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Capítulo I
1.1.- La obligación Alimentaria en el Derecho Romano
Como en la mayoría de los estudios de instituciones jurídicas, es indesligable
la tradición heredada del pueblo romano. Seguro que la basta de información
que obra en textos bibliográficos nos mueve a particularizar- en esta breve
introducción las raíces del deber alimentario desde la génesis del Derecho
Romano.
1.1.1.-El Derecho Alimentario Pre justinianeo.
Sostiene Oristano que un rescripto de Antonio Pio resulta ser la más antigua
constatación de la obligación alimentaria y que Marco Aurelio- en una
evolución posterior- regula la materia. En atención a esto, se podría afirmar
que, es la época clásica que esta institución establece sus iniciales
fundamentos y que posteriormente se amplia y desarrolla en el Derecho
Justiniano.
Empero otros autores clásicos consideran que en esta etapa no es posible
calificar esta obligación como institución; ya que, en ese tiempo, solo existían
algunas disposiciones que se encontraban referidas a cuestiones
especiales y no generales por eso se sostiene que, individualmente, el
nacimiento del derecho alimentario- como tal- es obra del derecho justinianeo,
y que en el digesto que se puede constatar muchas interpolaciones-
profundas y fundamentales- en la regulación de materia alimentaria
1.1.2.-Los Alimentos en el Derecho Justiniano.
Es en esta época que el concepto del todo poderoso de las protestas del
páter es influenciado por el derecho cristiano; de modo que, al inicial
poder absoluto de la institución de la patria protestas, que comprendía tan
graves prerrogativas con el idus exponen di, el idus venden di y el ius et
necios para todo lo que se encontraban bajo su dominio, se antepone la
noción de ofician en el accionar del páter, otorgándole, no solo facultades
sobre quienes se encuentren bajo su influjo; sino, además, obligaciones a
favor de los mismos. Estas graves prerrogativas, que inicialmente
integraban el poder del páter- y que por esta razón resultaría incompatible
con la imposición de cualquier tipo de obligación-, desaparecen en la etapa
justinianea
Esta evolución en la familia romana, es sin duda, producto de la influencia
de la doctrina cristiana. Es así que las concepciones e idea de la caritas
sanguinas, caritas humana, equitos, poetas, venidas de aquella-entre otras -
repercuten notablemente en la regulación del instituto alimentario en el
derecho romano, ampliándolo y desarrollándolo hasta otorgarle un carácter
orgánico. Así, podemos encontrar en el digesto: de agnoscendis et aleñéis
liberas, leyes y siguientes y en el titulo 25 del libro del CODEX : De
aleñéis et aprensivos, un tratamiento totalmente autónomo de la naciente
institución alimentaria.
En los casos de paternidad o maternidad ilegitima o extramatrimonial,
inicialmente e Derecho Romano no concebía esta como fuente de
obligación alimentaria, pues constituía un hecho incierto, y por tanto, sin
consecuencias civiles. Sin embargo, las posteriores leyes, Julia y Ppia
Poppea otorgaron al concubino algunos rasgos jurídicos, por lo que en
atención a esto los padres concubinos tenían la obligación de alimentar a
sus hijos habidos en concubinato.
Al finalizar es siglo ll DC este derecho se extendió entre los
ascendientes, emancipados y a los descendientes de estos, pudiendo- en
una evolución posterior- derivar de una convención, n un testamento, una
relación de parentesco de patronato y tutela.
1.2.-EL Derecho Alimentario en el mundo Historico.
Las Partidas Indudablemente la obligación alimentaria, tal y como fue
concebida en el derecho romano fue acogida en la magna obra de Alfonso
X , el sabio: las partidas, compilación legal profundamente inspirada en la
legislación justiniana.
El derecho y la obligación alimentaria en las partidas, es un instituto
jurídico derivado principalmente de la relación paterno filial es la partida
IV título XIX, que asemeja al derecho romano, la que establece la
obligación alimenticia entre descendientes y ascendientes, así, bajo la
rúbrica: como deben los padres criar a sus fijos; como los fijos deben
pensar de los padres, cuando les fuere menester , se inicia el título, está
formado por siete leyes, y que subdivide en:
Razones por la que surge la obligación: La regulación en materia
alimentaria, comienza con la exposición que justifica la causa
Sujetos de la obligación alimentaria La obligación natural e inexorable y
con la que cuentan los alimentos debidos entre parientes recae- en primer
término- tanto en el padre, como en la madre Así lo sostiene la ley
alforcita bajo comento
A.- Obligaciones de los padres
Aquí se presenta la primera excepción cuando los gastos de crianza serán
de cargo del cónyuge culpable al presentar el siguiente tópico sostiene que
la obligación alimentaria, de un padre para con sus hijos, no se limita a
un determinado tiempo y no cesa cuando estos al cansan la mayoría de
edad.
