LORENZETTI, R. L. y PEDROTTI, D. F. - Nuevas fronteras del abuso de derecho: situaciones jurídicas lesivas dé libertades, tutela de mercado y amparo. Rev. AEU, 80, (N9 l Extr.): 113 - 123, 1994

1.7. Nuevas fronteras del abuso de derecho:situaciones jurídicas lesivas de libertades,

tutela de mercado y amparo

Por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti y Daniel F. Pedrotti

Sumario

I) Nuevos conflictos de derechos y libertades. 1) Las relaciones de consumo: conexidad contractual y mercados cautivos. 2) Agrupamientos de propietarios: A) El consorcio. B) Tiem­ po compartido. C) Cementerios privados. D) Clubes de campo. 3) Los grupos contra sus miembros. 4) El negocio asfixiante. 5) El conflicto: A) Protección fuerte y prescindencia del abuso. B) Debilitamiento de la protección a través de la doctrina del abuso. II) Nuevas fron­ teras del abuso del derecho. 1) La mirada en el titular: del abuso de un derecho subjetivo al abuso de un cúmulo de derechos: A) Abuso del derecho subjetivo por parte de su titular. B) El abuso de un cúmulo de derechos. 2) La mirada en afectado: derechos y libertades en colisión. A) Abuso, ilicitud y colisión de derechos. B) La afectación de libertades. HI) Situaciones abusivas. 1) El abuso a través de un cúmulo de derechos. 2) El modelo del buen legislador. 3) El principio democrático, las situaciones jurídicas privadas. 4) Abuso de la po­ sición dominante. IV) El derecho al no impedimento de facultades. V) Tutela inhibitoria: el amparo en defensa de la competencia.

I) Nuevos conflictos de derechos y liber­ tades.

Quisiéramos que el lector preste atención a los siguientes fenómenos jurídicos (1):

1) Las relaciones de consumo: conexidad con­ tractual y mercados cautivos.

Es habitual que los contratos de consumo sean masivamente celebrados, involucrando a un grupo de consumidores. Así sucede con las tarjetas de crédito, con la medicina prepaga, los círculos de ahorro para la compra de bienes, los fondos comunes de inversión, la jubilación con­ tratada con las administradoras de fondos de pensión.

Individualmente considerados, son actos jurí­ dicos bilaterales que producenrelaciones contrac­ tuales, típicas o atípicas. No constituyen un nue­ vo contrato atípico, sino una sumatoria de víncu­ los típicos o atípicos.

Sin embargo, el estar uno al lado del otro les

da una configuración especial; conviven, se ne­ cesitan uno y el otro y constituyenun sistema. No es posible pensarlos aisladamente, ya que su existencia sólo se explica en base a su celebra­ ción masiva.

Entre los muchos aspectos que presentan, en este trabajo examinaremos uno. La necesidad de que funcionen como sistema, hace que el orga­ nizador tome una serie de previsiones a fin de aumentar el enlazamiento individual hacia el grupo, buscando que el costo de separarse sea más alto que el mantenerse dentro del mismo; se busca la cohesión.

De tal modo, la creación de grupos de consu­ midores, tiene un efecto preciso que es la confor­ mación de un mercado cautivo.

El participante de un grupo de ahorro, o usua­ rio de tarjeta de crédito, o de un servicio de medi­ cina prepaga, puede recibir imposiciones que téc­ nicamente son ofertas contractuales, pero que fácticamente son imposibles de rechazar.

(1) Que hemos tratado en nuestro libro: Las ñor mas fundamentales de Derecho Privado, Ed. Rubinzal y Culzoni, 1995.

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Cuando lo que resulta afectado es un derecho subjetivo, las soluciones jurídicas elaboradas por el derecho del consumo funcionan adecuada­ mente, a través de la nulidad de las cláusulas abusivas.

Sin embargo, lo que nos interesa destacar aquí es la afectación de las libertades y no de los derechos subjetivos. La afectación de las liberta­ des mediante la conformación de mercados cau­ tivos ha sido enfocada siempre desde el Derecho Público y a través de la regulación de la competen­ cia.

Pero, como veremos más adelante, el Derecho Privado tiene un importante rol que cumplir en el diseño de instrumento de protección de estas libertades.

2) Agrupamientos de propietarios:

Quien compra un departamento, o adquiere una parcela en un cementerio privado o se adhiere a un sistema de tiempo compartido o un club de campo,puedepensar que sehalla suficientemente protegido porque es titular de un derecho real.

Al poco tiempo descubrirá que la contratación de las expensas, de lapolicíaprivada, la construc­ ción de obras comunes, o la mayoría de los gastos, no son aspectos que pueda decidir como lo haría cualquier propietario. Son determinados por un grupo que a su vez es dominado por un subgru­ po, o bien por una empresa que administra.

