6 bis. el contrato de leasing, fideicomiso, factoring, bancarios y sociedades
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I. CONTRATOS COMERCIALES LEGISLADOS EN LEYES ESPECIALES.
1. Leasing.
Concepto. Surge de la Ley 25.248/00 que en su artículo 1º dice: “En el contrato de
leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado
para su uso o goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un
precio”.
Elementos.
a) Partes: El dador (el que entrega el bien); y el tomador (el que recibe el bien y
paga el canon). Cualquier persona puede ser dador o tomador, debe tener capacidad para
contratar.
b) Canon: Es la suma que se paga por el uso y goce.
c) Precio de opción de compra: Es la suma que se debe pagar si se hace uso de la
opción de compra; puede estar determinado en el contrato o ser determinable.
d) Objeto del contrato: Cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos
industriales y software. El art. 2do. establece que pueden ser objeto del contrato cosas
muebles o inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del
dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing.
Características.
El leasing es un contrato que permite la adquisición del derecho de propiedad sobre
una cosa por medio de su uso y goce. El dador entrega un bien al tomador para que lo use
y lo goce, este le paga un canon al primero por el uso y goce del bien; y, finalmente el
tomador goza de la opción de comprar (adquirir) el bien, y si así lo decidiera, deberá abonar
al dador el precio de dicha opción de compra. La opción de compra puede ejercerse por el
tomador una vez que haya pagado las ¾ partes (75%) del canon total acordado, o antes si
así los hubieren convenido las partes.
Se rige por la ley 25.248, subsidiariamente se le aplican las normas de la locación (si
el tomador aún no hizo uso de la opción de compra) o en su defecto, las normas de la
compraventa (si el tomador ya optó por la opción de compra y pagó).
Clases: Leasing operativo, leasing financiero, etc.
Diferencia con el contrato de locación: El leasing es un contrato moderno, parte
de la doctrina sostiene que es una evolución de la locación, el vocablo proviene del verbo
inglés “to lease“ que significa “alquilar“. En Italia se lo ha denominado como “locación
financiera“; dicha evolución ha generado varias modalidades de leasing que va desde el
alquiler puro y simple hasta modalidades más avanzadas en las que se presenta como un
alquiler “sui generis“, con opción a compra o con la facultad de realquilar bajo nuevas
condiciones o con otra variantes mas sofisticadas.
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2. Seguro.
Concepto: El seguro es un contrato por el cual una de las partes (asegurador)
asume el riesgo de su asegurado, es decir, se obliga a responder por las consecuencias que
le provoque a su asegurado un hecho futuro determinado, y como contraprestación, el
asegurado se obliga a pagarle la llamada “prima” o “cotización”. El art. 1 de la Ley de
Seguros Nº 17.418 establece que “hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga
mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si
ocurre el evento previsto”.
El seguro nació con el derecho marítimo y comercial de los primeros tiempos, debido
a los grandes riesgos que amenazaban entonces a las expediciones marítimas, pero el
principio, que es general, se extendió luego a otras hipótesis de riesgo (incendio, granizo,
vida, etc.).
El contrato aislado de seguro es aleatorio, pero organizado en gran escala y
fundamentado científicamente en la estadística y cálculo de probabilidades es un negocio
para la compañía aseguradora y una manera de cubrirse el riesgo para cada uno de los
asegurados. En suma, es una forma de diluir en una gran masa el daño que aqueja a uno
solo.
Partes del contrato.
* El asegurador: es la empresa que asume el riesgo.
* El tomador: es quien contrata el seguro y paga la prima.
* El asegurado: es el titular del interés asegurable (generalmente es el tomador).
* El beneficiario: es quien cobra la indemnización. El beneficiario puede ser a la
vez, tomador y asegurado, o puede ser una persona distinta (v. g., en los seguros de vida,
cuando es otra persona).
Objeto: El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe
interés asegurable, salvo prohibición expresa de la ley (art. 2).
Caracteres: Es consensual, los derechos y obligaciones recíprocos del asegurador y
asegurado comienzan desde el momento de celebrarse el contrato, aún antes de emitirse la
póliza (art. 4). Es un contrato comercial (arts. 7, 8 inc. 6to. y concordantes del Código de
Comercio), aleatorio, formal (escrito) y oneroso
Inexistencia de riesgo: El contrato de seguro es el típico contrato aleatorio,
debe existir riesgo; es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido o
desaparecido la posibilidad de que se produjera (art. 3). El riesgo es la eventualidad de que
suceda algún hecho futuro e incierto del cual podría derivarse un daño para el interés del
asegurado. En el contrato debe estar claramente especificado cuál es el riesgo asumido por
el asegurador.
Interés asegurable: es necesario que el asegurado tenga un interés asegurable (v.
g., su vida, su casa, su automóvil, etc.)
Propuesta de seguro: La propuesta del contrato de seguro (de cualquier forma) no
obliga al asegurado ni al asegurador, en cambio la propuesta de prórroga del contrato de
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seguro se considera aceptada por el asegurador si no la rechaza dentro de los quince días
de su recepción, esto no se aplica a los seguros de personas (prórroga tácita).
Reticencia: Toda declaración falsa o reticencia (ocultamiento, silencio, etc.) de
circunstancias conocidas por el asegurado (aún hechas de buena fe) que a juicio de peritos
hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido
cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo al contrato (art. 5). El asegurador
debe impugnar el contrato dentro de los tres meses de haber conocido la reticencia o
falsedad.
Póliza: Es el documento entregado por el asegurador donde constan las condiciones
del contrato (datos de las partes, riesgo asumido, prima, etc.). Según el art. 11 la póliza es
la prueba del contrato (se prueba sólo por escrito), se puede probar por otros medios
siempre que exista principio de prueba por escrito (documento particular no reglamentario o
no oficializado, etc.).
Contenido y requisitos de la póliza: El asegurador entregará al tomador
(asegurado) una póliza debidamente firmada con redacción clara y fácilmente legible.
Deberá contener los nombres y los domicilios de las partes; el interés o la persona
asegurada; los riesgos (aleatoriedad) asumidos; el momento desde el cual éstos se asumen
y el plazo; la prima o cotización; la suma asegurada y las condiciones genera del contrato.
Podrán incluirse en la póliza condiciones particulares (principio de la libertad de las partes al
contratar), cuando el seguro se contratase con varios aseguradores podrá emitirse una sola
póliza. Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se
considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la
póliza. Las pólizas a la orden o al portador pueden transferirse por endoso; en caso de robo,
pérdida o destrucción de estas, puede acordarse su reemplazo con prestación de garantía
suficiente, en cambio, en los seguros de personas, la póliza debe ser nominativa.
Competencia: El art. 16 expresa que se prohíbe la constitución de domicilio
especial, el domicilio a todos los efectos del contrato es el último declarado.
Período: El art. 17 dice que se presume que el período del seguro es de un año o
más, la responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del día en el que se inicia
la cobertura y termina a las doce hs. del último día de plazo establecido (salvo pacto en
contrario).
Recisión: Salvo los seguros de vida, podrán convenir las partes el derecho recíproco
de rescindir el contrato sin expresar causa, indemnizándose lo que corresponda. La prorroga
tácita prevista en el contrato es por un período de seguro, salvo en los seguros flotantes.
Derechos del tomador y del asegurado: El art. 23 expresa cuando el tomador se
encuentre en posesión de la póliza puede disponer a nombre propio de los derechos que
resultan del contrato, puede igualmente cobrar la indemnización, pero el asegurador tiene el
derecho de exigir que el tomador acredite previamente el consentimiento del asegurado, a
menos que demuestre que contrato por mandato de aquél, etc. El art. 24 reza que los
derechos que derivan del contrato corresponden al asegurado si posee la póliza, en su
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defecto no puede disponer de los mismos ni hacerlos valer judicialmente sin el
consentimiento del tomador.
Prima: Es el precio que percibe el asegurador por el riesgo que toma y asume. El
art. 30 dice que la prima es debida desde la celebración del contrato pero no es exigible
sino contra entrega de la póliza, salvo que se haya emitido un certificado o instrumento
provisorio de cobertura; la entrega de póliza sin la percepción de la prima hace presumir la
concesión de crédito para su pago.
Mora: El art. 31 dice que si el pago de la primera prima o prima única no se
efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes
del pago.
Agravación del riesgo: Toda agravación del riesgo asumido que, si hubiese existido
a tiempo de la celebración a juicio de peritos hubiera impedido el contrato o modificado sus
condiciones, es causa especial de rescisión del mismo.
Denuncia del siniestro: Según el art. 46 el tomador o derechohabiente en su caso,
comunicará al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres días de conocerlo
(principio general).
Pago: En los seguros de daños patrimoniales, el crédito del asegurado se pagará
dentro de los quince días de fijado el monto de la indemnización o de la aceptación de la
indemnización ofrecida; en los seguros de personas el pago se efectuará dentro de los
quince días de notificado el siniestro.
Clases de seguros: la Ley de Seguros 17.418 establece y reglamenta los seguros
sobre: Daños patrimoniales (art. 60 y ss.), de incendio (art. 85 y ss.), de la agricultura (art.
90 y ss.), de animales art. 98 y ss.), de responsabilidad civil ( art. 109 y ss. ), de
transporte (art. 121 y ss.), de personas - de vida (art. 128 y ss.) , de accidentes personales
(art. 149 y ss. ) y seguro colectivo (art. 153 y ss.) -, y seguros marítimos y portuarios (el
art. 157 remite a leyes especiales).
Reaseguro: El art. 159 reza que el asegurador puede a su vez, asegurar los riesgos
asumidos, pero queda como único obligado respecto al tomador y/o asegurado.
Importancia económica: Las relaciones, el comercio y la vida plagada de
imponderables hacen que el seguro hoy no es un mercado más, sino también una de las
actividades económicas más importantes y poderosa en el mundo. Es impensable siquiera
generar alguna actividad que no esté sujeta a un riesgo asegurable.
2.1. Seguros de Accidentes de Trabajo. Ley 24.457.
Concepto. Se define al contrato de seguro de riesgos del trabajo como aquel
mediante el cual el empleador, a cambio de un pago mensual de un porcentaje sobre la
nómina salarial de sus colaboradores, obtiene que una Aseguradora de Riesgos de Trabajo
(A.R.T.) cubra íntegramente los riesgos y percances que pueda sufrir un trabajador, ya sea
como consecuencia de un accidente o una enfermedad relacionada con el trabajo o el daño
padecido en el trayecto entre su casa y el trabajo y viceversa.
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Legislación aplicable: La Ley 24.457 de Riesgos del Trabajo proclama reducir la
siniestralidad mediante la prevención de riesgos, reparar los daños derivados de accidentes
y enfermedades y promover la recalificación y recolocación de trabajadores siniestrados,
pero en realidad, se buscó eliminar los reclamos judiciales creando un sistema
”autosuficiente, cerrado y excluyente“.
Para controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo,
supervisar y fiscalizar a las aseguradoras de Riesgos del Trabajo e imponer sanciones, se
creó un organismo o autoridad de aplicación: la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
como entidad autárquica del M.T.S.S.; asimismo, se creó el Comité Consultivo Permanente
para proponer las modificaciones al sistema de riesgos del trabajo y de higiene y seguridad,
y elaborar un listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluación de
incapacidades.
Ámbito de aplicación: Se encuentran expresamente comprendidos dentro de este
seguro: a) Los trabajadores en relación de dependencia; b) Los funcionarios públicos del
ámbito municipal, provincial y nacional, c) Los obligados a cumplir con servicio de carga
pública (v. g., autoridades del comicio, etc.), d) Los empleados domésticos, e) Los
trabajadores autónomos (estos casos todavía sin reglamentar), y f) Los que prestan
relaciones no laborales (v. g., pasantes y bajo contratos de aprendizaje).
Obligatoriedad: El seguro es obligatorio, el empleador debe contratar una A.R.T.
(se les estableció el requisito de poseer un capital mínimo de $ 3.000.000, etc.)
Obligaciones de las partes.
a) Empleador: 1) Depositar con los aportes y contribuciones que integran el CUSS (
Cuenta única de seguridad social ) una alícuota mensual a favor de la A.R.T. en base al
porcentaje establecido sobre la totalidad de las prestaciones remuneratorias percibidas por
los trabajadores; 2) Comunica a la A.R.T. las altas de los colaboradores en el momento que
se produzcan y las bajas dentro de los diez días de producido el distracto; 39 Notificar a los
trabajadores la identidad de ART. a la cual se han afiliado; 4) Denuncia en forma inmediata
a la ART. y a la SRT los accidentes y enfermedades que se produzcan en sus
establecimientos; 5) Cumplir con normativa de higiene y seguridad en el trabajo y el plan
de mejoramiento, y 6) Llevar un registro de siniestralidad por establecimiento.
b) A.R.T.: 1) Fijar régimen de alícuotas, 2) Notificar fehacientemente al trabajador y
al empleador la aceptación o rechazo de la denuncia, 3) Denunciar ante la SRT los
incumplimientos de los afiliados en materia de higiene y seguridad en el trabajo, etc.
Plan de Mejoramiento: Los empleadores, trabajadores (sindicatos) y A.R.T. deben
concertar colectiva e individualmente normas para prevenir esos riesgos.