Se les reconoce a los padres, la obligación que tienen sus hijos de
servirles en todo lo que pudiere serles útiles, sin que se les tenga que dar
alguna retribución a cambio
También se dispone la solución, cuando el padre se niega a pasar
alimentos a su hijo. Alegando que no es su hijo, Así la ley dispone que
tal negación ha de resolverse en un proceso sumario El juez con algún
indicio razonable de que el alimentista b si es su hijo del demandado ,
obligara al padre a cumplir con los alimentos
Se prevé también la muerte del padre para con su hijo natural. Resolviendo
que será n los herederos del padre los encargados de proporcionar.
B.- Obligación de los hijos
Como norma característica de la obligación alimentaria, los hijos estaban
en la obligación de atender las necesidades de los progenitores cuando
estos se hallasen necesitados.
Obligación alimentarias de los hijos matrimoniales naturales de concubinato
e hijos nacidos de incesto, adultera, u otro fornicio Bajo la rúbrica que hace
una diferenciación entre hijos legítimos, nacidos de una relación matrimonial;
hijos naturales nacidos de concubinato y finalmente los hijos ilegítimos
nacidos de incesto, adulterio u otro fornicio.
C.- Obligación alimentaria de los cónyuges
No las dispone como tal, pero hace referencia al deber de socorro, es decir
no debe el uno desamparar al otro antes deben vivir todos en uno e
servir el sano al otro e proveerle de las cosas que menester le hicieren
según su poder.
1.3 El Derecho alimentario en el Perú
El primer código civil peruano se promulgo por ley 29 de diciembre de
1851 entrando en vigencia el 29 de julio de 1852.
Este primer código con que se encontraban los peruanos estuvo bajo el
influjo de Derecho justinianeo, las partidas y el codo y siguiendo este
modelo instituyo en los artículos 173 y 244 la obligación que tenían ambos
cónyuges de alimentar y educar as es hijos
la constitución de 1979, declaro que la familia está bajo la protección de
estado como sociedad natural e institución fundamental de la sociedad
este dispositivo legal introdujo importante modificaciones que simplificaron
el tramite procedimental de entonces denominado juicio de alimentos
garantizando así el cumplimiento de la obligación alimentaria de manera
rápida e eficaz.
Hoy en día y a lo largo de casi 20 años el articulado referente al tema que
nos atañe, ha sido modificado en su contenido.
CAPITULO II
2.1.- Definición del derecho alimentario
Es un derecho esencial de la persona humana que debe tener prioridad por parte
del estado el cual debe garantizar y proteger el cumplimiento de las obligaciones
alimentarias.
según Manuel Campana, “es objetivo y apunta a la satisfacción de las
necesidades básicas del ser humano, necesidades que se dan tanto en el aspecto
material; comida, vestido , alimento propiamente dicho, etc.; como en el aspecto
espiritual: educación e instrucción, que resulta imprescindibles para el desarrollo
ético moral e intelectual de la persona”
2.2.- Definición del código civil peruano de 1984
Según el código civil, define los alimentos como:
Artículo 472°.- se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidad de la
familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su
educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
3.2.- Definición en el código del niño y el adolecente
“mediante ley N° 27337, se promulgo el “nuevo” código de los niños y
adolescentes, el mismo que reemplazo al anterior código (decreto ley N° 26102)
en esta moderna legislación, se define a los alimentos como:
Artículo 92.- se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y
recreación del niño o adolecente. También se considera alimentos a los gastos de
embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de pos-parto”.
A nuestro entender los niños y adolescentes indefensos que no pueden
sustentarse por sí mismos los hace vulnerables frente a los padres que no
cumples con sus obligaciones, por lo que nuestro ordenamiento jurídico deberá
garantizar y proteger al niño y adolecente.
CAPITULO III
Proceso del proceso de Alimentario
En el proceso de alimentos, el demandante se encuentra exonerado del pago de
las tasas judiciales siempre en cuando la demanda de alimentos no se exceda los
20 Unidades de Referencia Procesal.
Manuel Campana dice que en nuestro país existen dos vías procedimentales para
acceder a la justicia en materia de alimentos. Una de ellas es estipulada en
nuestro Código Procesal Civil, regida por las normas del proceso sumarísimo, en
sus artículos 560; y la otra, es la que encontramos en el Código del Niño y
Adolescente, regida por el denominado Proceso Único y sus art.160.
3.1.1.- La Demanda
Es el recurso con el que se da inicio al proceso de alimentos para garantizar y
proteger el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.
