ella.
14. Esa regulación constitucional fue desarrollada por la ley 472 de 1998, en la que señaló su objeto e indicó que las
acciones populares están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos
(artículo 1º). Definió las acciones como los medios procesales para la protección de los derechos e intereses
colectivos y que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible
(artículo 2º). Relacionó unos de los derechos e intereses colectivos (articulo 4º), y señaló que proceden contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los
derechos o intereses colectivos (artículo 9º)
15. El mecanismo de la acción popular escogido para la protección de los derechos colectivos de los usuarios de los
estratos 1, 2 y, eventualmente del 3, del Municipio de Ubalá encuadra dentro del objeto de esta acción, el cual,
según el artículo 2 de la ley 472 de 1998, es ‘evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos’. Lo anterior no obstante que para obtener el
cumplimiento del artículo 89 de la ley 142 de 1994 en cuanto a la integración del mencionado Comité, también se
puede ejercer la acción de cumplimiento.
16. La omisión de la Autoridad Municipal de Ubalá viola la moralidad administrativa entendida como ‘que un Estado
pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene textura abierta, en cuanto
de ella puede darse diferentes definiciones. Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir
la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede
depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira
el acto de acuerdo con la ley. Desde esta perspectiva, ha de considerarse como inmoral toda actuación que no
responda al interés de la colectividad y específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades
concedidas al funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la
desviación de poder. Para la Corte Constitucional, la moralidad, en su ‘acepción constitucional, no se circunscribe al
fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un
momento dado esperan de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de
absoluta pulcritud y honestidad’. Este principio también se relaciona con el problema de la corrupción, cuya
represión es uno de los objetivos de muchas disposiciones legales, pero no agota necesariamente su contenido. La
Sala ha considerado que en razón de su naturaleza jurídica, las dificultades para la aplicación del principio surgen
de la carencia de un supuesto de hecho que al igual que en las reglas permita la utilización del método silogístico.
Por eso, se ha propuesto como fórmula para mantener la eficacia sin sacrificar por otra parte la seguridad jurídica,
la construcción de reglas que lo desarrollen en los casos concretos. En decisión de la Sección Quinta de esta
Corporación se precisó también que la moralidad y el patrimonio público tienen connotaciones políticas y judiciales
que deben deslindarse en los casos concretos para no vulnerar el principio de separación de poderes. Es calificada
por el Juez desde la óptica de lo moral porque corresponden a la ponderación de criterios de convivencia y
oportunidad de competencia del administrador. Tanto en la jurisprudencia de esta Corporación como en la que ha
elaborado la Corte Constitucional, existe acuerdo en señalar que el juicio sobre la moralidad de una determinada
actuación administrativa debe ser realizado por el juez en cada caso en concreto. En síntesis, con apoyo en la
doctrina, la jurisprudencia de la corporación ha ido precisando el concepto de moralidad administrativa, como
derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: -es un
principio que debe ser concretado en cada caso; -al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben
deslindarse las valoraciones sobre convivencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas
en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; -en la práctica, la violación de este
derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza’ sentencia 1059 (AP- 518) del 02-
10-31, Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Consejo de Estado Sección Tercera, Actor Jesús Orlando María Yépez,
Demandado: Empresa de Licores de Nariño y Otros.
17. La constitución real, efectiva y activa, del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos’ y el pleno
funcionamiento del Comité de Control y Vigilancia’ del ‘Fondo de Solidaridad y Redistribución Social Ingresos’ del
Municipio de Ubalá, permiten garantizar el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios e los estratos
1, 2, y eventualmente, del 3 en ese municipio; lo mismo que garantiza el acceso a una infraestructura de servicios
que garantice la salubridad pública; y posibilitan que los consumos de dichos usuarios en Ubalá sean subsidiados
(artículo 4 literales, h, j y n, de la ley 472 de 1998 ). (Fols. 1 a 4 c. 1).
D. DERECHOS COLECTIVOS QUE SE AFIRMAN VULNERADOS:
Se indicaron los relativos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad
públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad publica, el acceso a los servicios
públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y los derechos de los consumidores. (lits. b, e, g, h, j y n art.
4 L 472/98) (fol. 1 c. 1).
E. ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El Tribunal administrativo de Cundinamarca admitió la demanda el 3 de marzo de 2004; ordenó: notificar al
alcalde del Municipio de Ubalá, y dado el interés que le asiste al señor Presidente del Concejo Municipal de ésta
entidad territorial, al Agente del Ministerio Publico; advirtió que la decisión se proferiría dentro de los treinta (30)
días siguientes y remitir copia de la demanda a la Defensoría del Pueblo, para efectos del registro público de
acciones populares (art. 80 ley 472 de 1998); e informar a los habitantes de dicho municipio, por medio masivo de
comunicación, la existencia del proceso (fols. 10 a 11 c. 1). El 2 de abril de 2004 se libró despacho comisorio al
Juzgado Promiscuo Municipal de Ubalá, para notificar de manera personal al señor Alcalde y al Presidente del
Concejo Municipal, lo que se realizó el 23 de abril de 2004 (fols. 12 y 22 a 29 c. 1). La Defensoría del Pueblo solicitó
ser reconocida para actuar dentro del proceso (fols. 15 a 21 c. 1) .
2. El día 7 de mayo de 2004, el MUNICIPIO DE UBALÁ contestó la demanda; dijo que los actuales Alcalde y Concejo
Municipal llevaban un periodo corto de administración, de cuatro meses; que a raíz de los cambios de las
administraciones municipales es entendible que se hayan heredado yerros, los cuales con el tiempo se van
corrigiendo; que aunque la creación de estos Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos recaen por mandato
de la ley sobre los Concejos Municipales, esta Alcaldía preocupada por la falencia descrita en la demanda y
observando que se carecía del mismo, lo llevó de manera inmediata a presentar el proyecto de Acuerdo ante el
Concejo, para crear el fondo y reglamentarlo en beneficio de los estratos mas pobres y vulnerables de la
municipalidad (fols. 30 a 31 c. 1).
3. El A Quo, el 11 de mayo de 2004 profirió auto, mediante el cual dispuso: tener por contestada la demanda,
reconoció personería a la apoderada de la Defensoría del Pueblo y ordenó antes de continuar con el tramite procesal
requerir a la parte actora para que acreditara la publicación del auto admisorio (fol. 37 y 38 c. 1); el 9 de junio del
mismo año el demandante cumplió con la exigencia del tribunal (fols. 38 a 40 c. 1).
4. El tribunal por auto del 17 de junio de 2004 citó a las partes, a la Defensoría del pueblo, al Procurador y a los
terceros interesados a audiencia especial de pacto de cumplimiento para el día 6 de julio de 2004, que resultó
fallida por la inasistencia del demandado (fols. 42 a 49 c. 1).
5. El 8 de julio de 2004, se procedió a decidir sobre las pruebas solicitadas (fol. 52 c. 1).
6. El Alcalde Municipal de Ubalá, el 9 de julio de 2004 manifestó la imposibilidad de asistir a la audiencia especial de
pacto de cumplimiento, por cuanto, el telegrama de citación lo recibió el día 7 de mismo mes y año; el A Quo,
manifestó que la notificación del auto para convocatoria a la audiencia se notifica de acuerdo con la forma
establecida en el procedimiento; que el telegrama es una mera formalidad; por lo tanto no fijó nueva fecha (fol. 56
c. 1).