De tal modo se encontrará muchas veces cau­ tivo de las decisiones que otros toman y que ten­ drá que aceptar. Al igual que en los casos vistos anteriormente, el costo de separarse será más al­ to que el de mantenerse dentro del grupo.

Se asiste a unfenómeno de contractualización de la propiedad derivada de la separación entre explotación y titularidad.

Hay muchos bienes enlos que resulta económi­ camente importante la explotación de los bienes y el uso de los mismos, subalternizándose la ti­ tularidad dominial.

El problema no es la relación de inmediatez entre un sujeto y el bien, ni tampoco es relevante la intromisión de terceros o la protección erga omnes.

El problema fundamental es la relación entre una empresa que lucra con la explotación de los bienes y el público consumidor. La empresa se ocupa por sí misma de los problemas de protección frente a terceros, y sin embargo no es la titular del dominio. Establece reglamentos de uso sin que esta facultad sea una emanación de un dere­ cho real.

El consumidor resulta un titular dominial in­ válido, a quien poco le sirve la invocación del derecho real.

También aquí pueden verse afectadas las li­ bertades, aunque los derechos subjetivos perma­ nezcan indemnes.

A) El consorcio.

La doctrina jurídica ha entendido que en el régimen jurídico de la propiedad horizontal hay un derecho real de dominio de cada propietario sobre las unidades funcionales, un condominio sobre los lugares comunes, servidumbre sobre al­ gunos usos compartidos, y finalmente un elemen­ to asociativo, puesto que los que viven en un edificio tienen un tipo de relación que se aseme­ ja a la sociedad (2).

De todos estos elementos nos interesa el últi­ mo, constituido por el hecho de que varias perso­ nas viven en un mismo edificio, compartiendo algunos lugares comunes, constituyendo una pequeña sociedad o comunidad habitacional; es un grupo.

El legislador ha pensado que estas personas no pueden vivir desordenadamente y necesitan de un reglamento de copropiedad y administra­ ción (art. 9s, ley 13.512). Este reglamento es un con-trato, habitualmente redactado por el vende­ dor y al que adhiere el adquirente. También ha pensado el legislador que sería mejor que todas esas personas actuaran unificadamente frente a

(2) Conf. Higthon, Elena, Derechos Reales. Propiedad horízontaly prehorizontaüdad, Ariel, Bs. As., 1979, vol. IV; Gabas, Alberto, Manual teórica-práctico de propiedad horizontal, Hammurabi, 1994, pág. 21; Bendersky, Mario, El reglamento de copropiedad redactado por el propietario vendedor, LL. 91-232.

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terceros y creó la figura del consorcio de propietarios (art. 9s, ley 13.512), con capacidad de obligarse.

Un modo de enfocar estos vínculos es señalar que un grupo de personas se reúne para adquirir partes de un inmueble, organizan su vida en co­ mún y designan un administrador; la causa es asociativa.

Otra manera, inversa, es afirmar que una em­ presa vende y administra departamentos, estable­ ciendo un reglamento al que los propietarios ad­ hieren; la causa es de cambio. En ese último caso hay una adhesión a condiciones generales de contratación.

Surge entonces un problema de "encerra­ miento" de libertades, similar a los ya descriptos.

B) Tiempo compartido.

Con referencia al sistema de tiempo compar­ tido, podría señalarse que se trata de un grupo de propietarios que adquieren conjuntamente un inmueble y dividen el tiempo de uso, en forma al­ ternativa. Sin embargo, no es el titular quien decide construir la vivienda y disfrutar de ella; por el contrario, e s una empresa la que construye las propiedades y luego las ofrece al público con­ sumidor. Las empresas más grandes tienen, por ejemplo, acceso a mil quinientos complejos ubi­ cados en distintos países, lo que brinda una idea clara de que se trata de una actividad en la que hay un oferente y usuarios. Por otra parte, nadie compra una parte de la propiedad sin los servicios adicionales que también se ofrecen.

Desde el punto de vista de la explotación económica hay poca diferencia con un contrato de hotelería, o uno de servicios, al punto tal que muchos empresarioshoteleros transforman parte de su estructura en departamentos sometidos al sistema de tiempo compartido.

Tampoco la propiedad que se transfiere se asemeja a la tradicional, puesto que es limitada en el tiempo: en algunos casos cien años, en otros veinte, pero siempre transformándose en una li­ mitación a la perennidad del régimen dominial e incluso del derecho sucesorio: los herederos del titular tendrán pocas posibilidades de transfor­ marse en propietarios.

También resulta heterodoxa la posibilidad de ceder la propiedad o su uso. En realidad, el titu­

lar resulta "dueño" de varios departamentos ubi­ cados en diferentes lugares turísticos del mundo o de un país, y puede disfrutar de varios de ellos, o en otros casos, puede ceder o intercambiar una propiedad semanal de uno por otro. El "dueño" debe pagar un precio adicional por esa cedibilidad. La paradoja es que el "dueño" puede ver denega­ da su solicitud de uso. Este precio es distinto se­ gún la temporada turística sea alta o baja.