La demanda, es el petitorio mediante el cual el alimentista se rige al juez para que
se le reconozca la existencia de un derecho que le ha sido violado o se ha
incumplido una obligación, en este caso el derecho a alimentación que tienen
cualquiera de los conyugues, los hijos y demás parientes.
En el caso específico del que se trata, se recurre al juez para que este fije una
pensión de alimentos de parte del obligado en favor de los alimentistas.
a) La Pretensión del Actor. Llamado también petitorio, y sobre lo cual el juez
deberá pronunciarse.
b) Los Fundamentos de Hecho. Es la relación detallada de los hechos o
acontecimientos que motivan la reclamación.
c) Los Fundamentos de Derecho. Es decir, los dispositivos legales que amparan la
pretensión del demandante cuando su derecho ha sido vulnerado.
3.1.2.- Requisitos de la Demanda
Son aquellos requisitos que se adjuntan para poder realizar un proceso de
alimentos de esta manera hacer respetar los derechos del niño y adolescentes.
Manuel Campana nos dice que no existe mucha variación con respecto de lo
preceptuado en el derogado código de procedimientos civiles, ya que la actual
norma procesal, prescribe que la demanda debe contener requisitos de forma y
fondo; y añade que, cuando se omita algún requisito de forma o este se cumpla de
forma defectuosa, la demanda será declarada inadmisible; y cuando tenga
defecto, algún requisito de fondo, esta será declarada improcedente (art.128).
a) Requisitos de Fondo
Son los requisitos de fondo los que se encuentran ligados a la esencia de la
demanda. Tienen el carácter de intrínsecos y el juez tendrá que pronunciarse en
cuanto a ellos.
De acuerdo al art.424 del Código Procesal Civil, estos son:
1.- Designación del Juez a quien se interpone la demanda.
2.- El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del
demandante.
3.- El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4.- El nombre y dirección domiciliaria del demandado.
5.- El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.
6.- Los hechos en que se funda el petitorio, expuestos numeradamente en forma
precisa, con orden y claridad.
7.- La Fundamentación Jurídica.
8.- El monto del petitorio.
9.- La indicación de la vía procedimental que corresponda la demanda.
10.- Los Medios Probatorios.
11.- La firma de la demandante o de su representante o de su apoderado, y la del
abogado. El secretario respectivo certificara la huella digital del demandante
analfabeto.
b) Requisitos de Forma
Los requisitos de forma, son de naturaleza extrínseca, los cuales se encargan del
cumplimiento de algunas formalidades que obligadamente se anexara a la
demanda.
De tal manera que de acuerdo al artículo 425 del Código Procesal Civil, los
encontramos bajo la denominación de anexos.
1.- Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso del
representante.
2.- El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actué
por apoderado.
3.- La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de
personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas.
4.- Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con
precisión los datos y los demás que se necesario para su actuación.
5.- Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante.
3.1.3.- La Inadmisibilidad de la Demanda
Una vez interpuesta la demanda de alimentos ante el juzgado competente, puede
ocurrir que el Juez declare inadmisible la demanda, cuando no tenga los requisitos
legales, no se acompañen los anexos exigidos por ley, el petitorio sea incompleto
o impreciso, la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del
petitorio.
El Juez declarara inadmisible la demanda cuando.
a) No tenga los requisitos legales.
b) No se acompañen los anexos exigidos por ley.
c) El petitorio sea incompleto o impreciso.
d) La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al
valor de este, salvo que la ley permita su adaptación.
3.1.4.- La Improcedencia de la Demanda
Interpuesta la demanda, puede suceder, que el Juez declare su improcedencia. El
magistrado podrá calificar la demanda de improcedente cuando no se cumpla con
los requisitos contenidos en el art.427 del Código Procesal Civil.
Es la razón de la improcedencia de la demanda para que no se comentan errores
u omisiones durante el proceso de la demanda.
3.2.- Características del derecho alimentario
El derecho alimentario tiene caracteres importantes que tenemos que tomar en
cuenta ya que es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable
Para Mario campana, “estos caracteres con los que cuenta el derecho alimentario
han sido acogidos y codificados en la mayoría, si no en todas las legislaciones
civiles del mundo, así ocurre en nuestro medio, según lo prescrito en nuestro
ordenamiento civil, que en su artículo 487 establece: “el derecho de pedir
alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable, además
nada obsta para que a estas características codificadas en nuestra ley civil
nacional se le sumen o agreguen otras características de tipo netamente doctrinal
y que a su admisión no condice ni resulta excluyente del derecho alimentario”.
