CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN CIVIL

Magistrado Ponente: CSAR JULIO VALENCIA COPETE

Bogot D.C., siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006)

Ref. Exp. 52001-31-03-003-2000-20371-01

Decide la Corte el recurso de casacin interpuesto por la demandante contra la sentencia de 30 de octubre de 2003, pronunciada por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario instaurado por CONSTRUCTORA F.V. LIMITADA, antes CONSTRUCTORA F.G. LIMITADA, frente al BANCO CAFETERO S.A. - BANCAFE -, antes CORPORACIN CAFETERA DE AHORRO Y VIVIENDA CONCASA.

I. ANTECEDENTES

1.Ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, la mentada constructora demand a la sealada entidad financiera, para que se declarara que el oficio de 22 de abril de 1998, suscrito por Jaime Vergara Vengoechea, entonces vicepresidente de Concasa, era una oferta comercial aceptada por su destinatario; que esta ltima incumpli sus trminos, por no efectuar los desembolsos ofrecidos, al haber realizado en 26 meses solamente 9 que ascendieron a $765'000.000.00, con lo que vari las condiciones de la propuesta, consistentes en entregar $815'000.000.00 durante la primera etapa del proyecto y una suma igual en la segunda; y que el demandado era responsable por los perjuicios que tal incumplimiento gener a la actora, derivados de la falta de desembolso oportuno de los crditos, omisin que repercuti en los sobrecostos por intereses, correccin monetaria, gastos administrativos, pago de servicios, presupuesto de obra, lucro cesante por prdida de utilidad en ambas etapas, y lucro cesante sobre rendimientos de la ganancia en la primera etapa y respecto de la inversin improductiva en la segunda.

Asimismo, pidi declarar que el demandado estaba obligado a indemnizar los daos causados por un total de $1.208'578.000.00, reajustados al momento del fallo, conforme al incremento de costos del crdito y el proyecto, discriminados como aparece en el libelo.

2.Para sustentar las splicas invoc los hechos que se compendian a continuacin.

a.La actora present a Concasa solicitud de crdito con el propsito de obtener financiacin para la construccin del proyecto de vivienda "Urbanizacin Villa ngela", que levantara en el sector cujacal de la ciudad de Pasto.

b.La solicitud fue aprobada por carta de 22 de abril de 1998, contentiva de las respectivas condiciones, referidas particularmente a la cuanta de $1.630000.000.00, expresados en unidades de poder adquisitivo constante - UPAC-; rango de colocacin para vivienda de inters social y crdito otorgado en UPAC; tasa de inters, plazo e inversin de la constructora en las dos etapas del proyecto; garanta hipotecaria y personal tanto de la sociedad como de sus socios, con un trmino de sesenta das para otorgarlas; requisitos adicionales, que fueron cumplidos por la constructora; clculo de nueve meses para edificar la primera etapa y tres para su venta; y, respecto de los desembolsos, que seran efectuados "... con sujecin a la disponibilidad de recursos por parte de LA CORPORACIN y a juicio de ella y, en todo caso, ... por instalamentos con un mnimo de un (1) desembolso mensual y su oportunidad y monto estar determinada por el ritmo y avance de la obra y la vinculacin de recursos propios de LA SOCIEDAD CONSTRUCTORA, los cuales no podrn girarse total ni anticipadamente".

c.En la parte final de la carta de aprobacin se indic que el representante legal de la constructora deba firmar la copia en seal de aceptacin de la oferta.

d.La oferta comercial est definida en los artculos 845 a 863 del Cdigo de Comercio y el documento cumple tales requisitos, esto es, contiene en forma precisa los elementos esenciales del negocio jurdico, en especial, lo relativo a los desembolsos; es irrevocable despus de comunicada al destinatario, lo que se cumpli con su entrega; tiene fuerza obligatoria y de su texto no se deduce intencin contraria; y fue aceptada, de ello que se haya dado curso a los contratos de mutuo cuando se produjeron los desembolsos espordicos, al punto que, si se sostuviera que no lo fue, habra una aceptacin tcita, reflejada en la inequvoca ejecucin parcial del contrato propuesto.

e.La constructora observ las condiciones del numeral 8.2 de la oferta, tocantes con el otorgamiento y registro de la hipoteca, suscripcin de pagars, visita tcnica favorable, constitucin de seguros, mantener al da sus obligaciones, entre otras, al igual que cumpli con las etapas del proyecto y realiz la inversin de recursos propios requerida, sin que pueda afirmarse que la falta de desembolsos obedeci al retraso de la obra.

f.Pese a que los trabajos comenzaron el 2 de mayo de 1998 y la primera visita se hizo el 31 de julio siguiente, el banco slo efectu nueve desembolsos en 26 meses, hasta alcanzar $765'000.000.00, en lugar de $815'000.000.00, con lo que modific las pautas originales de la oferta.

g.La solicitud de crdito se bas en anlisis de costos financieros, ganancias, costos directos e indirectos de obra y comercializacin, acogidos en la oferta, que, de haberse acatado, habran determinado en nueve meses un crecimiento de la deuda de $815'000.000.00 a $876'088.000.00, con intereses por $46'917.000.00; empero, el incumplimiento de la oferta comercial, al no hacer los desembolsos, llev a que el crdito sufriera una notable variacin que afect la estabilidad del proyecto y la empresa, as como origin costos financieros extraordinarios e incremento de los gastos administrativos, servicios pblicos y arrendamientos; adicionalmente, el fracaso de la primera etapa aparej el de la segunda, sin que el proyecto pudiera ser concluido, alterndose la utilidad prevista para cada fase y para los inversionistas.

h. El demandado reconoci el incumplimiento de la oferta, alegando que los desembolsos dependan de los recursos disponibles, con lo que ignor el compromiso de efectuar uno por mes segn e! avance de la obra, la cual siempre super las expectativas, pues la constructora hizo ms de lo que era exigible, siendo los sobrecostos atribuibles a la entidad financiera.