7. Por auto de 8 de octubre de 2004, se corrió traslado de alegatos en primera instancia:
DEFENSOR DEL PUEBLO: Consideró que los derechos colectivos sí se quebrantaron; adujo la contestación de la
demanda el Municipio de Ubalá no presentó prueba contundente del cumplimiento en la creación del Fondo de
Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como del Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos
Domiciliarios, que a pesar de no ser obligación del Alcalde el crearlo porque debe hacerse por iniciativa de la
comunidad, si le corresponde velar por la conformación de los Comités, según el artículo de 62 de la ley 142 de
1994, además de que el ente territorial no está requiriendo a las empresas prestadoras de los servicios públicos
sobre el manejo de estos recursos que están destinados para los subsidios lo cual demuestra que los funcionarios
actuaron con negligencia lo que ha hecho privar a los más desfavorecidos de estos recursos, independientemente
de que hayan sido los representantes de la entidad territorial actual o anterior ya que la responsabilidad es de la
administración local, toda vez que la acción popular no es una acción que se dirige contra las personas que
administran sino contra la persona, independientemente de quien o quienes sean las personas que estén
detentando la representación legal. Y con respecto al Acuerdo No. 09 de mayo 28 de 2004 el cual creó el Fondo es
un inicio por parte del Municipio, pero de mayo a octubre han pasado más de cinco meses para hacerlo efectivo sin
que lo haya logrado (fols. 70 a 71 c. 1).
PARTE ACTORA reiteró la violación de los derechos colectivos enunciados en la demanda, y destacó que el
cumplimiento actual es apenas: formal porque a pesar de la existencia de la norma de creación del Fondo, éste no
tiene cabal cumplimiento en el Municipio; parcial porque no comprende todos los servicios públicos domiciliarios del
artículo 89 de la ley 142 de 1994, sin la correlativa gestión de las acciones afirmativas del demandado, conducta
necesaria para el funcionamiento activo, real y efectivo del fondo de Solidaridad y Redistribución social de ingresos
y el Comité de Vigilancia en el Municipio.
El Fondo de Solidaridad que se creó sólo cobija una parte de los servicios públicos domiciliarios de aseo, acueducto
y alcantarillado y no la totalidad de ellos (energía eléctrica, telefonía básica), lo que implica un desconocimiento de
la normatividad artículo 89.9 de la ley 142 de 1994, que se modificó por el artículo “7 de la ley 632 de 2000” que
dispone “En el evento de que los ‘Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos’ no sean suficientes para
cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de
las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.
Con base en las pruebas, concluyó que hechos se probaron:
La falta de requerimiento del Alcalde Municipal a todas las Empresas y Servicios Públicos que funcionen o presten
los servicios en el Municipio, sobre informes detallados del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los
factores de que trata el artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo que va corrido de 2004; situación
por la cual el Comité de Control y Vigilancia no ha tenido parámetros reales y efectivos para su funcionamiento y
ejecución.
A consecuencia de lo anterior, el Presupuesto General del Municipio para el año 2005 no obedece a una
fundamentación técnica, ni seria ni real ni efectiva para la fijación del monto de la cuenta municipal para cubrir el
Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingreso.
Las empresas de servicios públicos domiciliarios que funcionan o prestan su servicio dentro de ese municipio
seguirán ejecutando los subsidios de manera directa y no como lo ordena la ley 142 de 1994.
Deficiente cumplimiento del articulo 89 de la ley 142 de 1994, vulnerando, por contera, los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y del patrimonio publico; amenazando los derechos colectivos de los usuarios y
consumidores localizados en los estratos 1, 2 y eventualmente el 3; distracción de los dineros públicos que por ley
tiene destinación especifica, que de acuerdo con la ley 142 este fondo exige una especial conducta de celo oficial
encaminada a darle alcance a cada uno de los presupuestos estipulados para cumplir una operación administrativa
compleja, concurrente y sectorizada en donde el Alcalde por ser la primera autoridad política, administrativa, civil y
de gestión lleva implícito el cumplimiento de los deberes como una política pública encaminada a solucionar un
problema real y existente de aminorar las desigualdades sociales y satisfacer las necesidades básicas insatisfechas
haciendo de manera efectiva y real el principio constitucional de la solidaridad social.
La existencia de una cuenta con un rubro especifico que solo cubre acueducto, alcantarillado y aseo no resuelve el
tema ya que debe cubrir otros servicios públicos necesarios de subsidiar como la energía eléctrica y la telefonía
básica imponiendo a los usuarios de los estratos 1, 2 y eventualmente el 3 perder la garantía estatal al acceso de
los servicios públicos domiciliarios y a que se acceda a una infraestructura que garantice la salubridad publica.
Previamente a la presentación del proyecto de presupuesto anual en las alcaldías deben realizarse durante todo el
año unas operaciones administrativas encaminadas: - La creación, integración y funcionamiento del comité de
control y vigilancia del Fondo de solidaridad y redistribución social de ingresos como ente de participación
ciudadana de administración colegiada y de vigilancia y control de la gestión de los servicios públicos de manera
activa, real y efectiva que permite el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los estratos mas pobres; -
Realizar los estudios para la ejecución del fondo; - Y esos estudios solo pueden realizarse cuando haya información
de quienes presten los servicios públicos domiciliarios (fols. 72 a 78 c. 1).
F. SENTENCIA APELADA:
Negó las súplicas de la demanda; destacó los derechos colectivos invocados por el actor; refirió a la finalidad y
procedencia de las acciones populares; que esta resulta viable cuando el derecho o interés colectivo sea
quebrantado por actos, acciones u omisiones de la entidad publica o del particular que desempeñe funciones
administrativas y obedezcan al cumplimiento de un deber legal; luego precisó el marco constitucional (arts. 365 a
370) y legal de los servicios públicos domiciliarios, en el cual se establece como inherentes a la finalidad social del
estado, los servicios públicos.
Explicó que la ley 142 de 1994 establece: en el articulo 86 el régimen tarifario de los servicios públicos, orientado
por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y
transparencia; conceptuó que se entiende por solidaridad y redistribución; en el artículo 89.3 y respecto a los
servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prevé que los excedentes del producto de
aplicación de los subsidios por parte de estas empresas prestadoras de cualquier orden se deben incorporar al
presupuesto de la Nación y transferir a un Fondo de solidaridad y redistribución de ingresos de carácter nacional.
De lo anterior concluyó que el sistema de subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios consiste en que
los estratos 5 y 6 con el sector comercial e industrial deben subsidiar a los estratos 1, 2 y 3; que el Estado a través
del presupuesto destina recursos del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios; y que la ley 12 de 1994
prevé que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios “superavitarias”, deben destinar tales
excedentes y canalizarlos a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos.
Indicó que según el articulo 89.2 de la ley 142 de 1994, los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de
los municipios deben ingresar los recursos provenientes del superávit de las empresas de servicios públicos
domiciliarios de carácter oficial de orden distrital, municipal o departamental, prestadoras de toda clase de servicios
y, los provenientes de las empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento
básico y de telefonía local fija. Y que en relación con los demás servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica y
gas combustible) prestados por empresas oficiales o mixtas de orden nacional o privadas (de cualquier orden), los
recursos superavitarios deben incorporarse al presupuesto de la Nación en un Fondo de la Solidaridad y
Redistribución de Ingresos de la Nación de acuerdo con el articulo 89.3 Ibídem.
