[1] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN (Eduardo Garca de Enterra) 2002 I. INTRODUCCIN

El texto comienza diferenciando la expropiacin forzosa de los daos residuales de la accin administrativa. Estos ltimos no se encontraban expresamente regulados sino hasta la dictacin de la LEF (16 de diciembre de 1954), la que sistematiza la expropiacin con aquella figura. La expropiacin forzosa difiere de la responsabilidad civil, por la forma de produccin de la lesin. La LEF se configur como una norma de garanta integral del patrimonio privado frente a la accin de la administracin, que dejaba cubierta toda posible lesin que proceda de la accin administrativa. Para llegar a esta evolucin se ha recorrido un largo camino, tanto en el derecho espaol, como en el common law. II. EL PROCESO DE AFIRMACIN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

1. El principio the king can do not wrong como punto de partida Este principio fue uno de los impedimentos para la evolucin del derecho en materia de daos ocasionados por procesos no expropiatorios. El rey no puede hacer ilcito, implica que el rey no es responsable por los daos resultantes de la actuacin de sus agentes. Principio que evolucion incluso hasta la creacin del Estado Moderno, y que repercuta en la irresponsabilidad de la administracin por hechos de sus funcionarios. 2. La ruptura por la va legislativa. El ejemplo de los ordenamientos anglosajones En el caso del modelo anglosajn, la ruptura del modelo de la irresponsabilidad del estado, se produce bruscamente a travs de una rectificacin legislativa. En el Reino Unido tambin primaba el principio de que el Rey no puede hacer ilcito. Adicionalmente, para poder accionar en contra de un funcionario, se deba pedir una autorizacin administrativa previa. Y por otra parte, se prohiba a los funcionarios del Estado, invocar la orden o mandato que se le haya dado, como justificacin del actuar que hubiera provocado dao. La responsabilidad caa ntegramente sobre los propios funcionarios, de acuerdo al derecho comn. La reforma legislativa, someti a La Corona a la misma responsabilidad que si fuera una persona privada con plena edad y capacidad, por daos cometidos por sus funcionarios, y por incumplimiento de las obligaciones que toda persona tiene para con sus servidores y agentes por ser su empresario o de las anexas a la propiedad, ocupacin y posesin de las cosas.

Una evolucin similar tuvo el derecho norteamericano, que reconoci la responsabilidad del estado, configurndola como responsabilidad por el hecho de otro. 3. La evolucin jurisprudencial. En especial, el ejemplo del Derecho francs. A. El problema en el Derecho Alemn La responsabilidad patrimonial de la administracin se formul como una responsabilidad indirecta, consecuencia de los actos ilcitos de funcionarios y agentes susceptibles de generar la responsabilidad de stos segn el art. 839 del BGB. Si un funcionario infringe los deberes que el cargo le impone frente a terceros, la responsabilidad alcanza por principio al Estado o a la Corporacin a cuyo servicio se hallare el funcionario. El proceso lleva a tres especies institucionales distintas: (i) (ii) (iii) Responsabilidad propiamente dicha, ligada a una actuacin ilcita productora del dao Indemnizacin de Derecho Pblico, que cubre los daos causados lcitamente Doctrina del riesgo y de las lesiones antijurdicas sin culpa

B. El ejemplo del Derecho Francs En este caso, tambin prim la irresponsabilidad del Estado, y el principio de la responsabilidad directa del funcionario autor del dao, exigible en los trminos del Code Civil (tribunales ordinarios). Tambin se peda una autorizacin administrativa previa para demandar al funcionario en la va civil. Esta autorizacin poda ser negada, salvo en los casos en que existiera una falta personal del agente, diferenciada de la falta de servicio. Aqu surge la distincin fundamental que caracteriza a este Derecho. Este sistema sigue apoyndose en la idea de Falta, que constituye el fundamento general de la responsabilidad patrimonial de la administracin. La idea de falta se aleja de la nocin de culpa, pues se trata de una falta objetivada, de una falta de servicio mismo, que no es necesario individualizar. En general, la jurisprudencia francesa ha tratado de ampliar y perfeccionar la cobertura patrimonial de los administrados frente al actuar lesivo de los entes pblicos. En todo caso, los niveles de cobertura patrimonial dependen de la realidad socioeconmica subyacente, que permitan a la administracin hacerse cargo pecuniariamente de su responsabilidad. Cabe sealar que el centro de atencin se ha situado en la persona de la vctima, y se trata de dar una clusula legal de cobertura. III. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERECHO: ORGENES Y EVOLUCIN EN NUESTRO

1. La situacin anterior a la LEF.

El principio de responsabilidad patrimonial de la administracin en el derecho espaol, se ha producido con retraso. Se permita declarar la responsabilidad del Estado por actos propios, cuando obrase a travs de funcionario, y por hecho de tercero, es decir, personas de quienes, no puede predicarse la cualidad de rganos del propio Estado. Sin embargo, ms adelante, la doctrina mayoritaria determin que la responsabilidad del Estado quedaba restringida al supuesto de que actuara a travs de un agente especial, y que en los actos ejecutados por empleados, no caba suponer culpa del Estado. Este factor, sumado a la necesidad de la autorizacin previa, y adicionalmente, al hecho de que en la prctica nunca se localiz un agente especial, llev a la situacin de irresponsabilidad absoluta del Estado. No obstante, a partir de 1950 ya se diferenciaba entre una responsabilidad directa del Estado (cuando los daos hayan sido producidos con ocasin del funcionamiento de los servicios pblicos o del ejercicio de las atribuciones de la entidad local, sin culpa o negligencia grave imputable a sus agentes o autoridades), y una responsabilidad subsidiaria (cuando los daos hayan sido causados por culpa o negligencia graves imputables a agentes o autoridades). 2. La situacin actual En 1964, la LEF formul la responsabilidad patrimonial de la administracin. La clusula general de cobertura patrimonial indica que el Estado debe indemnizar por toda lesin causada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Sin embargo, la prctica del sistema instaurado por la LEF no fue fcil, debido a que se neg en un principio dar lugar a responsabilidad de la administracin por actos cometidos sin culpa (que generaban daos indemnizables). Esta tendencia cambio a principios de la dcada de los setenta, en donde se comienza a proteger en integridad a los patrimonios posiblemente afectados por la entidad administrativa, debido a que el Estado tena ms recursos para aquello (aumento del nivel de vida resultante de la poltica de desarrollo econmico iniciada en 1963). [2] LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (Michel Paillet) 2001 I. LA EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (RA). Al enfocarla de manera retrospectiva, la evolucin de la RA aparece lineal. Se puede dar cuenta de ella a travs de tres etapas: a) Irresponsabilidad atenuada: Luego de la Revolucin Francesa, no hay muchos favorables a una responsabilidad pecuniaria, aunque la irresponsabilidad correspondiente, no obstante, no es absoluta.

En teora, la soberana se impondra a todos sin compensacin. Adems, est el problema de determinar cul es el juez competente para conocer de las demandas contra la administracin. Los tribunales ordinarios hacen responsable a la administracin conforme a las reglas del CC, mientras el argumento que defiende la imposibilidad de tal sometimiento comienza a aparecer. Sin embargo, no toda pretensin indemnizatoria era improcedente: subsistan algunos casos de responsabilidad por culpa, con carcter residual y concerniente a algunos servicios pblicos, pero fuera de eso, las hiptesis eran muy restringidas. b) Responsabilidad limitada: Este perodo surge desde 1873, con los fallos Blanco y Pelletier. El fallo Blanco sintetiza los principios sobre lso cuales se construye el sistema francs de RA. El Pelletier, por su lado, neg la posibilidad de demandar contra todos los actos del estado sin importar la separacin de autoridades administrativas y judiciales, frente a la derogacin de una norma que no permita a los administrados perseguir la reparacin contra los funcionarios si no mediaba autorizacin del Consejo de Estado, sentando las bases de la distincin fundamental entre el hecho de la funcin (por el que el funcionario no tiene por qu responder ante el juez ordinario) y el hecho personal del funcionario(que s le puede acarrear responsabilidad). Pero a pesar de esos fallos, la RA permanece limitada. c) El florecimiento de la RA: Comienza poco antes de la Primera Guerra Mundial. La existencia de culpa de un agente pblico ya no excluye la RA. Se extiende la RA primero a las faltas cometidas con ocasin del servicio, y luego a las faltas personales cometidas con ocasin o an fuera del servicio pero no desprovistas de todo vnculo con l. Adems se ampla el nmero de hiptesis de RA por dos motivos: primero, por la amplia recepcin del mecanismo de la falta de servicio; segundo, el favor cada vez mayor del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad sin culpa. La consolidacin histrica de la RA se deriva tambin de la intervencin del legislador: porque al intervenir en casos puntuales, ha confiado al juez ordinario el cuidado de reparar tal o cual dao, estableciendo en la mayor parte de las veces reglas particulares de indemnizacin. En general, la RA se remite a mltiples regmenes jurdicos, lo que la hace compleja; pero esta complejidad tambin se refiere a la nocin misma de RA. II. LA NOCIN DE RA a) Cul responsabilidad?: En positivo, la responsabilidad se traduce en la obligacin de reparar pecuniariamente el perjuicio sufrido por la vctima. Difcilmente tal reparacin operar en naturaleza. Por negativo, la RA no se puede confundir ni con la responsabilidad penal, disciplinaria, ni poltica. La RA no tiene fin represivo sino restitutivo, pero igual se mantienen ciertos lazos, en la medida que la intervencin del juez penal vincula

al de la RA en cuanto a la constatacin de los hechos que originan el dao (pero no en cuanto a su calificacin jurdica). La disciplinaria supone una falta, mientras que la RA puede desarrollarse fuera de toda culpa. Pueden conjugarse, pero no necesariamente se superponen. La responsabilidad poltica, finalmente, tiene incidencia no pecuniaria, sino un impacto sobre las funciones polticoadministrativas ejercidas por una autoridad.

