1 23 MAYO 2014 Iuris 2013’: la crisis...

1 IURIS&LEX23 MAYO 2014

Nuevas reglas paralas quiebras bancarias

‘Justicia dato a dato2013’: la crisis continúa

en los tribunalesEl informe | P6

La Directiva regula los procedimientos a seguir por entidades y reguladores | P4

Golpe judicial alperiodo de pruebade los trabajadores

Laboral | P26

Los jueces de loMercantil comienzan a

abandonar sus puestosProcesal | P36

Iuris&lexelEconomista

Revista quincenal23 de mayo de 2014 | Nº 110


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sumario

◆ Editorial

◆ En portada

◆ Informe

◆ Jurisprudencia

◆ Fiscal

◆ Esau Alarcón

◆ Civil

◆ Ana Fdez.-Tresguerres

◆ Mercantil

◆ Javier Yáñez

◆ Carlos Nieto

◆ Laboral

◆ Manuel Fdez.-Lomana

◆ Administrativo

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◆ Fernando Acedo-Rico

◆ Procesal

◆ Eduardo de Urbano

◆ Vida Colegial

◆ Pablo Toral

◆ Noticias

◆ Pablo Albert

◆ DGRN

◆ José María Salcedo

◆ BOE

◆ Fernando Rdez. Prieto

◆ DGT

◆ Lidia Minaya

◆ Agenda


L a crisis financiera ha puestode manifiesto la falta de ins-

trumentos adecuados que existeen la Unión para hacer frente demanera eficaz a los problemas desolidez o el peligro de inviabilidadde las entidades de crédito yempresas de servicios de inver-sión. Estos instrumentos son par-ticularmente necesarios para evi-tar que se llegue a una situaciónde insolvencia, o para que cuan-do, si esta se produce, puedanminimizarse las repercusionesnegativas manteniendo las fun-

ciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión. Durante la cri-sis, estos trastornos han supuesto un factor trascendental que obligó a losEstados miembros, España incluida, a rescatar a entidades con dinero delos contribuyentes. El objetivo del marco de reestructuración y resoluciónque afronta ahora la Unión Europea es la necesidad de una acción de queesta situación no vuelva a producirse o que se minoren los efectos.

Se ha comprobado también, que los mercados financieros de la UE secaracterizan por un elevado grado de integración e interconexión, conmuchas entidades que operan, en gran medida, fuera de las fronteras nacionales y la inviabilidadde una entidad transfronteriza afecta a la estabilidad de los mercados financieros en los distintosEstados miembros en los que opera. La incapacidad de los Estados miembros de hacerse con elcontrol de una entidad inviable y resolver la crisis evitando eficazmente un daño sistémico másgeneral puede socavar la confianza mutua de los Estados miembros y la credibilidad del mercadointerior de servicios financieros. La estabilidad de los mercados financieros es, por lo tanto, unacondición esencial para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.

Los Estados se han puesto de acuerdo en la necesidad de un marco que dote a las autorida-des de una serie de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez enuna entidad con problemas de solidez o inviable. Con ello, se pretende garantizar la continuidadde las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, al tiempo que se minimizael impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero.

El régimen trata de garantizar que los accionistas soporten, en primer lugar, las pérdidas yque los acreedores las asuman después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya

incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufri-do si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo alos procedimientos de insolvencia ordinarios, de con-formidad con el principio de evitar perjuicios superio-res a los acreedores.

Las nuevas competencias deben permitir a las auto-ridades, por ejemplo, mantener un acceso ininterrum-pido a los depósitos y a las operaciones de pago, asícomo vender partes viables de una entidad, cuandoproceda, y asignar pérdidas de manera justa y previsi-ble. Estos objetivos deben ayudar a evitar la desestabi-lización de los mercados financieros y minimizar loscostes al contribuyente. Esta medida forma parte de laUnión Bancaria, que pretende no repetir el pasado.

Evitar que los contribuyentespaguen la próxima crisis financiera

Durante la crisis, estos trastornos obligaron a los Estadosde la UE a rescatar entidades con dinero de los contribuyentes

Los Gobiernos deben acceder a depósitos y a operaciones depago y a vender partes viables de la entidad, cuando proceda

El objetivo del marco de reestructuración y resoluciónque afronta ahora la Unión Europea es la necesidad deuna acción de que esta situación no vuelva a producirseo que se minoren los efectos. Los estados se han puestode acuerdo en la necesidad de un marco que dote a lasautoridades de una serie de instrumentos creíbles paraintervenir con suficiente antelación y rapidez en una enti-dad con problemas de solidez o inviable. Con ello, se pre-tende garantizar la continuidad de las funciones financie-ras y económicas esenciales de la entidad, al tiempo quese minimiza el impacto de su inviabilidad en elsistema económico y financiero.

El régimen trata de garantizar que los accionistassoporten, en primer lugar, las pérdidas y que los

acreedores las asuman después de los accionistas,siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas

mayores de las que habría sufrido si la entidad hubierasido liquidada con arreglo a los procedimientos de insol-

vencia ordinarios, de acuerdo con el principio de evitarperjuicios superiores a los acreedores. Estos objetivos

deben ayudar a evitar la desestabilización de los merca-dos financieros y minimizar los costes al contribuyente.

Esta medida forma parte de la Unión Bancaria, quepretende no repetir el pasado.

editorial

THINKSTOCK

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio GutiérrezDirector Comercial: Juan Ramón Rodríguez Relaciones Institucionales: Pilar RodríguezSubdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. AyoraDirector de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba CárdenasInfografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Teresa Blanco, Lucía Sicre y CarmenLarrakoetxea.


[CONTINÚA]

n la actualidad existen diversas normas en las legislaciones nacionales de algunosEstados miembros que prohíben que una entidad de un grupo transfronterizo pres-te apoyo financiero a otra entidad del mismo grupo. Estas disposiciones están dise-ñadas para proteger a los acreedores y accionistas de cada entidad. Sin embargo,no tienen en cuenta la interdependencia de las entidades del mismo grupo.

La situación lleva camino de cambiar radicalmente una vez que entre en vigor laDirectiva por la que se establece el marco para la reestructuración y la resoluciónde entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, incluida en el paque-te legislativo de la Unión Bancaria, que establece en qué condiciones pueden trans-mitirse ayudas financieras entre entidades de un grupo transfronterizo, con el fin degarantizar la estabilidad financiera del grupo en su conjunto sin poner en peligro laliquidez ni la solvencia de la entidad de grupo que presta la ayuda. Esta directiva,tras su aprobación por el Parlamento Europeo, ha sido definitivamente ratificada porel Consejo el pasado día 15 de mayo.

En caso de que acreedores de la misma categoría reciban un trato diferente en elcontexto de la medida de resolución, tales diferencias de trato deben estar justifica-das por razones de interés público y no deben ser directa ni indirectamente discrimi-natorias por motivos de nacionalidad. Además, la norma establece que deben respe-tarse en su totalidad, cuando ello sea aplicable, los convenios colectivos o de otrotipo adoptados por los interlocutores sociales. Cuando el uso de los instrumentos deresolución implique conceder ayudas de Estado, las intervenciones deben ser eva-luadas conforme a las disposiciones sobre materia de ayudas de Estado. Puede exis-tir ayuda estatal, entre otras cosas, si los fondos de resolución o los de garantía dedepósitos intervienen para respaldar la resolución de las entidades inviables.

En principio, una entidad inviable debe ser liquidada conforme a los procedimien-tos de insolvencia ordinarios. Sin embargo, una liquidación realizada conforme aestos procedimientos puede poner en peligro la estabilidad financiera, interrumpirla prestación de funciones esenciales y afectar a la protección de los depositantes.

Empleo de fondos privadosEs muy probable que exista interés público en poner una entidad en procedimientode resolución y a aplicar sus instrumentos en lugar de recurrir a un procedimientoordinario de insolvencia. Los objetivos de la resolución deben ser, por tanto, garantizar la conti-nuidad de las funciones esenciales, evitar los efectos negativos para la estabilidad financiera,proteger los fondos públicos, minimizando la dependencia de ayudas financieras públicasextraordinarias destinadas a entidades inviables y proteger a los depositantes cubiertos, a losinversores, los fondos de los clientes y los activos de los clientes.

Antes de aplicar los instrumentos de resolución, debe considerarse siempre la posibilidad deliquidar la entidad inviable con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios. Para man-tener en funcionamiento las actividades de una entidad inviable recurriendo a los instrumentosde resolución deben utilizarse, en la medida de lo posible, fondos privados.

Para lograrlo, podrá recurrirse a la venta a un compra-dor del sector privado -o la fusión con el mismo- o, unavez efectuada la amortización (write down) de los pasi-vos de la entidad o la conversión de su deuda en capi-tal, mediante una recapitalización interna.

Actualmente, en la Unión Europea no están armoni-zados los procedimientos para resolver las crisis de en-tidades. Algunos Estados miembros aplican a las enti-dades los mismos procedimientos que aplican a otrasempresas insolventes, adaptándolos en algunoscasos. Existen considerables diferencias de fondo y deprocedimiento entre las leyes, normas y disposicionesadministrativas que regulan la insolvencia de las enti-dades en los Estados miembros.

Mantenimiento de la responsabilidadLa crisis financiera ha puesto de manifiesto que losprocedimientos generales en materia de insolvenciano son siempre apropiados para las entidades, dadoque no siempre garantizan una celeridad suficiente enla intervención, ni una continuidad de las funcionesesenciales de las entidades, ni la preservación de laestabilidad financiera.

Durante las fases de reestructuración y actuacióntemprana, los accionistas mantendrán en su totalidadla responsabilidad y el control de la entidad, salvo si laautoridad competente nombra a un administrador pro-visional. Además, dejarán de asumir esta responsabili-dad cuando la entidad se someta a resolución.

La ayuda financiera entre entidades de un grupodeberá ser voluntaria y someterse a determinadas sal-vaguardas. Además, los Estados miembros no debe-

rán hacer depender el ejercicio del derecho de establecimiento, ni directa ni indirectamente, dela existencia de un acuerdo de concesión de ayuda financiera.

Las disposiciones relativas a la ayuda financiera dentro del grupo no afectarán a los acuerdosde responsabilidad contractual o legal entre entidades que protegen a las entidades participan-tes mediante garantías cruzadas y acuerdos equivalentes. Además, cuando una autoridad com-petente restrinja o prohíba la ayuda financiera dentro del grupo y cuando el plan de reestructu-ración del grupo haga referencia a una ayuda financiera dentro del mismo, esta prohibición o res-tricción se considerará un cambio material para los fines de revisión del plan de reestructuración.

El cometido del administrador provisional debe ser el de ejercer todas las competencias que

[En portada]

EXAVIER GIL PECHARROMÁN

Nuevas reglas de cierre de entidades bancariasDirectiva aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo

La Unión Bancaria introduce nuevos procedimientos para reestructurar y resolver corporaciones y grupos transfronterizos y las ayudas de Estado

BCE


babilidad de que lo vaya a ser pueda realizarla también la autoridad de resolución, previa con-sulta a la autoridad competente.

El hecho de que una entidad no cumpla los requisitos de autorización no debe justificar en símismo el inicio de una resolución, especialmente si la entidad es o podría resultar aún viable. Aeste respecto, la Directiva, considera que una entidad es inviable o existe la probabilidad de quelo vaya a ser, cuando incumpla o resulte probable queen un futuro próximo incumpla los requisitos necesa-rios para conservar su autorización, cuando el activode la entidad sea o pueda ser en el futuro próximo in-ferior a su pasivo. También, se considerará inviablecuando la entidad no pueda o no resulte probable quevaya a poder en el futuro próximo hacer frente al pagode sus deudas al vencimiento de éstas, o cuando la en-tidad necesite una ayuda financiera pública extraordi-naria, excepto en las circunstancias particulares men-cionadas en la presente Directiva.

Garantías de EstadoLa necesidad de ayudas de urgencia de un banco cen-tral para crisis de liquidez no debe ser, por sí sola, unacondición que evidencie de forma suficiente que unadeterminada entidad no puede o no podrá, en el futu-ro próximo, hacer frente al pago de sus deudas al ven-cimiento de éstas.

Si dicho instrumento estuviera garantizado por unEstado, la entidad que acceda a él estaría sujeta a lasnormas en materia de ayudas de estado. A fin de pre-servar la estabilidad financiera, en particular en casode escasez sistémica de liquidez, las garantías estata-les sobre instrumentos de liquidez facilitados por losbancos centrales o las garantías estatales sobre lospasivos de nueva emisión para solventar una perturba-ción grave en la economía de un Estado miembro, nodeben poner en marcha el marco de resolución si cum-plen una serie de condiciones.

En particular, las garantías estatales deben ser aprobadas con arreglo a lo dispuesto en elmarco de ayudas de Estado y no deben formar parte de un paquete de ayuda más amplio y, ade-más, el uso de las garantías debe estar estrictamente limitado en el tiempo. Se prohíben las ga-rantías de los Estados miembros para los valores de renta variable. Cuando ofrezcan una garan-tía, los Estados miembros deberán velar por que la garantía esté suficientemente remuneradapor la entidad o la empresa de servicios de inversión.

se le confieran con miras a promover soluciones para restablecer la situación financiera de la en-tidad. La designación del administrador provisional no debe, sin embargo, interferir indebida-mente en los derechos de los accionistas o propietarios, ni tampoco en los requisitos de proce-dimiento establecidos por el Derecho de sociedades nacional o de la Unión, y debe respetar lasobligaciones internacionales de la Unión o de los Estados miembros en materia de protección delas inversiones.

En el caso de planes de resolución de grupo, a la hora de elaborarlos deben tenerse especí-ficamente en cuenta las posibles repercusiones de las medidas de resolución en todos los Esta-dos miembros en los que opere el grupo. Las autoridades de resolución de los Estados miem-bros en los que el grupo tenga filiales deben participar en la elaboración del plan.

Los planes de reestructuración y resolución deben incluir procedimientos de información yconsulta con los representantes de los empleados a lo largo de los procesos de reestructuracióny resolución cuando ello resulte adecuado. En ese sentido, cuando proceda, deben respetarselos convenios colectivos o demás acuerdos suscritos por los interlocutores sociales, así como lalegislación nacional y de la Unión sobre la participación de los sindicatos y los representantes delos trabajadores en los procesos de reestructuración empresarial.

En caso de resolución de un grupo con actividades transfronterizas, toda medida de resolu-ción debe tener en cuenta el posible impacto en todos los Estados miembros en los que operala entidad o el grupo.

Sociedades de cartera y de terceros paísesLas competencias de las autoridades de resolución deben ser también aplicables a las socieda-des de cartera cuando la sociedad y una de sus entidades filiales sean inviables o exista la pro-babilidad de que lo vayan a ser, ya sea en la Unión o en un tercer país.

Además, incluso si una sociedad de cartera no es inviable o existe la probabilidad de que lovaya a ser, podrán aplicársele las competencias de las autoridades de resolución si una o másentidades cumplen las condiciones de resolución, o que una entidad de un tercer país cumplelas condiciones de resolución en ese país tercero y si la aplicación de las competencias de reso-lución respecto a la sociedad de cartera es necesaria para la resolución de una o más de sus fi-liales o para la resolución del grupo en su conjunto.

La Directiva tiene en cuenta la sensibilidad de la información contenida en este tipo de pla-nes, por lo que regula que las informaciones confidenciales contenidas en los planes de rees-tructuración y resolución deben estar sujetos a las disposiciones en materia de confidencialidadestablecidas en la presente Directiva.

El marco de resolución debe disponer que ésta suceda antes de que la entidad financiera seainsolvente de acuerdo con su balance y antes de que todo su patrimonio haya desaparecido. Laresolución debe iniciarse cuando una autoridad competente, previa consulta a una autoridad deresolución, determine que una entidad es inviable o exista la probabilidad de que lo vaya a ser, yque las medidas alternativas especificadas en la presente Directiva impedirían dicha inviabilidaden un plazo razonable. Con carácter excepcional, los Estados miembros pueden prever que, ade-más de la autoridad competente, la determinación de si una entidad es inviable o existe la pro-

[En portada]

Los planes que se pongan en marcha incluirán procedimientosde información y consulta con los representantes laborales

La necesidad de ayudas de urgencia de un banco central porcrisis de liquidez no debe suponer, por sí sola, la inviabilidad

La norma establece en qué condiciones pueden transmitirseayudas financieras entre entidades de un grupo transfronterizo

Algunos Estados miembros aplican a las entidades los mismosprocedimientos que emplean con otras empresas insolventes

La nueva directiva establece que no se considerará que unaentidad es inviable o existe probabilidad de que lo seabasándose sólo en que se le haya proporcionado ayudafinanciera pública extraordinaria antes de la entrada envigor de esta norma. El acceso a los instrumentos de liqui-dez, incluida la ayuda de emergencia en forma de liquidezde los bancos centrales, puede constituir una ayuda públi-ca de conformidad con el marco de ayudas de Estado. Laconcesión de ayuda financiera pública extraordinaria nopondrá en marcha la resolución cuando un Estado miembroadquiera, como medida cautelar, una participación en elcapital de una entidad, incluida una entidad de capitalpúblico, que cumpla sus requisitos de capital. Este puedeser el caso, por ejemplo, cuando se exija a una entidad queamplíe su capital debido al resultado de una prueba deresistencia (’stress test’) basada en hipótesis o de un ejer-cicio equivalente efectuado por autoridades macropruden-ciales, que incluya un requisito cuyo objetivo sea mantenerla estabilidad financiera en el marco de una crisis sistémi-ca, pero la entidad sea incapaz de obtener capital privada-mente en los mercados.

Entidades declaradas inviablesy concesión de ayudas públicas


a crisis se ha convertido en un importante condicionante para la situaciónde la Justicia en España. El aumento del número de demandas en mate-ria laboral o mercantil, por ejemplo, han sido una constante durante losúltimos años. Por ahora, según recoge el último informe La justicia dato adato, elaborado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) -que reco-ge los indicadores de los Juzgados y Tribunales españoles correspondien-tes al año 2013-, la situación cambia muy poco con respecto a los prime-ros años de la coyuntura, aunque hay alguna que otra novedad: vuelven acrecer los casos relacionados con familia, a los que la situación económi-ca había puesto freno.

La estadística correspondiente al pasado ejercicio se presentó el pasado13 de mayo en el Congreso de la mano del presidente del TribunalSupremo y del CGPJ, Carlos Lesmes, durante su comparecencia ante laComisión de Justicia de la Cámara. Entre otras cosas, y como resumen glo-bal, de ella se desprende que, en conjunto, el número de asuntos ingresa-dos en ese periodo fue de 8.636.016, mientras que la cifra de asuntosresueltos ascendió a 8.875.557, quedando en trámite a finales de año2.680.933 asuntos, un 9 por ciento menos que en el ejercicio anterior.

Distinta carga para cada jurisdicciónEl estudio se detiene en la carga que soporta cada una de las jurisdiccio-nes y, según sus cifras, los asuntos ingresados el año pasado en la civilfueron 1.670.305 y los resueltos 1.814.394; mientras en la penal ascen-dieron a 6.304.949 y se resolvieron 6.392.637. En la contencioso-adminis-trativa entraron 191.088 y se resolvieron 260.103; y en la social 469.329y 408.092, respectivamente.

Según el Poder Judicial, estos datos reflejan una estabilización en el número total de asun-tos, aunque también se ha producido un incremento del número de los registrados en los Juz-gados de Familia -de aproximadamente el 2 por ciento-, de lo Mercantil -de en torno al 20 porciento- y de lo Social -otro 20 por ciento-, lo que evidencia los efectos de la crisis en los litigiosque se siguen en este tipo de órganos judiciales.

En el caso de los concursos de acreedores, durante 2012 se presentaron 10.290 casos fren-te a los 10.949 de 2013, lo que representa un 6 por ciento más, aunque con diferencias en fun-ción de cada comunidad autónoma. Sólo caen los concursos en Andalucía (-9 por ciento), Astu-rias (-7 por ciento), Cantabria (-20 por ciento), Cataluña (-1,4 por ciento) y Comunidad Valencia-na (-8 por ciento). El mayor incremento se produjo en Baleares (54,8 por ciento), seguida de Ca-narias (22 por ciento), La Rioja (25,8 por ciento) y Comunidad de Madrid (18,3 por ciento).

Por otro lado, los procesos monitorios siguen descendiendo año tras año. Si en 2009 se in-gresaron 856.875 casos, la cifra subió hasta 895.127 en 2010, bajando a 683.704 en 2011,escalando a 699.930 en 2012 y reduciéndose en un 19,5 por ciento en 2013, con 563.176nuevos casos. En cuanto a las ejecuciones relacionadas con procesos monitorios, también cae

su número año a año: de 685.280 en 2009 a 696.331 en 2010, 650.788 en 2011, 662.754en 2012 y 633.052 en 2013.

En materia de ejecución de sentencias, en el orden civil se registraron 653.853 y se resolvie-ron 649.361, mientras en el orden penal las cifras son de 415.073 frente a 601.231. En lo con-tencioso la cifra se reduce hasta 17.610 frente a 17.385 y, en lo social, son en total 99.333 eje-cuciones de sentencia registradas frente a 110.808 resueltas.

El estudio también se detiene en la duración de los procedimientos: en la jurisdicción civil, lamedia -en este caso desde que un asunto ingresa en primera Instancia hasta que queda resuel-to en casación- es de dos años; en la penal, de un año y dos meses; en la contencioso-adminis-trativa, de cuatro años: y en la social, de dos años y medio.

Sin distinguir la jurisdicción, los datos revelan que en primera instancia se tarda un 4,4 porciento menos en resolver con respecto a 2012, y la cifra asciende aún más cuando se trata delTribunal Supremo, que requiere un 5,9 por ciento más de tiempo para dictar sentencia. En elcaso de la segunda instancia, la evolución es más positiva, ya que la duración media descendióen un 1,7 por ciento en 2013 con respecto al ejercicio anterior.

[El informe]

L

‘Justicia dato a dato 2013’:la crisis continúa en los tribunales

Aumenta en un 1,3 por ciento con respecto a 2012la relación entre asuntos resueltos y asuntos ingresados

La única jurisdicción en la que durante 2013 disminuyóla tasa de resolución -lo hizo en un 2,3 por ciento- fue la social

[CONTINÚA]

Informe del Consejo General del Poder Judicial

LUCÍA SICRE

ELISA SENRA


tasa descendió durante 2013 en un 3,8 por ciento. Así, se pasó de 1.765,6 casos por magis-trado durante 2012 hasta los 1.699,3 de 2013. En cuanto al número de sentencias por magis-trado, también se reduce poco a poco la presión, al caer esta tasa en un 5,3 por ciento con res-pecto al ejercicio anterior. Si en 2012 se dictaron 326,6 fallos por juez, en 2013 se dictaron309,2 fallos.

También se detalla el porcentaje de sentenciasque, una vez recurridas, fueron estimadas por la si-guiente instancia. En total, la evolución entre 2012 y2013 revela que la estimación de recursos cayó un12,8 por ciento, ya que en 2012 se estimaron un 14,6por ciento frente al 12,7 de 2013. En el caso del nú-mero de recursos devueltos confirmando totalmenteel fallo recurrido, la situación varía en función del tipode recurso, pero cae en todo caso. En los de apela-ción, el 72,6 se confirmaron en 2012, frente al 71,6por ciento de 2013, es decir, un 1,1 por ciento menos.Los recursos de casación devueltos íntegramente, porsu parte, ascendieron al 83,7 por ciento en 2012 y al83,5 por ciento en 2013, por lo que la variación fuede un 0,2 por ciento a la baja.

De las sentencias dictadas en 2013, el 93,6 porciento corrieron a cuenta de jueces de carrera, lo quesupone un 6,8 por ciento más que en 2012, año enque este porcentaje se quedó en el 87,7 por cientodel total de fallos dictados.

Impulso a la mediaciónDurante su comparecencia en el Congreso, Lesmeshizo referencia al impulso de la mediación en Españadurante el último año. Así, la mediación familiar expe-rimentó en 2013 un incremento de alrededor del 65por ciento respecto al año anterior -al pasar de 3.056mediaciones a 5.116-, consiguiendo además un 49por ciento de acuerdos, frente al 31 por ciento de2012. La mediación penal, por su parte, creció un 40por ciento -casi 4.000 asuntos en 2013 frente a los 2.728 del año anterior-, con un 76 por cien-to de acuerdos alcanzados, lo que tiene “gran importancia”, según Justicia, de cara a la posi-ble reparación de la víctima, principal destinataria de este proceso, y también respecto de larecuperación social del infractor, que se responsabiliza de su acto.

También subieron un 26 por ciento las mediaciones civiles, mientras que en materia laboralse alcanzó un acuerdo en 14 de los 20 procesos de mediación tramitados y cerrados.

Más recaudación por tasasEl informe también se detiene en la recaudación por tasas, derivada de las cifras recogidas porel Ministerio de Hacienda. El balance es un aumento generalizado y contundente de la recauda-ción. En Andalucía, por ejemplo, se pasó de unos ingresos líquidos de 9.471.000 euros en 2012a nada menos que 33.070 en 2013. En el caso de Aragón, 2012 quedó como balance un totalde 3.299.000 euros en tasas, frente a los 7.214 de 2013. Asturias pasó de 855.000 a5.371.000; Baleares, de 1.637.000 a 6.552.000; y Canarias, de 988.000 a 9.810.000 euros. Setrata de algunos de los aumentos más sonados. Frente a ello, Madrid ha pasado de 63.318.000euros a 87.387.000, mientras Cataluña lo hace de 33.803.000 hasta los 58.113.000 euros.

En cuanto a los presupuestos destinados a Justicia Gratuita, el informe del Poder Judicial tam-bién recoge la variación que estos experimentaron en 2013 con respecto a 2012. La media se-ñala que la partida destinada a esta materia se redujo, en general, en un 1,2 por ciento duran-te el pasado ejercicio, aunque el desglose por comunidades autónomas deja ver grandes dife-rencias entre ellas. Las comunidades dependientes del Ministerio no han visto variación alguna,mientras que en aquellas que tienen competencias cedidas la mayor variación a la baja se haproducido en el País Vasco, con un recorte del 29,4 por ciento. En Asturias, por su parte, el pre-supuesto cayó en un 26,3 porciento, mientras que en Canarias el montante se redujo en un 14,1por ciento. La Rioja redujo la partida en un 10 por ciento durante 2013, y Navarra en un 8,4 porciento. En el caso de Andalucía, el presupuesto se reduce ligeramente, en un 0,2 por ciento.

En sentido positivo, Cantabria ha incrementado su partida destinada a Justicia Gratuita en un56,1 por ciento, y la Comunidad de Madrid, en un 17,1 por ciento, mientras el resto de comuni-dades con competencias cedidas mantuvieron sus presupuestos inalterados el pasado año conrespecto a 2012. Con todo, se trata de las cifras correspondientes a los presupuestos inicialmen-te aprobados, por lo que, al ser una partida ampliable, el gasto final suele ser considerablemen-te superior al inicial, según el estudio.

Una justicia sobrecargadaOtro de los puntos clave del informe se encuentra en el estudio de las tasas de resolución, pen-dencia, sentencia y congestión. Por lo que respecta a la tasa de resolución -relación entre asun-tos resueltos y asuntos ingresados en un mismo periodo-, los datos indican que en conjunto haaumentado un 1,3 por ciento respecto a 2012 -pasando del 1,01 al 1,03 por ciento-; mientrasque la de pendencia -relación entre asuntos pendientes al final del periodo y asuntos resueltosen ese periodo- bajó en un 5,6 por ciento; la de congestión -que resulta de dividir la suma delos asuntos pendientes al inicio del periodo y los asuntos ingresados por el número de asuntosresueltos- en un 1,6 por ciento y la de litigiosidad -asuntos ingresados por cada mil habitantes-en un 3,5 por ciento.

La única jurisdicción en la que durante 2013 disminuyó la tasa de resolución -lo hizo en un2,3 por ciento- fue la social; en la que además la de pendencia aumentó un 10,6 por ciento, lade congestión subió un 5,3 por ciento y la de litigiosidad se incrementó un 1,5 por ciento, lo quede nuevo pone de manifiesto los efectos de la crisis en esta rama.

Además, el informe analiza el número de asuntos ingresados por magistrado o juez, cuya

[El informe]

El presupuesto destinado a Justicia Gratuita cae un 1,2 porciento de media, con grandes diferencias por comunidades

La mediación familiar y penal crecieron enormementeel pasado año, en un 65 y un 40 por ciento respectivamente

El número de asuntos ingresados por magistrado o juezdescendió durante 2013 en un 3,8 por ciento

La recaudación por tasas aumentó considerablementedurante 2013 con respecto al ejercicio anterior

El informe elaborado por el Poder Judicial recoge tambiénqué comunidades son las más litigiosas, es decir, cuálespresentan la mayor tasa de asuntos por cada 1.000 habi-tantes. La comunidad que presenta el mayor número decasos es Andalucía, con 215,7 asuntos por cada 1.000habitantes, y la Comunidad de Madrid la sigue de cerca,con 201,1. Baleares (196,8) y Canarias (195,6) son lassiguientes de la lista. Cantabria presenta una tasa de190,6, y la Comunidad Valenciana, de 188,6. Por debajo seencuentra la Región de Murcia, con 187,7; Cataluña, con175,8; Galicia, con 167,8; Islas Baleares, Principado deAsturias, con 163,1; Castilla y León, con 154,1; Navarra,con 153,9; Castilla-La Mancha, con 147,9; Aragón, con142,5; y Extremadura, con 141,3. País Vasco se queda conuna de las tasas más bajas, de 131,5 casos por cada 1.000habitantes, y la tasa más reducida la presenta La Rioja,con 115,4 procesos iniciados por cada 1.000 habitantes.En cuanto a la población reclusa, Castilla y León, así comoCataluña o Madrid, son las que más destacan por númerode personas entre rejas. Las que menos, Asturias,Extremadura y Andalucía.

Andalucía y Madrid,las comunidades más litigiosas


a posesión indebida del concursado, que demora la entrega de llaves de un local arrendado -delque ha sido desahuciado por impago-, hasta el día en que se dicta el auto de declaración del con-curso, no devenga rentas por no darse por finalizado el contrato, sino que genera daños y perjui-cios, conforme regulan los artículos 1101 y 1103 del Código Civil (CC), correspondiendo a las ren-tas debidas la cantidad indemnizatoria.

El ponente, el magistrado Sastre Papiol, entiende que el concursado actúa en estos casos conla intención de incluiren la masa del procedimiento la fianza adelantada. Además, determina quesi la administración concursal hubierapretendido prolongar el contrato po-dría haber intentado rehabilitar su vi-gencia se acuerdo al artículo 70 LeyConcursal (LC), por lo que ahora nopuede pretender alargar los efectosdel contrato, bajo su sola voluntad -ar-tículo 1256 del CC-.

La administración concursalpuede enervar el desahucio con-tra el deudor antes de la declara-ción del concurso, así comorehabilitar la vigencia del con-trato hasta el momento del lan-zamiento. En tales casos, debe-rán pagarse con cargos a lamasa todas las rentas y concep-tos pendientes, así como lascostas procesales causadas.

En el caso en litigio existía un con-trato de arrendamiento con la concur-sada, como arrendataria, que entregóuna fianza. La falta de pago de larenta llevó al desahucio por sentenciael 19 de julio, declarada firme el 1 de septiembre. La entrega de la posesión -de las llaves- se ve-rificó el 15 de septiembre, día de declaración del concurso de la arrendataria.

Sobre esta base fáctica la instancia, al igual que la concursada y su administración concursal,consideraban la compensación del crédito del arrendador con la fianza, como crédito de la arren-dataria, no se produce hasta el momento de la entrega de las llaves, puesto que hasta entoncesse siguen generando rentas. Como la declaración del concurso se produjo el mismo día de la en-trega de llaves, sería de aplicación la prohibición de la compensación establecida en el artículo58 de la LC y también el 36.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), ya que la disposiciónde la fianza requiere la previa liquidación del contrato, que sólo puede hacerse una vez extingui-da la relación arrendaticia y restituida la posesión al arrendador con la entrega de las llaves.

[Jurisprudencia]

LXAVIER GIL PECHARROMÁN

La retención de las llaves del local hastala declaración de concurso genera daños

El despido tiene carácter individual si secomunica antes de acabar la negociación

La comunicación del despido por la empresa a uno de sus trabajadores antes de que concluya el perio-do de negociaciones para el establecimiento de un despido colectivo convierte a éste en un despido indi-vidual, según establece una sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cantabria. El ponente, elmagistrado López-Tames Iglesias, precisa que este despido no puede declararse nulo, como hace la sen-tencia de Instancia, sino que se trata de un despido improcedente, puesto que no le son aplicables lasobligaciones formales del despido colectivo, aunque la empresa se autoimpusiese la negociación con larepresentación de los trabajadores y alcanzase un acuerdo en otros aspectos distintos al extintivo de estecontrato. Cree que se justifica que existió negociación hasta el punto de que se llegó a un acuerdo. Perosin poder entender que la actuación de la empresa supusiera la omisión del periodo de consultas, por-que su finalidad es evitar o reducir los despidos colectivos, y un periodo de consultas impuesto por lanorma tan sólo se refiere a verdaderos despidos colectivos. Descarta que pueda aplicarse la mala fe enla negociación, puesto que sería de peor derecho la empresa por seguir una tramitación no obligada, yaque, si no se hubiera obligado a negociar los despidos, la calificación de éstos no encontraría el argumen-to adicional que acoge la sentencia de Instancia y que supone “una utilización analógica, a la que hacereferencia la parte impugnante, pero in malam partem”. Resuelve López-Tames Iglesias que no existe, enrealidad, despido colectivo y más en concreto, individual que del mismo derivara, y la consecuencia tam-poco puede ser la nulidad porque se trata de un despido objetivo individual y la calificación de nulidad, atenor de lo que se interpreta una actitud fraudulenta o contraria a la buena fe, supondría rescatar el viejodespido nulo por fraude de ley. (TSJ de Cantabria, 16-04-2014)

X. G. P.

El dinero de la fianza tiene carácter indemnizatorio parael arrendador por las rentas impagadas por el arrendatario

Si la administración concursal hubiera pretendido prolongarel contrato podría haber intentado rehabilitar su vigencia

Retraso para tratar de ingresar en la masa del concurso la fianza del arrendamiento

Sentencia del TSJ de Cantabria

La sentencia de la Audiencia Provincial rechaza el argumento del recurrente y defiende que lafianza arrendaticia regulada en el artículo 36.4 de la LAU no coincide con la situación que dalugar la compensación prohibida en el artículo 58 de la LC. Por ello, estimó la compensaciónentre la fianza y el mayor crédito que ostentaba la arrendataria, al haberse aplicado con anterio-ridad a la declaración de concurso, en el momento en que se declaró la firmeza del desahucio,en la fecha de 1 de septiembre.