Resaltó que la ley 286 de 1996 modificó parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 y, en particular, lo que tiene que
ver con las contribuciones de solidaridad y los subsidios en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica,
gas combustible y telefonía básica conmutada o fija, para los estratos 1, 2 y 3; que de acuerdo con esta nueva
disposición y en lo referente a la prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada local o
fija local, los recursos superavitarios no deben ser transferidos por las empresas prestatarias de ese servicio a los
fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios sino al fondo de solidaridad y redistribución de
ingresos de la Nación que hace parte del Ministerio de Comunicaciones, derogándose así y tácitamente la obligación
contenida el artículo 89.2 de la ley 142 de 1994.
En cuanto a los hechos, el A Quo determinó que dentro del expediente no existe prueba de la omisión endilgada a
las autoridades demandadas; que por el contrario en el transcurso del proceso se observa la actividad desplegada
por la administración municipal de Ubalá, al expedir el Acuerdo de creación del Fondo de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos y, por lo tanto, la presente acción carece de objeto; que aún cuando no existe en el
proceso prueba de la implementación del Fondo de Solidaridad y redistribución de ingresos se entiende que
mediante su creación, que está sometida al régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, se garantiza a
los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 accedan de forma real y efectiva a los mismos.
En cuanto a la otra conducta, concerniente a la conformación de los comités de vigilancia y control social de ese
Fondo destacó que de acuerdo con el articulo 62 de la ley 142 de 1994 en los municipios deben de existir comités
de desarrollo y control social de los servicios públicos y domiciliarios, los cuales deben estar conformados por
usuarios suscriptores o suscriptores potenciales de uno o mas de los servicios públicos con el fin de asegurar la
participación de los usuarios y de fiscalización de las empresas prestadoras de estos servicios, además dentro de
sus funciones están la de estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus
recursos presupuéstales a los usuarios de los estratos bajos y en consecuencia es a la comunidad a quien le
corresponde la iniciativa y creación de dichos comités de vigilancia de ahí que no resulta viable imputar omisión
alguna de las obligaciones a la demandada.
Por último y considerar que no existió la omisión que le endilgó a la Administración, determinó que no tiene cabida
el incentivo económico previsto en la ley 472 de 1998 (fols. 80 a 95 c. Ppal).
El Tribunal sólo concedió el recurso de apelación interpuesto por el actor, debido a que el interpuesto por la
Defensoría del Pueblo fue extemporáneo (fols. 99, 102 a 103 c. ppal).
G. APELACIONES:
Al sustentar el recurso, el demandante allegó un memorial que en principio no tiene que ver con el asunto; al inicio
del mismo dice que lo dirige contra el “auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por el cual se
rechazó la demanda”; y mas adelante agrega: “como fundamento del auto que inadmite la demanda se sustenta en
que estoy persiguiendo es el simple cumplimiento de una ley, debo contestar que ese no es el propósito de mi
demanda”; aseguró que su fin con la demanda es que los estratos 1, 2 y 3 pueden acceder a los servicios públicos y
que las autoridades al cumplir con su obligación de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución Social de
Ingresos funcione de manera real, efectiva y activa. Al final del memorial se dedicó a explicar la procedencia de la
acción popular y porque se debía amparar el derecho colectivo a la moralidad administrativa (fols. 110 a 134 c.
ppal). Sin embargo, tal memorial permite advertir porqué el demandante cree que se debe acceder a la protección
de derechos colectivos, que no fueron protegidos por el A Quo; por lo tanto se admitió la sustentación.
H. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA:
1. Por auto de 9 de febrero de 2005 se ordenó correr traslado a la parte demandante para que sustentara el recurso
y éste se admitió el 23 de febrero (fols. 108 a 109 y 136 a 137 c. ppal)
2. Luego, se ordenó dar traslado a las partes y al Ministerio Público, por auto de 28 de marzo siguiente, para alegar
de conclusión (fol. 144 c. ppal). EL ACTOR REITERÓ los argumentos de primera instancia y expresó que en el
Municipio de Ubalá el Fondo de Solidaridad y de Redistribución de Ingresos es formal y parcial, porque no
comprende todos los servicios públicos, pues sólo cobija aseo, acueducto y alcantarillado; no comprende los
servicios de energía eléctrica, telefonía básica y eventualmente gas domiciliario (fols. 166 a 170 c.1). LA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia por considerar que el
accionado empezó a cumplir con su deber de crear el Fondo, después de la contestación de la demanda; que los
derechos colectivos si se quebrantan porque la mera creación administrativa no permite superar el quebranto; que
no se probaron de manera contundente la creación del Fondo y del Comité de desarrollo y Control social; que pese a
que el Comité no sea de iniciativa del Alcalde sino de la comunidad, éste si debe velar por la formación del Comité,
de acuerdo al artículo 62 de la ley 142 de 1994 y 369 de la Constitución.
Por último consideró que aunque administrativamente se creo el Fondo, no se ha hecho efectivo a pesar que han
pasado 11 meses (fols. 144 a 147 c. ppal).
III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera B) el día 18 de noviembre de 2004 mediante la cual se
negaron las súplicas de la demanda.
A. CASO CONCRETO:
1. El actor en demanda que presentó el día 1 de marzo de 1994, indicó que el Alcalde de Ubalá incurrió en varias
conductas causantes de la vulneración a derechos colectivos a la moralidad, la defensa del patrimonio público,
salubridad pública invocada, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los
derechos a los consumidores y usuarios:
• La falta de creación inmediata del Fondo de Solidaridad y Redistribución social de Ingresos como cuenta especial
activa, real y efectiva en el Municipio de Ubalá, así como que su creación fue parcial por cuanto no incluyó todos los
servicios públicos.
• La falta de creación e integración inmediata del Comité de Control y Vigilancia del ‘Fondo de Solidaridad y
Redistribución Social de Ingresos’, que permita garantizar el acceso, de una parte, a los servicios públicos
domiciliarios de los usuarios de estratos 1, 2 y eventualmente, del 3 en ese municipio y, de otra, a la infraestructura
de servicios que garantice la salubridad pública y se posibilite que los consumos de dichos usuarios, en Ubalá, se
subsidien (art. 4, literales h, j y n, de la ley 472 de 1998).
• La falta de realización de los estudios correspondientes para la ejecución del ‘Fondo de Solidaridad y
Redistribución Social de Ingresos’ en el Municipio de Ubalá.
• No haber requerido el Alcalde, a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios que funcionan en el Municipio de
Ubalá, el informe detallado del manejo dado a los recaudos que resultaron de aplicar los factores de que trata el
artículo 89 de la ley 142 de 1994 en el año de 2003 y lo recorrido del 2004 (balance de Subsidios y aportes
causados durante el año 2003 para determinar los valores sobre precio y subsidio y la aplicación de subsidios y
contribuciones).
2. Enseguida se estudiará el ámbito jurídico, previsto en la ley 142 de 1994, sobre los Fondos de Seguridad y
Redistribución Social.
Ese Estatuto Legal, como bien lo indicó el Tribunal, se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la
telefonía local móvil en el sector rural; y las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios
públicos[1]; dispone que el Estado intervendrá en la prestación de los servicios, conforme a las reglas de
competencia de dicha ley, en el marco de lo dispuesto en los artículo 334, 336, 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la
Constitución Política, para los siguientes fines:
-) Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la
calidad de vida de los usuarios.
-) Ampliar en forma permanente la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de
pago de los usuarios.
-) Atener prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.
-) Prestar continua e ininterrumpidamente, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o
caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.
-) Prestar eficientemente los servicios.
-) Libertad de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.
-) Obtención de economías de escalas comprobables.
-) Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización
de su prestación.
-) Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de
equidad y solidaridad[2].