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b) Cules responsables?: La obligacin de reparar pesa nominalmente sobre la administracin en la RA. Pero se debe tener en cuenta la intervencin de los agentes pblicos. La RA debe admitirse tambin cuando hay personas privadas que gerencian un servicio pblico administrativo y disponen de prerrogativas de la administracin en cuyo ejercicio provocan un dao. c) Cules actividades dainas?: La RA concierne slo a las actividades de personas pblicas con carcter administrativo. Se plantea tambin el problema de actos que no son parte de la funcin ejecutiva, sino de la gubernamental. Sin embargo, la distincin no es apta para delimitar casos, por lo que es irrelevante. Adems, hay ciertas hiptesis particulares en que no hay una actividad pblica claramente identificable, en que pareciera que el legislador slo quiere aliviar a las vctimas de ciertas desgracias particulares que no pueden dejar indiferente a la comunidad. d) Qu rgimen de responsabilidad?: La RA comprende slo normas de derecho pblico, o es sinnimo de responsabilidad de la administracin? Existe una responsabilidad privada de la administracin, lo que es reflejo de la doctrina del fallo Blanco, segn el que la RA tiene sus reglas especiales. Pero luego, esa tesis se ha relativizado, porque la cuestin relevante es cundo se debe reparar un dao, con lo que la influencia entre ambos regmenes es inevitable. Sin embargo, el razonamiento del juez administrativo, con el que llega a soluciones parecidas al ordinario, suele ser especfico del derecho pblico. Por lo mismo, lo nico que puede decirse es que la autonoma de la RA respecto del derecho privado es relativa pero real. III. Las fuentes de la responsabilidad administrativa. a) Fuentes clsicas, la jurisprudencia y la ley: En cuanto el legislador no ha fijado un rgimen general, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha jugado un papel significativo. Pero el legislador no ha estado del todo ausente, a travs de leyes especiales, que sin embargo han sido hechas sin plan preconcebido y como respuesta a la presin de los acontecimientos, por oportunidad poltica y comodidad particular, por lo que la jurisprudencia sigue teniendo papel preponderante en Francia.

b) La nueva fuente, la constitucin: Luego de 1958, las normas constitucionales eliminan los islotes de irresponsabilidad que quedan, pero no alteran significativamente el orden anterior, por cuanto slo fijan las soluciones antiguas. De ahora en adelante, slo el legislador puede quebrar las reglas de la RA establecidas por la jurisprudencia administrativa. c) La influencia de la fuente internacional: La RA no debe en principio nada al derecho internacional. Sin embargo, hay un impacto, de la convencin europea, de los derechos del hombre y del derecho comunitario. Sin embargo, el Consejo de Estado ha dicho que el derecho a la reparacin debe concretarse dentro del marco del derecho nacional de la responsabilidad. IV. LOS EQUILIBRIOS GENERALES DE LA RA La RA busca un equilibrio entre los intereses de los administrados (vctimas) y de la administracin (responsable). Este equilibrio se obtiene a travs de la conciliacin de tres factores: a) La pluralidad de funciones: Las modulaciones de la RA nos reenvan a los mltiples objetivos perseguidos a travs del compromiso de tal responsabilidad. Por ejemplo, en el marco de la responsabilidad por culpa del servicio, la funcin sancionadora se ubicar en primer plano, mientras que en la hiptesis de responsabilidad por el hecho de usar un arma de fuego por la polica, la funcin aseguradora jugar un papel primordial. b) La diversidad de fundamentos: Tratndose de RA, no se puede llevar el fundamento de ella a un esquema explicativo nico. Histricamente tal fundamento ha girado en torno a la culpa y el riesgo. Pero luego de 1940, se recusa a la culpa por ser imposible su concurrencia en una colectividad pblica (persona moral), pasando entonces la preferencia a la igualdad ante las cargas pblicas. Sin embargo, sta idea es insuficiente, pues no puede dar cuenta de todas las hiptesis posibles de responsabilidad pblica, por lo que su alcance debe ser circunscrito. Debe recurrirse a un anlisis pluralista, que contemple tres tipos de fundamento: la culpa, el riesgo y la ruptura de la igualdad ante las cargas. Respecto a la culpa, se concede que una falla del servicio puede construirse sobre una falta a la obligacin que pesa sobre la administracin, con lo que el comportamiento culposo depende de una calificacin jurdica y no de una observacin de la realidad sensible. La idea de riesgo, no obstante ser heterognea (comprendiendo tanto el riesgo provecho, como el creado y el social), ha sido reiteradamente utilizada por el derecho positivo respecto de actividades dainas juzgadas como peligrosas. La igualdad ante las cargas, por su parte, permite indemnizar hiptesis de comportamiento irreprochable de la administracin, pero que suponen un perjuicio anormal (porque los administrados deben soportar ciertas cargas) y especial (porque unos pocos pueden quejarse del trato ms desfavorable que el del resto).

c) La multiplicidad de parmetros: Algunos son exteriores y otros interiores respecto de la RA. Exteriores, por ejemplo, la determinacin del juez competente y su vinculacin a las diferentes fuentes de RA: el juez ordinario se inclinar a referirse a reglas civilistas, y el administrativo se estimar libre respecto de las mismas. Interiores, por ejemplo, aparecen del hecho que hay varios elementos que pueden flexibilizar la decisin del juez frente al conflicto. Primero tendr lugar la decisin del demandante de franquear la exigencia de culpa para comprometer la responsabilidad o de retenerla, como es el caso normal, y ello en conexin con los fundamentos posibles de la RA. Respecto a los elementos que determinan la indemnizacin, este mismo juez encuentra un nuevo margen en otros parmetros: formas de indemnizacin (capital o renta), tipos de perjuicios (material o moral o perturbacin en las condiciones de existencia), fecha de su evaluacin, etc. La RA figura as como un conjunto coherente pero complejo. Sus diferentes elementos, como las piezas de un rompecabezas, son de tal manera interdependientes que es difcil saber a la vez por qu extremo tomarlas y en qu orden enfocarlas. [3] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN: HACIA UN NUEVO SISTEMA (Oriol Mir Puigpelat) 2002 Expropiacin forzosa y responsabilidad patrimonial de la Administracin: En esta seccin se va a diferenciar la expropiacin forzosa de la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. La expropiacin corresponde a una verdadera potestad para la consecucin del inters general. Se distingue por dos elementos de la institucin de la responsabilidad de la Administracin, en la expropiacin, el poder pblico, provoca deliberadamente el dao al particular, dao que es exigido y justificado por el inters general. La responsabilidad de la Administracin se articula como una garanta de los ciudadanos, pero no como una potestad, los daos no aparecen como un medio necesario para la consecucin del fin pblico. Que la administracin deba perseguir siempre el inters general, no significa que los daos que pueda ocasionar vengan siempre exigidos por el mismo; en los supuestos de responsabilidad patrimonial, la actividad de la administracin viene exigida por el inters general, pero no el dao producido, este corresponde a una consecuencia no perseguida, no finalizada al inters general. El inters general se realiza en la ejecucin de la actuacin administrativa, pero no en la produccin del dao. La diferencia entre la expropiacin forzosa y la responsabilidad de la Administracin es una diferencia estructural, la cual, tiene un anclaje normativo, en donde se seala que se

entender por expropiacin forzosa por causa de utilidad pblica o inters social cualquier forma de privacin singular que sea acordada imperativamente. Garca de Enterra tambin abord las diferencias entre expropiacin y responsabilidad. La expropiacin se presenta como un hecho jurdico dirigido directamente al despojo patrimonial, en la responsabilidad como hecho jurdico, incidental por relacin a la posicin del administrado, que ocasiona un dao no directa e inmediatamente procurado. En cuanto, a la diferencia del rgimen, en la responsabilidad surge como consecuencia de una lesin el deber de reparacin, en la expropiacin forzosa, existe una carga preventiva de indemnizacin que condiciona la posibilidad misma del despojo. El autor discrepa con la doctrina que basa la distincin entre expropiacin y responsabilidad, en gran medida, en la licitud o ilicitud de la actividad administrativa productora del dao, ya que, la responsabilidad extracontractual de la administracin puede nacer aun en ausencia de toda culpa o antijuricidad. Tambin no est de acuerdo, con aquellos que vinculan a la expropiacin forzosa las figuras del ataque equivalente a la expropiacin y del ataque expropiatorio. Ambas figuras no requieren que el dao en el derecho o inters patrimonial sea causado deliberadamente por la administracin porque as lo exige el inters general. La doctrina alemana ha establecido que la intervencin administrativa equivalente a la expropiacin no es ms que una forma de responsabilidad encubierta y que su objeto consiste en compensar parcialmente la lesin causada por la accin pblica ilegtima, con independencia de que sea o no culposa, es decir, si incurre en responsabilidad por la produccin de un dao anitjurdico y sin culpa. Opina que la institucin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin queda desplazada, y no opera, cuando concurren una delimitacin de derechos o una expropiacin forzosa ajustadas al ordenamiento. En el caso de la expropiacin, tras ponderarse los distintos intereses, el ordenamiento resuelve conceder al expropiado una indemnizacin: el justo precio previsto y regulado por la ley, cuando concurra una expropiacin ajustada a Derecho. En el caso de expropiacin forzosa, la exclusin de la responsabilidad patrimonial puede fundamentarse negando la existencia del dao o afirmando que la vctima tiene el deber jurdico de soportar el dao. La responsabilidad extracontractual de la Administracin, se configura como una institucin de garanta frente a daos residual, que solo entrar en juego en defecto de las otras dos, la delimitacin de derechos o la expropiacin, o cuando estas no se ajusten al ordenamiento jurdico. Recapitulacin. Algunos ejemplos. La delimitacin de derechos cubre todas aquellas medidas de carcter normativo procedentes del poder pblico destinadas a conformar el contenido de los derechos individuales. La admisibilidad depender del resultado de su ponderacin con otros valores y derechos constitucionales y de su respeto al contenido esencial del derecho afectado y a principios como el de igualdad, proporcionalidad o confianza.

La expropiacin forzosa abarca toda privacin total o parcial de derechos e intereses patrimoniales acordad imperativamente por el poder pblico, esta debe venir acompaada de una indemnizacin. La responsabilidad extracontractual de la Administracin cubre los daos derivados incidentalmente de la actuacin administrativa, no exigidos directamente por el inters general, constituye una institucin de garanta residual.