También en este caso puede surgir un cerco contractual lesivo del ejercicio de libertades.

C) Cementerios privados.

También enlos cementerios privados la situa­ ción es extraña.

El tema de los sepulcros privados revela una segunda secularización; la primera al separarse de la Iglesia; la siguiente al desvincularse del Es­ tado. Este proceso genera un primer aspecto problemático, relativo a qué cantidad de residuo publicístico conserva la regulación. La creación de los cementerios privados no es sólo un acto de venta o de concesión del uso de una cosa; es una actividad realizada enforma de empresa, con or­ ganización de factores humanos y económicos, con fines de lucro, con actos de venta y con ser­ vicios.

De ello surge como aspecto problemático, re­ ferido a la ausencia de normas específicas en el Código Civil, donde no existen siquiera criterios susceptibles de aplicación analógica, ya que ma­ yormente se refieren a actos singulares y no ge­ néricos. Este vacío implica una integración que tenga en cuenta la transferencia de bienes y la prestación de servicios en un vínculo de larga duración.

Esta actividad involucra a números impor­ tantes de usuarios, que contratan para después de su muerte o bien para beneficiarios, lo cual nos pone frente al problema de qué tipo de garantías a largo plazo se les pueden dar. De ahí la discu­ sión sobre la existencia de un derecho real.

Todos estos aspectos nos inclinan a examinar todo el negocio y no solamente un derecho, el de sepulcro, en el entendimiento de que sólo así pue­ de delinearse el problema, y llegar a la conclusión de si se produce o no una relación jurídico-real.

Hay una serie de aspectos que muestran la re­ lación entre el titular y la cosa mediatizada por

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conductas y otros en los cuales es directa; en al­ gunos hay un problema de colaboración y en otros de atribución; es decir que hay vínculos obligatorios y reales (3).

En el plano de las relaciones obligatorias puede surgir un plexo anudado de modo tal que ahogue la existencia de opciones suficientes para el ejercicio de libertades.

D) Clubes de campo.

En los clubes de campo se produce una com­ binación de derechos reales que tienen los propie­ tarios, con un vínculo asociativo que generalmen­ te tomalaforma de una sociedad, de modo tal que no se puede ser dueño de un lote sin ser accio­ nista o socio (4).

En este caso, se aplican nociones similares a las ya explicadas con relación a comunidades de propietarios.

3) Los grupos contra sus miembros.

La creación de grupos representativos de los individuos no es una panacea. Generalmente tiendenagenerarsupropiointerés.suburocracia, sus costos, y a trasladarlos a los individuos que son sus socios o participantes.

La burocracia transforma a la democracia interna en una falacia. Los miembros van per­ diendo interés, no concurren a las asambleas, las decisiones están preformadas por quienes tienen el gerenciamiento y el individuo termina siendo alguien sometido al grupo.

Este fenómeno ha sido muy estudiado con re­ ferencia a los sindicatos, que fueron la primer forma de organización de contrapoderes sociales. Con el deseo de fortalecer al grupo, se permitió imponer contribuciones obligatorias a los afilia­ dos (a partir de la ley 18.610 de obras sociales); con ese poderío económico surgieron grandes estructuras burocráticas que se fueron aislando de los individuos que la integran.

Los sindicatos comenzaron a prestar servicios a sus miembros. De este modo se trastoca la rela­

ción: de representantes de un grupo de personas a fin de tratar sus asuntos frente a terceros, pa­ san a ser proveedores de servicios de sus integran­ tes. En el primer caso hay un vínculo de colabo­ ración gestoría, en el segundo es de cambio.

En este segundo caso se presentan intereses contrapuestos entre el sindicato y sus afiliados. Este último reclama la prestación de servicios a su proveedor.

Esto cambia la visión del problema. Desde esta perspectiva, el afiliado de un sindicato pue de ser visto como un consumidor de servicios en un mercado cautivo por la existencia de contribu­ ciones obligatorias.

Surge de este modo un nuevo centro de interés intragrupal: la protección del individuo que in­ tegra un grupo. Si quiere entonces que esos ser­ vicios sean suministrados en un mercado compe­ titivo, de modo que el afiliado tenga opciones; así, se postula que la provisión de asistencia médica, seguros, vivienda, jubilación, sean suministradas por los sindicatos en competencia con otras or­ ganizaciones.

El afiliado es visto como consumidor y se pro­ tege su patrimonio contra la afiliación compulsi­ va, contra la doble imposición de aportes obliga­ torios o contra las cláusulas abusivas.

Esta fenomenal transformación que estamos viendo no tiene por qué ser circunscripta a los sindicatos. Algo similar puede ocurrir con los colegios profesionales, con las asociaciones o con cualquier grupo.