3. La entidad financiera se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, en compendio, admiti la aprobacin del crdito e indic que la constructora no cumpli a tiempo los requisitos tocantes con la constitucin de la hipoteca para que se hiciera el primer desembolso, lo que determin la cancelacin de tal aprobacin, cuya prrroga fue concedida posteriormente; seal enseguida que la composicin de la sociedad deudora fue modificada de manera inconsulta, hecho conocido despus por el banco, que lo acept el 19 de abril de 1999, al igual que el cambio de razn social efectuado el 8 de noviembre siguiente, por lo que "... tcitamente este comportamiento de la ... demandante interrumpi el orden de los desembolsos ..."; asimismo, destac que los desembolsos estaban sujetos a la observancia de todas las condiciones y a la disponibilidad de recursos, que el contrato de mutuo slo se perfeccionaba con la entrega del bien, y que en varias ocasiones se abstuvo de realizar los primeros, en atencin a diversos motivos, como, verbigracia, incumplimiento en las inversiones con recursos propios de la constructora o en la destinacin obligatoria de las sumas entregadas, falta de liquidez y diferencias entre los socios de la deudora, actuando, en todo caso, de conformidad con los trminos previstos en la carta de aprobacin, que, ms bien, fue incumplida por la demandante; finalmente, propuso las excepciones que denomin "peticin de modo indebido", "falta de causa e "incumplimiento de las obligaciones por parte del actor", frente a los cuales se pronunci la demandante.

4. El mentado despacho judicial le puso trmino a la primera instancia, con sentencia de 26 de agosto de 2002, en la que rechaz las excepciones, declar que la carta de 22 de abril de 1998 era una oferta comercial, aceptada por su destinatario, que el demandado incumpli sus trminos, al no haber realizado los desembolsos ofrecidos por $815'000.000.00 en la primera etapa de la "Urbanizacin Villa ngela", y que era responsable por los perjuicios de all derivados, condenndolo al pago de $239'898.311.00 dentro de los seis das siguientes a su ejecutoria.

5. Apelado el fallo por ambas partes, result ntegramente revocado por el Tribunal, que, en su lugar, deneg las pretensiones.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Tras descartar la existencia de vicios que invalidaran la actuacin y establecer tanto los presupuestos procesales como la legitimacin en la causa de las partes, el ad quem precis que la actora pretenda que se declarara que el documento de 22 de abril de 1998 era "... una oferta comercial ...", que el demandado "... incumpli los trminos de dicha oferta ...", y que, al no efectuar los desembolsos propuestos, deba indemnizar los perjuicios causados a su destinataria, afirmaciones que, de resultar demostradas, habran de ser reconocidas, por razn de la irrevocabilidad que prev el artculo 846 del Cdigo de Comercio y de las consecuencias de una revocacin.

Enseguida, con apoyo en una cita jurisprudencial y en la opinin de un autor, record el concepto, requisitos y carcter irrevocable de la oferta de contrato, advirtiendo la naturaleza precontractual de la responsabilidad que puede surgir de los actos contrarios a esta ltima regla; tambin examin los efectos de su aceptacin, para anotar especficamente que en los contratos consensuales ella entraa su perfeccionamiento, lo que no ocurre en los que estn sujetos a ciertos requisitos o solemnidades, cuya inobservancia los torna ineficaces.

2. Pas a estudiar "... la congruencia de lo pretendido ...", sealando inicialmente que la realidad negocia! derivada de la oferta afloraba "... no slo de las pruebas tradas o recepcionadas durante el curso del proceso, sino y quiz con mayor lumbre, de las mismas posiciones asumidas por los contendientes desde el inicio mismo de la demanda y los hechos que se presentan como fundamento y de su respuesta, las cuales, desbrozadas de algunas cuestiones adjetivas, puede decirse que son coincidentes en lo relativo a lo que precedi a la forma de ejecucin misma del pacto que suscita la presente litis ..."; sobre este particular, indic que, a su juicio, ella mostraba que la sociedad demandada ofreci financiar la construccin de las dos etapas del proyecto "Villa ngela", condicionando la segunda a la terminacin y colocacin con subrogaciones de las unidades integrantes de la primera, siendo irrelevante que se trastocaran las etapas, pues la entidad financiera lo acept, as como que la propuesta consisti en suministrar crditos consecutivos o peridicos hasta por $815'000.000.00, a criterio de ella, segn la disponibilidad de recursos, como mnimo con un desembolso mensual segn el avance de la obra, y adicionalmente que la oferta, a pesar de los inconvenientes iniciales, que aparejaron su retiro por el proponente, para luego volver a formularla, fue aceptada por la destinataria, al punto que se inici su ejecucin y recibi varios desembolsos, con la suscripcin de los respectivos pagars; en este orden de ideas, destac cmo se haba pedido la declaracin del "incumplimiento" de lo convenido.

Por ende, puntualiz el juzgador, no se trataba "... propiamente de una oferta simplemente aceptada, como lo estima la a quo, sino de una relacin negocial, si se quiere atpica, de acuerdo con la cual ... la entidad bancaria ofert y luego se comprometi a financiar la construccin de la urbanizacin Villa ngela ..., aportando para ello la suma de hasta ochocientos quince millones de pesos para la primera etapa y para la construccin de las 66 casas, suma que se desembolsara en los trminos o parmetros que se estipulan en la Clusula 8 y 8.1 de la tantas veces mencionada carta de 22 de abril de 1998, contentiva de la oferta luego aceptada por la constructora y en gran parte ejecutada."

Entonces agreg cmo "... esa tratativa ... dej de ser una mera formulacin negocial unilateral para constituirse, con su aceptacin y luego con el inicio de su ejecucin, en una relacin contractual ...", y que, aunque pudiera aceptarse que sta cobija "... el pacto de cesin de dineros en sucesivos o secuenciales prstamos o contratos de mutuo comercial ...", que, como lo pregona la jurisprudencia, son reales y se perfeccionan con la entrega de lo mutuado, que no con la mera aceptacin de la oferta, lo que aparece es que, en el punto, dicho pacto asumi las caractersticas de una promesa de celebrar los mentados negocios jurdicos, sujetos en su ejecucin a las condiciones establecidas, pero perfeccionndose en materia mercantil con el simple consentimiento de las partes, habida cuenta que, prosigui, "... dicha contratacin ... no se limitaba ... a aquellos contratos de mutuo sino que abarcaba una voluntad y unos designios contractuales ms amplios, que inclusive condicionaban la posibilidad de realizacin de aquellos ...", es decir, "... dicha convencin o contrato abarcaba un objeto mayor que aquellos, esto es, el de financiacin hasta por el mencionado monto, de una obra o construccin; financiacin que resultaba atada a que se den ciertos requisitos y condiciones que en la misma oferta se plantearon y que con la aceptacin de sta (cuestin no discutida) vinieron a formar parte de la relacin contractual".