La circunstancia de que la entrega de las llaves se hiciera efectiva el mismo día en que se dictóel auto de declaración de concurso, el 15 de septiembre, no impide considerar que los requisitospara que operara la compensación se hubieran producido con anterioridad a la declaración con-cursal, como muy tarde el 1 de septiembre. (TS, 15-04-2014)

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La reconciliación ante notariopermite cobrar por viudedad

Tiene derecho a percibir la pensión de viudedad el cónyuge superviviente de unapareja de hecho con vínculo matrimonial mediante reconciliación notarial no comu-nicada al juzgado ni elevada al Registro Civil, según establece una sentencia delTribunal Supremo. La ponente, la magistrada Virolés Piñol, anula la sentencia desuplicación y señala que no le cabe ninguna duda de que el recurso debe ser esti-mado, por cuanto el único requisito que se opone para satisfacer la pensión es quedesde la situación de pareja de hecho, se prohíbe que los miembros de la pareja ten-gan vínculo matrimonial con otra persona, de acuerdo con lo regulado en el artícu-lo 174.3.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), lo que concurre en elcaso en litigio. De la dicción literal del precepto, estima la magistrada, se despren-de que el artículo se refiere a ambos componentes de la pareja al expresarse en plu-ral “no tengan”. Por otra parte, indica que la expresión “otra persona”, se refiereobviamente a un tercero ajeno a ambos. Por todo ello, -indica- nada impide la exis-tencia de vínculo matrimonial entre ambos, que a los fines pretendidos “no puedeconstituir un obstáculo -sino al contrario- para lucrar la pensión de viudedad”. Ladenegación de la Seguridad Social se basó en la aplicación del artículo 174.2 de laLey General de la Seguridad Social (LGSS). (TS, 04-03-2014)

Amparo a funcionaria embarazadaa la que se negó su antigüedad

La Sala Primera del Tribunal Constitucional (TC) ha otorgado el amparo a una mujerque no pudo tomar posesión de su plaza como funcionaria de la Comunidad deMadrid al mismo tiempo que sus compañeros de promoción por coincidir la fechade inicio del curso selectivo (obligatorio) con el nacimiento de su hijo. Esta circuns-tancia, asegura, “supuso para ella una merma económica al no haberle reconocidola antigüedad la Administración autonómica”. La sentencia, de la que ha sido ponen-te la magistrada Roca Trías, entiende que se ha vulnerado el derecho de la deman-dante a no sufrir discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución).Concretamente, la Comunidad de Madrid equiparó la maternidad a los supuestosde “fuerza mayor” al no existir una regulación específica de aquellos en los que elparto y/o la baja por maternidad imposibilitan la realización del curso. Dice el TC queen este caso, la maternidad “fue el fundamento del perjuicio laboral causado, con-cretado en el no reconocimiento de sus derechos con carácter retroactivo, desde lafecha en que sus compañeros de promoción tomaron posesión de sus plazas, sinque pueda tener valor legitimador de la respuesta administrativa y judicial la falta deprevisión normativa de los supuestos de aplazamiento del curso de prácticas porcausa de parto y/o maternidad, en el Real Decreto 1451/2005”. (TC, 05-05-2014)

El Tribunal Supremo ha decidido que la esposa que queda viuda tras la muerte de su mari-do puede, si ha sido instituida legataria del usufructo universal de la herencia, solicitar eldesahucio por precario frente a los herederos, esto es, los hijos del marido fallecido. La sen-tencia, y que sienta doctrina jurisprudencial, rechaza, de este modo, que la viuda únicamen-te esté legitimada para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la heren-cia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión. En el caso, la madre formulódemanda de desahucio contra su hijo ocupante de la vivienda familiaralegando su condiciónde usufructuaria vitalicia universal de la herencia de su esposo. El Juzgado desestimó su peti-ción al entender que, puesto que la sociedad de gananciales no había sido liquidada y la

herencia no había sido objeto de partición, “el bien litigioso pertenecía a todos los herederossin distribución de cuotas, no actuando la viuda en beneficio de la comunidad hereditariasino en el suyo propio”. Sin embargo, la Audiencia, sí que dio la razón a la viuda, al entenderque su condición de legataria del usufructo universal la legitimaba para el ejercicio de su pre-tensión frente al hijo demandado, cuya posesión calificaba de precario por no encontrarseamparada por ningún título. Una interpretación que, ahora, confirma el Supremo. Así, en estasentencia de la que ha sido ponente el magistrado Orduña Moreno, declara que la inaltera-bilidad del ius delationis -derecho a aceptar o repudiar la herencia-, “comporta que la legata-ria del usufructo universal de la herencia [en el caso, la viuda] ostente la legitimación y atri-bución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente deli-mitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posibleconcurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indi-visión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidadesconcretas sobre bienes determinados a través del cauce particional”. (TS, 17-12-2013)

El Supremo ampara que una viudadesahucie a su hijo del piso familiar

Compra de participaciones a sociosLa adquisición a los socios de participaciones propias, así como la reducción decapital correspondiente, a la actividad empresarial, por lo que el gasto financierodebido a la entidad bancaria prestamista para financiar la operación no tiene natu-raleza de deducible en el Impuesto sobre Sociedades. El ponente, el magistradoNavarro Sanchís, aprecia que los gastos por intereses del préstamo que se preten-

de deducir no guardan relación con los ingresos de la actividad empresarial, nisiquiera concebidas en sentido amplio. Valora que esta operación no es apta paragenerar rentas positivas o negativas, de suerte que si la operación principal obtieneese específico régimen fiscal -artículo 15.10 de la Ley del Impuesto sobreSociedades (LIS)-, los intereses financieros debidos a terceros para hacerla efectivano pueden seguir un tratamiento tributario distinto. En este litigio se discute sobreel endeudamiento de la sociedad, que contrajo préstamos, cuya finalidad no era ensu propio beneficio sino en favor de los socios. (AN, 06-03-2014)

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[Jurisprudencia]


La devolución de la Plusvalíase generaliza entre los jueces

Quien haya vendido un inmueble por un precio inferior al de adquisición en los últi-mos cuatro años, ahora puede solicitar la devolución de la Plusvalía Municipal. LaAdministración tributaria ha venido liquidando la Plusvalía Municipal (el Impuestosobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana -IIVTNU-) deforma totalmente automática en cada transmisión de un inmueble, según este fallo,del que es ponente, la magistrada Muñoz Juncosa. No es la primera vez que un tri-bunal rechaza esta aplicación automática, al considerar que si no existe un verda-dero incremento del valor del inmueble, no procede su aplicación. Hay un preceden-te del TSJ de Cataluña, de 18 de julio de 2013.El abogado que recurría el sistemade pago del impuesto, el letrado del bufete DiG, Adriá Cots, explica que la importan-cia de ésta y de las demás sentencias sobre la materia es que “puede tener unasconsecuencias importantes porque señala el camino a los que se han visto forzadosa vender un inmueble por un precio inferior al de la compra por la actual crisis”. LaAdministración aplica un coeficiente sobre el valor catastral de la finca en funcióndel tiempo transcurrido desde la adquisición. Así, la cuantía se obtiene con indepen-dencia de que el sujeto pasivo haya disfrutado o no de un incremento en el valor dela finca. (Juzgado Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, 24-04-2013)

Liquidación por separación deun socio de una sociedad profesional

El artículo 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) confiere a los sociosprofesionales el derecho de separación, a ejercitarlo en cualquier momento, cuan-do la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido. El ponente, el magistradoSancho Gargallo, recuerda que su ejercicio debe cumplir las exigencias de la buenafe. El derecho de separación se hace efectivo cuando se comunica a la sociedad. Afalta de una previsión estatutaria sobre el reembolso de la cuota de liquidación quecorresponda a las participaciones del socio profesional separado en que la formasocial adoptada es la sociedad de responsabilidad limitada, rigen las normas sobrevaloración de las participaciones y reembolso previstas en la Ley de Sociedades deCapital (LSC). El artículo 353 de la LSC establece un procedimiento para el cálculodel valor razonable de las participaciones sociales. Es lógico que este cálculo sehaga teniendo en consideración que la sociedad está en funcionamiento. Pero si laseparación del socio ha provocado que la sociedad incurra en una causa legal dedisolución porque deja de haber socios profesionales que reúnen los requisitos exi-gidos para prestarestos servicios, y la junta de socios acuerda la disolución, el reem-bolso de la cuota de liquidación debe tener en cuenta la liquidación de la compañíay se corresponderá con la cuota de liquidación que le corresponda. (TS, 14-04-2014)

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre un aspecto clave en plena crisis económi-ca: hasta qué punto un contrato en el que unas sociedades se comprometan a la compra deacciones de otra puede inaplicarse en caso de que la futura compradora entre en una situa-ción económica delicada y, posteriormente, en concurso de acreedores y liquidación. En unfallo del que es ponente el magistrado Salas Carceller, la Sala de lo Civil asegura que, en estecaso, la imposibilidad de cumplimiento no se aprecia en el momento de la interposición dela demanda, y mucho menos en el momento anterior de requerimiento extrajudicial por partedel demandante a los demandados para el cumplimiento de lo pactado. Ello es así porquela sociedad “aun no había quedado extinguida” y, en este sentido, “no cabe confundir impo-

sibilidad con desequilibrio económico respecto del valor de las acciones y el precio pactado,cuando el compromiso de compra se había contraído fijando como precio el valor nominalde tales acciones, independientemente de la evolución económica de la sociedad”. El falloentra a analizar el artículo 1182 del Código Civil, en el que se recoge la imposibilidad de cum-plimiento de la obligación por pérdida o destrucción de la cosa. Así, para que tal situación secumpla y pueda aplicarse, la imposibilidad “ha de ser absoluta para que determine la proce-dencia de la resolución a instancias del acreedor (artículo 1124 del Código Civil)”. De estemodo, si es posible el cumplimiento, aunque se haya producido un desequilibrio de las pres-taciones, previsible y expresamente obviado por las partes que contemplaron el negocio futu-ro cualquiera que fuera el valor de las acciones, “tal resolución no resulta procedente”. Elfallo continúa asegurando que la posibilidad respecto del cumplimiento del contrato e inclu-so los posibles efectos económicos del negocio quedan justificados, en principio, si se tieneen cuenta que el propio artículo 398 de la Ley reguladora de las Sociedades de Capital con-templa los supuestos de “activo sobrevenido”. (TS, 22-04-2014)

La ‘mala racha’ económica no invalidauna promesa de compra de acciones

Intereses de demora abusivosLa Audiencia Provincial de Pontevedra acaba de dictar una sentencia -aún recurri-ble ante el Tribunal Supremo- en la que se posiciona sobre uno de los puntos másdiscutidos y polémicos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para refor-zar la protección a los deudores hipotecarios: si, ante una cláusula de interés mora-torio abusiva, el juez debe ajustarla hasta el límite legal que fija la ley -tres veces el

interés legal del dinero-, o si, por el contrario, debe castigar a la banca eliminándo-la en su totalidad. La sentencia, de la que es ponente el magistrado AlmenarBelenguer, se posiciona del lado del consumidor y asegura que, dado que el juez“estimó que nos hallábamos ante una cláusula abusiva por imponer un interésdesproporcionado y que generaba un desequilibrio manifiesto entre las obligacio-nes de ambas partes, la conclusión que se deriva es la declaración de nulidad dedicha estipulación y su eliminación, sin que haya lugar a integración alguna”. (APde Pontevedra, 14-05-2014)

GETTY

[Jurisprudencia]


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[CONTINÚA]

na multitud de especialistas en tributación de todo el mundo, en representación de lasAdministraciones tributarias y otras instituciones interesadas, se preparan para vivir una autén-tica maratón para elaborar y poner en marcha las normas para evitar la erosión de la base impo-nible y la transferencia de beneficios (Beps).

Durante décadas, la Ocde ha estimulado la promoción de la eliminación de la doble imposi-ción sobre el comercio y las inversiones transfronterizas. La eliminación de la doble imposiciónsigue siendo un objetivo fundamental de la Organización, ya que es un motorque impulsa ambasactividades, lo que sirve para estimular el crecimiento y generar empleo.

Un ritmo más lento que el cambio de prácticas comercialesSin embargo, las actuales reglas -provisiones de tratados por ejemplo, impuestos, directricessobre precios de transferencia- no han seguido el ritmo de cambio de las formas de hacer nego-cios. Como resultado de ello, las normas destinadas a la eliminación de la doble imposición hanllevado a facilitar la doble no imposición.

En otras palabras, el sistema fiscal internacional actual ha permitido una planificación fiscallegal por parte de las multinacionales, que resulta en muy bajas tasas impositivas efectivas. Estapolítica fiscal con esta indeseada consecuencia plantea serios problemas, ya que es una fuentede distorsión entre los contribuyentes y una pérdida de ingresos para los Estados.

El proyecto Beps marca un punto de inflexión en la historia de la cooperación internacional enmateria de fiscalidad. Tras la actualización en 2013 por el Consejo sobre Beps y la Declaraciónadoptada en la 2013, la Ocde publicó el Plan de Acción Beps, en julio de 2013. Este Plan de Ac-ción está diseñado para solucionar las deficiencias actuales del sistema fiscal internacional.Aborda los problemas derivados de la interacción de diferentes soberanías tributarias.

El desarrollo de instrumentos para facilitar una mejor coordinación entre las jurisdicciones fisca-les para poner fin a la doble no imposición, mediante acuerdos sobre los híbridos o para limitar laerosión de la base a través de las deducciones, son ejemplos de las acciones realizadas en esteámbito. Las normas actuales también han sido superadas por la globalización de la economía y elPlan de Acción está abordando el abuso de convenios fiscales o las debilidades de las reglas detransferencia para la fijación de precios que puedan haber facilitado la separación entre el lugardonde se reportan ganancias del lugar y donde se llevaron a cabo las actividades económicas y lacreación de valor que genera esos beneficios.

Por último, el Plan de Acción persigue un incremento de la transparencia entre los contribu-yentes y las Administraciones tributarias, en particular, a través de la promoción de los informespaís por país por parte de las multinacionales a las Administraciones tributarias. Por último, perono menos importante, se pone de relieve la importancia de la seguridad para los contribuyentesy la necesidad de establecer los mecanismos de solución.

El trabajo para el progreso de discusiones sobre las Beps se realiza a un ritmo rápido. Los paí-ses del G-20, asícomo Colombia y Letonia, se han adherido al proyecto Beps. Estos países miem-bros de la Ocde, en el Comité de Asuntos Fiscales (CFA) y sus órganos subsidiarios, realizan losdebates con la colaboración de Brasil, China, India y Sudáfrica. Al tiempo que se ha invitado laMesa del Comité de Libertad Sindical para dirigir el proyecto Bureau Plus.

La Ocde está compartiendo activamente lasactualizaciones y buscando las aportaciones detodos los interesados, incluidos los países en de-sarrollo, el comercio y la industria -a través del Co-mité Consultivo Empresario e Industrial de laOcde-, la sociedad civil, el trabajo -a través del Co-mité Consultivo Sindical de la Ocde-, así como deorganizaciones regionales e internacionales. Hayun proceso transparente de consulta pública através de la publicación de los borradores de dis-cusión, de teleconferencias a través de Internet y,promovidas a través de la página web Beps y enotros medios de comunicación.

En febrero y marzo de 2014, una serie de im-portantes consultas regionales Beps se celebraronen Corea (para Asia), Colombia (para América Lati-na y el Caribe), Sudáfrica (África), y París (para lospaíses de habla francesa).

Las Naciones Unidas y la Fondo Monetario In-ternacional (FMI) también desarrollan su laborsobre cuestiones de Beps y la Secretaría de laOcde está actuando como enlace entre ellos paraevitar la duplicación y asegurar la complementarie-dad de las líneas de trabajo de cada organización.

Calendario a desarrollarExiste un ambicioso programa para la entrega delPlan de Acción Beps, que tiene como primera faseseptiembre de 2014. En esa fecha se informarásobre los desafíos fiscales que plantea la econo-mía digital y las acciones necesarias para abordar-los (acción 1); las recomendaciones sobre el dise-ño de las medidas nacionales y los tratados fiscales para neutralizar los efectos de los acuerdosde desajuste híbrido (acción 2); y se concluirá la revisión de los regímenes de los países miem-bros para contrarrestar las prácticas fiscales perjudiciales con mayor efectividad (acción 5)

También, se publicarán recomendaciones sobre el diseño de las medidas nacionales y los tra-tados fiscales para evitar el abuso de los mismos (acción 6); se darán a conocer las reglas deprecios de transferencia en relación con los intangibles (fase 1, acción 8); se emitirá la documen-tación sobre precios de transferencia país por país y la plantilla de los informes (acción 13); y fi-nalmente, se hará público el informe sobre la viabilidad de un instrumento multilateral para im-plementar medidas de Beps (acción 15).

[Fiscal]

UXAVIER GIL PECHARROMÁN

Maratón para controlar las multinacionalesPlan de Acción Fiscal para 2014 y 2015

La Ocde ha establecido un intenso calendario de trabajo para desarrollar las normas para combatir la deslocalización de las bases imponibles

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El Foro Global ha sido designado por el G-20 para supervisar la correcta aplicación de lanorma única mundial común para el intercambio automático de información de la cuenta finan-ciera, y se invitará a todas las jurisdicciones a que se comprometan a su ejecución. De estaforma, se considera que el campo de juego se nivelaría al no existir ningún lugar para que losevasores de impuestos puedan ocultar sus capitales, al no haber competencia fiscal por no apli-car la nueva norma.

El Foro Global ha demostrado su eficacia en el con-trol de la aplicación de la transparencia y el intercam-bio de información, previa solicitud del estándar inter-nacional: más de 100 jurisdicciones han revisado susnormas en los últimos cuatro años, 124 informes derevisión de los acuerdos bilaterales se han realizado y18 informes complementarios han sido publicados yse han facilitado calificaciones sobre su eficacia enaplicación de la norma (18 jurisdicciones se han valo-rado cumplida, 26 mayormente cumplida, dos parcial-mente cumplida y cuatro no cumplida).

Además, un nuevo grupo de trabajo voluntario en elintercambio automático de información fue estableci-do en noviembre para asistir al Foro Global para sacaradelante el mandato del G-20 para controlar y exami-nar la aplicación del intercambio automático de infor-mación, y para ayudar a los países en desarrollo aidentificar sus necesidades de asistencia técnica ycreación de capacidad antes de participar en el inter-cambio automático de información. El grupo tuvo suprimera reunión entre el 26 y el 28 marzo de este año.

El informe estándar se complementará a mediadosde 2014 con las directrices y una arquitectura de tec-nologías de la información que garanticen la aplicaciónefectiva de la norma de una manera rentable, tantopara el sector financiero como para los gobiernos.

La Ocde también ha promovido un fundamento ju-rídico multilateral con la Convención sobre AsistenciaAdministrativa Mutua en Materia Fiscal, celebradobajo los auspicios de la Ocde y el Consejo de Europa. Casi todos los miembros de la Ocde y todoslos países del G-20 han firmado la Convención. En la actualidad, 64 países se han adherido yotras 13 jurisdicciones están cubiertas por medio de la extensión territorial. Por último, a travésdel programa de fiscalidad y desarrollo, la Ocde apoya a los países en desarrollo a través de lacreación de capacidades para implantar el intercambio eficaz de la información, lo que les per-mite aprovechar los beneficios del nuevo entorno de mayor transparencia.

La segunda fecha destacada en el calendario es la de septiembre de 2015. Para entoncesestá previsto la emisión de las recomendaciones sobre el diseño de las reglas SEC (acción 3) ysobre el diseño de reglas nacionales para limitar la erosión de la base a través de las deduccio-nes de intereses y otros pagos financieros (acción 4). Se pondrá en marcha, asimismo, una es-trategia para ampliar la participación en el Foro sobre Prácticas Tributarias Nocivas para los miem-bros no pertenecientes a la Ocde (acción 5); y se culminarán las medidas sobre los tratados im-positivos para evitar la evasión artificial mediante el establecimiento permanente (acción 7).

Además, se darán a conocer las reglas sobre precios de transferencia en relación con los in-tangibles, en su segunda fase (acción 8) y sobre precios de transferencia en relación con los ries-gos y el capital, y otras transacciones de alto riesgo (acciones 9 y 10). Se publicarán los análisiseconómicos sobre las Beps y las recomendaciones con respecto a la recopilación de datos (ac-ción 11); las recomendaciones sobre el diseño de las normas nacionales para requerir a los con-tribuyentes a revelar su arreglos de planificación fiscal agresiva (acción 12); y las medidas sobrelos tratados de impositivos, para que los mecanismos de solución de diferencias sean más efi-caces (acción 14). Y, finalmente, la agenda de trabajo de las Beps marca el mes de diciembre de2015, para el que están previstos los cambios en las reglas de precios de transferencia para li-mitar la erosión de la base a través de la deducción de intereses y otros pagos financieros (ac-ción 4); la revisión de los criterios existentes para luchar contra las prácticas fiscales nocivas demanera más efectiva (acción 5); y el desarrollo de un instrumento multilateral (acción 15).

El intercambio automático de informaciónEn respuesta a las solicitudes realizadas por los Líderes del G20 en 2013, en San Petersburgo,la Ocde ha desarrollado la única norma mundial común sobre el cambio automático de informa-ción entre jurisdicciones, que fue presentado a los ministros de Finanzas del G-20 y a los gober-nadores de bancos centrales, en febrero de 2014, en Sídney.

Esta norma es ambiciosa, ya que cubre toda la información financiera y trata de asegurar quelas instituciones financieras apliquen las mismas reglas en todo el mundo para proporcionar elmayor nivel de transparencia a los gobiernos sobre la confidencialidad con los contribuyentes.

El nuevo estándar requiere información financiera clave para ser comunicada, como los inte-reses, dividendos, saldo de la cuenta, ingresos por ciertos productos de seguros, venta de ingre-sos por activos financieros y otros ingresos generados con respecto a los activos mantenidos enlas cuentas o los pagos efectuados en relación con dichas cuentas reportables. Por otra parte,la norma permite que los fiduciarios se identifiquen de manera que la interposición de estructu-ras legales como los fideicomisos y las empresas no impidan el intercambio de información.

El nuevo estándar consta de una norma única y un modelo común, adoptados por el Comitéde Asuntos Fiscales y respaldado por los ministros de Finanzas del G-20 y los gobernadores delos bancos centrales el pasado febrero. El 19 de marzo, más de 40 países y jurisdicciones secomprometieron con la rápida adopción de la norma única común sobre el intercambio de infor-mación automática, indicando fechas específicas para la implementación y el llamamiento parauna amplia adopción de la iniciativa de crear rápidamente un sistema global de intercambio au-tomático de información que no deje escondites para la evasión de impuestos.

[Fiscal]

Las actuaciones concluirán con la puesta en marcha de unacuerdo multilateral de intercambio de información automática

Un centenar de jurisdicciones han revisado sus normas y124 han informado de la revisión de sus acuerdos bilaterales

El proyecto Beps marca un punto de inflexión en la historiade la cooperación internacional en materia de fiscalidad

Las fechas señaladas en el calendario son los meses deseptiembre de 2014 y 2015 y el mes de diciembre de 2015

El Foro Global sobre Transparencia e Intercambio deInformación con Fines Fiscales llevará a cabo su programade Evaluaciones de acuerdos bilaterales y valoraciones glo-bales a lo largo de 2014, ya que se encuentra desarrollan-do la tercera fase del proceso de revisión, establecida porla Ocde. El grupo de trabajo de intercambio automático deinformación presentará propuestas para el Foro Mundialsobre la vigilancia de la aplicación de la norma de inter-cambio en el futuro, y los criterios para determinar cuándodebería obligarse a las jurisdicciones a aplicarla. Estos cri-terios tendrán en cuenta en particular la capacidad de res-tricciones y la necesidad de garantizar la confidencialidady el uso adecuado de la información intercambiada. El pro-greso en el intercambio de información automática con elForo Global, así como en el Plan de Acción Beps, será pre-sentado a los líderes del G-20 en la cumbre de Australia el15 y 16 noviembre de 2014. Inspectores de Hacienda sinFronteras (Tiwb) también facilitará programas piloto deinspección fiscal específica para ayudar a lasAdministraciones tributarias y la OCDE los perfeccionaráy mejorará el modelo, antes de finales de 2014.

Programas de evaluación yde inspección fiscal específica


l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sancionado a España con una multa ejemplari-zante por las controvertidas vacaciones fiscales vascas. Nada menos que 30 millones deeuros, que serán abonados por España, pero al final cobrado íntegramente a las institucionesvascas.

Hay que recalcar que la multa no es por las vacaciones fiscales en sí mismas, sino por la tar-danza en cumplir el mandato de la Comisión Europea de recuperar dichos incentivos fiscales quefueron calificadas como ayudas de Estado ilegales. El expedien-te por las ayudas ilegales se dictaminó en julio de 2001, la sen-tencia firme de la Corte de Luxemburgo que ratificaba la ilegali-dad de las ayudas se produjo en septiembre de 2009 y la devo-lución de las mismas no se certificó hasta noviembre de 2013.

Con el término genérico de vacaciones fiscales nos referi-mos a tres normativas de incentivos diferentes: la exencióntotal del Impuesto sobre Sociedades durante 10 años para em-presas de nueva creación (1993); la exención parcial durantecuatro años del Impuesto sobre Sociedades para empresas denueva creación (1996); y el crédito fiscal del 45 por ciento (de-ducible de la cuota del Impuesto sobre Sociedades) para inver-siones superiores a 15 millones de euros (1996).

Retomando la sentencia actual, nos encontramos con unaresolución de carácter ejemplarizante desde dos vertientesdiferentes. Por un lado, es claramente una purísima crítica alas maniobras de dilación y de falta de colaboración quedemostraron las instituciones vascas a los requerimientosde la Comisión Europea para recuperar las ayudas ilegales.Pero, por otro lado, como se refleja en la propia sentencia,también es un tirón de orejas al Estado español porque loque ha sucedido con la dilación en la recuperación de lasayudas vascas no es exclusivo de las ‘vacaciones fiscales’,sino que hay otros precedentes españoles en el mismo senti-do. Así la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, en su puntonº 75, dice literalmente que “es importante señalar que el Reino de España ha sido ya objeto devarias sentencias que declaran un incumplimiento de dicho Estado miembro por no haber recupe-rado de una manera inmediata y efectiva las ayudas declaradas ilegales e incompatibles con elmercado interior”.

La multa final es muy inferior a la que pudiera haber sido, ya que la Comisión Europea exigíael pago de 64,54 millones de euros; la abogada general del Tribunal reclamaba 50 millones y lamulta finalmente puesta se ha limitado a 30 millones de euros.

Desde luego los 30 millones es una cifra muy superior a la que proponía el Gobierno español,que hubo de reconocer que se habían incumplido los plazos de devolución, pero únicamente es-timaba que debiera pagar 443.950 euros, argumentando que no debía ser considerada un in-

cumplimiento grave y que el mismo sólo afectaba a la Comunidad Autónoma vasca, que sólo re-presenta el 6,24 por ciento del conjunto de la economía española.

Discrepancias en las ayudasEn su argumentario, España trató de restar gravedad al incumplimiento de la devolución en elhecho de que era la primera vez que la Comisión Europea entraba a examinar medidas de fisca-

lidad directa como instrumentos de posibles ayudas de Estadoilegales a empresas. Frente a esto, el Tribunal responde que lafalta de precedentes no exime de la obligación de cumplir conlas resoluciones de la Comisión.

Ante este argumento hay que recordar que fue en septiem-bre de 2006 cuando la Gran Sala del Tribunal de Luxemburgodictaminó, en una cuestión prejudicial sobre la fiscalidad de lasIslas Azores, los criterios que establecían los criterios que ha-bían de cumplir unas normativas fiscales regionales de un Es-tado miembro parta no ser consideradas ayudas encubiertaspara empresas. Aquellos criterios fueron que la autoridad re-gional debía tenercompetencias para regular fiscalmente; ade-más autonomía financiera -que no pudiera ser compensadapor los menos ingresos tributarios- y que fueran incentivos ge-nerales y no selectivas. Este último criterio, la selectividad, fuelo que hizo que los incentivos fiscales vascos fueran declara-dos ilegales, en sentencia de Luxemburgo de 2009, porqueiban dirigidos sólo a empresas que cumpliesen determinadosrequisitos de inversión y creación de empleo.

Cuantías de las devolucionesOtro motivo de discrepancia en el litigio actual fue que Españase escudó en que la Comisión no clarificó durante el expedien-te las cantidades que habían de ser reclamadas a cada empre-sa, a lo que el Tribunal responde que hasta 2008 -dos años des-

pués de la primera sentencia de Luxemburgo en contra de los incentivos fiscales vascos (recurri-da y sentenciada de nuevo en 2009)- y cuando la Comisión decidió demandar por incumplimien-to y solicitar la imposición de multas coercitivas- ,las autoridades españolas y vascas no se pusie-ron a colaborar fehacientemente con la Comisión. En 2008 aún estaban pendientes de recuperar-se el 87 por ciento de las ayudas. Para el Tribunal, el hecho de que las ayudas fiscales estuvieranvigentes sólo en el País Vasco no le resta gravedad, ya que fueron más de un centenar de empre-sas las que iban dirigidas a actividades multisectoriales y superaban en cuantía los 560 millones.

La sentencia ha sido muy criticada por las Administraciones vascas, que consideran que es in-justa y desproporcionada. Además, se quejan de que llegue en 2013, pero no se puede olvidarque desde 2006 las sentencias de Luxemburgo les responsabiliza a ellos de dilatar el proceso.

[Superreseña]

ECARMEN LARRAKOETXEA

La UE condena a España a pagar 30millones por las ‘vacaciones fiscales’

La sentencia es una crítica a las maniobras de dilación delas instituciones vascas a los requerimientos de la Comisión

La multa final es muy inferior a la que pudiera haber sido,ya que Europa exigía el pago de 64,54 millones de euros

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H ablar, de nuevo, de la jurisprudencia del casoMahou me produce un estado de resaca com-

parable al que resulta de la masiva ingesta del pro-ducto estrella de la empresa recurrente, pero el tiovi-vo tributario no cesa de dar juego a la sinrazón.

No en vano, esa doctrina surge de unas resolucio-nes del Tribunal Supremo de hace ya casi seis añosen las que se declaró que ciertas retribuciones de di-rectivos, no pactadas expresamente en estatutos, noeran un gasto necesario para la realización de la ac-tividad económica, lo que determinaba, con la norma-tiva entonces en vigor –muy distinta de la actual-, noconcebirlos como deducibles en el Impuesto sobreSociedades.

Mi carácter crédulo me llevó a pensar que la argu-mentación utilizada no salpicaría a ejercicios futuros, pues desde 1995 ese tributo ha cam-biado su configuración, pasando a calcularse sobre la base de un resultado contable que ad-mite la deducción de todo gasto correlacionado con los ingresos.

No fue así y, desde entonces, se ha venido acentuando una discusión con efectos colate-rales en otros impuestos, como el IVA o el IRPF, a cuento de la correcta calificación de las re-tribuciones de administradores, socios y directivos.

El último dislate, merecedor de hemicraneal para el sufrido fiscalista, se produjo al evaluarel Supremo, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2013, la cuantiosa retribución per-cibida por el administrador único de una compañía que fijaba en sus estatutos que las funcio-nes del órgano de administración no daban derecho a retribución alguna.

El Alto Tribunal se aferra a la formalidad de esa mención estatutaria para considerar elgasto derivado de la remuneración pactada como no deducible sin poner “en duda la trascen-dencia y la relevancia de sus funciones”, sacudiéndole además al juzgador de instancia porincurrir en “grave error” al enfocar su fallo.

Dejando a un lado circunstancias de justicia material que podrían haber sido tenidas en cuen-ta, como ha hecho el propio tribunal en otros casos recientes, tal parecer no solo olvida la sobe-ranía de la junta de socios para pactar una remuneración al administrador si los servicios pres-tados le hieran merecedor de ello, sino que pasa de puntillas por lo argüido por el abogado dela empresa demandada, que aportó a autos una contestación a consulta de Tributos que consi-deraba que, en el caso de que un administrador ejerciera su cargo sin percibir remuneraciónalguna por ello, a efectos de su IRPF habría que valorar tales trabajos a mercado en aplicaciónde las reglas entre partes vinculadas.