Las estructuras asociativas son "capturadas", generándose bajo suapariencia, verdaderas rela­ ciones de cambio.

Surgen así los conflictos intragrupales, que muestran una colisión entre los objetivo s del gru­ po y los del individuo. También aquí, como enlos casos anteriores, pueden resultar afectadas las libertades. Será relevante averiguar si estos gru­ pos acentúan la democratizacióninterna, y permi­ ten opciones suficientes a sus miembros.

(3) Conf. Lorenzetti, Ricardo, Notas para el régimen jurídico de los cementerios privados, LL. 1991, E. 1192.

(4) Higthon, Elena, Alvarez Julia, Luis y Lambois, Susana, Nuevas formas de dominio, Ad Hoc, Bs.As., 1987, pág. 73.

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4) El negocio asfixiante.

Si una persona solicita un préstamo en un Banco y luego tiene alguna cuestión jurídica que resolver, es poco probable que pueda utilizar las defensas que otorga la doctrina del mutuo fi­ nanciero. La firma de títulos valores abstractos, el otorgamiento de garantías, hace que se torne inútil toda discusión sobre aspectos contractuales ya que se caerá vencido por las garantías y las ejecuciones rápidas.

El.concesionario o el tomador de una fran­ quicia, suelen estar "rodeados" por un cúmulo de previsiones contractuales, sumadas a la incor­ poración de garantías, títulos valores, cesiones y otros instrumentos que producen un resultado final de disolución de las herramientas jurídicas tradicionales. En este contexto, si se da la posi­ bilidad de cuestionar alguna disposición del con­ trato madre, no se lo hace porque será ineficaz frente a las ataduras que se tienen por otro lado.

En muchos contratos de empresa, princi­ palmente en aquéllos que involucran sujetos de disímil poderío contractual, se da esta situación.

El contrato actual suele ser superado por la idea del negocio. Este último es más amplio y sue­ le resumirse en un objetivo estratégico en fun­ ción del cual el contrato es un instrumento más. Así, se suele recurrir a varias figuras contrac­ tuales e instrumentos jurídicos que crean un cerco alrededor del co-contratante que recorta su capacidad de decisión.

Se asfixian las libertades del co-contratante.

5) El conflicto.

A)Protecciónfuerteyprescindenciadelabuso:

En todos los casos descriptos, encontramos un conflicto similar: por un lado el ejercicio de un cú­ mulo de derechos subjetivos; por el otro, la afec­ tación de libertades.

El derecho ha dado diferentes soluciones a estos conflictos ponderando de distinta manera los principios enjuego.

En algunos ha priorizado la protección del crédito o de la cohesión grupai aún a costa de la lesión a las libertades. Así sucede en el caso re­ ferido a la actividad bancaria, en la que se ad­ vierte una protección jurídica "fuerte del eje­

cutante que es necesaria para que éste se vea incentivado para dar dinero enpréstamo. Prueba de ello es que cuanto más aumenta el grado de incobrabilidad en la economía, más disminuye el crédito futuro. Esta protección fuerte del crédito se compadece con la función esencial que cumple en la economía contemporánea. El sector fi­ nanciero es el que más subsidios recibe por parte del Estado, es el que goza de mayores proteccio­ nes y de normas jurídicas de subsidio.

En este campo, la protección del solicitante es más tenue. Se realiza a través del distingo entre cosa juzgada material y formal. Uno puede ser ejecutado y después, discutir las cuestiones sus­ tanciales.

Mediante este mecanismo, el Derecho ha prescindido de la idea de abuso; primero se eje­ cuta, luego se pueden discutir cuestiones tales como el abuso.

Similares ideas campean en otros sectores que gozan de protección fuerte. El cobro de im­ puestos, a través del principio solve et repete y de medidas como la "clausura del establecimiento" en causas impositivas, puede llevar a una situa­ ción tal, que impida accionar, y que sin embargo se tolera al priorizar la cuestión impositiva.

En otros casos, la necesidad de mantener un sistema es lo que otorga una protecciónfuerte. La cohesión de los grupos es protegida y por ello se han permitido las imposiciones obligatorias a los afiliados.

B) Debilitamiento de la protección a través de la doctrina del abuso.

Los derechos reales y, posteriormente los de­ rechos creditorios, tuvieron proteccionesfuertes, en la que resultaba impensable la idea de un límite.

Sin embargo, poco a poco fue recogiéndose la idea de que todos los derechos son relativos, y que encuentran su límite externo en otros derechos. En períodos más avanzados de la historia del derecho, se reconoció la existencia de un límite interno, basado en la regularidad del ejercicio.

Surgió así la doctrina del abuso del derecho.

¿Son sus conclusiones aplicables a las situa­ ciones descriptas?, ¿sirven los mismos conceptos para solucionar los problemas?