Contingencias cubiertas: a) Accidente del Trabajo: Es el hecho súbito y violento
ocurrido por el hecho y ocasión del trabajo. Queda cubierta la contingencia que ocurre “in
itinere“; b) Enfermedad Profesional: Son resarcibles únicamente las incluidas en la
nómina que publica anualmente el P.E.; c) Incapacidad: Tipos de incapacidad: Temporaria
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o Permanente; d) Muerte. Ocurrida in itinere, o en el lugar de trabajo, o por consecuencia
del mismo (enfermedad profesional).
Prestaciones Dinerarias: Este beneficio goza de las franquicias y privilegios de los
créditos por alimentos, es irrenunciable y no puede ser cedido o enajenado. Se ajusta en
función del MOPRE (Módulo Previsional) y diferentes porcentajes.
Régimen Sancionatorio: Por incumplimiento, se aplican al empleador (hasta $
30.000.- por no cumplir las normas de higiene y seguridad en el trabajo) y al empleador
autoasegurado, las A.R.T. o los seguros de retiro.
Comisiones Médicas: son las encargadas de determinar la naturaleza laboral del
accidente o profesional de la enfermedad, carácter y grado de la incapacidad (total, parcial,
temporaria o permanente, etc.), contenido y alcances de las prestaciones en especie.
3. Fideicomiso.
Concepto. La Ley 24.441 (de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción), en
su art. 1º dice que es el contrato por medio del cual una persona (fiduciante) transmite la
propiedad fiduciaria de un bien determinado a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en dicho contrato (beneficiario), y a transmitirlo al
cumplimiento de un plazo o condición, al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Por medio de este contrato comercial, lo que se transmite es la propiedad fiduciaria,
lo que equivale a un derecho de propiedad imperfecto, ya que el mismo esta subordinado a
durar solamente hasta que se cumpla un plazo o condición, momento en que habrá de
restituir la cosa dada en fideicomiso.
Por ejemplo, “A” (fiduciante) trasmite la propiedad fiduciaria de un inmueble a “B”
(fiduciario), este se obliga a explotarla en locación y a entregarle las utilidades y rentas
(alquileres) a “Z” (beneficiario) que es un menor, hasta que cumpla la mayoría de edad
(condición), momento que “B” (fiduciario) deberá restituir la propiedad fiduciaria (inmueble)
a “A” (fiduciante), o a “Z” (beneficiario), o a un tercero “X” (fideicomisario) que designe el
fiduciante.
Partes del contrato.
Fiduciante: es el que crea el fideicomiso y transmite el bien al fiduciario.
Fiduciario: es el que recibe la propiedad fiduciaria; esta obligado a darle los frutos
del bien al beneficiario, y a entregar dicho bien a la persona designada en el contrato. Tiene
derecho a recibir una retribución por su tarea.
Beneficiario: es el que recibe los frutos (utilidades y rentas) producidos por el bien,
desde que comienza el contrato hasta que termina.
Fideicomisario: aparece recién cuando termina el contrato, es la persona que va a
recibir la propiedad del bien al término del contrato. Puede ser el fiduciante, el beneficiario
o un tercero.
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La diferencia entre el fiduciario, el beneficiario y el fideicomisario es que el primero
va a administrar el bien, el segundo a recibir los frutos del bien administrado durante el
contrato, el tercero va a adquirir el bien cuando termine el contrato.
Plazo: El plazo máximo de un fideicomiso es de 30 años.
3.a. Fideicomiso financiero. El fideicomiso será financiero cuando el fiduciario
(quien explota el bien) sea una entidad financiera o una sociedad autorizada por la comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero.
La Resolución General 271/95 de la Comisión Nacional de Valores, en su art. 1º
establece su constitución y expresa que habrá contrato de fideicomiso financiero cuando
una o más personas (fideicomitente o fiduciante) transmitan la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de
los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de
títulos valores representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos
(beneficiarios) y transmitirlo al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios)
al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el mismo.
Constitución por acto unilateral: El art. 2º de dicha Resolución establece que
podrá constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan las
personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización de oferta pública de
los certificados de participación en el dominio de los bienes transmitidos o de los títulos
valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos.
Fiduciarios financieros: Pueden actual como tales, a) Las entidades financieras
autorizadas para actuar como tales por la Ley 21.526 (Bancos y cajas); b) Las entidades
inscriptas en el Registro de Fiduciarios Financieros; y, c) El representante de los
obligacionistas, en los términos del art. 13 de la Ley 23.576, modificada por la Ley 23.962.
3.b. Fideicomiso de administración. También este contrato puede tener la
modalidad de administración, cuando la propiedad que se entrega al fiduciario consiste en
dinero.
4. Contratos bancarios.
a. El código de comercio.
En el artículo 8º, inc. 3º del Código de Comercio, se declara acto de comercio a la
operación de banco: “Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate”. Respecto de la
importancia de los bancos, son verdaderas empresas (Sociedades Anónimas en nuestro
caso), que tienen suma importancia en el mercado del crédito y la financiación pues inciden
notablemente en toda operación económica y comercial; pueden tener carácter público o
privado y merecen en razón de todo ello, una rigurosa regulación por leyes dictadas al
efecto y una fiscalización permanente por parte del Estado, todo ello en virtud del interés
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público en sus distintas manifestaciones, y en especial para que no se vean afectados los
aspectos sociales y económicos.
b. Bancos. Los bancos reciben en depósito el dinero del público y se comprometen
en general a pagarle un interés y a restituirlo de inmediato a la presentación del interesado
o ante una orden emanada de él (cheque). La gran cantidad de operaciones que realizan los
bancos les permite invertir ese dinero en préstamos que devengan también un interés y en
otras operaciones. El Estado interviene en las operaciones de los bancos exigiéndoles ciertas
garantías y, sobre todo, la existencia de un encaje mínimo en efectivo en proporción al
monto total de depósitos y obligaciones a la vista (encaje fraccionario).
a. Clasificación de las operaciones bancarias. La doctrina ha elaborado múltiples
clasificaciones de las operaciones bancarias; la más corriente divide las operaciones
bancarias en dos grandes grupos:
1) Operaciones típicas (fundamentales o principales) que corresponden, en el
fondo, a la realización de un negocio de crédito en el sentido que nos hemos referido en el
punto anterior.
2) Operaciones atípicas (neutras o complementarias) en las que el crédito no
interviene en absoluto; constituyen la prestación de diversos servicios (servicios de banco),
como el alquiler de cajas de seguridad, administración de propiedad, cobranza de
documentos, cambio manual de dinero, cobranzas y pagos por cuenta del Estado o de
compañías del Estado y/o privadas (tasas públicas, electricidad, teléfonos, etc.) que
prestan servicios públicos, compraventa de títulos y otros bienes.
3) Las operaciones típicas (de crédito) se suelen clasificar, a su vez, en:
Activas (colocan recursos o capital) como 1) préstamo; 2) descuento; 3) apertura
de crédito; 4) crédito documentado; 5) leasing (o arrendamiento) financiero; y, 6)
factoring.
Pasivas (reciben medios y disponibilidades monetarias y financieras de sus clientes
para aplicarlos a sus fines propios). Por medio de estas operaciones los bancos reciben
créditos; la parte que entrega dinero obtiene el derecho de crédito a exigir su restitución no
simultánea sino en la forma, plazo y condiciones pactadas. El banco es deudor del capital
recibido. Los contratos u operaciones pasivas, son:
* Depósito irregular de dinero (el banco recibe la propiedad y la
disponibilidad de sumas dinerarias), y comprenden los de cuenta corriente y a la
vista, los depósitos a término y los de ahorro. También se da como ejemplo de
operaciones pasivas la emisión de obligaciones (negociables o no) y otros títulos por
parte del banco: emisión de giros y cartas de crédito.
* Redescuento bancario (el banco obtiene anticipadamente el importe de
un rédito contra tercero).
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5. La cuenta corriente bancaria.
La Cuenta Corriente Bancaria es un contrato comercial nominado (según arts. 2, 7, 8
incs. 3ro y 4to, y concordantes del Codex de Comercio).
Concepto. Es el contrato por el que un banco se obliga a poner a disposición del
cliente la suma de dinero que él depositó (cuenta con provisión de fondos), o una suma de
dinero adelantada por la entidad (cuenta en descubierto, con acuerdo), a la que el cliente
puede acceder, librando cheques a descontar de su cuenta corriente.
Por ejemplo, Peter abre una cuenta corriente en el Intrepid Bank donde deposita $
10.000.-, a partir de ese momento puede contratar el servicio de cuenta corriente y
posteriormente librar (descontar) cheques y/o girar en descubierto (si tiene acuerdo) hasta
$ 10.000.- contra dicha cuenta para pagar sus obligaciones, menos los intereses, gastos y
cargos administrativos que deba pagarle a la entidad bancaria por sus servicios.
Modalidades. Conforme al art. 791 del C. Comercio, la misma es de dos
modalidades:
a) Con provisión de fondos. El cliente debe tener fondos suficientes depositados
en la cuenta corriente para que el banco pueda cumplir con dichas órdenes de pago –
cheques-. Puede cerrarse cuando lo exija el banco o el cliente, previo aviso con diez días de
anticipación. Por lo menos ocho días después de terminar el trimestre o período convenido
de liquidación, los bancos deberán pasar a los clientes sus cuentas corrientes pidiéndoles su
conformidad escrita. Las observaciones se presentarán dentro de los cinco días. Si en este
plazo el cliente no contestare, se tendrán por reconocidas las cuentas en la forma
presentada, y sus saldos, deudores o acreedores, serán definitivos en la fecha de la cuenta.
Las constancias de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las
firmas conjuntas del Gerente y Contador del Banco serán consideradas títulos que traen
aparejada ejecución –títulos ejecutivos-, siguiéndose para su cobro los trámites que para el
juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la
acción. Se debitarán en cuenta corriente bancaria los rubros que correspondan a
movimientos generados directa o indirectamente por el libramiento de cheques. Se
autorizarán débitos correspondientes a otras relaciones jurídicas entre el cliente y el girado
cuando exista convención expresa formalizada en los casos y con los recaudos que
previamente autorice el Banco Central de la República Argentina (conforme art. 793). Todo
el que tenga cuenta corriente en un Banco, deberá recibir una libreta, en la cual se anotarán
por el Banco las sumas depositadas y la fecha, y las sumas de los giros o extracciones y sus
fechas (de acuerdo al art. 794). En la cuenta corriente bancaria los intereses se
capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario (conf. art. 795). Las
partes fijarán la tasa del interés, comisión y todas las demás cláusulas que establezcan las
relaciones jurídicas entre el cliente y el Banco (art. 796). Todo Banco está obligado a tener
sus cuentas corrientes al día, para fijar su situación respecto del cliente (art. 797). Si bien
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la ley no define la cuenta corriente bancaria, establece normativas de organización de la
misma, derechos y obligaciones de las partes.
La complementación específica se establece por Circulares del Banco Central de la República
Argentina, la Ley de Cheques, la Ley de entidades financieras, y la Ley de inversiones
extranjeras.
b) Con autorización para girar en descubierto (A descubierto). La entidad
bancaria le brinda “adelantos” de dinero para afrontar pagos de obligaciones en el caso que
el cliente no posea dinero depositado en la cuenta en ese momento y haya obtenido
previamente el “acuerdo para girar en descubierto” de parte del banco.
Disponibilidad: Si bien la manera mas común de disponer de fondos es a través del
libramiento de cheques, el cliente puede disponer de sus depósitos por otros medios v. g.,
por operaciones de bancarización electrónica como el debito automático para pagar
servicios, extracciones por cajero automático, transferencias de una cuenta a otra por la
red, consultas y pagos por Internet, etc.
Reglamentación de la Cuenta Corriente Bancaria. Esta ordenada en la
Comunicación “A” 3075. Circular OPASI 2-229 - B.C.R.A.- (Reglamenta los requisitos y
obligaciones de los cuenta correntistas, cheques, cálculo de intereses, cargos bancarios,
multas, movimientos, etc.).
Existen otras normativas como el Depósito de dinero en bancos (arts. 2220 y 2221
del Código Civil). Además existen distintos tipos de depósitos como: préstamos bancarios
en dinero, préstamos bancarios en títulos, apertura de crédito, etc.
6. Sistema de tarjetas de crédito.
Concepto. Contrato por medio del cual una parte (emisora de la tarjeta de crédito)
acuerda con la otra parte (titular, usuario) que esta abra un crédito a su favor, a través de
una tarjeta a su nombre, para que por medio de ella pueda adquirir bienes o servicios en
determinados comercios adheridos, que son aquellos que tienen una relación contractual
con la empresa emisora.
Tanto el titular o usuario de la tarjeta como los comercios adheridos, le pagan a la
emisora un canon y una comisión respectivamente.
Partes.
Emisor: es la entidad (financiera, comercial o bancaria) que emite tarjetas de
crédito o que hace efectivo el pago.
Operador: empresa propietaria y titular de los derechos de explotación de la tarjeta
de crédito, quien contrata con el emisor, con los comercios y los usuarios, el sistema de
tarjetas de crédito.