De igual manera, resalt el sentenciador, "... apunta en la misma direccin de que se est frente a un negocio jurdico consolidado, el hecho de que el mismo actor en su demanda se ve abocado a pedir la declaratoria de 'incumplimiento de la oferta, siendo que, por tratarse aquella de un acto unilateral, lo que puede dar lugar a la indemnizacin de perjuicios reclamada, es su revocatoria, pues no puede afirmarse incumplimiento frente a un acto unilateral, aunque haya sido aceptado".

Por tanto, "... siendo que el dicho acto negocial ofertado y luego aceptado, e inclusive, reptese, ejecutado en gran parte, no es de aquellos que requieran para su validez o existencia de solemnidad alguna, tampoco se trata de un contrato real, la conclusin que se consolida es que la realidad probatoria arrimada a este proceso nos demuestra no estar frente a una etapa precontractual de oferta sino ante una relacin contractual consolidada por el acuerdo mutuo de voluntades...", de donde surge que "... la jurisdiccin no podra declarar la vigencia de una oferta comercial que ya cumpli su objeto, que era su razn de ser, tampoco el incumplimiento de la misma ...", por cuanto, por un lado, al igual que en la promesa de contrato, satisfecho su objeto esencial es posible enervar el acto o contrato a que condujo, mas no la actuacin previa, por carencia de objeto e inters jurdico, y, por el otro, porque no cabra reclamar el incumplimiento de algo que desapareci o que dej de tener vigencia legal, el cual, por lo dems, no podra aceptarse, en tanto que su objeto era llevar a la celebracin de un contrato, que no propiamente a la ejecucin de las obligaciones que de all pudieran desprenderse, de suerte que al conseguirse dicho fin se descartaba su incumplimiento, al margen de que pudiera predicarse de las obligaciones surgidas del contrato convenido, materia en la que, para terminar, record apartes de un precedente jurisprudencial sobre la temporalidad de la promesa de contrato, que, a su juicio, resultaba "... enteramente aplicable a la oferta ...".

As las cosas, concluy, no se podra "... prescindir del marco jurdico trazado por el mismo actor en cuanto lo que se pretende, en demanda ntida, que por ello mismo no permite interpretacin ...", mxime si un entendimiento que llegare a ubicar el problema, por razn de los hechos expuestos, en un mbito contractual, en vez del precontractual en que fue planteado, conllevara otro tipo de responsabilidades y consecuencias, pues una es la naturaleza y alcance de la que proviene de un incumplimiento negocial, regulado por los artculos 1546 del Cdigo Civil y 870 del Cdigo de Comercio, y otra la que emerge de la revocacin de una oferta, segn el artculo 846 ibdem, aserto que reforz con la cita de dos precedentes de esta Sala, tocantes con el inters negativo o de confianza.

3.Por ltimo, acot el Tribunal, proceder de la manera anotada equivaldra a incurrir en la incongruencia, proscrita por el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues sera como imponer una condena con base en una declaracin no pedida o por una causa distinta de la invocada, que, en este caso, sera el incumplimiento del mencionado contrato, por lo que, remat, se configura una excepcin, consistente en que los hechos probados no amparan el petitum o que no se observa la secuencia jurdica entre lo reclamado y lo demostrado, toda vez que mientras se pide declarar la existencia y vigencia de una oferta, junto con el incumplimiento de sus trminos, para deducir de all una condena al pago de perjuicios, lo que aparece acreditado es una relacin negocia!, cuya declaratoria no ha sido solicitada, y sin que de su presunto incumplimiento pueda deducirse, por lgica y porque la ley no lo prev, una indemnizacin de perjuicios de la estirpe o condicin perseguida.

III. EL RECURSO DE CASACIN

Tres cargos fueron formulados contra la sentencia del Tribunal, todos amparados en la causal primera del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales sern despachados con base en las mismas consideraciones.

CARGO PRIMERO

Se denuncia la "... violacin indirecta, por falta de aplicacin, de los artculos 822, 846 y 863 del Cdigo de Comercio, 2341, 2343 y 2356 del Cdigo Civil...", por errores de hecho en la apreciacin probatoria.

1.Seala la impugnadora que estos yerros llevaron al Tribunal a concluir que se haba demostrado la celebracin de un contrato atpico o, al menos, de una promesa de contrato, cuando realmente se prob la existencia de una "...oferta aceptada respecto de la celebracin de contratos de naturaleza real, lo cual impide que pueda considerarse celebrado un contrato."

Afirma que lo acreditado, en desarrollo de operaciones ampliamente conocidas en el mercado financiero, fue la formalizacin de una oferta de celebracin futura de contratos de mutuo, que fue aceptada, sin que, prosigue, exista duda sobre la naturaleza real de tal contrato, sea reputado civil o comercial, premisa que sustent con la cita de varios precedentes de esta Corporacin y la opinin de algunos autores, para reiterar que se cay en un error manifiesto al encontrar una "... relacin negocial, si se quiere atpica ...", como, a su juicio, lo indica la fragilidad de esta expresin y que en un caso similar la Corte hubiera concluido, frente a negocios de esta ndole, que no se estaba en presencia de contratos atpicos.

