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Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
R-DCA-00339-2020
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las once horas del trece de abril de dos mil veinte.-------------------------------------------
RECURSOS DE OBJECIÓN interpuestos por la empresa DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA
CENTROAMERICANA DIFACE SOCIEDAD ANONIMA y por la empresa CORPORACIÓN
SANDOVAL Y SANDOVAL S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA No.
2020LN-000010-5101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para
la contratación “Bolsa de colostomía cerrada adultos, sistema de dos piezas parche flexible,
medida aro plano 59+-3mm o aro flotante medida 70+-3mm. Medida útil recortable máxima de
57mm”.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
RESULTANDO
I. Que el veinticuatro de marzo de dos mil veinte al ser las catorce horas treinta minutos, la
empresa Distribuidora Farmacéutica Centroamericana S.A. presentó recurso de objeción en
contra del cartel de la licitación pública No. 2020LN-000010-5101 promovida por la Caja
Costarricense de Seguro Social, ello, mediante remisión de correo electrónico.----------------------
II. Que mediante auto de las catorce horas seis minutos del veinticinco de marzo de dos mil
veinte esta División otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se
pronunciara sobre el recurso de objeción interpuesto por DIFACE S.A. y remitiera copia del
cartel, entre otros aspectos.-----------------------------------------------------------------------------------------
III. Que el veinticinco de marzo de dos mil veinte, al ser las trece horas treinta y tres minutos, la
empresa Corporación Sandoval y Sandoval S.A. presentó recurso de objeción en contra del
cartel de la licitación pública de referencia, ello, mediante presentación de documento físico.--
IV. Que mediante auto de las siete horas cincuenta y cuatro minutos del veintiséis de marzo de
dos mil veinte, esta División otorgó audiencia especial a la Administración licitante respecto del
recurso interpuesto por Corporación Sandoval y Sandoval S.A. y a la vez, se dispuso acumular
este recurso al primer recurso respecto del cual ya había sido conferida audiencia especial.
En dicho auto se advierte de modo expreso que el término para resolver las objeciones
presentadas, previsto en el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, se computará a partir del día siguiente al día de la interposición del último
recurso presentado en tiempo.--------------------------------------------------------------------------------------
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V. Dichas audiencias especiales y de acumulación fueron atendidas mediante los oficios No.
DABS-AABS-0549-2020 del treinta y uno de marzo de dos mil veinte y mediante oficio No.
DABS-AABS-0574-2020 del dos de abril de dos mil veinte; ambos oficios y su documentación
adjunta se encuentran debidamente incorporados al expediente digital de los recursos de
objeción. -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
VI. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley, y en su trámite se han
observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.-----------------------------
CONSIDERANDO
I. SOBRE EL FONDO DE LOS RECURSOS. A) SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR
DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA CENTROAMERICANA DIFACE SOCIEDAD ANONIMA.
1) Sobre multas. La objetante impugna el apartado 8 del cartel sobre multas y cláusulas
penales y las contenidas en las Condiciones Generales de la CCSS y en especial, las
cláusulas 5.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.5 relativas a multas, toda vez que –estima- dichas
condiciones cartelarias difieren y contraviene lo indicado por esta Contraloría General sobre el
tema de multas y cláusulas penales. Expone que las cláusulas cuestionadas aparecen
expresas como las que “regulan” las multas en caso de posibles incumplimientos por “los
defectos en los bienes contratados o la documentación requerida para disponer de ellos”
según el objeto contractual en este proceso de licitación. Sin embargo, afirma que las mismas
no aparecen justificadas como tales, pues las mismas las remiten a los porcentajes que la
Administración cobraría en caso de que se incumplan por atraso o anticipos en la entrega del
producto, es decir las cláusulas penales visibles en los puntos 5.2, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5,
5.2.6 y 5.2.7, lo cual estima es completamente arbitrario e improcedente, pues no atienden a
una justificación y a un análisis real, objetivo, específico y determinado conforme al objeto
contractual que se licita. Expone que atender a los mismos porcentajes que se cobrarían en
las cláusulas penales, para cobrar las multas sin emitir un análisis y justificación explícito y
concluyente de éstos que eventualmente se cobrarían, según el producto objeto de esta
licitación, es violar a todas luces, la aplicación efectiva del principio de legalidad, tipicidad,
razonabilidad, proporcionalidad, eficacia, eficiencia y sobre todo transparencia y seguridad
jurídica, donde solo causa completa indefensión a sus derechos como potencial oferente.
Alega que es evidente, manifiesto y notorio, que en cuanto al cobro injustificado que la
Administración pretende tipificar dentro de este cartel como multas y porcentajes a cobrar en
caso de incumplimiento por defectos en los bienes contratados o documentación requerida
para disponer de ellos, no están justificados por un estudio técnico que determine su cobro
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real y efectivo, no hay siquiera un cálculo de las sanciones por multas que se pretendan
imponer al futuro contratista adjudicado, que establezca el cálculo de esas multas. Expone que
se tipifican en las cláusulas señaladas las causales de multa, la base para los porcentajes y
los mismos porcentajes a aplicar, más no existen cálculos numéricos elaborados por un
profesional competente con base en los cuales la propia Administración concluya que son los
idóneos de acuerdo al objeto contractual del presente concurso, indica que de hecho, si se
consideraran las justificaciones o motivos por los cuales señala que son los mismos
porcentajes aplicados para las cláusulas penales las que debe imputar al posible incumpliente
por concepto de multas, se trataría de una trillada, superflua y machotera justificación, la cual
es evidente no está adecuada a la naturaleza del producto, su impacto real y efectivo en su
aplicación e importancia en la necesidad de su uso frente a los pacientes. Indica que por tanto,
es arbitrario, abusivo, improcedente e ilegal no establecer una justificación efectiva y
específica según el producto que se está ofertando conforme un análisis de los cálculos
numéricos elaborados por el profesional competente, donde claramente se justifique bajo un
estudio técnico idóneo los posibles daños y perjuicios que podría sufrir ante las faltas que
ocasionara el contratista en la ejecución contractual, lo cual es completamente omiso. Indica
que las multas no atienden a las particularidades del objeto licitado, no están justificadas por
un estudio técnico, un cálculo numérico real y efectivo de la imposición de las posibles
sanciones, y al no existir un estudio previo que la justifique su aplicación es absolutamente
arbitraria.La Administración expone que la recurrente no ha demostrado ni aportado prueba
alguna mediante la cual logre acreditar por qué los montos definidos en el cartel bajo análisis,
sea los de la cláusula penal y multas, resulten una limitante para poder participar. Sobre las
multas, señala que solicitó criterio al Área de Regulación y Evaluación, a lo cual mediante
oficios No. DTBS-ARE-00017-2020 y No. ALDI-CDC-0181-2020 de fecha 21 de enero de
2020, el Área en cuestión en forma conjunta con el Área de Almacenamiento y Distribución se
pronunció y transcribe parcialmente dicho oficio, el cual también adjunta a la respuesta de la
audiencia especial. En dicho oficio, se indica que una función sustancial para desarrollar la
actividad ordinaria que la norma constitucional y legal ha asignado, consiste en garantizar el
aprovisionamiento oportuno, con existencias suficientes y continuas, de los diferentes
suministros e insumos que permitan cumplir con dicha labor; es decir, contar de forma
oportuna con las obras, suministros, insumos, medicamentos, servicios, entre otros, requeridos
para atender las diversas dolencias y necesidades de los usuarios de la seguridad social. Se
refiere a los puntos 5.1 y siguientes respecto de las responsabilidades del contratista de las
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Condiciones Generales para la Contratación Administrativa Institucional de Bienes y Servicios
Desarrollada por todas las unidades de la CSS aplicables a la compra de referencia y 4 sobre
responsabilidades del adjudicado. A partir de allí, indica que queda claro que dentro de las
responsabilidades del contratista, está la presentación de la documentación necesaria para
que la Caja pueda nacionalizar la mercancía, la cual debe presentarse razonablemente en
tiempo para poder disponer de ella según las condiciones pactadas desde el cuerpo cartelario.