En cuanto a la competencia de los Municipios relacionado con la prestación de los servicios públicos, estos deben
Asegurar en los términos la ley 142 de 1994, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las
entidades que prestan los servicios públicos en el municipio; y disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios
de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 60/93 y a la
mencionada ley. Esto se hace con sujeción y en los términos de la ley, y de los reglamentos (Acuerdos) que expidan
los concejos[3].
En relación con el régimen tarifario, la ley 142 de 1994 lo regula en el Titulo VI, en el artículo 86; está compuesto
por : 1) el régimen de regulación o de libertad; 2) el sistema de subsidios, que se otorgarán para que las personas
de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades
básicas; 3) las reglas relativas a las prácticas tarifariasrestrictivas de la libre competencia, y que implican abuso
de posición dominante; 4) las reglas concernientes a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos,
facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.
El régimen tarifario está orientado, según términos del artículo 87 ibídem, por los criterios de eficiencia económica,
neutralidad, solidaridad y redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Y por solidaridad y
redistribución entiende, 87.3, que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar
recursos a "Fondos de Solidaridad y Redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los
usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que
cubran sus necesidades básicas.
Define: al SUBSIDIO como la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste cuando tal
costo es mayor para el pago que se recibe (num 29 art 14). Y el decreto reglamentario 3.087 de 1997 define a la
CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD como el recurso público nacional; y señala que valor resulta de aplicar el factor de
contribución que determina la ley y la regulación, a los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y a los
industriales y comerciales, sobre el valor del servicio (artículo 1.2).
El contenido de las normas legales que el actor cita como desconocidas (OMISIONES) por el Municipio de Ubalá,
demandado, son los artículos 89 y 62 de la ley 142 de 11 de julio 1994, que atañen con la aplicación de los criterios
de solidaridad y de redistribución de ingresos:
ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones
de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén
en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor
que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para
aplicarlos al estrato 3.
Los Concejos Municipales están en la obligación de crear "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos", para
que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas
de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89. 2 de la
presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3,
como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos
distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.
89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no
podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse
las fórmulas tarifarías de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han
venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las
de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás
dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino
señalado en el artículo 89. 2 de esta ley.
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de
que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual
llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios
públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a ‘fondos de Solidaridad y
Redistribución de ingresos’ para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la
misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los ‘fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos’
después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso,
presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede
en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los
mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávit, por este concepto,
en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local
fija, se destinarán a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente
y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación
respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de
energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.
89.3. Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o
factores arriba dichos, y que den origen a superávits, después de aplicar el factor para subsidios y sólo por este
concepto, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional, y privadas se incorporarán al presupuesto de la Nación
(Ministerio de Minas y Energía), en un "fondo de Solidaridad para subsidios y Redistribución de ingresos", donde se
separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos servicios y que el congreso destinará, como inversión
social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios
de estratos bajos, y expandir la cobertura en las zonas rurales preferencialmente para incentivar la producción de
alimentos y sustituir combustibles derivados del petróleo.
89.4. Quienes generen su propia energía, y la enajenen a terceros o asociados, y tengan una capacidad instalada
superior a 25.000 Kilovatios, recaudarán y aportarán, en nombre de los consumidores de esa energía equivalente, al
fondo de "Solidaridad y Redistribución de ingresos" del municipio o municipios en donde esta sea enajenada, la
suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20% a su generación descontando de esta lo que vendan a
empresas distribuidoras. Esta generación se evaluará al 80% de su capacidad instalada, y valorada con base en el
costo promedio equivalente según nivel de tensión que se aplique en el respectivo municipio; o, si no la hay, en
aquel municipio o distrito que lo tenga y cuya cabecera esté más próxima a la del municipio o distrito en el que se
enajene dicha energía. El generador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo con los
procedimientos que establezca la comisión de regulación de energía y gas domiciliario.
89.5. Quienes suministren o comercialicen gas combustible con terceros en forma independiente, recaudarán, en
nombre de los consumidores que abastecen y aportarán, al fondo de "Solidaridad y Redistribución de ingresos" de la
Nación (Ministerio de Minas y Energía), la suma que resulte de aplicar el factor pertinente del 20%, al costo
económico de suministro en puerta de ciudad, según reglamentación que haga la comisión de regulación de energía
y gas domiciliario. El suministrador o comercializador hará las declaraciones y pagos que correspondan, de acuerdo
con los procedimientos que establezca la misma comisión.
89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" son públicos. Por
lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a
los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer
devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los
retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las
obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los
cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que
regulan tales normas.
89.7. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarías de que trata esta ley, los hospitales, clínicas, puestos y
centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de
sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. Lo anterior se aplicará por solicitud de los interesados
ante la respectiva entidad prestadora del servicio público. Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo
facturado al costo del servicio.
89.8. Numeral modificado por el artículo de la Ley 632 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: En el evento de que
los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios
necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal,
distrital, departamental o nacional.
PARÁGRAFO. Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las
empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas desarrollen sus actividades en varios
municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta ley, ingresarán a
los "fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos" del respectivo municipio. Cuando su prestación se
desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo
municipio.
ARTÍCULO 62. ORGANIZACIÓN. modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001. En desarrollo del artículo 369 de
la Constitución Política de Colombia, en todos los municipios deberán existir "Comités de Desarrollo y Control Social
de los Servicios Públicos Domiciliario" compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o
más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio de sus funciones se causen
honorarios.
La iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales.
El número mínimo de miembros de los comités será el que resulte de dividir la población del respectivo municipio o
distrito por diez mil (10.000), pero no podrá ser inferior a cincuenta (50). Para el Distrito Capital el número mínimo
será de doscientos (200).
Para ser miembro de un "Comité de Desarrollo y Control Social", se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor
potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de
constitución del correspondiente comité, con el último recibo de cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales,
con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se trate o con constancia de residencia expedida por la
autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no dispongan de recibo. Igualmente, se requiere haber
asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de constitución del comité o de cualquiera de las
sucesivas asambleas de usuarios.
La participación de un usuario, suscriptor o de un suscriptor potencial en todas las asambleas y deliberaciones de un
"Comité de Desarrollo y Control Social", será personal e indelegable.
Los comités se darán su propio reglamento y se reunirán en el día, lugar y hora que acuerden sus miembros según
registro firmado por los asistentes que debe quedar en el acta de la reunión; el período de los miembros del comité
será de dos (2) años, pero podrán continuar desempeñando sus funciones mientras se renueva.
Una vez constituido un comité, es deber de las autoridades municipales y de las empresas de servicios públicos
domiciliarios ante quienes solicite inscripción reconocerlo como tal, para lo cual se verificará, entre otras cosas, que
un mismo usuario, suscriptor o suscriptor potencial no pertenezca a más de un Comité de un mismo servicio público
domiciliario. Será causal de mala conducta para los alcaldes municipales y los funcionarios de las empresas
prestadoras, no reconocerlos dentro de los términos definidos en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994; igualmente,
vencido el término se entenderá que el comité ha sido inscrito y reconocido.
Cada uno de los comités elegirá entre sus miembros para un período un "vocal de control", quien actuará como
representante del comité ante la prestadora de servicios públicos domiciliarios que vaya a vigilar la organización,
ante las entidades territoriales y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos servicios
públicos, y podrá ser removido en cualquier momento por el comité, por decisión mayoritaria de sus miembros.
El período de los vocales de control será de dos (2) años, pero podrán continuar en ejercicio de sus funciones hasta
tanto no se realice nueva elección.