2.Enseguida, anota la recurrente que fue apreciado errneamente el documento de oferta, el cual, pese a la prrroga concedida por treinta das, rigi los trminos de la negociacin, por cuanto en l consta claramente que la demandada ofreci financiar parcialmente el proyecto de construccin con el otorgamiento futuro y sucesivo de prstamos de dinero, es decir, contratos de mutuo, que tendran lugar siempre y cuando se llenaran ciertas condiciones, verificables cada vez que se fueran a hacer un desembolso; asimismo, destaca

que en el numeral 14 y en el prrafo final de la carta se menciona que se trata de una "oferta" y que, a lo largo de su texto, se insiste en las varias condiciones requeridas para realizar los prstamos, en cada caso, a medida que el proyecto se desarrollara, como, verbigracia, avances de obra, aumentos de capital social, conservacin de la participacin accionaria, inversin de recursos propios, suscripcin de pagars y constitucin de garantas.

3. Tambin critica la pretericin de los documentos en que se solicit y concedi prrroga para constituir la hipoteca, condicin bsica del primer prstamo, y del interrogatorio absuelto por el representante de la demandada; por un lado, manifiesta que aquellos permiten establecer, por el desarrollo de los hechos, que los trminos iniciales de la citada comunicacin gobernaron toda la negociacin y que dentro de dicho marco es que la naturaleza de sta debe ser analizada, y, por el otro, destaca cmo al responder la segunda pregunta confes que "... el beneficiario del crdito debe cumplir con las normas oportunas emanadas del banco para cada uno de los crditos, puesto que cada desembolso constituye para el banco nuevos crditos ...", lo que confirma y establece las condiciones de la oferta que sirvi de base a la negociacin y, adems, la puntualiza en cuanto que para el banco su objeto era conceder crditos futuros, bajo la forma de contratos de mutuo, siendo cada uno independiente.

Aade que no hay contrato atpico alguno, sino una operacin de caractersticas conocidas en el mercado financiero, enderezada a la celebracin de contratos de mutuo, uno o varios, si en el futuro se llenan ciertas condiciones, de suerte que lo que esta de por medio es un prstamo de dinero y

ese es el nico contrato, tpico por cierto, que existe, slo que con la calidad de futuro, pues su naturaleza real impide que se perfeccione con el mero acuerdo de voluntades.

Resalta que el Tribunal mencion otros elementos probatorios, mas reprocha que la referencia efectuada a la mayora de ellos es inexistente por cuanto en el expediente no aparecen los folios citados y, por lo dems, slo apuntan a confirmar que para el juzgador se demostr una oferta aceptada, hecho nico y escueto a partir del que errneamente infiri la presencia de un contrato atpico, agregando que esta conclusin sali de la nada, pues las partes coincidieron en la existencia del documento, su calificacin de oferta y su aceptacin, pero se le asign un contenido opuesto al real, partiendo de la inslita consideracin de que es distinto ofrecer la celebracin de contratos de mutuo en el futuro para desarrollar un proyecto de construccin que comprometerse a financiar la construccin, como si hubiera alguna diferencia entre financiar y prestar dinero.

4. Por otra parte, denuncia la comisin de un yerro fctico al estimar que, eventualmente y de no tratarse de un contrato atpico, se haba probado la celebracin de una promesa de mutuo.

Tras notar el carcter solemne de la promesa de contrato, reconocer que en materia mercantil esta Corporacin la considera consensual y aclarar que para efectos del recurso no era menester discutir esa tesis, la censura asevera que en el caso no poda hallarse un contrato semejante, porque, si bien no exista duda de las condiciones de la oferta y su aceptacin, faltaban otros requisitos para que pudiera afirmarse, como procede frente a

una promesa que la misma haba determinado "...de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa o las formalidades legales ...", resaltando luego la estrictez con que, a su juicio, la Corte ha pregonado cmo la promesa, aun consensual, debe cumplir con los requisitos del artculo 89 de la ley 153 de 1887.

Especficamente, dice que el juzgador apreci equivocadamente la oferta de 22 de abril de 1998, porque no se percat que en ella estaba lejos de determinarse no slo la cuanta de los prstamos, al sealar slo que ascenderan "... hasta $1.630'000.000.00 ...", sino, de manera clara, la oportunidad de celebracin de los contratos de mutuo, pues se sujetaron a una serie de requisitos que deban cumplirse en el futuro, dentro de trminos completamente indefinidos en el tiempo, como se desprenda de la lectura del documento, relativos a constitucin de garantas reales y personales, conservacin de la composicin social de la compaa, aumento de capital, inversin mnima de recursos propios, cancelacin total del proyecto "Torre de Sevilla", subrogaciones correspondientes a la primera etapa, disponibilidad de recursos, visitas tcnicas, otorgamiento de seguros, firma de pagars, licencia de construccin y certificado de no afectacin.

Sostiene adems que ignor los documentos citados en el numeral precedente, que confirmaban cules fueron los trminos rectores de la negociacin, que son los mismos de la oferta, no obstante la prrroga concedida y el hecho de que para el banco cada desembolso implicara la concesin de un crdito distinto dentro del marco de contratos de mutuo individualmente considerados, cuyas condiciones, en cada caso, variaban segn la fecha de su efectiva realizacin.

En suma, remata la censura, faltaba determinar la oportunidad de celebracin de los contratos futuros de mutuo y una serie de circunstancias adicionales que pudieran permitir, conforme a la sealada norma, que el contrato estuviese definido en sus elementos, al punto que para su perfeccionamiento slo restara la tradicin de la cosa o la solemnidad prevista por la ley.

5. Por ltimo, comenta que, de no haberse incurrido en dichos yerros, se habran acogido las splicas, condenando a la demandada a pagar los perjuicios ocasionados por no celebrar los contratos de mutuo ofrecidos, lo que produjo, dadas las condiciones de tal omisin, los daos reclamados y probados en el litigio, habida cuenta que tal proceder vulner varios preceptos, en particular, los artculos 846 y 863 del Cdigo de Comercio, puesto que "... el incumplimiento de la demandada implic la revocacin de una oferta que incluso fue aceptada ..., pero que al referirse a un contrato real no alcanz a generar una relacin contractual ...", a ms de que las partes estn obligadas a "... comportarse de buena fe exenta de culpa dentro de la etapa precontractual ...", as como los artculos 822 ibdem, 2341 y 2343 del Cdigo Civil, que hacen aplicables a las relaciones comerciales las normas de esta ltima codificacin y "... consagran el rgimen general de culpa civil, comn o aquiliana de naturaleza extracontractual, fuente de donde emana la obligacin de resarcimiento frente a deberes abstractos de no causar dao a los dems, siempre que no se hayan configurado deberes concretos por la realizacin de ligmenes o vnculos de naturaleza contractual...".