Afirma que la no entrega de la documentación requerida por parte de un proveedor generaría
un atraso para nacionalizar la mercancía y que la Caja pueda disponer de ella, de ahí se
origina la multa bajo estudio. Criterio de la División: el cartel en el apartado 8 regula las
multas y cláusula penal. En cuanto a multas, se indica que “Regirán las disposiciones que se
encuentran reguladas al respecto a partir del punto 5.1 de las Condiciones Generales, tal y
como se detalla a continuación”. Y se observan los puntos 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4 y 5.1.5.
Ahora, visto lo alegado por la objetante, resulta oportuno considerar lo ya expuesto por este
órgano contralor en resolución No. R-DCA-0009-2020 de las 13:19 horas del 07 de enero de
2020 en cuanto al planteamiento que realizó la misma recurrente: “[…] debe recordarse que
las sanciones económicas deben lograr un elemento coercitivo que implique mantener la
continuidad de los servicios y en el caso del futuro contratista que las mismas sean razonables
y proporcionadas, lo cual se consigue al definir claramente en la forma en la que se motivan
los porcentajes establecidos, así como de los plazos de tolerancia para las entregas tardías y
otros incumplimientos previstos en el caso de las mismas (multas y cláusulas penales).[…] es
importante recordar que si bien es cierto, el recurrente considera omisa la redacción actual del
apartado de multas y cláusulas penales impuesto en los términos cartelarios, básicamente su
fundamento carece de elementos probatorios, dirigidos a demostrar que los cálculos actuales
(porcentajes y plazos de tolerancia) no cumplen con lo previsto en lo dispuesto en el artículo
47 del Reglamento precitado, por lo que su recurso no acredita que éstas no son razonables o
proporcionadas, y que su permanencia en el pliego de condiciones limita la participación, por
no tratarse justamente de condiciones que sean aceptadas por potenciales oferentes, por
cuanto ante un eventual ejercicio hipotético de su aplicación en el período de ejecución
contractual vuelva ruinoso el contrato para el contratista o bien, que los potenciales
interesados trasladen ese riesgo a la Administración licitante en el precio final de cada
medicamento y, al hacer su ponderación del costo del mismo más los eventuales escenarios
de aplicación de esas multas y cláusulas penales durante la vigencia contractual, resulte
imposible justificar la razonabilidad de esos precios. Con esto se expone la carencia de
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respaldo argumentativo y probatorio del recurrente al cuestionar precisamente que el acto
administrativo del pliego de condiciones no se encuentra presuntamente apegado al interés
general, es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa o resulta
desproporcionado y/o irracional, lo cual genera que igualmente se comparte con la
Administración que no se demuestra por parte del recurrente la limitante que contiene dicho
clausulado que impida su participación en el presente concurso, sino que simplemente
traslada su carga probatorio a pronunciamientos anteriores de esta División. En razón de lo
anterior, lo que procede es declarar parcialmente con lugar el recurso en cuanto a este
extremo, para que se incorpore la guía y las justificaciones de las áreas técnicas que
sustentan el quantum de las sanciones pecuniarias con la metodología prevista en el artículo
47 citado anteriormente para cada sanción, al aceptarse expresamente por la Administración
su omisión en el pliego de condiciones, aún y cuando no exista una línea argumentativa por
parte de la empresa recurrente para probar la limitación en la imposición de dichas sanciones
pecuniarias.” Lo anterior, se estima resulta de aplicación en el presente caso, tratándose de
multas conviene indicar que la Administración está facultada para establecer en el cartel
sanciones pecuniarias a fin de asegurar el cumplimiento idóneo de las obligaciones
contractuales y la satisfacción de la necesidad que está llamada a solventar –la cual ha sido
resaltada en este caso por la Administración-. Para ello, precisamente es que las sanciones
pecuniarias aplican de pleno como lo es el caso del pago de multas por defectos en la
ejecución, de ahí que su definición tenga que darse a nivel cartelario. Los artículos 47, 48 y 49
del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa regulan la figura de la multa en tal
sentido, siendo que la multa tiene una finalidad disuasoria, es decir, se consigna en el cartel no
para ser utilizada -ya que la regla es el cumplimiento pleno de las condiciones contractuales-,
sino que se plasman en el pliego de condiciones para disuadir al contratista de incurrir en un
incumplimiento. Ahora bien, se tiene que la recurrente aduce una falta de justificación de las
multas y cuestiona el que refiera a los mismos porcentajes de las cláusulas penales, ante lo
cual la Administración remite al oficio No. DTBS-ARE-00017-2020, ALDI-CDC-0181-2020 del
21 de enero del 2020 referido a la aplicación de multas en procedimientos de contratación
administrativa. En dicho oficio se consigna lo siguiente: “ […] es importante indicar que
cualquier multa, deberá ser definida por el órgano técnico competente y establecido en el
cartel respectivo de la compra con el respectivo estudio técnico que sirven como línea rectora
para determinar aquellas variables cuya composición final, son las que van a considerar los
diferentes órganos TÉCNICOS de la Caja, con miras no solo de dar coherencia a los
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elementos que deben ser considerados para cada caso particular y según sea el objeto de la
contratación, sino, para procurar la adecuada satisfacción del interés público y el resguardo de
la hacienda institucional en caso de potenciales incumplimientos de los contratistas. / De tal
forma que, no se trata de una definición arbitraria del porcentaje en ninguno de los casos, toda
vez los estudios respectivos deben ser aplicados a cada caso concreto, lo cual está para su
elaboración e implementación en un futuro cercano por parte del Área de Regulación y
Evaluación” (subrayado no corresponde al original). Ante tales manifestaciones, siendo que
este órgano contralor no tiene por acreditada la existencia de dicho oficio ni de tales estudios
en el expediente administrativo de la contratación y siendo que se indica que los estudios
respectivos deben ser aplicados a cada caso concreto lo cual está en proceso de elaboración
e implementación en un futuro cercano, deberá la Administración incorporar al expediente de
la contratación la documentación que corresponda a ello en atención al establecimiento de las
multas y que sea de conocimiento de los potenciales oferentes, debiendo constar las
respectivas justificaciones de la definición de los porcentajes de las multas en los términos
cartelarios. En razón de lo dicho, se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto.