Esto es, lo que se pagó al administrador tomando de forma conservadora la literalidad delo resuelto previamente por Tributos, paradójicamente se convirtió en una postura arriesgadade la compañía. Todo un paradigma de los sinsentidos de nuestro insondable sistema tributa-rio.

Pues bien, el pasado 31 de marzo, el propio Tribunal Supremo volvió a juzgar las funcionesde dirección ejercidas por un administrador único con cargo no retribuido, si bien desde laperspectiva del cumplimiento de las condiciones para la aplicación de la exención del Impues-to sobre el Patrimonio y, consecuentemente, de una reducción en el Impuesto sobre Donacio-nes (ISD).

La discusión jurídica objeto de debate es de especial trascendencia pues, hasta la fecha,existía una total disparidad de criterio entre los diversos Tribunales Superiores de Justicia, taly como expone pormenorizada y brillantemente Francisco Adame en su reciente libro Benefi-cios fiscales para la empresa familiar en los Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y ISD –pgs. 295ss- y el Supremo, he aquí lo desconcertante, ahora sí concluye que “la clave para resolver estemotivo casacional se halla en la existencia de una real, eficaz y verdadera intervención en lasdecisiones de la empresa”, considerando que “lo realmente decisivo es que tales funcionesimpliquen la administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la corres-pondiente organización”.

Obsérvese la incongruencia argumental subyacente, pues lo que no era trascendente en elámbito del Impuesto sobre Sociedades, esto es, la relevancia de las funciones realmente ejer-cidas, pasa a tener la mayor importancia en el IP.

Y es que, si bien es cierto que el debate se centra ahora en un tributo distinto, ello no de-bería obstar a que la valoración jurídica del hecho debiera ser la misma, superando así el pe-regrino argumento del principio de estanqueidad del ordenamiento tributario, tal y como pro-pone el magistrado López Candela en una publicación actual.

Así las cosas, el Supremo cierra un debate -el que existía en la jurisprudencia menor entorno a la catalogación de las funciones de dirección en el IP- para abrir uno nuevo, como essi esta nueva resolución supone un cambio de orientación doctrinal en el sentido de estarseal fondo -de las funciones ejercidas- y no a la forma -su previsión estatutaria- también en elImpuesto sobre Sociedades.

Es seguro que la postura administrativa seguirá laconclusión formalista de la primera resolución del Su-premo, acogida ya por resolución del Tribunal Econó-mico Administrativo Central, de 6 de febrero pasado,por un principio pro recaudación siempre presente enel alma liquidadora.

No estaría de más que, en la pretendida reformatributaria, se solventara este debate de tan poca su-tileza doctrinal, con una modificación de la ley de so-ciedades de capital que previera un tertium genus re-tributivo, que dotara de seguridad jurídica a los pagosrealizados a los administradores, gerentes u órganosde dirección.

Solución fácil, sensata y poco controvertida, noapta para el orbe tributario.

[Cuando me paro a contemplar]

Vaivenes jurisprudencialesen torno a las retribuciones

La discusión jurídica a debate es de especial trascendencia pues,hasta la fecha, existía una total disparidad de criterio

No estaría de más que, en la pretendida reforma tributaria,se solventara este debate de tan poca sutileza doctrinal

POR ESAÚ ALARCÓN Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU

Hablar, de nuevo, de la jurisprudencia del caso Mahoume produce un estado de resaca comparable al queresulta de la masiva ingesta del producto estrella de laempresa recurrente, pero el tiovivo tributario no cesa dedar juego a la sinrazón. No en vano, esa doctrina surgede unas resoluciones del Tribunal Supremo de hace yacasi seis años, en las que se declaró que ciertas retribu-ciones de directivos, no pactadas expresamente en esta-tutos, no eran un gasto necesario para la realización dela actividad económica, lo que determinaba, con la nor-mativa entonces en vigor, no concebirlos como deduci-bles en el Impuesto sobre Sociedades.

Es seguro que la postura administrativa seguirála conclusión formalista de la primera resolución del

Supremo, acogida ya por resolución del TribunalEconómico Administrativo Central, de 6 de febrero pasa-

do, por un principio pro recaudación siempre presente enel alma liquidadora. No estaría de más que, en la preten-

dida reforma tributaria, se solventara este debate detan poca sutileza doctrinal, con una modificación de

la ley de sociedades de capital que previera un‘tertium genus’ retributivo que dotara de seguridad

jurídica a los pagos realizados a los administradores,gerentes u órganos de dirección.


[CONTINÚA]

a crisis económica ha destapado la caja de pandora y ha obligado a poner el focode atención en prácticas comerciales agresivas, de dudosa legalidad y ética, conunas consecuencias que aún estamos intentando reparar. Una de estas costumbresperniciosas es la obligación de contratar las pólizas de seguros que las entidadesfinancieras comercializan como condición para obtener financiación o determina-das condiciones financieras. Unas prácticas bancarias, que han sido -y siguen sien-do- preocupantemente habituales.

El documento elaborado para el Consejo General de Mediadores de Seguros,‘Estudio socieconómico sobre la actividad de la banca-seguros y su incidencia en elreparto del mercado’, evidencia que la banca está acaparando los canales de ventadel seguro -especialmente de vida yseguros multirriesgo del hogar y, en menor medi-da, del auto-, en potencial perjuicio de los derechos e intereses de los usuarios y, notan potencialmente, en menoscabo de los intereses de los profesionales de lamediación.

La práctica mayoritaria, denuncia el informe, “ha sido y es la imposición al consu-midor de todo tipo de seguros vinculados a los préstamos hipotecarios como condi-ción necesaria para el otorgamiento o mejora de sus condiciones financieras: segu-ro de daños, de amortización, de vida, planes de pensiones o jubilación, etc.”

Los operadores de Banca-Seguros con un 40,77 y los mediadores tradicionalesde seguros (agentes más corredores) con un 39,77 por ciento, son los canales que, de forma ma-yoritaria, distribuyen el total del negocio asegurador, si bien en el negocio de vida el canal Banca,con un 71,44 por ciento es el principal distribuidor. Así, preocupa que el Plan Estratégico de lamediación asegura un escenario de retroceso tendencial imparable de la mediación tradicional,en beneficio de la banca.

Se trata de una realidad alarmante a la que la encuesta online -con mil quinientas consultas-realizada por Iurex.Con, el Foro de Juristas Expertos en Consumo, ha puesto cifras: el 90 por cien-to de los españoles se ha visto “obligado o condicionado” a suscribir un seguro para que le con-cedan un préstamo hipotecario. Según Iurex.Con, pese a esta “práctica histórica”, no existe nin-guna normativa legal que imponga al prestatario la suscripción de un seguro con una entidad de-terminada cuando contrata un préstamo hipotecario. Y ofrecen más datos: el 58 por ciento deellos han asegurado no haber recibido información correcta, veraz y completa sobre las caracte-rísticas del seguro contratado.

En este escenario, y teniendo en cuenta esta tendencia de que progresivamente gane terrenola banca, ¿existe un respaldo o, al menos, una regulación legal para el desarrollo de sus activida-des? y, lo más importante, ¿son legítimas las prácticas subyacentes a la actividad bancaria enorden a captar clientes?

Leyes y jurisprudencia insuficientesEl problema, aseguran los expertos, es que la actuación de la Banca-Seguros no ha generadohasta la fecha una jurisprudencia mayor propia que permita entender la legalidad, alegalidad oilegalidad de determinadas prácticas del sector desde el prisma de la única interpretación que,

finalmente, resulta relevante para el tráfico jurídico: la de los Tribunales de Justicia, y, fundamen-talmente, la del Tribunal Supremo.

A este respecto, destacan la sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 9 de mayo, sobretransparencia y nulidad de las cláusulas suelo que, a su juicio, “abre la puerta a una interpreta-ción en la vía judicial para evitar los habituales abusos de bancos y cajas de ahorros a la hora decontratar un seguro adherido a un préstamo hipotecario”.

El Alto Tribunal, en pleno jurisdiccional, fijó que estas cláusulas serán válidas siempre que secumpla un doble control de transparencia de cara al cliente durante la negociación. A sensu con-trario, establece la nulidad de las condiciones esenciales, en los contratos con entidades finan-cieras, en los que no exista la suficiente transparencia. Es decir, cuando no se haya dado la infor-mación, clara, destacada y suficiente a los clientes a la hora de contratar la hipoteca.

Dice el estudio que esta sentencia, “convenientemente argumentada, puede servir de sopor-te para atajar en sede judicial, algunos de los excesos que hoy se perciben como más frecuen-tes”. Deberían ser, en su opinión, “de plena aplicación los criterios de transparencia establecidospor la sentencia del Supremo sobre cláusulas suelo, extendidas a otras cláusulas determinantesde los elementos esenciales del contrato. En definitiva, en opinión de los mediadores, esta inter-pretación de la jurisprudencia española se puede y debe aplicar a las operaciones de contrata-ción de préstamos hipotecarios con seguros vinculados.

Las Directivas dejarán un escenario “aún más oscuro”Por si esto fuera poco, denuncian que a partir de la transposición de la Directiva de Créditos alConsumo el escenario “se tornará más oscuro, al asumirse, de forma expresa, la posibilidad de

[Civil]

LTERESA BLANCO

Los mediadores arremeten contra la bancaDe vuelta con los abusos de las entidades financieras

Denuncian la falta de leyes que frenen la imposición indiscriminada de contratos de seguros vinculados a la concesión de préstamos hipotecarios

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vincular/combinar seguros al crédito”. Y más preocupante es aún que “ese escenario no se va amejorar” por la Directiva de Transparencia en la contratación de préstamos para la adquisiciónde inmuebles residenciales -ya aprobada por el Parlamento-. Más que impedir la vinculación obli-gatoria del seguro al crédito “lo que se hace es establecer las fórmulas para poder hacerlo conmenores limitaciones de las que establecía la regulación anterior”.

Por todo, los mediadores piden un desarrollo legislativo sobre los preceptos comunitarios, quese conciban como de mínimos, “que se sustente sobre la conveniencia de establecer fórmulasque garanticen la información plena al consumidor sobresus derechos, opciones y alternativas ante el producto vin-culado o combinado”. Y entienden que deberían llevarselos criterios derivados de la sentencia del Supremo al de-sarrollo normativo de la Directiva. Algo que “puede y debeser crucial para evitar la sensación de impunidad actual eimpedir que la norma comunitaria actúe como legitimado-ra de actuaciones lesivas contra los derechos legítimos deconsumidores y usuarios”.

Con todo, y a pesar del fallo del Alto Tribunal, los media-dores de seguros denuncian que, en el terreno judicial,donde “se podría haber encontrado una interpretaciónmás estricta de la norma que hubiera arrojado luz y exten-der sus efectos, especialmente en la cuestión relativa alposible vicio de consentimiento intrínseco en la falta de li-bertad en la contratación de los productos vinculados, nose han producido iniciativas significativas, por falta de ac-tores afectados con recursos y disposición para llevar elasunto a sus últimas consecuencias”.

En esta línea, la consulta elaborada por Iurex.Con reve-la igualmente que el 45 por ciento de los encuestados con-sidera que el seguro contratado a un banco está hecho ala medida de la entidad financiera. Y lo que es más grave:un 64 por ciento dice no sentirse protegido por la legisla-ción o las instituciones ante posibles imposiciones de labanca, lo que pone de manifiesto, dicen los expertos, “la in-capacidad de los organismos reguladores como el Bancode España o la Dirección General de Seguros y Fondos dePensiones para atajar estas prácticas”.

Los datos personales, en riesgoLa encuesta también ha abordado una práctica cada vezmás frecuente, como es la de usar los datos de las póli-zas de seguros domiciliadas en las cuentas corrientes

para ofrecer pólizas personalizadas a los clientes por parte de la banca. A este respecto, acla-ra, para empezar, que “el intercambio de datos entre empresas sin el consentimiento expre-so del consumidor viola la Ley de Protección de Datos, aunque pertenezcan al mismo grupoempresarial” y asegura que “muchas de las aseguradoras que operan en España pertenecena grupos económicos con participación mayoritaria de entidades financieras, formandoambas una sola entidad”.

Por ello, hace hincapié en que se trata de un fenómeno “preocupante”, ya que este tipo deprácticas “vulnera la intimidad de los clientes y solo es po-sible en caso de consentimiento expreso e informado delos mismos, con el riesgo de que los bancos accedan yusen información muy sensible sobre nuestros hábitos devida y consumo”.

Y hay un problema mayor y es que “es muy habitualentre las entidades financieras, que crean pólizas de segu-ros a la medida de los clientes utilizando datos de las póli-zas que se domicilian en cuenta sin el consentimiento delconsumidor, contraviniendo de este modo lo especificadoen la Ley de Protección de datos, habiéndose detectado in-cluso casos en los que se ha cambiado de compañía alusuario sin su consentimiento”.

También en materia de protección de datos denuncianlos mediadores que la reestructuración bancaria ha deja-do un “panorama complejo” tras la desaparición de entida-des con sustantividad propia -que han sido fusionadas ovendidas- y que han dejado huérfanos a varios operadoresde Banca-Seguros, para adoptar a los concertados por laentidad absorbente o dominante, con la incógnita de quépasará con la clientela que los mismos habían adquirido através de las operaciones de la entidad absorbida.

Exponen que las denuncias ya formalizadas ante Fisca-lías y Juzgados provinciales ponen de manifiesto prácticasde transferencia de clientes del operador antiguo al nuevosin conocimiento ni autorización de los clientes, “con indi-cios de falsedad en documentos de cancelación de pólizaso de suscripción de nuevos contratos”.

Además, los expertos denuncian en su estudio queestas prácticas conllevan, en última instancia, que losusuarios, no sólo pueden verse bajo la cobertura de unaentidad no deseada, sino incluso ante la obligación deafrontar pólizas duplicadas por esa defectuosa cancela-ción de la anterior.

[Civil]

A partir de la trasposición de la Directiva de Créditosal Consumo el escenario “se tornará aún más oscuro”

El intercambio de datos entre empresas del mismo grupo sinautorización expresa del cliente viola la Ley de Protección de Datos

El 90% de los españoles se ha visto “obligado o condicionado”a suscribir una seguro para que le concedan una hipoteca

La sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusulas suelose debe aplicar a los seguros vinculados a préstamos hipotecarios

Nada menos que el 89,85 por ciento de los clientes de hipotecas que denunciaron losproductos financieros ‘swap’ vinculados a su contrato obtuvieron un fallo favorablede jueces y tribunales. Mientras, casi 6 de cada 10 particulares (en total un 59,37por ciento) que invirtieron en participaciones preferentes, emitidas sobre todo porentidades extranjeras, obtuvo una resolución favorable de los juzgados de PrimeraInstancia o de las Audiencias Provinciales en 2012. Así lo desveló el últimoObservatorio de la Jurisprudencia de Productos Financieros Complejos, elaborado porel despacho de abogados Jausas, en que analiza un total de 1.527 fallos judicialesemitidos durante ese año sobre swaps, participaciones preferentes y productosestructurados. En concreto, los ‘swaps’ se comercializaron como productos o segurosque sirven para cubrirse de las variaciones de los tipos de interés, inflación o divisas.El problema reside en que, tras la llegada de la crisis económica, y con la caída deleuribor, se han convertido en la pesadilla de muchos clientes, que, de repente, seendeudaron con sus bancos o perdieron todos sus ahorros. Y si los tribunales hansido benévolos con los particulares, también han protegido a las empresas que firma-ron estos productos de cobertura ante variaciones de tipos de interés: cerca del 80por ciento (el 79,3) de empresas afectadas por swaps lograron en 2012 una resolu-ción favorable en los tribunales, ya fuera en los Juzgados de Primera Instancia o enAudiencias Provinciales, tras presentar el correspondiente recurso de apelación.

MANO DURA CON LAS PREFERENTESEn los casos de participaciones preferentes, el porcentaje a favor de las empresasfue del 59,37 por ciento sobre un total de 124 sentencias. Ahora bien, en relación alas preferentes, matiza el informe que la práctica totalidad de sentencias dictadasen 2012 se refieren a la comercialización de participaciones preferentes emitidaspor Lehman Brothers, que quebró en septiembre de 2008, o de bancos islandeses.

‘Swaps’ y preferentes: los jueces y magistra-dos se inclinan a favor de los consumidores


l goteo de sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales de toda Españaen materia de cláusulas suelo y devolución del dinero en caso de nulidad siguesucediéndose, y lo hace, en varios casos recientes, negando al consumidor ladevolución de las sumas cobradas indebidamente durante la vida de la cláusu-la, a pesar de que se determine judicialmente su eliminación por no haberseinformado adecuadamente al cliente.

El ‘culebrón’ viene de la mano de la polémica sentencia del Tribunal Supremo,de 9 de mayo de 2013, en la que el Alto Tribunal declaró la perfecta licitud deeste tipo de cláusulas en un contrato de préstamo hipotecario, siempre que secumpla un doble control de transparencia de cara al cliente durante la negocia-ción. En caso de que este no se cumpla y de que se falle la nulidad del precep-to, un segundo punto clave está en los efectos de esa nulidad: de un lado, losclientes consideran que lo justo es la devolución de las sumas que nunca sedebieron pagar en aplicación de la cláusula, es decir, todas las entregadasdesde el inicio de la relación contractual. De otro, el Supremo negó este crite-rio -que emana directamente del artículo 1303 del Código Civil- basándose enrazones de “orden público económico”.

Desde entonces, las distintas Audiencias Provinciales vienen aplicando los argumentos delAlto Tribunal de manera heterogénea, ignorando en algunos casos tal criterio y, en otros, buscan-do diferencias entre aquel caso y el analizado para esquivar la sujeción a la nueva jurispruden-cia. Otros, por su parte, suscriben sin más argumento la opinión del Supremo.

La Audiencia Provincial de Madrid ha sido una de las últimas en pronunciarse, en este últimosentido, en un fallo de 27 de marzo de 2014, del que es ponente el magistrado Zarzuelo Descal-zo. En él, la Sala se decanta por el criterio defendido por el Supremo y recoge de forma automá-tica el criterio sentado en aquel fallo: dado que la retroactividad de la sentencia generaría el “ries-go de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”, la nulidad de las cláusu-las no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuer-za de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia”.

Más contundente es el criterio defendido por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ensu sentencia de 31 de marzo de 2014, de la que es ponente la magistrada Sola Ruiz. Esta seapoya en la idea de que el artículo 1303 del Código Civil -que obliga a restituir las prestacionesen caso de nulidad- no se aplica automáticamente, y distingue entre los casos de nulidad estruc-tural de una cláusula -es decir, cuando, por su contenido, se trata de un precepto nulo- y los denulidad funcional -por ejemplo, en caso de las cláusulas suelo, perfectamente lícitas y anulablessólo por falta de información-.

Así, según el fallo, la aplicación del artículo 1303 del Código Civil sólo operaría automática-mente cuando se trate de cláusulas estructuralmente nulas; no asícuando se trate de cláusulaslícitas que, sólo por “la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica” pue-dan acabar anulándose.

El fallo prosigue asegurando que, “mientras que en el caso de la nulidad estructural, la finali-dad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio -

tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador teníaen mente al redactar el artículo 1303-, en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, elobjetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos desus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incum-plen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección en la cláusu-la y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y real”.

En definitiva, tratándose de una cláusula suelo, la restitución de prestaciones “no opera auto-máticamente (...), puesto que no se trata de restituir el estado de la cosa a la situación primitiva,sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta”. Así, la regla del 1303 deberámodularse “en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada”.

Se trata, en cualquier caso, de un debate sin cerrar. Por ejemplo, una reciente sentencia de laAudiencia Provincial de Jaén, con fecha de 27 de marzo de 2014, de la que es ponente la magis-trada García Pérez, concede al consumidor la devolución de las sumas pagadas indebidamentebasándose en la regla general de la retroactividad y en la no concurrencia en el caso de las razo-nes expresadas en la sentencia de Pleno del Supremo, y que “justifican acoger el criterio excep-cional de la irretroactividad”. En este supuesto, se trata de una acción individual de un particularcontra el banco, y la suma que se pide devolver a éste asciende a 12.718,20 euros.

También Álava se ha posicionado a favor del cliente bancario en su sentencia de 9 de julio de2013, defendiendo que el Supremo “deja bien claro” que la no retroactividad se refiere “a esasentencia, no a otros casos”. La Audiencia Provincial de Málaga sigue el mismo criterio, al contra-rio de la de Cáceres, que ha dictado ya al menos seis sentencias en las que se niega a la devo-lución del dinero a los firmantes de cláusulas suelo, a pesar de su nulidad. La Audiencia Provin-cial de Córdoba también ha seguido a pie juntillas la sentencia del Supremo. La Audiencia Pro-vincial de Barcelona, por su parte, se ha posicionado recientemente al favor del cliente.

[Civil]

ELUCÍA SICRE

Cláusulas suelo: las Audiencias siguen‘dando guerra’ al criterio del Supremo

La devolución del dinero cobrado durante toda la vidade la cláusula anulada divide a jueces y magistrados

Madrid ha sido la última en pronunciarse, y lo hace siguiendoel criterio del Alto Tribunal, al contrario que Barcelona

REUTERS


C omo es sabido, la sentencia del Tribunal Supremode 6 de febrero de 2014 decidió, no sin cierta

polémica, que no cabe reconocimiento incidental deuna resolución que reconoció la filiación por sustitu-ción, o de intención, de una pareja de homosexualesque contrató una maternidad fuera de España porrazón de ser contrario al orden público dicho negocioen España, ya que vulnera una norma imperativa (artí-culo 10.1 de la Ley 14/2006, de Técnicas deReproducción Humana Asistida).

La sentencia contó con votos particulares que po-nían el acento en el principio de no discriminación; enel respeto a la práctica adoptada en un país del nivel deEstados Unidos y en el superior interés del niño ya na-cido.

Hasta la fecha, la realidad imparable de este procedimiento de fecundación se salvaba informal-mente por la aplicación de una Instrucción de la DGRN, de 5 de octubre de 2010, que permitía, nosin algunos problemas técnicos derivados de su escasa jerarquía normativa, inscribir las resolucio-nes extranjeras que atribuían la maternidad mediante un reconocimiento incidental ‘light’, encuanto el tema central, que encaró la sentencia, su choque con la norma imperativa, se obviaba.La sentencia, pues, abre un nuevo escenario y es deber del legislador afrontar la situación. Esta esla siguiente: desde la perspectiva material civil hay dos leyes, una estatal –ley 14/2006 que prohí-be abiertamente la maternidad por subrogación- y una autonómica: la ley 25/2010, de 29 de julio,del libro segundo del Código Civil de Cataluña- cuyo artículo 235-3, determina que la filiación pornaturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento.

Siempre será posible dada la competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.8) en materiade ordenación de Registros públicos, establecer con rango de ley la inscripción en el Registro Civilde la maternidad por sustitución, producida en otro país por elevación de la técnica de la Instruc-ción citada. Esta solución, aunque farisaica, salva los trastos a reserva de lo que seguidamentese dirá.

Es, por otra parte, en cuanto neutra, la opción preferida en los trabajos de la Conferencia deLa Haya, que avanzan aunque con lentitud, dada la carga ideológica de la materia y la competen-cia estrictamente nacional que representa (por supuesto en el ámbito legislativo de la Unión Eu-ropea se carece a día de hoy de competencia alguna al respecto). En efecto, la Conferencia ensu reunión anual de asuntos generales y política del pasado mes de abril, analizó este dossier,que permanecerá en la agenda tras haber recabado información en los últimos años y lanzadoun formulario (vid. www.hcch.net).

De resultas de ello, parece bastante claro que la única manera de avanzar en el plano inter-nacional es meramente registral, estableciendo un procedimiento de inscripción de nacimiento,que encapsule la maternidad subrogada, como tertium genus respecto de la adopción. Depen-derá de cada Estado, su nivel de compromiso constitucional con la investigación de la materni-

dad y paternidad, derecho, por otra parte, reconocido en el artículo 7, número 1, de la Conven-ción sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989. Esta solución se presenta, sinembargo, insuficiente. Puede resultar adecuada para las maternidades subrogadas de primermundo, como es California, en las que de una forma previa al parto o posterior a él existe un pro-ceso no contencioso, el niño adquiere la nacionalidad norteamericana, y la madre biológica pre-senta una adecuada representación legal y contractual. Desgraciadamente no se agota la reali-dad ahí.

Otros países: México, Tailandia, India, Ucrania... pueden - uizás- presentar una realidad biendistinta o al menos plural, al no contemplar un procedimiento homologable desde la perspecti-va del reconocimiento incidental registral civil español. Y en todo caso, el interés superiordel niñochoca con la sentencia citada que incide, por encima de cualquier otra consideración, en la apli-cación del orden público por infracción de norma imperativa.

Por ello, no cabe ocultar que la vía más adecuada -o al menos, la más honrada- conduce a laderogación del citado artículo 10 de la ley 14/2006, procurando su simultaneidad con la modi-ficación del precepto catalán, a fin de gozar de una deseable uniformidad legislativa.

Esta solución, que es la única que pudiera, realmente, salvar la doctrina resultante de la sen-tencia que causa esta reflexión, no está, a su vez, exenta de dificultades: dejando al margen lasideológicas, curiosamente, diametralmente opuestas al aborto, pues supone apostar por la vidade quien de otra forma no podría procrear, puede encontrar algunos límites susceptibles de re-gulación: que la pareja –o la persona sola- supere pruebas de capacitación equivalentes a lasacreditativas para la adopción; que la relación con la madre biológica no sea mercantil sino al-truista, salvo una indemnización regulada, que por cierto ya existe para las donantes de ovoci-tos; que no quepa un niño a la carta salvo por razones médicas acreditadas (aunque es posibleque ahora esto exista ya en España); que el niño así nacido –piedra angular del sistema- tengaderecho a conocer su identidad mediante la técnica registral señalada y que a las clínicas espe-cializadas se les establezca protocolos ya existentes enla actualidad para otras técnicas reproductivas.

A mi juicio, esta es la solución más correcta y la quepermitiría ayudar a erradicar las granjas humanas enlo que a España concierne. Pero no se pueden ignorarotras aristas ingobernables. Así, ocurrirá que quienesmás posibilidades económicas tienen, podrán elegirirse fuera para ser madres de intención a fin de no su-frir un embarazo que aun siendo posible, no desean, obien para poder elegir un hijo con determinadas carac-terísticas físicas, por supuesto el sexo, pero también sucolor de ojos e índice de inteligencia, de suerte que sicabe un reconocimiento incidental, quede bajo secretode protocolo médico su concepción. Pero esto es inevi-table. Como inevitable será el fin, salvo estrictas razo-nes humanitarias, de la adopción internacional.

[Observatorio de Derecho Privado]

Maternidad subrogada:¿y ahora qué?

Parece bastante claro que la única manera de avanzaren el plano internacional es meramente registral

Salvar la doctrina resultante de la sentencia que causaesta reflexión, no está, a su vez, exenta de dificultades

POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

La sentencia del Supremo de 6 de febrero de 2014 decidió,no sin cierta polémica, que no cabe reconocimiento inci-dental de una resolución que reconoció la filiación por sus-titución, o de intención, de una pareja de homosexualesque contrató una maternidad fuera de España por razón deser contrario al orden público dicho negocio en España, yaque vulnera una norma imperativa (artículo 10.1 de la Ley14/2006, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida).La sentencia contó con votos particulares que ponían elacento en el principio de no discriminación; en el respeto ala práctica adoptada en un país del nivel de Estados Unidosy en el superior interés del niño ya nacido.

A mi juicio, esta es la solución más correcta y la que per-mitiría ayudar a erradicar las granjas humanas en lo

que a España concierne. Pero no se pueden ignorar otrasaristas ingobernables. Así, ocurrirá que quienes másposibilidades económicas tienen, podrán elegir irse

fuera para ser madres de intención a fin de no sufrir unembarazo que aun siendo posible, no desean, o bien para

poder elegir un hijo con determinadas característicasfísicas, por supuesto el sexo, pero también su color deojos e índice de inteligencia, de suerte que si cabe un

reconocimiento incidental, quede bajo secreto deprotocolo médico su concepción.


[CONTINÚA]

os acreedores deberían tener capacidad de controlar el día a día de la actividad deladministrador concursal en beneficio de la transparencia y la mejora en el cobro desus créditos, según las conclusiones del informe Temas candentes de las reestruc-turaciones financieras, elaborado por PwC, a partir de la opinión de un nutridogrupo de expertos y profesionales relacionados con el ámbito de las reestructuracio-nes financieras.

En el equipo de análisis han participado expertos tales como el exministro JordiSevilla; el magistrado de lo Mercantil José María Fernández Seijo; representantes dela Administración, de las entidades bancarias y técnicos de PwC.

El informe demanda la creación de un colegio profesional de administradoresconcursales y concluye que el Real Decreto-ley 4/2014 ha supuesto un importantepaso adelante en la mejora de los procesos de refinanciación y del preconcurso,pero considera que esta figura debería paralizar también posibles acciones de lasentidades de derecho público, tradicionalmente los más acostumbrados a iniciaracciones de ejecución en situación preconcursal.

Aboga por la homologación de las entidades de Derecho público y porque se puedapedir también un esfuerzo a los proveedores. En la misma línea, manifiesta el infor-me que se ha desaprovechado la oportunidad de aplicar los efectos del arrastre yhomologación de situaciones concursales. Finalmente, entienden que se deberíasimplificar el proceso de liquidación. Las compañías que demuestran su incapacidadpara financiar su actividad deberían venderse de manera transparente, ágil y rápida.

Sobre la legislación financiera, sostienen las conclusiones del informe de PwCque se deben buscar mecanismos para que las compañías se beneficien del esfuer-zo que las entidades hacen en materia de provisiones. La provisión debe generardesapalancamiento en beneficio de la continuidad de la actividad empresarial.

“El sistema ha venido haciendo importantes esfuerzos en materia de provisiones que debencontinuar en el futuro si queremos preservar el valor de nuestro tejido no inmobiliario”, afirmanlos expertos, que opinan que la regulación sobre provisiones debería impedir que el aporte de di-nero nuevo a las compañías esté penalizado en los balances de las entidades que prestan.Finalmente, concluyen los expertos que el actual marco regulatorio impide que las empresas pue-dan completar con éxito sus procesos de reestructuración y que la normativa en materia de pro-visiones debería reformarse para evitar que la concesión de dinero nuevo a compañías que atra-viesan situaciones delicadas penalice los balances de las entidades que lo prestan.

Cambios en la regulación de las provisionesLa regulación en materia de provisiones ha penalizado de manera relevante la aportación de dine-ro nuevo a compañías marcadas porsu situación de refinanciadas. Los posibles cambios en mate-ria de provisiones deberían impedir que el aporte de dinero nuevo a las compañías, así como lasfinanciaciones de circulante, estén penalizados en los balances de las entidades que prestan acompañías refinanciadas a las que aplica provisión, por tratarse de riesgo subestándar.

Hasta el momento, una gran parte de los procesos de refinanciación vividos en nuestro país

han buscado el aplazamiento de las obligaciones de pago y no han permitido que las empresasrealicen reestructuraciones operativas profundas. Esto se ha debido, entre otros factores, a quela regulación en materia de provisiones no ha ayudado a las entidades financieras a prestar di-nero nuevo a las compañías en situación de refinanciación, lo que ha condenado en muchoscasos al concurso y a la liquidación.

Se trata de una de las principales conclusiones del informe Temas candentes de las reestruc-turaciones financieras, elaborado por PwC a partir de la opinión de un nutrido grupo de expertos,jueces y profesionales relacionados con el ámbito de las reestructuraciones financieras, que de-terminan que el actual marco regulatorio impide que las empresas puedan completar con éxitosus procesos de reestructuración. El informe concluye que la normativa en materia de provisio-nes debería reformarse para evitar que la concesión de dinero nuevo a compañías en situacio-nes delicadas penalice los balances de las entidades que lo prestan.

La existencia de una provisión en los balances de las entidades financieras sólo se convierteen una quita real cuando la entidad cobra una parte de lo que se le debe, de manera que sonpocos los casos en los que las compañías se acaban beneficiando de dicho efecto. Se deben fo-mentar mecanismos para que las compañías se beneficien del esfuerzo que las entidades hacen

[Mercantil]

LXAVIER GIL PECHARROMÁN

Más control de los acreedores en el concursoInforme ‘Temas candentes de las reestructuraciones financieras’, elaborado por PwC

Un grupo de expertos reclama la capacidad de vigilar a los administradores concursales y la homologación de las entidades de Derecho público

GETTY


en materia de provisiones. Por ello, entienden los expertos que la provisión debería generar de-sapalancamiento en beneficio de la continuidad de la actividad empresarial, a pesar de los nu-merosos cambios legislativos de los últimos años y del importante aumento de los procesos con-cursales -hemos pasado de 2.445 en 2008 a 8.716 en 2013-.

España sigue teniendo un sistema que incentiva reestructuraciones en las que se mantienentanto a los equipos gestores en sus puestos como los activos en manos de los accionistas. Enotros países se opta por facilitar que sean los acreedores quienes tomen el control y decidan cuáles la vía para preservar el valor de la compañía refinanciada.

Mejora de la figura del preconcursoDice el informe que el nuevo Real Decreto-ley 4/2014 ha introducido igualmente modificacionesmuy sustanciales en materia de homologación de acuerdos de refinanciación con efecto arras-tre para acreedores minoritarios. Tampoco en este caso se ha aprovechado para arrastrar a enti-

dades de Derecho público, ni tampoco para pedirun cierto esfuerzo a los proveedores de las compa-ñías, a los que se respeta íntegramente. Otro ámbi-to mejorable de la legislación tiene que ver con larepresentación que los acreedores en el proceso.