La constitución de los comités y las elecciones de sus juntas directivas podrán impugnarse ante el Personero del
municipio donde se realicen. Las decisiones de este serán apelables ante la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
En las elecciones a que se refiere el presente artículo, será causal de mala conducta para cualquier servidor público
y en general para cualquier funcionario de una persona prestadora de uno o varios de los servicios públicos a que se
refiere la presente ley, entorpecer o dilatar la elección, coartar la libertad de los electores o intervenir de cualquier
manera a favor o en contra de los candidatos.
Corresponderá al Alcalde de cada municipio o distrito velar por la conformación de los comités, quien garantizará
que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley exista en su municipio, por lo
menos, un comité.
PARÁGRAFO. En los municipios en que las prestadoras de servicios públicos atiendan menos de dos mil quinientos
(2.500) usuarios, podrá constituirse un solo comité de desarrollo y control social para todos los servicios.
En sentencia de la Sala[4], mediante la cual se confirmó otra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se
remitió al estudio del A Quo, que se reitera:
“Del marco constitucional y legal antes señalado, se desprende que el ordenamiento jurídico establece un sistema
de subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios que consiste, de un lado, en que los estratos 5 y 6 junto
con el sector comercial e industrial subsidian los estratos 1, 2 y 3, y de otra parte, en que el Estado, a través del
presupuesto, destina recursos dentro del sistema de transferencias y bajo el rubro de subsidios; así mismo, se prevé
en la ley 142 de 1994 que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios superavitarias, deben
destinar tales excedentes canalizados por medio de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”.
En efecto, el análisis de las normas legales antes citadas, permite establecer lo siguiente:
a) Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son expresión concreta de los principios constitucionales
de solidaridad y redistribución a los que se debe someter el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios
y, mediante ellos se garantiza que los usuarios de tales servicios pertenecientes a los estratos 1,2 y 3, accedan de
forma real y efectiva a los mismos, pues, con los recursos de esos Fondos se subsidia un porcentaje del valor de los
consumos básicos o de subsistencia de dichos usuarios.
b) En ese orden, el artículo 89.1 de la ley 142 de 1994 señala como obligación imperativa para los municipios, crear
a través del concejo municipal fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, cuyos recursos provenientes de
las transferencias que efectúen las empresas de servicios públicos en la forma señalada en el artículo 89. 2 ibídem,
deben destinarse a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 Y 3.
c) En los términos del citado artículo 89.2, la contribución de solidaridad para la finalidad antes mencionada debe
ser pagada, junto con el valor de la factura correspondiente, por los usuarios de inmuebles residenciales de los
estratos 5 y 6 y de los usuarios industriales y comerciales, aporte éste que debe ser recaudado por las empresas
de servicios públicos domiciliarios y aplicado al pago de subsidios.
d) Cuando existe superávit, resultante de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de tales
subsidios por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, dichos rendimientos se deben destinar a los
fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, en la forma y términos señalados en el artículo 89.2 de la ley 142
de 1994, esto es, de la siguiente manera:
• Al presentarse superávit por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital,
municipal o departamental, se destinarán a ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ para empresas de la
misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa
aportante; si los ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’, después de haber atendido los subsidios de
orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán
para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes,
respectivamente.
• Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o
saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los ‘fondos de solidaridad y redistribución de ingresos’ del
municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que
establezcan las comisiones de regulación respectivas.
• Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica
y gas combustible irán a los fondos señalados en el artículo 89.3 ibídem.
e) Se concluye de lo anterior que, según la citada norma legal, a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de
Ingresos de los municipios deben ingresar los recursos provenientes del superávit de las empresas de servicios
públicos domiciliarios de carácter oficial de orden distrital, municipal o departamental, prestadores de toda clase de
servicios y, los provenientes de las empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o
saneamiento básico y de telefonía local fija.
f) En relación con los demás servicios públicos domiciliarios, concretamente, los de energía eléctrica y gas
combustible prestados por empresas oficiales o mixtas de orden nacional o privadas (de cualquier orden), los
recursos superavitarios deben ser incorporados en el presupuesto de la Nación en un Fondo de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos de la Nación, tal como lo estipula el artículo 89.3 de la ley 142 de 1994, norma que prevé
lo siguiente:
"89.3 Los recaudos que se obtengan al distinguir, en las facturas de energía eléctrica y gas combustible, el factor o
factores arriba dichos, y que den origen a superávits, en empresas oficiales o mixtas de orden nacional y privadas
se incorporarán al presupuesto de la Nación (Ministerio de Minas y Energía), en un ‘fondo de solidaridad para
subsidios y redistribución de ingresos’, donde se separen claramente los recursos y asignaciones de estos dos
servicios y que el congreso destinará, como inversión social, a dar subsidios que permitan generar, distribuir y
transportar energía eléctrica y gas combustible a usuarios de estratos bajos, y expandir la cobertura en zonas
rurales preferencialmente para incentivar la producción de alimentos y sustituir combustibles derivados del
petróleo. "
8) No obstante, es relevante advertir que con posterioridad, mediante la ley 286 de 1996, el legislador modificó
parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994 y, en particular en cuanto tiene que ver con las contribuciones de
solidaridad y los subsidios en los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía
básica conmutada o fija para los estratos 1, 2 Y 3, en cuanto estatuyó en el artículo 5° lo siguiente:
‘ARTÍCULO 5°. Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector
residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas
combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al
sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica
conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter
nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica,
de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas
distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según
sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para
subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas
urbanas y rurales.
Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la
Ley 142 de 1994.
Si después de aplicar la contribución correspondiente a los sectores de energía eléctrica y de gas combustible
distribuido por red física, para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva
zona territorial, hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas distribuidoras de energía eléctrica o
de gas combustible distribuido por red física, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a su liquidación
trimestral, al ‘Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos’ de la Nación (Ministerio de Minas y
Energía), y su destinación se hará de conformidad con lo establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley
142 de 1994.
Si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento
trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos
serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, dentro de los cuarenta y cinco (45) días
siguientes a su liquidación trimestral, al ‘Fondo de Comunicaciones del Ministerio’ de la Nación (Ministerio de
Comunicaciones) el cual los destinará como inversión social al pago de los subsidios de los usuarios residenciales de
estratos I, II y III, atendidos por empresas deficitarias prestadoras del servicio y para lo estatuido, en el literal e del
numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994" (negrillas adicionales de la Sala).
9) Lo anterior significa que, luego de la modificación introducida por la ley 286 de 1998, en tratándose de la
prestación del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada local o fija local, los recursos
superavitarios resultantes de la aplicación de los subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 -cobrados como
contribución de solidaridad en las facturas a los usuarios de los estratos 5 y 6 del sector residencial y a los usuarios
industriales y comerciales-, ya no deben ser transferidos por las empresas prestatarias de ese servicio a los fondos
de solidaridad y redistribución de ingresos de los municipios, sino al fondo de solidaridad y redistribución de
ingresos de la Nación, que hace parte del Ministerio de Comunicaciones.
En efecto, con la expedición de la ley 286 de 1996 se derogó tácitamente la obligación contenida en el artículo 89.2
de la ley 142 de 1994, consistente en que las empresas privadas o mixtas prestadoras del servicio público
domiciliario de telefonía fija local o básica conmutada local transfirieran a los fondos de solidaridad y redistribución
social de los municipios los recursos superavitarios por concepto de aplicación de subsidios, pues, en la nueva
regulación legal aquél deber debe cumplirse por esas empresas, lo mismo que por las oficiales, sin consideración
alguna al nivel del servicio que presten, esto es, si se trata de telefonía fija o básica conmutada local, nacional o
internacional.