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Seguidamente describiremos algunos aspec­ tos de la teoría del ejercicio abusivo de los dere­ chos y sus nuevas fronteras para examinar si son ex-tensibles a estos fenómenos.

II) Nuevas fronteras del abuso del dere­ cho.

1) La mirada en el titular: abuso de un derecho subjetivo al abuso de un cúmulo de derechos.

A) Abuso del derecho subjetivo por parte de su titular.

El abuso del derecho ha sido receptado en casi todas las legislaciones, de modos diversos (5). Si bien surgió en campos específicos, ha adquirido una generalidad tal, que resulta aplicable a nu­ merosas cuestiones en el ámbito jurídico.

Los primeros debates se refirieron al "derecho" objetivo, razón por la cual muchos autores con­ sideraron incongruente hablar de un "derecho" que pueda constituir "abuso": eran términos contradictorios.

La polémica se aplacó cuando comenzó agirar en derredor del "derecho subjetivo". Es evidente que la idea de abuso campeó fuertemente al­ rededor del derecho subjetivo y en especial del de propiedad. Tal es así, que muchos Códigos se re­ fieren sólo a e ste último (6). Asimismo, se plantea que el uso de las libertades, como la de circular o de expresarse, no se puede juzgar como abusivo, porque no se trata de un derecho subjetivo (7).

Hasta la aparición de este instituto, elDerecho Privado se conformaba con la noción de Derecho

subjetivo como un poder concedido a un titular, a fin de satisfacer sus necesidades. A partir de la doctrina del acto abusivo surge la pregunta, ¿el uso que se hace de un derecho interesa todavía al Derecho? (8).

La vinculación del Derecho subjetivo con el abuso es estrecha.

Otro elemento adicional concurre a la tipifi­ cación del instituto: todas las ideas del abuso se sustentan en una apreciación relativa al modo en que el titular ejerce el derecho. Así, se dice que es abusivo el ejercicio de un derecho con la sola in­ tención de dañar, o sin interés alguno, o con cul­ pa, o contrariando los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo.

Sea el dolo, la culpa, o la conducta antifun­ cional, lo cierto es que siempre se trata de una ca­ lificación de la conducta del titular. Sea que se ubique el problema en la imputabilidad de la conducta o en la sola antijuridicidad de la misma, siempre se vincula con el titular.

De ello se sigue que el juicio del abuso es un tí- miteinterno del ejercicio de los derechos, mientras que el principio de la relatividad del ejercicio de los derechos es externo. Este último se basa en la compararación de derechos, mientras que el pri­ mero, en el modo en que se usa un derecho.

Al analizar el uso, se agrega al derecho la con­ dición de la regularidad de su ejercicio. De ahí que los efectos sean amplios: privación de efectos del acto abusivo, improponibilidad objetiva de la acción, tutela resarcitoria e inhibitoria (9).

(5) En la formulación argentina, se señala que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos y que se considera tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071, Código Civil).

(6) Código Argel, art. 691: El propietario no debe ejercer su derecho de un modo abusivo en detrimento de la propiedad del vecino; Código de Guatemala, art. 465: El que sufre o está amenazado con un daño porque otro se exceda o abuse el ejercicio de su derecho de propiedad...

( 7) Alterini - Ameal - López Cabana, "El abuso del Derecho. Estudio de Derecho comparado", "Derecho de daños", La Ley, 1992, pág. 1.

(8) Dabin, Jean, "El Derecho subjetivo", Rev. Der. Privado, Madrid, 1995, pág. 271.

(9) Sobre el abuso del derecho, entre muchos otros trabajos: conf.: Alterini-López Cabana, ob. cit.; Mosset Iturraspe, Jorge, Justicia Contractual, Ediar, Bs.As., 1978, Interpretación económica de los contratos; Carranza, Jorge, "Abuso del Derecho", JA. T. 3,1969-673; Cueto Rúa, Julio, "Abuso del Derecho", Rev. de Derecho Comercial y de las obligaciones, Es. As. 1976, T. 9, pág. 729; Fernández Sessarego, Carlos, Abuso del Derecho Astrea, Bs. As, 1992. -

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B) El abuso de un cúmulo de derechos.

El acto abusivo es normalmente referido a un derecho, mientras que en Jos casos referidos hay un cúmulo de derechos entrelazados por una es­ trategia.

La creación de multitudes de contratos de consumo, o las redes de contratos de colaboración conexos, o las comunidades de propietarios, o el diseño de negocios a través de instrumentos contractuales vinculados, tienen como base esa estrategia que trasciende el análisis del abuso de un derecho.

Para la comprensión de este tipo de situa­ ciones, es necesario utilizar la idea de "situación".

Es este contexto situacional el que es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad. El ejercicio en principio no está afectado, pero el resultado prác­ tico final es que, por obra del contexto creado, se produce la lesión.

Por ello se abre una nueva frontera en el exa­ men de cómo estas situaciones jurídicas pueden ser calificadas como abusivas.