Titular de la tarjeta de crédito: es el que esta habilitado para el uso de la misma
y se hace cargo de todos los consumos realizados con ella.
Usuario de extensiones o titular adicional: es quien esta autorizado por el titular
a hacer operaciones con una extensión de la tarjeta de crédito (del padre a sus hijos, etc.).
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Comercio adherido o proveedor: es aquel que por contrato celebrado con el
emisor, proporciona bienes, obras o brinda servicios al usuario o titular de la tarjeta de
crédito, aceptando recibir el importe del pago, por la modalidad crediticia contratada.
Régimen: Aplicables a este contrato son la Ley 25.065 de Sistema de Tarjetas de
Crédito, y supletoriamente los Códigos Civil y de Comercio, y la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor y del Usuario.
7. Comodato comercial.
Siempre es civil Sin embargo, la práctica y el uso fue adaptando esta figura
contractual como complemento de contratos comerciales (v.g., Quilmes entrega en
comodato (préstamo de uso gratuito) una heladera al kiosco que le compre una cierta
cantidad de cerveza y subproductos; las empresas de telefonía celular usualmente,
entregan en comodato, el equipo telefónico al usuario, etc.).
Caracteres: es fundamental que sea gratuito, de lo contrario podría ser una
locación, u otro contrato atípico. Este contrato versa sobre cosas no fungibles ni
consumibles, se debe a que el comodatario debe devolver exactamente lo que recibe, y si la
cosa fuere fungible o consumible, no podría cumplir con su prestación.
II. CONTRATOS COMERCIALES NO LEGISLADOS.
1. Franchising o franquicia comercial.
1.a. Concepto. El contrato de franquicia comercial o «franchising», es aquel por
medio del cual el franquiciante o franquiciador, cede a la otra parte denominada
franquiciatario o franquiciado, el derecho a explotar una franquicia que involucra
comercializar un producto y/o servicio utilizando su marca, «know-how», y la prestación
continua de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del convenio, mediante el
pago de un derecho de entrada y/o regalías periódicas.
Dado que en el derecho argentino no existe legislación especifica sobre la materia,
tomaremos como definiciones legales de franquicia y de contrato de franquicia, la del
Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión sobre Franquicia de la Comunidad Económica
Europea, que respecto de la franquicia dice: «es un conjunto de derechos de propiedad
industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de
establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o patentes,
que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los
usuarios finales», y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que «es aquel en
virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de
una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de una
franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que
comprende por lo menos:
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1.a.1. El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de
los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato;
1.a.2. La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»;
1.a.3. La prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica
durante la vigencia del acuerdo.
1.b. Antecedentes: Su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica, a
mediados del siglo pasado, cuando la empresa Singer, fabricante de máquinas de coser,
comenzó a utilizar la franquicia, como medio de comercialización de sus productos entre los
comerciantes. Luego, la franquicia fue utilizada por la General Motors a fin de ese siglo,
seguida por «Coca Cola»; también las compañías petroleras americanas la implementaron
desde 1930 para las estaciones de servicio. Este contrato alcanzó generalización en su país
de origen luego de la Segunda Guerra Mundial, abarcando los rubros de comidas rápidas,
hotelería, supermercados, servicios de alquiler de automóviles sin chofer, etc. La mayoría
de los estados que conforman los Estados Unidos de Norteamérica poseen normativa
específica sobre franquicia, siendo el primero en implementarla, el Estado de California en
1971, a través de la «California Franchisee Registration and Disclosure Act».
1.c. Terminología: Si bien el término franquicia en idioma español se lo define
como una libertad o exención que se concede a una persona, corporación o pueblo, etc.
para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, como figura contractual
sin la significación antedicha, ha sido tomado del vocablo inglés «franchising», donde el
«franchisor» es para el mundo de habla hispana el franquiciante o franquiciador, o sea
quien otorga la franquicia, y el «franchisee» el franquiciatario o franquiciado, quien recibe la
franquicia, y quien a su vez paga un «royalty» o regalía sobre las ventas, al primero.
1.d. Naturaleza jurídica: Diversas teorías se han elaborado respecto de la
naturaleza jurídica de la franquicia comercial, algunas basadas en el derecho comparado
específico; y otras en la opinión de la doctrina especializada, por lo que se las puede dividir
en:
a) La franquicia como contrato atípico: En países donde este contrato no está
legislado, como en la Argentina, los autores opinan que se trata de un contrato atípico o
innominado, al que -como sostiene Marzorati- le son aplicables los principios generales de
los contratos, la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su
celebración y ejecución. Parte de la doctrina sostiene que se trata de un contrato de
colaboración con la finalidad común de ambas partes -franquiciador y franquiciado- de
realizar prestaciones de servicios y/o venta de mercaderías. En España, no existe regulación
sobre franquicia, rigiéndose estos convenios por los principios de libertad contractual —
según Bescós)— estatuidos por el art. 1255 del Código Civil español, pero actualmente se
considera aplicable —dada su condición de miembro de la CEE— el Reglamento Nº 4087/88
de la Comisión de la Comunidad Económica Europea sobre Franquicia.
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b) La franquicia como contrato de concesión: Dentro de la doctrina francesa,
Guyénot, sostiene que la franquicia es una variante del contrato de concesión comercial,
teniendo ambos la misma naturaleza jurídica, denominando a la concesión propiamente
dicha como «franquicia a la europea» y a la franquicia propiamente dicha, y como
«franquicia a la americana». Describe al contrato de franquicia en general como un modo de
cooperación interempresaria equivalente a una concesión de licencia de marca de productos
o de servicios con el agregado de los métodos y medios de venta, que incluyen estudios de
mercado, publicidad, capacitación del personal del franquiciado, asistencia contable y
administrativa, e incluso la financiación de las inversiones necesarias para desarrollar el
negocio. La diferencia entre la «franquicia a la americana» o franquicia propiamente dicha y
la «franquicia a la europea» o concesión, está dada en que en la primera el franquiciado o
franquiciatario, está obligado a pagar un derecho de ingreso al sistema y además de un
canon generalmente mensual, un «royalty» sobre las ventas.
c) La franquicia como contrato de distribución: Existe cierta doctrina que ha
buscado similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto no
es así, ya que si tomamos la definición que nos da Farina, distribución en sentido genérico,
serían las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros
que actúan sin relación de dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio que utiliza el
productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual quedan evidenciadas a
simple vista las diferencias que lo separan del «franchising», ya que en el primero, el
distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la
franquicia, el franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciador,
según el «know-how» que éste le transmite juntamente con su asistencia técnica
permanente.
1.e. Caracteres: Para el derecho argentino es un contrato atípico:
a) bilateral, dado que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (conf,
art, 1138 Cód. Civil);
b) oneroso, porque las ventajas que procuran a una u otra de las partes les es
concedida a cambio de una prestación que ella le ha realizado o se obliga a hacerle (conf,
art. 1139 Cód. Civil);
c) de tracto sucesivo, ya que las prestaciones a cargo de ambas partes deben ser
continuadas y cumplirse dentro de los períodos pactados;
d) «intuitu personae» porque para su celebración se tienen en cuenta determinadas
características de los contratantes, especialmente respecto de la persona del franquiciatario
o franquiciado;
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e) colaboración, dado que el franquiciado necesita de la colaboración y asistencia
continua del franquiciador, y ambos tienen por objeto común la obtención de un rédito
económico en base a la franquicia.
1.f. Modalidades: Existen dos modalidades de operación de la franquicia comercial.
a) Franquicia simple: es aquella en la cual el franquiciador, generalmente
fabricante, otorga al franquiciado la distribución continua y permanente de productos, con
apoyo publicitario. Esto parecería tener alguna similitud con el contrato de distribución, y es
la forma más primitiva y simple de franquicia, tal como fue en sus orígenes en los EUA. en
el siglo pasado.
b) Business format franchising: es un contrato complejo por medio del cual el
fabricante franquiciador transfiere al franquiciatario, la metodología para operar y
administrar un negocio, con exclusividad territorial de distribución de productos o servicios,
identificados con marcas y/o emblemas, y con asesoría técnica permanente. Esta es la
modalidad más evolucionada utilizada actualmente con mayor frecuencia, y su operatividad
se da a través de la determinación de los derechos y obligaciones de cada parte.
1.g. Clases: En principio existen cuatro clases de franquicias.
a) Franquicia de producción o industrial: Es aquella en la cual el franquiciatario
elabora productos bajo su marca y con el «know-how» del franquiciante;
b) Franquicia de distribución: mediante a este contrato el franquiciatario en su
local vende productos que le compra al franquiciante bajo su emblema, marca y
asesoramiento técnico; tal es el caso de las estaciones de servicios para el expendio de
combustibles líquidos y gaseosos, con el emblema de la compañía petrolera;
c) Franquicia de servicio: en ella el franquiciatario presta servicios bajo la enseña,
marca, nombre comercial, directivas y asesoramiento del franquiciante:
d) Franquicia mixta: este contrato se desarrolla mediante la producción,
distribución, y prestación de servicios por el franquiciado bajo la marca, enseña,
denominación comercial y «know-how» del franquiciador, teniendo como contraprestación a
éste último el pago de un derecho de ingreso, un canon periódico y un «royalty» sobre las
ventas.
1.h. Derechos y obligaciones de las partes: Dentro del esquema convencional y
bajo el principio de la autonomía de la voluntad del art. 1197 del Cód. Civil, con las
limitaciones impuestas por el art. 953 del mismo código, dada la carencia de normativa
específica en el derecho argentino sobre franquicia, las partes reglamentan sus derechos
con sus correlativas obligaciones, generalmente bajo el siguiente esquema:
1.h.1. Obligaciones del franquiciante o franquisiador.
a) provisión del producto o servicio objeto de la franquicia;
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b) capacitación del franquiciado y su personal;
c) asesoría permanente al franquiciado, en los aspectos técnicos, económicos,
financieros, y en algunos casos contables, de auditoría, y legales.
1.h.2. Obligaciones del franquiciado o franquisiatario. El franquiciado, bajo su
propio nombre y riesgo, se obliga:
a) aportar el capital necesario para el negocio;
b) aportar la mano de obra propia o de terceros;
c) suministrar al franquiciante toda la información que el contrato establece;
d) pagar al franquiciante una suma fija al comienzo del contrato, y luego, el
porcentual sobre las ventas o ingresos brutos que se pacte, dentro del período convenido
(semanal, mensual, etc.).
e) comprar al franquiciante o a quien él le indique, equipos o maquinarias necesarias
para el funcionamiento del negocio;
f) pagar al franquiciante un derecho por el uso de la marca;
g) cumplir con las instrucciones del franquiciante respecto a la producción,
comercialización, administración, etc. del producto o servicio objeto del contrato.
1.i. Dinámica contractual: El desarrollo del contrato de franquicia comercial
requiere de varias etapas, y para su celebración se recomienda la utilización de la forma
instrumental con certificación notarial de las firmas de las partes y fiadores, siguiendo
similar metodología a la que se transcribe:
a) Exclusividad territorial: el franquiciante se obliga respecto a una zona
territorial determinada, a: no conceder el derecho de explotar la franquicia o parte de ella a
terceros; no suministrar los mismos productos a terceros; no explotar ni comercializar por sí
los mismos productos o servicios. A su vez el franquiciado se obliga a: explotar la franquicia
únicamente a través de los locales predeterminados, objeto del contrato; no convenir con
terceros franquicias fuera del territorio asignado, en caso de estar facultado a
subfranquiciar; abstenerse de captar clientela fuera del territorio otorgado; no fabricar,
vender o utilizar dentro del ámbito de la franquicia, productos que compitan con los que son
objeto del contrato;
b) «Know-how»: el franquiciado se obliga a: no divulgar a terceros —durante la
vigencia del contrato y aún después de concluido— el «know-how» transmitido por el
franquiciante; notificar al franquiciador de cualquier violación de los derechos de propiedad
industrial o intelectual concedidos, y emprender acciones judiciales contra infractores —
siempre que esté facultado para ello— o colaborar con el franquiciante en las acciones que
él entable a tales efectos; no utilizar el «know-how» concedido, para fines distintos a la
explotación de la franquicia; cumplir con las normas del franquiciante respecto a los
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materiales empleados, medios de transporte, presentación de los locales, y selección y
vestimenta del personal dependiente; permitir al franquiciante el control de los locales y/o
medios de transporte, personal dependiente, productos comercializados, inventarios y
contabilidad; asistir el franquiciatario y su personal a los cursos de capacitación que dicte el
franquiciante; informar al franquiciador de todo progreso en el «know-how» obtenido en el
ámbito de la explotación de la franquicia y en su caso concederle una licencia no exclusiva
sobre el nuevo «know-how» que derive de dicha experiencia; no ceder el contrato, salvo
expreso consentimiento del franquiciante; no cambiar la ubicación de los locales sin
autorización del franquiciador;
c) Mantenimiento del prestigio de la marca: el franquiciatario se obligará a:
vender o utilizar en la prestación de los servicios, solamente productos que cumplan con las
especificaciones de calidad determinadas por el franquiciador; vender los productos solo a
usuarios finales, y a otros franquiciatarios y revendedores solo en caso de expresa
autorización del franquiciante; prestar los servicios y vender los productos objeto de la
franquicia con la máxima diligencia y manteniendo un mínimo de existencias de productos y
cumplir con un mínimo de facturación predeterminada por monto o cantidad de artículos,
prestar adecuadamente los servicios de garantías y asistencia a la clientela; pagar al
franquiciador un porcentaje de sus ingresos con destino a publicidad y encargarse también
de realizar la propia, de acuerdo a las pautas que imponga el franquiciante;
d) Participación en otras empresas competidoras: el franquiciatario tendrá
prohibido: participar de cualquier forma en otras empresas competidoras (sea como
accionista, inversor, financista, asesor, etc.); ejercer directa o indirectamente una actividad
similar en un territorio donde pudiera competir con otro franquiciado, incluso por un plazo
prefijado, luego de finalizada la relación contractual;
e) Provisión del producto o servicio: el franquiciante se obliga a suministrar al
franquiciatario en forma continua el producto o servicio objeto de la franquicia a un precio
predeterminado. En algunos casos, el franquiciado deberá efectuar las compras en un
centro de abastecimiento determinado, o proveerse a través de distribuidores oficiales. Aquí
cobra importancia el «just-in-time» como nuevo concepto en la logística de la distribución.
f) Asistencia al franquiciatario: el franquiciante deberá brindar el estudio previo
de mercado, los planos de instalaciones tipo, y la capacitación continua del personal del
franquiciado a través de cursos;
g) Fijación de precios: el franquiciador determinará los precios al público de los
productos y servicios, fijando los márgenes de utilidad, autorizando excepcionalmente
rebajas o liquidaciones;
h) Pagos: el franquiciatario, al inicio del contrato deberá pagar un «derecho de
entrada» y luego los «royalties» o porcentajes de las ventas, fijándose en general un
mínimo.