[4] Codificacin de Derecho de la Responsabilidad de Estado. Jos Miguel Valdivia. El mbito de responsabilidad extracontractual del Estado acusa actualmente un fenmeno de alta litigacin. Esta situacin es reciente, como recientes son las bases normativas que rigen la materia, lo que explica la diversidad y dispersin de las soluciones jurisprudenciales, que provocan desconcierto en la comunidad de juristas. Como los intereses en juego de las vctimas y finanzas fiscales son importantes, la codificacin de la materia podra parecer deseable. Hoy no se discute si el Estado responde, sino solo bajo qu condiciones puede ser llamado a responder. Las soluciones de la jurisprudencia no son univocas, en muchas se constatan contradicciones aparentes. El principio de seguridad jurdica, que goza de rango constitucional, legitimara sin duda un esfuerzo legislativo que delimite claramente las reglas del juego. Sin embargo, a parte del Cdigo Civil, es dudoso afirmar que la codificacin de distintas ramas del derecho le haya entregado estabilidad y sistematizacin. A.- Necesidad de una codificacin. Esta necesidad d e la codificacin puede ser consecuencia del dficit de los textos. Si bien Pedro Pierre considera que el medio jurdico nacional no se caracteriza por una jurisprudencia creadora en materia de derecho administrativo, hasta el setenta no estuvo en cuestin el espritu creador de la jurisprudencia, sino la admisin de la responsabilidad de Estado, ejemplos de la creatividad jurisprudencial fueron: a) balos y Lapostol, que consagran resp. Sin culpa o dolo; b) Fuschs y Plath introduce la necesidad de propender a un control de proporcionalidad. Recin bajo la constitucin de 1980, Don Eduardo Soto dedica lo esencial de sus escritos a demostrar a partir de las disposiciones de la nueva institucionalidad la existencia del principio de responsabilidad. Luego la ley de bases (N 18.575 del ao 1986) y de municipalidades (n 18.695 del ao 1988) reconocieron explcitamente el principio de responsabilidad y el criterio de la falta de servicio. Sin embargo, no han sido auto- suficientes, lo que se refleja en la controversia del rol de la falta de servicio en la ley de bases. El Art. 42 de la mencionada ley establece la necesidad de la falta de servicios como criterio de imputacin, pero su ubicacin en un ttulo especial ha producido que las FFAA por ejemplo, quede aparentemente excluidas de de la aplicacin directa del rgimen de la falta de servicio.

Como una posible solucin se ha pretendido la utilizacin de las reglas de responsabilidad civil, Sin embargo, si bien al Art.2314 CC puede coincidir con la falta de servicio, en el caso de falta de un funcionario individualizado podra deslizarse el razonamiento a las hiptesis de responsabilidad por el hecho ajeno, lo que sin duda no coincide con los resultados a que conduce el derecho administrativo. Otros casos muestran la insuficiencia de los textos relativos a la responsabilidad del E. Tal es el caso de las causas de exoneracin de responsabilidad en el caso de la falta de servicio, que no son tratadas por la ley. Situacin que ha llevado a autores ha argumentar que tal silencio normativo significara la exclusin de hiptesis alguna. Estas insuficiencias de todo orden y la necesidad de aplicarlos que poseen los jueces, motivados por la autonoma del derecho pblico, motiva jurisprudencia como la del Fallo Hexagon (CS 28-07-1987), que rehsa referirse al Cdigo Civil para resolver cuestiones de responsabilidad. Los jueces deban dejar de lado las construcciones civiles para forjar otras nuevas, ms adecuadas al Derecho Pblico. Como se ve. La insuficiencia de los textos no es slo un problema, puede ser una ventaja en cuanto habilita a la jurisprudencia a buscar soluciones liberadas del Cdigo. Ciertamente, solo las apariencias permiten comparar la responsabilidad del E a la de un particular, pero una lectura absoluta de la autonoma del Derecho Pblico es poco viable. Desde luego que el mayor desarrollo tcnico de de la responsabilidad civil no impide que en cuestiones delicadas como causas de imputacin de la responsabilidad el Derecho pblico consagre soluciones particulares, pero en lo dems, referirse al modelo del derecho privado puede ser una garanta de que las decisiones judiciales no obedecen al puro arbitrio judicial. En cualquier caso, es claro que la amplitud de los textos que rigen la responsabilidad administrativa facilita la bsqueda de soluciones al margen del Cdigo Civil. Existe un criterio auxiliar que refuerza la necesidad de encontrar soluciones especficas; la naturaleza de la responsabilidad. Solo puede haber dos maneras de concebir la responsabilidad extracontractual. Responsabilidad por culpa, si se requiere dirigir un juicio de reproche contra el hecho daoso como condicin necesaria para abrir derecho a reparacin; o responsabilidad Sin culpa si tal condicin es innecesaria y por consiguiente para comprometerla basta la sola concurrencia de un dao causalmente vinculado con una actuacin de quien responde. Se tiende a asimilar esta clasificacin a la distincin entre responsabilidad objetiva y subjetiva. Cuestin inapropiada en la medida que la ltima supone identificar la culpa con un estado subjetivo del autor del dao, en circunstancias que el juicio de reproche que la culpa supone no siempre recae sobre la voluntad o la psicologa de las culpa del agente (Ej.: comportamiento negligente de la culpa in-vigilando); adicionalmente, la terminologa es engaosa, pues cuando se habla de responsabilidad objetiva se evoca un modelo en que basta la sola constatacin del dao para que proceda la reparacin.

Lo anterior muestra que la necesidad de clarificar las reglas de responsabilidad pblica es evidente, pero la respuesta relevante es si acaso corresponde hacerlo a travs de la codificacin.

B.- Inconveniente de una codificacin. En el estado actual del derecho parecera que la tentativa de codificar la responsabilidad del Estado debe ser meditada cuidadosamente. La jurisprudencia presentar tal disparidad de pareceres en torno a una misma materia, que realizar este esfuerzo significara sepultar necesariamente alguna, congelando el proceso reflexivo, que aunque rudimentario (iniciado especialmente por la escuela de Soto Kloss y Pero Pierry) comienza a desplegarse, si bien de manera no muy fructfera producto de: La controversia sobre el fundamento de la responsabilidad: Entendido tal como la razn que la justifica (distinto al rgimen que es la cuestin de las condiciones o elementos que permiten comprometerla, Ej.: la falta de servicio que corresponde a la exigencia bsica en el rgimen pblico de responsabilidad por culpa). Se ha discutido sobre cual sera concretamente, avanzndose en dos ideas: o La propiedad; el ciudadano gozara de una cierta intangibilidad patrimonial frente a las actuaciones del Estado., sin embargo esta idea se debilita en la jurisprudencia, especialmente pues parece inaudito encontrar en este derecho la razn que justifique la reparacin de los daos morales, o mucho ms generalmente la que procede en caso de afectacin de derecho fundamental. o Igualdad ante la cargas pblicas: parece ms slido, pero se advierte que en la argumentacin tradicional chilena se busca responder con la cuestin del fundamento la pregunta sobre el rgimen, de tal forma, que si el fundamento se haya en la igualad de las cargas pblicas, entonces el rgimen de responsabilidad sera necesariamente objetivo. Ese es ms o menos el panorama de la discusin Cmo avanzar? La doctrina debera comenzar por preguntarse cuales son los regmenes de responsabilidad reconocidos por el derecho positivo para buscar luego su fundamento, no al revs. La ausencia de distinciones relevantes: entre la cuales podemos identificar. o La distincin entre responsabilidad por culpa y sin culpa. o La falta de servicio: Est llamada a convertirse en el rgimen ordinario de responsabilidad por culpa en el derecho pblico. Pero asignarle el rol de una responsabilidad objetiva implica privarla de su especificidad y disolver as su elasticidad en una formula vaca. La jurisprudencia ha tomado un giro especialmente restrictivo en cuanto a ella. Entiende que la falta de servicio se referira exclusivamente a una disfuncin administrativa frente a los usuarios o destinatarios de un

servicio, implicando que sera inaplicable a quienes no son usuarios de servicio (perdiendo la raz del concepto y desequilibrando la distincin entre falta de servicio y falta personal)

o El riesgo: casi inexistente en la jurisprudencia como criterio de responsabilidad (recin est apareciendo, pero no invitado por la doctrina). o La ruptura de la igualdad en las cargas pblicas: se ha analizado en la doctrina nicamente desde la perspectiva del derecho de propiedad. La argumentacin a sido simple y banal: la limitacin al dominio es indemnizable si transgrede la esencia del derecho de propiedad (y debe mirarse entonces como una expropiacin encubierta). La doctrina cree que est aqu la clave de la responsabilidad por actos lcitos (cuando en el fondo en el fondo es por actos culposos, ilcitos ilegalidad de medidas cuasi-expropiatorias). Por ultimo, la responsabilidad es una materia jurisprudencial por naturaleza, pues este, mejor que nadie, est en condiciones de determinar: a) si una conducta merece o no un reproche que justifique poner a cargo, de quien responde por ese hecho, la reparacin de las consecuencias daosas que provoque (culpa): el asunto de la responsabilidad plantea casi en forma innata la necesidad de buscar una falla en el origen del dao (atavismo de los jueces) prefiriendo vnculos causales que conducen hacia las culpas moralmente ms graves. Sin embargo la responsabilidad extracontractual no es una sancin, sino estar obligado a cumplir una obligacin, y ser llamado o convocado a un tribunal si no cumple: porque no cumplir esa obligacin implica un desequilibrio en las relaciones de igualdad entre los sujetos. LA jurisprudencia lo ha comprendido bastante bien, sin dejarse seducir por las doctrinas objetivitas no ha querido desautorizarlas de un modo radical. Materialmente, esta flexibilidad tienen sentido pues parece orientada a la bsqueda de un ptimo, que sea a la vez satisfactorio para las vctimas, pero sin el automatismo que entraa el modelo de responsabilidad objetiva y perpetua que ha propuesto alguna doctrina. b) Cuando tomar en simple consideracin de equidad una postura determinada: Las reglas de equidad juegan a favor de la justicia distributiva, que puede favorecer tanto a la vctima como al poder, en atencin a su condicin particular. Por fortuna las fuentes escritas del derecho positivo vigente responden ampliamente a un modelo de equidad. Es por eso que en la gran mayora de los casos el juez no tiene que inventar nada para resolver un litigio. (ejemplo de caso resuelto por equidad: caso galletue, el autor considera que la indemnizacin reposa exclusivamente en este criterio, pues los argumentos tendientes a demostrar la ilicitud de las medidas de proteccin de la flora autctona, en funcin del derecho de propiedad fueron rechazados por la Corte en esa ocasin).