El derecho alimentario es:
3.2.2.- Personalísimo de la demanda
Es un derecho que no se puede transmitir a otra ya que el procreador es el que se
encarga de la alimentación del procreado así se puede garantizar la vida de este
Mario, Campana dice “el derecho alimentario tiene un carácter excepcional y es
justamente del tipo intuito persona, es decir, inherente y estrictamente personal, ya
que está orientado a garantizar la subsistencias de esta, por tanto, ambos
derechos alimentario y persona, se convierten en una dicotomía inseparable
mientras subsista el estado de necesidad del creador que tiene derecho a exigirlos
cobrarlos y gozarlos”.
3.2.3.- Intransmisible
“Es una consecuencia de la característica anterior, pues siendo que la obligación
alimentaria es personalísima esta se encuentra impedido de transmitir su derecho
mismo.
Así también cuando afirmamos que el derecho alimentario acaba con la muerte del
deudor o con la muerte del acreedor, estamos en condiciones de sostener que en
el primer caso no existe razón natural ni legal para extender este derecho a los
herederos”.
Es intransmisible ya que como decimos no se puede transmitir, esta deuda acaba
con la muerte del acreedor de dicha deuda
3.2.3.- Irrenunciable
Tal y como se ha establecido, el derecho alimentario se encuentra fuera de todo
comercio. Así pues, de su innegable naturaleza de solidaridad familiar y más aún,
después de revisar las características anteriores, podemos afirmar que el derecho
alimentario es irrenunciable y se sostiene esto porque, tanto el derecho mismo,
así como las sumas obtenidas, no pueden ser objeto de renuncia ya que de
hacerlo, equivaldría a la renuncia del derecho mismo. Consecuentemente el
alimentista quedara desamparado y estaría advocando a la vida. Esto sin perjuicio
alguno que se renuncie a la percepción de las cuotas devengadas y no percibidas.
3.2.4.- Incompensables
Aun cuando nuestro ordenamiento civil nacional existe un artículo referido a la
compensación de sumas liquidas, exigibles y homogéneas , cuando tratamos
sobre el pago de pensiones alimentarias, decimos con absoluta razón que la
persona, que debe alimentos no puede oponer a su demandante en
compensación lo que este le deba a aquel, es decir, si alguien ha sido demandado
por alimentos (por su conyugue digamos) y esta le tiene una deuda pendiente de
pago por otro concepto, el demandado no puede oponer la deuda que le tiene la
demandante por la que él debe por alimentos.
3.2.5.- Intransigible
Podemos afirmar que el derecho alimentario se encuentra fuera de todo comercio.
Empero, como en todas las características de este derecho, se debe distinguir
entre el derecho mismo y la cuota alimenticia, y en este sentido podemos afirmar
que bien podría transigirse sobre pensiones devengadas y no percibidas
tratándose de alimentos futuros.
3.3.- Obligación alimentaria en el código civil
Los hijos menores de edad tienen por derecho recibir una pensión alimenticia
porque así lo manda el código civil, pero también tienen derecho los hijos mayores
de edad que no puedan atender su propia subsistencia o que estén estudiando.
3.3.1.- A los hijos menores de edad
A los hijos menores de edad sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, son
los que gozan de todo respaldo legal y así lo consagra nuestro código civil de
modo reiterado para el caso exclusivo de los hijos matrimoniales, la obligación
alimentaria existe, cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio.
La reiteración del derecho alimentario que acusa el código civil con respecto a los
hijos, es tal que podría pensarse en una ligera confusión al momento de tratar de
establecer cuál es la fuente del derecho alimentario en este caso. Sobre el mismo
nos quedamos con la afirmación que son los lazos consanguíneos los que
determinan la fuente misma del derecho
3.3.2.- Alimentos a los hijos mayores de 18 años
Es la principal fuente que impone el derecho y la obligación alimentaria y es la ley
la que se encarga de regularlos. Así no solo es esta, la que conforme al orden
natural de las cosas y las personas según el deber y la obligación de los
progenitores para con sus hijos, sino además el propio orden natural inexcusable
que los obliga a administrar los medios necesarios para satisfacer adecuadamente
las necesidades de estos.
La ley protege a los hijos que siendo mayores de edad no se encuentran en
aptitud de atender su propia subsistencia o siguen con éxito estudios profesionales
o técnicos
3.4.- Extinción del derecho alimentario (ficha)
Según el manual de derecho de familia “Grau sostiene que la deuda alimenticia
cesa con la muerte del obligado a prestar alimentos, con la muerte del alimentista,
con el cambio en los medios de fortuna del alimentista o del alimentante, cuando
el alimentista está necesitado a causa de su mala conducta o falta de aplicación al
trabajo y cuando incurre en algunas de las causas que da lugar a la
desheredación”.