2) Sobre cláusula penal y multas. La objetante cuestiona el apartado cartelario No. 8 relativo
a las cláusulas penales y multas contenidas tanto dentro del cartel como tal, así como también
dentro de las Condiciones Generales de la CCSS que rigen para este concurso; en especial
las cláusulas penales 5.2, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 y 5.2.7, toda vez que dichas
condiciones cartelarias difieren y contravienen lo indicado por esta Contraloría General sobre
el tema de cláusulas penales. También cuestiona la “cláusula adicional” que se ubica después
de la cláusula 5.2.7 misma que estima es injustificada, que no tiene fundamento o
razonamiento técnico, que al igual que las otras cláusulas penales venga respaldada para ser
ejecutada, y que la quieren incluir como tal para limitar la participación del futuro contratista a
nuevos procesos de licitación, que –estima- se pretende introducir desobedeciendo la
naturaleza de la misma cláusula penal, siendo que el supuesto incumplimiento por plazo o
calidad sería no participar en otros concursos, lo cual es absolutamente arbitrario,
improcedente y sobre todo ilegal. Alega que la Administración realiza una pobre justificación
de las cláusulas 5.2.1, 5.2.2 y 5.2.3, y cree que con ello, es suficiente para imponer sanciones
tan abruptas obedeciendo las causales, a la base para los porcentajes y a la aplicación de
porcentajes generales según las Condiciones Generales. Indica que no basta con hacer
mención del interés público tutelado que se pretende resguardar, pues debe –según lo indica-
como lo ha señalado esta Contraloría General de la República, establecer un estudio técnico
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mediante el cual se considere, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual
incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de
incumplimientos parciales o por líneas, debe existir un cálculo numérico realizado por un
profesional competente, idóneo, que determine a partir de éste, los posibles daños y perjuicios
que podría sufrir ante las faltas que ocasionaría un contratista incumpliente en fase de
ejecución del contrato, pero nada de eso existe debidamente expresado y comunicado a los
oferentes potenciales. Indica que las cláusulas penales se incorporan con la finalidad de
resarcir eventuales daños y perjuicios que se puedan dar por retrasos en las entregas del bien
objeto contractual, por lo que bajo un marco de razonabilidad y lógica, la Administración a la
hora de incluirlas y fijarlas imponiendo las sanciones en caso de esos incumplimientos, debe
contar con los estudios previos que permitan determinar y cuantificar los posibles daños y
perjuicios que podría sufrir en caso de que se incumpla con las entregas tardías como indica
también entregas anticipadas. Alega que ambas entregas tienen el mismo tratamiento, pero
que no pueden ser vistas de igual manera, pues son muchos otros factores que afectan
pensando en este último escenario de entregas anticipadas. Se refiere a lo indicado por la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 00416-F-S1-2013 respecto a que
la cláusula penal debe venir atendida de un estudio que demuestre cuáles son efectivamente
los daños y perjuicios que se ocasionarán por parte del contratista, y precisamente debido a
ello es que una vez que la situación se da, la Administración no tiene que probar aquellos,
pues los mismos fueron debidamente analizados antes de prepararse el cartel licitatorio.
Insiste en que en el cartel, las cláusulas penales fueron establecidas de forma “machotera” y
antojadiza según las Condiciones Generales que las regulan, sin establecer los criterios
reales, efectivos y determinados de acuerdo al objeto contractual, los porcentajes que se
aplicarían según la sanción tanto para una entrega tardía como para una entrega anticipada.
No identifica con claridad las afectaciones económicas a las que se vería inmersa la
Administración en caso de existir posibles incumplimientos por multas y/o cláusulas penales,
que deben ser determinados conforme al objeto contractual; todo, a través de un estudio
técnico que justifique un cálculo numérico razonado donde exista la aplicación efectiva del
principio de proporcionalidad, razonabilidad, lógica, transparencia, legalidad, seguridad
jurídica, eficacia y eficiencia, para determinar los posibles daños y perjuicios que se
ocasionarían. Insiste en que tanto las multas como las cláusulas penales no atienden a las
particularidades del objeto licitado, no están justificadas por un estudio técnico, un cálculo
numérico real y efectivo de la imposición de las posibles sanciones, y al no existir un estudio
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previo que la justifique su aplicación es absolutamente arbitraria. Afirma que existe un
incumplimiento por parte de esta Administración de la aplicación que disponen los artículos 47
y 50 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Menciona criterios de este
órgano contralor y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. A partir de ello, señala
que las cláusulas penales y sus montos deben necesariamente responder a las
particularidades de cada cartel y del objeto licitado, previo estudio realizado al efecto, sin
embargo pese al artículo 47 reglamentario (que obliga en todo momento a la ponderación de
consideraciones especiales de monto, plazo, riesgo, repercusiones) y de lo indicado por la
Contraloría General de la República y la Sala Primera, han sido reguladas por vía de
Condiciones Generales emanadas de la Junta Directiva; las cuales, con idénticos porcentajes
y condiciones genéricas de hecho, están siendo trasladadas a este cartel para darles
apariencia de especificidad y son defendidas por las Administración a pesar de la diversidad
de objetos contractuales o particularidades de cada concurso y no se justifica su razonabilidad
y proporcionalidad, como límites a la arbitrariedad. Expone que toda cláusula penal ha de
responder a recaudos básicos de idoneidad; y sobre todo, de verdadera necesidad
(debidamente fundamentada), sin lesionar los principios precitados y los de Justicia, Equidad e
Intangibilidad Patrimonial, ni prestarse mucho menos, para enriquecimiento indebido -o sin
causa válida- en perjuicio de los colaboradores de la Administración. Solicita se modifique el
esquema sancionatorio y sea adecuado a derecho de acuerdo al objeto específico de esta
contratación mediante la inclusión de estudios técnicos que justifiquen cada uno de los
porcentajes a imponer por concepto de cláusula penal. La Administración expone que la
recurrente no ha demostrado ni aportado prueba alguna mediante la que logre acreditar por
qué los montos definidos en el cartel bajo análisis, resulten una limitante para poder participar
en el concurso. No obstante, aclara que la Institución realizó el mecanismo a través del cual
los Órganos Técnicos incorporarán los elementos necesarios para determinar la aplicación de
los porcentajes en cada caso particular correspondiente a las cláusulas penales en los
concursos institucionales y por ello, en el caso bajo análisis se procederá a incorporar de oficio
la Guía para la Determinación de Cláusulas Penales en los Procedimientos de Contratación
Administrativa en la Caja Costarricense de Seguro Social así como el Análisis para la
Determinación de Cláusulas Penales y los criterios técnicos correspondientes. Asimismo, se
refiere al remite al oficio No. DTBS-ARE-00017-2020, ALDI-CDC-0181-2020 de fecha 21 de
enero de 2020 del Área de Regulación y Evaluación que se refiere a la cláusula penal: “Al
respecto de la cláusula penal, es menester aclarar que en el marco de las competencias
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institucionales y en consideración a las resoluciones planteadas por el órgano contralor y los
estrados judiciales, la CCSS adopta como válida, la fórmula metodológica para la
determinación de cláusulas penales, que consiste en un grupo de variables cuya consideración
está basada en un análisis de riesgos previo en cada contratación, para cada expediente y en