C.- Conclusin. La codificacin del derecho cabe cuando el conjunto de soluciones que integran una parcela del ordenamiento jurdico se encuentra estable y son conocidas. El derecho de la responsabilidad no rene en la actualidad esas condiciones necesarias para proceder a tal ejercicio. Si queremos suprimir las particularidades de la responsabilidad pblica, lo primero que hay que precisar es que las vacilaciones jurisprudenciales obedecen ms bien a concepciones filosfico-polticas sobre la relacin entre los ciudadanos y el Estado, pero en cuanto al fondo, las decisiones de la justicia poseen mayoritariamente una lgica coherente y justa que relativiza el discurso filosfico poltico eque se funda. Existe una tarea pendiente para la doctrina que debera dejar de exagerar el alcance de problemas para cuya solucin no ha mostrado tener demasiadas capacidades. De lo contrario, como est ocurriendo ya, se corre el riesgo de distanciarse de la jurisprudencia que hasta aqu se ha mostrado mucho ms innovadora. [5] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO EN CHILE: UNA BREVE REVISIN DEL ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIN (Juan Carlos Ferrada) 2004 El tema de la responsabilidad civil extracontractual del Estado es una de las materias que mayor debate doctrinario ha generado, al parecer por el aumento de las demandas de este tipo en los tribunales, pues hay una tendencia generalizada a demandar por los daos que causan los agentes pblicos o privados a nuestra vida. Lo anterior, sin embargo, ha tenido una particular consideracin en el mbito del Derecho Administrativo. A juicio del autor, esto responde a dos circunstancias distintas pero complementarias: 1) Por el marcado carcter jurisprudencial que ha tenido esta materia en los distintos ordenamientos, lo que supone una construccin algo accidentada y contradictoria. 2) Por la diversidad de actividades que desarrollan modernamente los rganos de la Administracin Pblica, lo que supone la incorporacin de nuevos riesgos y daos. Por los ltimos 2 puntos, este tema se ha vuelto an ms complejo en Chile, donde hay una acusada carencia en nuestra legislacin y doctrina de respuestas adecuadas al problema de los daos derivados de la Administracin, lo que ha dado pie a una jurisprudencia catica y contradictoria, en que incluso se han aplicado reglas jurdicas de otros ordenamientos sin medir las consecuencias que ello implica. En este marco, este trabajo pretende revisar el desarrollo de esta temtica, analizando la normativa bsica, las principales corrientes doctrinarias y la jurisprudencia ms relevante.

Rgimen jurdico de la Responsabilidad del Estado Fundamentos constitucionales Hoy es una afirmacin no discutida la responsabilidad del Estado, como de cualquier otra persona natural o jurdica, lo que arranca de la proclamacin inicial de la CPR de Chile como un Estado de Derecho, y de los arts. 6 y 7, que afirman la obligacin de todos los rganos del Estado y de las personas privadas de someter su actuar a la CPR y las leyes, cuya contravencin generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Lo anterior hace decir a un sector de la doctrina que la responsabilidad del Estado es una responsabilidad constitucional, afirmacin que supone la falsa premisa de excluir otro tipo de responsabilidades en el derecho chileno. Incluso ha llevado a algunos a sostener que la nica fuente de esta responsabilidad es la Constitucin, excluyendo otros sistemas de responsabilidad previstos en el ordenamiento jurdico. Tal planteamiento nos parece absolutamente errneo, ya que lleva al absurdo de excluir regulaciones especficas sectoriales en la materia y pretende limitar la supremaca constitucional slo a los rganos del Estado. Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores tambin sealan otras fuentes constitucionales al principio general de responsabilidad estatal. As tambin sealan que este principio amplio de responsabilidad estatal tendra tambin fundamento en la garanta de los derechos fundamentales como lmite a la soberana estatal (art. 5 inciso 2 CPR), en la consagracin especfica de ciertos derechos fundamentales (arts. 19 n 24 y 20) y otras normas (art. 19 N 3 y 38 CPR). La que presenta mayor discusin es la regla contenida en el art. 38, al constituir una habilitacin general a las personas para accionar ante los tribunales de justicia, en el caso de cualquier lesin de derechos derivadas de la actividad estatal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que caus el dao. Precisamente, a partir de esa norma, un sector de la doctrina ve consagrado un tipo de responsabilidad objetiva por parte del Estado. Evidentemente, tal enfoque carece de todo asidero y debe ser descartado de plano por 2 razones: 1. Porque la norma citada no constituye una norma general de responsabilidad, sino una normal competencial que lo nico que pretende es habilitar el acceso a la jurisdiccin, civil o administrativa segn el caso, a todas las personas, terminando con la discusin sobre la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos contencioso-administrativos. 2. Porque sera incompatible esta regla con la existencia de una serie de regmenes jurdicos especiales de fuente legal para ciertas actividades y rganos pblicos. As, parece razonable restringir el fundamento constitucional de la REEA a los arts. 6 y 7, normas que son suficientemente amplias como para fundamentar no slo la responsabilidad estatal, sino tambin la de los sujetos privados en su actividad jurdica y material (sin perjuicio de que se puede argumentar tambin la accin indemnizatoria con los derechos y garantas constitucionales).

El Rgimen General de Responsabilidad de la Administracin del Estado La REA se construye no slo por las normas constitucionales antes citadas, sino fundamentalmente por las normas legales especiales dispuestas en esta materia. As, el art. 4 LOCBGAE establece un principio general de REA, limitando sta a los daos derivados del ejercicio de sus funciones y sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario causante del dao. Este precepto no hace una opcin definida por un sistema o doctrina especfica de responsabilidad, sino simplemente da una base amplsima para una opcin legislativa en uno u otro sentido, excluyendo eso s, desde ya, los daos generados por los funcionarios pblicos en actos ajenos a sus funciones. Los alcances dados a la disposicin anterior son sin duda relevantes, ya que sta tiene como mbito de aplicacin a todos los rganos de la Administracin del Estado, determinando, por tanto, la aplicacin o validez del rgimen de responsabilidad establecido en cada caso. De esta forma, corresponde al legislador determinar el rgimen jurdico especfico aplicable en un mbito material concreto de actividad u organizacin administrativa. Ello explica la diversidad de regulaciones y situaciones dispuestas en el ordenamiento. En este marco, el art. 42 LOCBGAE dispone una regulacin especfica en esta materia, estableciendo un sistema de responsabilidad por falta de servicio (sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario). As, el precepto citado condiciona la exigencia de responsabilidad para el Estado a la concurrencia de la falta de servicio, lo que se conecta con una culpa del servicio en el ejercicio de su actividad administrativa. De este modo, el legislador chileno hace una opcin clara por un sistema general de responsabilidad de carcter subjetivo, en trminos de exigir una accin u omisin culpable del rgano administrativo en la prestacin del servicio, por lo que no debe acreditarse la accin culposa de un funcionario, sino que la prestacin del servicio pblico no se dio en los trminos y con los estndares exigidos por la ley, y ello es imputable a la Administracin. Algunos Regmenes Especiales El rgimen general antes previsto no se aplica a aquellos rganos no regulados por el art. 42 de la misma ley. Respecto de stos, la LOCBGAE dispone que se les aplicarn las normas constitucionales pertinentes y sus respectivas leyes especiales (art. 21), sin perjuicio de la posibilidad del establecimiento por el legislador de reglas especficas y distintas para ciertas actividades o daos. En este contexto, en el ordenamiento jurdico chileno se contemplan regmenes especiales de responsabilidad aplicables a ciertas actividades u organizaciones administrativas. Por ej. en materia municipal (basado en falta de servicio); responsabilidad especial en materia de accidentes de trfico; daos generados por el ejercicio de actividades nucleares (responsabilidad objetiva) o en el caso de daos ambientales (responsabilidad subjetiva). Sin embargo, el verdadero problema se presenta tratndose de los daos derivados de las actividades de rganos administrativos que no tienen establecido un rgimen especial de responsabilidad, los que constituyen la regla general en nuestro derecho.

Respecto de stos, la doctrina ha discutido arduamente acerca de qu reglas deben aplicarse para resolver la materia, pues es evidente que en estos casos no es posible sostener lisa y llanamente, por ausencia de norma especial, un principio general de irresponsabilidad, cuestin que sera contraria a la Constitucin. Pero tampoco es sostenible aplicar directamente el sistema general de responsabilidad por falta de servicio que establece el art. 42, ya que el legislador expresamente lo excluye de su aplicacin a los rganos del art. 21 de la misma ley. Lo anterior ha dado lugar a dos posiciones doctrinales: 1. Algunos niegan toda posibilidad de aplicar normas de derecho privado en esta materia. De modo que la REA tendra como nico marco las normas constitucionales y legales de aplicacin general, las que al establecer slo principios generales de responsabilidad, debera entenderse como un sistema de responsabilidad objetiva. 2. Tal planteamiento no parece compatible con las concepciones actuales del derecho administrativo, pues implica una separacin muy tajante entre el derecho pblico y el privado, lo que carece de sustento en la sistemtica actual del Derecho. As lo ha sostenido la jurisprudencia actual, que ha reconocido expresamente la aplicabilidad de las normas privadas al mbito administrativo, ya sea cuando el derecho pblico se remite a ellas o cuando la naturaleza de la institucin as lo permita. Algunos elementos del Rgimen general de la Responsabilidad Estatal La falta de servicio como elemento determinante de la responsabilidad El rgimen general de REA es el sistema de responsabilidad por falta de servicio establecido en el art. 42, el cual pone el acento principal en la falta de servicio, concepto que la jurisprudencia ha desnaturalizado y confundido en su aplicacin. Esta expresin surge a mediados de los 80, con el objetivo de adoptar un sistema de responsabilidad extracontractual del Estado similar al construido por el Consejo de Estado francs. Esta innovacin legislativa supuso una opcin poltico-legislativa de cierta trascendencia, ya que se trataba de alejar definitivamente el sistema de REA de las reglas dispuestas en el CC. No obstante, la exclusin parcial que hizo la ley de las normas contenidas en el ttulo II, dej subsistente las normas del CC para todos los rganos que no forman parte de la administracin central del Estado y que no tienen un rgimen especial en esta materia. Sin embargo, a partir de la exclusin normativa sealada, un sector de la doctrina reafirm la interpretacin de la naturaleza objetiva de la responsabilidad estatal. As, se construye un sistema de responsabilidad objetiva que excluye, por definicin, la antijuricidad de la conducta daina. Lo mismo se predica del sistema general de responsabilidad delineado en el art. 42, ya que evidentemente ste no puede ser contrario al establecido en la CPR, llegndose a la conclusin de que falta de servicio es el mero dao generado por la actividad estatal. De modo para esta doctrina la responsabilidad del Estado puede ser consecuencia de actos lcitos o ilcitos de los

rganos administrativos, ya que lo nico que realmente importa patrimonial del sujeto privado.