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i) Plazo: Conforme al art. 1197 del código civil argentino, el plazo será convenido
libremente por las partes.
j) Penalidades: deben establecerse cláusulas penales que contemplen los casos de
incumplimiento de ambas partes, pactándose para el cobro de las sumas dinerarias el
procedimiento judicial ejecutivo, por lo que a los efectos procedimentales en el derecho
argentino, conviene certificar notarialmente las firmas.
k) Arbitraje: en muchos contratos se pacta el sometimiento al arbitraje, como
medio rápido y eficaz de dirimir contiendas.
l) Utilidad: no caben dudas que la franquicia es un medio dinámico de formalizar
negocios, donde se minimizan los riesgos en un espectro cada vez más competitivo, que
tiende a lograr la excelencia e incentivar la inversión.
ll) Inexistencia de relación laboral y sociedad: Es importante destacar que entre
el franquiciante y el franquiciatario no existe vínculo laboral ni societario, lo cual constituye
un atractivo más para la implementación de este contrato, ya que el franquiciador puede
multiplicar indefinidamente su actividad, sin necesidades de establecer sucursales con
personal dependiente.
1.j. Importancia económica: La franquicia cumple un importante rol en la
economía mundial, a tal punto, que en los EUA. se fomenta su difusión tanto desde
organismos estatales, como privados, y lo mismo ocume en la Comunidad Económica
Europea. La Asociación Internacional de Franchising, estima que para el último año de este
siglo, en los EUA., el 50% de las ventas minoristas, se realizarán mediante el sistema de
franchising. En nuestro país, actualmente se conciertan cada vez más contratos de
franquicia, con las ventajas ya enumeradas.
2. Factoring.
2.a. Introducción. Para las empresas es común enfrentarse a problemas de diversa
índole, en un principio están:
El alto porcentaje de financiación de las entidades; las dificultades para acceder a
otras fuentes de recursos; la tradicional organización administrativa en las unidades de
producción; las prácticas clásicas y en ocasiones anticuadas que se conservan en las ventas
y en las relaciones con los clientes. A esto hay que sumarle lo que trae consigo las ventas al
crédito, o sea, el alargamiento de los ciclos de cobro, la falta de liquidez inmediata, la
posibilidad del no cobro, la necesidad de mantener personal encargado del conocimiento
permanente de la solvencia de los deudores.
Todo esto constituye una amenaza para lograr el equilibrio financiero, por lo que se
hace necesario la búsqueda de variantes de financiamiento. Una de ellas es el Factoraje
(factoring) que se convierte en el medio para prevenir y controlar dichas dificultades.
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2.b. Concepto de contrato de factoring. El factoring dentro del sistema
financiero. Es un típico producto pergeñado por el sistema financiero con el que una
empresa puede obtener financiación inmediata de sus ventas a crédito comercial con otras
empresas, y obtener, si lo desea, la garantía de solvencia de sus compradores.
El factoring es una operación estrictamente de carácter comercial mediante la cual el
Factor adquiere, a título oneroso, de una persona física o jurídica, denominada Cliente,
instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a
cambio de una retribución. El Factor asume el riesgo crediticio de los deudores de los
instrumentos adquiridos, en adelante Deudores.
El factoring de exportación es la cesión que la empresa exportadora (trading
company) hace a un intermediario financiero sobre el derecho de cobro de los créditos
otorgados, con un interés preestablecido, pudiendo este asumir o no el riesgo de la
operación.
Así, el contrato de factoring es calificado por la doctrina científica como un contrato
atípico, mixto y complejo, llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del
empresario por una sociedad especializada, que se integran por diversas funciones, aun
cuando alguna de ellas no sea especialmente pactada, y que se aprecian: en la función de
gestión, por la cual la entidad de factoring se encarga de todas las actividades
empresariales que conlleva la función de gestionar el cobro de los créditos cedidos por el
empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales, y humanos que debería
arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; la función de garantía, en este
supuesto la entidad de factoring asume, además, el riesgo de insolvencia del deudor cedido,
adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y la función de financiación, que suele ser
la más frecuente, en ella la sociedad de factoring anticipa al empresario el importe de los
créditos transmitidos, permitiendo la obtención de una liquidez inmediata, que se configura
como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la
sociedad de factoring de un interés en la suya.
Es el contrato por el cual una determinada empresa con objeto financiero,
denominado factor, se obliga frente a otra empresa comercial o industrial, a adquirir una
cantidad de créditos al cobro que tiene esta última en cartera, mediante un precio que
surgirá de un estudio técnico-contable-estadístico que llevará a cabo el propio factor.
Ante la necesidad de una empresa comercial o industrial de contar con recursos
económicos en el corto plazo, recurre a la empresa FACTOR y ofrece en venta los
documentos a cobrar que tiene en cartera. La empresa FACTOR, después de determinar la
cobrabilidad (viabilidad de cobro=riesgo) de dichos créditos y en orden a los resultados que
esa operación arroje, ofrece un precio (asumiendo el riesgo) por la masa de créditos
exigibles ofrecidos por el FACTOREADO.
Si la empresa comercial o industrial se decide a vender, recibe los fondos que
necesitaba, con los descuentos que la empresa FACTOR realice sobre el monto total en
orden a la cobrabilidad estimada. Si la empresa decide que el precio ofrecido no le resulta
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conveniente, debe abonar a la empresa FACTOR el costo del estudio realizado sobre los
créditos en cartera.
La compra de la masa de créditos por la empresa FACTOR implica que esta asume
los riesgos de la eventual incobrabilidad, sin poder efectuar reclamo alguno a la empresa
FACTOREADA.
En la realidad, la empresa FACTOR cubre estos riesgos con seguros contratados con
terceras empresas aseguradoras, de allí los honorarios y costos reembolsables en caso de
no perfeccionarse el contrato.
Este contrato no debe confundirse con el descuento de títulos de crédito que los
comerciantes y empresas comúnmente realizan con los bancos y Cías. financieras, y que les
permite, mediante la deducción de los intereses bancarios correspondientes calculados
hasta el día del vencimiento de los documentos descontados, percibir por adelantado el
monto de aquellos documentos. En estos casos, el banco o cía. financiera, accede a la
operación en atención al cliente y como un servicio bancario más. En el caso que al día del
vencimiento, el documento no sea cancelado por el deudor, el cliente debe proceder a su
pago. Como se demuestra, el banco no asume riesgo alguno.
2.b.1. Un ejemplo práctico: La empresa “MILLS & WHITE S.A.“ (Factoreado)
factura anualmente $200.000.-, pero de esta suma, sólo $100.000.- son exigibles a la fecha
y los cobra inmediatamente, y los restantes $100.000.- constarán en documentos para
cobrar en diferentes plazos. Concomitantemente “JOHN BROOCK & Co.” (Factor) se obliga
con “MILLS & WHITE S.A.“ a adquirir los créditos que surjan a lo largo del año pero por esos
créditos sólo paga a “MILLS & WHITE S.A.“ $80.000.- (un 20 % menos en concepto de
comisión). De esta manera, “MILLS & WHITE S.A.“ (Factoreado), sabe con seguridad cierta
que a fin de año podrá disponer de un capital seguro de $180.000.- para la producción, en
tanto que “JOHN BROOCK & Co.” (Factor) tratará de cobrar y efectivizar los créditos que le
dejarán una utilidad neta de $ 20.000.- (el 20 % del monto total de la operación).
2.c. Elementos.
• Nombre, razón o denominación social y domicilio de las partes;
• Identificación de los instrumentos que son objeto de factoring o, de ser el caso, precisar
los criterios que permitan identificar los instrumentos respectivos;
• Precio a ser pagado por los instrumentos y la forma de pago;
• Retribución correspondiente al factor; de ser el caso;
• Responsable de realizar la cobranza a los deudores; y,
• Momento a partir del cual el factor asume el riesgo crediticio de los deudores.
2. d. Partes.
1) Factor: Empresa a favor de la cual se ceden los créditos y que pagará el precio
en dinero, es el que presta el servicio de factoring.
2) Factoreado (cliente): Empresa que cede sus créditos cobrando por dicha cesión
un precio determinado o determinable en dinero.
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2. e. Naturaleza Jurídica: Es un contrato atípico, se aplican las normas del
contrato de cesión de créditos, por ser la figura contractual más semejante, el factoring
todavía tiene poca difusión en la República Argentina, por el contrario su difusión es
importantísima en USA.
2. f. Características. Contrato de naturaleza: 1. Consensual, 2. Bilateral, 3.
Oneroso, 4. Atípico (innominado), 5. Conmutativo, 6. De tracto sucesivo.
2. g. Particularidades.
- Principio de globalidad: Se persigue a que el factoreado transmita al factor la
totalidad de los créditos para asegurar la dispersión del riesgo.
- Contratos en masa: Generalmente el factor opera con varios clientes (factoreados)
para encontrarse cubierto si una operación le resultare negativa.
- Contrato de duración: No se trata de una cesión de créditos por el pago de un
precio, el factor se obliga a adquirir los créditos que surjan durante un tiempo
predeterminado.
- Es costumbre que la empresa de factoring (Factor) pueda asesorar a la factoreada
sobre la concesión de créditos a sus clientes, disminuyendo el riesgo de que dichos clientes
se transformen luego en incobrables.
2. h. Clases. Modalidades. Celebrado el contrato de factoring por el que el
factoreado cede los créditos al factor, a partir de ese momento el factoring puede presentar
diferentes modalidades:
1) Factoring con financiamiento o a la vista: El Factor adelanta al factoreado el
monto de los créditos antes que estos venzan, modalidad que se puede presentar con las
siguientes variantes:
a. Con asunción de riesgo: El factor asume los riesgos de que los clientes del
factoreado no paguen; v.g. si los deudores resultan insolventes, el factor no puede exigirle
la repetición al factoreado.
Es decir, que una vez determinado el grado de riesgo de incobrabilidad de los
créditos en cartera, la empresa factor determinará el precio a ofrecer. Si la masa de créditos
no presenta riesgo de incobrabilidad, la empresa factor adelantará el monto de los créditos
comprados, deduciéndole por adelantado los intereses correspondientes (desde que se
entrega el dinero, hasta el día del vencimiento de cada obligación) y el importe de la
comisión por el análisis efectuado sobre los créditos.
b. Sin asunción de riesgo: El factor no asume dicho riesgo; v. g. si los deudores
resultan insolventes, el factor puede exigirle repetición al factoreado.
Es el caso en que la masa documental crediticia presentare riesgos de incobrabilidad,
al precio que se fije en orden a ello habrá que deducirle intereses y comisión, adelantándose
el saldo a la empresa comercial.
2) Factoring sin financiamiento o al vencimiento: El Factor paga al facturado el
monto de los créditos a medida que los mismos van venciendo.
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En este caso, el factor siempre asumirá el riesgo de la cobranza porque de lo
contrario carecería de sentido el contrato, pues no habría adelanto de dinero y el factor
pagaría si logra cobrar. Resulta obvio que si el factor asume el riesgo de la cobranza, la
comisión que descontará será mayor.
La empresa factor recibe la masa de créditos y va gestionando el cobro a medida que
cada uno va venciendo; luego entrega los montos percibidos a la empresa comercial o
industrial factoreada, deduciendo la comisión. Como en el caso no existe adelanto alguno de
fondos por parte de la empresa factor y ésta, asume el riesgo de incobrabilidad de la masa
documental crediticia, en el contrato de factoring deberá establecerse el monto a rendir al
cliente cuando, v.g. una determinada factura, no pueda ser cobrada.