Los acreedores, teóricos dueños económicos delos activos, tienen enormes dificultades para deci-dir sobre el futuro de éstos. La legislación les otor-ga una protección en el ámbito de la realización desus bienes, pero no tienen capacidad para contri-buir a la viabilidad de la compañía en concurso,salvo en la aprobación del convenio.

Por ello, insisten en que los acreedores debe-rían poder decidir activamente sobre la figura deladministrador concursal que represente sus intere-ses para asegurar que sus intereses se gestionande manera adecuada. Por otro lado, se deberíacrear la figura del comité de acreedores como órga-no supervisor de las actuaciones llevadas a cabopor el administrador concursal.

Así, el juez sólo tendría que supervisar la exis-tencia de acuerdos entre la compañía y sus acree-dores durante el proceso. Dicen también, que estaausencia de los acreedores en los procesos convi-ve con la existencia de una cuestionable y pocoprofesional actitud de algunos profesionales quese dedican a la administración concursal. Entien-den que la práctica, el sistema de nombramiento y

el mecanismo de remuneración fomentan actuaciones cuya motivación está muy lejos tanto delas necesidades y viabilidad de las compañías concursadas como del pago a los acreedores.

Según el Banco de España, el 23,1 por ciento del riesgo concedido a empresas en diciembrede 2013, se corresponde con operaciones refinanciadas y reestructuradas (158.949 millones deeuros). Por sectores, la mayoría de las operaciones están centradas en los sectores de construc-ción e inmobiliario, donde hay clasificados 91.236 millones de euros por este concepto, repre-sentando un 38,5 porciento del total de la cartera crediticia de ambos. El resto de empresas con-centran operaciones reestructuradas y refinanciadas por valor de 67.713 millones, representan-do un 15 por ciento del total de la exposición crediticia de estos sectores en dicha fecha.

Las ‘London rules’ para el entendimiento entre empresasFinalmente considera el grupo de expertos que el sistema ha venido haciendo importantesesfuerzos en materia de provisiones que deben continuar en el futuro si se quiere preservar elvalor del tejido no inmobiliario. Por ello, demandan que la regulación sobre provisiones deberíaimpedir que el aporte de dinero nuevo a las compañías esté penalizado en los balances de lasentidades que prestan. También, defienden la búsqueda de mecanismos para que las compa-ñías se beneficien del esfuerzo que las entidades hacen en materia de provisiones. La provisióndebe generar desapalancamiento en beneficio de la continuidad de la actividad empresarial.

Explican que la referencia más cercana a un mecanismo de entendimiento entre entidadesse conoce como London Rules. Estas recogen de manera sucinta cuál debe ser el comporta-miento y el camino para llevar a cabo una refinanciación de manera ordenada, transparente yeficaz. El proceso debe contar con: 1. Pacto de espera en tiempo suficiente para determinar elcuánto, cuándo y cómo de un proceso de refinanciación; 2. Información apropiada y a tiempopara juzgar lo que da de sí el negocio; 3. Banco líder con experiencia, que informe y maneje re-laciones de manera adecuada con el resto de acreedores financieras; 4. Financiación obligato-ria de las necesidades de corto en proporción a la deuda existente; y 5. Utilización, en su caso,como mediador del Banco de España o a un tercero independiente.

En el caso de España, les resulta alarmante ver la cantidad de procesos en los que las cuatroprimeras reglas se incumplen de manera sistemática. Dicho incumplimiento hace que los proce-sos sean largos y muy ineficientes.

Sobre el dinero nuevo y los nuevos inversores, indican que España es un país altamente “ban-carizado”, donde las fuentes de financiación alternativas no han conseguido hacerse hueco. Lafuerte bancarización de nuestra economía junto con la regulación existente y la reciente aversiónal riesgo local derivado, en parte, de la existencia de pocos proyectos realmente financiables, im-pide hoy la obtención de dinero nuevo para empresas refinanciadas.

En los últimos tiempos se ha vivido la entrada de fondos de distress (buitres), muchas vecesde manera hostil, en compañías no inmobiliarias. Dicha entrada, ha compensado en algunoscasos la negativa de los financiadores existentes a prestar el dinero nuevo necesario para finan-ciar los planes de reestructuración, y se ha hecho a precios muy elevados. Los financiadores tra-dicionales deberían empezar a contemplar el atractivo que tienen las rentabilidades que gene-ran las financiaciones de situaciones de desesperación.

[Mercantil]

En España se mantienen los equipos mientras que en otrospaíses se facilita que los acreedores tomen el control

El estudio anima a los financiadores tradicionales a actuary buscar la rentabilidad, como los fondos ‘distress’ (buitres)

Piden mecanismos para que las compañías se beneficien delesfuerzo que las entidades hacen en materia de provisiones

Las compañías que muestran incapacidad para financiarse,deberían venderse de manera transparente, ágil y rápida

Las conclusiones del debate de los expertos que sirve debase para ese informe publicado por PwC establecen queel alto grado de competencia y gestión de los procesos derefinanciación entre las entidades financieras impide quese tomen en consideración unas reglas claras que facilitenun punto de partida común para agilizar las refinanciacio-nes. Consideran que el consenso del sector apunta a queunas recomendaciones sobre buenas prácticas en materiade refinanciaciones por parte del regulador ayudarían, engran medida, a establecer un criterio común que revertiríaen el éxito de los procesos de refinanciación. Además,determinan que un pacto de espera suficientemente largo,una entidad líder, la financiación de las necesidades acorto plazo que permita negociar y la existencia de infor-mación completa y a tiempo deberían ser elementos indis-cutibles de todo proceso de reestructuración de deuda. Ala luz de los resultados vividos en los procesos, se pone demanifiesto que, en numerosas ocasiones, las entidadesfinancieras participantes en los procesos operan con inte-reses contrapuestos, lo que dificulta la operatividad diariay agrava la situación de las compañías.

Los intereses contrapuestosde las entidades financieras


[CONTINÚA]

l Ministerio de Economía ha abierto el periodo de audiencia pública, hasta el 30 de mayo de2014, para el acceso al borrador de Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley deOrdenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, que actualmente se tramita en elSenado, tras su aprobación en el Congreso.

Este Real Decreto será de aplicación a las entidades de crédito. Asimismo, resultará de apli-cación, de conformidad con los términos previstos en la futura Ley y en esta misma norma, a losgrupos y subgrupos consolidables de entidades de crédito, a las sociedades financieras de car-tera y a las sociedades financieras mixtas de cartera.

La futura ley y su Reglamento limitan el ejercicio simultáneo de los cargos de presidente delconsejo de administración y consejero delegado que, excepcionalmente, podrá serautorizado porel Banco de España. Delimita el número de consejos en los que puede participar un consejero,con dos posibles combinaciones: un cargo ejecutivo junto con dos no ejecutivos o cuatro cargosno ejecutivos, máximo. Restringe la remuneración variable al 100 por ciento de la remuneraciónfija, salvo que la junta de accionistas lo autorice hasta un límite máximo del 200 por ciento.

Someten una parte de la remuneración variable total -a determinar por la entidad- a cláusulasde reducción o incluso de recuperación de remuneraciones ya satisfechas. Introduce la obligato-riedad de que las entidades cuenten con un comité de remuneraciones y un comité de nombra-mientos. Exige a las entidades la publicación de las retribuciones totales percibidas anualmente

por todos los miembros del consejo de administración y extiende a todas las entidades la nece-sidad de aprobar, con carácter vinculante, sus políticas de remuneraciones.

En definitiva, esta norma persigue establecer las mejores prácticas en las entidades de los sis-temas de gobierno corporativo eficientes y una política de remuneraciones coherente con los ries-gos de la entidad.

Se exigen, además, mayores requisitos de liquidez, que deberán ser suficientes para cubrir necesi-dades en posibles escenarios de estrés así como una nueva ratio de apalancamiento que se apli-cará a partir del año 2018. El Reglamento regula la autorización, registro y actividad de las entida-des de crédito; la autorización de modificaciones de los estatutos sociales y de las operaciones dereestructuración societaria; la revocación y caducidad de las licencias de las entidades.

Se procede a derogar, además, el Real Decreto 1245/1995 sobre creación de bancos, activi-dad transfronteriza y otras cuestiones relativas al régimen jurídico de las entidades de crédito yel Real Decreto 216/2008 de recursos propios de las entidades financieras con excepción deaquellas disposiciones relativas a empresas de servicios de inversión.

Actuaciones de ámbito transfronterizoMediante este Real Decreto se incorporan al Derecho español la Directiva 2013/36/UE delParlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de

las entidades de crédito y a la supervisión prudencial delas entidades de crédito y las empresas de inversión, porla que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se deroganlas Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE; y la Directiva2011/89/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de noviembre de 2011, por la que se modifican lasDirectivas 98/78/CE, 2002/87/CE, 2006/48/CE y2009/138/CE, en lo relativo a la supervisión adicional delas entidades financieras que formen parte de un conglo-merado financiero.

Se trata del conocido como paquete CRD IV, aprobadopor la Unión Europea en junio del año pasado. La normati-va CRD IV está compuesta por un Reglamento y una Direc-tiva que son de obligado cumplimiento para todos los Es-tados miembros. Esta normativa es fruto de los acuerdosconocidos como Basilea III, adoptados en diciembre de2010 por el Comité de Basilea de supervisión bancaria.

Basilea III constituye la primera respuesta internacionalen el ámbito de la regulación prudencial bancaria a los pro-blemas que la crisis puso de manifiesto. Una parte de estanormativa ya está en vigordesde el pasado mes de diciem-bre, tras la convalidación del Real Decreto-ley de medidasurgentes en materia de solvencia y supervisión.

[Mercantil]


Nuevo Reglamento de Ordenación bancariaTransposición de la normativa comunitaria en cumplimiento de Basilea III

Economía abre periodo de audiencia pública del Real Decreto de desarrollo de la Ley que se tramita aún en la Cámara Alta del Parlamento

GETTY


Se incluye, así mismo, un procedimiento de revocación de la autorización para operar comoentidad de crédito, que únicamente podrá iniciarse de oficio en los términos previstos en el artí-culo 69 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las administracionespúblicas y procedimiento administrativo común y por los supuestos previstos en el artículo 8 dela futura Ley, en tramitación en el Senado o en una norma con rango de ley.

Una vez acordado el inicio del procedimiento se pro-cederá en el plazo de diez días a su notificación a losinteresados para que puedan formular alegaciones yaportar documentos u otros elementos de juicio encualquier momento, antes del trámite de audiencia aque se refiere el apartado siguiente.

Establece el futuro Reglamento que necesariamen-te se dará trámite de audiencia a los interesados unavez instruido el procedimiento e inmediatamente antesde redactar la propuesta de resolución, concediéndo-les un plazo de quince días para formular alegacionesy presentar los documentos y justificaciones que esti-men pertinentes.

Autoridad Bancaria EuropeaEl Banco de España notificará a la Autoridad BancariaEuropea toda revocación de autorización, junto con losmotivos de la misma. Aquellas personas que preten-dan realizar en establecimientos abiertos al públicooperaciones de venta de billetes extranjeros deberánreunir los requisitos establecidos este mismo RealDecreto para poder actuar como entidad bancaria,obtener la previa autorización del Banco de España, asícomo inscribirse en el registro de establecimientos decambio de moneda a cargo de aquél.

Se establece que tendrán la consideración de ope-raciones de venta de billetes extranjeros y cheques deviajero la venta de billetes extranjeros y cheques de via-jero contra entrega de su contravalor en euros o enotros billetes de banco extranjeros.

Asimismo, los establecimientos de cambio de moneda deberán registrar las operaciones querealicen sujetas a este Real Decreto, identificar de forma individualizada a las personas que par-ticipen en dichas operaciones, e informar al Banco de España y a los órganos competentes dela Administración tributaria en la forma y con los límites que establece el marco normativo vigen-te y con los que se establezcan en las normas de desarrollo del presente Real Decreto, a los efec-tos de seguimiento estadístico y fiscal de tales operaciones.

Por su parte, la aplicación directa del Reglamento desde comienzos de este año ahonda entodas las medidas de prudencia financiera al regular los requisitos relativos a la definición de ca-pital, riesgos de crédito, liquidez, operacionales y normas relativas al apalancamiento.

Este paquete legislativo en tramitación, no solo incorpora la directiva europea, sino que tam-bién fusiona y sistematiza la normativa de solvencia española que hasta ahora era dispersa y ca-rente de sistemática.

La principal novedad que introduce este proyecto de ley son los denominados colchones decapital, que permitirán a los supervisores exigir niveles de capital superiores a los establecidosen el citado Reglamento. Se establecen cinco colchones: tres de obligado cumplimiento y dos decarácter discrecional. Los de obligado cumplimiento son: el colchón de conservación de capital,el colchón para entidades de importancia sistémica mundial y, por último, el colchón para otrasentidades de importancia sistémica. Estos obedecen a la necesidad de contar con reservas adi-cionales de capital frente a pérdidas inesperadas o para cubrir los riesgos originados por el ca-rácter sistémico de determinadas entidades bancarias.

En lo que respecta a los otros dos colchones, el colchón anticíclico y el colchón contra riesgosistémico, son herramientas a disposición del Banco de España y sus objetivos son, por un lado,atenuar el efecto procíclico sobre el crédito de los requerimientos de capital y, por otro, abordarla aparición de determinados riesgos que afectan al sistema financiero en su conjunto.

En el futuro Reglamento se regula el requisito combinado de los colchones de capital, el nivelde aplicación del colchón de conservación de capital, la identificación de otras entidades de im-portancia sistémica o la fijación de los porcentajes de los colchones anticíclicos, que expresadocomo porcentaje del importe total de exposición al riesgo, y que corresponde a las entidades conexposición crediticia en España, se situará entre el 0 por ciento y el 2,5 por ciento, calibrado enmúltiplos de 0,25 puntos porcentuales. Cuando la evaluación lo justifique, podrá fijarse un por-centaje de colchón anticíclico superior al 2,5 por ciento.

Caducidad de la autorización para operarComo novedades destacadas, a parte de esta adaptación al Derecho comunitario se regula queel Banco de España declarará expresamente la caducidad de la autorización para operar comoentidad de crédito cuando dentro de los doce meses siguientes a su fecha de notificación, no sediere comienzo a las actividades específicas incluidas en el programa de actividades a que serefiere la autorización por causas imputables a la entidad.

El procedimiento de caducidad únicamente podrá iniciarse de oficio en los términos previstosen el artículo 69 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y una vez acordado el inicio del proce-dimiento se procederá en el plazo de diez días a su notificación a los interesados para que pue-dan formular alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio en cualquier momen-to antes del trámite de audiencia a que se refiere el apartado siguiente.

Necesariamente se tendrá que dar trámite de audiencia a los interesados una vez instruido elprocedimiento e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, concediéndolesun plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos y justificacionesque estimen pertinentes.

[Mercantil]

Se regula el requisito combinado de los colchones de capitaly el nivel de aplicación del colchón de conservación de capital

En el Real Decreto se incluye un procedimiento de caducidady otro de revocación de las autorizaciones para poder operar

El Reglamento regula la autorización, registro y actividadde las entidades de crédito, su reestructuración y la caducidad

Este paquete legislativo incorpora la Directiva europeay fusiona y sistematiza la normativa de solvencia española

Durante el debate en Comisión de Economía del Congreso,se han incorporado enmiendas transaccionadas con distin-tos grupos parlamentarios al texto de la Ley de Ordenación,Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, como haocurrido con PNV, Psoe, CiU y UPyD. Pese a estos acuerdospuntuales, algunos grupos de la oposición se quejaron delcambio introducido en el régimen de control referido al pro-tectorado de las fundaciones bancarias, con la enmienda144 del Grupo Popular, que modifica el artículo 45 de laLey de Cajas de Ahorros. El cambio se refiere a los criteriospara determinar si el protectorado será ejercido por elMinisterio de Economía y Competitividad o por una comuni-dad autónoma, por lo que la modificación ha sido conside-rada como una provocación para generar un nuevo conflic-to sobre competencias. Introduce un cambio importante enlo que se refiere al tratamiento tributario de las emisionesde deuda de las sociedades cotizadas y las entidades decrédito. Esta norma amplía el régimen de no retención a noresidentes a la emisión de deuda de cualquier tipo desociedades españolas. El fin es facilitar los canales alter-nativos de financiación.

Enmiendas transaccionadas ydebate en la tramitación de la Ley


V olvemos hoy por fueros concursales y lo hacemos parareferirnosa una de lasúltimassentenciasdictadasporel

Tribunal Supremo en materia de calificación, me estoy refirien-do a la sentencia de 1 de abril de 2014.

En este sentido, la sentencia aclara aspectos esenciales,como es el cómputo del plazo para la emisión del informe decalificación porparte de la Administración concursal (AC), aco-giendo con acierto el criterio que ya con anterioridad habríansostenido las Salas más solventes, como la Sección 28 de laAudiencia Provincial de Madrid o la Sección 15 de la Audien-cia Provincial de Barcelona. El plazo de 15 días que el art. 169de la LC confiere a la AC es un plazo independiente y no con-secutivo del previsto en el art. 168 de la LC, para personacióny alegación de los interesados. No es posible acudir a la regladel cómputo de plazos procesales del art. 133.2 de la LEC y

considerar que la Administración concursal deba emitir su informe dentro de los quince días siguien-tes a la finalización del plazo de 10 días concedido a los interesados para alegar.

Resulta especialmente relevante la configuración que la sentencia hace del papel que esos interesa-dos juegan en la sección de calificación. Resalta la necesidad de que la AC tome conocimiento de lainformación suministrada por esos terceros para incorporarla a su informe, ello es asíporque como seha señalado por cierto sector en la práctica forense, los interesados no pueden sostener una preten-sión autónoma de calificación, sino que actuarían como meros ‘chivatos’ cuya actuación se limitaría asuministrar a la AC información relevante para pretender la calificación culpable.

En segundo lugar la sentencia pega un tirón de orejas a la sentencia de instancia, por la prácticademasiado extendida de limitar la cognición judicial a la primera causa de calificación invocada conéxito, dejando imprejuzgada las demás invocadas. Tal praxis incluso puede dar lugara situaciones deverdadera impunidad. Pensemos en aquellos supuestos en que la primera y única causa examinadapor la sentencia de instancia, es revocada por la Audiencia Provincial, sin que por la AC o el Ministe-rio Fiscal, hayan impugnado la sentencia pretendiendo que la Sala revise el resto de causas de califi-cación invocadas. Pues en tal caso nos encontramos con una sentencia de calificación fortuita, ries-go que la propia sentencia que ahora reseñamos ya apunta.

Quiero, sin embargo, detenerme en las apreciaciones que el Tribunal hace en torno al alcance dela presunción del art. 165 de la LC, sobre todo por la interpretación que sobre él mismo se podríarealizar a la vista de su tenor literal. Sobre este particular la sentencia razona literalmente: “No setrata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues estaSala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de2012, y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercercri-terio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementariade la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituiruna con-ducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, yestablece una presunción iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incum-

plimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave comoa su incidencia causal en la insolvencia (sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril;255/2012, de 26 de abril, 298/2012; de 21de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012de 19 julio).

Ciertamente el tenor literal del párrafo parece claro en cuanto a su conclusión: la presunción seextiende tanto al dolo o culpa grave del sujeto como la incidencia causal en la insolvencia. Ocurre, sinembargo, que la primera resolución del Tribunal Supremo que expresamente se pronuncia sobre elalcance de la presunción iuris tantum del art. 165 de la LC, que además es citada tanto en la sen-tencia de 1 de abril, que ahora comentamos, como en todas las que a su vez cita, llega a una con-clusión diferente en torno al alcance de esta presunción.

Me estaría refiriendo a la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, en la que señala el Tribunalque el art. 165 “sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave”, añadiendo que “elart. 165 no contiene un tercercriterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es unanorma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo oculpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la genera-ción o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficien-tes para declarar un concurso culpable”.

Pues bien, todas las sentencias dictadas a posteriori y glosadas en la de 1 de abril de 2014 hanhecho cita y remisión a la de 17 de noviembre y a la doctrina que contiene, sin introducir un cambiode posicionamiento expreso en torno a la presunción del art. 165 de la LC, ni indicar las razones porlas que abandona esa interpretación. Es cierto que a partir de la sentencia de 20 de abril de 2012,el tribunal precisa que el art. 165 LC “manda presumir uris tantum la culposa o dolosa causación oagravación de la insolvencia, desplazando asíel tema necesitado de prueba y las consecuencias deque ésta no convenza al Tribunal”.

Me cuesta creer que una sala de un rigor y calidad jurídica, como es la Sala Primera del TribunalSupremo, abordeun cambiodetal caladoen la interpretacióndela norma, con unasconsecuenciasjurídicastan relevantes,sin efectuar una expreso pronunciamiento motivado al res-pecto y desde luego no lo haría citando como precedente laresolución que mantiene el criterio contrario.

Antes al contrario hemos de entender las menciones quesobre el art. 165 se realizan en la sentencia como una conti-nuación de la doctrina ya establecida en la sentencia de 17de noviembre de 2011, y en consecuencia considerar que elprecepto presume el carácter culposo o doloso de la conduc-ta generadora de la insolvencia, pero limitando su efecto a lacalificación de la conducta, cuyo enlace causal se habría rea-lizado previamente. Dicho de otra forma, una vez determina-do que un acto del deudor genera o agrava la insolvencia, laaplicación del art. 165 de la LCpresume que esa conducta esculposa o dolosa.

[Con solvencia jurídica]

¿Hasta dónde alcanza la presunción‘iuris tantum’ de calificación culpable?

La sentencia aclara aspectos esenciales, como es el cómputodel plazo para la emisión del informe de calificación

Las menciones sobre el artículo 165 son una continuaciónde la doctrina establecida por fallo de 17 de noviembre de 2011

POR JAVIER YÁÑEZ EVANGELISTA Magistrado excedente. Abogado

Volvemos hoy por fueros concursales y lo hacemospara referirnos a una de las últimas sentencias dicta-das por el Tribunal Supremo en materia de califica-ción, me estoy refiriendo a la sentencia de 1 de abrilde 2014. En este sentido, la sentencia aclara aspectosesenciales, como es el cómputo del plazo del plazopara la emisión del informe de calificación por partede la Administración concursal (AC), acogiendo conacierto el criterio que ya con anterioridad habrían sos-tenido las Salas más solventes, como la Sección 28 dela Audiencia Provincial de Madrid o la Sección 15 dela Audiencia Provincial de Barcelona.

Antes al contrario hemos de entender las mencionesque sobre el art. 165 se realizan en la sentencia como

una continuación de la doctrina ya establecida en lasentencia de 17 de noviembre de 2011, y en conse-

cuencia considerar que el precepto presume el carác-ter culposo o doloso de la conducta generadora de lainsolvencia, pero limitando su efecto a la calificación

de la conducta, cuyo enlace causal se habría realizadopreviamente. Dicho de otra forma, una vez determinado

que un acto del deudor genera o agrava la insolvencia,la aplicación del art. 165 de la LC presume que

esa conducta es culposa o dolosa.


M e perdonarán que volvamos una vez más altrending topic de esta columna en los últimos

meses, pero es que indudablemente constituye eltema de más actualidad. Los eventos formativos, jor-nadas y congresos sobre la materia se suceden. Todoel mundo parece querer hacer su aportación en estosmomentos de cambio legal y hasta el FMI ha instado aEspaña a mejorar su normativa en este ámbito, repro-chando a la misma las dificultades de las microempre-sas para acceder a procedimientos de saneamientoefectivos.

Como probablemente ya saben, el Real Decreto-ley4/2014 fue sometido a debate y votación de totalidadpor el Congreso de los Diputados, en su sesión del día20 de marzo de 2014, en la que se acordó su convali-

dación, así como su tramitación como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. Parecepor tanto oportuno que en ese iter parlamentario se escuchen todas las opiniones, especialmen-te las de los expertos y prácticos que trabajan sobre el terreno, para no caer en las mismas equi-vocaciones del pasado, en que el secretismo y solipsismo abocaron a errores de bulto, que hu-bieran podido ser fácilmente detectados y subsanados.

Como base de mi reflexión, quisiera llamar hoy su atención sobre dos resoluciones recientesdictadas sobre estas materias. La primera es de la Sala Primera del Tribunal Supremo, fechadael 9 de abril de 2014, que en principio aborda cuestiones concernientes a la retroacción en el ré-gimen anterior de quiebras ratione temporis aplicable, pero apelando a criterios interpretativosgestados en el marco jurídico actual. Se pedía la nulidad de un préstamo hipotecario por impor-te de 70 millones de pesetas referido a un inmueble valorado en 141 millones, que terminó ad-judicándose la entidad bancaria en subasta por 75 millones y fue vendido finalmente por 30 [pa-réntesis: inevitable que nos asalte la duda de quién fue el agraciado comprador final]. El impor-te del préstamo se destinó a atender obligaciones preexistentes, aunque se alega que una partequedó de libre disposición para el prestatario.

Dice el Tribunal Supremo: “A la vista de los hechos probados en la instancia, en los que tansólo queda constancia que el dinero del préstamo fue destinado a pagar deudas con el presta-mista, vencidas y exigibles, y no que se hubiera concedido un 25 por ciento de dinero fresco, nopuede prosperar el motivo porque la simple transformación de una deuda inmediatamente exi-gible en una deuda fraccionada a plazos con carácter general no impide por sísola, si no concu-rren otras circunstancias, como es la concesión de dinero fresco en una proporción significativa,que la concesión de la garantía pueda considerarse perjudicial para la masa”. Se deduce quecon un 25 por ciento de fresh money, otro gallo habría cantado.

La otra resolución que quería citarles es la sentencia de la Sección 28, Especializada Mercan-til, de la AP de Madrid, de 2 de abril de 2014. Se analiza justamente el mismo tipo de operación:un préstamo hipotecario que se destina a atender deuda preexistente. Razona la Sala que “es

de notarque las condiciones convenidas en el nuevo contrato representaban un importante apla-zamiento -diez años a partir de la fecha de la escritura- y un interés ordinario mucho más venta-joso, por ejemplo, que el tipo de interés pactado para situaciones de excedidos y mora en las queya habían incurrido los contratos de crédito en cuenta corriente que se cancelaron en la prime-ra tanda de cancelaciones. Además, el préstamo supuso una importante llegada de dinero fres-co, en concreto, 1.308.152,04 euros…” [sobre un préstamo de 3,3 millones]. En este caso laoperación se mantiene. Desde la reforma de 2011, el legislador ha venido dedicando una inusi-tada atención a las macro-refinanciaciones, abriéndose largos y estériles debates para interpre-tar los pormenores del procedimiento descrito por el antiguo artículo 71.6 de la LC, que ha sidoescasamente utilizado en la práctica y no ha generado la más mínima litigiosidad: hasta dondealcanza mi conocimiento, ni una sola operación de refinanciación con informe de experto inde-pendiente ha sido cuestionada ante ningún Juzgado Mercantil.

Las operaciones que, sin embargo, con mucha mayor frecuencia han sido analizadas por losTribunales son las micro-refinanciaciones de pymes y profesionales, que no se ajustaron al proce-dimiento formalizado para obtener el blindaje frente a la rescisoria. El caso Banco Espirito Santo,que está en el origen de este debate, de hecho responde a ese patrón. Podrán ver ustedes, tras lassentencias que acabo de citar, que los órganos de la Jurisdicción Mercantil no son especialmenteexigentes con esas micro-refinanciaciones, a las que únicamente parece pedirse una proporciónsignificativa de dinero nuevo y un aplazamiento y mejora de las condiciones de restitución del pasi-vo, aunque el 60-75 por ciento del nuevo préstamo vaya destinado a liquidar deudas antiguas.

El legislador de urgencia al parecer ha intentado instituir un puerto seguro para esas micro-operaciones en el segundo inciso del artículo 71 bis de la LC. Ha establecido, sin embargo, unaserie de criterios tan restrictivos que, aplicados a los supuestos que acabamos de ver, habríanimpedido defender la operación en un escenario concursal.

El problema que se suscita ahora, de mantenerse la actual redacción de la norma, es si el in-cumplimiento de los criterios reseñados en el nuevo ar-tículo 71 bis 2 de la LC equivale a una afirmación auto-mática de la existencia de perjuicio en esas micro-refi-nanciaciones, como parece desprenderse de la ambi-gua y manifiestamente mejorable redacción del tam-bién nuevo artículo 72.2 de la LC.

Nos hacemos cargo de que el lobby bancario que-rría tener una check list para saber a priori qué opera-ciones de micro-refinanciación van a rescindirse o no;más o menos como el bueno de Pepe Reina, cuandoen el conocido anuncio televisivo canta aquello de “mesiento seguro”.

El problema es que la norma que intenta añadir se-guridad jurídica a la cuestión, podría condenar opera-ciones que hasta hoy pasaban sin problema el listónde nuestros Tribunales…

[Con solvencia jurídica]

Micro-refinanciaciones:“Me siento seguro…”

El Legislador ha previsto criterios tan restrictivos que habríanimpedido defender la operación en un escenario concursal

El ‘lobby’ bancario querría tener una ‘check list’para saber a priori qué operaciones van a rescindirse o no

POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

Como probablemente ya saben, el Real Decreto-ley4/2014 fue sometido a debate y votación de totalidad porel Congreso de los Diputados, en su sesión del día 20 demarzo de 2014, en la que se acordó su convalidación, asícomo su tramitación como Proyecto de Ley por el procedi-miento de urgencia. Parece por tanto oportuno que en ese‘iter’ parlamentario se escuchen todas las opiniones, espe-cialmente las de los expertos y prácticos que trabajansobre el terreno, para no caer en las mismas equivocacio-nes del pasado, en que el secretismo y solipsismo aboca-ron a errores de bulto, que hubieran podido ser fácilmentedetectados y subsanados.

El problema que se suscita ahora, de mantenerse la actualredacción de la norma, es si el incumplimiento de los crite-

rios reseñados en el nuevo artículo 71 bis 2 de la LC equi-vale a una afirmación automática de la existencia de per-juicio en esas micro-refinanciaciones, como parece des-

prenderse de la ambigua y manifiestamente mejorableredacción del también nuevo artículo 72.2 de la LC. Noshacemos cargo de que el ‘lobby’ bancario querría teneruna ‘check list’ para saber a priori qué operaciones de

micro-refinanciación van a rescindirse o no; más o menoscomo el bueno de Pepe Reina, cuando en el conocido

anuncio televisivo canta aquello de “me siento seguro”.


[CONTINÚA]

l llamado contrato indefinido de apoyo al emprendedor, creado al calor de la refor-ma laboral de 2012, sigue generando controversia entre los jueces acerca de unpunto de dudosa constitucionalidad: la introducción de un periodo de prueba máxi-mo de un año para quienes se acojan a este tipo de relación -superando el límite deseis meses que establece de forma general el Estatuto de los Trabajadores (ET)-, sinque el empresario tenga obligación de preaviso ni indemnización cuando finaliceese plazo.

Precisamente la duración del periodo de prueba en este tipo de contrato -que reco-ge el artículo 4 de la Ley 3/2012, por la que se aprobó la reforma laboral- despertódesde su aprobación una gran incertidumbre entre los juristas por contradecir laletra del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto a los jueces, el primer órgano enponer freno a esta práctica fue el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en senten-cia de 19 de noviembre de 2013.

En este fallo, la magistrada Sanz Anchuela aseguró que un periodo de prueba detal duración vulnera la Carta Social Europea de 1961, y recordó también que un pro-nunciamiento anterior de la Unión Europea -Decisión de 23 de mayo de 2012, quetiene valor de jurisprudencia- para un caso idéntico relativo a Grecia ya sentó, porunanimidad, que no se podía considerar “en ningún caso como razonable un perio-do de prueba de un año”.

En todo caso es un debate abierto: para un sector doctrinal, se trata de una mo-dalización del contrato ordinario por tiempo indefinido, ya que el régimen jurídico delcontrato y los derechos y obligaciones que de él se derivan se regirán, con caráctergeneral, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, con determinadas par-ticularidades y limitaciones. Sin embargo, otros autores consideran que su verdade-ra configuración jurídica se aproxima a la de un contrato temporal transformable enindefinido, caracterizado durante la fase temporal del primer año por la falta de in-demnización empresarial o libre rescisión en el que está ausente la nota de causa-lidad, como era tradicional en el derecho laboral.

Un primer fallo a favor del trabajadorLa titular del Juzgado, la magistrada juez Sanz Anchuela, asegura que, debido alprincipio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la Constitución, lo establecido enel convenio colectivo sobre el que se debate, en este caso para el periodo de prue-ba sobre su límite máximo de duración, “no sería aplicable al contrato de trabajoindefinido de apoyo a emprendedores”, siendo de aplicación el que marca la refor-ma laboral (Ley 3/2012).

Sin embargo, ese mismo principio de jerarquía normativa lleva a la magistrada atumbar el precepto relativo al periodo de prueba que marca la reforma laboral, yaque éste vulneraría, a su juicio, la Carta Social Europea de 1961.

Dicho texto, asegura el fallo, “tiene el mismo valor vinculante que los tratadosde la Unión Europea, por lo que en orden al principio de jerarquía normativa, se

sitúa por encima de la Ley nacional”. Par-tiendo de esta norma, la magistrada-juezanaliza el contrato controvertido, quetiene carácter indefinido y que no prevéplazo de preaviso ni indemnización a la fi-nalización del periodo de prueba. En con-traste con ello, el artículo 4.4 de la Cartadispone que “para garantizar el ejercicioefectivo del derecho a una remuneraciónequitativa, las partes contratantes secomprometen a reconocer el derecho detodos los trabajadores a un plazo razona-ble de preaviso en caso de terminacióndel empleo”.