es el detrimento

Esta posicin ha sido ampliamente recogida por nuestros tribunales, que en reiterados fallos han declarado la naturaleza objetiva de la responsabilidad extracontractual del Estado. No obstante, en estos fallos la utilizacin del trmino responsabilidad objetiva supone una evaluacin subjetiva de la conducta del servicio pblico, acreditndose en cada caso el deficiente o inexistente funcionamiento de ste. As, en la prctica, la jurisprudencia igual exige la culpa del servicio como elemento desencadenante de la responsabilidad, alejndose por completo de la nocin civilista de responsabilidad objetiva y acercndose a la del art. 42. En este sentido, pareciera que nuestros jueces entienden por responsabilidad objetiva algo bien distinto de lo que la doctrina civilista entiende, y se acerca ms bien al establecimiento de una culpa objetivada, que tiene como nico propsito relevar al actor de la obligacin de probar la culpa o dolo del funcionario pblico, cuestin que evidentemente est descartada del sistema del art. 42. As, la objetividad de la responsabilidad estatal se reducira a la sola prescindencia de la subjetividad del funcionario causante del dao, pero no supone una supresin de la falta como un elemento determinante de la imputabilidad de la responsabilidad del Estado. Afortunadamente, esta confusin parece haber sido superada recientemente por la jurisprudencia de la CS, precisando la distincin conceptual entre la responsabilidad por falta de servicio y la responsabilidad objetiva en nuestro ordenamiento. Al efecto, declara que el concepto falta de servicio debe entenderse como . De este modo, queda claro que para declarar la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado en el ordenamiento jurdico chileno, es necesario acreditar en el caso concreto la falta del servicio a sus deberes jurdicos ordinarios, no bastando la sola concurrencia de la actividad estatal, el dao y la relacin causal entre ambos. As, si el particular no logra probar dicha falta, el Estado no estar obligado a indemnizar. Lo anterior no obsta a que el legislador pueda establecer en casos concretos sistemas de responsabilidad objetiva. Los daos reparables por falta de servicio Ha habido discusin en torno a la determinacin de los daos que deben ser reparados en los casos de la responsabilidad estatal. Existe unanimidad en que se extiende a daos patrimoniales y morales, pero a la hora de determinar concretamente la extensin de ambos, las soluciones no son del todo homogneas. En el mbito de los derechos patrimoniales, la jurisprudencia ha seguido el criterio de la responsabilidad civil extracontractual, diciendo que deben indemnizarse todos los daos directos, no eventuales. Y la determinacin precisa de los mismos es una cuestin de hecho que fijan los tribunales en cada caso.

Asimismo, la doctrina y jurisprudencia reconocen tambin el dao moral. Esto se fundamenta en el carcter integral que debe tener la reparacin. Es ms, la jurisprudencia incluso ha llegado a superar el concepto civil clsico y lo ha extendido a la alteracin o perturbacin grave de las condiciones normales de existencia o los trastornos que negativamente afectaron la vida ordinaria. La Naturaleza simplemente conjunta o solidaria de la obligacin de reparacin En cuanto al sujeto pasivo de la obligacin de reparar, sta debe recaer en principio en el rgano mismo causante del dao, independiente del funcionario especfico que hubiere sido el autor de aqul. No obstante el problema se presenta cuando el dao se produce a consecuencia de una falta personal del funcionario pblico y en el ejercicio de sus funciones, sin que el servicio mismo tenga un funcionamiento anormal o defectuoso. En este caso, estamos frente a un actuar doloso o culposo de un agente pblico, que faltando a los deberes que le impone el cargo, genera un resultado daoso en un ciudadano. En nuestro derecho, esta situacin la resuelven claramente los arts. 4 y 42 LOCBGAE, al habilitar expresamente a la Administracin a repetir contra el funcionario pblico responsable del dao. As no se excluye en un principio a la Administracin de la responsabilidad reparatoria de los daos, sino que simplemente se reconoce a ella un derecho a resarcirse de lo pagado. La interrogante que surge en estos casos es cmo concurren funcionario y rgano administrativo. La jurisprudencia ha sido vacilante, oscilando desde el reconocimiento de la existencia de una obligacin simplemente conjunta entre el funcionario causante del dao y el rgano administrativo a afirmar el carcter solidario de la obligacin reparatoria en su caso. En todo caso, y ms all de las discusiones doctrinales en cuanto a las reglas de la solidaridad, actualmente la opinin de la doctrina y la jurisprudencia es casi unnime a favor de la aplicacin de stas, probablemente inspirada en razones de justicia, que exigen la necesaria proteccin efectiva de los ciudadanos frente a los actos daosos de la organizacin administrativa. La Prescriptibilidad de la Accin de Responsabilidad Este es uno de los puntos donde probablemente la doctrina y la jurisprudencia chilena manifiesta mayor dispersin, generando inseguridad jurdica. No obstante, hoy empieza a consolidarse en la CS una doctrina uniforme en esta materia, que parece gozar de cierto apoyo en el medio jurdico. En un primer momento, se dictaron numerosas sentencias que tendan a declarar la imprescriptibilidad de la accin de responsabilidad extracontractual. Tal planteamiento descansa en la inexistencia de una norma de derecho pblico en esta materia, lo que se complementaba con el carcter estrictamente constitucional de este tipo de responsabilidad y la imposibilidad de recurrir a normas civiles. Adems se sostena, por el principio de servicialidad del Estado, que no poda admitirse que las conductas

daosas y antijurdicas de los rganos estatales queden impunes por el slo transcurso del tiempo. Lo anterior entraaba evidentemente un absurdo, si se consideraba que dentro de las propias normas administrativas s se establecan perodos de caducidad o prescripcin para el ejercicio de ciertos derechos. Afortunadamente, la jurisprudencia ha venido cambiando en este ltimo tiempo, consolidndose una posicin mayoritaria de reconocer prescriptible la accin de responsabilidad extracontractual en contra del Estado, por aplicacin directa de las normas civiles. Cosa distinta es determinar cul de los plazos establecidos en las normas civiles debe aplicarse, pero mayoritariamente se ha optado, por un criterio de especialidad, por la regla de los cuatro aos. Aplicaciones especiales han presentado 2 supuestos controvertidos: 1. Daos que fueron consecuencia de actuaciones manifiestamente ilegales y arbitrarias cometidas durante la dictadura militar en contra de ciudadanos que apoyaron el gobierno del Presidente Allende y que se tradujeron en requisiciones de bienes privados sin fundamento legal, las que han sido anuladas en el ltimo tiempo. 2. Daos por crmenes gravsimos cometidos por agentes del Estado de la dictadura militar, que consistieron en homicidios, desaparicin forzada de personas, torturas y otras violaciones graves a los derechos humanos. Respecto al primer caso (actos ilegales anulados), el tema pasa porque se ha reconocido la imprescriptibilidad de la nulidad de derecho pblico y con ello se poda arrastrar a que la accin reparatoria asociada tambin lo fuera. Esa ha sido la posicin mayoritaria durante el ltimo tiempo, pero hoy la jurisprudencia ha declarado la prescripcin de las acciones patrimoniales asociadas a la nulidad de derecho pblico, an cuando sostiene la imprescriptibilidad de esta ltima. Respecto del segundo caso, el tema pasa por la naturaleza eminentemente poltica y humana del conflicto, lo que unido a la larga espera de los familiares de verdad y justicia, hacen complicada la aplicacin estricta de las reglas de prescripcin. No obstante, nuestros tribunales han aplicado estrictamente la prescripcin de la accin reparatoria. Pero la discusin ha sido interesante, ya que para superar los obstculos se ha pensado por algunos aplicar el art. 2332 CC, contando el plazo no desde la ejecucin del acto ilcito, sino desde que se produce el dao. Sin embargo, esta solucin tendra asidero slo en el caso de los detenidos desaparecidos, lo que ha dado pie a que se formulen otras proposiciones complementarias, como declarar derechamente la imprescriptibilidad de estos ilcitos, establecer legalmente para estos casos un plazo de prescripcin ms amplio o empezar a computar los plazos desde la restauracin de la democracia (1990). Conclusiones La CPR no establece un sistema definido de responsabilidad civil extracontractual del Estado, sino que slo establece las bases para la tutela judicial de los ciudadanos frente

a la actividad administrativas (art. 38), correspondiendo a legislador establecer el o los sistemas de responsabilidad aplicables a cada caso. De esto se desprende que en nuestro Derecho no existe un rgimen jurdico nico de responsabilidad de los rganos del Estado, ni siquiera para los que forman parte de la Administracin. Al contrario, el legislador ha dispuesto distintos sistemas de responsabilidad en relacin a la organizacin administrativa y a la actividad desarrollada por la misma. El rgimen general de responsabilidad civil estatal est contenido en los arts. 4 y 42 LOCBGAE, pero esta se aplica slo a los rganos de la Administracin central del Estado. Este rgimen descansa sobre un sistema de responsabilidad por falta, lo que implica que es necesario probar la antijuridicidad de la actividad estatal, que se manifiesta en el incumplimiento total o parcial de los deberes jurdicos de la Administracin. En este rgimen general son aplicables las reglas comunes del derecho civil, en cuanto no se contrapongan a la regulacin especfica dispuesta en la legislacin administrativa. As, son plenamente aplicables las reglas sobre reparacin integral del dao, solidaridad y prescripcin dispuestos en el CC, sin perjuicio de la necesaria adaptacin de estos elementos al mbito administrativo, atendida la actividad desarrollada por el sujeto que comete el dao y su especial servicialidad que tiene respecto de las vctimas del mismo. [6] RESPONSABILIDAD DEL ESTADO (Enrique Barros) 2007 I. CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO. Los siguientes son los principales en el Derecho Comparado, los que rara vez dan lugar a modelos puros, pues lo normal es que el Estado est sujeto a distintos criterios de atribucin de responsabilidad: 1. Responsabilidad por ilegalidad La conducta ilegal es la condicin ms general de la responsabilidad de la Administracin. La ilegalidad es una forma de culpa infraccional, de relevancia en el Derecho Pblico en tanto los art. 6 y 7 CPR establecen que la ley es la fuente y lmite de la actuacin legtima de las autoridades pblicas . 2. Responsabilidad por culpa Es una forma residual de responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado, al menos en las actividades homologables a las realizadas por privados. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes generales de cuidado en la relaciones con los dems. Los rganos del Estado estn sujetos a los deberes de cuidado que buscan impedir los accidentes que debieron ser prevenidos. No es una responsabilidad que derive del ejercicio de una funcin pblica, sino del slo ejercicio material de cualquier actividad.