cada objeto particular y donde se acata la contante necesidad de que la Administración
incorpore en el expediente los estudios técnicos, “a efecto que los potenciales oferentes
conozcan de antemano, las valoraciones efectuadas por la Administración que tomando en
consideración entre otras, el objeto contractual, plazo, impacto en el servicio y costo estimado
del contrato, han determinado el porcentaje que por multa y cláusula penal esta ha definido en
dicho cartel.” (Ver resolución R-DCA-296-2016 De las catorce horas con cuarenta y cuatro
minutos del siete de abril del dos mil dieciséis). Dichas condiciones son integradas a los
carteles institucionales en cada caso en particular y con los porcentajes o rubros previo
análisis casuístico.” Criterio de la División: el cartel en cuanto a cláusulas penales regula el
punto 5.2 “Cláusulas penales” y los subpuntos 5.2.1 y justificación de la cláusula 5.2.1, 5.2.2 y
justificación de la cláusula 5.2.2, cláusula 5.2.3 y justificación de la cláusula 5.2.3, cláusulas
5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 y 5.2.7 luego del señalamiento se observa una cláusula identificada como
cláusula adicional. En cuanto a la improcedencia de la cláusula adicional que se alega, no se
deriva que corresponda una cláusula penal o multa propiamente, tan siquiera se identifica
como tal, como para darle el tratamiento de una cláusula penal y/o multa como parece hacerlo
la recurrente, sin embargo, la ubicación de dicha cláusula llama a confusión, con lo cual la
Administración deberá ajustar el cartel. Visto lo expuesto por la Administración en cuanto a
que procederá con la incorporación de los estudios que respaldan el contenido de las
cláusulas penales, a fin de que la Administración pueda proceder con ello y que consten los
estudios respectivos en el expediente y sean de conocimiento de los potenciales oferentes, se
declara parcialmente con lugar este punto. Consideración de oficio: respecto al a cláusula
adicional se le recuerda a la Administración la imposibilidad de tener dos contrataciones
vigentes para un mismo objeto. 3) Sobre protocolo pruebas organolépticas. La objetante
cuestiona el apartado correspondiente a “Protocolo Valoración de Insumos para los Pacientes
Ostomizados Sistemas de Colostomía Instructivo Pruebas organolépticas” en lo que
corresponde a la Sección de Efectividad de Insumo, por cuanto como requisito requiere dos
estudios realizados y publicados a nivel internacional y que dichos estudios deben de estar
publicados con al menos un año de antelación a la oferta en dos revistas diferentes de
renombre internacional. Alega que el requerimiento es excluyente pues es conocido que en la
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industria de insumos médicos, medicamentos y productos farmacéuticos, es quien desarrolla
el insumo por primera vez el que elabora los estudios clínicos para probar casualmente la
efectividad del insumo y por ende el único que los publica y que en adelante, los productos
libres de patente son producidos con las mismas características por diferentes fabricantes
alrededor del mundo sabiendo que esas características han sido probadas y han demostrado
su efectividad en pacientes. Estima que quizás estos estudios publicados fueran necesarios si
al momento de hacer la compra no se tuviera certeza del insumo que se va a comprar y se
aceptaran productos con características diferentes en el cual cada uno deberá de presentar
que ha demostrado su efectividad en el uso, esto tomando en cuenta que quienes elaboran la
compra no conocen sobre tal producto y para evaluarlo deberán basarse en los estudios de
referencia. Sin embargo, señala que el cartel cuenta con una amplia ficha técnica donde
detalla las características del insumo a comprar, en este caso una bolsa de colostomía, se
detallan características físicas como forma, tamaño, dimensiones, describe el insumo, enuncia
los materiales de cada una de las partes con los que la bolsa debe de estar fabricada entre
otras. Adicional a esto el cartel también pide que al insumo a ofertar se le hayan hecho
pruebas sobre dichas características para verificar el cumplimiento en algún laboratorio
aprobado por ECA. Con ello, manifiesta que es claro que la comisión de compra de este
producto sabe muy bien sobre el tipo de bolsa de colostomía que está comprando y lo ha
descrito en este cartel, lo conoce y sabe sobre su efectividad de uso además que lo ha venido
comprando desde hace mucho tiempo, por lo que a este momento no requiere del análisis de
estudios clínicos que demuestren la efectividad puesto que la efectividad de un insumo con las
características descritas ya ha sido ampliamente demostrada. Afirma que requerir de la
presentación de estudios clínicos que demuestren su efectividad es una limitación para la
participación de la mayoría de fabricantes de este producto, como ejemplo, es como si en las
compras de medicamentos ya conocidos se pidieran este tipo de estudios a sabiendas de que
ningún fabricante de medicamentos genéricos elabora estudios clínicos y es solo el laboratorio
innovador quien tiene los estudios, ya que es el que lo desarrollo por primera vez quien tiene
por obligación de elaborar los estudios clínicos para demostrar su efectividad, de la misma
forma de las compañías innovadoras en insumos médicos. Una vez innovado el insumo los
demás fabricantes tanto en medicamentos como en insumos médicos lo que hacen es
compararse con el producto innovador. De esa forma es como se logran registrar los
productos ante las diferentes unidades reguladoras de la salud en diferentes países ya que la
efectividad del bien ha sido demostrada previamente por el fabricante innovador. Alega que
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por ello, los fabricantes de productos genéricos o copias no elaboran estudios clínicos pues ya
la efectividad en pacientes humanos ha sido demostrada de previo, lo que hacen es un
producto con las mismas características del que ya demostró su efectividad. Indica que el
requisito no se pide en ningún otro insumo que compra la institución y mucho menos se pide
para un medicamento, hacerlo lo único que haría es excluir a muchos oferentes que
usualmente tienen mucho mejores precios por un producto de las mismas características por
lo que sería anti económico para una institución como la Caja Costarricense de Seguro Social
comprar productos únicamente del innovador o desarrollador sin aceptar los productos que
son copia, un ejemplo muy claro es el de medicamentos genéricos. Adicionalmente los
estudios solicitados no indican estar buscando algún dato específico y más bien lo que
describe es que se haya hecho cualquier estudio independiente de si es relevante o no para
que la Comisión pueda recomendarlo. Siendo así que es una sola marca la que está siendo
adjudicada en los concursos relacionados a este producto. Alega que pedir estudios clínicos
es una condición totalmente excluyente y limitante, para que muchos oferentes como ella,
puedan participar ya que deja ver una clara violación a los principios de libre competencia,
igualdad de trato, eficacia y eficiencia, por lo que solicita que dicho requerimiento sea retirado
y más bien se pongan los métodos necesarios para evaluar la calidad y características del
producto ofertado, que dicho sea de paso para eso en el mismo cartel se pide la presentación
de muestras. La Administración indica que la Comisión Técnica aclara que existe una
diferencia muy grande entre los medicamentos y los insumos que se compran a nivel
institucional, considera que los estudios solicitados en el cartel proporcionan un historial de
comportamiento de los diferentes productos y materiales teniendo en cuenta que todos los
fabricantes tienen los mismos componentes para el manejo de usuarios ostomizados según
los tipos de piel y tipos de ostomías, edad, condiciones climáticas, tomando en cuenta que
cada paciente se aborda técnicamente diferente, con el objetivo de tratar de mejorar la calidad
de cada uno y que se reintegren a la sociedad de forma normal sin afectar su autoestima.