El precepto del artículo 5° de la ley 286 de 1996, antes trascrito se refiere en forma genérica a las empresas
prestadoras del servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada, razón ésta por la que, en aplicación de
los principios de hermenéutica jurídica, donde el legislador no distingue no le está autorizado al intérprete hacerlo.
La circunstancia anotada, además, se pone de relieve en la propia ley 286 de 1996, en cuanto en el artículo 7° se
dice derogar las normas allí expresamente señaladas y las demás que le sean contrarias, en especial las normas
pertinentes contenidas en las leyes 142 y 143 de 1994. Sobre este punto es preciso señalar que, en sentencia C-
O86 de 1998, la Corte Constitucional juzgó, por vía de acción, la exequibilidad del artículo 5° de la ley 286 de 1996,
disposición que se demandó bajo el argumento de que la misma desconocía el artículo 362 de la Constitución,
según el cual, las rentas tributarias o no tributarias de las entidades territoriales son de su exclusiva propiedad y
gozan de las mismas garantías que las rentas de los particulares, pues, a juicio del actor en ese proceso, las
contribuciones que pagan los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, cuando éstos son prestados
por empresas de servicios públicos que pertenecen a las distintas entidades territoriales o por empresas de carácter
oficial, son rentas que pertenecen a estas entidades y, que por tanto, no pueden ser trasladadas a la Nación.
Esa Corporación en la citada providencia, estimó que la norma acusada se ajusta a la Constitución Política, por
considerar que la carga tributaria impuesta a los usuarios de servicios públicos de los estratos 5 y 6, y a los de los
sectores industrial y comercial, no es una renta territorial sino de carácter nacional con una destinación específica,
de las que excepcionalmente autoriza la Constitución, que se concreta en que las empresas de servicios públicos,
sean ellas oficiales, mixtas o privadas, compensen con lo que reciban del sobrecosto cobrado a determinados
usuarios, los montos dejados de percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio.
En ese sentido, concluyó también que tales dineros, en la medida que compensen el menor valor facturado a los
estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas prestadoras de estos servicios, pero, que no ocurre lo
propio con los excedentes que por la aplicación de los subsidios a esos sectores se puedan generar, ya que la
destinación de los mismos corresponde determinarla autónomamente al legislador, quien consideró que tales
recursos, por ser dineros públicos, no pueden ser apropiados por las empresas sino girados a los fondos de
solidaridad para los fines previstos en las normas vigentes. En ese sentido, afirmó la Corte lo siguiente:
"La ley ha asignado a cada una de las empresas de servicios públicos, sean ellas oficiales, mixtas o privadas, la
facultad de compensar con lo que reciban del sobre costo cobrado a determinados usuarios, los montos dejados de
percibir de usuarios a quienes no se les cobra el costo real del servicio. Es decir, que estos dineros, en la medida
que compensen el menor valor facturado a los estratos 1, 2 y 3, son propiedad de cada una de las empresas
prestadoras de estos servicios. Es sobre este monto que la Constitución y la ley deben otorgar la protección
correspondiente.
En otros términos, las empresas de servicios públicos se pueden reputar propietarias de las sumas recaudadas por
concepto de la contribución de que trata la ley 142 de 1994, en la medida que ellas compensen el valor que se han
dejado de cobrar a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
No sucede lo mismo con los excedentes que por estos cobros se puedan generar, pues corresponde a la ley
determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden
apropiárselos, pues están obligados a girar estos dineros a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo
dispuesto en las normas vigentes.
Si bien se ha dicho que las sumas recaudas por concepto de esta contribución, pasan a integrar el patrimonio de las
empresas recaudadoras, ello sólo es cierto en la medida que esas sumas cubran lo que se ha dejado de cobrar a los
usuarios de los estratos bajos. Sin embargo, los excedentes como dineros públicos que son (artículo 89.6 de la ley
142 de 1994), no pueden ser apropiados por las empresas prestadoras del servicio, sea cual fuere su naturaleza.
Debe entenderse que estos excedentes no hacen parte de la retribución del servicio, razón por la que las empresas
prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de
estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes, como ya se explicó.
El que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas
entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite
afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no
se pueda modificar la destinación que puede dárseles.
Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada,
siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la
prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros."
(negrillas adicionales de la Sala).
En esa misma providencia, la Corte Constitucional se refirió a los superávit generados por concepto de la aplicación
de subsidios, de acuerdo a los términos regulados en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y, concluyó que: ‘El
superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o
saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del
municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de
regulación’.
No obstante, esa consideración relativa a la transferencia de los excedentes derivados del servicio de telefonía fija
local a los fondos territoriales, no constituye precisamente el fundamento de la decisión adoptada por la Corte
Constitucional, es decir, no es la ratio decidendi del fallo, sino tan solo un obiter dictum que, por tal condición, no
tiene fuerza jurídica vinculante.
10) Similar consecuencia a la señalada en el numeral anterior se presenta frente a los servicios públicos
domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible prestados por empresas oficiales de orden distrital, municipal o
departamental, que por mandato del artículo 89.2 de la ley 142 de 1994 debían canalizar los excedentes resultantes
de la aplicación de subsidios a los fondos municipales de solidaridad y redistribución de ingresos.
Ahora, luego de la promulgación de la ley 286 de 1996, las transferencias por ese concepto deben realizarlas todas
las empresas prestatarias de esos servicios públicos domiciliarios, con independencia de su naturaleza jurídica o del
nivel de cubrimiento del servicio y, las mismas deberán ser entregadas a un Fondo de Solidaridad y Redistribución
de Ingresos de la Nación manejado por el Ministerio de Minas y Energía, para destinarse a los fines indicados en el
artículo 89.3 de la ley 142 de 1994.
En el citado aspecto, también es claro el artículo 5° de la ley 286 de 1996 al señalar como destinatarios de ese
deber jurídico, en forma genérica, a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de energía
eléctrica y gas combustible, por lo que, se insiste, no hay lugar a hacer interpretaciones distintas cuando la ley
misma no ha hecho tales diferenciaciones.
11) En ese marco normativo, a términos de la legislación vigente sobre la materia, los Fondos de Solidaridad y
Redistribución de Ingresos, a nivel municipal, tienen como fuente de recursos los provenientes de las empresas
oficiales de orden departamental distrital o municipal y de las empresas mixtas o privadas de todo orden,
prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de agua potable o saneamiento básico, por concepto de
superávits resultantes de la aplicación de las contribuciones de solidaridad al pago de los subsidios de los consumos
de subsistencia de los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 de áreas urbanas y rurales.
En efecto, frente a los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas combustible y telefonía básica
conmutada o fija (local, nacional o internacional), la ley 286 de 1996 señala que los aportes de solidaridad son de
carácter nacional, que deben ser realizados por todas las empresas de servicios públicos domiciliarios prestatarias
de tales servicios, con independencia de la naturaleza jurídica de las mismas y del orden territorial al que
pertenezcan y, que los excedentes de recursos producto de la aplicación de los subsidios deben ser destinados a los
Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de la Nación - Ministerios de Minas y Energía y de
Comunicaciones”.
3. Partiendo del marco jurídico que traza dicho principio de legalidad, se estudiará si ocurrieron o no las conductas
imputadas:
a.
NO CREACIÓN INMEDIATA DEL FONDO COMO CUENTA ESPECIAL ACTIVA, REAL Y EFECTIVA EN EL MUNICIPIO DE
UBALÁ.