La culpa civil es objetiva, pues se responde a un estndar de cuidado que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto. Por tanto, es equivoca la oposicin entre responsabilidad objetiva, que prescinde de todo juicio de valor sobre el sujeto responsable, y responsabilidad subjetiva, con el antecedente de la culpa, en donde la valoracin de la conducta es segn un estndar de la misma con consideracin objetiva de las circunstancias. La oposicin relevante es la basada en la sola relacin causal entre el hecho de la Administracin y el dao, como ocurre con la responsabilidad estricta, por riesgo u objetiva en sentido propio. La cercana entre este concepto civil de culpa y la falta de servicio se ve en que en la mayora de los casos de responsabilidad administrativa resueltos bajo esta ltima nocin podran ser calificados con el mismo resultado bajo el criterio de la culpa civil. 3. Responsabilidad por falta de servicio Cumple funcin anloga a la responsabilidad por culpa en el Derecho Privado. No exige juicio de reproche personal al agente del dao, sino supone una valoracin objetiva de la conducta de la Administracin. Exige calificar de defectuoso el funcionamiento del servicio pblico, lo que supone comparar el servicio efectivamente prestado con el que se debi ejecutar. Por tanto, esta responsabilidad no es estricta u objetiva en un sentido propio, pues no basta acreditar que el dao fue causado por la administracin, sino supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible. Por otro lado, no es subjetiva, como tampoco lo es el juicio civil de culpa, pues para acreditarla no es necesario que el juez formule un juicio de reproche a la persona u rgano de la Administracin, sino que le basta comparar el servicio que se debi prestar con el efectivamente ejecutado. Tampoco es subjetiva porque se muestra en los hechos que condujeron al dao, y ni siquiera es necesario individualizar al agente; as, si es indiferente saber quin incurri en el hecho, con mayor razn es indiferente su justificacin. No existira una diferencia cualitativa entre la falta de servicio y cmo se construye la culpa de cualquier empresa. Es por esto que el concepto ms feliz es el que ha dado la jurisprudencia: falta de servicio es culpa en el servicio. La diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en la naturaleza de la funcin que genera los deberes de cuidado. En ambos se compara la conducta real con la debida. Pero mientras el Derecho Privado es el orden basado en la igualdad jurdica de las partes, la funcin pblica supone el deber de servir, as como la potestad de afectar intereses de los administrados. 4. Responsabilidad estricta (objetiva) por riesgo aquella que slo tiene por antecedente el dao provocado por su actuacin lcita y normal. La Administracin est sujeta a esta responsabilidad que rige ciertos daos determinados en virtud de leyes especiales, sea aplicable a privados y pblicos indistintamente (dueo de un auto por accidente de trnsito), o a la Administracin en particular (por hechos terroristas).

5. Responsabilidad por imposicin desigual de cargas pblicas El Estado est facultado para imponer cargas a las personas en procura de bienes de inters general, pero hay un umbral prudencial en que la carga privada en beneficio pblico atenta contra los derechos adquiridos y la igualdad de distribucin de las cargas pblicas; se les impone una carga que no les resulta exigible soportar y se da lugar a una accin indemnizatoria, que funcionalmente presenta analogas con el derecho a ser indemnizado ante expropiacin. La indemnizacin no surge de la falta de servicio, sino del ejercicio legtimo de una potestad pblica en cautela del inters general, cuya carga, sin embargo, no es exigible que sea soportada por el privado; por ello, an cuando se hable de indemnizacin, en realidad su finalidad es restitutoria. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO. II. EVOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO. A. Cuando el Estado se amparaba por un rgimen generalizado de irresponsabilidad, la jurisprudencia chilena haca valer su responsabilidad civil mediante el Cdigo Civil o principio de igualdad en la reparticin de las cargas pblicas. B. La distincin introducida a mediados del siglo XIX entre actos de gestin y actos de autoridad constituy un paso al reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Cuando actuaba segn los primeros, lo haca como sujeto de derechos y obligaciones civiles, sometindose al derecho comn, sin oponer excepcin de incompetencia; mientras que segn los segundos se consideraban una expresin del poder soberano, no comprometiendo su responsabilidad. Esto en Chile gener un amplio mbito de irresponsabilidad. C. Se declara al Estado responsable por la actuacin de sus funcionarios y rganos, a condicin de que stos hayan actuado en infraccin a un deber general de cuidado (culpa civil) o, conforme a las reglas del Derecho Pblico, hayan incurrido en una falta de servicio (concepto tomado desde el derecho francs por el legislador). III. FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL DERECHO CHILENO. (i) CPR La CPR vigente introdujo expresamente reglas sobre responsabilidad civil del Estado; esto al consagrar el principio de legalidad, dando forma al Estado de Derecho, con la sujecin material de los rganos del Estado a la CPR y leyes (art. 6), y su sujecin formal a las competencias definidas por la ley (art. 7); en ambos casos, las infracciones acarrearn las responsabilidades que determine la ley. Al establecer las bases esenciales de la Administracin Pblica, la CPR establece una regla sobre responsabilidad patrimonial en su artculo 38 (cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao); as, tanto la LOCBGAE, como la L. de municipalidades y principales leyes sobre

organizacin de la Administracin del Estado han seguido el principio constitucional con reglas relativas a la responsabilidad. Se agrega dos principios fundamentales, por un lado la funcin natural del Estado de imponer cargas a las personas para procurar bienes generales; por justificado que parezca, puede afectar la garanta de igual distribucin de las cargas pblicas (art. 19 N 20 CPR), en relacin con el principio de igualdad ante la ley (art. 19 N 2). Vinculado est la garanta de que la privacin de la propiedad por el inters general produce indemnizacin (art. 19 N 24). De lo anterior se sigue una pretensin indemnizatoria del particular por la carga pblica excesiva. (ii) Leyes administrativas bsicas La LOCBGAE en su art. 4 establece un principio de responsabilidad, para luego establecer un criterio de atribucin de responsabilidad en su art. 42, concedindose una accin patrimonial a cualquier persona lesionada en sus derechos por falta de servicio incurrida por los rganos de la Administracin del Estado. Lo mismo reitera la Ley de Municipalidades, ambas con derecho a repetir en contra del funcionario de mediar falta personal. Por tanto, aunque en Chile la responsabilidad de la Administracin tiene fundamento constitucional, la tarea de concrecin es de la ley y jurisprudencia. IV.EXISTE UN RGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD ESTRICTA U OBJETIVA DEL ESTADO CON FUNDAMNETO CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO CHILENO? A. Parte de la doctrina nacional ha afirmado que la responsabilidad del Estado sera estricta u objetiva, as, si un dao es causalmente atribuible a la actividad del Estado, ste debe responder. El nico requisito adicional a la causalidad sera ser un dao antijurdico (no se est en la obligacin de soportar). Sin embargo, los fundamentos son muy discutibles. B. No se puede inferir de la CPR un rgimen jurdico concreto de responsabilidad patrimonial del Estado. Si el legislador pretendiera establecer uno, lo hara por norma expresa (como el art. 19 N7 letra i), puesto que los arts. 6, 7 y 38 CPR son demasiado generales para inferir de ellos un sistema concreto de responsabilidad. Aunque el art. 38 no establece las condiciones para hacer valer la responsabilidad, se explica por su propsito de establecer un rgimen de acciones eficientes, que permita a toda persona reclamar contra los actos de la Administracin, sin que se siga el fin de determinar un rgimen jurdico concreto. As, el contenido de la norma es ms bien procesal que sustancial. Esto explica el que la jurisprudencia haya sealado que a falta de normas sobre responsabilidad de las administraciones, debe entenderse que se aplica el derecho comn . C. Ms all de carecer de fundamento normativo la doctrina, un rgimen de responsabilidad estricta, basado en la antijuricidad del dao, no puede ser generalizado sin incurrir en dificultades prcticas y conceptuales. Todo dao provocado por el Estado debe ser indemnizado, salvo se trate de una carga que el ordenamiento hace soportar al privado. Mientras el concepto de dao sea ms amplio se llegar al resultado de la inversin de la regla justificatoria, pues cada vez que un rgano del Estado afecta un inters privado en el ejercicio lcito de sus competencias, deber justificar ser un

dao que el administrado debe soportar, y cada vez que haya un accidente con participacin de un servicio pblico queda comprometida la responsabilidad. D. La responsabilidad objetiva o estricta propuesta desplazara sobre la colectividad la generalidad de los perjuicios en que haya intervenido causalmente un rgano de la Administracin. Los efectos seran absurdos, tanto desde la justicia correctiva como desde la asignacin racional de los recursos pblicos. Por otra parte, desde el bienestar general, la definicin del tipo de responsabilidad es materia de polticas pblicas que no pueden ser definidas por la doctrina a espaldas del legislador, quien no adopt esa responsabilidad, estableciendo como condicin general la falta de servicio. E. La responsabilidad estricta u objetiva de la administracin slo procede respecto de riesgos y daos especficos; de esto no se sigue la necesidad de asumir un estatuto de responsabilidad estricta como principio general de responsabilidad de la Administracin. F. La jurisprudencia nacional ha declarado que la responsabilidad del Estado sera objetiva o estricta, pero si se analiza en detalle los fallos, se ver que se acredit suficientemente la falta de servicio, demostrando una doctrina simplista. La Corte Suprema luego ha rechazado que esta responsabilidad sea objetiva o estricta, debiendo probarse la falta de servicio. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y DE LOS MUNICIPIOS. (a) Naturaleza de la responsabilidad V. LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN ES DIRECTA Y PERSONAL. A. Es la falta de servicio el hecho determinante de la responsabilidad y no necesariamente la conducta de un funcionario; as, la responsabilidad del Estado recae directa y personalmente sobre le Fisco, municipalidad u otro rgano con personalidad jurdica. Por tanto, an en casos con antecedente de un ilcito de un funcionario, tcnicamente ser una responsabilidad vicaria que prescinde de todo juicio sobre si el rgano estatal pudo evitar el dao producido por su funcionario. De ello se sigue que en este mbito no es necesaria la distincin entre la actuacin de los rganos (responsabilidad personal y directa de la persona jurdica) y la actuacin de los dependientes (responsabilidad por el hecho ajeno). La relacin del funcionario con la Administracin es funcional, no constituyendo responsabilidad por el hecho ajeno. Tampoco se requiere individualizar el acto constituyente de la falta de servicio, bastando ser atribuible al servicio pblico. B. El caso Tirado con Municipalidad La Reina es ejemplo de cmo la falta de servicio es atribuible directamente a la Administracin. El tribunal de 1 instancia resuelve segn Ley de municipalidades, donde la vctima slo deba acreditar que el perjuicio se debi a un servicio deficiente. La Corte afirm que la municipalidad no haba sido eficiente en el servicio de inspeccin de las obras. Se muestra que la falta de servicio es una especie