2)Lamiradaenafectado:derechosylibertades en colisión.

A) Abuso, ilicitud y colisión de derechos.

El instituto del acto abusivo se concentra en la conducta del titular del derecho subjetivo, cali­ ficándola como regular o irregular.

¿Por qué razón es así? Nos parece que hay un aspecto de importancia sobre el que no se ha pro­ fundizado demasiado: si el uso es censurable es porque hubo un perjuicio causado a otro. No se trata del daño como presupuesto de la respon­ sabilidad civil, ya que si bien el acto abusivo puede producir perjuicios que den origen a la responsabilidad y su consecuente reparación, este es sólo uno de los posibles efectos. Como di­ jimos, puede haber otros, tales como la tutela inhibitoria, laimproponibilidad de la acción, o el desmantelamiento de los efectos del acto.

Si se plantea alguna de estas medidas respecto de un derecho subjetivo, es porque suuso abusivo causa un perjuicio; de lo contrario no habría nin­ gún interés en cuestionarlo. En todos los casos en que se ha aplicado esta solución, se trataba de

colisión de derechos reales o creditorios, en los que uno de ellos resultaba lesionado.

El problema es que la lesión proviene de un acto lícito.

Si el derecho subjetivo es un poder concedido a un sujeto para la satisfacción de sus necesida­ des, es obvio que estas no se pueden obtener sin sacarle algo a otro. En un mundo de escasez, es natural que el ejercicio de un derecho dañe a otro. En realidad este principio constituye la base de un ordenamiento jurídico basado en la idea de mercado, en el que los derechos concurren com­ pitiendo entre sí, y en el cual lo que se da a uno se le quita al otro.

Por esta razón, quienes desarrollaron la idea del abuso, fueron cuidadosos en su formulación. Todo uso es lesivo en un sentido amplio; ¿cuándo es antijurídico?, ¿cuándo es irregular?

El abuso no puede existir siempre que se cause un daño a otro derecho, porque esto ocurre generalmente en el terreno de lo lícito. De allí que se miró a la figura del titular para agregar un elemento adicional, señalándose que el abuso es un límite interno al ejercicio de los derechos.

Por esta razón, la regularidad deviene en una frontera del acto lícito cuya transgresión provoca la ilicitud objetiva.

La mayoría de los textos legales se conforman con la definición del tipo de ilicitud del acto abu­ sivo, en la que resaltan su contrariedad con el in­ terés social o público, pero prescinden o, más bien, presuponen, que debe existir alguna colisión con otro derecho que justifique la reacción.

El razonamiento legal se basa enponer límites derivados de la buena fe, al uso de un derecho subjetivo, cuya transgresión provoca la ilicitud del mismo.

B) La afectación de libertades.

Dijimos que el abuso del derecho se concentró enun derecho, mientras que ahora vemos el abu­ so mediante el uso de un cúmulo de derechos y que el efecto de ello es la creación de una situa­ ción jurídica.

Esta situación jurídica se independiza del ti­ tular en la medida en que se constituye enun pro­ grama normativo de origen convencional, pero

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con características particulares. En algunos casos se trata de un cúmulo de normas que regulan a un grupo de individuos, y por ello produce un im­ pacto general en la economía, que autoriza la aplicación de criterios vinculados con bienes de incidencia colectiva. En otros, como sucede en los contratos conexos que hemos mencionado, puede producirse un efecto lesivo de libertades que tam­ bién viola bienes públicos.

De ello se sigue que cuando el abuso se hace mediante un cúmulo de derechos, el juzgamiento no puede ser sólo mediante la comparación de la actuación del titular con un modelo de conducta basado en labuenafe. Preferentemente, el están­ dar se conformará con la referencia a un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situación jurídica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al ti­ tular.

Lo que será relevante en el análisis será el examen de esa realidad objetiva, su regulación legal y su incidencia en las libertades afectadas.

Entre estos elementos sobresale el de la causa objetiva o categorial. Un vínculo diseñado para el cumplimiento de una causa asociativa, es des­ naturalizado mediante el surgimiento de una finalidad de cambio, como sucede muchas veces en las comunidades de propietarios, o en los con­ tratos grupales de consumo. Una relación jurídi­ ca autorizada para cumplir una función gestoría, es desbaratada al surgir intereses contrapuestos, como puede suceder en los administradores de fondos ajenos. El otorgamiento de normas de afi­ liación obligatoriao descuentos compulsivospara el fortalecimiento de grupos institucionales, se distorsiona al producirse interesesintragrupales antagónicos.

Otro elemento de gran trascendencia, es la le­ sión de libertades que se produce como conse­ cuencia de esa alteración de la causa categorial. Así, mientras en el abuso del derecho, el daño es producido a otro derecho subjetivo, aquí vemos afectadas las libertades.

III) Situaciones abusivas.