Se demostró en este juicio que el día 28 de mayo de 2004 y mediante Acuerdo No. 09, el Municipio de Ubalá creó el
Fondo de Solidaridad en lo concerniente con los servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado; en el
Acuerdo se dispuso:
ARTÍCULO PRIMERO: Crear el fondo de solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de Ubalá
Cundinamarca, para otorgar subsidios a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
ARTICULO SEGUNDO: Definiciones:
APORTE SOLIDARIO; Es la diferencia entre el valor que se paga por un servicio público domiciliario y el costo
económico de la referencia según el estudio de costos y tarifas , cuando este costo es menor que el pago que
efectúa el usuario o suscriptor. Este aporte tendrá como fuentes de subsidio los siguientes:
- Aportes Solidarios: Son los resultantes de aplicar sobreprecios al cargo fijo y a los consumidores básicos,
complementario y suntuario para los usuarios de estratos altos (5 y 6) y el sector industrial y comercial. El factor
máximo de sobreprecio para aplicar es el 20% o sea un factor de 1.20.
Para estimular el ahorro del recurso hídrico, la ley facultad a la Empresa prestadora a aplicar sobreprecio a las
tarifas del consumo suntuario de todos los estratos, es decir de aquellos que tengan un consumo suntuario de todos
los estratos, es decir de aquellos que tengan un consumo mayor a 40 metros cúbicos por mes.
Los usuarios del estrato 4 y de los usos oficiales y especiales no son objeto de Subsidio ni de sobreprecio en el cargo
fijo, consumo básico y complementario, pero si de sobreprecio en el consumo suntuario.
- Rendimientos de los Aportes Oficiales: La Ley 142 de 1994 establece en el artículo 87 que los aportes de los bienes
de las entidades públicas a las entidades de los servicios públicos podrán condicionarse a que su valor no se incluya
en el cálculo de las tarifas de los estratos 1,2 y 3.
- RECURSOS PRESUPUESTALES DE LA NACIÓN: En el caso de los municipios, el 25% de las transferencias
provenientes de ingresos corrientes de la Nación debe destinarse al sector de agua potable y saneamiento básico,
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 22 de ley 60 de 1993, modificado por el artículo 93 de la ley 508 de
1999.
- RECURSOS PROVENIENTES DEL IMPUESTO PREDIAL: La ley 142 de 1994 en su artículo 100 establece que los
Municipios podrán destinar el 10% de los recursos del impuesto predial para cubrir las necesidades del subsidio.
- OTRAS FUENTES: Se refiere a los recursos que puedan canalizar las autoridades municipales para atender la
necesidades de subsidio de los estratos pobres. En ningún caso se podrá utilizar recursos de crédito para subsidios.
ARTICULO TERCERO. Los subsidios se establecen por decreto municipal, de acuerdo a los rendimientos de las
fuentes de subsidio establecidas y en los porcentajes máximos posibles en la normatividad vigente y el decreto
reglamentario del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Sociales.
ARTÍCULO CUARTO. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y sanción (fols. 62 a 64 c. 1).
Del contenido de tal Acuerdo se establece que el Municipio de Ubalá sí creó el Fondo de Solidaridad y Redistribución
de Ingresos específicamente para los servicios de agua, alcantarillado y aseo; pero que su creación, de 28 de mayo
de 2004, fue posterior a la presentación de la demanda que se incoó el día 1 de marzo de 2004.
De ahí que la conclusión del A Quo no es acertada cuando considera que al existir el dicho Fondo, la acción popular
carece de objeto; es más, en el memorial de contestación de la demanda se advierte que fue la demanda la que
provocó la acción administrativa para la creación del Fondo. Se lee en la contestación: “Aunque la obligación de la
creación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos recae por mandato expreso de la ley sobre los
concejos municipales, esta alcaldía preocupada por la falencia descrita en la Acción Popular y observando que en
efecto carece del mismo el Municipio de Úbala y que en concordancia con las metas propuestas por mi programa de
Gobierno ...”.
Por consiguiente, se probó, que para las fechas de la presentación de la demanda y de la contestación, el Municipio
de Ubalá carecia de Fondo de Solidaridad y de Redistribución de ingresos, y que fue la demanda la que provocó la
actividad administrativa tendiente a su creación, hecho que se logró con posterioridad. Sin embargo, el actor no
probó que esa situación omisiva por si sola y en su momento, vulnerara los derechos colectivos que citó en la
demanda.
En este punto es importante advertir que la Defensoría del Pueblo y el actor estimaron, en los alegatos de primera y
segunda instancia, que 1) la conducta omisiva del Municipio en su momento y por si sola quebrantó los derechos
colectivos; que luego de la contestación de la demanda el Municipio de Ubalá creó el Fondo de Solidaridad y de
Distribución de ingresos, pero 2) no ha implementado el Fondo para todos los servicios públicos.
El Consejo de Estado observa, en cuanto a lo primero, que la demostración de la conducta imputada no siempre por
si misma y por contera implica la vulneración de derechos colectivos; por lo tanto, es necesario, aducir y demostrar
los hechos de vulneración; y en cuanto a lo segundo, relativo al hecho nuevo de que el Municipio de Ubalá no ha
implementado los diversos Fondos, basta decir que ese hecho no fue causa fáctica ni jurídica de la demanda.
b.
NO CREACIÓN E INTEGRACIÓN INMEDIATA DEL COMITÉ DE CONTROL Y VIGILANCIA DEL ‘FONDO DE SOLIDARIDAD Y
REDISTRIBUCIÓN SOCIAL DE INGRESOS’
1. En esta materia, el artículo 62 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001, dispuso
que en desarrollo del artículo 369 de la Constitución Política, en todos los municipios deberán existir Comités de
Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, que se compondrán por usuarios, suscriptores o
suscriptores potenciales de uno o más de los servicios públicos a los que se refiere esta ley, sin que por el ejercicio
de sus funciones se causen honorarios.
Asimismo señaló que la iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios, suscriptores o
suscriptores potenciales; que para ser miembro de un Comité de Desarrollo y Control Social
“( ) se requiere ser usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio público domiciliario que vaya a
vigilar, lo cual se acreditará ante la asamblea de constitución del correspondiente comité, con el último recibo de
cobro, o en el caso de los suscriptores potenciales, con la solicitud debidamente radicada en la empresa de que se
trate o con constancia de residencia expedida por la autoridad competente para el caso de los usuarios cuando no
dispongan de recibo. Igualmente, se requiere haber asistido y figurar en el listado de asistentes de la asamblea de
constitución del comité o de cualquiera de las sucesivas asambleas de usuarios”.
Y, que la función de velar por la conformación de los Comités le corresponde al Alcalde; textualmente dispone:
“Corresponderá al Alcalde de cada municipio o distrito velar por la conformación de los comités, quien garantizará
que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley exista en su municipio, por lo
menos, un comité”.
2. En el caso, el Alcalde Ubalá informó al proceso, al contestar la demanda, que en dicho Municipio no se ha
integrado el Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios, situación que permite
concluir que para ese momento tampoco existía dicho comité. Igualmente no existe prueba en el expediente que
acredite que ya se creó. Y aunque la iniciativa para la conformación de los comités corresponde a los usuarios,
suscriptores o suscriptores potenciales, lo cierto es que le corresponde a los Alcaldes “velar por la conformación de
los comités, quien garantizará que tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presenta ley
exista en su municipio, por lo menos, un comité” (último inciso art. 62 ley 142 de 1994).