Expone que además, lo solicitado brinda evidencia clínica y criterios objetivos basados en
análisis estadísticos, del uso de los productos en otros países, así como los resultados
favorables y adversos. Afirma que para la Comisión es muy importante contar con tal
información dada la carencia de estudios a nivel nacional, lo que respalda la recomendación
técnica a favor del bienestar del usuario. Indica que el requisito es indispensable y que se
mantiene dentro del pliego. Criterio de la División: el cartel requiere la demostración de la
efectividad del insumo de dos estudios realizados y publicados a nivel internacional y respecto
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de los cuales el cartel brinda ciertos requisitos. En este punto se estima que el recurso adolece
de la debida fundamentación toda vez que no desarrolla ni acredita que exista una limitación
real para participar en el concurso a partir del requerimiento cartelario, si bien menciona que
requisito es una limitación para la mayoría de los oferentes, no acredita que a partir de lo que
está en posibilidades de ofertar para el concurso en particular y los insumos requeridos, el
requisito se constituya en efecto en una limitante. Al no tenerse por acreditada tal limitación,
este órgano contralor se encuentra imposibilitado a analizar si la limitación es o no justificada.
Sobre el particular, debe recordarse que las condiciones cartelarias en sí mismas implican una
limitación a participar para ciertos oferentes porque con el pliego cartelario, las
especificaciones y demás condiciones se perfila lo que la Administración requiere. Así el
recurso de objeción no se puede emplear para cuestionar la limitación a la participación de
forma irrestricta si no únicamente la limitación que resulte injustificada. Tal falta de
fundamentación contrasta con la manifestación contundente de la Administración indicando el
por qué requiere de tal requisito como indispensable. Vale indicar que el cartel constituye un
acto administrativo del cual se presume su validez y es el objetante quién está obligado a
desacreditar tal condición, con la argumentación suficiente y la prueba idónea, lo cual se
estima, en el presente punto del recurso no se hace. En razón de lo expuesto, se declara sin
lugar este punto. B) SOBRE EL RECURSO INTERPUESTO POR CORPORACIÓN
SANDOVAL Y SANDOVAL S.A. De manera general, la recurrente expone lo que constituye
una colostomía, tipos, cómo se realiza, lo que implica para el paciente, las afectaciones a las
que está expuesto. Se refiere al derecho a la intimidad y su sustento constitucional. Expone
que al adquirir productos que nocumplen estándares mínimos de calidad, no solo se
compromete la salud física delpaciente, por posibles complicaciones posteriores, como lo
serían procesosinfecciosos, fugas de material, lesiones en el estoma, lesiones en la piel
periostomal,sino que además compromete la salud psicológica, ya que el producto puede
retenergases por una mala función del filtro (balloning), puede no filtrar adecuadamente el
olor,no permeabilizar el líquido, producir derrames, producir desprendimiento de la bolsa; lo
que expone al paciente a situaciones incomodas, en su ámbito laboral, social,educativo,
sexual, lesionando sus derecho fundamental a la intimidad.Estima que con requisitos
ambiguos,indeterminados, poco precisos, se transgrede categóricamente el principio
deigualdad, eficiencia yeficacia, debido a que si la Administración no puede determinar con
claridad sus especificaciones, si no puede cuantificarlas, si carece de parámetros objetivos
que establezcan igualdad entre los potenciales oferentes, se encuentra entonces
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imposibilitada a brindarle garantía al usuario final del proceso de compra, de que los fondos
públicos fueron usados en pro de la satisfacción de su necesidad, delinterés general, a los
pacientes ostomizados. Aporta en anexos, estudios de su casa fabricante que refieren a la
calidad de vida y aspectos psicosociales de las personas que tienen una ostomía a fin de
ilustrar lo que enfrenta día a día. La recurrente, puntualiza sobre los siguientes elementos: 1)
Sobre el parche, punto 1.3. La objetante expone que sobre el apartado "Generalidades" de la
Ficha Técnica punto 1.3 donde se indica "(...) debe tener una relación de altura entre el
hidrocoloide y el aro del parche de máximo 10 mm (...)", solicita se modifique según lo
dispuesto en el punto 2.2 donde se manifiesta "(...) y con una medida recortable inicial de 10-
20 mm en parche flexible (...)", de manera que la especificación para el punto 1.3 se
establezca "máximo 70-20 mm", guardando así congruencia con los demás requerimientos
establecidos en la ficha técnica. La Administración expone que la Comisión Técnica de
Normalización y Compras para la Atención del Paciente Ostomizado procede a rechazar este
aspecto. Expone que la empresa está haciendo referencia al punto 1.3 y al punto 2.2 de la
ficha técnica como un solo punto y ambos conceptos son diferentes. Explica que el 1.3 se
refiere a la altura del hidrocoloide con respecto al aro flotante donde se solicita que debe ser
máximo de 10 mm para permitir una fácil manipulación para el ensamble del disco con la
bolsa. El punto 2.2 de la ficha técnica se refiere al recorte inicial el cual se solicita “…con una
medida recortable inicial de 10-20 mm en parche flexible”. Manifiesta que sin alterar el
significado de este punto en la ficha técnica puede leerse de la siguiente manera: “En aro
flotante, el tamaño de aro es de 70 mm con el hidrocoloide con una medida máxima recortable
de 57 mm. Debe tener una relación de altura entre el hidrocoloide y el aro del parche con una
medida máxima 10 mm, de tal manera que permita la fácil manipulación para ensamblar la
bolsa.”De igual forma se separa con un punto y aparte dentro del pliego cartelario: “Ambos
parches, ya sea de presentación plana o flotante la capa o cubierta protectora del parche debe
estar preferiblemente marcada de forma circular y numerada hasta la máxima medida
recortable (este marcaje puede ser de fábrica sticker o calcomanía)”. Estima que se mantiene
de esta forma apoyado en el principio de libre concurrencia, basado en el artículo 46 de la
Constitución Política, que tiene como fin el que participen el mayor número de oferentes, para
que la Administración pueda contar con una amplia y variada gama de ofertas. Expone que
además, si el protector cuenta o no con el marcaje de las medidas, esto no afecta su uso,
sabiendo que dentro de la caja de bolsas o parches debe venir la tabla para medir el estoma.
De igual forma, se indica que el paciente con asesoría y valoración de la profesional en
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enfermería a cargo del programa de atención a los ostomizados, define el tamaño de recorte
de acuerdo a la medida y forma del estoma. Se trata de una labor conjunta y no arbitraria en
cuanto al uso de los diferentes materiales de ostomías donde lo que motiva es el bienestar del
usuario ostomizado. Criterio de la División: el cartel, en la ficha técnica, apartado de
generalidades dispone en el punto 1.3 lo siguiente: “En aro flotante, el tamaño de aro es de
70mm con medida recortable de 57 mm, debe tener una relación de altura entre el hidrocoloide
y el aro del parche de máximo 10 mm de manera que permita la fácil manipulación al
ensamblar la bolsa. En ambos parches debe estar preferiblemente marcado de forma circular y
numerada hasta la máxima medida recortable, este marcaje puede ser de fábrica sticker o
calcomanía”. Luego, en el punto 2.2 de la ficha técnica el cartel dispone: “2.2. El aro del parche
flotante ofertado debe tener un tamaño de aro de 70+- 3 mm. Con una medida útil recortable
máxima de 57 mm y con una medida recortable inicial de 10-20 mm en parche flexible”. En
este punto, se estima la recurrente se limita a realizar una solicitud de variación de los
términos dispuestos en la ficha técnica, pretendiendo la congruencia del cartel, sin embargo,
no explica puntualmente cómo es que a partir de como está redactada la ficha técnica esta
incurre en incongruencia, incluso no identifica ni puntualiza la misma, tratándose de aspectos
de índole técnica. Adicionalmente, no refiere a alguna limitación injustificada a su libre
participación, por lo que el recurso para este punto adolece de la debida fundamentación,
máxime cuando la Administración se refiere a la supuesta incongruencia y manifiesta que se
trata de elementos diferentes. En este punto vale recalcar que es la Administración quien
conoce y da sentido a su cartel, considerando la especificidad y complejidad del objeto
contractual, y por lo tanto, es la recurrente quien debe realizar un ejercicio argumentativo y
probatorio tal que desacredite el contenido cartelario o las manifestaciones de la
Administración. En razón de lo dicho se impone declarar sin lugar el recurso en este punto.