de responsabilidad por culpa difusa o de la organizacin, pues los fallos se limitan a calificar si, atendidas las circunstancias, el servicio pblico debi funcionar de manera que evitar el dao. As, la jurisprudencia no ve obstculo para que un comportamiento annimo se califique como falta de servicio. C. A pesar de no ser indispensable individualizar al funcionario, cuando los hechos muestran una falta de servicio, corresponde a la vctima probar que el dao provino de una ejecucin anormal o deficiente de la funcin pblica. VI.RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN POR EL HECHO DEL FUNCIONARIO. A. En la falta de servicio est implcito que una persona actu con negligencia en sus deberes funcionarios, pero cuando se reclama la responsabilidad del Estado, la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la funcin pblica que ejecuta. Esto no impide que la responsabilidad del funcionario se pueda hacer valer por la vctima o Administracin. El hecho dar lugar a responsabilidad del Estado cuando el acto del funcionario sea objetivamente atribuible a la funcin administrativa (relacin significativa). En circunstancias en que la ley no determina cundo se da la relacin significativa, la jurisprudencia la definir; para ello hay dos criterios, basta que el acto se realice con ocasin de las funciones o se haya usado medios que la Administracin puso a su disposicin, o slo frente a actos puramente personales del funcionario. De existir la relacin, el Estado responde personalmente, slo con accin de repeticin en contra del funcionario si cometi un acto ilcito, o falta personal. B. En funciones pblicas ejercidas privadamente no se cumple el presupuesto para que su actuacin comprometa la responsabilidad pblica, pues el dao no es atribuido a la Administracin. VII. TIPOS DE ACTOS RESPONSABILIDAD. QUE PUEDEN DAR LUGAR A

(a) Actuacin jurdica genera responsabilidad por la ilicitud del acto, o porque se ha producido dao con ocasin de la declaracin de su ineficacia; tambin se pueden generar acciones reparatorias de actos ilcitos, si de ellos se siguen efectos expropiatorios o cargas desproporcionadas; (b) Actos materiales se vincula a la provisin de servicios pblicos. Tanto a nivel general de la Administracin, como en municipalidades, el criterio de imputacin es la falta de servicio. VIII. FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIN. Responsabilidad por actos ilegales, por falta de servicio, estricta u objetiva en sentido propio o por desigual atribucin de cargas pblicas.

(b) Caractersticas comunes con la responsabilidad civil extracontractual IX.APLICACIN SUBSIDIARIA RESPONSABILIDAD CIVIL. DE LAS REGLAS DE

Hoy la jurisprudencia ha asumido que las reglas de responsabilidad civil se aplican supletoriamente en responsabilidad del Estado. En tanto el derecho pblico determina el criterio de imputacin (falta de servicio), aspectos esenciales de la responsabilidad de la Administracin son parte del Derecho comn; especialmente en el dao, causalidad y extincin de la accin por prescripcin. X. DAO. El Estado responde de todo dao (responsabilidad integral). No hay norma ni razn para discriminar entre reparacin civil y administrativa. La jurisprudencia extiende indistintamente la reparacin al dao patrimonial y moral. XI.CAUSALIDAD No hay particularidades especiales en esta materia respecto del estatuto general de la responsabilidad extracontractual, salvo la naturaleza del hecho determinante de la responsabilidad exija calificacin especial. Las preguntas son a la relacin entre falta de servicio y el dao. Para construir la falta de servicio se atender al fin regulador de la norma que regula la actividad del rgano. Slo si el fin de la norma busca evitar el dao que la vctima ha sufrido, habr lugar a responsabilidad. Muy relevante es determinar si el rgano tena un deber de servicio. XII. EXPOSICIN IMPRUDENTE DE LA VCTIMA AL DAO.

Es un caso de aplicacin del principio de que a la responsabilidad del Estado se le aplican supletoriamente las reglas de la responsabilidad civil. Por el carcter indemnizatorio de la responsabilidad por falta de servicio, nada impide que se apliquen las reglas de compensacin de culpa. As tambin se pronunci la jurisprudencia. [7] Corral [7a a 10] Jurisprudencia

[11] UNA NUEVA PRESPECTIVA DE COMPRENSIN DEL ART. 38 INCISO 2 CPR (Rolando Pantoja) 2003 1. El artculo 38 inciso 2 CPR

Aunque la redaccin actual del precepto es la misma que tuvo en la CENC, el sentido de una y otra disposicin es totalmente distinto. 2. Su interpretacin doctrinal Un sector de la doctrina, con variantes, sostuvo que ella consagraba la responsabilidad extracontractual de la Administracin del Estado, atribuyndole un carcter objetivo; por la otra, el profesor Pierry afirm que ello era inefectivo, pues contena una norma de competencia. La primera de estas posiciones doctrinarias: Concentr el parecer de la mayora de los admnistrativistas. En 1988 el profesor Oelckers Camus afirm que este artculo al sealar en su texto slo el resultado de una actuacin, la lesin a los derechos, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos u omisiones, de actuaciones regulares o ilegales. O sea, es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lcitas o ilcitas, atendido su nuevo criterio que es el de la lesin. El profesor Gustavo Flamma seala que este artculo reconoce el derecho bsico de la justicia administrativa, es decir, la accin procesal, cuando dispone que cualquier persona podr reclamar ante los tribunales, lo que es equivalente a podr recurrir. Se consagra el derecho a la accin. Por otra parte, el contenido pretensional es evidente de carcter reparatorio. Es tambin evidente que el fundamento de esta responsabilidad es la lesin o dao. En definitiva, el objeto de la mencionada accin no puede ser otro que el de la reparacin de este dao o lesin, incluso cuando haya actuado dentro de la ms estricta legalidad. Hubo tendencias que llegaron a la misma conclusin, pero desde un punto de vista terico. As, el profesor Soto Kloss seala que habiendo un dao originado por la Administracin, ella debe responder, siendo innecesario preguntarse si actu o no conforme a Derecho. En 1992 agreg que la REEA se justifica tanto ms cuanto que debe imputarse a una persona jurdica y las personas jurdicas no admiten ser imputadas por culpa o dolo. Se trata de una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material. Por su parte, en 1979, el profesor Caldera adhiri a la tesis de personalidad real de los organismos estatales. Seal que sta tiene por objeto proporcionar a los administrados una base real y efectiva sobre la cual fundamentar su derecho a ser indemnizado por los perjuicios de su conducta extracontractual, en la medida que prescinde de toda consideracin subjetiva relacionada con la conducta del agente. Basta con que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano pblico y haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido., sea que la causa del dao provenga de actuaciones materiales, de actos administrativos, omisiones, retardos, mal funcionamiento o si la actividad es lcita o ilcita. Comprende a todas las causa que puedan originar perjuicios. La segunda tendencia doctrinal fue modelada por el profesor Pierry Arrau, al afirmar que el referido artculo contena una norma de atribucin de competencia juzgadora para conocer conflictos, sin referirse a la REEA, ni a un tipo de la misma. No consagra la REEA ni un tipo de la misma. La expresin persona que sea lesionada en sus

derechos est referida al requisito para poder recurrir ante los tribunales y no tiene el sentido de aceptar un sistema de REEA. 3. La tesis jurdica aceptada por la CENC y por el Consejo de Estado Mientras tanto, el art. 38 inciso 2, en su sentido global, no respalda en la actualidad ninguna de estas interpretaciones. Los miembros de la Subcomisin coincidieron en que la proposicin formulada tenda a impedir cualquier renuencia judicial a conocer los juicios enderezados contra las autoridades polticas, administrativas o judiciales sobre la base de argir la inexistencia de una norma expresa que as lo permitiera y con el fin de superar la experiencia negativa que en este sentidos e haba vivido con la CPR de 1925. Enrique Ortzar estim peligroso que la CPR entregara una autorizacin en blanco a los tribunales ordinarios para aplicar directamente una norma constitucional cuya eficacia estaba subordinada a la dictacin de una ley, ya que podran intentar aplicarla sin que se hubiere dictado la ley. La CENC dej firme la opinin de Ortzar en orden a que el referido artculo no deca relacin con el principio de tutela jurdica efectiva o de la inexcusabilidad, sino ms bien con el perjuicio que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo de la Administracin. Ahora bien, Qu entenda la Comisin constituyente por causas contencioso administrativas? Los antecedentes que ilustran el alcance de este artculo demuestran que en l se acept la tesis de la CS, que al interpretar el art. 87 CPR de 1925 haba concluido que la voz contencioso administrativa era sinnima de contencioso anulatorio, y no abarcaba el contencioso indemnizatorio. Ortzar seal que el art. 38 inciso 2 se refera a una materia de menos gravedad que el principio de inexcusabilidad, esto es, al perjuicio que puede causar un acto arbitrario o ilegtimo del que podran conocer los tribunales ordinarios. 4. La tesis jurdica aceptada por la Junta de Gobierno en el Proyecto de una Nueva Constitucin plebiscitada y aprobada en el ao 1980 Con todo, la Junta de Gobierno no acept los planteamientos coincidentes de la CENC y el Consejo de Estado respecto del art. 38 inciso 2. En primer lugar, elimin del art. 73 inciso 1, la frase contencioso administrativo y la incorpor al art. 38 inciso 2, refirindose a los tribunales contencioso- administrativos. En concordancia con esta modificacin, dispuso que los tribunales administrativos quedaran bajo la superintendencia de la CS. Tres fueron las consecuencias que trajo consigo esta modificacin: a. En primer lugar, restringi la competencia absoluta del Poder Judicial slo al conocimiento de las causas civiles y criminales.