CARGO SEGUNDO

En ste se reprocha la infraccin indirecta, "... por falta de aplicacin, de los artculos 822 y 861 del Cdigo de Comercio, 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614 y 1615 del Cdigo Civil ...", por error de hecho en la interpretacin de la demanda.

1. Alega la recurrente que este yerro condujo al Tribunal a considerar que se trataba de una demanda de indemnizacin por los daos derivados del incumplimiento o revocacin de una oferta unilateral, cuando es evidente que se reclamaba la reparacin de los perjuicios ocasionados por el "... incumplimiento de una oferta ya aceptada, que comportaba en consecuencia la celebracin de un contrato, en caso de que esa hubiera sido la calificacin jurdica definida ...".

Pretende demostrar, admitiendo que no se cay en los errores probatorios descritos en el cargo anterior respecto de la existencia de un contrato atpico o de una promesa de contrato, que s se incurri en un error grave y manifiesto en la interpretacin del libelo, al recortar su alcance y exigir una calificacin jurdica especfica de la causa petendi, que no era dable imponer a la actora, mucho menos frente al complejo anlisis jurdico que ella supona frente a los hechos planteados, cuestin que, a su modo de ver, aparej el quebranto del derecho material, por inaplicar las citadas normas, pues, con independencia de tal calificacin, la causa petendi invocada era suficiente para que stas se hicieran actuar dentro de la controversia.

2. Cuestiona que el ad quem haya situado la problemtica en la etapa precontractual, como quiera que la demanda no calific la accin como de responsabilidad civil extracontractual o precontractual, ni ubic expresamente la causa petendi dentro de la mentada fase, aserto que sustenta reproduciendo las dos primeras splicas y el hecho 6.4., a la par que recuerda cmo las pretensiones tercera y cuarta aluden a perjuicios que "... bien pueden corresponder al incumplimiento de una relacin contractual ...", en particular, la tercera, que refiere los daos sufridos por la falta de desembolso de los crditos, que repercuta en los sobrecostos por intereses, correccin monetaria, gastos administrativos, pago de servicios, presupuesto de obra, lucro cesante por prdida de utilidad en ambas etapas, lucro cesante sobre rendimientos de la ganancia en la primera etapa y sobre la inversin improductiva en la segunda.

Enseguida, tras resaltar que el mismo Tribunal sugiri que los perjuicios pedidos en la demanda no correspondan al evento de revocacin de una oferta, reitera, por un lado, que la demanda no calific jurdicamente la accin, mas describi adecuada e indudablemente la causa petendi, sealando que pretenda establecer una oferta aceptada y los perjuicios derivados de su incumplimiento, y precisa, por el otro, que los fundamentos legales esgrimidos, aunque no limitan las facultades del juez para aplicar el derecho, incluyeron la mencin de las normas propias del mutuo, lo que implica claramente que la actora era consciente de que su reclamo, segn la calificacin jurdica que pudiera atribuirse a los supuestos tcticos de la demanda, poda trascender al campo precontractual, entendido como tratativas o actos jurdicos unilaterales.

3. Por ende, compendia, las pretensiones, hechos y fundamentos jurdicos descritos en el libelo afirmaban la existencia de una oferta, que haba sido aceptada y que lo incumplido no era sta como tal, sino sus trminos, no siendo posible comprender, como se hizo, abstenindose de examinar las pruebas y el fondo del asunto, que la demanda se limitaba a pedir la declaratoria de incumplimiento o revocacin de la oferta, como acto unilateral no aceptado, y ubicar el caso en la etapa precontractual, pues ello equivala a exigir una calificacin jurdica que la ley no impone o a censurar como incorrecta la que haba hecho la actora, cuando, repite, los errores en la denominacin de la causa petendi no obligan al juez. Y, prosigue, el hecho de no haber calificado las consecuencias de la aceptacin de la oferta no impide que la anotada causa sea clara, coincida con lo probado y genere los efectos perseguidos, a saber, la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento no de la oferta, sino de la falta de realizacin de los desembolsos.

Para respaldar lo dicho, la impugnadora invoca algunas decisiones de esta Corporacin y los comentarios de varios tratadistas respecto de la intrascendencia de la calificacin que se viene estudiando, para luego insistir en el yerro hermenutico de la demanda, que al aludir a una oferta aceptada y reclamar el resarcimiento, sin referirse expresamente a una responsabilidad extracontractual, aceptaba la opcin de que la accin se ubicara en el campo contractual, al que puede dar lugar una oferta aceptada, si esa era la calificacin jurdica que el juez, y no las partes, deba asignar a esa situacin fctica.

CARGO TERCERO

Se plantea la vulneracin directa, "... por falta de aplicacin, de los artculos 822 y 861 del Cdigo de Comercio, 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614 y 1615 del Cdigo Civil ...", y del 307 del Cdigo de Procedimiento Civil, por aplicacin indebida.

1.Argumenta la recurrente que el yerro obedeci a que el Tribunal, "... a pesar de que ... vio efectivamente que se haba producido la celebracin de un contrato, que la demanda describi adecuadamente la causa petendi correspondiente, no aplic esas disposiciones".

Tras reproducir apartes del fallo y anotar que en ste se encontr demostrada la celebracin de un contrato "... si se quiere atpico ..." o, alternativamente, de un contrato de promesa de mutuo, resalta igualmente que para el Tribunal "... se haba producido una oferta comercial y que la misma haba sido aceptada, y que esa negociacin haba sido incumplida ...", de manera que, a su juicio, con independencia de la calificacin jurdica que ello comporte y que, en todo caso, era discutible, proceda la aplicacin de las normas que prevn la fuerza vinculante de los contratos y las consecuencias de su incumplimiento.