Siendo que la Administración ha manifestado de forma expresa que ajustará el pliego, ello se
entiende como una modificación oficiosa que resulta de responsabilidad de la Administración
licitante. 2) Sobre el parche, punto 1.2. La objetante se refiere al punto 1.2 del apartado
generalidades de la ficha técnica y solicita se establezca una medida máxima recortable para
el aro plano, tomando en consideración que se pretende, tanto con el parche de aro plano,
como con el parche de aro flotante (que posee un doble recubrimiento de aro rígido) cubrir un
rango de 56 a 62 mm, para estomas de 57 mm, por lo que ambos tipos de parche con las
medidas ya establecidas por la Administración (plano 59 +/- 3 mm o flotante 70 +/-3mm)
cubren a cabalidad la necesidad de los pacientes con ese tamaño específico de estoma. Indica
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que su solicitud es con el fin de garantizar a la Administración que el parche de aro plano, se
encuentra en capacidad de satisfacer su necesidad, al cumplir con la medida máxima
recortable, no solo salvaguardando así los intereses de la Administración y los derechos de los
pacientes ostomizados, sino que además, se estaría velando por el cumplimiento del principio
de igualdad, mismo que manifiesta que en un mismo procedimiento, los participantes deben
ser evaluados y tratados bajo características o requerimientos similares, en el entendido de
que una de los requerimientos no puede quedar a criterio subjetivo de la Administración como
lo manifiesta la especificación del aro plano, sino que debe determinarse como en el
requerimiento del aro flotante, una medida máxima recortable, creando una especificación,
clara, concisa y puntual, que pueda ser evaluada en igualdad de condiciones. Manifiesta que
solicitar un requerimiento tan impreciso como que el tamaño recortable "posea un remanente
de al menos 4 mm de parche alrededor del aro plástico" como lo establece la ficha técnica y el
protocolo de análisis, no únicamente resulta una especificación subjetiva y ambigua, sino que
además deja en indefensión a los posteriores pacientes usuarios del producto en violación del
RLCA en cuanto a que lo que debe constituir el cartel, criterio que en cuanto a los requisitos
del aro flotante, se parametrizan objetivamente al establecer como un requerimiento
indispensable y no preferible el marcaje de la medida máxima recortable. Expone que en
muchos casos el paciente no cuenta con la práctica, técnica y conocimiento, y se le puede
complicar el recorte del parche por no contar con guías y estándares de medida. Cuestiona
cómo se lograría determinar, sin tener un máximo recortable marcado en el parche, que no
está cortando más allá de lo indicado según el tamaño de su estoma comprometiendo la
funcionabilidad del parche y su salud periostomal. Indica que el personal de enfermería que
evalúa el producto sí puede determinar fácilmente el remanente de parche alrededor del aro
con relación al tamaño de su estoma -que es indispensable-, por su criterio experto y amplia
técnica y práctica. Indica que por ello es importante destacar que en la ficha técnica, punto 1.3
se solicita como requisito del producto "(...) En ambos parches debe estar preferiblemente
marcado de forma circular y numerada hasta la máxima medida recortable, este marcaje
puede ser de fábrica o calcomanía”, pero en el "Protocolo Valoración de lnsumos para los
Pacientes Ostomizados Sistema de Colostomía", página 2 donde se encuentra el "Protocolo
de medición del parche y su aro", en la tabla que establece los requisitos para el Aro Plano, se
establece el protocolo de calificación hasta el requerimiento "Acople exacto con la bolsa
colectora", siendo que no se encuentra especificado como criterio de evaluación en ningún
sentido el marcaje del producto como sí lo establece la ficha cómo preferiblemente para
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ambos parches. Continúa indicando que en contraposición a ello, se puede observar cómo en
cuanto al aro flotante, posterior al apartado “acople exacto con la bolsa colectora”, que
mantiene relación con el criterio de evaluación para el parche de Aro Plano, se establece
como criterio adicional de evaluación "Medida máxima recortable visible en el marcaje del
parche que sea corroborada por medio del sistema métrico decimal v comprobada", es decir,
que cada parche debe estar marcado de fábrica o por medio de una calcomanía y este resulta
un requisito indispensable de admisibilidad, por cuanto en la tabla de evaluación debe
indicarse si cumple o no cumple. Si no cumple con el requisito es un criterio de descalificación
técnica, situación que no ocurre con el parche plano. Cuestiona entonces que por qué si es
requisito fundamental para el parche flotante no lo es para el parche de aro plano, cuando
ambos partes cumplen exactamente la misma función, están diseñados para satisfacer una
necesidad específica, sin embargo, si se adjudica a una casa fabricante que posea un parche
de aro flotante, el paciente tendrá acceso a un producto marcado que le guiará en el corte del
parche según su necesidad, pero si se adjudica a una con parche de aro plano –que puede o
no estar marcado- se puede afectar al paciente, sin que medie justificación técnica de la
Administración para la variación de criterios entre un parche y el otro. Solicita que el marcaje
en el parche sea un elemento indispensable de admisibilidad para ambos casos de parche,
sea plano o flotante y no un elemento "preferible " y ausente en la tabla de evaluación del
parche plano, además, solicita que la Administración establezca la medida útil recortable para
el aro plano. La recurrente incluye una “guía rápida” sobre generalidades del uso de un parche
o placa descrita por un enfermero especialista en manejo enterostomal con 10 años de
experiencia y que es paciente ostomizado. Remite a una serie de explicaciones e imágenes
respecto a las placas para ostomía, que constan en el recurso. Finalmente, manifiesta que
cumple con la especificación técnica, pero que buscar igualar las condiciones según los
principios de igualdad, eficiencia y eficacia, y establecer como indispensables requisitos que
ya son solicitados, en pro del bienestar del usuario final y se depuren vicios en la
especificación técnica y en el protocolo de evaluación que provocan estado de indefensión de
potenciales oferentes y de permitir tal ambigüedad se estaría viciando de nulidad absoluta el
pliego de condiciones, provocando que no pueda alcanzar su fin último, la satisfacción del
interés general. La Administración expone que la Comisión Técnica de Normalización y
Compras para la Atención del Paciente Ostomizado rechaza lo solicitado, aclarando que esta
medida será determinada por el criterio del profesional encargado del Programa, una vez
intervenido el usuario se ajusta de acuerdo con las valoraciones que se realicen del estoma de
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forma inicial y subsecuente. Además, indica que la Institución cuenta con otros códigos de
diferentes medidas que permite ofrecer al usuario otras alternativas de acuerdo con las
necesidades propias y medidas de los estomas conforme la evolución de los mismos.