b. En segundo lugar, reuni en una sola disposicin las dos ideas nucleares que componen el contencioso administrativo en el Derecho comparado: la objetiva o anulatoria, y la subjetiva o de plena jurisdiccin, en su versin indemnizatoria. c. En tercer lugar, consagr la existencia de tribunales administrativos, dejando su determinacin al legislador. contenciosos

5. Reconduccin de las tesis doctrinales a los tiempos del artculo 38 inciso 2 de la CPR: 1978, 1980 y 1989. Su carcter de base constitucional del proceso contencioso administrativo. Las tendencias doctrinales ya descritas, ms que fijar el sentido de la norma, interpretan sus momentos de redaccin en las dos fases que presenta su iter legislativo. Afirmar que el art. 38 inciso 2 regula la REEA, como lo sostienen los profesores Caldera, Fiamma y Soto Kloss, es una aseveracin que frente al texto de 1978 cuenta incluso con el aval del presidente de la CENC y redactor del precepto, E. Ortzar, y representa el primer momento de vida de este precepto. Decir, a su vez, como lo hace Pierry, que esa disposicin no norma dicha responsabilidad, sino que contempla una atribucin de competencia juzgadora para conocer de la actividad administrativa, se debe a que la Junta de Gobierno estableci en el ao 1980 tribunales contencioso administrativos, sustrayendo las causas de esa naturaleza del mbito del poder judicial, aunque sujetando a la Administracin pblica a los tribunales de justicia. La tercera fase de este artculo estuvo marcada por la Ley 18. 825 de 1989, que elimin de su texto la frase tribunales contencioso administrativos. Esta reforma fue celebrada por los autores que postulaban el contenido indemnizatorio del artculo 38 y entenda al Poder Judicial como el poder juzgador nico del Estado. El profesor Fiamma seala que la consecuencia ms obvia es la desaparicin definitiva de los tribunales administrativos. En consecuencia, tanto el ejercicio como la titularidad de esas competencias quedan radicados en los tribunales ordinarios. Esta reforma alcanz para el art. 38 inciso 2 una redaccin que evitara la jurisprudencia post 1925, que frente a un precepto de igual contenido haba aceptado la incompetencia absoluta de los tribunales de fuero comn para conocer de asuntos contencioso administrativos n tanto estuviera pendiente la dictacin de la ley respectiva. Se fund en una preocupacin por los derechos de las personas orientada a evitar la experiencia de 1925. En estos trminos, el sentido y alcance del art. 38 inciso 2 CPR no puede restringirse a un solo aspecto del contencioso administrativo en Chile, ya que l consagra las bases constitucionales del proceso contencioso administrativo en Chile: de su historia fidedigna consta la preocupacin de la CENC y el Consejo de Estado por consagrar el contencioso administrativo y el contencioso anulatorio. [12] LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: CARACTERSTICAS (Eduardo Soto Kloss)

1996 La responsabilidad del Estado, que es el efecto jurdico que la CPR da a los actos, hechos, conductas u omisiones contrarias a Derecho producidos por un rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, y que ocasionan dao a una vctima que no est jurdicamente obligada a soportar, presenta caractersticas muy especficas: 1. Responsabilidad constitucional no se trata de responsabilidad civil, penal o disciplinaria, pues no atiende al castigo de un culpable (como en las anteriores), sino a que el ejercicio de la funcin estatal que atiende al bien comn- respete la CPR en su integridad (arts. 6 inc. 3 y 7 inc. 3), y por tanto se compense o restituya al tercero/vctima del dao cometido por el Estado en su actividad, en tanto se le lesion de una forma que la CPR no lo consiente. Es constitucional al ser consecuencia de la primaca normativa de la CPR (art. 6) y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misin del bien comn, que debe promover con pleno respeto a los derechos y garantas que ella reconoce y establece (art. 1 inc. 3), lo que incluso se puede calificar como un deber del Estado (art. 5 inc. 2); es decir, constituira el mecanismo jurdico por el que se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Por tanto, si se lesiona a un tercero de una forma no permitida por la CPR, resultar inconstitucional, por ende, antijurdica, y, en consecuencia, debe ser reparado. Adems, tambin implicar una desigualdad ante las cargas pblicas, que carecer de causa normativa al no estar obligado jurdicamente el tercero a soportar el dao, constituyendo una violacin a un derecho fundamental (art. 19 n 20) y una discriminacin arbitraria prohibida a la autoridad estatal realizar (art. 19 n 2). 2. Responsabilidad de una persona jurdica estatal y no de una persona natural, resultando de ello que no sea aplicable toda la estructura subjetiva de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria, sobre la base de dolo o culpa, pues es incompatible con la esencia misma de la responsabilidad del Estado. 3. Responsabilidad objetiva consecuencia de lo anterior, fundndose en la causalidad material, es decir, por la relacin causal entre un dao antijurdico producido por un rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones, nace la obligacin de ste de indemnizar. 4. Responsabilidad directa por el hecho de la persona jurdica, y no por la actividad de un tercero, como sera de sus empleados o dependientes. Esto en cuanto a que la misma CPR distingue muy bien (art. 38 inc. 2 frase final) entre la responsabilidad del Estado por el dao que produzca la actividad o inactividad de sus rganos, de la del funcionario, responsabilidad personal que comete por su acto, hecho u omisin. Lo repite en el mismo sentido en la Ley 18.575 en su art. 4, otorgando accin (art. 44) para que el propio Estado repita en contra de ese funcionario si hubiese actuado con falta personal. 5. Regida por el Derecho Pblico al ser un rgano del Estado, pues su misin de promover el bien comn es una actividad de distribucin, atribucin o reparto, ya que al Estado le han sido conferidos por la CPR poderes de supraordenacin para hacer primar el bien comn.

6. Responsabilidad integral puesto que la responsabilidad viene exigida por la justicia, debiendo repararse todo el dao producido injustamente, comprendiendo tanto el dao patrimonial como el extrapatrimonial, o tambin denominado dao moral. La responsabilidad persigue restituir a la vctima del dao, dentro de lo posible, al mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la comisin de ese dao, como si no hubiese existido. Es dentro de lo posible puesto que hay casos en que tal restitucin es imposible, por lo que la indemnizacin no asumir una naturaleza restitutoria, sino reparatoria. [13] LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR INFRACCIN AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y AL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL DERECHO PBLICO CHILENO (Jos Ignacio Martnez Estay) 2001 I. ESTADO, SOBERANA E IRRESPONSABILIDAD Si bien en la cultura jurdica occidental se ha generalizado la nocin de responsabilidad del Estado, lo cierto es que ello no ha sido una tarea fcil. El nacimiento del Estado indisolublemente ligado al surgimiento del absolutismo en Francia, supuso la creacin y consolidacin de una nocin desconocida hasta el siglo XVII: la soberana, es decir, la plenitud del poder temporal. Con dicho sistema se pretendi sustraer las actuaciones de dichos funcionarios del mbito del ordenamiento jurdico y de los jueces ordinarios, a fin de hacer ms eficaz el ejercicio del poder. Sin embargo, hasta el siglo XVII la tradicin jurdica occidental se fundamentaba en la creencia en un universo dominado por el Derecho, el carcter trascendente de la justicia, el carcter limitado del Gobierno, que est por debajo del Derecho, etc. de ah que la sola idea de que el poder y sus agentes estuvieran sustrados de control mediante el Derecho, supusiera un cambio radical en la forma de entender las relaciones entre aqullos y los simples ciudadanos. II. PRIMEROS PASOS HACIA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Slo a partir de mediados del siglo XIX y comienzos del siglo XX, y debido al trabajo de destacados ius publicistas alemanes y franceses, tom forma la idea de que el Estado puede ser responsable por los daos que causen sus rganos. As, en Alemania se procur compatibilizar la soberana e inmunidad del poder con la responsabilidad del Estado. Garrido Falla destaca que esta aparente incongruencia fue resuelta por los juristas de la poca mediante la esplndida construccin terica del Fisco. La teora del Fisco planteaba que el Esatdo muchas veces actuaba como si fuese una persona particular, por lo que deban aplicrsele las normas generales de Derecho Privado. Pero como seala Garrido Falla, lo difcil no era encontrar aplicacin al Derecho Civil para aquellos casos, sino que crear frmulas jurdicas para aquellos momentos en que el Estado mandaba, bien que sus mandatos tuviesen repercusin pecuniaria. Cada vez que el Estado impone coactivamente al sbdito un sacrificio

especial, el Fisco, en virtud de una regla general de Derecho, se convierte en deudor de una justa indemnizacin, para cuyo pago se le puede emplazar ante un Tribunal de Justicia. Por su parte en Francia, la responsabilidad del Estado ha atravesado por varias etapas. Desde un periodo de absoluta irresponsabilidad del Estado y de sus agentes, se pas a una segunda instancia, que llev a distinguir entre los actos de autoridad y actos de gestin. Los primeros no daban origen a responsabilidad, pues suponan ejercicio de la soberana. En cambio los segundos si originaban la responsabilidad, pues se trataba de actuaciones del Estado como un particular cualquiera, y determinaban la reparacin del dao en el evento que ste constituyese una falta perjudicial para los ciudadanos. Pero a comienzos del siglo XX la doctrina y jurisprudencia francesas acogen la idea de que el Estado incluso es responsable de los daos causados a consecuencia del ejercicio de actos de autoridad. III. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CHILE A) La situacin antes de la CPR de 1980 Hasta hace no mucho tiempo, en nuestra jurisprudencia la responsabilidad del Estado se rigi por la vieja doctrina francesa que distingua entre actos de autoridad y actos de gestin. De hecho hasta 1976 slo excepcionalmente se contemplaban normas legales que estableciesen una regulacin formal de la responsabilidad del Estado. Pero dicho ao, la Junta Militar de Gobierno, en ejercicio del Poder Constituyente, dict las Actas Constitucionales n 2 y 3, sobre Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena y sobre los Derechos y Deberes Constitucionales, respectivamente. B) La situacin a partir de la CPR de 1980 Nuestro pas ha respondido fundamentalmente al modelo jurdico europeo continental, por lo que las constituciones fueron entendidas tradicionalmente como documentos polticos ms que jurdicos. Por ello hasta hace no mucho a nadie se le habra ocurrido invocar la CPR ante un juez para fundar una accin, pues salvo el caso del recurso de inaplicabilidad, los jueces poco o nada tenan que decir respecto de la CPR. Con la actual CPR se produjo un salto cualitativo y cuantitativo. Ello a raz de la incorporacin de una ser