2.Seguidamente seala que la ausencia de calificacin jurdica de la negociacin o, incluso, la calificacin incorrecta de la misma, no puede aparejar la desestimacin de las pretensiones o la inaplicacin de los preceptos que regulan la situacin fctica demostrada, cuyos efectos se deprecaban en la demanda, pues, de ocurrir as, se configura un error in iudicando.

Por otra parte, al igual que en la acusacin anterior, la impugnadora trae a colacin varias providencias de la Corte y la opinin de algunos autores, para hacer nfasis en que la denominacin jurdica que en la demanda se asigne a una situacin fctica no resulta relevante, as como en la necesidad de que el sentenciador interprete el libelo para desentraar la verdadera intencin de su autor.

En este orden de ideas, concluye que al haberse establecido la existencia de una oferta comercial y su aceptacin, se acredit tambin la celebracin de un contrato atpico o de una promesa de contrato, por lo que al negar las splicas fueron vulneradas, por falta de aplicacin, las disposiciones enlistadas en el encabezamiento de la censura.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Para el examen de los cargos presentados contra el fallo del Tribunal ha de recordarse inicialmente el enfoque a ellos trazado por la impugnadora, que pasa a compendiarse en lo que, para efectos del recurso, resulta pertinente.

En el primero, se cuestiona que el juzgador haya encontrado demostrada "... la celebracin de un contrato atpico o al menos de una 'promesa de contrato', cuando realmente lo que se prob fue la existencia de una oferta aceptada respecto de la celebracin de contratos de naturaleza real, lo cual impide que pueda considerarse celebrado un contrato.

En el segundo, son endilgados al Tribunal yerros en la interpretacin del libelo, por haberlo considerarlo como una "... demanda de indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento o revocacin de una oferta unilateral ...", cuando, a juicio de la censura, se trataba de "... una demanda de indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento de una oferta ya aceptada, que comportaba la celebracin de un contrato, en caso de que esa hubiera sido la calificacin jurdica definida por el juez."

Y, en el ltimo, se critica que el sentenciador, pese a hallar que "... se haba producido la celebracin de un contrato, que la demanda describi adecuadamente en la causa petendi correspondiente ...", no hizo actuar las disposiciones legales propias de esta disciplina.

Como puede verse, la orientacin de la primera censura difiere de la que caracteriza las restantes, en la medida en que aquella combate frontalmente la conclusin del Tribunal respecto de la existencia de un negocio jurdico atpico o de promesa, para sostener que no se perfeccion ningn vnculo de linaje semejante, mientras que las dems no discrepan de dicho aserto probatorio, sino que, contrariamente, tras hacer un reproche sobre la interpretacin del libelo o de manera directa, reclaman la aplicacin de las normas que gobiernan las relaciones contractuales.

Dicho con otras palabras, se aspira, por un lado, a que la controversia sea desatada conforme a los lineamientos de la responsabilidad precontractual, al punto que es denunciada la infraccin, entre otros preceptos, del artculo 863 del Cdigo de Comercio, norma medular en esta materia, sealando que "...

quien incumple una oferta formal viola flagrantemente ese deber de comportamiento - alude a la buena fe exenta de culpa - que implica ... el nacimiento de la obligacin de resarcir los perjuicios que cause ...", al paso que, por el otro, se reclama que el asunto sea examinado a la luz de las disposiciones rectoras de la actividad contractual y de las consecuencias que se desprenden de la inobservancia de lo acordado, descripcin de la que emerge un panorama contradictorio, pues es evidente que una situacin fctica slo puede guardar correspondencia o enmarcarse dentro de uno u otro escenario - precontractual o contractual -, que no en los dos, habida cuenta que, por obvias razones, la existencia de una mera tratativa sita a las partes en un terreno que, en lnea de principio, no es vinculante, as como el perfeccionamiento de un convenio determina que surjan derechos y obligaciones de orden contractual, para mostrar la negociacin como una fase completamente superada.

2. En orden a resolver esa dicotoma, ha de notarse cmo el artculo 51, numeral 4, del decreto 2651 de 1991, adoptado como legislacin permanente por el 162 de la ley 446 de 1998, respecto de las demandas de casacin, cuando, como ocurre en este caso, mediante ellas se invoque la vulneracin de preceptos de derecho sustancial, dispone que no sern admisibles aquellos "... cargos que por su contenido sean entre s incompatibles ...", evento en el que, aade, "... la Corte tomar en consideracin los que, atendidos los fines propios del recurso de casacin por violacin de la ley, a su juicio guarden adecuada relacin con la sentencia impugnada, con los fundamentos que le sirven de base, con la ndole de la controversia especfica mediante dicha providencia resuelta, con la posicin procesal por el recurrente adoptada en instancia y, en general, con cualquiera

otra circunstancia comprobada que para el propsito indicado resultare relevante."

En esta materia, tiene dicho la Sala, cmo "... aunque el rgimen actualmente vigente ha permitido que la Corte admita para su estudio acusaciones - 'ab inito' - defectuosas, as, por va de ejemplo, cargos que se han formulado en forma conjunta, debiendo serlo por separado ...", tambin es cierto que "... la misma normatividad ha consagrado el principio de la compatibilidad de las censuras (numeral cuarto), el que concierne a la armona y a la coherencia que debe existir entre las posiciones jurdicas consignadas en ellas ...", para imponerle al recurrente "... sindresis argumentativa con relacin a los supuestos fcticos y jurdicos del litigio ..." (sentencia de 8 de agosto de 2001, exp. 6182), y, por lo mismo, excluir aquellas actitudes que se muestran inconciliables o antagnicas entre s. (cfr. sentencias de 10 de septiembre 1998, exp. 5023; 27 de marzo de 1998, exp. 4798; 11 de octubre y 12 de noviembre de 2004, exp. 7706 y 4336, entre otras).

Siendo as las cosas, dentro de los criterios que la citada norma enuncia para descifrar la incompatibilidad de las acusaciones, resulta menester examinar detalladamente, para el caso concreto, la posicin procesal que la parte asumi durante las instancias, como quiera que ella ofrece elementos de juicio suficientemente reveladores en torno de la genuina intencin o finalidad de la demandante.