En este sentido, un pronunciamientode la Unión Europea -Decisión de 23 demayo de 2012, que tiene valor de juris-prudencia- para un caso idéntico relativoa Grecia ya sentó, por unanimidad, queno se podía considerar “en ningún casocomo razonable un periodo de prueba deun año”, a lo que se suma que “el dere-cho a la notificación razonable debe apli-carse a todas las categorías de emplea-dos, también en el periodo de prueba”.

Así, para la magistrada-juez, la reformalaboral “convierte al contrato de empren-dedores en un contrato temporal carentede causa, algo prohibido en nuestro orde-namiento jurídico” y, en este sentido,“aunque es cierto que el Real Decreto-leyse dicta en el marco de una situación decrisis, también es cierto que durante esasituación no se puede desproteger a lostrabajadores de sus derechos”. Por ello,el fallo aplica el ET y considera que hubodespido carente de causa.

La juez también considera que la refor-ma laboral contraviene la legislación es-pañola en materia de contratación laboralporque el contrato de emprendedores

[Laboral]

ELUCÍA SICRE

Golpe judicial al periodo de prueba de un añoRepaso a la jurisprudencia

Se acumulan las sentencias en contra del nuevo contrato indefinido de apoyo al emprendedor, creado a través de la reforma laboral de 2012

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con un periodo de prueba de un año va contra el Estatuto de los Trabajadores, que “siempre exigeuna causa para la contratación temporal”.

Posible inconstitucionalidadMás allá fue el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un auto de 21 de enero de 2014,en el que decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad con respecto al despido libredurante un año por considerar que éste podría entrar en colisión con los artículos 9.3, 14, 24.1,35.1 y 37.1 de la Constitución.

Es más, la misma resolución cuenta con un voto particular en el que el magistrado EguarasMendiridon considera que ni siquiera es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad al-guna. Según el voto, “no era necesaria la sustanciación, puesto que a la luz de la normativa co-munitaria era de aplicación directa la misma y, por tanto, se podría prescindir de este procedi-miento, teniendo por no puesta la posibilidad de que el contrato de trabajo se extinga por no su-

peración del periodo de prueba en el primer año”. Así,según razona, existe una jurisprudencia permanenteque señala que los tribunales nacionales pueden apli-car directamente la normativa comunitaria cuando lamisma, de manera manifiesta, acredita una contradic-ción con la normativa interna.

El voto particular prosigue recordando que el Dere-cho Comunitario aplica directamente los convenios dela OIT y, en este sentido, el convenio 158 relativo a laterminación de la relación de trabajo “establece clara-mente dos cuestiones: por un lado, que conforme a suartículo 4 no se pondrá término a la relación de traba-jo de un trabajador a menos que exista para ello unacausa justificada relacionada con su capacidad o suconducta basada en las necesidades de funcionamien-to de la empresa, establecimiento o servicio; y segun-do, que se deberán garantizar las medidas frente a loscontratos de trabajo de duración determinada, cuyo ob-jetivo sea eludir la protección del convenio”.

En este sentido, según el magistrado, difícilmentepuede existir un trato que determine la consecuenciaque ha pretendido el legislador nacional, ya que “enrealidad, bajo una normativa de trabajador indefinidose consagra una cláusula que limita no sólo temporal-mente el trabajo, sino que otorga peor calidad a estetipo de contrato que a cualquier otro que sea tanto tem-poral como fijo”. Es decir, “se produce la paradoja deque un contrato indefinido “resulta con un trato peyora-

tivo tanto respecto al resto de contratos indefinidos como a los contratos temporales, pues acogeun arco temporal de auténtico arcano, misterio, indefinición y nebulosa respecto a la situacióndel trabajador, al que se introduce en una senda de indefensión y desprotección”.

Así, si es misión de la normativa comunitaria evitar cualquier tipo de abuso del derecho, ase-gura, “en este caso el abuso se está produciendo”, y se produce tanto desde esa perspectiva deigualdad como de la duración del contrato, pues se está ofertando un pacto “absolutamente de-sigual, pero que incide en una denominación y una estructura que realmente está consagrandouna temporalidad; la que mediante un mecanismo puramente historicista y cronológico quieresolventar todas las limitaciones que para la contratación temporal se establecen y que, lógica-mente, no pueden ser admisibles dentro de la protección que el trabajador a tiempo no indefini-do mantiene”.

En definitiva, “no existe posibilidad dentro de nuestro ordenamiento de que se constituyan lu-gares de vacío, sin control jurisdiccional, pues ello supone tanto como mantener la irracionalidadde las relaciones, en cuanto que el derecho es la manifestación, precisamente, de la razón, y laarticulación de un mecanismo de resolución de conflictos”.

Nuevo fallo en BarcelonaEl último exponente se encuentra en una sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, confecha de 29 de abril de 2014, en la que se resuelve sobre un contrato en el que el convenio colec-tivo aplicable -del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona- estable-ce una mejora con respecto al Estatuto de los Trabajadores (ET), fijando un periodo de pruebamáximo de un mes, en lugar de seis.

En este supuesto, el empresario pactó con el trabajador un contrato indefinido de apoyo alemprendedor, marcando un periodo de prueba de un año que agotó hasta el último día, prescin-diendo luego de él por no superar dicho periodo.

Como respuesta, el Juzgado, basándose en el auto del TSJ del País Vasco, asícomo en la sen-tencia del Juzgado de lo Social nº2 de Barcelona, asegura que “el periodo de prueba resulta ex-cesivo y carente de causa, habiéndose utilizado por la empresa demandada en manifiesto abusode derecho”. Se acusa a la empresa de haber agotado hasta el último momento el plazo anualdel periodo de prueba, “decisión que había tomado de antemano amparándose en una norma-tiva legal que en modo alguno faculta para tal actuación fraudulenta y abusiva”.

Así, la finalización del contrato el 13 de mayo de 2013, fuera del periodo de prueba conven-cionalmente establecido, constituye una extinción contractual contractual fraudulenta, en abusode derecho y carente de causa, que equivale a un despido improcedente.

La demandante ejercitó acción de despido por considerar que la extinción del contrato por nosuperar el periodo de prueba de un año debía considerarse como despido improcedente, invo-cando la normativa internacional, constitucional, jurisprudencial y legal que se opone a la regu-lación sobre el periodo de prueba de un año fijado en el artículo 4,3 del Real Decreto-ley 3/2012y posteriormente de la Ley 3/2012. Además, la demanda consideraba que en este supuesto sehabía producido un abuso de derecho en la utilización de dicha figura jurídica con un plazo ex-cesivo que encierra “un despido sin causa, preaviso ni indemnización alguna”.

[Laboral]

El TSJ del País Vasco ha llevado el problema al TribunalConstitucional, que tendrá que pronunciarse

Se habla del abuso por parte del legislador desdela perspectiva de la igualdad y la de la duración del contrato

Los jueces ponen en duda la constitucionalidad del ‘despidolibre’ sin preaviso ni indemnización que crea la reforma laboral

El apoyo argumental para los magistrados se encuentratanto en la Constitución como en el Derecho Comunitario

PRECARIZACIÓN DEL EMPLEOLa mayor especialidad de la nueva modalidad contractualpara el apoyo al emprendedor se encuentra en el periodode prueba, que deja a un lado la regla general del artículo14 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “endefecto de pacto en convenio, la duración del periodo deprueba no podrá exceder de seis meses para los técnicostitulados, ni de dos meses para los demás trabajadores”. Elplazo de un año, para algunos jueces, parece “excesivo” sicon ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las par-tes, y más aún si se tiene en cuenta que este plazo no seaplica en función de la dificultad o especialización técnicade la actividad, sino de manera lineal, introduciendo “deli-beradamente un importante elemento de precarización enel empleo y en el carácter tuitivo que constitucionalmentese deriva del derecho al trabajo”, tal y como ha manifesta-do el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Este mismotribunal, que por ahora sólo ha entrado a analizar casos enque el desistimiento se produjo dentro del margen generaldel Estatuto de los Trabajadores, pone como límite estanorma para considerar la decisión ajustada a derecho.

Un contrato con ‘trampa’ queperjudica a los trabajadores


[CONTINÚA]

l Consejo, tras el Parlamento Europeo, ha aproba-do la Directiva relativa a las condiciones de entra-da y residencia de nacionales de terceros paísesen el marco de traslados intraempresariales, paragarantizar el carácter temporal de un trasladodentro de la misma empresa y evitar abusos, losEstados miembros deberán exigir que transcurraun determinado periodo de tiempo entre el finalde la duración máxima del traslado y otra solicitudrelativa al mismo nacional de un país no comuni-tario, a efectos de la presente Directiva, en elmismo Estado miembro.

Los traslados intraempresariales suponen unamigración temporal. La duración máxima deun traslado a la Unión, incluida la movilidadentre Estados miembros, no deberá superarlos tres años en lo que respecta a directivos yespecialistas y un año en lo que respecta a lostrabajadores en formación. Después de estosperiodos deberán regresar a un tercer país ano ser que obtengan un permiso de residenciapor otro concepto, de conformidad con lalegislación nacional o de la UE.

Estos traslados encierran, asimismo, el poten-cial de facilitar este tipo de traslados desde laUnión hacia empresas situadas en terceros paísesy de colocar a la Unión en una posición más fuer-te en sus relaciones con socios internacionales.Facilitar los traslados intraempresariales permitea los grupos multinacionales aprovechar mejorsus recursos humanos.

La Directiva establece un régimen específicode movilidad dentro de la UE que permite al titular de un permiso válido, por traslado dentro dela misma empresa, expedido por un Estado miembro, entrar, residir y trabajar en uno o más Es-tados de acuerdo a las disposiciones de movilidad.

Cuando esta sea de corta duración debe incluir residencias en los Estados miembros distin-tas de la expedida por el Estado miembro como permiso por traslado dentro de la misma empre-sa por un periodo máximo de 90 días, mientras que la movilidad de larga duración incluirá resi-dencias en los Estados miembros distintas de la expedida por el Estado miembro, como permi-so por traslado dentro de la misma empresa por más de 90 días. Para evitar la elusión de la dis-tinción entre movilidad de corta y de larga duración, una movilidad de corta duración en un de-

terminado Estado miembro deberá limitarse a unmáximo de 90 días dentro de cualquierperíodo de180 días, y no deberá ser posible presentar almismo tiempo una comunicación de movilidad decorta duración y otra de larga duración.

Cuando la necesidad de movilidad de larga du-ración surja después de que haya comenzado lamovilidad de corta duración por traslado dentrode la misma empresa, el segundo Estado miem-bro deberá poder requerir que la solicitud sea pre-sentada al menos 20 días antes del final del pe-ríodo de movilidad de corta duración.

Los traslados intraempresariales de personalclave generan nuevas cualificaciones y conoci-mientos, innovación y mejores oportunidades eco-nómicas para las compañías de destino, haciendoavanzar la economía, al tiempo que estimulan losflujos de inversión en toda la Unión.

Para garantizar que las capacidades de las per-sonas desplazadas dentro de la misma empresason las específicas de la entidad receptora, la per-sona desplazada deberá habersido empleada porel mismo grupo de empresas al menos de tres adoce meses ininterrumpidos antes del traslado,en lo que respecta a los directivos y especialistas,y al menos de tres a seis meses ininterrumpidos,para trabajadores en formación.

Desplazamientos temporalesPor ello, como los traslados intraempresarialesconstituyen desplazamientos temporales, el solici-tante deberá acreditar, dentro del contrato o de la

carta de desplazamiento, que el nacional de un tercer país podrá ser trasladado de nuevo a unaentidad perteneciente al mismo grupo y establecida en un tercer país al término de la misión. Elsolicitante deberá acreditar que el directivo o especialista nacional de un tercer país posee lascualificaciones profesionales y la experiencia profesional adecuada necesarias en la entidadreceptora donde va a ser trasladado.

La duración máxima del traslado deberá incluir las duraciones acumuladas de los permisosde traslado dentro de la misma empresa expedidos consecutivamente, pero podrá efectuarse untraslado posterior a la Unión después de que el nacional de un país no comunitario haya dejadoel territorio de un Estado miembro. El traslado dentro de la misma empresa deberá englobar a di-

[Laboral]


Seguridad para desplazados por la empresaNueva Directiva sobre trabajadores de terceros países

Nuevas limitaciones para asegurar el carácter temporal de los traslados de directivos y especialistas por la misma firma para evitar abusos

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lado dentro de la misma empresa que permita al titular llevar a cabo, en ciertas condiciones, sumisión en diversas entidades pertenecientes a la misma sociedad transnacional, incluidas enti-dades ubicadas en otro Estado miembro.

Cuando el visado sea obligatorio y el nacional del tercer país cumpla los requisitos para obte-ner un permiso por traslado dentro de la misma empresa, el Estado deberá garantizar a dicho

nacional todas las facilidades para que obtenga el visado necesa-rio, asegurándose para ello de que las autoridades competentes co-laboran efectivamente a tal fin.

Los Estados de la UE deberán poder aportar información adicio-nal en formato papel o almacenar dicha información en formatoelectrónico para proporcionar información más precisa sobre la ac-tividad laboral durante el periodo de traslado dentro de la mismaempresa. La presentación de dicha información adicional deberáser optativa y no constituir un requisito añadido que comprometa elpermiso único y el procedimiento de solicitud único.

Trato en las mismas condicionesEsta Directiva complementa y facilita la aplicación de esos compro-misos. Sin embargo, el ámbito de los traslados intraempresarialescubierto por esta norma deberá ser más amplio que el que implicanlos compromisos comerciales, ya que dichos traslados no necesa-riamente tienen lugar en el sector servicios y pueden originarse enun tercer país que no sea parte de un acuerdo comercial.

Los desplazados en la misma empresa deberán beneficiarse almenos de las mismas modalidades y condiciones de empleo quelos trabajadores desplazados cuyos empresarios estén estableci-dos en el territorio comunitario, tal como se definen en la Directiva96/71/CE. Los Veintiocho deberán exigir que las personas despla-zadas en un marco dentro de la misma empresa reciban el mismotrato que los nacionales que ocupen posiciones similares, en cuan-to a la remuneración recibida durante todo el período de traslado.

Cada Estado perteneciente a la comunidad deberá responsabili-zarse de comprobar la remuneración atribuida a las personas des-plazadas en un marco dentro de la misma empresa durante su re-sidencia en su territorio. Se trata de protegerlas y garantizar una

competencia leal entre las empresas establecidas en la UE y las situadas en un tercer país, yaque asegura que estas últimas no puedan beneficiarse de normas laborales menos rigurosaspara conseguir una ventaja competitiva.

En muchos Estados comunitarios, el derecho a las prestaciones familiares se supedita a undeterminado vínculo con el Estado en cuestión, ya que las prestaciones están pensadas para fo-mentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura mano de obra.

rectivos, especialistas y trabajadores en formación y esta definición se sustentará en los compro-misos específicos asumidos por la UE con arreglo al Acuerdo General sobre el Comercio de Ser-vicios (AGCS) y en los acuerdos comerciales bilaterales. Los Estados miembros mantendrán, noobstante, su derecho de expedir permisos distintos de los de traslado intraempresarial a efectosde empleo, si el nacional de un tercer país no está en el ámbito de aplicación de la norma.

Los Estados comunitarios deberán, a su vez, garantizar que serealicen controles adecuados e inspecciones efectivas que garanti-cen la correcta aplicación de la presente Directiva. El hecho de quese expida un permiso por traslado dentro de la misma empresa nodeberá afectar ni impedir que el Estado miembro aplique sus dispo-siciones de Derecho laboral durante dicho traslado, teniendo comoobjetivo, con arreglo a la legislación de la UE, el control del cumpli-miento con las condiciones de trabajo en esta Directiva.

Cuando el permiso por traslado para la misma empresa sea ex-pedido por un Estado miembro que no aplique el Acervo de Schen-gen en su totalidad y el desplazado, en el marco de una movilidaddentro de la UE, cruce una frontera exterior en la acepción del Re-glamento (CE) nº 562/2006, los Estados miembros que aplican ín-tegramente el Acervo de Schengen deberán consultar el Sistemade Información de Schengen y denegar la entrada u oponerse a lamovilidad de las personas para las que se haya introducido unadescripción a efectos de denegación de entrada o de estancia,según refiere el Reglamento (CE) nº 1987/2006, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, cualquier Estado miembro deberá tener de-recho a exigir pruebas de que la persona desplazada en un ámbitodentro de la misma empresa va a desplazarse a su territorio pormo-tivos de traslado, en dicho sistema.

Los Estados miembros deberán prever sanciones efectivas, pro-porcionadas y disuasorias, por ejemplo sanciones pecuniarias, quese impondrían en caso de incumplimiento de las disposiciones dela presente Directiva. Las sanciones pueden imponerse a la entidadreceptora establecida en el Estado miembro de que se trate.

Procedimiento únicoEl establecimiento de un procedimiento único que finalice en unúnico título que abarque tanto el permiso de residencia como el de trabajo (permiso único), debe-rá contribuir a simplificar las normas aplicables en los Estados miembros. Deberá ser posibleestablecer un procedimiento simplificado para las entidades o grupos de empresas que hayansido reconocidos a tal fin.

Una vez que un Estado miembro haya decidido admitir a un nacional de un tercer país quecumple los criterios establecidos en la presente Directiva, este deberá recibir un permiso por tras-

[Laboral]

Los traslados intraempresariales constituyen desplazamientostemporales que el solicitante debe acreditar en el contrato

Los desplazados deben beneficiarse de las mismas condicionesde empleo que los desplazados con empresa residente

Los traslados no superarán los tres años en lo que respecta adirectivos y especialistas y uno para trabajadores en formación

La movilidad a otro Estado de la UE podrá realizarse con unalicencia corta inferior a 90 días y una larga que los sobrepasa

La Directiva no se aplicará a los nacionales de terceros paísesque soliciten residir en un Estado miembro como investigadorespara llevar a cabo un proyecto de investigación, ya que entrandentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/71/CE.Para asegurar unas condiciones de vida y de trabajo dignasdurante la residencia en la UE, una cobertura adecuada deseguridad social para las personas por traslado intraempresa-rial, incluyendo prestaciones para los miembros de sus familias.También, se prevé la igualdad de trato conforme al Derechonacional por lo que se refiere a las ramas de la seguridad social.Regula la Directiva que los derechos relacionados con la seguri-dad social deberán garantizarse sin perjuicio de las disposicio-nes de la legislación nacional y de acuerdos bilaterales queestablezcan la aplicación de la legislación de seguridad socialdel país de origen. Los Estados miembros conservarán, no obs-tante, la posibilidad de garantizar derechos de seguridad socialmás favorables a las personas desplazadas en un marco dentrode la propia empresa. Nada de lo dispuesto en la Directiva debe-rá afectar al derecho de los supérstites derivado de los derechosde la persona desplazada, a recibir pensiones como supérstitecuando resida en un tercer Estado.

Investigadores desplazados yderechos de seguridad social


A partir del examen analítico de la realidad del trabajoprestado en una fábrica, la doctrina laboralista ha veni-

do sosteniendo que una relación es laboral cuando es: perso-nal, porque el trabajador presta su trabajo en una empresa;voluntaria, pues lo hace por la existencia de un pacto o con-trato con el empresario; retribuida, ya que el trabajador pre-tende la obtención un salario; por cuenta ajena, dado que elproducto de su trabajo nunca es del trabajador, pertenecien-dodesdeel inicioal empresario -“ajenidad en losfrutos”-y sinasumirlosriesgosderivadosde la actividad empresarial -“aje-nidad en los riesgos”-; y dependiente, pues el trabajo se pres-ta dentro de una organización y bajo las órdenes del empre-sario.Ahora bien, estas notas, que describen a la perfección la presta-ción de trabajo en una fábrica, deben aplicarse para decidir si nue-

vas formas de trabajo son o no laborales, lo que genera complejos problemas: las denominadas“zonas grises”. Una de estas zonas grises es la de los contertulios en los programas de radio y televi-sión. La reciente STS, de 19 de febrero de 2014 (Rec. 3250/2012), analiza la naturaleza jurídica deeste tipo de relación, concluyendo que es laboral. La sentencia, aunque trata de dar una aparienciade continuidad en la doctrina, lo cierto es que no es continuista en absoluto, pues supone un cambioimportante de doctrina –probablemente por ello fue dictada en Sala General- . Ycomo afirma uno delos votos particulares, la “rigidez resultante” de la nueva doctrina “puede contemplarse como un ele-mento perturbador del funcionamiento normal de estas relaciones cuando es patente que, por logeneral, se trata de vínculos que no están necesitados de la protección específica de las normas labo-rales”.

La sentencia analiza el caso de un tertuliano que viene realizando su actividad en una conocida ca-dena de radio desde 1994. En concreto, intervenía una vez porsemana durante una hora a través devía telefónica digital (RDSI), sin desplazarse a la emisora. De hecho, no era infrecuente que el conter-tulio llamase desde La Habana, Buenos Aires o Londres. Tenía libertad para opinar en las tertulias loque estimase conveniente –la emisora únicamente escogía el tema de debate-. Percibía una retribu-ción de unos 6.000 euros al mes, que la emisora facturaba, con IVA, a una sociedad de la que el ter-tuliano era administrador único. El contertulio realizaba además colaboraciones en otras empresas,emisoras, televisiones, etc. Por último, el tertuliano podía cambiar el día en que entraba en el progra-ma -la hora de emisión de la tertulia la fijaba la empresa radiofónica- y no disfrutaba de vacaciones.

Para el Tribunal Supremo, el trabajo es personal, pues la interposición de una sociedad mercan-til, que es la que gira las facturas, no impide sostener que la relación se da, realmente, entre el ter-tuliano y la emisora de radio. Y, además, es voluntaria y retribuida, porque se percibe una cantidadpor la intervención en el programa. Por lo demás, el hecho de que se facture con IVA, o de que nose disfruten vacaciones, no son datos suficientemente significativos para el Tribunal.

La clave se encuentra en la ajenidad y en la dependencia. Para el Tribunal hay ajenidad, pues elfruto del trabajo –la colaboración en el programa- se entrega a la emisora que es quien lo comerciali-

za. En expresión de la Sala, estamosanteun supuestode“ajenidad en el mercado”; pues“el periodista noofreceelproducto de su trabajo directamente a los clientes (losoyentesde la radio; la famosa “audiencia”, que esel mer-cado por el compiten los diversos medios) sino a la em-presa radiofónica, que es quien hace llegar ese productoa dicha audiencia, al mercado”. Siendo el trabajo depen-diente, dado el carácter “profesional” de la actividad, dis-tinto del trabajo de los “tertulianos no profesionales” que“no solamente no tienen relación laboral con la empresa,sinoquepuedequenisiquiera la tengandecaráctercivil”.

De este modo, se produce un desplazamiento en elenfoque tradicional del problema. En efecto, en la juris-prudencia anterior, el acento para determinarel carácterlaboral o no de la relación se centraba en la dependen-cia; mientras que en la teoría actual el acento se pone en la ajenidad y, en concreto, en lo que llama“ajenidad en el mercado”. En esta línea, los votos particulares centran el examen en la nota de de-pendencia y razonan que aunque es cierto que existe una cierta organización, pues la emisora eligeel tema a debatir y el horario del programa, ello no puede calificarse como “dependencia”, sino que“forma parte de las obligaciones de coordinación que son propias de todos los contratos de colabo-ración”. Ciertamente, la nota de dependencia se ha flexibilizado para dar amparo laboral a nuevasformas de trabajo, pero nunca “hasta el punto de ser aplicable a la relación aquídebatida”.

En mi opinión, me parece más acertada la doctrina clásica. Ahora bien, incluso partiendo de lateoría de la “ajenidad en el mercado”, existe un error en su aplicación, pues el mercado del tertulia-no no es la “famosa audiencia” -este es el mercado de la emisora-; sino las emisoras de radio, te-levisiones, y demás medios de comunicación, las cuales síson sus clientes. Además, no se entiende muy bien qué seentiende por “profesional” para la sentencia, pues parececomo si sólo pudiera tenerse una profesión –la de contertu-lio-, cuando lo cierto es que una misma persona puede tenervarios ámbitos profesionales. Pues si, como dice el voto par-ticular, por profesión debe entenderse el desempeño de unaactividad de forma continua y permanente, entonces tan pro-fesional es quien tiene como única actividad la de contertu-lio; como el periodista, abogado, médico u otro profesionalque, además de su profesión, hace de la colaboración perio-dística una actividad estable y permanente. En suma, me pa-rece que la sentencia enjuiciada, al separarse de la doctrinatradicional, lleva al Alto Tribunal a un horizonte complejo queconvendría despejar, pues la nueva doctrina es, ciertamente,“perturbadora”.

[Panorama del Derecho Laboral]

ContertuliosEl acento para determinar el carácter laboral o no dela relación se centraba en la dependencia; ahora, en la ajenidad

En mi opinión, me parece más acertada la doctrina clásica;la sentencia lleva al Alto Tribunal a un horizonte complejo

POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

A partir del examen del trabajo prestado en una fábrica,la doctrina laboralista ha sostenido que una relación eslaboral cuando es: personal, porque el trabajador prestasu trabajo en una empresa; voluntaria, pues lo hace porla existencia de un pacto o contrato con el empresario;retribuida, ya que el trabajador pretende la obtenciónun salario; por cuenta ajena, dado que el producto de sutrabajo nunca es del trabajador, perteneciendo desde elinicio al empresario -“ajenidad en los frutos”- y sin asu-mir los riesgos derivados de la actividad empresarial -”ajenidad en los riesgos”-; y dependiente, pues el traba-jo se presta bajo las órdenes del empresario.

Incluso partiendo de la teoría de la “ajenidad en el mer-cado”, existe un error en su aplicación, pues el merca-do del tertuliano no es la “famosa audiencia” -este esel mercado de la emisora-; sino las emisoras de radio,

televisiones, y demás medios de comunicación, lascuales sí son sus clientes. Además, no se entiende muybien qué se entiende por “profesional” para la senten-cia, pues parece como si sólo pudiera tenerse una pro-

fesión –la de contertulio-, cuando lo cierto es que unamisma persona puede tener varios ámbitos profesiona-

les. En suma, me parece que la sentencia enjuiciadalleva al Alto Tribunal a un horizonte complejo.

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l final, el gigante Google no ha podido librarse. El Tribunal deJusticia de la Unión Europea (Tjue) ha dictaminado que los ser-vicios de motor de búsqueda en Internet son responsables delos datos personales incluidos en las páginas web que tratan.En la práctica, supone que Google tendrá que retirar los enla-ces a informaciones publicadas en el pasado si se compruebaque perjudican a un ciudadano y no son ya pertinentes.

En el centro del fallo, la denuncia de la Agencia Española deProtección de Datos que ha defendido el llamado ‘derecho alolvido’. Europa respalda ahora esta postura con una deci-sión que afecta a más de 220 recursos interpuestos porGoogle contra resoluciones de la Agencia Española deProtección de Datos, actualmente pendientes ante laAudiencia Nacional.

El proceso se remonta a la denuncia de un ciudadano,Mario Costeja, que pidió a Google la retirada de un anuncio desubasta por un impago contra él y su mujer. El problema eraque en 1998 un periódico español de gran tirada publicó en suedición impresa, que luego se digitalizó, dos anuncios relativosa esa subasta de inmuebles relacionada con un embargo deri-vado de deudas a la Seguridad Social. En noviembre de 2009,esta persona contactó con la editorial del periódico y explicóque al introducir su nombre y apellidos en el motor de búsque-da de Google, aparecía una referencia que enlazaba con laspáginas del periódico que incluían los anuncios. Pedía, la elimi-nación de ese anuncio, en tanto que el embargo ya estaba so-lucionado desde hacía años.

En 2010 la Agencia Española de Protección de Datos(AEPD) exigió a Google que eliminase en los resultados de susbúsquedas los vínculos al anuncio publicado en el periódico.Una petición a la que Google se negó y acudió a la AudienciaNacional que es, precisamente, quien ha planteado una seriede cuestiones al Tribunal de la UE.

Ahora la Justicia europea se ha pronunciado y asegura que “el gestor de un motor de búsque-da en Internet es responsable del tratamiento que aplique a los datos de carácter personal queaparecen en las páginas web publicadas por terceros” y, por tanto, debe respetar la Directiva co-munitaria sobre protección de datos. Entiende que, dada la gravedad potencial del tratamientode estos datos, “esta injerencia no puede justificarse por el mero interés económico del gestordel motor de búsqueda”.

Y es más, el magistrado Marko Ilešic, ponente del fallo, ampara que los ciudadanos puedandirigirse directamente a Google para solicitar que retire los enlaces a una información ya no per-

tinente que les perjudica. Y es que, la sentencia señala que“con el tiempo, incluso un tratamiento inicialmente lícito dedatos exactos puede llegar a ser incompatible con la Directivacuando, habida cuenta de todas las circunstancias que carac-tericen cada caso, esos datos se revelen inadecuados, no per-tinentes o ya no pertinentes o excesivos desde el punto devista de los fines para los que fueron tratados y del tiempotranscurrido”.

Si el gestor no accede a la solicitud del ciudadano, estepodrá acudir a las autoridades competentes para conseguirque se eliminen esos enlaces de la lista de resultados, “bajodeterminadas condiciones”, indica el Tribunal.

Examinar caso por casoEn todo caso, el fallo admite que en cada caso se tendrá queexaminar “si dicha persona tiene derecho a que la informaciónen cuestión sobre ella deje de estar vinculada en la actualidada su nombre a través de la lista de resultados que se obtienetras efectuar una búsqueda a partir de su nombre”.

En concreto, dependerá, ha dicho el Tjue en su sentencia,de razones particulares como de la naturaleza de la informa-ción de que se trate, de lo delicada que esta sea para la vidaprivada de la persona de que se trate y del interés del públicoen disponer de esa información, que puede variar, en particu-lar, en función del papel que esa persona desempeñe en lavida pública.

Se trata, por tanto, de encontrar un equilibrio entre el inte-rés legítimo de los internautas que pueden estar interesadosen la información en cuestión y los derechos fundamentalesdel afectado.

En contra de lo apreciado por el abogado generalSorprendentemente, y a pesar de que el Tjue sigue a pies juntillas lo razonado previamente alfallo por los abogados generales en un 90 por ciento de las ocasiones, esta vez el Alto Tribunalcomunitario contradice la opinión del abogado general, Niilo Jääskinen, que el pasado 25 dejunio, le dió la razón a Google al entender que la compañía no era responsable de los datos per-sonales incluidos en las páginas web a las que remite su servicio de búsqueda y que la normati-va europea no ampara el derecho al olvido.

El letrado indicó que Google no tiene obligación de eliminar información legítima y legal quese ha hecho pública porque traería consigo una injerencia en la libertad de expresión del editorde la página web.

[Superreseña]

ATERESA BLANCO

La Justicia de la UE apoya a España frentea Google y reconoce el ‘derecho al olvido’

El gestor de un motor de búqueda es responsable de los datospersonales que aparecen en las web publicadas por terceros

Con el tiempo, incluso un tratamiento inicialmente lícito dedatos exactos puede llegar a ser incompatible con la Directiva

BLOOMBERG


[CONTINÚA]

l Congreso de los Diputados aprobó el 30 de abril el texto dela nueva Ley de Telecomunicaciones, que, tras su publicaciónen el BOE el pasado sábado 10 de mayo, ya ha entrado envigor. Se trata de “la norma superior que permitirá regular demanera unificada el sector de las redes y servicios de comu-nicaciones electrónicas”, según ha justificado el Gobierno, sibien los servicios de comunicación audiovisual y los de laSociedad de la Información, seguirán regulándose por susnormas específicas.

Entre los objetivos que ha argüido el Ejecutivo para dar luzverde a la nueva Ley está fomentar la competencia en losmercados de telecomunicaciones para potenciar al máximolos beneficios para las empresas y los consumidores, princi-palmente en términos de bajada de los precios, calidad delos servicios e innovación; desarrollar la economía y elempleo digital; promover el despliegue de redes y la presta-ción de servicios de comunicaciones electrónicas; contribuiral desarrollo del mercado interior de servicios de comunica-ciones electrónicas en la Unión Europea; o promover la inver-sión eficiente en materia de infraestructuras.

Refuerzo del ‘superregulador’Como punto de partida, se refuerza notablemente a laComisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)que ve afianzada su potestad sancionadora, al tiempo que sele reconocen expresamente funciones de asesoramiento yarbitraje. De este modo, la CNMC resolverá los conflictos quese susciten en relación con las obligaciones existentes en vir-tud de la nueva norma y su normativa de desarrollo entre ope-radores o entre operadores y otras entidades que se benefi-cien de las obligaciones de acceso e interconexión. Así, previaaudiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre losextremos objeto del conflicto, en el plazo previsto por la Ley, sinperjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionaleshasta el momento en que se dicte la resolución definitiva.

En relación a los conflictos transfronterizos en los que unade las partes esté radicada en otro Estado miembro de laUnión Europea, la Comisión, en caso de que cualquiera de laspartes así lo solicite, coordinará sus esfuerzos para encontraruna solución al conflicto con la otra u otras autoridades nacio-nales de reglamentación afectadas.