2. i. Función. El factoreado cobra inmediatamente el monto de los créditos sin tener
que esperar a sus vencimientos y no asume el riesgo de los morosos e insolventes (con
financiación y con asunción del riesgo). El factor se verá beneficiado con la diferencia.
2. j. Comparación con el contrato de cesión de derechos (de créditos).
- El contrato de cesión de créditos es un contrato típico-nominado de ejecución instantánea;
el factoring es un contrato atípico (innominado) de duración.
- En la cesión de créditos, si el cedente es de buena fe, no garantiza la solvencia del deudor
cedido; en el factoring si el factor no asume el riesgo de cobranza y el crédito se vuelve
incobrable, el factoreado debe devolver al factor el precio (monto del dinero) recibido.
2. k. Extinción del contrato de factoring.
- Por vencimiento del plazo estipulado por las partes.
- Por utilización del monto máximo, si así se hubiere convenido.
- Por rescisión bilateral (acuerdo de partes).
- Por rescisión unilateral en cualquier momento, a condición de que no sea
intempestiva ni cause perjuicio.
- Por resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 216 Código de
Comercio).
3. Contrato estimatorio.
a. Concepto.
Es el contrato por medio del cual una parte (tradens) le entrega a la otra parte
(accipiens), una o varias cosas muebles, a las que ambos estima un precio. El accipiens
tiene un plazo para tratar de vender las cosas, por su cuenta y nombre, y al término de
dicho plazo debe devolver las cosas al tradens o pagarle el precio estimado por cada cosa
no devuelta.
Ejemplo. Concurro a un marchant con cinco obras de arte y le digo que las quiero
vender a $ 10.000 cada una. Convengo en dejárselos y pasar a los 60 días; transcurrido ese
plazo, el comerciante me debe abonar $ 20.000 por dos obras y me devuelve tres.
5. Contrato de agencia comercial.
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a. Concepto.
En este contrato, una parte (agente), se obliga a promover negocios por cuenta de
otra (proponente), de manera continuada, mediante una retribución El agente es un
intermediario independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el agente el riesgo de las
operaciones ni representa al proponente.
Ejemplo. Una productor de bulones (proponente) que vende su producción sólo en
Buenos Aires, celebra un contrato de agencia con un agente de comercio para que consiga
clientes en el resto del país. Cuando el agente consigue un cliente, lo contacta con el
productor de bulones para que celebren el contrato de compra y venta, actuando el agente
como simple intermediador (agente sin representación).
b. Régimen legal. En nuestro país la actividad del agente comercial no esta
legislada; en algunos casos dichas actividades están reguladas puntualmente: Agentes de
bolsa, Ley 17.811; Agente de seguro, Ley 22.400; Agentes de viajes, Ley 18.829 y dec.
2254/70; etc.).
6. Contrato de concesión comercial.
a. Concepto.
En el contrato de concesión comercial, el concesionario, que actúa en nombre y por
cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y
prestar los servicios y proveer las garantías, los repuestos y accesorios (originales o no)
según se haya convenido.
El concesionario actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros.
Ejemplo. La empresa Ford Motor Argentina (concedente) celebra un contrato de
concesión comercial con Primus S.A. (concesionario) para que venda automóviles Ford en la
ciudad de Azul, provincia de Buenos Aires, y preste el servicio de garantía pos venta, con
provisión de repuestos originales, etc., a cambio de: una retribución del 30 % del valor de
venta de cada automóvil, un importante descuento en repuestos originales, y soporte
logístico y técnico (capacitación) en los servicios pos ventas y refacción de las unidades.
Generalmente estos contratos someten al concesionario a una relación de
exclusividad con el concedente, en materia de productos y territorio.
7. Contrato de distribución comercial.
a. Concepto.
Es el contrato por medio del cual una de las partes (distribuidor) se obliga a adquirir
de la otra parte (fabricante, productor distribuido), mercaderías o productos que éste
produce o fabrica, para colocarlas masivamente por cuenta y riesgos propios, a cambio de
un descuento sobre el precio de las mercaderías (margen de reventa) y también ventajas
en abonarlas (a plazo y financiación).
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Ejemplo. Un productor de vinos de Salta le vende a un distribuidor en Buenos Aires,
2.000.000 de botellas con un descuento del 40% a pagar en 120 días. El distribuidor
(mayorista), a su vez las vende a vinerías, supermercados y almacenes de Buenos Aires con
un 20 % de descuento, obteniendo un 20% de utilidad bruta.
b. Diferencia con la contrato de agencia.
El distribuidor actúa en nombre propio y compra los bienes a distribuir a un precio
menor y con ventajas en cuanto al plazo y financiación; el agente es un intermediario.
c. Diferencia con el contrato de concesión comercial.
Mientras en la distribución, el objeto es mercadería común de consumo (vino, libros,
lácteos, etc.), en el contrato de concesión el objeto es mercadería de mayor tecnología
como automóviles, electrodomésticos, electrónicos, etc.). El distribuidor no otorga servicios
ni garantía pos venta, ni vende repuestos originales; el concesionario esta obligado a ello. El
distribuidor puede ser exclusivo o no (con territorio o cartera de clientes o no), el
concesionario siempre es exclusivo. El distribuidor adquiere la mercadería a un precio
menor, con ciertas ventajas para venderlas al precio sugerido por el productor, en la
concesión, el concesionario no adquiere los bienes, los vende recibiendo como
contraprestación del concedente, una retribución que es un porcentual de la venta; agotado
el modelo o discontinuado la producción del mismo, el concesionario puede devolver las
unidades al concedente; en la distribución no (salvo cláusula en contrario).
8. Contrato de suministro comercial.
a. Concepto.
Es el contrato por el que el suministrante (proveedor) se obliga a entregar bienes,
insumos o mercaderías, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o
continuada, y el suministrado (proveído) se obliga a pagar un precio por cada entrega o
grupo de ellas.
b. Características. Las prestaciones realizadas por el proveedor suministrante
pueden ser:
1) Continuadas: Cuando la entrega es de manera ininterrumpida y el suministrado
consume la cantidad que quiere (v. g., suministro de agua, gas, telefonía, energía eléctrica,
etc.).
2) Periódicas: Le entrega se realiza de manera periódica y los intervalos
entre cada prestación son regulares (v. g., suministro de carne a un restaurante cada 2
días, suministro de papelería a una empresa cada 15 días, etc.).
c. Diferencia con la compra y venta.
24
En la compra y venta, generalmente la cosa es un sola, se entrega una sola vez y se
transfiere la propiedad de la misma; en el suministro son varias las cosas a entregar de
manera periódica y prolongada, y la entrega puede ser generalmente por venta, uso,
locacion, etc. (v. g., suministro de trajes para una obra de teatro, durante cinco meses, a
medida que los vaya pidiendo el suministrado, etc.).
9. Joint Ventures.
a. Origen y terminología. Conforme al Common Law británico, el término “to join”
significa juntar, ligar, afiliarse, aunar, asociarse. “Venture” significa empresa,
emprendimiento, riesgo, aventura, negocio.
“Joint Venture” significa empresa en común, emprendimiento en común, es un
típico contrato de naturaleza mercantil en permanente evolución tanto en término legales
como en comerciales.
“Equity Joint Ventures” significa emprendimiento o proyecto en común en
igualdad de condiciones, asociación de empresas en igualdad de condiciones para un
emprendimiento o proyecto en común.
b. Características.
1) Destinado a un proyecto: si bien puede durar un tiempo, nació para concretar
negocios específicos (para los negocios en general se siguen utilizando los dos pilares del
business law: partnership y corporation).
2) Sujetos: pueden ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras.
3) Sus integrantes aportan al proyecto en común: los aportes de las partes
intervinientes al emprendimiento ad hoc pueden estar representados por activos, dinero,
conocimientos, recursos humanos, tecnología, bienes, o servicios en general necesarios
para el objetivo que se han propuesto.
4) Propiedad en común: la existencia de una propiedad en común se ve reflejada
en los balances e inventarios en los cuales se detallan los activos de propiedad del E. Joint
Ventures; e) Control y dirección del proyecto en común: el manejo conjunto del negocio no
esta relacionado obligatoriamente, con el tipo o proporción del aporte efectuado por los
partícipes. Puede inclusive acordarse la delegación del manejo del J.V. en alguno o algunos
de sus integrantes.
5) Facultad para representar y obligar: deviene como una consecuencia
necesaria del punto e).
6) Utilidad común: la expectativa de lucro o beneficio es otro componente
infaltable en esta figura.
7) Pérdidas: el derecho a participar en las utilidades que arroja el negocio en
común hace a la esencia del J.V. Pero, en lo que hace a la participación en las pérdidas se
acepta que se puede convenir no participar de las mismas. Este planteo obviamente resulta
25
inaceptable en cualquier otra forma societaria pues no es lícito pactar esta cláusula, siendo
ésta, en consecuencia, otra diferencia del J.V. a tener en cuenta.
8) Conservan su identidad e individualidad: dado que los partícipes no
constituyen un nuevo sujeto de derecho por el cual son absorbidos, conservan su identidad
e individualidad. Por ello es que, fuere del proyecto en común, los integrantes conservan la
facultad de seguir en otros negocios incluso compitiendo entre sí.-
c. Es un típico Contrato Innominado (conforme al art. 1143 del C. Civil) o un
contrato atípico encuadrado dentro de:
1. Los contratos denominados de colaboración empresaria: los que tienen una
función de cooperación entre las partes en miras de lograr un objetivo en común. Sus
partícipes generalmente son las empresas.
2. Contratos asociativos: El J.V. es un contrato asociativo no societario (no es una
sociedad) puesto que los partícipes (empresas) se asocian pero sin absorberse
individualmente ni creando un sujeto de derecho distinto de ellos.
3. Contratos plurilaterales: son aquellos que tiene mas de dos partes interesadas.
4. Contratos de duración: El J.V. es impensable como un contrato de ejecución
única o instantánea. La duración, la permanencia del vínculo nacido entre las partes, es en
miras al cumplimiento del fin propuesto, sin importar si la ejecución es continuada, de
tracto sucesivo o de ejecución periódica.
5. Contratos de organización: cuando para alcanzar el fin propuesto se necesita
que se estructure toda una organización. En el J.V. se determina su organización: forma,
domicilio, objeto, funcionarios, remociones, manejos de los negocios, temas que requieren
aprobaciones especiales, financiación, ejercicio de derechos de voto, ley aplicable,
competencia, procedimientos, opciones de compra, plazo de duración, etc.
d. Tipos.
1) Contractual joint venture: es el contrato que más se ha acercado a la
partnership o sociedad colectiva.
2) Equity joint venture: utilizando la estructura de la sociedad por acciones la
complementa, colateralmente, con acuerdos que definen la organización del J.V.
3) Joint venture corporation: cuando participan en la integración sociedades por
acciones.
4) Internacional joint venture: generalmente se utiliza esta expresión para
representar la relación contractual entre un inversor extranjero con capitales locales,
privados o estatales.
En la actualidad, en el campo del Mercosur existen varios Joint Ventures de origen
argentino-brasileros, en los cuales se ha previsto como solución de conflictos el arbitraje
internacional.
26
III. TÍTULOS DE CRÉDITO (CAMBIARIOS).
1. Concepto.
Es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en
el mismo. Los títulos de crédito a los cuales dan origen los negocios, constituyen una masa
superpuesta a las cosas; una masa que circula con leyes propias sobre el inmenso cúmulo
de cosas muebles e inmuebles, que forman la riqueza social.
Nos encontramos en una fase económica en que la riqueza tiende cada vez más a
hacerse representar por títulos de crédito y a circular económica y jurídicamente por medio
de los mismos, creando, sobre la circulación de las cosas muebles e inmuebles, una
circulación de papel sometida a las propias leyes y a sus propias crisis.
El sistema jurídico, que regula la circulación de los títulos de crédito con sencillez y
seguridad, favorece poderosamente la formación del ahorro y su empleo útil en el comercio,
en las industrias y en las obras públicas, porque proporciona al aportador de dinero, que
acumuló un capital con su ahorro, un título que da una utilidad y que puede transformar
rápidamente en numerario, vendiéndolo o pignorándolo.
La circulación fácil y segura de los títulos de crédito favorece igualmente a las
empresas públicas y privadas que tienen necesidad de capitales, porque disminuye el tipo
de interés que deben satisfacer a sus prestamistas, los cuales, cuando tengan la seguridad
de poder negociar rápidamente los títulos recogidos a cambio del dinero, lo suministran a
interés más bajo; y las favorece también porque, dilatando el campo de su posible
colocación en círculos cada vez más alejados, abre el camino a nuevas y mayores
emisiones.
Por último, la circulación fácil y segura hace posibles los empréstitos inconvertibles,
como los del Estado, y las deudas a plazo largo, como las de las empresas de ferrocarriles y
de crédito inmobiliario, porque sustituye la imposibilidad de un cobro inmediato con la
seguridad de una venta fácil.
El sistema jurídico que facilita la circulación y la extinción puntual de los títulos
contribuye, con las demás fuerzas morales y económicas, a formar un ambiente en que la
promesa contenida en el título se estima equivalente a su prestación y en donde el título se
acepta para reemplazar al dinero.