En opinión de Baqueiro Rojas y Buenrostro Baez
La obligación alimentaria cesa por:
a) dejas de necesitarlos el acreedor.
b) injuria, falta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe
proporcionárseles.
c) que la necesidad de los mismos defensa de la conducta viciosa o falta de
dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista.
d) que el acreedor abandone, sin causa injustificada, el hogar al cual ha sido
incorporado.
e) que el menor deje de serlo al llegar a la mayoría de edad, y los obligados a
alimentarlo sean los hermanos o parientes colaterales.
“en aplicación del artículo 486 del código civil, la obligación de prestar alimentos
se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 728 del referido código sustantivo, conforme al cual si el
testador estuviese obligado al pago de una pensión alimentaria conforme al
artículo 415 del código civil, la porción disponible quedara grabada hasta donde
fuera necesario para cumplirla el citado artículo 415 del código civil versa sobre
los hijos alimentistas y prescribe lo siguiente:
- fuera de los casos del artículo 402 del código civil (que trata acerca del os
caso en que la maternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada), el hijo extra matrimonial solo puede reclamar del que ha tenido
relaciones con la madre durante la época de la concepción una pensión
alimenticia hasta la edad de 18 años. cabe señalar que el artículo 402 del
código civil al que se hace mención establece que la paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada.
- la pensión alimenticia (del hijo alimentista) continua vigente si el hijo llega a
la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad
física o mental.
- el demandado (en el proceso respectivo de alimentos del hijo alimentista)
podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de valides científica
con igual o mayor grado de certeza. si estas dieran resultado negativo,
quedara exento de lo dispuesto en este artículo (art. 415 del C.C.).
- asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso
de alimentos, el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de
una prueba genética u otra de valides científica con igual o mayor grado de
certeza que no es el padre.
Finalmente, cabe indicar en caso de muerte del alimentista, sus herederos (y
no el alimentante) están obligados a pagar los gastos funerarios (Art. 486,
parte final, del C.C.)”.
3.4.1.- Sanciones civiles
Son sanciones que se crearon para las personas que no cumplen con la
obligación de prestar alimentos
Según Manuel campana, “en lo que se refiere al incumplimiento de la obligación
de prestar alimentos, en la parte civil, se puede distinguir 2 formas claramente
establecidas por la ley civil nacional, Estas son:
A.- Garantía
El artículo 572 del código procesal civil, dice que mientras esté vigente la
sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución
de garantías suficiente a criterio del juez.
La facultad con la que cuenta el demandante en materia de alimentos de poder
exigir al juez que el demandado constituya una garantía suficiente para que así se
pueda cumplir con la sentencia, es por demás obvio, puesto que la obligación
alimentaria está destinada a la subsistencia del alimentista; empero, ¿Qué es lo
que podría constituir una garantía suficiente?
Según la ley civil nacional vigente, estaríamos hablando de derechos reales de
garantía, y en esencial de hipotecas, prenda y anticresis; ya que por razón del
origen del derecho a cautelarse, la hipoteca legal y el derecho de retención no se
prestan para constituirse en garantías suficiente y segura en favor del alimentista.
B.- Embargo
el artículo 648 del código procesal civil numeral 5° del párrafo 2° prescribe
claramente que cuando se trate de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargo procederá hasta el 60 °/° del total de los ingresos con la sola deducción
de los descuentos establecidos por ley.
En conclusión en un proceso de alimentos se puede embargar hasta el 60 °/° de
los ingresos que percibe el obligado alimentista de su empleador.
CAPITULO IV:
4.1.- Delito del incumplimiento de obligación alimentaria en el código penal
Nuestro Estado enfrenta su mayor reto en las crisis de valores, en instituciones
jurídicas que hoy padecen sin lugar a duda y existe un dramático proceso que hoy
no inspira confiabilidad.
SEGÚN GACETA, J: “El autor examina las características básicas del delito de
omisión de asistencia alimentaria, advirtiendo del deficiente tratamiento dogmático
y procesal que se le ha otorgado. Para ello analiza, entre otros aspectos, la
posibilidad de prestación de los alimentos por parte del obligado”
4.1.1.- El tipo penal del delito de omisión
Cuando hablamos de tipo penal, nos lleva previamente a tener en cuenta la
importante distinción de delito de omisión propia y delito de omisión impropia
(también conocido como de comisión por omisión) cualquiera de las formas de
acción punible omisa tiene por tipicidad una diferencia fundamental; que el delito
de omisión propia o solo de omisión se caracteriza por estar expresamente
recogido en uno de los tipos penales de la parte especial del código penal ; en
cambio, el delito de omisión impropia no está descrito expresamente en un tipo
penal, sino que se le determina recurriendo, como lo califica el citado profesor de
la universidad autónoma de Barcelona, a un “recurso interpretativo” que implica
trabajar, en principio, con un tipo penal de acción comitiva y con la formula general
de la figura omisiva, en el caso del código penal de 1991, esta se contempla en el
artículo 13.