Junto a estas facultades, al superregulador se le atribuyenfunciones como la definición y análisis de los mercados de re-ferencia relativos a redes y servicios de comunicaciones elec-trónicas; la identificación del operador u operadores con podersignificativo de mercado; el establecimiento de obligacionesespecíficas a dichos operadores; la resolución de conflictos enlos mercados de comunicaciones electrónicas; o la determina-ción del coste neto en la prestación del servicio universal, entremuchas otras. Asimismo, deberá supervisar el funcionamientode los distintos mercados de comunicaciones electrónicas, asícomo la actividad de los operadores tengan o no lo que el Go-bierno ha llamado “poder significativo en el mercado”, parapreservar, garantizar y promover condiciones de competenciaefectiva en los mismos.

Multas de hasta 30.000 euros diariosPor otra parte, se incrementa la horquilla de las multas coerci-tivas que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo o laCNMC pueden imponer a los operadores, de modo que enlugar de poder ir de 100 a 10.000 euros diarios, como se pre-vió inicialmente, finalmente podrán ser de entre 125 y 30.000euros diarios.

En concreto, el Título dedicado a inspección y régimen san-cionador refuerza las potestades inspectoras, exigiendo la co-laboración de los titulares de fincas o inmuebles en los que seubiquen instalaciones de telecomunicaciones para la identifi-cación de los titulares de dichas instalaciones. Además, mejo-ra la tipificación de infracciones, revisa la clasificación y cuan-tía de las sanciones y facilita la adopción de medidas cautela-res que podrán acordarse incluso antes de iniciar el expedien-te sancionador. De esta manera, durante la inspección de lasinstalaciones, el personal de inspección podrá precintar todoslos locales, instalaciones, equipos, libros o documentos ydemás bienes de la empresa durante el tiempo y en la medidaen que sea necesario para la inspección; y realizar comproba-ciones, mediciones, obtener fotografías, vídeos, y grabacionesde imagen o sonido. Además, el personal de la Inspección delMinisterio tendrá acceso gratuito a todo registro público.

Ya en materia de cuantía de las infracciones, las muy gra-ves, como realizar actividades sin la habilitación oportuna o lautilización de dominio público radioeléctrico sin disponer de la

[Administrativo]

ETERESA BLANCO

‘Luz verde’ a la Ley de TelecomunicacionesUna norma que se ajusta a Europa

La norma refuerza las facultades y el papel sancionador del nuevo ‘superregulador’: la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

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caciones o presten servicios de comunicaciones disponibles al público, a la adopción de medi-das, como que se garantice que sólo el personal autorizado tenga acceso a los datos persona-les para fines autorizados por la norma; la protección de los datos personales almacenados otransmitidos de la destrucción accidental o ilícita, la pérdida o alteración accidentales o el alma-cenamiento, tratamiento, acceso o revelación no autorizados o ilícitos; o la aplicación efectiva deuna política de seguridad con respecto al tratamientode estos datos. A este respecto, la Agencia Españolade Protección de Datos (AEPD) podrá examinar las me-didas adoptadas y podrá formular recomendacionessobre las mejores prácticas con respecto al nivel de se-guridad que debería conseguirse con estas medidas.Además, la norma impone a los operadores que llevenun inventario de las violaciones de los datos persona-les, incluidos los hechos relacionados con tales infrac-ciones, sus efectos y las medidas adoptadas al respec-to, que resulte suficiente para permitir a la AEPD verifi-car el cumplimiento de sus obligaciones.

Simplificación administrativaPorúltimo, la Ley procede a una simplificación adminis-trativa, eliminando licencias y autorizaciones por partede la administración de las telecomunicaciones paradeterminadas categorías de instalaciones que hacenuso del espectro. En la misma línea prevé una revisiónde las licencias o autorizaciones por parte de lasAdministraciones competentes, eliminando su exigibili-dad para determinadas instalaciones en propiedad pri-vada o para la renovación tecnológica de las redes y sefacilita el despliegue de las nuevas redes, permitiendoel acceso a las infraestructuras de otros sectores eco-nómicos, susceptibles de ser utilizadas para el desplie-gue de redes de comunicaciones electrónicas.

Con este fin de reducción de cargas administrativas,la Ley simplifica las obligaciones de información de losoperadores, a los que únicamente se les podrá solici-tar aquella información que no se encuentre ya en poder de las Autoridades Nacionales de Re-glamentación. Por si esto fuera poco, prevé que en las actuaciones de despliegue de redes endominio privado se puedan sustituir las licencias por una “declaración responsable” cuando pre-viamente el operador haya presentado ante las administraciones competentes un plan de des-pliegue y éste haya sido aprobado. Y las actuaciones que impliquen una mera actualización tec-nológica sin afectar a elementos de obra civil o mástiles no requerirán autorización.

concesión de uso privativo o la producción deliberada de interferencias, podrán acarrear multasde hasta 20 millones de euros o dar lugar a la inhabilitación hasta de 5 años. Por su parte, lasgraves, entre las que se encuentran conductas como la omisión de señales de identificación fal-sas o engañosas; o la negativa o la instrucción a ser inspeccionado, llevarán aparejadas sancio-nes de hasta 2 millones de euros. Por último, las leves, como la emisión radioeléctrica no autori-zada, o el establecimiento de comunicaciones utilizando estaciones no autorizadas, acarreanmultas cuyo importe puede llegar a los 50.000 euros.

Derechos de los usuariosPor otro lado, la nueva Ley hace hincapié en la necesidad de salvaguardar y proteger en los mer-cados de telecomunicaciones “las necesidades de grupos sociales específicos, las personas condiscapacidad, las personas mayores, las personas en situación de dependencia y usuarios connecesidades sociales especiales, atendiendo a los principios de igualdad de oportunidades y nodiscriminación”. De este modo, en lo relativo al acceso a los servicios de comunicaciones elec-trónicas de las personas en situación de dependencia, fomenta el cumplimiento de las normaso las especificaciones pertinentes relativas a normalización técnica, publicadas de acuerdo conla normativa comunitaria, al tiempo que facilita el acceso de los usuarios con discapacidad a losservicios de comunicaciones electrónicas y al uso de equipos terminales.

Según el Gobierno, las modificaciones introducidas refuerzan los derechos de los usuarios,que tendrán derecho a recibir mejor información sobre las condiciones de provisión de los servi-cios. Otro cambio destacable es la portabilidad del número de teléfono entre operadores en el es-pacio máximo de un día laborable.

No obstante, cabe destacar una de las medidas polémicas que ampara el nuevo articulado:al recibir la instalación y despliegue de redes públicas de comunicaciones la calificación de“obras de interés general”, la Administración se arroga la capacidad de expropiar tejados y azo-teas para instalar en ellos antenas de las operadoras aun sin el permiso de las comunidades devecinos. Ya hay quien ha denunciado que, en la práctica, supondrá que los propietarios de lasazoteas de los inmuebles podrán ser “expropiados” para la instalación de las mismas. La Ley eli-mina la obligación de que sean los ayuntamientos quienes den la licencia, por lo que las empre-sas ya no la necesitarán.

Protección de los datos personalesOtro de los objetivos de la nueva Ley es, según su Exposición de Motivos, “defender los interesesde los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de comunicaciones electróni-cas en condiciones adecuadas de elección, precio y buena calidad, promoviendo la capacidad delos usuarios finales para acceder y distribuir la información o utilizar las aplicaciones y los servi-cios de su elección, en particular a través de un acceso abierto a Internet”.

Y es que asegura que “en la prestación de estos servicios deben salvaguardarse los imperati-vos constitucionales de respeto a los derechos al honor y a la intimidad, la protección a la juven-tud y a la infancia, la protección de los datos personales y el secreto en las comunicaciones”.

Así, en materia de protección de datos obliga a los operadores que exploten redes de comuni-

[Administrativo]

La nueva norma elimina la exigibilidad de licencias paradeterminadas instalaciones en propiedad privada

En 2020, todos los europeos deben poder acceder a conexionesde banda ancha a una velocidad como mínimo de 30 Mbps

Las infracciones muy graves podrán acarrear multas de hasta20 millones de euros o de inhabilitación de hasta 5 años

La Administración podrá expropiar tejados y azoteas parainstalar antenas aun sin permiso de la comunidad de vecinos

La nueva Ley persigue garantizar el cumplimiento de losobjetivos de la ‘Agenda Digital para Europa’, que prevé quepara 2020 todos los europeos tengan la posibilidad deacceder a conexiones de banda ancha a una velocidadcomo mínimo de 30 Mbps, y que, al menos, un 50 por cien-to de los hogares europeos estén abonados a conexionesde banda ancha superiores a 100 Mbps. Unos objetivos quehan quedado incorporados a la agenda digital española,aprobada por el Gobierno en febrero de 2013. Para lograr-los, según estimaciones de la Comisión Europea, se deberáinvertir hasta esa fecha una cantidad comprendida entrelos 180.000 y 270.000 millones de euros. Se calcula queen España serán necesarias inversiones del sector privadopor valor de 23.000 millones de euros. Estas inversionespueden tener un gran impacto económico y social. Así, laComisión estima que, por cada aumento de la penetraciónde la banda ancha en un 10 por ciento, la economía (PIB)crece entre el 1 y el 1,5 por ciento. A su vez, la OCDE consi-dera que un incremento del 10 por ciento de penetraciónde banda ancha en cualquier año implica un incrementodel 1,5 por ciento de la productividad los siguientes 5 años.

Objetivo: cumplir con lo dispues-to en la ‘Agenda Digital Europea’


L a prescripción es una forma jurídica por la cual eltranscurso del tiempo produce el efecto de conso-

lidar las situaciones de hecho permitiendo la extinciónde los derechos. El artículo 1.973 del Código Civil admi-te su interrupción: “La prescripción de las acciones seinterrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, porreclamación extrajudicial del acreedor y por cualquieracto de reconocimiento de la deuda por el deudor”.

Por su parte, la caducidad es el plazo que tiene elsujeto de un derecho para ejercitarlo; si no lo hace den-tro de un lapso perentorio pierde el derecho a entablarla acción correspondiente.

La diferencia más importante entre ambas institu-ciones es la posibilidad de interrupción. Así, la pres-cripción extintiva admite interrupción (1.973 del Códi-

go Civil), mientras que la caducidad no. Hecha esta introducción, debemos entrar en el tema enrelación a los ilícitos urbanísticos y el Registro de la Propiedad.

El Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complemen-tarias al reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro dela Propiedad de actos de naturaleza urbanística, en su artículo 52 establece los requisitos paraque se pueda inscribir una obra nueva antigua en el Registro de la Propiedad: “Reglas aplica-bles a otras construcciones”.

Podrán inscribirse por el registrador de la Propiedad las declaraciones de obra nueva corres-pondientes a edificaciones terminadas en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se pruebe por certificación del Catastro o del Ayuntamiento, por certificación técnicao por acta notarial, la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coinciden-te con el título.

b) Que dicha fecha sea anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescrip-ción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante.

c) Que no conste del Registro la práctica de anotación preventiva por incoación de expedien-te de disciplina urbanística sobre la finca que haya sido objeto de edificación. Dicho artículo seencuentra complementado por el artículo 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 dejunio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo.

d) No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificacio-nes e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimien-to de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos deprescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá porel siguiente procedimiento: “Modificado por el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medi-das de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudascon empresas y autónomos, contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividadempresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

En ambos supuestos se vuelve a hablar de prescripción y se contempla un plazo de prescrip-ción para inscribir en el Registro de la Propiedad la edificación antigua ya concluida.

En relación con todo lo expuesto me surgen dos preguntas-dudas importantes.Estamos hablando de prescripción, así lo dice el Texto Refundido del 2008 y el Real Decreto1093/1997. En este caso ,¿cómo podemos saber los registradores que no se ha producido lainterrupción de la prescripción de acuerdo con el artículo 1.973 del Código Civil?, ¿no sería máslógico decir que para inscribir estas obras nuevas antiguas es necesario el transcurso de los cua-tro años establecido para el restablecimiento de la legalidad urbanística?

Como decía el artículo 36 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se esta-blece el Reglamento de disciplina urbanística. “Las corporaciones municipales, de oficio o a re-querimiento del gobernador civil, deberán revisar, a través de alguno de los procedimientos pre-vistos en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, las licencias y órdenes deejecución otorgadas por aquéllas, cuando su contenido constituya manifiestamente alguna delas infracciones urbanísticas graves, siempre que no hayan transcurrido cuatro años desde quefueron adoptados los acuerdos de concesión. El gobernador civil podrá actuar en estos supues-tos bien por su propia iniciativa, bien a solicitud del delegado provincial del Ministerio de ObrasPúblicas y Urbanismo o de la autoridad que en virtud de disposiciones especiales tenga atribui-das sus competencias”.

En este caso estaríamos hablando de caducidad y no admitiría interrupción. ¿De qué formapodemos saber que no se ha interrumpido el plazo de la prescripción?, con la certificación ad-ministrativa del ayuntamiento no es suficiente. Se podría interrumpir con una acción judicial.

En cuanto a la doctrina que nos encontramos en referencia a este caso existen distintos ar-gumentos y posturas, lo que pone de manifiesto la dicotomía entre quienes piensan que la ca-ducidad de un expediente sancionador produce por sí sola la prescripción de las acciones yquienes creen que esto no es así, como es el caso de la mayoría de la legislación autonómicaque se inclina por esta última tesis.

De hecho, el Tribunal Supremo fija la doctrinalegal en su fallo de la sentencia dictada el pasado12 de junio por la Sala Tercera, de la siguiente ma-nera: “La declaración de caducidad y archivo deactuaciones establecidas para procedimientos enque la Administración ejercite potestades sancio-nadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/92, no extin-guen la acción de la Administración para ejercitarlas potestades aludidas en ese precepto, siéndo-les plenamente aplicable el artículo 92.3 de lamisma Ley”.

* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-LaMancha del Colegio de Registradores de la Propiedad yMercantiles de España, doctor en Derecho, profesor deDerecho Civil y consejero de la Revista Derecho Urbanístico.

[El urbanismo del siglo XXI]

La prescripción y lacaducidad en el urbanismo

La diferencia más importante entre ambas institucioneses la posibilidad o no de que haya interrupción

En cuanto a la doctrina que nos encontramos en referenciaa este caso existen distintos argumentos y posturas

POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*

El artículo 1.973 del Código Civil admite su interrupción:“La prescripción de las acciones se interrumpe por suejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicialdel acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de ladeuda por el deudor”. Por su parte, la caducidad es elplazo que tiene el sujeto de un derecho para ejercitarlo;si no lo hace dentro de un ‘lapso perentorio’ pierde el dere-cho a entablar la acción correspondiente. La diferenciamás importante entre ambas instituciones es la posibili-dad de interrupción. Así, la prescripción extintiva admiteinterrupción (1.973 del Código Civil), mientras quela caducidad no.

Existen distintos argumentos y posturas, lo que pone demanifiesto la dicotomía entre quienes piensan que la

caducidad de un expediente sancionador produce porsí sola la prescripción de las acciones y quienes creen queesto no es así. El Supremo fija la doctrina legal en su fallo

del pasado 12 de junio de la siguiente manera: “La declara-ción de caducidad y archivo de actuaciones establecidas

para procedimientos en que la Administración ejercitepotestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/92,no extinguen la acción de la Administración para ejercitarlas potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plena-

mente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley”.


C asi 20 años después, se considera que unoshechos no están prescritos y que procede cele-

brar juicio.Y es que, en las tramas complejas, el momento en

que se dirige el procedimiento contra cada persona enconcreto es la cuestión clave a examinar.

Antecedentes:1.- La causa se incoó mediante denuncia delMinisterio Fiscal de fecha 17-06-1996, admitida a trá-mite por auto de 26-07-1996, emitiéndose el informede la Agencia Tributaria para determinar las cuotaspresuntamente defraudadas el 06-10-2000;

2.- Se trataba de 88 operaciones de venta de loca-les comerciales realizadas entre los años 1990 y

1993, adquiridos por la entidad Caja de Madrid, y en las que intervenían catorce sociedadesque tenían todas ellas como administrador único a Edmundo;

3.- El monto oculto al Fisco ascendió a un total de 4.637.743.000 ptas: 1.759.856.000 en1990, 2.134.092.000 en 1991, 754.295.000 en 1992 y 25.500.000 a 1993. Además, las so-ciedades referidas no declararon tampoco en el Impuesto sobre Sociedades por las cesionesde opción de compra sobre los locales comerciales a favor de Caja Madrid, ni por la transmisióndirecta de los mismos, ni declararon las cuotas de IVA correspondiente;

4.- Por otro lado, habiendo fallecido Edmundo, la responsabilidad se imputaba a los propie-tarios de los locales comerciales adquiridos por Caja Madrid que habrían ocultado la verdaderaplusvalía obtenida en las ventas, defraudando cuotas de IRPF o Sociedades -según fueran per-sonas físicas o jurídicas-. Y a Carlos y Basilio que intervinieron como representantes de Caja deAhorros y Monte de Piedad de Madrid en las transmisiones realizadas con la utilización de lascatorce sociedades interpuestas de Edmundo.

5.- Pero, teniendo en cuenta que las compraventas se realizaron entre los años 1990 a 1993 y quecuando se citó a los propietarios de los locales, tras la emisión del citado informe de 6/10/2000,ya habían pasado más de cinco años sin que la causa se dirigiera contra los mismos, efectivamen-te, se ha ido decretando la prescripción respecto de dichos propietarios;

6.- Por ello, sólo ha quedado viva la exigencia de responsabilidad para las personas que sereflejaban en la denuncia del Ministerio Fiscal, exceptuadas Edmundo y los propietarios de loslocales comerciales.

Resolución:La Audiencia declaró extinguida por prescripción la responsabilidad criminal de Basilio y Carlosy, en consecuencia, también la de Caja Madrid por los delitos contra la Hacienda Pública que elMinisterio Fiscal y la Abogacía del Estado les imputaba en las diligencias previas …/1996, acor-dando el archivo definitivo de la causa y, declarando de oficio las costas causadas.

El Tribunal Supremo en STS 2ª, de 03-04-2014, Recurso de Casación 267/2014, revocó elAuto y ordenó la reapertura del procedimiento.

Comentario:Una vez más, la prescripción se convierte en la cuestión principal de un proceso penal.Estimada en el caso, sin problema, la prescripción para los adquirentes de los locales comer-ciales y fallecido el factótum de la operación, la acción penal quedó viva para personas físicasconcretas representantes de la entidad financiera partícipe.

Al respecto, se recuerda que “el instituto de la prescripción opera individualmente respectoa cada uno de los posibles responsables penales, pu-diendo ocurrir que ante unos mismos hechos en losque han tenido igual participación diversos sujetos,con relación a alguno o algunos prescriba su respon-sabilidad, mientras que otros la mantengan viva. Eneste punto es determinante las penas previsibles paraunos y otros partícipes y especialmente el momentoen que el procedimiento se dirige contra ellos deforma específica”.

Por tal razón, y ante las alegaciones sobre la faltade precisión y conocimiento de los hechos denuncia-dos, la sentencia estima los recursos y señala que “seimpone la celebración del juicio en el que podría cali-brarse el grado de concreción de los hechos denuncia-dos a efectos de fijar el arranque del período prescrip-tivo o de la interrupción de la prescripción”.

[La lupa sobre el Derecho Penal Económico]

El delito fiscalno se deja prescribir fácilmente

Para apreciar la prescripción resulta determinante el momentoen que el procedimiento se dirige contra alguien

Es usual que cambie la imputación durante el proceso;ello no es decisivo si ya se investigaba la responsabilidad

POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado

Casi 20 años después, se considera que unos hechos noestán prescritos y que procede celebrar juicio. Y es que, enlas tramas complejas, el momento en que se dirige el pro-cedimiento contra cada persona en concreto es la cues-tión clave a examinar. En este supuesto, la causa se incoómediante denuncia del Ministerio Fiscal de fecha 17-06-1996, admitida a trámite por auto de 26-07-1996, emi-tiéndose el informe de la Agencia Tributaria para determi-nar las cuotas presuntamente defraudadas el 06-10-2000. Se trataba de 88 operaciones de venta de localescomerciales realizadas entre los años 1990 y 1993,adquiridos por la entidad Caja de Madrid.

Se recuerda que “el instituto de la prescripción opera indi-vidualmente respecto a cada uno de los posibles responsa-

bles penales, pudiendo ocurrir que ante unos mismoshechos en los que han tenido igual participación diversossujetos, con relación a alguno o algunos prescriba su res-

ponsabilidad, mientras que otros la mantengan viva. Eneste punto es determinante las penas previsibles para

unos y otros partícipes y especialmente el momento enque el procedimiento se dirige contra ellos de forma espe-cífica”. Por tal razón, y ante las alegaciones sobre la falta

de precisión y conocimiento de los hechos denunciados, lasentencia estima los recursos.

LA LUPALa prescrip-ción operaindividual-mente, pu-diendo ex-tinguir laresponsabi-lidad deunos res-pecto deotros

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[CONTINÚA]

ste año han abandonado la carrera judicial tres de los doce magistrados mercanti-les de Madrid, huyendo de unas oficinas carentes de medios y comodidades paratrabajar, atiborradas de papeles, con unos faxes y ordenadores antediluvianos,teniendo que pagarse hasta los libros de estudio y percibiendo en cinco años lo quealgunos administradores concursales cobran en un solo mes.

Javier Yáñez (Juzgado Mercantil nº 9), Javier García Marrero (Juzgado Mercantil nº5) y Miriam Iglesias (Juzgado de lo Mercantil nº 11) han abandonado su vocación dejueces, según comenta uno de ellos, al considerar que trabajan en unas condicio-nes muy lejanas al reconocimiento profesional y medios materiales que supone in-gresar en una gran firma de abogados.

No han sido ajenos a estas salidas otros titulares de juzgados Mercantiles que adía de hoy deshojan la margarita sobre si seguir el camino elegido por sus compa-ñeros, de las campañas de descrédito que han venido sufriendo de firmas de abo-gados que pretenden eliminar la designación directa de los administradores concur-sales, que buscan que sean de su confianza como responsables de los procedimien-tos, por un sorteo o una lista de turno, ignorando que muy pocos de estos profesio-nales están capacitados para llevar la quiebra de una empresa con más de 10 mi-llones de euros en activos”.

Incluso algún Colegio de Abogados se ha ofrecido a actuar como intermediariocomprometiéndose a presentar una terna de candidatos al juez para que elija, talvez considerando que su dignidad profesional está muy por encima de la de este co-lectivo de jueces. Todo ello, sin que sea imprescindible ni tan siquiera ser licenciadoen Derecho para ejercer como administrador concursal.

Uno de los magistrados que aún se mantienen en activo ha explicado a ‘Iuris&Lex’que “la campaña de descrédito que se ha desatado ha sido muy fuerte y la salida deestos compañeros es una muestra de que ha sido gratuita, porque si existiese un chi-ringuito de influencia para las designaciones, ¿quién dejaría escapar ese chollo y selanzaría a una aventura incierta como es la de ingresar en una firma de abogadospara desarrollar una labor de captación de clientes a la que no estamos acostumbra-dos y que hace que magistrados de todos los niveles y especialidades hayan hechoel viaje de ida y vuelta a la carrera judicial?”

A este respecto, es necesario señalar que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)establece que el cargo de juez es incompatible con todo empleo, cargo o profesión retribuida,“salvo la docencia o investigación jurídica, así como la producción y creación literaria, artística,científica y técnica y las publicaciones derivadas de aquélla, de conformidad con lo dispuesto enla legislación sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas”.

La asistencia de los magistrados y jueces a los cursos que instituciones especializadas y edi-toriales jurídicas organizan son una de las formas de difusión más importante, actualizada y di-recta que existe para que quienes tienen que cumplir las diferentes leyes conozcan la interpreta-ción que hacen los Tribunales sobre los aspectos más polémicos de las normas o las deficienciasque en la aplicación de la Ley encuentran los jueces y la necesidad de aplicar reformas.

El límite también viene establecido en la Lopj queprohíbe a los jueces ejercer funciones de director,gerente, administrador, consejero, socio colectivo ocualquier otra que implique intervención directa,administrativa o económica en sociedades o empre-sas mercantiles, públicas o privadas.

Fruto de ello, por ejemplo, es que en 2012, el Con-sejo General del Poder Judicial (CGPJ) acordaba eltraslado forzoso a Talavera de la Reina (Toledo) yprohibía concursar durante un año al magistrado Fer-nando Presencia, titular del Juzgado de lo Mercantilnúmero 2 de Valencia, del que hasta ese momentoera titular, por una falta muy grave, por realizar “activi-dades incompatibles con su función”, al organizar cur-sos sobre Derecho Concursal.

Los nuevos jueces sin plazaEl malestar de los jueces, sin embargo, no sólo afectaa los magistrados mercantiles, sino también a quieneshan ingresado en la carrera judicial este año y en laanterior promoción judicial, que se han visto privadosde plazas en titularidad como consecuencia de losrecortes en los Presupuestos Generales del Estado.

El Ministerio de Justicia va a crear plazas de juecesde adscripción territorial y parte de esas plazas van aservir para absorber a los 355 jueces que en estosmomentos están por encima de la plantilla oficial vi-gente y, por tanto, sin destino asignado (pertenecien-tes a las promociones 63 y 64), puesto que su nom-bramiento no supone la creación de un órgano judicialcompleto (juez, secretario, ocho funcionarios y dota-ción de medios, que tendrán un sueldo equiparable al

de los magistrados de Tribunales Superiores de Justicia (TS).Así, lo anuncia el Fiscal General del Estado, Eduardo Torres-Dulce, en el Informe del Consejo

Fiscal sobre el proyecto de Real Decreto por el que se establece la plantilla orgánica del Ministe-rio Fiscal para 2014, dado a conocer esta semana pasada, que considera que la creación deestas nuevas plazas aumentará la diferencia de más de cuatro puntos que existe en la masa sa-larial, prevista en los Presupuestos Generales del Estado del periodo 2011-2014, entre la carre-ra judicial y la fiscal.

Estos jueces por designación del presidente del Tribunal Superior de Justicia tienen encomen-dado el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en las plazas que se encuentren vacantes,

[Procesal]


Los jueces mercantiles abandonan sus puestosLas carreras judicial y fiscal esperan que se creen nuevas plazas este año

La escasez de medios, la campaña de presión de una parte de los administradores concursales y las ofertas de los despachos mueven las sillas

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mera, segunda y tercera de la Carrera Fiscal. Si bien el Consejo Fiscal muestra su conformidadcon el número de las nuevas plazas a crear, solicita que la mayoría de ellas pertenezcan a la cate-goría más elevada de las dos, al considerar que es preciso generar un dimensionamiento ade-cuado para dar respuesta a las formas más complejas de criminalidad, tal y como se expresa enel Preámbulo del propio Real Decreto.

El Fiscal General argumenta la necesidad que exis-te para “garantizar la correspondiente promoción defiscales de mayor experiencia y preparación que, debi-do a la congelación de plantillas de los últimos años,están viendo frustradas sus legítimas expectativas aldesarrollo de la carrera profesional”.

Considera que se rompería la tendencia iniciada enlos últimos años de equiparación entre las carreras ju-dicial y fiscal, en orden a igualar la proporción entre lasplazas de tercera y segunda categoría, que pretendeevitar “destinos servidos por magistrados que no ten-gan su adecuada correspondencia de fiscales con lamisma correspondencia de experiencia y preparación”.

Con estas medidas -explica- mientras que en la ca-rrera fiscal las plazas de segunda categoría suponen el73,87 por ciento en la carrera judicial representan el85,90 por ciento. Recuerda también, que mientras laplantilla de fiscales ha estado congelada desde 2010,se han venido creando plazas de adscripción territorial,equiparadas a magistrados de Tribunales Superioresde Justicia.

Diferencias en la masa salarialLos reproches pasan al campo presupuestario al seña-lar que la masa salarial de los jueces se ha incremen-tado en 1,20 porciento en el periodo 2011-2014 mien-tras que en la Fiscalía se ha reducido un 3 por ciento,una diferencia de más de cuatro puntos porcentuales.La masa salarial de la carrera judicial prevista para2014 es de 185,9 millones de euros a los que hay quesumar otros 8,3 millones destinados a los jueces sustitutos, mientras que en el caso de los fis-cales suma 46,6 millones de euros con otros 3,3 destinados a los sustitutos.

El número total de fiscales quedará establecido con las nuevas 27 plazas, en 2.434 y si Jus-ticia atiende las demandas de la Fiscalía General, habrá 25 fiscales de Sala, de los que el tenien-te fiscal del Tribunal Supremo tiene la consideración de presidente de Sala; 1.895 de segundacategoría y 604 de la tercera.

como refuerzo de órganos judiciales o en aquellas plazas cuyo titular esté ausente por cualquiercircunstancia, conforme a las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Enlas Comunidades Autónomas pluriprovinciales y cuando las razones del servicio lo requieran, elPresidente del TSJ puede realizar llamamientos para órganos judiciales de otra provincia perte-neciente al ámbito territorial de dicho Tribunal. En tales casos, los desplazamientos del juez deadscripción territorial darán lugar a las indemnizaciones que por razón del servicio se determinanreglamentariamente.

Intervención de las asociaciones judicialesEl pasado 2 de abril de 2014, los portavoces de las asociaciones judiciales Francisco de Vitoria,Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente firmaban un comunicado conjunto enel que se afirmaba que la solución dada por la Comisión Permanente del Consejo General delPoder Judicial (CGPJ) a las promociones 63 y 64, en expectativa de destino, con sucesivos con-cursos de traslado “no sirven para dar una respuesta positiva y de estabilidad a los compañerosy compañeras y hará muy difícil la conciliación de su vida laboral, personal y familiar”.

Además, consideraban imprescindible que el CGPJ exigiese y reivindicase ante el Ministerio deJusticia la urgente creación de plazas judiciales para ir aproximándonos a la ratio europea entrejueces y población, máxime teniendo en cuenta la situación generada con la práctica supresiónde los jueces sustitutos, sin la correlativa creación de plazas de jueces profesionales. Tras supe-rar las oposiciones y los dos años de aprendizaje, los alumnos, que ya son jueces de estas dospromociones, se han encontrado con que no hay juzgados para ellos. Provisionalmente, el Con-sejo a unos los ha colocado como refuerzos de otros juzgados, y a otros, como sustitutos.

Este, no obstante, era uno más de los comunicados conjuntos en solicitud de una solución. El21 de febrero de 2014 se publicaba uno expresamente dedicado a demandar soluciones paralos jueces de estas dos promociones judiciales y a mostrar su apoyo a “las compañeras y com-pañeros que se encuentran en esta inaceptable situación, por lo que nuestro capital humano ymaterial queda a su entera disposición para lo que necesiten”.

El 26 de noviembre de 2013, Foro Judicial Independiente y Jueces para la Democracia publi-caban otro sobre la promoción 63 en el que se afirmaba que “esta situación resulta posible acausa del art. 307.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de reciente redacción, que permite quequienes con gran sacrificio han podido superar unas duras oposiciones, como las de acceso a lacarrera judicial, vean pagados sus esfuerzos con la indeterminación de su futuro. Y sin saber enqué órgano ejercerán, en qué condiciones y por cuánto tiempo. Esta situación de interinidad afec-tará también a la promoción 64, actualmente en la Escuela Judicial”.

Ampliación del número de fiscalesEl Proyecto de Real Decreto por el que se establece la plantilla orgánica del Ministerio Fiscal parael año 2014, incluye la creación de 27 plazas de fiscal, correspondiendo siete a la segunda cate-goría y otras 20 a la tercera. La plantilla orgánica está formada por fiscales de Sala del TribunalSupremo, equiparados a magistrados del Alto Tribunal; fiscales, equiparados a magistrados yabogados-fiscales, equiparados a jueces. Tales constituyen las que se denominan categorías pri-

[Procesal]

Justicia creará plazas de jueces de adscripción territorial queabsorberán a los 355 jueces que superan la plantilla oficial

La Fiscalía pide que las plazas que se vayan a crear seanpara fiscales con experiencia y no para nuevos miembros

Javier Yáñez, Javier García Marrero y Miriam Iglesias se han idoal considerar que no existe reconocimiento profesional

Pesan las campañas de descrédito de algunas firmasde administradores para impedir la designación directa

El Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)ha generado una ‘tormenta perfecta’ tanto entre juecescomo entre fiscales. Tanto el Consejo General del PoderJudicial (CGPJ) como el Consejo Fiscal (CF) han optado portrasladar al colectivo el borrador de Anteproyecto que lesremitió el Ministerio de Justicia para que expongan sus críti-cas y propuestas. Los jueces critican que en el fondo deltexto legislativo subyace la intención del ministro deJusticia, Alberto Ruiz-Gallardón, de menoscabar la indepen-dencia judicial. Numerosos magistrados del TribunalSupremo han criticado abiertamente algunos aspectos de lareforma auspiciada por el Gobierno, tanto en un Pleno quecelebró la Sala de lo Contencioso-Administrativo del AltoTribunal como en el sondeo realizado a tal efecto por el pre-sidente de la Sala de lo Penal, Juan Saavedra. El martes 27de mayo se redactarán las conclusiones del debate mante-nido en la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo el pasado19 de mayo. La Junta de Fiscales del Supremo, por su parte,ya ha valorado negativamente el texto. La mayoría expuso,por ejemplo, la necesidad de suprimir los aforamientos y noincrementarlos, como hace la norma.