2. Naturaleza jurídica.
a. Aspecto material: Desde este punto de vista, el título valor es un documento
escrito, siempre firmado (unilateralmente) por el deudor.
Es además un instrumento de papel que contiene diversas menciones (requisitos
formales que comportan otra característica de estos documentos: el formalismo que en
general poseen).
27
b. Aspecto sustancial: Desde este punto de vista, el título de crédito (o título
valor) contiene un derecho, un derecho de crédito (Cód. Civil, art. 496 y concordantes) a
favor o beneficio de la persona a quien se le entregue el documento, de conformidad con su
ley de circulación.
c. En cuanto negocio jurídico: Conforma un negocio unilateral porque exterioriza
la voluntad de una sola parte (deudora), expresada en el título.
A la otra parte (acreedora) no le corresponde ninguna obligación, sino el derecho
(cartular) que le confiere el documento, bajo cargas que debe realizar, siempre en su propio
interés y según lo legalmente establecido para cada especie de título.
El concepto de título de crédito dice que son documentos y, a la vez se refiere al
derecho consignado en él.
Así, al documento se le atribuye una característica y al derecho consignado, otras.
El título valor es definido como un documento, firmado por el deudor, como ya se
dijo. Otros negocios jurídicos son definidos por la ley, como actos o contratos, poniendo
énfasis en la manifestación de voluntad de quien o quienes intervienen en ellos. En cambio,
en el título valor el documento tiene la mayor importancia.
En efecto, se define a los títulos valores como documentos, agregando que a éstos
se les consigna o añade un derecho, que según cierta doctrina (Messineo) se “objetiviza”, o
sea que se desprende de inherencias personales en beneficio de la circulación de los
derechos, con mayor indemnidad para los acreedores y el crédito (para el mismo Vivante no
cabe afirmar, en parecido sentido, que se les incorpora un derecho, aunque esta es una
imagen “plástica” que, si bien no real, puede dar bastante noción de cómo se crea en el
título –cosa mueble- y subsiste con él otro elemento conceptual -ideal y abstracto- como es
el derecho, al que se denomina “cartular” (de cartola, cartolare, en italiano, simplemente
“papel”), por oposición al llamado derecho “extracartular”, derivado de la relación sustancial
de base (causa jurídica, en sentido de fuente) que originó el documento.
El documento ha sido tradicionalmente un papel porque sólo el papel podía cumplir la
función que los títulos valores normalmente desempeñan en el comercio. Sin embargo, un
mensaje de datos (v gr. el “documento electrónico”) puede hoy cumplir esa función de
"soporte" del derecho, siempre que te establezca un modo de atribuir la declaración de
modo indubitable a un sujeto de derecho.
En los títulos valores el documento no es meramente probatorio de un derecho, sino
que es a la vez (1) constitutivo (2) dispositivo y (3) probatorio del derecho (cartular). Este
derecho, consignado en el título, no preexiste al título sino que nace con él y de un modo
diverso al que preexistía antes de la creación del documento.
En el documento se hace constar un derecho y de él emerge la obligación correlativa.
Con la firma de ese documento nacen uno y otro. Al crearse el documento, nace el derecho
y la obligación correspondiente. Precisamente, el título valor es un mecanismo creado en la
práctica, elaborado por la doctrina y luego recogido por la Ley, que permite hacer constar
un derecho en un documento, corporizándolo (incorporación, para alguna doctrina;
28
documentación, para otro sector) y jerarquizando el documento que, de esta manera,
adquiere valor en sí mismo.
La jerarquía, las aptitudes y las funciones del documento permiten una forma más
fácil de circulación de los derechos. En efecto, en lugar de ceder tales derechos, se
transmite el documento como una cosa mueble, el que tendrá incorporado el derecho
consignado en él, con lo cual él circula más fácilmente (y más aún en los títulos al portador,
lo cual se ampliará al tratarse sobre la legitimación y las reglas o leyes de esa circulación).
Quien suscribe un título valor se obliga a una prestación frente al poseedor del título,
o quién resulte tal, y no subordina esa obligación a ninguna aceptación, ni a ninguna
contraprestación.
En consecuencia, la fuente de las obligaciones que emanan de un título valor es la
voluntad unilateral de quien lo crea.
3. Caracteres que surgen del concepto legal.
El concepto de título de crédito dice que son documentos y, a la vez se refiere al
derecho consignado en él.
Así, al documento se le atribuye una característica y al derecho consignado, otras.
a. Caracteres del documento.
La doctrina define a los títulos valores como documentos. El documento en el cual se
consigna el derecho tiene las siguientes características.
1) Necesidad.
La posesión del documento es indispensable para ejercer el derecho que en él se
consigna. No hay derecho sin título. No se puede ser titular del derecho mencionado en el
título si no se dispone del mismo. Transmitiendo el documento se transmite el derecho que
él contiene. Mientras existe el documento, existe el crédito en él establecido y éste al
circular, lleva consigo el derecho que contiene.
Quien pretenda ejercer el derecho consignado en un título, debe demostrar que lo
tiene y esto se realiza a través de la exhibición del mismo al momento de exigir la
prestación debida. Quien posea el título y lo exhiba ante el obligado, es el sujeto legitimado
para recibir la prestación, por eso se dice que los títulos valores son títulos de
presentación. Además, cuando la prestación contenida en el título se cumple, el portador
debe entregarlo al deudor para que no siga circulando y el deudor no quede expuesto a que
se le reclame nuevamente la prestación. Por eso se dice también que los títulos valores son
títulos de rescate.
2) Solemnidad.
Los títulos valores son documentos solemnes. “Los documentos y los actos a que
esta ley se refiere, sólo producirán los efectos previstos en la misma cuando contengan las
29
menciones y llenen los requisitos que la misma ley señala salvo que ella lo presuma. La
omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen al
documento o al acto”.
Como se desprende de la norma, la solemnidad alcanza al documento y a los actos
que pueden existir en torno a un título valor, por ejemplo, el acto de endoso, el acto de
aval, el acto de pago y el acto de aceptación. Tanto el documento como cada uno de estos
actos deben contener determinadas menciones y llenar determinados requisitos. Por eso, se
dice que unos y otros son solemnes.
La ley establece las menciones esenciales que debe contener todo título valor.
Además de lo dispuesto para cada título valor en particular, tanto los tipificados por la ley
como los consagrados por los usos deberán llenar los requisitos siguientes:
2) a. El nombre del título valor de que se trate.
2) b. La fecha y el lugar de creación.
2) c. El derecho que en el título se incorpore.
2) d. El lugar y la fecha del ejercicio de tal derecho.
2) e. La firma de quien lo crea (lo libra o lo emita)
“La falta de un requisito formal torna ineficaz al título salvo que la propia ley los
presuma....”.
Esto significa que, en algunos casos, la Ley autoriza a no incluir una determinada
mención porque se crea una presunción para suplir la omisión del suscriptor. En los casos
en que hay presunciones legales para llenar los vacíos de menciones exigidas por la Ley, no
hay problema si falta esa mención. En otras palabras, si un título valor carece de una
mención esencial será inhábil y el obligado por el título, podrá oponer la excepción de
inhabilidad de título en el juicio que se le promueva.
4. Caracteres del derecho.
a. Literalidad.
La literalidad significa que el tenor literal del documento es decisivo para determinar
el contenido y la extensión del derecho que emerge de dicho título. Sólo puede hacerse
valer lo que está mencionado en el documento, no así lo que no consta en el mismo. El
alcance de este atributo puede ser precisado: “El suscriptor de un título valor quedará
obligado en los términos literales del mismo, aunque el título entre en circulación contra su
voluntad o después de que sobrevengan su muerte o incapacidad”.
30
El tenedor no puede pretender más de lo que figura en el documento y el deudor no
puede oponerse al cumplimiento de la prestación, alegando razones que no resulten del
propio documento. Los derechos no pueden ser ni ampliados ni restringidos por constancias
que surjan de otros documentos. Como la literalidad es un rasgo típico de los títulos
valores, cuando falta no hay título valor.
La literalidad no se presenta con iguales rasgos en todos los títulos valores. Existen
algunos en los cuales los derechos del poseedor no resultan de los enunciados del título y
deben completarse con los enunciados de otros documentos. Ejemplo de éstos títulos son
las acciones de una S. A.
b. Autonomía.
La autonomía significa que el poseedor – y cada poseedor - tiene un derecho propio,
nuevo, originario y, por lo tanto, no le son oponibles las excepciones que el deudor podría
invocar frente a los anteriores tenedores del título. En otras palabras, el derecho del
poseedor, es autónomo, es originario, como si el documento hubiera sido creado
directamente a favor de él aunque haya tenido anteriores poseedores. Cada adquirente
recibe el título “ex novo” como si hubiera sido creado para él.
Ejemplo: Aldo firmó un vale a favor de Beto por $ 500, es decir que Aldo se
comprometió a pagar $ 500 a Beto. Luego Beto lo endosa a Carlos; y, Carlos lo endosa y lo
transfiere a Daniel. El último endosatario será entonces Daniel. Ya que Daniel ha adquirido
con ese endoso un derecho autónomo ¿qué significa? y ¿cuáles la consecuencia de ello?
Significa que Daniel le puede exigir a Aldo la prestación y que Aldo no le podrá oponer a
Daniel excepciones que tengan que ver con sus relaciones con Beto o Carlos. Supongamos:
Aldo no le podrá decir a Daniel “no le pago $ 500 porque Beto me debe a mí $ 200 y
entonces tengo derecho a compensar”, porque ello sería una excepción que tiene que ver
con una relación del deudor con su anterior poseedor. Tampoco puede decirle a Daniel: “No
le pago a Ud., los $ 500 porque hice una dación en pago al Sr. Carlos”, etc.
Este atributo se impone para fomentar la transmisibilidad del documento. Nadie
aceptaría recibir un título valor si los derechos que ese título valor le concede pudieren
verse de algún modo retaceados con excepciones del deudor basados en sus relaciones con
tenedores anteriores.
CUADRO COMPARATIVO - Títulos de Crédito. Regulación legal aplicable.
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Títulos de crédito Operaciones y causa Normas
Regulatorias
Carta de Porte terrestre (Guía). Contrato de transporte terrestre de mercaderías. C. de Comercio, art. 162.
Carta de Porte aérea (Guía). Contrato de transporte aéreo de mercaderías. Ley 17.285, art. 119 y
siguientes.
Conocimiento de embarque
(marítimo).
Contrato de transporte de mercaderías por agua. Ley 20.094, art 295 y
sgtes.
Docum. de Transporte Multimodal Contrato de transporte de mercaderías por más de una vía. Ley 24.921, Cap. III.
Certificados de depósito y
Warrants.
Frutos o productos agrícolas, forestales, etc. (depósitos de
granos, vinos, etc.).
Ley 9.643.
Acciones de S.A. y en comandita. Estado de socio y derechos patrimoniales y políticos. Ley 19.550, arts. 207 y
sgtes. Decreto Nº
677/2001.
Debentures. Empréstitos de la S. A. y las S.C.A. Ley 19.550, art. 325 y
sgtes.
Bonos. Empréstitos de las S.A. y las S.C.A. Ley 19.550, arts. 226 y
sgtes.
Obligaciones negociables. Empréstitos de las sociedades anteriores, las cooperativas y
las asociaciones.
Ley 23.576.
Títulos de deuda y certificados de
participación.
Fideicomiso financiero. Ley 24.441, arts. 19 y
sgtes.
Letra de cambio. Prestaciones dinerarias. Decreto 5965/63, arts. 1
a 100.
Pagaré. Prestaciones dinerarias. Decreto 5965/63, art.
101 y sgtes.
Cheques (común y pago diferido) Prestaciones dinerarias. Ley 24.452.
Factura de crédito. Prestaciones dinerarias causadas (compraventa, locación de
cosas muebles, o de servicios, o de obra).
Ley 24.760.
5. Los papeles del comercio en general.
a. La letra de cambio.
Se la menciona en primer lugar porque es el documento más importante y también
el primero históricamente. La letra de cambio es un papel que reúne ciertas formalidades
legales y por el cual una persona encarga a otra el pago de una suma de dinero a una
tercera. La letra de cambio tiene una gran importancia como instrumento de pago
internacional: por medio de ella se simplifican enormemente los pagos solventándose con
una sola letra, varias operaciones comerciales. Así por ejemplo doy a mi acreedor una letra
de cambio para que un deudor mío le abone una suma de dinero y de este modo quedan
32
canceladas dos obligaciones. Pero la verdadera importancia de la letra de cambio como
título de crédito surge de la cláusula a la orden y del endoso, que facilitan enormemente su
circulación.
Por medio de la cláusula a la orden (Algunas legislaciones suprimen este requisito: la
letra sin cláusula alguna es transmisible por endoso y para evitar que esto suceda se hace
necesario inscribir la cláusula "no a la orden"), la persona a cuyo nombre está extendida la
letra (mi acreedor del ejemplo propuesto) puede, a su vez, transferirla a un tercero
mediante un simple endoso, es decir, estampando su firma al dorso del documento.