3.Especficamente, al repasar el libelo se advierte que las pretensiones fueron enderezadas a que se declarara que la carta del 22 de abril de 1998, emitida por el demandado, era una "oferta comercial" que fue aceptada por su destinatario y que el oferente incumpli sus trminos, al no haber realizado los desembolsos respectivos, por lo que deba reconocerse su responsabilidad por los perjuicios sufridos por la actora, imponindole las condenas correspondientes.

En este mismo escrito, al relatar los hechos, asever, por un lado, que "... bajo el concepto de oferta comercial deber analizarse el documento de aprobacin y su cumplimiento o incumplimiento ...", as como, por el otro, protest frente al "... irregular comportamiento de la oferta, que es igual a decir el incumplimiento de la oferta ...", al que le atribuy los sobrecostos del proyecto, para rematar solicitando que el demandado fuera declarado responsable por los perjuicios derivados de que se hubiera "... incumplido la oferta comercial ...", por lo que habra de ser condenado a repararlos "... conforme a la teora general de la responsabilidad contractual ...", calculndolos sobre la base del no desembolso oportuno de los crditos ofrecidos, los sobrecostos por intereses y correccin monetaria, incremento en gastos administrativos, pago de servicios, entre otros factores.

Como se observa, el contexto de la demanda muestra que las splicas apuntaron a lograr que el documento de 22 de abril de 1998 fuera calificado como una oferta de contrato, as como a que se estableciera que ella fue aceptada y que se present su incumplimiento por parte del emisor, enfoque que, ha de decir la Corte, se estima primordial, habida cuenta que aunque en la parte final del libelo se aludi a la "teora general de la responsabilidad contractual", es claro que ello se hizo pero para establecer la manera como, en concepto del actor, consecuentemente deban ser resarcidos los perjuicios.

Respecto de los fundamentos de derecho invocados - artculos 845 a 860 y 1163 a 1169 del Cdigo de Comercio - , ha de notarse que corresponden tanto a aquellos que regulan la oferta o propuesta, como a los atinentes al contrato de mutuo o a su promesa, sin que se hubiera aducido el artculo 863 de la misma codificacin, que es la norma que gobierna la institucin de la culpa in contrahendo, al introducir la denominada clusula general de buena fe durante la etapa de las negociaciones y de formacin del contrato. (C. 1 principal, fls. 2 -15)

Con todo, no podra perderse de vista que cualquier duda que pudiera generarse en rededor de la actitud o propsito que tuvo la demandante al promover esta accin quedara plenamente disipada con el examen de la conducta que ella despleg a lo largo del litigio, como pasa a verse.

En efecto, al descorrer el traslado de las excepciones de mrito anot enfticamente que la demanda se basaba "... en el incumplimiento de una oferta comercial y no en el incumplimiento del otorgamiento de un prstamo, ya que de sobra sabemos que el mutuo se perfecciona con la entrega ...", para precisar enseguida cmo la contraparte buscaba desviar el problema central planteado, el cual deba situarse "... en el anlisis del cumplimiento o no de una oferta comercial ...", que "... cuando hablamos del crdito, hacemos referencia es a la oferta del mismo y no al mutuo como acto y negocio jurdico ...", para culminar insistiendo que el libelo se apoyaba "... nica y exclusivamente en el incumplimiento de una oferta comercial...". (C. 3 principal, fls. 150 -154).

Igualmente, cuando se present el alegato de conclusin acot cmo, a su modo de ver, el litigio deba ser decidido a la luz de la oferta, manifestando claramente que "... es el incumplimiento de la oferta lo que se demanda, no el incumplimiento del contrato de mutuo o la promesa de celebrar el mutuo ...". (C. 4 principal, fls. 29 - 35)

Y, en idntica direccin, al sustentar la apelacin interpuesta contra el fallo de primera instancia, en el que las splicas fueron acogidas parcialmente con base en argumentos propios de la responsabilidad precontractual, manifest que su impugnacin se limitaba al aspecto tocante con el importe de la condena impuesta al demandado, pues, aadi, estaba "... conforme con el anlisis que se hace del tema en la sentencia ...", por lo que pidi la confirmacin de las dems resoluciones contenidas en ella.

En este orden de ideas, la apreciacin conjunta de las manifestaciones y actuaciones que se dejan reseadas, conduce clara e inequvocamente a concluir que la postura asumida por la demandante a lo largo del proceso persegua que los hechos que haban originado la controversia fueran analizados bajo las directrices de la responsabilidad precontractual, por lo que aflora que el primer cargo es el nico que se compadece y guarda consonancia con dicho planteamiento, resultando, por lo mismo, que las inconformidades - segunda y tercera - con las que se pretende que el asunto sea juzgado, de una u otra forma, bajo la ptica de los contratos, en tanto que fueron asuntos nuevos y sorpresivos que, de manera contrastante, slo vinieron a ser expuestos en el recurso extraordinario, han de calificarse como inadmisibles, en aplicacin del artculo 51 mencionado, razn por la cual no sern objeto de su estudio.

En repetidas ocasiones esta Corporacin ha censurado la conducta de las partes cuando se evidencia un repentino cambio de postura o actitud frente al litigio, como quiera que tales giros desconocen la buena fe y lealtad que ha de presidir una contienda, a la vez que infringen el derecho de defensa, en la medida en que introducen elementos y argumentos ajenos a los extremos originales del pleito, frente a los cuales, por razones obvias, la contraparte no ha contado con una adecuada oportunidad para contradecirlos o cuestionarlos, (cfr. sentencias de 27 de marzo de 1998, exp. 4798, 4 de abril de 2001, exp. 5667, y 3 de mayo de 2005, exp. 04421-01, entre otras).

4.Circunscrita entonces la Corte a examinar el primer cargo, que, como se ha dicho, se encuentra libre de la incompatibilidad advertida en los restantes, es de verse que procedera un estudio de fondo, si no fuera porque, visto de forma individual, tambin adolece de un defecto tcnico que, en ltimas, lo somete a la misma suerte de las otras acusaciones.