Manifiesta que es parte del quehacer profesional enseñar al usuario cómo realizar un recorte
adecuado al tamaño de su estoma y evitar lesiones en la piel relacionado con el mal manejo
de los insumos adaptándose a las a las diferentes presentaciones de los parches, siendo
ilógico solicitar variedad y aplicarles las mismas evaluaciones a ambos (parches).Criterio de
la División: la ficha técnica en el punto 1.2 dispone “En el aro plano el recortado debe
realizarse de tal manera que siempre quede de forma residual una protección adecuada a la
piel alrededor de la ostomía del parche hidrocoloide, siendo este preferiblemente de máximo 4
mm; sin embargo, esta medida será determinada por el criterio del profesional de Enfermería
una vez intervenido el usuario”. A partir de la petitoria expresa de la recurrente en este punto
en cuanto a que el marcaje en el parche sea un requisito de admisibilidad para ambos
parches, independientemente de que sea plano o flotante y que se establezca la medida útil
recortable para el aro plano, así como de lo expuesto por la objetante, se deriva que su
pretensión no va dirigida a acreditar una limitación injustificada a su participación, si no en
incorporar requisitos de estricto cumplimiento al cartel, ello, sin mayor explicación de cómo
ello le perjudica al momento de ofertar o de resultar adjudicada, ya que se refiere a las
condiciones del cartel pero no las compara con lo que ella como potencial oferente está en
posibilidades de ofrecer en el concurso en particular. Es más, afirma cumplir con el
requerimiento. Si bien refiere al principio de igualdad y al bienestar de los pacientes, se tiene
lo indicado por la Administración como mejor conocedora del objeto contractual y la forma en
que plasma su necesidad en el pliego, quien sostiene la pertinencia de requerir el objeto en los
términos en que lo hace. Es la Comisión Técnica quien ha determinado la improcedencia de la
variación en los términos en que la plantea la recurrente e invoca el criterio profesional para
determinar la medida según corresponda en el caso concreto, por lo que conviene considerar
lo resuelto por este órgano contralor en resolución No. R-DCA-0931-2018 de las 08:00 horas
del 24 de setiembre de 2018 en los siguientes términos: “Al respecto, debe tomarse en
consideración lo resuelto en la sentencia No. 80 de las 14:25 horas del 25 de abril de 2011
emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta, donde
se indicó: “Nótese que la ciencia y la técnica, como elementos base de la discrecionalidad
administrativa, generan condiciones de justificación válidas dentro del ordenamiento jurídico.
Debe tenerse presente que los médicos especialistas encargados de autorizar la aplicación del
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procedimiento que requiere de los set de diálisis peritoneal, quienes además cuentan con
varios años de tener contacto con pacientes que necesitan de esos insumos y diariamente
proceden a su valoración, son los más capacitados para detectar la presencia de situaciones
no favorables. Precisamente, fueron ellos, representados por la Comisión técnica de
Nefrología, los que observaron una mayor tracción que se ejercía sobre la sonda que
sobresale del cuerpo del paciente cuando el prolongador cuenta con el tamaño que se ha
venido adquiriendo, así como que el tipo de conector usado hasta antes de la modificación de
la ficha técnica, por la forma que tiene, expone mayormente a contaminación al paciente, pues
en caso de desprenderse, el contacto con un medio no esterilizado es inmediato con las
consecuencias negativas para quien enfrenta el procedimiento (…)Como se indicó, resultan
conclusiones lógicas –criterio también válido en caso de la discrecionalidad administrativa,
artículos 15, 16, 1, 132, 160, 216 y concordantes del la Ley General de la Administración
Pública- incluso para cualquier persona, pero para quienes diariamente y por años han tratado
pacientes que requieren el procedimiento de diálisis para sobrevivir, resulta además de lógico,
apoyado en criterios técnicos y científicos. No es necesario llevar a cabo un estudio de años,
pues es suficiente la observación profesionalizada y el control periódico especializado que
realizan los médicos en su labor constante de atención, para arribar a dichas conclusiones”. Si
bien la resolución refiere a la Comisión Técnica de Nefrología de la Caja Costarricense de
Seguro Social, es factible emplear lo allí señalado tratándose de la Comisión Técnica de
Cardiovascular como órgano especializado en un área o especialidad médica. (…) Así, se
entiende que la Comisión Técnica de Cardiovascular es un órgano integrado por funcionarios
profesionales con amplio conocimiento en su área, y que su análisis responde a un criterio
experto, lo cual será utilizado en el ejercicio de sus competencias al momento de realizar los
análisis respectivos de los insumos (…) Tampoco basta el pretender que se suprima un
requisito tendiente a la verificación del cumplimiento de especificaciones técnicas y que se
sustituya por otros medios, cuando es bien sabido que el recurso de objeción no puede ser
empleado como una forma de imponer a la Administración “mejores formas de hacer las
cosas” (…). Tratándose de aspectos de índole técnico debe contarse con un desarrollo
argumentativo suficientemente sólido que evidencie a través de prueba idónea (…)”. Así,
tratándose de una especificación de carácter técnico y estando de por medio el criterio
expuesto por la Comisión Técnica de Normalización y Compras para la Atención del Paciente
Ostomizado, resulta necesario contar con la prueba idónea, debidamente suscrita por el
especialista o experto respectivo, que acredite la pertinencia de la variación cartelaria, lo cual
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se estima no ocurre tratándose de este punto en particular. En razón de lo expuesto, se
declara sin lugar el recurso en este punto. 3) Sobre el filtro. La objetante expone que los
filtros que se encuentran en las bolsas para ostomía tienen una función de filtrar el gas que se
produce en el intestino producto natural de la digestión, este gas presenta olores debido a la
descomposición de los nutrientes del tracto intestinal, estos olores son depurados por los filtros
de carbón vegetal, permitiendo el paso del gas sin que este se encuentre acompañado por el
olor. Algunos de los gases que componen el gas intestinal son: sulfuro de hidrógeno y
metilmercaptano. Indica que los filtros se requieren para lograr una filtración sin olor del gas
producto de un proceso digestivo, sin permitir además el intercambio de líquidos del interior de
la bolsa al exterior, ni del exterior de la bolsa al interior, ya que los principales fabricantes del
mundo incorporan una membrana médica especial en sus bolsas que hace que este el líquido
ni entre ni salga (adjunta literatura de algunos fabricantes sobre bolsas que incorporan esta
tecnología en el mercado, en el anexo No. 3). Señala que esta acción de filtrar debe realizarse
por el tiempo que el paciente lleve la bolsa de ostomía colocada, por lo que se requiere
indispensablemente que la capacidad de filtración sea consistente y constante, para que
pueda desarrollar su función cuando se requiera. El filtro debe ser impermeable (con un
parámetro máximo de medición claro en esta permeabilidad), evitando que se produzcan
derrames de heces o incluso manchas en la ropa por el derrame de carbón vegetal, situación
que –afirma- sucede a menudo cuando no existe la protección adecuada por medio de una
membrana medica semi impermeable que evite el paso de líquidos, dejando al paciente en
evidencia de que utiliza una bolsa de ostomía violentando su derecho de intimidad. Resulta
trascendental entonces, que se establezcan parámetros mínimos, medibles, para que las
características del filtro se ajusten a las necesidades de los pacientes, permitiéndoles realizar
actividades rutinarias con normalidad, sin que el filtro se desintegre o pierda su función,
comprometiendo al paciente ostomizado, poniendo en riesgo su integridad y su intimidad.