La letra se extiende, pues, a nombre de fulano de tal, nominativa o a su orden. Por
medio del endoso el titular del derecho imparte esa orden indicando una tercera persona a
la cual se deberá pagar la letra en cuestión. Si al indicar esa tercera persona agrega
nuevamente la cláusula o a su orden, a su vez esa tercera persona podrá transferir la letra
por endoso, y así sucesivamente.
Ahora bien, todos los que firman la letra, no sólo el que la libra sino todos los que la
endosan, son garantes del pago que efectuará el girado o sea aquel a quien se ordena
pagar la suma de dinero. Así, a medida que la letra se va cubriendo de firmas se hace más
y más fácilmente circulable, pues cada vez resulta mejor garantizado el derecho que resulta
de la misma. De este modo la letra actúa como instrumento de crédito, pues resulta fácil a
los comerciantes obtener crédito o embolsar de inmediato el dinero adelantado por la letra,
cediéndola por el endoso a cambio de una suma de dinero.
El titular de la letra, ya sea aquel a cuyo nombre está librada (a su orden) o aquel
que la recibe después de una cadena ininterrumpida de endosos, tiene un derecho contra
cada uno de los firmantes de la letra por el pago íntegro de la suma de dinero en cuestión.
Este derecho se ha independizado de las relaciones entre las partes que dieron
nacimiento al papel. La letra no es un mero documento que sólo acredita la existencia de
una obligación, sino que es la fuente de la obligación. Por medio de la letra aparecen
vinculados como acreedor y deudor dos personas que, quizá, no se conocen ni han tratado
nunca entre ellas. He aquí la novedad enorme que en los principios del derecho civil
introduce el derecho cambiario.
b. El pagaré.
Otro documento muy importante es el pagaré a la orden, en el cual una persona se
compromete a pagar en una fecha determinada una suma de dinero. No hay aquí un tercero
a cuyo cargo se gira la letra sino que el mismo librador es el deudor principal del papel.
La regulación jurídica de la letra de cambio y el pagaré está contenida en el decreto
ley 5.965/63 ratificado por la ley 16.478.
33
d. El cheque. Régimen de la Ley 24.452.
1) Cheque común, art. 2° de la Ley 24.452. Requisitos.
La denominación "cheque" inserta en su texto, en el idioma empleado para su
redacción;
Un número de orden impreso en el cuerpo del cheque;
La indicación del lugar y de la fecha de creación;
El nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago;
La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en
letras y números, especificando la clase de moneda. Cuando la cantidad escrita
en letras difiriese de la expresa en números, se estará por la primera;
La firma del librador. El cheque debe ser extendido en una fórmula proporcionada
por el girado.
2) Cheque de pago diferido, art. 54 (y 2°). Requisitos.
La denominación "cheque de pago diferido" claramente inserta en el texto del
documento.
El número de orden impreso en el cuerpo del cheque.
La indicación del lugar y fecha de su creación.
La fecha de pago no puede exceder un plazo de 360 días.
El nombre del girado y el domicilio de pago.
La persona en cuyo favor se libra, o al portador.
La suma determinada de dinero, expresada en números y en letras, que se
ordena pagar por el inciso 4 del presente artículo.
El nombre del librador, domicilio, identificación tributaria o laboral o de identidad,
según lo reglamente el Banco Central de la República Argentina.
La firma del librador.
3) Conveniencia del registro del cheque de pago diferido.
El cheque de pago diferido, verdadero pagaré con intervención bancaria necesaria, se
encuentra ya incorporado a las prácticas comerciales. Pero, a la par de ello, se advierte un
desuso del sistema de registración. La última reforma a la ley de cheques determina el
libramiento de los cheques de pago diferido a fecha cierta y no a días vista de la
registración, transformando la registración de obligatoria a opcional.
La registración del cheque tiene el carácter de auditoria formal legal: que el cheque
ha sido emitido en legal forma, en fórmula válida, con todos los requisitos y suscripto por
quién puede legitimar pasivamente al cuentacorrentista. Por ello, el girado, antes de
rechazarlo deberá comunicarlo al librador para que corrija los vicios formales si los hubiere.
La solución enfatiza la decisión política de forzar el buen fin del cheque, consecuente
con la decisión de jerarquizar el cheque -tanto del cheque común como del diferido-. Se
evita, a través del registro, el rechazo o devolución por problemas formales que otorgaría
34
un derecho de ejecución, en beneficio tanto del librador para que no pierda el plazo como
del beneficiario para que no se transforme su presunto derecho en un litigio de dudosas
consecuencias.
Esta actuación preventiva del banco girado, en el caso registrador, no se cumple si el
cheque es presentado a la fecha prevista del pago.
Esa presentación permite detectar anticipatoriamente problemas del cobro del
cheque de pago diferido, pues de rechazarse la registración debe recordarse que el art. 57
L.Ch. dispone "El rechazo de registración producirá los efectos del protesto. Con ella
quedará expedita la acción ejecutiva que el tenedor podrá iniciar de inmediato contra el
librador, endosantes y avalistas. Se aplica el art. 39º", no distinguiéndose en si ese rechazo
se produce por defectos formales o sustanciales. Obviamente que la ejecución de un cheque
falsificado enfrentará esa misma excepción en el curso del juicio.
El registro es una opción aconsejable, no solo por las consideraciones formalizadas
supra, sino atendiendo a las disposiciones del art. 60 L.Ch. (ref. por ley 24760) que en caso
de cierre permite atender los cheques registrados, limitando los efectos del cierre al futuro.
De esta manera se evita el estado de cesación de pagos automático del
cuentacorrentista, pues de no normarse tal autorización debería permitirse la inmediata
ejecución de los cheques.
El cheque diferido registrado no podrá ser frustrado por la orden de no pagar, aún
dada por escrito y bajo la responsabilidad del peticionante (art. 34. inc. 4º L C.h. .., o por la
denuncia de pérdida o robo de la libreta. En estos supuestos, la orden sólo puede darse
antes de la registración, y al no producirse la misma el cheque rechazado dejará expedita la
inmediata ejecución. Registrado esa orden de no pagar por el librador será inviable y no
frustrará el pago del cheque si hubiera fondos disponibles. La orden dirigida al Banco para
que éste no pague determinado documento -cheque en el caso-, tiene a impedir un pago
indebido cuando se dan ciertas circunstancias de hecho previstas por la ley, pero sin que
esto incida sobre la validez del documento considerado en su completividad -orden de pago
y título de crédito-, cuestión que debe ser dilucidada ante el órgano judicial. CNCom. ,SALA
B , junio 13 - 978 --- Mester, José c. Bertolotto, Pedro J.) LA LEY, 1979-C, 600 (35.202-S).
El art. 60 L.Ch. hace totalmente aconsejable el registro del cheque diferido, pues
otorga una posibilidad más de llegar a buen fin aún en caso de cierre de la cuenta.
4) Efectos del registro. Efecto importante del cheque de pago diferido registrado
es el no ser afectado por el cierre de la cuenta corriente, como por la muerte o incapacidad
del librador (en contraste con la disposición del art. 23 para el cheque común postdatado).
Es lógico que cerrada la cuenta se rechace el intento posterior de registración de cheques,
pero se autoriza que se sigan atendiendo en esa cuenta corriente los cheques registrados
con anterioridad.
Esto permitirá que quién ha sufrido por alguna razón el cierre de la cuenta no deba
soportar los efectos del rechazo si es su posibilidad atenderlos. El mantenimiento del
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servicio de caja es a los efectos de atender el pago de los cheques de pago diferido por
depósito de efectivo o acreditación de cheques de pago diferido de terceros de los que sea
beneficiario el ex-cuentacorrentista, o de créditos provenientes de otras operaciones en las
que pudiera intervenir la entidad es una posibilidad concreta en la cuenta corriente
vinculada a cheques de pago diferido. El depósito de cheques de pago diferido de terceros
por un cuentacorrentista, para atender sus propios cheques de pago diferido debería ser
una operatoria normal.
El mantenimiento de la cuenta no impide la ejecución por saldo deudor si existiere,
pues habiéndose producido el cierre de la cuenta queda autorizada la acción prevista por el
art. 793 del Código de Comercio.
También conforme al último párrafo de dicho art. 60, si el tenedor del cheque de
pago diferido lo presentó a registración ejercitando su opción en tal sentido, podrá elegir la
jurisdicción, pues el último párrafo se refiere a ser "presentado a registro" para que su
rechazo por cualquier motivo autorice la elección de jurisdicción al tenedor legitimado.
Este será otra de los efectos que hará aconsejable la registración.
No se altera las jurisdicciones y competencias, tanto las que determinan la federal o
provincial, como dentro de ellas la territorial de cada tribunal o por materia que determina
la existencia de tribunales especiales (v. g., ejecuciones).
Tampoco se modifica el régimen en cuanto al ejercicio de acciones causales o de
enriquecimiento, pues la novedad es la opción para la ejecución por cualquier causa -
rechazo de registro o de pago- de un cheque de pago diferido para tramitarla en la
jurisdicción correspondiente a la entidad depositaria o girada.
Se facilita la elegibilidad de este título de crédito, la confiabilidad en el buen fin del
mismo, por cuanto no existirán costos extraordinarios ante una eventual ejecución, pues el
acreedor no deberá trasladarse fuera de su jurisdicción, siendo a cargo del librador-
incumplidor asumir esos costos cuando su conducta así lo imponga.
La previsión normativa se justifica en cuanto debe suponerse -sin admitirse prueba
en contrario- que el negocio causal vinculado a la creación y entrega del mismo se realiza
en el lugar donde se encuentra la entidad en la que se presenta al registro, constituyendo la
intervención del banco girado una relación de servicio en beneficio del librador. Por esta
razón, no existiendo norma alguna que lo impida y por seguridad jurídica, se establece en
esta ley como lugar de cumplimiento del contrato de emisión el del la entidad donde se
presentó a registrar, y el del la entidad girada como domicilio contractual determinado por
el librador para la atención de esos libramientos. Se respeta así la tradicional disposición
que suelen contener los Códigos de Procedimiento en cuanto a que el actor puede elegir
entre la competencia que determina el lugar de cumplimiento del contrato o el domicilio del
deudor.
Si el tenedor del cheque de pago diferido no lo presentó a registración, ejercitando
su opción en tal sentido, perderá la facultad de elegir la jurisdicción, pues el último párrafo
se refiere a ser "presentado a registro" para que su rechazo por cualquier motivo autorice la
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elección de jurisdicción al tenedor legitimado. Esta será otra de las causas que haga
aconsejable la registración.
El cheque de pago diferido no presentado a registro deberá ejecutarse en la misma
jurisdicción prevista para el cheque común. La competencia para conocer en la acción
tendiente a forzar el pago de un cheque es atribuido, por mandato de ley, al juez del
domicilio del banco girado y a ella quedan sometidos todos los obligados por el libramiento
o por el endoso del mismo en tanto el tenedor legitimado no ejerza la prerrogativa, del
apartado 3º del art. 1º del dec-ley 4776/63 (ADLA, XXIII-B, 844). CNCom. ,SALA A , marzo
18 – 983 -Constanzo, Miguel A. c. Lobaty, Juan A.. ED, 105-400. La jurisprudencia
permitiría apartarse de la jurisdicción del domicilio especial: Puede demandarse al obligado
por un cheque en su domicilio real, ya que la doctrina plenaria ("Reynoso c. Lima de
Echeverría", del 19-5-80 - Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 581-) no descarta tal posibilidad y
además porque la competencia territorial establecida por la ley de fondo no es inexcusable
en tanto no aparece fundada en razones de orden público sino de orden práctico. CNCom,
sala A, junio 26 - 985, Homobemus, S. R. L. c. Gutesman, Néstor, LA LEY, 1985-E, 84.
No debe confundirse la jurisdicción determinada por el domicilio, del domicilio donde
debe practicarse notificaciones.
5) La responsabilidad penal del cheque.
El art. 302 Código Penal de la Nación establece: “Será reprimido con prisión de seis
meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no
concurran las circunstancias del artículo 172:
1º el que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin
tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare
en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de
pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma
documentada de interpelación;
2º el que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a
sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado;
3º el que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en
que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago;
4º el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”.
6. El endoso.
a. Requisitos.
1) Debe ser puro y simple, la condición se considerará no escrita.
2) Debe ser por el todo, por una suma parcial es nulo.
3) Debe escribirse en la misma letra o en una hoja de papel debidamente unida a la
letra.
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4) Debe incluir el nombre del endosatario, sino se lo considera en blanco, sólo será
válido al dorso de la letra o qhueque, o sobre su prolongación. Si el endoso fuese en blanco,
el portador puede:
4) a. Llenarlo con su propio nombre o con el de otra persona;
4) b. Endosar nuevamente la letra o cheque, en blanco o a nombre de otra persona;
4) c. Transmitir la letra o cheque a un tercero sin llenar el endoso en blanco y sin
endosarla.
b. Funciones.
1) Legitima el ejercicio del derecho.
2) Transmite el título.
3) Garantiza el cumplimiento.
IV. LAS SOCIEDADES COMERCIALES.
1. Introducción. El contrato de sociedad. La sociedad civil.
a. Concepto. Según el art. 1648 del Código Civil, “hay contrato de sociedad cuando
dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el
fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí”.