1) El abuso a través de un cúmulo de derechos.

En los casos descriptos inicialmente, el abuso no se refiere a un derecho subjetivo en particular.

Habitualmente hay un cúmulo de derechos usa­ dos de modo tal que producen un efecto disfun­ cional. No es directo, puesto que en realidad, ca­ da uno de los derechos involucrados es usado co­ rrectamente y no se deriva perjuicio alguno deri­ vado de su uso.

Hay una acción concertada, un diseño es­ tratégico de una situación jurídica.

La situación desde el punto de vista fáctico, es un contexto que impide o limita la capacidad de elección. Desde el punto de vista jurídico, el tér­ mino ''situación", alude una serie de normas emanadas de la autonomía privada, en la que se crea una esfera de actuación.

Cuando este contexto es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejerciciodelafacultad,hayunasituaciónabusiva.

¿Cuándo es abusiva?

El juzgamiento del uso no puede ser realiza­ do mediante la comparación con el interés del ti­ tular, al menos de igual manera que como se lo hace, cuando se trata de un derecho subjetivo. El ejercicio en principio no está afectado, pero el re­ sultado práctico final es que por obra del contex­ to se produce la lesión.

En estos casos, el problema reside en que el ac­ to es una realidad objetivaasimilableaunbiende incidencia colectiva.

Por esta razón, el examen de la regularidad no puede hacerse sino mediante la comparación con el ejemplo de la competencia. Las situaciones jurídicas creadas privadamente, deben requerir un mínimo de condiciones similares a las que es­ tablece la protección de la competencia.

Ello es así porque, al involucrar grupos de consumidores o sectores de la economía de gran impacto social, se asemeja al abuso de la posición dominante en el mercado.

En este tema hay que computar un elemento adicional. Muchos bienes de incidencia colectiva se trastocan al ser observados desde el plano del consumidor, estableciéndose una vía de comuni­ cabilidad de principios, en la búsqueda de co­ herencia. Así sucede con la competencia en el mercado, y todos los temas vinculados con ella:

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- la transparencia informativa es también de­ recho a la información;

- la publicidad comparativa deja de ser sólo un problema entre competidores para ser también un problema de mejora o desmejora de la in-for- mación asequible;

- la cláusula abusiva y su correlato con el abu­ so de la posición dominante.

En el tema que examinamos, las situaciones jurídicas constituyen una especie de "micro- mercados", y su carácter abusivo existe en la me­ dida en que producen restricciones de la libertad de actuación del sujeto pasivo.

En este sentido, la Constitución Nacional protege la competencia como un bien de inciden­ cia colectiva (art. 43) y como correlato en las re­ laciones de consumo, prevé lalibertad de elección y condiciones de trato digno y equitativo, como derechos. Además establece la atribución del Congreso para legislar sobre la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportu­ nidades y posibilidades sin discriminación algu­ na (art. 75, inc. 19) y la igualdad real de opor­ tunidades y de trato y el pleno goce de los de­ rechos (art. 75, inc. 22).

La correlatividad y la comunicabilidad de principios es evidente.

2) El modelo del buen legislador.

Cuando alguien puede establecer normas con eficacia general hacia terceros integrantes del grupo, como sucede en el contrato colectivo, en el contrato forzoso, en las condiciones generales de los contratos, oimponercostumbresobligatorias, con distintaintensidady valor, su decisión impac­ ta en el grupo y en la comunidad.

El juzgamiento del uso del derecho no puede ser mediante el examen de su interés, de la in­ tención de dañar o de la culpa.

Necesariamente debe examinarse mediante la compatibilidad con los bienes públicos afecta­ dos y la noción de grupo.

Esta aparición de un derecho colectivo lo ase­ meja bastante a las facultades que tiene un legis­ lador. También son similares los problemas puesto que tiene que compaginar intereses contrapues­ tos, tener una mirada global del universo a re­ gular y examinar las consecuencias.

Por ello pensamos que, en el caso de analizar estas regulaciones, debe adoptarse un criterio particularmente estricto, adoptando el modelo de un buen legislador y exigiendo una previsi- bilidad mayor que la común en la contemplación del espectro de los resultados de las conductas normativas.

3) El principio democrático, las situaciones jurídicas privadas.

Podemos señalar, por los fundamentos pre- dichos,quehayunprincipiodemocrático aplicable a la organización del mercado que resulta comu­ nicable a toda "situación jurídica" que emana de la autonomía privada.

Cuando se trata de relaciones de consumo (art. 42, de la Constitución Nacional) son de apli­ cación los principios genéricos de la competencia perfecta:

- la libertad de elección;- favorecer la circulación de la información;- asegurar condiciones de trato equitativo;- evitar la distorsión de la competencia.

En toda comunidad asociativa:

- Rige el principio democrático. Las decisiones deben tomarse por mayoría, atendiendo al bien común, buscando la convivencia, siguiendo el de­ bido proceso para las sanciones (10).