Por consiguiente, se probó otra de las conductas que el demandante estima que es causa de vulneración de los
derechos colectivos “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y eficiente” y “de los
consumidores y usuarios”.
Y esa conducta de omisión del demandado permite, por contera, inferir el quebranto a esos derechos colectivos
porque es a través del Comité que los los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales pueden buscar el
desarrollo y el control social de los servicios públicos domiciliarios y a través de uno de sus miembros “vocal de
control”, se representará ante las prestadoras de los servicios públicos de que trata la ley 142 de 1994, ante las
entidades territoriales y ante las autoridades nacionales en lo que tiene que ver con dichos servicios públicos (art.
62 ibídem).
La carencia del Comité en el municipio de Ubalá no permite asegurar la participación de los usuarios en la gestión y
fiscalización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, en los términos previstos en el artículo 63 de la ley
142 de 1994 y, por lo mismo, la situación OMISIVA del Municipio en velar por conformación del Comité, causa
vulneración de los derechos colectivos “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea oportuna y
eficiente” y “de los consumidores y usuarios”; basta leer el contenido de la norma, sobre las funciones de los
Comités, para deducir el quebranto a esos derechos, porque los usuarios se privan de acceder de otra forma a los
servicios públicos.
“ARTÍCULO 63. FUNCIONES. Con el fin de asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las
empresas de servicios públicos domiciliarios, los Comités de Desarrollo y Control Social de los servicios públicos
domiciliarios ejercerán las siguientes funciones especiales:
63.1. Proponer a las empresas de servicios públicos domiciliarios los planes y programas que consideren necesarios
para resolver las deficiencias en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
63.2. Procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de los servicios
públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y los municipios.
63.3. Solicitar la modificación o reforma de las decisiones que se adopten en materia de estratificación.
63.4. Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el municipio con sus recursos presupuestales
a los usuarios de bajos ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos subsidios; y proponer las
medidas que sean pertinentes para el efecto
63.5. INEXEQUIBLE[5]”.
c.
NO REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS PARA LA EJECUCIÓN DEL ‘FONDO DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN SOCIAL
DE INGRESOS’.
Se probó que es cierto el hecho afirmado en la demanda, relativo a que el Municipio de Ubalá para el momento de
presentación de la demanda, 1º de marzo de 2004, no había realizado estudios para la ejecución del Fondo de
Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, toda vez que el Concejo Municipal no había dispuesto la creación del
Fondo. Sin embargo, con posterioridad a la presentación de la demanda, el Concejo Municipal de Ubalá, mediante el
Acuerdo No 009 de 28 de mayo de 2004, creó el fondo de solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de
Ubalá Cundinamarca, para otorgar subsidios a los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo; en el artículo 3º
estableció el ingreso de los subsidios y la forma de hacerlo: “Los subsidios se establecen por decreto municipal, de
acuerdo a los rendimientos de las fuentes de subsidio establecidas y en los porcentajes máximos posibles en la
normatividad vigente y el decreto reglamentario del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Sociales.”.
Es decir se probó que la conducta de OMISIÓN imputada al Municipio de Ubalá era cierta para la época de
presentación de la demanda. Pero no se estableció que tal OMISIÓN se edificó sobre una actuación dolosa,
tendiente a la vulneración de los derechos a la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos, ni al
patrimonio público y a la moralidad administrativa.
Para estar frente a la violación a la moralidad administrativa, además de la ilegalidad de conducta debe darse, en
forma concurrente, la práctica corrupta y/o el dolo o la mala fe del Servidor Público[6], porque no toda ilegalidad,
por acción u omisión, atenta contra ese derecho colectivo. Aunque la moralidad administrativa no la define la ley
472 de 1998[7], en los antecedentes y motivos de esta ley se precisó que “se entenderá por la moralidad
administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la
legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen beneficiario” (CFR. Gaceta del Congreso No. 027
de septiembre 5 de 1995, pág. 1).
d.
OMISIÓN DEL MUNICIPIO AL NO REQUERIR A LAS EMPRESAS PARA LA PRESENTACIÓN DEL INFORME DETALLADO DEL
MANEJO DADO A LOS RECAUDOS AÑOS 2003 Y 2004 (ART 89 LEY 142 1994).
El Consejo de Estado advierte que el actor popular se limitó a afirmar definidamente que el señor Alcalde Municipal
de Ubalá no ha requerido a las Empresas Prestadoras de los Servicios para la presentación de un informe detallado
sobre el manejo dado a los fondos. De tal manera el actor no cumplió con su carga procesal (art. 30 ley 472 de
1998), es decir de representar en juicio, mediante pruebas, la verdad jurídica de sus aseveraciones fácticas.
e.
RESPECTO DE LA PEDIR A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICO SOBRE EL DESTINO DE LOS RECURSOS CUANDO
SE HAN PRESENTADO SUPERÁVIT.
Igualmente el Consejo de Estado observa que el actor popular se limitó a afirmar definidamente el hecho, pero no
cumplió con su carga procesal (art. 30 ley 472 de 1998).
DE TODO LO ESTUDIADO SE CONCLUYE que se probaron algunas de las conductas de omisión que la demanda le
atribuyó al Municipio de Ubalá, pero que sólo demostró que con la omsión del Alcalde “de velar por la conformación
de los comités” se vulneran los derechos colectivos de “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea
oportuna y eficiente” y “de los consumidores y usuarios” (art. 4 ley 472 de 1998, literales J y N).
Por lo tanto, la sentencia denegatoria de primera instancia se revocará debido a que el Tribunal no advirtió que la
creación del Fondo se dispuso con posterioridad a la presentación de la demanda, y que fue la demanda la que
condujo al Alcalde en la realización de posteriores gestiones administrativas ante el Concejo Municipal, para la
creación del Fondo. Además fue la omisión pretérita del Municipio, en la creación del Fondo, la que no hizo posible
que el Alcalde velará la integración del Comité de desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos, impidiendo de
otra forma y por contera, el acceso de los usuarios y consumidores de servicios públicos, a que la prestación sea
eficiente y oportuna.
En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓQUESE la sentencia proferida el día 18 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
(Sección Primera B). Y en su lugar se dispone:
PRIMERO. AMPÁRENSE los derechos colectivos al “acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea
oportuna y eficiente” y “de los consumidores y usuarios” (art. 4 ley 472 de 1998, literales J y N).
SEGUNDO. ORDÉNESE al Alcalde Municipal de Ubalá velar por la conformación del comité o comités, según lo
disponen el último inciso y el parágrafo del artículo 62 de la ley 142 de 1994.
TERCERO. RECONÓCECE el incentivo económico a favor del actor en 10 salarios mínimos mensuales, que estará a
cargo del Municipio de Ubalá (departamento de Cundinamarca).
Cópiese, notifíquese, PUBLÍQUESE y devuélvase.
Ruth Stella Correa Palacio
Presidente
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra
Ausente
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[1] Art. 1 Ley 472 de 1994
[2] Art. 2 Ibídem.
[3] Art. 5 Numerales 5.2 y 5.3 Ibídem.
[4] Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00293-01. Actor: José Omar Cortés Quijano. AP00293. Demandado:
Municipio de Beltrán.
[5]Numeral declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C – 599 - 96 del 6 de noviembre
de 1996
[6] AP- 163 de 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita Aduen. Consejero Ponente: Dr. Jesús María
Carrillo Ballesteros.
[7] AP- 166 de 7 de junio de 2001. Actor: Manuel de Jesús Bravo. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
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Sentencia dictada dentro del expediente AP 00417.
José Omar Cortes Quijano VS Municipio de Ubalá