Señala que la calidad de los filtros es fundamental, como lo es el parche, ya que el fin
primordial de estos productos es que la persona con una ostomía logre retomar su vida desde
el punto social, sicológico, laboral, físico, sexual y emocional entre otros aspectos; aspectos re
habilitantes tutelados según la Ley General de Salud en el artículo 9. Un filtro que no cumple
su función puede enlentecer el proceso de reinserción a la sociedad y generar un sentimiento
de depresión afectando la recuperación del paciente, lo que sería extremadamente riesgoso,
debido a que podría llegar hasta a provocar la muerte. Una bolsa que presente un filtro que no
presente una función adecuada, por no cumplir con estándares mínimos genera inseguridad,
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incomodidad, ballooning (bolsa que presenta aire en su interior y no hay salida por medio del
filtro lo que genera presión y puede sufrir una filtración, derrame y problemas de piel),
problemas de piel por filtraciones ya que la presión del gas puede desprender la placa que se
encuentra en la piel y pueden generarse maceraciones por el contacto con heces. Se refiere a
la ficha técnica, apartado “Características de la bolsa” en el punto 3.2, y solicita se establezcan
condiciones mínimas que garanticen la eficiencia del filtro y cumplir su fin rehabilitante (evitar
malos olores y filtraciones) y cumplir el artículo 9 de la Ley General de Salud. Expone que para
tales efectos se puedan parametrizar y medir mediante un análisis de laboratorio o estudio
clínico publicado del producto específico ofertado, con el fin de garantizar objetivamente el
cumplimiento del filtro solicitado en la ficha en el sentido de que tiene que ser neutralizador y
evitar la salida de malos olores. Estima que de la manera en que está redactada la
especificación resulta un parámetro muy subjetivo y es omisa la ficha en establecer
parámetros medibles por medio de pruebas de laboratorio o estudios que garanticen la salida
de malos olores y retención del paso de líquidos. Indica que el protocolo de análisis de
muestras por medio de pruebas organolépticas no establece nada con respecto al
cumplimiento o no de estos requisitos y en las evaluaciones técnicas usualmente realizadas
por la Administración para estos insumos se considera el cumplimiento del requisito de tener o
no tener filtro únicamente (remite a estudio técnico de la licitación 2019LA-000084-5101
respecto al cumplimiento del filtro, Anexo No. 4). Alega que no se puede comprobar el
cumplimiento de parámetros de filtración y efectividad de un filtro ofrecido u otro, debido a que
todas las bolsas los incluyen y cumplen con ese requerimiento presencial más no en su
funcionamiento específico. Manifiesta que las quejas de los pacientes son recurrentes
respecto al mal funcionamiento del filtro, lo que es esencial para recuperar la dignidad y
rehabilitarse, pero que le resulta imposible demostrar con identificación personal los
testimonios en observancia a la Ley de protección a la persona frente al tratamiento de sus
datos personales, ley No. 8968. Indica que este órgano contralor sí está en posibilidad u
obligación de consultar la veracidad o no de lo que manifiesta con respecto al funcionamiento
del filtro, con la Administración contratante, por lo que la carga de la prueba no puede caer
sobre el recurrente, según lo dicho. Expone que dicha información sí puede ser comprobada
por la Administración mediante consulta y/o experiencia clínica en sus pacientes o rechazada
mediante una justificación técnica comprobable. Solicita que como mínimo se establezca como
parámetros técnicos objetivos medibles mediante un estudio clínico del producto específico
ofertado o un análisis de Iaboratorio, nacional o internacional certificado por ECA, la capacidad
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de filtrar el olor y el gas sulfuro de hidrógeno y metilmercaptano así como Ia capacidad
permeable al agua (por derrame de heces medidos en PSI) al incorporar en el filtro la
necesidad de contar con membrana médica semi impermeable); siendo la Administración
licitante que con su conocimiento experto determine los parámetros mínimos, orientados a que
el filtro proporcione la función para Ia que se ha diseñado. La Administración expone que
posterior a realizar el análisis de lo solicitado por el objetante la Comisión Técnica de
Normalización y Compras para la Atención del Paciente Ostomizado no acepta lo solicitado y
se mantiene como se encuentra actualmente en la ficha técnica. Manifiesta que dentro de la
valoración técnica que se realiza, se verifica la presencia o no del filtro, para fines de esta
compra se mantiene este aspecto como tal, considerando que la petición no excluye al
recurrente de participar en el concurso bajo análisis y desde el punto de vista técnico esta
Comisión se encuentra en la anuencia de recibir los reportes de calidad de las unidades que
utilizan los equipos para pacientes Ostomizados, valorando las necesidades propias de los
interesados y darles el seguimiento correspondiente que se encuentra establecido
institucionalmente, mismo que a la fecha no han sido de conocimiento de esta
Comisión.Criterio de la División: en este punto estando de por medio la comprobación de la
funcionalidad del filtro y considerando que la Administración manifiesta su anuencia a recibir
los reportes de calidad de los insumos, a efectos de que se garantice el fin para el cual se
adquiere el insumo considerando lo sensible del objeto contractual de frente a la calidad de
vida de los pacientes y en aras de que el objeto contractual en su totalidad sea idóneo para la
satisfacción del interés público, se declara parcialmente con lugar el recurso en este punto,
para que la Administración disponga según su conocimiento experto como promotora del
concurso, la forma en que se asegurará el cumplimiento del insumo considerando lo
concerniente al funcionamiento del filtro, según la información que indica tiene anuencia a
recibir. -----------------------------------------------------------------------------------------------------
PORTANTO
De conformidad con lo expuesto y con fundamento en los artículos 81 y siguientes de la Ley
de Contratación Administrativa, 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de
objecióninterpuestos por las empresas DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA
CENTROAMERICANA DIFACE SOCIEDAD ANONIMA y por CORPORACIÓN SANDOVAL
Y SANDOVAL S.A. en contra del cartel de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2020LN-000010-
5101 promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL para la contratación
22
Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica
“Bolsa de colostomía cerrada adultos, sistema de dos piezas parche flexible, medida aro plano
59+-3mm o aro flotante medida 70+-3mm. Medida útil recortable máxima de 57mm”.2)
PREVENIR a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones indicadas al
cartel, dentro del término y condiciones previstas en el artículo 180 del citado Reglamento. 3)
Se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------------------
NOTIFÍQUESE. --------------------------------------------------------------------------------------------------------
Fernando Madrigal Morera Asistente Técnico
María Jesús Induni Vizcaíno Fiscalizadora
MJIV/mjav NI: 8567, 8685, 9206, 9512. NN: 05226 (DCA-1274-2020) G: 2020001648-1
MARIA JESUS INDUNI VIZCAINO (FIRMA)
Firmado digitalmente por MARIA JESUS INDUNI VIZCAINO (FIRMA) Fecha: 2020.04.13 14:54:17 -06'00'
FERNANDO MADRIGAL MORERA (FIRMA)
Firmado digitalmente por FERNANDO MADRIGAL MORERA (FIRMA) Fecha: 2020.04.13 15:17:02 -06'00'