Los elementos específicos o particulares de la omisión propia son:
A.- Situación típica generadora del deber de actuar
Hans Heirinch Jescheck, el maestro “se refiere a este elemento comentado que la
situación típica es aquella circunstancia que emite determinar el deber de actuar
que debe observar la persona.
La situación típica contiene la interrelación socialmente relevante, a partir de la
cual se podrá determinar la acción que corresponderá verificar para saber si el
comportamiento del proceso encuadra o no en la formula típica”.
Así por ejemplo, en el caso del tipo penal del artículo 126 del Código Penal, la
situación típica consiste en el estado de peligro para la vida o la salud, provocado
por el agente, que permitirá determinar el deber de acto que se buscara fijar como
cumplido o incumplido por el sujeto activo.
Como elemento delimitador del tipo comentado, la doctrina elaboro la denominado
teoría del riesgo, según la cual la ubicación del deber de acto debe ser sopesada
con el hecho si la exigencia de realización del comportamiento esperado
constituiría o no un riesgo para bienes jurídicos fundamentales del agente, y si
este último por su condición, estaba o no obligado a soportarlo.
B.- No realización de la acción objeto del deber.
Este elemento se podría considerar como la omisión propia dicha, ya que su
materialización supone la no comisión, la inactividad del agente frente al deber de
acto que produjo la situación típica.
Se verifica no con una inactividad absoluta, que implica una omisión general o
total, sino con la no realización concreta de la acción esperada.
Así, nuevamente en ejemplo típico del artículo 126 del código penal, la situación
típica antes descrita genera el deber del acto consistente en prestar socorro al
herido, por lo que la omisión se configura precisamente en la no prestación del
socorro.
Como elemento de singular importancia para meritar la circunstancia típica
comentada debe considerarse el hecho de que el agente haya o no puesto su
mayor esfuerzo para llevar a cabo la acción omitida.
C.- Capacidad individual de acción
Johannes Wessels, el profesor alemán de la Universidad de Munster,
“comentando este elemento, sostiene que la omisión punible se verifica “si existe
la posibilidad física real de evitar el resultado
Agrega el autor alemán que solo se exige jurídicamente lo que al destinatario de
la norma es posible física y realmente en la situación de peligro. Lo que es
objetivamente imposible, no puede conceptualmente omitir”.
Solamente puede considerarse como omisión punible aquella no realización de la
conducta esperada por parte de la persona que en el caso concreto se encontró
en condiciones de cumplir con el deber del acto.
D.- El dolo de la omisión propia
Como se sabe el dolo del delito de comisión supone la realización querida del tipo
y, por lo tanto, se estructura con dos elementos: el cognoscitivo (conocer la acción
propia) y el volitivo (querer la realización de la acción descrita en el tipo penal). Por
ejemplo, en el caso del delito de indolencia culpable, previsto en el artículo 127 del
código penal, el determinar si el agente tuvo o no la voluntad de abandonar o no
prestar ayuda al herido no tiene relevancia para la configuración del dolo.
La razón de la construcción del dolo de la omisión que ha llevado a que también
se le llame cuasi dolo, la ubica Bustos en una cuestión de política criminal, dirigida
a facilitar la probanza de esta modalidad de acción delictiva, evitando la búsqueda
de un proceso interno del agente que no cuenta con una manifestación de
voluntad exteriorizada que sirva como objeto de prueba.
4.2.- El tipo penal del delito de incumplimiento de la obligacion alimentaria
El artículo 149 del código penal vigente contempla el supuesto típico de
incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que el comentario tendrá como
base esta disposición.
4.2.1 El bien jurídico tutelado
El punto de partida del análisis típico radica en ubicar el objeto de tutela penal a
efectos de observar el principio de lesividad o de protección de bienes que
contempla la norma IV del Título Preliminar (Principios Generales) del código
penal.
Conforme al sistema legislativo empleado en la elaboración del Código Penal, en
el Libro segundo se ubica la parte Especial, los Títulos son los que nominan (ya
no definen) el bien jurídico protegido por el universo típico que forman los
capítulos.