La ‘tormenta perfecta’ de la LeyOrgánica del Poder Judicial


Gumpert critica la falta deinterlocución con GallardónLa decana del Colegio de Abogados de Madrid, Sonia Gumpert, hacriticado, durante la presentación de la Memoria del ejercicio 2013,la falta de interlocución del Ministerio de Justicia con la abogacía,que “no está favorecida por muchas de las leyes” que ha impulsa-do, y por tanto tampoco los ciudadanos. La decana ha afirmado,además, que “no ha habido interlocución con la abogacía”, tras serpreguntada por la gestión del ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón. “Es fundamental que el Ministerio cuente con la opiniónde los abogados que somos los que estamos más cerca del ciuda-dano”, aseguró. Gumpert sostuvo, asimismo, que la Ley de tasas yel Proyecto de Ley de justicia gratuita crean un “panorama” que dejaa la clase media “desprotegida”. Por ello, manifestó que espera quese escuchen las propuestas de enmienda de los abogados.Asimismo, la decana se ha pronunciado en contra de la reforma dela Ley del aborto, aunque no en nombre de la institución, que es“apolítica y aconfesional”, sino “como mujer y abogada”. Tambiénha mostrado su oposición al Anteproyecto de Ley de Servicios yColegios Profesionales, del Ministerio de Economía. Ya en relación albalance del pasado ejercicio, el Colegio presentó un superávit de3.792.751 euros, que responde principalmente al incremento en elnúmero de incorporaciones, así como a una reducción de gastosrespecto a lo presupuestado, en 1.062.748 euros, fruto de una polí-tica de austeridad acorde con la actual situación económica delpaís. Por otro lado, tal y como destacó Sonia Gumpert, presumió dealgunos datos que denotan, en su opinión, “una mayor eficacia enla gestión” como son la reducción en el período de cobro de los abo-gados de Turno de Oficio en 144 días, o la descentralización de laSede Central del Colegio, mediante la transformación de seis salasde togas cada año, y la creación de delegaciones.

vida colegial

Los secretarios judiciales han remitido al Ministerio de Justicia un informe en el que solicitan quese incluya en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) una definición de la estructura quedeberán tener las oficinas judiciales en futuros juzgados provinciales de Instancia. Según asegu-ró Rafael Lara, presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, durante el acto de pre-sentación de las XXVIII Jornadas de la Fe Pública Judicial, “si no se tomase esta medida y llega-se a entrar en vigor la norma, los secretarios judiciales no sabríamos como debemos actuar, por-que no hay ninguna guía al respecto y la desaparición de los partidos judiciales genera muchasincógnitas, que es necesario responder. No pedimos un articulado exhaustivo, sino una base departida para homogeneizar en lo posible el funcionamiento a lo largo de todo el territorio nacio-nal”. En el informe remitido a Justicia, los secretarios judiciales consideran que sería necesariauna mayor concreción de la misma, en garantía de homogeneidad y seguridad jurídica para losciudadanos. El colectivo muestra su satisfacción con el capítulo referido en esta normativa a suEstatuto Profesional, por cuanto consideran que han desaparecido algunas de las discriminacio-nes con respecto a otros cuerpos superiores de la Administración, como ocurría con el régimendisciplinario, más riguroso que el de la carrera judicial. Como ejemplo de estas diferencias, serecuerda el conocido como Caso Mariluz, en el que se sancionó a la secretaria judicial con dosaños de empleo y sueldo por una falta grave, mientras que al juez se le multó con 1.500 euros.

La Mutualidad de la Abogacía cerró2013 con una rentabilidad neta del 5,8%

La Mutualidad de la Abogacía cerró el ejercicio 2013 con uncrecimiento de aportaciones del 26,45 por ciento y un renta-bilidad neta del 5,89 por ciento, resultado de un volumen delas aportaciones ingresadas que se situó en los 411,9 millo-nes de euros, frente a los 325,7 millones del año 2012. LaMutualidad cerró sus cuentas con un superávitde 44,3 millo-nes de euros frente a los 40,01 millones del ejercicio prece-dente. Este excedente se va a acumular íntegramente areservas, reforzando de este modo los fondos de solvencia.

Los fondos propios alcanzarán, con esta aportación adicional, los 213,3 millones, un 26,45 porciento más que el año anterior, consiguiendo por tanto a final de 2013 que el margen de solven-cia siga estando cubierto íntegramente con fondos propios, sin necesidad de computar las plus-

valías tácitas para cubrirlo, como exige Solvencia II. Larentabilidad neta de las inversiones se ha situado en el5,89 por ciento sobre los activos invertidos, lo que per-mite retribuir a los mutualistas con el 5,30 por ciento.Los gastos de gestión se situaron en el 0,30 por cien-to, reduciéndose con respecto del año anterior, que fuedel 0,33 por ciento, y frente al 1,5 de las aseguradoresy de los fondos de pensiones, como consecuencia dela especialización de la Mutualidad por trabajar muydirectamente con los mutualistas y gracias a unaestricto criterio de austeridad marcado en la gestión.

EE

N. MARTÍN

Rafael Lara, presidente del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales. FERNANDO VILLAR

Los secretarios judiciales pidenconcreción en la reforma de la LOPJ


D ecía el poeta Ángel González que a veces uno setoma el desayuno sin probar bocado de él. En

similar línea, Conrad en Lord Jim afirmaba que: “Esextraordinario, cómo pasamos por la vida con los ojosentrecerrados, los oídos entorpecidos, y los pensa-miento aletargados”.

Ciertamente, a veces, transcurre así la vida sinque nos demos cuenta de la gravedad de lo quepuede estar sucediendo a nuestro alrededor, hastaque, claro, ya ha sucedido. En verdad, muchas vecesnos es difícil engullir y digerir las noticias diarias alritmo tan vertiginoso que suceden y que como fuegosartificiales velozmente se extinguen.Hace unos días se publicó como Noticia urgente por Internety al día siguiente en la edición en papel de los periódicos que

“El Instituto Geográfico concluye que hay relación directa entre los seísmos y el proyecto Castor.”Esa nota de urgencia en las web de los principales periódicos del país poco a poco iría remitien-do y pasó de ser la primera noticia de la portada de los periódicos digitales a extinguirse comouna nube pasajera que nunca hubiese sucedido.

Lo cierto es que el Informe del Instituto Geográfico Nacional concluye que entre la actividadsísmica de los más de 400 seísmos que se produjeron en septiembre de 2013 en el entornodel proyecto Castor (Castellón) hay una “relación directa” con la actividad desarrollada de in-yección de gas. Ésa es la realidad al margen del mayor eco o no de la noticia. Realidad que nose puede ya evitar y que por mero instinto compara uno con la tecnología del fracking.

El ministro Soria hace pocos meses afirmó: “El fracking tiene menos efecto sobre la sismi-cidad que el almacenamiento de gas Castor”.

En vista de los 400 seísmos que se produjeron el pasado septiembre de 2013 en el litoralnorte de Castellón cabe decirnos por lo que nos jugamos: “Gracias a Dios”. Si bien, parece quedicha declaración del ministro a la vista de lo sucedido va a tener qué ser matizada y, sobretodo, motivada: ¿Qué entiende el ministro por tener menor sismicidad? Desde luego, buenosería que se aclarase dicha declaración, teniendo en cuenta la ingente cantidad de seísmosproducidos por el proyecto Castor.

Lo cierto es que en España, la Ley para la garantía del suministro e incremento de la com-petencia en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares y la Ley de Evaluación am-biental ya dieron da luz verde a la fracturación hidráulica y actualmente bajo dicho cobijo nor-mativo se han concedido más de setenta permisos de exploración de hidrocarburos no con-vencionales. Algo que a la vista de lo acontecido con el Proyecto Castor parece aconsejable surevisión.

Es verdad que la dependencia energética en España es de hasta el 70 por ciento, muy porencima de la media de la UE, y que es indiscutible que hace falta, de un modo prioritario, eldesarrollo de fuentes de energía autóctonas que nos permitan reducir tal dependencia.

Lo cierto es que el Gobierno parece haber tomado la dirección contraria con la aprobacióndel Real Decreto-ley 9/2013 y su legislación de desarrollo que está transformando el sistemade incentivos a las renovables (feed in tariff) en la retribución de la llamada Rentabilidad Ra-zonable, que va a colocar a muchas empresas de energía de régimen especial al borde deldefault.

Mientras que se aguarda para las elecciones europeas y los tiempos y cálculos electoralesdel Gobierno, seguimos desconociendo cuál será la exacta retribución de las renovables y elgrado de retroactividad que tendrá la futura regulación y algo también importante: si elfracking se implantará definitivamente en España, bajo riesgo de seísmos y de contaminaciónde acuíferos.

Son preguntas ahora fuera de lugar: ahora toca hablar de la gran campaña del Atleti, de laChampions y de cálculos electorales. Alguien se ha preguntado ¿por qué no ha salido publica-do en el BOE el Real Decreto que regula la actividad de producción de energía eléctrica a tra-vés de Fuentes de Energía Renovables, de Cogeneración y Residuos, que junto con su Ordenmarcará las retribuciones que percibirán las empresas renovables en los próximos años?

Quizá después del 25 de mayo tendremos más respuestas. Por de pronto, se sabe que laempresa estatal de los emiratos Masdar irá contra España en el Centro Internacional de Arre-glo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por el recorte a las primas renovables

Volviendo al Informe del Instituto Geográfico se concluye la relación directa entre los másde 400 seísmos que se produjeron en Castellón en septiembre de 2013 y la inyección de gasen el almacén subterráneo, es evidente que el Ministerio de Industria tiene que tomar una de-cisión difícil: cerrar las instalaciones definitivamente o volver a probarlas.

Difícil jardín en el que se encuentra el Ministerio, ciertamente. Desde luego, el Ministeriotendrá que tomar decisiones, entre las que no se descarta la judicialización del asunto. Por lopronto, la Fiscalía de Castellón tiene que decidir si continua con las diligencias penales. Altiempo, los alcaldes de los municipios afectados sehan exigido al Ministerio toda la información sobre elproyecto.

En cualquier caso, como dije al principio la reali-dad es tozuda y carece de maquillaje. Aunque hayaque esperar al resultado de nuevos estudios encarga-dos por el Ministerio a expertos extranjeros, es pocoprobable que contradigan las conclusiones ya conoci-das. Aun siendo diferente, se podría decir que, lo ocu-rrido en almacenamiento de gas Castor puede ser unaviso providencial respecto al fracking.

Al tiempo, como ya ha advertido con acierto algúnEditorial, lo ocurrido en Castor, no puede servir pararechazar en general los depósitos subterráneos degas: es más motivos geopolíticos juegan a favor queEspaña desarrolle dicha posición.

[A fondo]

A propósito delalmacenamiento Castor

Es indiscutible que hace falta de un modo prioritarioel desarrollo de fuentes de energía autóctonas

Lo cierto es que el Gobierno parece haber tomado la direccióninversa con la aprobación del Real Decreto-Ley 9/2013

POR PABLO TORAL Asociado en Cremades & Calvo-Sotelo

El Informe del Instituto Geográfico Nacional (IGN) conclu-ye que, entre la actividad sísmica de los más de 400 seís-mos que se produjeron en septiembre de 2013 en el litoralnorte de Castellón en el entorno del proyecto Castor, hayuna “relación directa” con la actividad desarrollada inyec-ción de gas. Esa es la realidad, al margen del posiciona-miento o del mayor eco o no de la noticia. Realidad que nose puede ya evitar y que, por mero instinto, compara unocon la tecnología del ‘fracking’ y no puede uno sino refres-car lo que dijo el ministro Soria hace pocos meses: “El‘fracking’ tiene menos efecto sobre la sismicidad que elalmacenamiento de gas Castor”.

Una vez conocido el Informe del Instituto Geográficoencargado por el Ministerio de Industria en el que se con-

cluye la relación directa entre los más de 400 seísmos quese produjeron en el litoral de Castellón en septiembre de2013 y la inyección de gas en el almacén subterráneo, es

evidente que el Ministerio de Industria tiene que tomaruna decisión difícil: cerrar las instalaciones definitivamen-te o volver a probarlas. Difícil jardín en el que se encuentrael Ministerio, ciertamente. El Ministerio tendrá que adop-tar decisiones, entre las que no se descarta la judicializa-

ción del asunto. Por lo pronto, la Fiscalía de Castellóntiene que decidir si continua con las diligencias penales.


Un notario, condenado porvisar una estafa inmobiliariaLa Audiencia Provincial de Madrid ha condenado a un notario pordelito de falsedad imprudente en documento público oficial, a lapena de multa de seis meses con una cuota diaria de 50 euros ysuspensión de empleo en cargo público, por su actuación comofuncionario público, que permitió una estafa inmobiliaria, aunque leretira la condena por prevaricación impuesta en Instancia. La sen-tencia, de 31 de marzo de 2014, en la que el ponente, el magistra-do De Urbano Castrillo, considera que lo que puede reprocharse alnotario, Carmelo Lacaci, es un “comportamiento imprudente, quepodemos calificar de grave, habida cuenta de las circunstanciasque el propio recurrente admite: no era licenciado en Derecho (pro-venía de de los Corredores de Comercio) y era el primero de esaclase que realizaba”. Y añade, que “prueba de que faltó esa diligen-cia exigible a quien fue fedatario público del reconocimiento gene-ral que tiene todo notario, es que, descartado el dolo sólo cabereputar gravemente negligente haber tramitado y concluido conuna resolución en la que se reconocía un derecho de propiedad aquienes no acreditaron tal derecho”. Los condenados, Félix Gómezy Andrés Lorenzo, investigaron unos terrenos de 44.000 metroscuadrados, cuya dueña había fallecido en 1931. La última anota-ción registral era de ese año. Buscaron a alguien que se hiciesepasar por heredero de la dueña legítima de los terrenos. Para ellocontactaron con dos personas que se apellidaban igual, pero senegaron a participar en la estafa y que finalmente avisaron a losherederos legítimos por lo que se descubrió la trama, urdida a tra-vés de una ciudadana cubana que se hizo pasar por heredera deuna persona que había comprado la finca en documento privadoantes de 1931. El registrador Juan José Alonso, sin comprobar lalegalidad del expediente, inscribió la titularidad a favor de Invespat.

noticias

Justicia pone en marcha el Registro de MediadoresEl Ministerio de Justicia ha creado el Fichero de Mediadores e Instituciones de Mediación, a tra-vés de la Orden JUS/746/2014, de 7 de mayo, publicada el pasado viernes 9 de mayo en elBoletín Oficial del Estado (BOE) y que, por tanto, entró en vigor al día siguiente. La Ley 5/2012,de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, estableció un régimen general deesta institución en España, con el objetivo de impulsar su desarrollo como instrumento comple-mentario a la Administración de Justicia. Con el Registro se busca facilitar el acceso a la media-ción de los ciudadanos a través de la publicidad de los mediadores profesionales y las institucio-nes que tenga por objeto el impulso y administración de la mediación. Tiene carácter público einformativo y se constituirá como una base de datos informatizada, accesible a través de la pági-na web del Ministerio de Justicia. En la Orden se regulan los diferentes documentos electrónicosque las entidades de mediación habrán de presentar sobre sus mediadores y procedimientos deactuación.

En breve

Los invidentes tendránla posibilidad de ser juecesEl Consejo General del Poder Judicial ha abierto a los invidentes laposibilidad de ejercercomo jueces al respondera la consulta plan-teada por Gabriel Pérez Castellanos, invidente total, que es posi-ble su acceso a la carrera judicial en caso de que llegue a superarel proceso selectivo correspondiente. El acuerdo, adoptado porunanimidad, señala que Gabriel deberá desempeñar sus funcio-nes en puestos compatibles o adaptados a sus capacidades. ElConsejo acoge así el criterio del vocal Juan Manuel Fernández,recogido en un informe en el que recordaba que el artículo 49 dela Constitución obliga a los poderes públicos a realizar políticas deintegración de los discapacitados y a ampararles en el ejercicio desus derechos y que el artículo 301.8 de la LOPJ dispone que en lasconvocatorias para el ingreso en la carrera judicial se reservará uncupo, no inferior al 5 por ciento de las vacantes, para ser cubier-tas por personas con discapacidad en grado igual o superior al 33por ciento. El informe de Fernández, que también es presidentedel Foro Justicia y Discapacidad, sostenía que son excepcionaleslos medios de prueba “que exijan la utilización del sentido de lavista de un modo insustituible” y agregaba que en la actualidadexisten instrumentos tecnológicos que hacen fácilmente accesiblecualquier documento a las personas invidentes. También conside-raba que no puede afirmarse que la vista sea un sentido impres-cindible en las audiencias a testigos y partes, mientras que lasleyes procesales conceden importancia a elementos aprehensi-bles a través del oído, como la evasión en las respuestas, los titu-beos o las vacilaciones. El informe admite que algunas fuentes deprueba sólo son apreciables a través de la vista, pero estima queello no es suficiente para denegar de forma tajante a los inviden-tes el acceso a la carrera judicial.

El CGPJ informará a los juecesy magistrados mediante SMSEl Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha puesto en marcha un serviciode alerta por SMS dirigido a los miembros jueces y magistrados para comuni-carles las decisiones adoptadas por la Comisión Permanente de este órgano lesafectan personalmente. El sistema comenzará por informarles del resultado dela tramitación de los días de permiso que soliciten, aunque gradualmente seampliará el servicio a la comunicación de la concesión o denegación o licenciaspor enfermedad o maternidad, etcétera. Así, los miembros de la carrera judicialque lo autoricen y faciliten su número de teléfono móvil recibirán mediante SMSuna comunicación informándoles sobre el resultado de su solicitud. Además, elCGPJ ha desarrollado una herramienta de verificación de código seguro (CVS),de modo que la autenticidad de los mensajes recibidos pueda comprobarse através de Internet o del Punto Neutro Judicial. Las alertas recibidas por SMS sehacen sólo a efectos de comunicación, y no de notificación, por lo que la recep-ción del mensaje no implica que empiece a correr el plazo para un eventualrecurso contra la decisión.

Jueces para la Democracia arremete contra la Ley de Justicia GratuitaLa Asociación Jueces para la Democracia (JpD) ha emitido un comunicado en el que asegura quela nueva Ley de Asistencia Jurídica Gratuita que baraja el Ministerio tutelado por Alberto Ruiz-Gallardón, “supone un retroceso importante en el derecho fundamental a la tutela judicial efec-tiva y va a perjudicar a amplios sectores de la ciudadanía”. En su opinión, con esta norma, elGobierno “en lugar de adecuar este servicio público a las necesidades reales y a las demandasde nuestra sociedad, ha optado por nuevos recortes que van a dejar fuera de nuestro sistemajudicial a muchas personas por razones económicas, lo cual agravará aún más los efectos dis-criminatorios de las tasas judiciales”. Además, JpD arremete contra el Gallardón y asegura que“una vez más se confirma el manifiesto incumplimiento de sus promesas (...) que aseguró queel dinero recaudado de las tasas judiciales se destinaría a la justicia gratuita”. La realidad, con-cluye el comunicado, es que “dicha partida se ha visto reducida en los últimos años, con lo queel Turno de Oficio no se ha visto incrementado en un solo euro de lo ingresado por las tasas”.

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L a normativa concursal (Ley 22/2003, de 9 dejulio) ha sido objeto de diversas reformas en su

corta historia, reformas más que justificadas por cuan-to fue aprobada en el año 2003, cuando la situacióneconómica de nuestro país no era ni mucho menos laque hemos venido afrontando en estos últimos años.En efecto, la realidad del mercado y el tsunami econó-mico-financiero ha desbordado las previsiones efectua-das en su día por el legislador concursal y había conver-tido en escasamente eficaz el sistema de insolvenciacreado. En relación, con el contenido concreto de la últi-ma modificación (Real Decreto-ley 472014 de 7 demarzo), conviene indicar que son medidas encamina-das fundamentalmente a la consecución de un acuer-do de refinanciación previo al inicio de un proceso con-

cursal, medidas que eviten la entrada en concurso de acreedores. Se pretende el mantenimien-to de aquellas compañías que adolecen de un problema coyuntural de financiación, pero que conun adecuado apoyo financiero -acompañado de una reestructuración- pueden mantener el pro-yecto empresarial y volver a ser compañías productivas capaces de afrontar sus obligaciones ypagos.

a) La modificación del preconcursoPartiendo de la idea de facilitar la refinanciación de las compañías, el Real Decreto modifica losefectos del denominado preconcurso. El legislador creo en el artículo 5bis Ley Concursal (LC) lafigura del preconcurso o comunicación de inicio de negociaciones al Juzgado, que a la postre noes sino un escudo de cuatro meses de duración, con el que el administrador societario puedeprotegerse de una responsabilidad personal cuando informa al juzgado de que la empresa ha ini-ciado negociaciones con sus acreedores -en la práctica con los bancos-.

Con la aprobación del RDL 4/2014 se modifica este precepto en un doble sentido. Por un lado, ellegislador permite que se le dote al procedimiento de un carácter reservado y con ello se evite lapublicación de la resolución de inicio de negociaciones en el Registro Público Concursal y, por otro,lo que es más significativo, desde que se presente la comunicación hasta que se formalice el acuer-do de refinanciación, extrajudicial o declare definitivamente el concurso, no podrán iniciarse eje-cuciones de bienes siempre y cuando estos resulten necesarios para la continuidad de la actividadprofesional o empresarial del deudor; si tales ejecuciones estuvieren en tramitación, quedaránsuspendidas.

b) Los acuerdos de refinanciación protegidos ante una acción rescisoriaYa con la anterior y ahora con la reciente modificación, el legislador había considerado adecua-do proteger una serie de acuerdos de refinanciación ante una potencial acción de rescisión, conlo que se refuerza la idea de que si, para evitar la entrada en concurso, los acreedores financie-

ros apoyan a una compañía mediante una mejora de los plazos o una entrada de capital y, final-mente y a pesar de ello, la empresa no sale adelante, el acuerdo de prefinanciación ha de teneruna especial protección de manera que, entre otras cosas, tal acuerdo no pueda ser anulado poruna acción de rescisión en el seno del procedimiento concursal.

En efecto, la acción rescisoria contra este tipo de acuerdos sólo puede presentarse por el ad-ministrador concursal y, además, sólo podrá basarse en que tal acuerdo no cumple con las con-diciones exigidas por la norma; es decir, sólo puede tratar de rescindirse porque el acuerdo nocumpla con las formalidades exigidas, pero no porque el acuerdo pueda ser considerado por eladministrador perjudicial para la masa de la concursada.

c) Los acuerdos homologados, extensibles a tercerosCon la modificación de la Disposición Adicional Cuarta se reforma el sistema de homologaciónde acuerdos de refinanciación que, por petición del deudor que es el único que puede hacerlo,sean homologados por el juez van a extender sus efectos a los acreedores disidentes, haciendodepender las condiciones de la extensión de la calidad de las garantías de las que goce. Unacuerdo homologado va a conseguir el escudo frente a posibles y futuras acciones rescisorias.

Para poder ser homologados, los acuerdos tienen que cumplir con algunas de las condicionesestablecidas en el artículo 71bis y que sean favorablemente votados por al menos “el 51 porciento de los pasivos financieros”. Extensión de los efectos de la homologación: a los acreedoresfinancieros que no hayan suscrito el acuerdo o incluso hayan mostrado sus disconformidad, ycuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte que exceda del valor de la garantía real,se les extenderán los efectos del acuerdo homologado con una serie de prerrogativas.

d) La entrada de dinero nuevo o ‘fresh money’El legislador también ha tratado de favorecer la entrada del llamado dinero nuevo. Se considera-rá que, durante los dos años siguientes a la entrada envigor de este Real Decreto-ley, serán créditos contra lamasa los que supongan nuevos ingresos de tesorería yhayan sido concedidos en el marco de un acuerdo definanciación. Además, y esta modificación suponeincluso un cambio de mentalidad, se considera que,mientras no sea una operación de aumento de capital,también tendrán esta consideración los ingresos reali-zados por el propio deudor o personas relacionadas.Es decir, los socios o administradores de la sociedadpueden prestar dinero a la sociedad para solventar elproblema de financiación, sin el temor -en realidad cer-teza- de que, al ser considerado como créditos concur-sales y además subordinados, nunca iban a poderrecuperarlo si la situación devenía insostenible y habíade solicitarse la declaración concursal.

[A fondo]

Los acuerdos de refinanciaciónen la normativa concursal

Con el RDL 4/2014, el legislador permite que se le doteal procedimiento preconcursal de un carácter reservado

La acción rescisoria contra el acuerdo de refinanciaciónsólo puede presentarse por el administrador concursal

POR PABLO ALBERT Director Unidad Concursal BDO Abogados

La normativa concursal ha sido objeto de diversas refor-mas en su corta historia, reformas más que justificadaspor cuanto fue aprobada en el año 2003, cuando la situa-ción económica de nuestro país no era ni mucho menos laque hemos venido afrontando en estos últimos años. Enefecto, la realidad del mercado y el tsunami económico-financiero ha desbordado las previsiones efectuadas en sudía por el legislador concursal y había convertido en esca-samente eficaz el sistema de insolvencia creado. En rela-ción, con el contenido concreto de la última modificación,son medidas encaminadas a la consecución de un acuerdode refinanciación previo al inicio de un proceso concursal.

El legislador también ha tratado de favorecer laentrada del llamado dinero nuevo. Se considerará que,

durante los dos años siguientes a la entrada en vigorde este Real Decreto-ley, serán créditos contra la masalos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan

sido concedidos en el marco de un acuerdo de financia-ción. Además, se considera que, mientras no sea una

operación de aumento de capital, también tendránesta consideración los ingresos realizados por el propio

deudor o personas relacionadas. Es decir, los socioso administradores de la sociedad pueden ‘prestar’ dinero a

la sociedad para solventar el problema de financiación.


Renuncia a su cargodel administrador únicoNo es posible inscribir en el Registro Mercantil la renuncia lle-vada a cabo por el administrador único de una sociedad anó-nima notificada a esta por medio de conducto notarial, segúnrecoge una reciente resolución de la Dirección General de losRegistros y del Notariado (DGRN). La resolución, con fecha de27 de marzo de 2014 -publicada en el Boletín Oficial del Estado(BOE) de 5 de mayo- aclara que, cuando como consecuenciade la renuncia, la sociedad queda en situación de no poder serdebidamente administrada y no existe la posibilidad de queotro administrador con cargo vigente lleve a cabo la oportunaconvocatoria de junta para la provisión de vacantes -artículo171 de la Ley de Sociedades de Capital-, no procede la inscrip-ción sin que se acredite que el renunciante ha llevado a cabola oportuna convocatoria de junta con tal finalidad. LaDirección asegura que su doctrina no desconoce que cualquiersocio podría tomar la iniciativa de solicitar una convocatoriajudicial de la junta conforme al artículo 171 de la Ley deSociedades de Capital. Sin embargo, el hecho de que el cono-cimiento de la renuncia y su remedio se pueda dilatar duranteun largo periodo de tiempo -con el consiguiente perjuicio paralos intereses sociales- “justifica la exigencia de que el renun-ciante, en ejercicio de los deberes que como administradorasumió en su día -artículo 167 en relación a los artículos 225y 226 de la Ley de Sociedades de Capital-, convoque a la juntapara que provea al respecto evitando la paralización de la vidasocial y los riesgos para su adecuada marcha que de tal situa-ción puedan derivarse”, algo que se justifica “en la defensa delinterés de la sociedad y en la exigencia al administrador querenuncia de la debida diligencia”. (DGRN, 27-03-2014)

resoluciones administrativas

Análisis coordinado de la privacidad de las aplicaciones móvilesLa Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha participado en un análisis coordinadopara examinar las condiciones de privacidad de las aplicaciones móviles más populares, y enconcreto sobre la recopilación y el uso de la información personal que recogen. El análisis, en elque también han participado, entre otras, las Autoridades de Protección de Datos de Alemania,Canadá, Francia, Italia o Reino Unido, se ha enmarcado dentro de las acciones que desarrolla laRed Global de Control de la Privacidad -Gpen, por sus siglas en inglés-. La iniciativa, que en elcaso español se articula como un plan de oficio, tuvo como objetivo fomentar el cumplimientode la legislación sobre protección de datos y privacidad, aumentar la concienciación entre lasorganizaciones acerca de sus responsabilidades y potenciar la cooperación entre las autorida-des de control. Durante la semana en la que se llevó a cabo el análisis, las Autoridades revisa-ron no sólo algunas de las aplicaciones más populares internacionalmente, sino también otrasde especial interés en su país o región.

Protección de Datos y Defensa de la Competencia

Tercería de dominio:requisitos de la inscripciónLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN)analiza en un reciente recurso si una sentencia firme queresuelve la tercería de dominio interpuesta en el seno de unprocedimiento de apremio -en cuyo fallo dispone: “Estimandola demanda formulada por (…) declaro que, siendo propiedadde M. L. L. S., el apartamento situado (…) se alza el embargodecretado sobre dicho bien en los autos de juicio ejecutivonúmero 215/96 cancelándose la anotación que se hubierepracticado (...)”-, es suficiente no sólo para cancelar la anota-ción preventiva de embargo causada en el procedimiento, sinotambién para inscribir el dominio a favor del tercerista. La reso-lución asegura que “la jurisprudencia insiste en una idea: laacción de tercería de dominio, que no puede ser identificadacon la reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías conella, tiene por finalidad principal, no ya la obtención o recupe-ración del bien, que generalmente posee el propio tercerista yque ha de ser adquirido mediante un título que tenga realidaden el momento del embargo cuya fecha ha de subordinarse elfallo, sino el levantamiento del embargo trabado sobre elmismo”. En cuanto al caso concreto, el fallo de la sentencia norecoge una declaración de dominio que sea susceptible de ins-cripción, ya que “solamente recoge la declaración de propiedadde la recurrente como requisito previo e indispensable paradecidir el levantamiento del embargo, dado que en otro casosería improcedente, pero no contiene mandato alguno relativoa la inscripción del dominio”. Por ello, la Dirección Generalacuerda desestimar el recurso y confirmar la nota de califica-ción de la registradora en los términos que resultan de las ante-riores consideraciones. (DGRN, 28-03-2014)

Prórroga de anotaciónpreventiva de embargoEn este caso, la Dirección General de los Registros y del Notariado(DGRN) resuelve un caso en que, por error, se presentó testimonio deun mandamiento de prórroga de una anotación preventiva de embargosobre una finca registral equivocada. Posteriormente, se presentó untestimonio judicial en el que, por medio de una diligencia de ordena-ción, se complementó el mandamiento anteriormente citado, de formaque la finca que debió ser objeto de prórroga de la anotación preventi-va de embargo, no era la mencionada anteriormente, sino otra. El regis-trador denegó luego la prórroga de la anotación por estar ya caducadala anotación, dada “la claridad del artículo 86 de la Ley Hipotecaria, elcarácter radical y automático de la caducidad de asientos, la trascen-dencia erga omnes del Registro y la naturaleza misma de la prórrogasólo predicable respecto de asientos en vigor”. La Dirección confirma elcriterio del registrador, a pesar de que el recurrente alegó en su escritoque se trata de un solo mandamiento y no de dos distintos. (DGRN, 31-03-2013)

La CNMC presenta un plan contra las prácticas dañinas de los cártelesEl presidente de la Comisión de los Mercados y la Competencia (CNMC), José María MarínQuemada, ha presentado un plan estratégico de actuación compuesta por un total de 16 accio-nes, entre las que se contempla la persecución de “las prácticas dañinas” de los cárteles. MarínQuemada ha insistido en que el organismo reforzará la persecución de las prácticas más dañi-nas para la competencia, en especial los cárteles, que ha calificado como las figuras más “per-niciosas” para una economía. Además, ha reconocido que en España existen “numerosos cárte-les” presentes desde hace tiempo y ha indicado también que se ha luchado contra esos cártelesy que se ha avanzado “mucho” en este sentido. En el plan estratégico presentado al Congreso sehace hincapié en la necesidad de colaboración entre la CNMC y las distintas Administraciones.Para Marín Quemada, el contacto entre el organismo regulador y las Administraciones es funda-mental. Del mismo modo, el plan incluye la necesidad de reforzar la acción internacional y poten-ciar la participación del organismo en foros internacionales y, en especial, en los comunitarios.

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L os procedimientos de gestión tributaria deben resol-verse, por regla general, en el plazo de seis meses

desde su inicio. Superado el mismo, Hacienda debearchivar el procedimiento, no habiendo interrumpido laprescripción las actuaciones realizadas. Sin embargo, sitodavía no ha prescrito la posibilidad de practicar liquida-ción, Hacienda puede volver a iniciar una nueva compro-bación, aunque no todo vale, según acaba de declarar elTribunal Económico-Administrativo Central (Teac).

En efecto el Teac, en reciente resolución de 19 de fe-brero de 2014, ha expuesto que la declaración de cadu-cidad y el inicio de un nuevo procedimiento deben reali-zarse por separado, y no en un solo acto administrativo.Sin embargo, lo anterior es tan sólo la conclusión de unaserie de interesantes consideraciones sobre la caduci-

dad de los procedimientos tributarios, en las que es preciso detenerse.Cierto es que la resolución del Teac viene a corregir una odiosa práctica administrativa, consistenteen la notificación conjunta de la declaración de caducidad y el inicio de un nuevo procedimiento. Asívenían actuando las distintas Administraciones de la Agencia Tributaria, notificando la caducidad einicio de un nuevo procedimiento cuando veían que habían superado los seis meses de comprobaciónlegalmente previstos.

Con esta forma de proceder, realmente la Administración Tributaria podía alargar los procedi-mientos de gestión de forma casi ilimitada. Piénsese, por ejemplo, en un procedimiento de gestióntributaria referente al ejercicio 2012 de IRPF que se inicie en septiembre de 2013. Si cada vez quetranscurren los meses sin haber dictado resolución la Administración inicia un nuevo procedimien-to, conservando trámites, aunque lo actuado no interrumpa la prescripción, la comprobación podríaalargarse hasta junio de 2017, fecha en la que sío sí, Hacienda debería resolver el procedimiento.