Como qued compendiado, al estudiar la "congruencia de lo pretendido", el Tribunal comenz por manifestar que la "realidad negocia!" derivada de la oferta. declaracin que, nota la Sala, constituy el eje del pleito, afloraba "... no slo de las pruebas tradas o recepcionadas durante el curso del proceso, sino y quiz con mayor lumbre, de las mismas posiciones asumidas por los contenientes desde el inicio mismo de la demanda y los hechos que se presentan como fundamento y de su respuesta ...", elementos que, a su juicio, desbrozados de "...algunas cuestiones adjetivas...", resultaban "coincidentes en lo relativo a lo que precedi a la forma de ejecucin misma del pacto que suscita la presente litis...".

Seguidamente, indic que la mentada realidad mostraba que el demandado ofreci financiar la construccin del proyecto "Villa ngela", condicionando la segunda etapa a la terminacin y colocacin con subrogaciones de las unidades integrantes de la primera, siendo irrelevante que se trastocaran las etapas, pues la entidad financiera lo acept, as como que la propuesta consisti en suministrar crditos consecutivos o peridicos hasta por $815'000.000.00, a criterio de la entidad, segn la disponibilidad de recursos, como mnimo con un desembolso mensual segn el avance de la obra, y adicionalmente que la oferta, a pesar de los inconvenientes iniciales que aparejaron su retiro por el proponente, para luego volver a formularla, fue aceptada por el destinatario, al punto que se inici su ejecucin y se hicieron varios desembolsos, con la suscripcin de los respectivos pagars.

Amparado en estas premisas, fue entonces que el juzgador concluy que no se trataba "... propiamente de una oferta simplemente aceptada ... sino de una relacin negocial, si se quiere atpica ...", a lo que aadi cmo "... esa tratativa ... dej de ser una mera formulacin negocial unilateral para constituirse, con su aceptacin y luego con el inicio de su ejecucin, en una relacin contractual ...", y que. aunque pudiera aceptarse que sta abarcaba "... el pacto de cesin de dineros en sucesivos o secuenciales prstamos o contratos de mutuo comercial ...", que, como pregona la jurisprudencia, se perfeccionan con la entrega de lo mutuado, lo que aparece es que, en el punto, "...dicho pacto toma la caracterstica de promesa de realizacin de los mencionados contratos ...", que tratndose de asuntos mercantiles surge con el simple consentimiento de las partes, conclusiones estas que corrobor enseguida con el hecho de que, a su juicio, "... el mismo actor en su demanda se ve abocado a pedir la declaratoria de 'incumplimiento' de la oferta, siendo que, por tratarse aquella de un acto unilateral, lo que puede dar lugar a la indemnizacin de perjuicios reclamada, es su revocatoria, pues no puede afirmarse incumplimiento frente a un acto unilateral, aunque haya sido aceptado".

5.Dicho esto, advierte la Corte que los argumentos examinados en el fallo no alcanzan a quedar cobijados exacta ni completamente por el mbito de la arremetida formulada, como quiera que la misma se enfoc nica y exclusivamente en la oferta de 22 de abril de 1998, presuntamente mal apreciada, as como en los documentos relativos a la prrroga del trmino dispuesto para la constitucin de la garanta y en el interrogatorio absuelto por el representante del demandado, con lo que se dejaron de lado otras piezas procesales fundamentales, en particular, la demanda y su contestacin, las cuales, al igual que el raciocinio que de ellas extrajo el juzgador, al estar por fuera de cualquier ataque o controversia, permanecen inmutables y siguen obrando como pilares del fallo impugnado.

En efecto, ha de notarse que las apreciaciones del Tribunal alrededor de estas piezas no tuvieron la connotacin de una simple resea de lo actuado o de anotaciones accesorias, sino que le permitieron formular verdaderos juicios de valor que pasaron a integrarse al discurso argumentativo que sirvi de soporte a la providencia, como se desprende del hecho de que, primeramente haya sealado que la "...realidad negocial..." afloraba "... no slo de las pruebas tradas o recepcionadas durante el curso del proceso, sino y quiz con mayor lumbre, de las mismas posiciones asumidas por los contendientes desde el inicio mismo de la demanda y los hechos que se presentaban como fundamento y de su respuesta ...", para indicar despus que, a su modo de ver, tales posturas, resultaban "... coincidentes en lo relativo a lo que precedi a la forma de ejecucin misma del pacto ...", y destacar, lneas adelante, que apuntaba en la misma direccin "... que se est frente a un negocio jurdico consolidado ...", el hecho de que "... el mismo actor en su demanda se ve abocado a pedir la declaratoria de 'incumplimiento de la oferta, siendo que, por tratarse aquella de un acto unilateral, lo que puede dar lugar a la indemnizacin de perjuicios reclamada, es su revocatoria, pues no puede afirmarse incumplimiento frente a un acto unilateral, aunque haya sido aceptado". (se subraya)

Ciertamente, tiene dicho la Sala que "... por va de la causal primera de casacin no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan slo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en sta; de all que haya predicado repetidamente que los cargos operantes en un recurso de casacin nicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por s misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado ste debe quedar en pie, hacindose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura". (sentencia de 27 de julio de 1999, exp. 5189, no publicada oficialmente).

As las cosas, emerge que la decisin respecto de la existencia de una relacin contractual, sea cual fuere, no se apuntal exclusivamente en las pruebas y argumentos fustigados por la impugnadora, sino que tom apoyo en otros elementos que, por lo mismo, debieron ser combatidos y derrumbados por la recurrente, sin que la Corte, aunque pudiera discrepar de ellos, est habilitada para adentrarse oficiosamente en su estudio, habida cuenta que, como se sabe, el carcter extraordinario y marcadamente dispositivo del recurso impide semejantes iniciativas, disponiendo, ms bien, que en estos casos la presuncin de acierto y legalidad debe continuar abrigando la decisin fulminada por el juez de instancia.

6.Por tanto, no prosperan los cargos.

V. DECISIN

En armona con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de Octubre de 2003 pronunciada por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario identificado.

Costas a cargo de la recurrente. Tsense.

Cpiese, notifquese y, en su oportunidad, devulvase al Tribunal de origen.

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

MANUEL ISIDRO ARDILA VELSQUEZ

RUTH MARINA DAZ RUEDA

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

CSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA