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OPINIÓN Nº 018-2015/DTN

Entidad: Programa de Mejoramiento de la Calidad de la Educación Bá-sica - Ministerio de Educación

Asunto: Aplicación de la penalidad por mora y resolución contractual

Referencia: a) Oficio N° 683-2014-MINEDU/VMGP/UE.118/PMEI-CGb) Oficio N° 720-2014-MINEDU/VMGP/UE.118/PMEI-CG

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, la Responsable del Programa de Mejora-miento de la Calidad de la Educación Básica del Ministerio de Educación consulta sobre la aplicación de la penalidad por mora y la resolución contractual en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-midad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“Cuál es la aplicación del artículo 165° del Reglamento de la Ley de Contratacio-nes del Estado, respecto a cómo podrían deducirse las penalidades; considerando que existen situaciones donde el contratista no otorga garantía, y los únicos pagos se dan a la entrega del producto final” (sic).

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado dispone que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del con-tratista determina que la Entidad le aplique la penalidad correspondiente y pue-da resolver el contrato.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 165 del Reglamento regula la penali-dad por mora de la siguiente manera: “En caso de retraso injustificado en la

ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso,(…) Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.”

Como se aprecia, cuando el contratista se retrase injustificadamente1 en el cum-plimiento de las prestaciones a su cargo, la Entidad le aplicará una penalidad por mora2 -cuyo monto se determina multiplicando la penalidad diaria3 por el número de días de atraso-, la cual deberá ser deducida del pago final4 o de los pagos a cuenta5, cuando correspondan; o en caso sea necesario, del monto resultante de la ejecución de las garantías presentadas por el contratista.

2.2 Adicionalmente, el propio artículo 165 del Reglamento precisa que la Entidad solo podrá aplicar la penalidad por mora hasta por un monto máximo equiva-lente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.

En relación con lo señalado, el artículo 168 del Reglamento establece que cuando el contratista haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, la Entidad podrá resolver el contrato, dejando sin efecto las obligaciones de las partes6.

1 El retraso en el cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato, será injustificado cuando no se haya solicitado la ampliación del plazo contractual o cuando habiéndose solicitado no haya sido apro-bada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el Reglamento.

2 Cabe precisar que la penalidad por mora cumple una doble función: desincentivar el retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, así como resarcir a la Entidad por el perjuicio que dicho retraso le hubiera causado.

3 En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la si-guiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x MontoF x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:

b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.b.2) Para obras: F = 0.15.

4 Según lo dispuesto por el artículo 176 y 177 del Reglamento, el derecho al pago del contratista se genera luego de haberse dado la conformidad a la prestación, para lo cual es necesario que se verifique su cumplimiento de acuerdo a las condiciones contractuales.

5 De conformidad con el artículo 180 del Reglamento, para que la Entidad pueda realizar pagos periódicos es necesario que estos se encuentren contemplados en la Bases y que el contratista los solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite la existencia de los bienes o la prestación de los servicios; los montos que bajo este concepto sean entregados tendrán el carácter de pagos a cuenta.

6 Al respecto, Manuel De La Puente Y Lavalle señala que, “(…) la resolución deja sin efecto la relación jurídica patrimonial, la convierte en ineficaz, de tal manera que ella deja de ligar a las

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En esa medida, cuando la Entidad opte por resolver el contrato7, dejará sin efecto la obligación de realizar el pago final a favor del contratista; en consecuencia, la penalidad por mora no podrá ser deducida de dicho pago, debiendo deducir su importe del monto resultante de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta.

Al respecto, resulta pertinente indicar que Felipe Osterling Parodi y Mario Cas-tillo Freyre señalan que la resolución de contrato no implica, en modo alguno, que las penalidades moratorias no puedan ser exigidas8.

2.3 En este punto es necesario señalar que, si bien para la celebración de un contrato el postor ganador de la buena pro debe entregar a la Entidad determinadas garantías9 con la finalidad de cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus prestaciones durante la ejecución contractual, el artículo 161 del Reglamento reconoce determinados supuestos en los que no deben constituirse estas garantías10.

partes en el sentido que ya no subsiste el deber de cumplir las obligaciones que la constituyen ni, consecuentemente, ejecutar las respectivas prestaciones.” (El subrayado es agregado). DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general - Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo I, Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001, pág. 455.

7 Cabe precisar que se puede resolver el contrato en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto; la resolución parcial sólo involucrará a aquella parte del contrato afectada por el incumplimiento y siempre que dicha parte sea separable e independiente del resto de las obligaciones contractuales, y que la resolución total del contrato pudiera afectar los intereses de la Entidad.

8 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones, Vol. XVI - Cuarta Parte - Tomo XV, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, pág. 2764.

9 El contratista, en caso corresponda, deberá presentar las siguientes garantías para la suscripción del contrato: Garantía de fiel cumplimiento, garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias y garantía por el monto diferencial de la propuesta.

10 “Artículo 161.- Excepciones

No se constituirá garantía de fiel cumplimiento y garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias en los siguientes casos:

1. Contratos derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios, siempre que no provengan de procesos declarados desiertos.

Dicha excepción también será aplicable en los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía.

2. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicación Directa Selectiva o de procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación Directa Selectiva.

3. Adquisición de bienes inmuebles.

4. Contratación ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes.

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De esta manera, si el contratista no hubiese presentado garantías para suscribir el contrato y además hubiese quedado sin efecto la obligación de efectuar el pago final -como consecuencia de la resolución contractual- la Entidad en su calidad de garante del interés público deberá adoptar las acciones que resulten necesarias a efectos de cobrar la penalidad por mora.

En tal sentido, si bien la normativa de contrataciones del Estado no ha previsto el procedimiento que se debe seguir con la finalidad de cobrar la penalidad por mora en situaciones como la expuesta en el párrafo precedente, la Entidad debe solicitar el pago al contratista, otorgándole un plazo para tal efecto, y ante la falta de pago, debe acudir a la vía correspondiente con la finalidad de hacer valer su derecho al cobro.

3. CONCLUSIONES

3.1 Cuando el contratista se retrase injustificadamente en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, la Entidad le aplicará una penalidad por mora, la cual deberá ser deducida del pago final o de los pagos a cuenta, cuando correspondan; o en caso sea necesario, del monto resultante de la ejecución de las garantías presentadas por el contratista.

3.2 Si el contratista no hubiese presentado garantías para suscribir el contrato y además hubiese quedado sin efecto la obligación de efectuar el pago final -como consecuencia de la resolución contractual- la Entidad en su calidad de garante del interés público deberá adoptar las acciones que resulten necesarias a efectos de cobrar la penalidad por mora. En esa medida, la Entidad debe soli-citar el pago al contratista, otorgándole un plazo para tal efecto, y ante la falta de pago, debe acudir a la vía correspondiente con la finalidad de hacer valer su derecho al cobro.

Jesús María, 27 de enero de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

MAMV/.

5. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

6. Las contrataciones complementarias celebradas bajo los alcances del artículo 182, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

La garantía por el monto diferencial de la propuesta no se presentará en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4, 5 y para la celebración de las contrataciones complementarias bajo los alcances del artículo 182.”

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