Esto es un fraude para el contribuyente, y al menos la exigencia de una resolución de caducidady de la notificación de forma separada del nuevo procedimiento al contribuyente dan una mayorapa-riencia de legalidad. Sin embargo, consideramos que, incluso notificándose ambos actos -caduci-dad e inicio de un nuevo procedimiento- por separado, habrá que analizar en cada caso si realmen-te la Administración no está actuando en fraude de ley, realizando de forma encubierta una amplia-ción del plazo de comprobación, sólo prevista para losprocedimientosde inspección, y de forma mo-tivada.

La resolución del Teac recuerda que la caducidad se produce ope legis, por el transcurso delplazo de seis meses previsto en la normativa, y sin que para ello sea necesaria declaración algunaporpartede la Administración Tributaria. La resolución quedeclare la caducidad tieneportantoefec-tos meramente declarativos, pero no constitutivos.

Teniendo en cuenta lo anterior, ¿es necesaria siempre la existencia de una declaración de cadu-cidad? El Teac concluye que no, y que ésta sólo será necesaria si la Administración pretende iniciarun nuevo procedimiento de gestión.

En este caso, y en aras de una mayor seguridad jurí-dica para el contribuyente, se exige dicha declaración decaducidad, con el fin dequeel administradosepa perfec-tamente cuándo ha finalizado el anterior procedimientoy cuándo se inicia el nuevo, y si éste se ha iniciado proce-dentemente, o ha prescrito la posibilidad de hacerlo.

No obstante, hay también un supuesto muy habitualque se produce cuando la Administración ni declara lacaducidad ni inicia un nuevo procedimiento, sino quesimplemente resuelve el procedimiento cuando ya hantranscurrido los seis meses a que nos venimos refirien-do. En este caso, el contribuyente puede recurrir la liqui-dación resultante del procedimiento, solicitando su anu-lación por haberse producido la caducidad del procedi-miento, con total garantía de éxito.

Sin embargo, ¿qué ocurre si el contribuyente no recu-rre en plazo la citada liquidación? ¿Puede hacerse valer la existencia de caducidad en cualquiermo-mento, más allá de los plazos ordinarios de recurso?

En este caso, hemos de recordar que la caducidad se produce ope legis. La inexistencia de de-claración, por tanto, no supone que la caducidad no se haya producido. Del mismo modo, tampo-co se ha interrumpido la prescripción por las actuaciones realizadas, ya que, como afirma el propioTeac en la resolución que venimos comentando, “sin declaración expresa de caducidad del proce-dimiento iniciado, las actuaciones realizadas con posterioridad se entienden practicadas en el senodel mismo procedimiento, caducado y por tanto sin virtualidad interruptiva de la prescripción (…)”Además, “en los supuestos de caducidad del procedimiento de aplicación de los tributos, los recur-sos y reclamaciones formulados contra las liquidacionesderivados del mismo no interrumpen la prescripción delderecho de la Administración a liquidar (…)” (Teac, 26-04-2012).

Porello, en estos casos, la caducidad se ha producidoy despliega igualmente sus efectos, por lo que el hechode que el contribuyente no reaccionara en su día no de-bería ser obstáculo para que la misma fuera reconocidapor los tribunales, con la consiguiente anulación de la li-quidación dictada en los procedimientos caducados.

En definitiva, la caducidad de los procedimientos su-pone para la Administración un auténtico campo deminas, en el que existen muchas posibilidades de que aldeclararla -o al no hacerlo- se produzcan errores quepueden ser utilizados por el contribuyente para anular li-quidaciones tributarias.

[A fondo]

Caducidad de procedimientos degestión tributaria: un campo de minas

Hacienda venía notificando la caducidad e inicio de un nuevoprocedimiento cuando superaba los seis meses previstos

Con esta forma de proceder, la Administración Tributaria podíaalargar los procedimientos de gestión de forma casi ilimitada

POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Socio del Bufete Ático Jurídico

Los procedimientos de gestión tributaria deben resolverse,por regla general, en el plazo de seis meses desde su ini-cio. Superado el mismo, Hacienda debe archivar el proce-dimiento, no habiendo interrumpido la prescripción lasactuaciones realizadas. Sin embargo, si todavía no haprescrito la posibilidad de practicar liquidación, Haciendapuede volver a iniciar una nueva comprobación, aunque notodo vale, según acaba de declarar el TribunalEconómico-Administrativo Central (Teac). En efecto el Teac, en recien-te resolución de 19 de febrero de 2014, ha declarado quela declaración de caducidad y el inicio de un nuevo proce-dimiento deben realizarse por separado.

La resolución del Teac recuerda que la caducidad se pro-duce ‘ope legis’, por el transcurso del plazo de seis mesesprevisto en la normativa, y sin que para ello sea necesaria

declaración alguna por parte de la Administración. Laresolución que declare la caducidad tiene por tanto efec-

tos meramente declarativos, pero no constitutivos.Teniendo en cuenta lo anterior, ¿es necesaria siempre la

existencia de una declaración de caducidad? El Teac con-cluye que no, y que ésta sólo será necesaria si la

Administración pretende iniciar un nuevo procedimientode gestión. En este caso, se exige dicha declaración, conel fin de que el administrado sepa cuándo ha finalizado.


Publicada la Ley 9/2014,de 9 de mayo, de Telecomunicaciones

Se publica la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones. La norma persiguegarantizar el cumplimiento de los objetivos de la Agenda Digital para Europa, que requie-re, en la actual situación de evolución tecnológica e incertidumbre económica, asegurarun marco regulatorio claro y estable que fomente la inversión, proporcione seguridad jurí-dica y elimine las barreras que han dificultado el despliegue de redes y un mayor gradode competencia en el mercado. Para ello, persigue, como uno de sus principales objeti-vos, recuperar la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones, estable-ciendo procedimientos de coordinación y resolución de conflictos entre la legislación sec-torial estatal y la legislación de las administraciones competentes, dictada en el ejerciciode sus competencias, que pueda afectar al despliegue de redes y a la prestación de ser-vicios. (BOE, 10-05-2014)

legislaciónConvenio entre España y Gran Bretaña

e Irlanda contra la doble imposiciónSe publica en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Convenio entre el Reino de España yel Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y pre-venir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y suProtocolo, hechos en Londres el 14 de marzo de 2013. En concreto, el Convenio se apli-ca a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, exigibles por cada uno de losEstados contratantes, sus subdivisiones políticas o sus entidades locales, cualquieraque sea el sistema de su exacción. Y se consideran impuestos sobre la renta y sobre elpatrimonio a efectos del Convenio los que gravan la totalidad de la renta o del patrimo-nio o cualquier parte de los mismos, incluidos los impuestos sobre las ganancias deriva-das de la enajenación de bienes muebles o inmuebles, así como los impuestos sobrelas plusvalías. (BOE, 15-05-2014)

Régimen general de la SeguridadSocial: nuevos conceptos e importes

Resolución de 6 de mayo de 2014, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por laque se autoriza una nueva ampliación del plazo de ingreso de la cotización correspon-diente a los nuevos conceptos e importes computables en la base de cotización alRégimen General de la Seguridad Social, consecuencia de la modificación del artículo109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el RealDecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, mediante la nueva redacción dada por la dis-posición final tercera del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, correspondien-tes a los períodos de liquidación de diciembre de 2013 a mayo de 2014. Los referidosconceptos podrán ser objeto de liquidación complementaria e ingreso, sin aplicación derecargo o interés alguno, hasta el 31 de julio de 2014. (BOE, 15-05-2014)

Identificación y autenticación por víaelectrónica con la Agencia Tributaria

Orden HAP/800/2014, de 9 de mayo, por la que se establecen normas específicassobre sistemas de identificación y autenticación por medios electrónicos con la AgenciaEstatal de Administración Tributaria. Según la Orden, la Agencia Tributaria admitirá ensus relaciones por medios electrónicos, sistemas de firma electrónica que sean confor-mes con lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica y Ley11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los ServiciosPúblicos y normativa de desarrollo, y resulten adecuados para garantizar la identifica-ción y autenticación de los ciudadanos o Administraciones Públicas y, en su caso, la con-fidencialidad de las comunicaciones electrónicas y la autenticidad, integridad y no repu-dio de los documentos electrónicos. (BOE, 16-05-2014)

Comunidad Foral de NavarraLey Foral 5/2014, de 14 de abril, de modificación de la Ley Foral 11/2005, de 9 denoviembre, de Subvenciones; Ley Foral 6/2014, de 14 de abril, del Impuesto sobrelos Depósitos en las Entidades de Crédito; Ley Foral 7/2014, de 14 de abril, de modi-ficación del artículo 223 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la AdministraciónLocal de Navarra. (BOE, 14-05-2014)

Comunidad Autónoma de ExtremaduraDecreto-ley 1/2014, de 22 de abril, por el que se modifica la Ley 5/2007, de 19 deabril, General de Hacienda Pública de Extremadura. (BOE, 14-05-2014)

Jornadas sobre la Ley de racionalización de la AdministraciónResolución de 12 de mayo de 2014, del Instituto Nacional de AdministraciónPública, por la que se convocan jornadas sobre la “Ley de racionalización y soste-

nibilidad de la Administración Local” para su ejecución descentralizada, encolaboración con federaciones y asociaciones territoriales de municipios. (BOE,15-05-2014)

Comunidad Autónoma de CataluñaOrden ECO/153/2014, de 12 de mayo, por la que se modifica la OrdenECF/497/2007, de 21 de diciembre, por la que se desarrolla la estructura orga-nizativa de la Agencia Tributaria de Cataluña. (DOGC, 20-05-2014)

Principado de AsturiasResolución de 6 de mayo de 2014, del Servicio Público de Empleo, por la quese conceden y deniegan subvenciones para la realización de acciones de orien-tación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo para el perío-do 2014/2015. (BOPA, 16-05-2014)

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S esenta años separan estas dos historias reales.Tan parecidas.

1. Los tractores y los agricultoresLa anécdota de los tractores la escuché de niño a uninteligente y entrañable profesor, y me sorprendió tantoque aún después de tantos años la recuerdo perfecta-mente. Sucedió en España, a principios de los años cin-cuenta. En aquel país, aislado y empobrecido, unempresario con iniciativa, un verdadero emprendedor,montó un concesionario de tractores americanos paravenderlos en una localidad histórica, cabeza de unaextensa región agrícola de la España interior.

A pesar de ser una persona conocida y apreciada enla región, durante bastantes semanas el emprendedor

no tuvo éxito alguno. Su establecimiento languidecía sin que los labriegos se acercaran siquierapor allí. Él trataba de explicarles las ventajas de la mecanización y cómo esos vehículos habíantransformado la agricultura en los países más desarrollados. Pero las respuestas siempre eranelusivas. Desconfiados, hasta les molestaba que de fuera vinieran a decirles cómo tenían quetrabajar sus tierras y mejorar su trabajo. ¡Como si no supieran ellos cómo hacer las cosas! ¡Comosi ellos ignoraran lo que funcionaba allí y lo que no!

Nuestro empresario sabía que si veían el funcionamiento de los tractores y comprobaban suutilidad sus recelos y prejuicios se evaporarían. Y por ello les ofrecía probar gratis el tractor en sustierras. Pero ni a eso estaban dispuestos.

En realidad lo que bloqueaba a aquellos agricultores era el miedo. Miedo de no ser capaces deadaptarse, aprender a usar esas máquinas, y poder afrontar sus costes con provecho. En definiti-va, miedo ancestral hacia lo nuevo, hacia lo desconocido. Por eso se apegaban a donde se sentíanseguros, a sus arados tradicionales arrastrados por mulos y bueyes. Se querían convencer de queésa era la única manera de trabajar sus tierras. Por eso ninguno quería dar el primer paso y arries-garse a desafiar su zona de confort. Mientras, la productividad agrícola de aquella España era tanbaja que, a pesar de ser entonces un país esencialmente agrícola, aún se pasaba hambre.

Los proveedores de aperos tradicionales desarrollaban además su particular contracampañapara reforzar la suspicacia de sus paisanos. Contaban que aquellos tractores extranjeros eran pe-ligrosos y caros. Que no servían en los recios terrenos de la zona, donde se estropeaban a me-nudo. Que sabían de un payés catalán que se compró uno y se arrepintió tanto...

Sus propios amigos recomendaban al emprendedor que desistiera cuanto antes de su locaidea. Le decían que pretender cambiar la forma de trabajar el campo de aquellos labriegos ape-gados a sus costumbres de siglos era un imposible. Que en España no servía lo que triunfabafuera. Que la modernización del campo español llevaría generaciones y que ellos no llegarían averlo. Pero aquel emprendedor no renunció y siguió buscando un camino. Hasta que encontró.Observó que muchos de aquellos agricultores al acabar su trabajo al atardecer se iban a tomar

unos vinos a uno de los muchos bares de la Plaza Mayor. En esa misma plaza se estaban ha-ciendo unas obras de ampliación que exigían desmontar un terraplén y unas casas derruidas ymover para ello una buena cantidad de tierra y piedras. Empleados del ayuntamiento se afana-ban en esa obra con sus picos, palas, poleas, carros y carretillas. Y los labradores se entreteníanobservando y comentando la evolución los trabajos.

El empresario ofreció entonces al alcalde hacer esa obra gratis con las únicas condiciones deemplear sus tractores y de trabajar al atardecer, a la hora del vino. Al aceptar el sorprendido al-calde, los labriegos pudieron por fin ver a los tractores funcionando. Con qué facilidad levanta-ban y movían tierras y piedras. Cómo conseguían en pocas horas lo que antes necesitaba sema-nas. A la semana siguiente algunos agricultores empezaron a visitar su establecimiento, a pre-guntar. La revolución en el campo español había comenzado. Y la maquinización y otras medi-das de modernización multiplicaron la productividad de nuestra agricultura en muy pocos lustros.

2. Las empresas, la mediación y otros instrumentosSi nos trasladamos a nuestros días vemos cómo algunas instituciones se esfuerzan en trasladara las empresas la noticia de la existencia y funcionamiento de herramientas, aún desconocidaspor ellas, y que resultan muy útiles para afrontar de forma más eficiente y satisfactoria los inevi-tables conflictos que les afectan tanto en su ámbito interno como en el externo. En diversos forosy medios se explican sus ventajas, cómo han revolucionado la manera de afrontar las controver-sias en los países más avanzados, y cómo han servido para incrementar el aprovechamiento delcapital humano de las empresas y su productividad y competitividad.

Sin embargo, otra vez esos esfuerzos se topan en España con un muro de escepticismo. Losrepresentantes de las empresas alegan esas respuestas, ya viejas conocidas, de “si yo ya sé ne-gociar y cómo tratar con mis trabajadores y proveedores”, “yo también evito los tribunales siem-pre que puedo y cuando acudo a ellos es que no hay otra salida posible”, o “eso puede que fun-cione fuera, pero nunca va a funcionar en España”. Eincluso se niegan a probar sin coste estos nuevos ins-trumentos. Bajo su aparente menosprecio, de nuevo,lo que hay es miedo. El ancestral miedo a lo descono-cido, a tener que cambiar y adaptarse. Bastantes abo-gados de empresa, internos y externos, apegados a lotradicional a pesar de su ineficiencia, y temerosos detener que salir de su zona de confort, también contri-buyen a azuzar esa desconfianza de los directivos. Queeso no puede funcionar aquí, que no tenemos cultura,que los españoles sólo nos fiamos de los jueces...

Puede que sea de nuevo necesario encontrar algu-na obra interesante en una Plaza Mayor que sirva deescaparate para que nuestras empresas compruebenlas evidencias que aún se niegan a ver. Para que lasmás innovadoras den por fin el primer paso.

[A fondo]

Tractores, empresasy resoluciones de conflictos

El empresario sabía que si veían el funcionamiento de lostractores y comprobaban su utilidad, sus recelos se evaporarían

Ofreció al alcalde hacer esa obra gratis con las únicascondiciones de emplear sus tractores y de trabajar al atardecer

POR FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO Notario, mediador y patrono de la www.fundacionsignum.org

La anécdota de los tractores la escuché de niño a un inteli-gente y entrañable profesor, y me sorprendió tanto que aúndespués de tantos años la recuerdo perfectamente.Sucedió en España, a principios de los años años cincuen-ta. En aquel país, aislado y empobrecido, un empresariocon iniciativa, un verdadero emprendedor, montó un con-cesionario de tractores americanos para venderlos en unalocalidad histórica, cabeza de una extensa región agrícolade la España interior. A pesar de ser una persona conociday apreciada en la región, durante bastantes semanas elemprendedor no tuvo éxito alguno. Su establecimientolanguidecía sin que los labriegos se acercaran siquiera.

Otra vez los esfuerzos se topan en España con un muro deescepticismo. Los representantes de las empresas aleganesas respuestas de “si yo ya sé negociar y cómo tratar conmis trabajadores y proveedores”, “yo también evito los tri-bunales siempre que puedo y cuando acudo a ellos es que

no hay otra salida posible”, o “eso puede que funcionefuera, pero nunca va a funcionar en España”. E incluso se

niegan a probar sin coste estos nuevos instrumentos. Bajosu aparente menosprecio de nuevo lo que hay es miedo.

Bastantes abogados de empresa, internos y externos, ape-gados a lo tradicional a pesar de su ineficiencia, también

contribuyen a azuzar esa desconfianza de los directivos.


Tributación del canje de subordinadas por accionesLa Dirección General de Tributos (DGT) acaba de pronunciarse sobre el tratamiento fiscal, a efec-tos del IRPF, de la conversión de las obligaciones subordinadas suscritas por un consumidor enacciones, a raíz, en este caso, de un proceso de arbitraje. La resolución analiza el caso de uncliente que suscribió en 2009 obligaciones subordinadas de una entidad, acudiendo posterior-mente, en 2013, a convertir dichos valores en acciones a raíz de la firma de un convenio arbitralenviado a la Junta Arbitral Nacional, estando el laudo pendiente de emisión. Esta conversión res-ponde a la Resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo deReestructuración Ordenada Bancaria (Frob), que establece la obligación de llevar a cabo estasconversiones, así como el procedimiento y precios para llevarlas a cabo. Según la Dirección, eltratamiento fiscal depende de si el laudo es estimatorio o no. En caso de que se desestime, segeneraría un rendimiento de capital mobiliario por la recompra de obligaciones subordinadas yuna alteración patrimonial por la venta de acciones. Sin embargo, si el laudo es estimatorio, nose generarían estas rentas sino un rendimiento del capital mobiliario. Éste se calcula por la dife-rencia entre la cantidad máxima objeto de restitución fijada en el laudo (que comprende elimporte obtenido por la venta de las acciones más el importe que se liquida) y el valor de sus-cripción de las obligaciones subordinadas. (DGT, 13-02-2014)

resoluciones administrativas

Inclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en la tasación en costasLa Dirección General de Tributos (DGT) analiza en este caso un supuesto relativo al IVA y su baseimponible. En ella se aclara que el importe de las costas judiciales debe incluir las cuotas deven-gadas por el IVA. En concreto, se trata de un caso en que el consultante es un abogado en ejer-cicio que ha obtenido para su cliente una sentencia favorable. Se ha determinado una tasaciónen costas que cubre la base del IVA de los servicios prestados por el consultante; no así lascorrespondientes cuotas por dicho impuesto, pues la operación estaba sujeta y no exenta delmismo. La Dirección, como respuesta, acude al artículo 4.1 de la Ley 37/1992, que dispone queestán sujetas a dicho Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas porempresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Dado quela prestación del servicio profesional contratado por la parte ganadora en un procedimiento judi-cial habrá estado sujeta y no exenta de IVA, el importe de las costas debe incluir las cuotas deven-gadas, correspondiendo la fijación de las costas al órgano judicial. (DGT, 31-03-2014)

Doctrina de Hacienda

Impago de local y procedimiento de desahucio: facturas rectificativasLa Dirección General de Tributos (DGT) estudia el caso de una mercantil que dejó de pagar larenta del local comercial que tenía arrendado, promoviendo la interesada un procedimiento dedesahucio. El arrendatario se negó a recibir el burofax con las facturas rectificativas, por lo quela consultante pregunta si cumple el requisito contenido en el artículo 24.1 del Reglamento delImpuesto sobre el Valor Añadido. Como respuesta, la Dirección asegura que la acreditación de laremisión de la correspondiente factura rectificativa por parte de la interesada puede efectuarseremitiéndola por burofax con copia certificada -como una de las modalidades de envío de buro-fax previstas por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.-, sin que sea preciso acreditar larecepción del burofax por el destinatario, pues se exige la remisión, pero no la aceptación por eldestinatario. Con la acreditación de la remisión es suficiente para la modificación de la baseimponible o, en su caso, el aumento de las cuotas que deba deducir el destinatario de la opera-ción del IVA. (DGT, 31-03-2014)

Entrega de bienes entre cónyuges y TransmisionesLa entrega por parte de un marido a su esposa de unos bienes de su propiedad no constituyeuna adjudicación de bienes gananciales en pago de su haber, por lo que no resultará de aplica-ción la exención -aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedadconyugal- que recoge el artículo 45.I.B.3) de la norma del Impuesto sobre TransmisionesPatrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993). Así lo fija laDirección General de Tributos (DGT), en una consulta de 17 de febrero de 2014, donde aclaraademás que la entrega por el marido a su excónyuge de bienes de su propiedad (no ganancia-les) en pago de una indemnización establecida en la liquidación de la sociedad de gananciales,constituye una dación en pago de deuda. (DGT, 17-02-2014)

Naturaleza de las obras para subsanar defectosEl importe con el que una empresa promotora debe resarcir a la comunidad de propietarios porlas obras ejecutadas para subsanar los vicios y defectos constructivos, que no ejecutó, no es unacontraprestación de una operación sujeta al Impuesto sobre el ValorAñadido (IVA), sino que tienecarácter indemnizatorio, pues el pago de dicho importe viene a sustituir el incumplimiento de lacitada empresa de lo dispuesto por la sentencia judicial. La Dirección General de Tributos expli-ca que la ejecución de unas obras para subsanar vicios y defectos constructivos del inmueble,en sustitución de la empresa promotora y como consecuencia de una sentencia judicial, cuyodestinatario es la propia comunidad contratista no constituyen a ésta en empresario o profesio-nal a efectos del IVA. Las comunidades tienen la condición de consumidores finales a efectos delImpuesto sobre el Valor Añadido, no pudiendo repercutir dicho impuesto sobre los comuneroscon ocasión del cobro de las derramas que efectúan a los mismos, ni deducir las cuotas delImpuesto soportadas en la adquisición de bienes o servicios. (DGT, 31-03-2014)

Régimen de diferimiento por reinversión: aplicaciónEn este caso, la Dirección General de Tributos (DGT) resuelve si resulta de aplicación el régimende diferimiento por reinversión previsto en el artículo 94.2 de la LIRPF a los titulares de accioneso participaciones en instituciones de inversión colectiva extranjeras armonizadas, que tienencomo entidad comercializadora de dichos valores a una sociedad residente en España, figuran-do depositados en cuenta de valores abierta por el contribuyente en la entidad matriz de ésta,residente en Suiza. La Dirección asegura que, según la propia CNMV, para entender que las ope-raciones se efectúan “a través” de las entidades comercializadoras inscritas en la CNMV, a efec-tos del artículo 94.2.a) 1º de la LIRPF, debe exigirse que el contribuyente sea quien dirija la ordenal comercializador, y que la intervención de la entidad comercializadora tenga lugar de una formadirecta, como intermediario principal, necesario y exclusivo. Por lo tanto, la intervención de dichaentidad debe ser necesaria para llevar a cabo las operaciones, lo que implica que las operacio-nes de disposición no puedan jurídica ni materialmente realizarse sin la intervención del comer-cializador. Para ello, la entidad comercializadora, en todo caso, debería ser parte en el contratode cuenta de depósito del que derive la acreditación de la titularidad. (DGT, 29-04-2014)


D espués de pasar como un trabajo invisible duran-te décadas, el servicio doméstico ha cobrado

cierto protagonismo en lo últimos años debido a losimportantes cambios legislativos introducidos en elsector.

Con la aprobación de la Ley 27/2011, sobre actuali-zación, adecuación y modernización del Sistema de Se-guridad Social, desde el 1 de enero de 2012, el Régi-men Especial de la Seguridad Social de los Empleadosde Hogar ha quedado integrado en el Régimen Generalde la Seguridad Social, mediante el establecimiento deun sistema especial para estos trabajadores. Para laconsecución de esta integración se ha optado por unproceso de integración lento y paulatino que no culmi-nará hasta el 31 de diciembre de 2018.

Con la Ley 27/2011, el cabeza de familia será el obligado a solicitar la afiliación, el alta y la bajadel empleado de hogar que contrate. Además, ingresará en la Tesorería General de la SeguridadSocial su propia aportación y la del empleado de hogar, en contraposición con la situación contem-plada en la normativa anterior. Por otro lado, la citada Ley presenta peculiaridades en relación a ladeterminación de las bases de cotización, con una escala de bases fijas en función de la retribu-ción mensual percibida por el empleado doméstico por cada relación laboral.

Los ciudadanos han percibido este sistema como muy complicado de gestionar, sobre todo parapersonas mayores, al no estar familiarizados con la Seguridad Social. Así, desde la aprobación de laLey 27/2011 han sido numerosas las quejas en las que se manifiestan, por ejemplo, la dificultadque puede suponer la comunicación reiterada a la Tesorería General de la Seguridad Social de losdatosde cotización, en aquelloscasosen losque el empleado de hogarno percibe una cuantía idén-tica cada mes al variar el número de horas durante las que se prestan los servicios.

A lo anterior, hay que añadir el elevado coste económico que supone para ambas partes y lafalta de facilidades e incentivos que animen a aflorar el gran volumen de empleo sumergido, muyarraigado en este colectivo. Y es que, la realidad demuestra que los empleados domésticos prefie-ren cobrar su hora de trabajo más cara a estar dados de alta en la Seguridad Social.

Entrando a valorar los primeros datos que comparaban la situación anterior a la integración delRégimen Especial de los Empleados de Hogar con la situación que se originó en los primeros seismeses de entrada en vigor de la Ley 27/2011, se pueden realizar algunas consideraciones. En pri-mer lugar, se ha incrementado de forma considerable el número de afiliados. Sin embargo, debetenerse en cuenta que no se han registrado todas las altas esperadas, por lo que no se ha conse-guido reducir el importante volumen de empleo sumergido en este colectivo.

Por otra parte, se ha producido una importante pérdida de la recaudación. Esto se debe a queno se han producido todas las altas esperadas y a que las nuevas afiliaciones a la Seguridad So-cial de los trabajadores domésticos se han producido con un escaso número de horas de trabajopara reducir las cotizaciones. Pues bien, todas estas cuestiones reflejan que la puesta en práctica

de la citada integración ha tenido como consecuenciauna serie de anomalías en su funcionamiento que mo-tivaban la necesidad de introducir mejoras en su confi-guración jurídica. Por ello, a los casi doce meses de laentrada en vigor de la Ley 27/2011, el Gobierno deci-dió aprobar el Real Decreto-ley 29/2012, introducien-do, así, importantes modificaciones.

Las dos principales novedades que ha integradoeste Real Decreto-ley son las siguientes: en primerlugar, a partir del 1 de abril de 2013, los empleados dehogar que presten servicios en un hogar familiarmenos de 60 horas podrán tramitar ellos mismos sualta y cotización, siempre que exista un acuerdo entreellos y el empleador, que puede quedar reflejado en elcontrato inicial o en otro documento.

Por otro lado, se han reducido los tramos de la basede cotización, antes de que en 2018 todas las bases seigualen con las del Régimen General.

Un año después de su entrada en vigor, puede afir-marse que esta normativa tampoco ha conseguido aflorar el empleo sumergido. En cualquiercaso, y a pesar de esta reciente modificación creo que queda bastante camino por recorrer, por loque espero que en un corto período de tiempo se lleven a cabo las medidas necesarias para me-jorar el Sistema de Empleados de Hogar con un triple objetivo fundamental: aflorar el empleo su-mergido, ganar en simplicidad y mejorar la cobertura.

Con este objetivo, considero que una de las medidas en las que habría que incidir es en la po-sibilidad de establecer incentivos fiscales para el em-pleador. Es cierto, que este tipo de medidas puede su-poner una merma en los ingresos del IRPF, seguro quemínima, que se vería compensada por el incremento derecaudación de cuotas de la Seguridad Social relativa alempleo aflorado. Además, el hecho de que aflore el em-pleo puede derivar en otros efectos económicos deriva-dos del mayor conocimiento de las rentas reales de losciudadanos, lo que puede afectar en materia de sub-venciones o becas, por poner un ejemplo.

De cualquier forma, lo que no se puede negar esque con independencia de los efectos económicos quepudieran derivar de esta medida, la simple regulariza-ción de situaciones que hoy se mantienen al margendel Sistema sólo puede ser calificada como positiva atodos los efectos.

[A fondo]

Empleados de hogar:el empleo sumergido no aflora

Se ha incrementado considerablemente el número de afiliados,pero no se ha reducido el volumen de empleo sumergido

Se ha producido una importante pérdida de la recaudación,que se debe a que no se han dado todas las altas esperadas

POR LIDIA MINAYA MORENO Letrada de Iure Abogados

Después de pasar como un trabajo invisible durante déca-das, el servicio doméstico ha cobrado cierto protagonismoen lo últimos años debido a los importantes cambios legis-lativos introducidos en el sector. Con la aprobación de laLey 27/2011, sobre actualización, adecuación y moderni-zación del Sistema de Seguridad Social, desde el 1 deenero de 2012, el Régimen Especial de la Seguridad Socialde los Empleados de Hogar ha quedado integrado en elRégimen General de la Seguridad Social, mediante el esta-blecimiento de un sistema especial para estos trabajado-res. Para la consecución de esta integración se ha optadopor un proceso de integración lento y paulatino.

Una de las medidas en las que habría que incidir es en laposibilidad de establecer incentivos fiscales para el

empleador. Es cierto que este tipo de medidas puedesuponer una merma en los ingresos del IRPF, seguro que

mínima, que se vería compensada por el incremento derecaudación de cuotas de la Seguridad Social relativaal empleo aflorado. Además, el hecho de que aflore el

empleo puede derivar en otros efectos económicos deriva-dos del mayor conocimiento de las rentas reales de los ciu-dadanos, lo que puede afectar en materia de subvencioneso becas. Lo que no se puede negar es que la regularización

de situaciones sólo puede ser calificada como positiva.

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• Abril 2014. Grandes empresas 111,115,117,123,124,126,128, 230

IVA

• Abril 2014. Autoliquidación 303• Abril 2014. Grupo de entidades, modelo individual 322• Abril 2014. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro

del IVA e IGIC y otras operaciones 340• Abril 2014. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias 349• Abril 2014. Grupo de entidades, modelo agregado 353• Abril 2014. Operaciones asimiladas a las importaciones 380

IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS

• Abril 2014 430

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

• Febrero 2014. Grandes empresas (*) 553,554,555,556,557,558• Febrero 2014. Grandes empresas 561,562,563• Abril 2014. Grandes empresas 560• Abril 2014 566,581• Abril 2014 (*) 570,580• Primer trimestre 2014. Excepto grandes empresas (*) 553,554,555,556,557,558• Primer trimestre 2014. Excepto grandes empresas 561,562,563

(*) Los destinatarios registrados, destinatarios registrados ocasionales, �� utilizarán para todos los impuestos el modelo 510

IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES

• Primer trimestre 2014. Pago fraccionado 583

Hasta el 20 Modelos

Desde el 5 de mayo hasta el 30 de junio Modelos

RENTA

Presentación en entidades colaboradoras, Comunidades Autónomas y �� !� D-100

Con resultado a ingresar con domiciliación en cuenta "��#��$��%

RENTA Y SOCIEDADES

Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.

Mayo

Mayo 512

26

Lunes

613

27

Martes

71421

Miércoles

18

1522

Jueves

2 9

1623

Viernes

3 410 1117 1824 31

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Junio

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Lunes

310

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Martes

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Miércoles

51219

Jueves

6

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Viernes

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14 1521 28

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Sábado

29

Domingo

25 26 2727 28

16 17

30

Retribución de los trabajadores por cuenta ajena y sugarantía: composición del salario

La estructura del salario se establece mediante la negociación colecti-va o, en su defecto, el contrato individual y deberá comprender:

➧ El salario base.

Es la retribución fijada por unidad de tiempo o de obra.

➧ Complementos salariales.

Es la retribución fijada en función de circunstancias relativas a:➧ Las condiciones personales del trabajador.➧ Al trabajo realizado.➧ A la situación y resultados de la empresa.

Puede pactarse que sean consolidables o no, no teniendo elcarácter consolidable, salvo acuerdo en contrario, los que estén vincu-lados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

Entre los complementos salariales que normalmente se pactan en lanegociación colectiva cabe destacarse:

➧ La antigüedad.➧ Las pagas extraordinarias.➧ La participación en beneficios.➧ Los complementos del puesto de trabajo, tales como penosi-

dad, toxicidad, peligrosidad, turnos, trabajo nocturno, etc.➧ Primas a la producción por calidad o cantidad de trabajo.➧ Residencia en provincias insulares y Ceuta y Melilla, etc.

Cuando los salarios realmente percibidos en su conjunto y cómputoanual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en elorden normativo o convencional, operará el principio de compensacióny absorción entre ellos.

En cuanto a la cuantía del salario base y de los complementos salaria-res, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa,tendrá prioridad aplicativa el convenio colectivo de empresa respectodel convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior.

esquema básicoIuris&lex

Retribución del trabajador:composición del salario

1 23 MAYO 2014 Iuris 2013’: la crisis...

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