Este tipo de enfoques es el que se realiza en el derecho de la competencia, que veremos breve­ mente.

4) Abuso de la posición dominante.

El artículo I9 de la ley 22.262 establece que se alteran las leyes de la competencia mediante el abuso de la posición dominante. Esta se produce

(10) Conf.: Higthon, Elena; Alvarez Julia, Luis; y Lambois, Susana, Nuevas formas de dominio, Ad Hoc, Bs. As., 1987, págs. 79 y ss.

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cuando hay un solo oferente o demandante dentro del mercado nacional, o cuando sin ser la única persona que actúa en el mercado, no tiene com­ petencia sustancial, o cuando siendo dos o más personas para un mismo tipo de producto o ser­ vicio, no existe competencia efectiva entre ellos, o sustancial de terceros en el mercado.

El abuso se perfila entonces cuando usando el poder que se tiene, se restringe de un modo re­ levante el acceso de productos de las demás em­ presas que concurren a formarlo (11).

El bien jurídico protegido es el mercado. Es un bien público o de incidencia colectiva.

Ellegislador se ocupa de describirpreviamen- te algunas conductas abusivas, con lo cual tene­ mos una idea más precisa de lo que se quiere evitar (art. 41):

- fijar o hacer variar los precios mediante "acciones concertadas";

- limitar el desarrollo técnico mediante "accio­ nes concertadas";

- establecerlas condiciones de venta, mediante "acciones concertadas".

En estos casos y en todos los incisos que men­ ciona el art. 41 de la ley 22.269, el abuso no se refiere a un derecho subjetivo en particular.

Habitualmente hay un cúmulo de derechos usados de modo tal que producen un efecto dis­ funcional.

IV) El derecho al no impedimento de fa­ cultades.

Decíamos que el abuso del derecho se basa en la apreciación de la conducta del titular, mientras que aquí veremos la situación del otro contratante y su derecho al no impedimento de facultades.

El derecho subjetivo dalugar auna pretensión de hacer o no hacer dirigida contra un sujeto pa­ sivo y que es incumplida por él. La afectación de una posición jurídica lesiona a un interés legíti­ mo, que el sujeto tiene de un modo no exclusivo y compartido con otros sujetos, al sostenimiento de la misma.

En el caso que examinamos ahora no está afectado directamente el derecho subjetivo ni el interés legítimo a un posición en forma directa, aunque puedan serlo indirectamente.

Aquí se trata de la facultad de actuar, que puedeserimpedidaoenun grado menor, obstacu­ lizada.

La acción del sujeto pasivo se dirige al entor­ no del sujeto activo, creando las condiciones fác- ticas o jurídicas que hacen imposible o difícil la actuación.

La acción podría consistir en actos o hechos jurídicos, y el autor puede ser el Estado, los gru­ pos o los particulares.

Este tipo de situaciones impeditivas afectan las facultades que emanan de la libertad de elec­ ción, reconocida en el art. 42 de la Constitución en las relaciones de consumo, o el principio de­ mocrático en los agrupamientos asociativos.

V) Tutela inhibitoria: el amparo en defen­ sa de la competencia.

En el proyecto de Código Único de 1987, se regularon los efectos del acto abusivo, y se dispu­ so que el Juez proveerá lo necesario para evitar­ los. La idea es evitar el daño que provoca el acto abusivo.

Cuando estamos frente a situaciones en las que:

- se ha creado una situación jurídica abusiva;

- irregular en tanto afecta el principio demo­ crático, sea relacionado con la competencia per­ fecta o con la democracia interna grupai;

- que afecta el derecho al no impedimento de facultades.

Tenemos algunas soluciones en el Derecho vi­ gente.

En la ley 22.269 de defensa de la competencia se prevé la orden de no innovar, el mandato in- novativo de cese de la actividad, el resarcimiento de daños, como así también la nulidad del acto, si

(11) Conf.: Revista de Derecho Industrial, Depalma, Bs. As., año 15, 1993, N9 43.

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bien dentro de los límites del derecho de la com­ petencia, que regula el conflicto entre compe­ tidores y la lesión a bienes públicos.

Sin embargo, la lesión a estos bienes públicos puede derivar en una titularidad procesal grupai o individual.

Tal es la regulación del amparo en la Consti­ tución Nacional.

En el art. 43 se concede acción para la protec­

ción de la competencia, del usuario y del consu­ midor. Esta acción debe correlacionarse con el bien protegido en el art. 42, que consagra los de­ rechos a la salud, seguridad, intereses económi­ cos, información, libertad de elección, condiciones de trato equitativo y digno.

Estos derechos son de operatividad directa y de tal modo, resulta procedente el amparo en de­ fensa de la competencia como bien de incidencia colectiva o del derecho a condiciones de trato equitativo y la libertad de elección.