4.2.2.- La norma jurídica subyacente
La norma jurídica en sus dos perspectivas, dispositivos legales y pauta de
conducta, en caso de la familia se ubica: en la primera perspectiva, en la
Constitución y en el Código Civil y, en la segunda tratándose de una norma
preceptiva, el comportamiento general esperado será el de cumplimiento de los
deberes que fluyen del ámbito natural, social, jurídico que es la familia.
4.2.3.- El sujeto activo
El agente del delito es el sujeto de la Obligación de prestar alimentos.
Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse el artículo 474 del
Código Civil, que indican quienes son los sujetos de la obligación alimentaria.
El caso del artículo 326 de Código Civil presenta un singular problema al tener que
determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de alimentos que toca a la
concubina está o no dentro del ámbito típico del artículo 149 del Código Penal.
4.2.4.- El sujeto pasivo
Recurriendo al mismo método que para la fijación del sujeto activo, el paciente del
delito tiene que ser encontrado, también el artículo 474 del Código Civil.
Igualmente los criterios expuestos en el punto anterior permiten incorporar al
concubino(o concubina, según el caso) como víctima del delito de omisión a la
asistencia familiar.
4.2.5.- La situación típica
El ámbito situacional de esta figura delictiva se da cuando se verifica la
interrelación de conflicto entre dos personas vinculadas legalmente con la
obligación de asistencia familiar, de las cuales una no está en condiciones de
satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se encuentra en la posibilidad de
asumir la manutención de estas.
4.2.6.- No realización de la acción objeto del deber
La omisión punible consiste en el incumplimiento de la obligación de restar
alimentos, pese al requerimiento judicial hecho por el juez civil, bajo
apercibimiento de expeditarse copias para ser remitidas al ministerio Público para
el ejercicio de la acción penal por delito de incumplimiento de la obligación
alimentaria.
4.2.7.- Capacidad individual de acción
El elemento típico se da cuando se determina que el omitente no cumplió con el
deber de prestar alimentos, estando en capacidad física real de hacerlo.
4.2.8.- Medios
La fórmula típica del articulo 149 en el primer párrafo contempla la figura básica
del ilícito comentado, pero en el segundo describe una modalidad calificada
agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se caracteriza por
los medios empleados para no prestación de alimentos la simulación de otra
obligación alimentaria en concierto con otra persona, la renuncia al trabajo, el
abandono malicioso de la actividad laboral.
4.2.9.- Resultado típico
El tercer párrafo del artículo 149 considera una modalidad calificada agravada del
incumplimiento de la obligación alimentaria que se caracteriza por el resultado
producido, ya que a la omisión de prestación de alimentos se agrega, como efecto
delictivo, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo.
4.2.10.- Dolo
Conforme a lo expuesto en este punto, el dolo de la omisión alimentaria abarca el
conocimiento de la necesidad de una persona que no tiene la posibilidad de auto
mantenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia respecto del
indigente y el conocimiento de la capacidad del agente para cumplir con su deber
de manutención.
4.3.- Aspectos procesales del incumplimiento de la obligación alimentaria
Dada la poca amplitud del trabajo, se limitara el desarrollo a cuatro aspectos
procesales.
4.3.1.- Agotamiento del requisito de prosedibilidad
La también llamada condición objetiva de punibilidad del prevo requerimiento del
cumplimiento de la obligación alimentaria supone que la pretensión punitiva este
escoltada por copias de los actuados judiciales del proceso civil por alimentos.
4.3.2.- La no procedencia del mandato de detención
Es innegable la necesidad de brindar la máxima protección a los alimentos
creando los mecanismos que disuadan a los obligados a su cabal cumplimiento.
Sin embargo, el respeto por el derecho y la convicción que la solución de los
problemas Sociales no está en violarlo, sino en aplicarlo, o en todo caso
modificarlo, obligan a examinar la validez de su medida.
La solución se ubicó en el principio de legalidad, pues solo la ley fija la
preponderancia comentada.
4.3.3.- El tema probatorio
En la mayoría de los casos se observa un diminuto trabajo probatorio tratándose
del delito comentado, ya que erróneamente se conceptúa que el hecho de que sea
una sentencia la que determine la obligación de alimentos, las necesidades del
alimentista, la capacidad de alimentar y la cuota de alimentos, configura una
licencia para ya no seguir desplegando actividad probatoria.
La respuesta está en el artículo 481 del Código Civil, que se convierte en una
excepción a la regla de la certeza que rige en la teoría de la prueba; la norma
legal citada expresamente declara que basta la probabilidad para fijar la capacidad
económica del alimentante.
4.3.4.- Denominación de la figura jurídica que se presenta cuando se termina un
proceso penal por el pago de la cuota de alimentos del procesado
Se sostuvo que se trataba de una libertad incondicional, lo cual resulto errado,
pues, si se aprecia el artículo 201 del Código de 1940, se verá que esta procedía
frente a la evidencia de inocencia del inculpado lograda a nivel de instrucción, lo
cual no acontece en el caso comentado, ya que la no prestación de alimentos
queda demostrada con el posterior pago de las cuotas devengadas.
4.4.- Ausencia de dolo o causa de justificación
Se califica como omisión de los deberes alimentarios, existan o no pagos parciales
de esta obligación.
Según Gaceta Derecho Penal: “De igual modo, es pacifica aceptación que el
delito supone la omisión de los deberes Alimentarios, la sustracción a la obligación
del incumplimiento de los pagos de las pensiones Alimenticias según fijado por el
juez civil sin importar si existen o no pagos parciales de la obligación. Aun así, la
existencia de estos puede influir en el elemento subjetivo del tipo: El dolo”.
4.5.- Consumación y requisito de prosedibilidad en el delito de
incumplimiento de obligación alimentaria
Según Gaceta, Derecho Penal tomo 20: “En consecuencia, la consumación del
delito bajo examen opera cuando el Agente omite Dolosamente cumplir con lo que
establece dicha Resolución Judicial, es decir, conociendo la necesidad de una
persona que no tiene la posibilidad de auto mantenerse, el deber que tiene de
asistencia respecto de EL, y su capacidad para cumplir con su deber de
manutención”.
Esto quiere decir que cuando una persona no cumple con lo establecido por ley
inmediatamente se procede a la acción Penal, porque frente a esta situación pone
en riesgo la vida y salud del Niño y/o Adolescente.
4.6.- Incumplimiento de la obligación alimentaria
Esta obligación alimentaria, debe ser atendida de una manera rápida y eficaz, ya
que es una necesidad básica en un ser humano y muy indispensable para la
subsistencia del individuo.
Según la revista internacional de la universidad de SAN MARTIN:
“Los alimentos deben ser satisfechos en la forma señalada en la resolución judicial
que los fija o en el acuerdo conciliatorio extra judicial respectivo. Sin embargo, es
común conocer los casos de incumplimiento de la obligación alimenticia que día a
día se presentan ante nuestros tribunales y de las penurias que exponen los
alimentistas para cubrir sus necesidades”.
La ley frente a dichos pretendidos, ha previsto diversos mecanismos para evitar o
sancionar la conducta del alimentante tendiente a sustraerse de su obligación;
así podemos distinguir las siguientes:
a) Constitución de garantía
b) Concesión de medidas cautelares
c) Inscripción en el Registro de deudores alimentistas
d) Denuncia por la comisión de delito de omisión de asistencia familiar
Si bien es cierto que el ART. 2 Inc. 24.c de la constitución política de 1993 prohíbe
la prisión para el caso de incumplimiento en el pago de obligaciones pecuniarias,
esta misma norma suprema limita su alcance para el caso del incumplimiento de
los deberes alimentarios.
Esta disposición constitucional, comporta a que frente a la reluctancia del pago de
las pensiones alimenticias, puede formularse contra el obligado una denuncia por
el delito de Omisión de asistencia familiar, previsto como tal en el ART.149 del
código penal de 1991, el cual sanciona con pena privativa de libertad no mayor de
tres años, a aquel que omite “prestar los alimentos que establece una resolución
judicial”
Al referirse la ley al incumplimiento de una resolución judicial, debe entenderse
dentro de esta:
- A la sentencia que resuelve el fondo de la Litis determinando el monto de la
pensión alimenticia;
- A la resolución que fija provisionalmente los alimentos, como es el caso de
la asignación anticipativa; o,
- Aquella mediante la cual se requiere el cumplimiento de lo que hayan
acordado las partes en el acta de conciliación respectiva.
EN CUANTO A LA CONFIGURACION DEL ILICITO PENAL ANTES CITADO, es
necesario que exista para ello, la expedición de una resolución judicial que
requiera el cumplimiento de la obligación alimentaria, bajo apercibimiento de ley.
Cabe agregar que como consta del mismo Art.149 del C.P., se sanciona como
circunstancias agravantes al citado tipo penal, las siguientes:
a) La simulación de otra obligación alimentaria
b) La renuncia o abandono malicioso al centro de trabajo.
c) La lesión grave o muerte previsible del alimentista.
Por último, del incumplimiento de la obligación alimentaria, pueden configurarse el
delito de abandono de mujer en estado, de gestación previsto en el Art.150 del
C.P.
Esta obligación alimentaria, debe ser atendida de una manera rápida y eficaz, ya
que es una necesidad básica en un ser humano y muy indispensable para la
subsistencia del individuo.