Recordemos que las obligaciones (prestaciones) pueden consistir en un: dar, hacer y
no hacer.
b. Elementos.
1) Es necesario la reunión o agrupación de dos o más personas. Este
elemento es común en todos los contratos, se refiere obviamente, a que deben concurrir
por lo menos, dos o más centros de intereses distintos para que exista una sociedad, y que
ninguno de ellos posean intereses enfrentados entre si.
2) Que se reúnan para lograr un fin común. Es el llamado “objeto social”. Este
objetivo o fin común de la sociedad (societario) debe ser la premisa para todos los socios y
por ende, compartido en igualdad de condiciones ya que nadie puede sacar ventajas sobre
las pérdidas de los demás socios, de lo contrario, no habría sociedad.
3) Que ese fin común consista en una utilidad apreciable en dinero. La ley
exige como elemento esencial de la sociedad civil que tenga por fin una utilidad en dinero.
Entran en esta categoría las cooperativas de crédito o de consumo, las sociedades de
socorros mutuos, etc. Estas no dejan un beneficio percibido en dinero y partible entre los
socios, pero hay en cambio una utilidad apreciable en dinero consistente por lo común en un
ahorro y pueden asumir la forma de sociedades civiles.
4) Que todos los socios participen en las ganancias (y en las pérdidas -art.
1652 C. Civil-). Es de la esencia del contrato de sociedad la participación de todos los
socios en las pérdidas y las utilidades; si alguno de ellos no participa de unas o de otras, la
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sociedad es nula (ergo, el contrato social es nulo - art. 1652 C. Civil). Si existe desigualdad
en la forma de repartirse las ganancias, ello debe obedecer a una causa sería y legítima y
que no constituya un modo encubierto de eludir una prohibición legal o algún tipo de lesión.
5) La “affectio societatis”. Lo que une a los socios y constituye el elemento
esencial de la sociedad es el fin común. La doctrina moderna no comparte este criterio.
c. Caracteres. Los mismos pueden ser:
1) Bilateral (o multirateral) y conmutativo. En este último caso, no se trata de
contraprestaciones entre partes que tienen intereses contrapuestos, sino que provoca la
creación de una comunidad de bienes y de trabajo.
2) Oneroso. Todos los socios tienen la obligación de realizar sus aportes (de la
misma naturaleza convenida en el contrato social).
3) Consensual. Basta el sólo consentimiento de las partes para que el contrato de
sociedad se perfeccione y comience a generar sus efectos jurídicos-económicos
(obligaciones y derechos).
4) Contrato de gestión colectiva. Los socios se obligan recíprocamente a
propulsar mediante su cooperación, un fin común (de la sociedad).
5) Contrato de tracto sucesivo. La situación jurídica creada es duradera y consiste
en un sinnúmero de obligaciones y prerrogativas.
6) Intuito Personae. Los socios responden a características y calidades personales.
d. Comparación con las asociaciones. En esta también existe una unión de
personas que persiguen un fin común; pero en nuestro sistema, las sociedades tiene un fin
apreciable en dinero que ha de partirse entre los socios, en tanto que las asociaciones
persiguen fines no patrimoniales. Una mutual puede asumir la forma de sociedad civil o de
asociación, aunque generalmente será lo último, pero existen diferencias:
1) Las asociaciones tienen fines de vida propios que están más allá de los intereses
personales de los individuos que la integran, no interesa que renuncien, mueran o se
renueven; en las sociedades la existencia misma de la entidad está ligada a la de cada uno
de sus componentes.
2) Los socios se crean una situación personal que puede ser distinta de la de cada
uno de los restantes socios; los miembros de una asociación se someten a una situación
general, única para todos.
3) El contrato social sólo puede ser modificado por voluntad de todos los socios
(unanimidad); el estatuto de las asociaciones puede ser modificado, aún en contra de la
voluntad de la minoría, que debe someterse a dicha reforma.
e. Sociedades civiles y comerciales. Las sociedades pueden ser civiles o
comerciales, estas últimas son más importantes que las primeras en la vida económica-
comercial.
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Las sociedades comerciales son aquellas en que dos o más personas se organizan
conforme con uno de los tipos sociales previstos en la Ley 19.550 y sus modificatorias.
Esta ley regula las sociedades comerciales que tienen por objeto la realización de actos de
comercio.
1) Distinciones.
a) Las sociedades comerciales deben inscribirse en el Registro Público de Comercio
(salvo las sociedades en participación -art. 5 Ley 19.550 -); las civiles están exentas de tal
requisito.
b) Las sociedades civiles son siempre intuito personae, las comerciales no siempre.
c) Las sociedades civiles se someten a la competencia civil, las comerciales al fuero
comercial.
d) Formas de constitución y responsabilidad: las sociedades comerciales tienen un
régimen legal complejo que varía según el tipo de sociedad; las civiles no, sólo deben
constituirse bajo la solemnidad de la escritura pública (art. 1184 inc. 3º, Código Civil).
f. Personería jurídica de las sociedades. El art. 33 del Codex Civil reconoce el
carácter de personas jurídicas a las sociedades, pero hay que aclarar que en las civiles, la
separación entre la entidad y los socios es menos neta y completa que la que existe en las
entidades a las cuales el estado otorga personería o en las sociedades comerciales en
general. A diferencia de lo que ocurre en éstas, las deudas de la sociedad pesan sobre los
socios (art. 1713 C. Civil) y la muerte de los socios pone fin a la misma (arts. 1750 y 1760
C. Civil).
g. Nombre da la sociedad. Las sociedades pueden tener un nombre, aunque no
tiene obligación de llevarlo (art. 1678 del Código Civil); esa designación puede consistir en
el nombre de uno o más socios, con o sin el aditamento “y compañía“, pero no pueden
llevar el de una persona que no sea socio (art. 1679 del C. Civil).
h. Sociedad de hecho. Existen las sociedades de hecho, no requieren instrumento
público para su conformación.
i. Administración social. La sociedades se administran según la forma prevista en
el contrato social (como se designarán o renovarán los administradores, sus atribuciones,
duración del mandato, etc. ver art. 1677 y siguientes del Codex Civil).
En cuanto a las obligaciones, objeto, capacidad, aportes, participación, extinción, etc.
nos remitimos a los principios generales.
j. Autoridad de aplicación. En la ciudad autónoma de Buenos Aires son la
Inspección General de Justicia y Registro Público de Comercio; y en la provincia de Buenos
Aires, la Dirección de Personas Jurídicas y Registro de Sociedades.
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2. Las sociedades comerciales. La Ley 19.550 y sus modificatorias.
a. Concepto.
Cuando dos o más personas se unen, poniendo en común bienes o industria para
practicar actos comerciales y con propósitos de lucro, la sociedad -institución que figura ya
en el derecho civil- se tipifica como sociedad comercial. La ley agrega otro requisito: que la
sociedad se organice conforme a uno de los tipos previstos en la misma. En efecto,
según la Ley 19.550 de Sociedad Comerciales, habrá sociedad cuando dos o más personas
en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en la misma se obliguen a
realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios,
participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
b. Constitución.
La constitución de una sociedad comercial se manifiesta mediante un contrato de
sociedad, firmado por los socios, en el que manifiestan su acuerdo y reglamentan sus
derechos y obligaciones para con la sociedad.
El instrumento del contrato es privado cuando se realiza personalmente entre los
socios, sin intervención de ningún funcionario publico. Cuando hay intervención de un
escribano público y el contrato se protocoliza, el instrumento es público; también es
conveniente al suscribir el contrato social en instrumento privado, certificar las firmas de los
socios por el notario, a efectos de evitar ulteriores problemas (v. g., constitución de una
S.R.L.).
De todas maneras, la sociedad sólo se considera regularmente constituida al ser
inscripta en el Registro Público de Comercio, dentro de los quince (15) días de su
otorgamiento. Si hubiera sido realizado por instrumento privado, la inscripción se hará
previa ratificación ante un juez, a menos que las firmas estén certificadas ante escribano
público.
c. Requisitos del contrato.
El contrato debe contener: Nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión,
domicilio y D.N.I./C.U.I.T. de los socios; razón social o denominación y domicilio de la
sociedad; designación del objeto social que debe ser preciso y determinado; capital social
expresado en moneda nacional de curso legal y forzoso y mencionando el aporte de cada
socio; plazo de duración de la sociedad; organización de la administración, fiscalización y
reuniones de los socios; reglas de distribución de utilidades y soporte de las pérdidas, en
caso de omisión, se aplicará en proporción a los aportes.
d. Libros.
Están compuestos por hojas encuadernadas y foliadas, deben ser inscriptos y
rubricados en el Registro Público de Comercio, podrán ser reemplazados por medios
mecánicos u electrónicos autorizados, menos el libro de inventario y balance.
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1) Libro diario. En se asientan todos los registros cronológicos de las acciones y
hechos económicos de la empresa, brinda información específica sobre los estados de las
cuentas y las operaciones incluyendo fecha, cuentas involucradas, importes, comprobantes,
etc.
2) Libro de inventario y balance. Comprende el registro del balance general, el
estado de resultados, el estado de origen y aplicación de fondos, y el estado de evolución
del patrimonio neto.
3) Libro de impuestos. En él se registra el IVA compras e IVA ventas. Si bien no
son legalmente obligatorios, estos libros subsidiarios son de aplicación práctica usual, pues
registran las compras y las ventas discriminando el IVA correspondiente a cada operación.
4) Libro de sueldos y jornales. En el se registra la asistencia y las remuneraciones
correspondientes a los empleados de la sociedad.
5) Libro de actas. Se registran en él las decisiones tomadas por los socios en las
reuniones, deberá ser firmado por los mismos.
6) Libro de actas de directorio. Es el registro de las decisiones tomadas por los
miembros del directorio de la sociedad, deberá ser firmado por los asistentes a la reunión.
7) Libro de actas de asambleas. En él se registran de las decisiones tomadas en
la asamblea de socios. En las sociedades anónimas deberá ser firmado por el presidente y
por los socios que se designen a tal efecto.
8) Libro de registro de acciones. Se especifican la clase, cantidad, valor,
pertenencia, serie y demás datos relativos a las acciones emitidas por la sociedad.
9) Libro de registro de asistencia a asambleas. Se especifica el nombre, número
de documento, domicilio y la asistencia (firma) de los socios de la sociedad anónima en las
asambleas de socios.
Independientemente de lo legislado, hay libros que son de uso tradicional en la
contabilidad y otros que han sido reemplazados por medios electrónicos, la aplicación de la
tecnología hace más fácil la contabilidad y el manejo documental contable, especialmente
en las sociedades cuyo volumen de operaciones dificultaría el registro periódico de las
operaciones comerciales, pero debido a la vulnerabilidad de los sistemas, se rescata la
utilidad de los libros como medio de prueba y control de los hechos económicos.
3. Tipología de las sociedades comerciales en la Ley 19.550.
a. La Ley 19.550 “tipifica” varios tipos de sociedades:
En la sociedad colectiva los socios responden ilimitada y solidariamente por las
obligaciones de la sociedad.
En la sociedad en comandita simple hay otros (comanditarios) que suministran
solamente una suma de capital y se obligan nada más que en esa medida.
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En la sociedad de capital e industria, uno o más socios se limitan a aportar su
industria y tienen una participación en las ganancias. Pero las formas más importantes
de sociedad comercial son aquellas en que se aparta una porción de patrimonio y se la
afecta a la sociedad sin que los socios estén obligados a responder más allá de la cuota
estipulada.
Las sociedades comerciales, en las que se ve claramente jugar un principio
novedoso con relación a la concepción tradicional civilista, están representadas actualmente
por tres grupos:
1) Las sociedades de responsabilidad limitada, que deben hacer constar en su
denominación ese carácter por medio del aditamento "sociedad de responsabilidad
limitada", o la sigla "S. R. L." el capital social se divide en cuotas.
2) Las sociedades anónimas, una de las creaciones más importantes del derecho
comercial. En la sociedad anónima los socios desaparecen del primer plano que pasa a ser
ocupado por el capital. Este se divide en fracciones pequeñas que, con el nombre de
acciones, son representadas por títulos nominativos o al portador.
La acción, por su parte, es transmisible, generalmente por la vía de un simple
endoso o por el simple traspaso manual (acciones al portador). Los negocios de la sociedad
son dirigidos por un directorio nombrado por los accionistas. Con el mecanismo de la
sociedad anónima se consiguen reunir grandes masas de capital para empresas de
envergadura, con las ventajas para los socios de no estar ligados definitivamente a la
sociedad y de poder recuperar en cualquier momento el importe de su capital vendiendo sus
acciones particularmente o en la Bolsa. Las sociedades anónimas son objeto de una
vigilancia particular por el estado y requieren su autorización previa para poder funcionar
como tales.
3) Las sociedades en comandita por acciones, en las cuales el capital
comanditario es representado por acciones y que se rigen en general por las reglas
aplicables a las sociedades anónimas.
El 9 de septiembre de 1983 se sancionó la ley 22.903 que reforma 80 artículos de la
ley 19.550 e incorpora 17 artículos que receptan los contratos de colaboración empresaria,
que incluyen las agrupaciones en colaboración y las uniones de empresas. Las
modificaciones introducidas por esta ley, han sido, en general, consecuencia de los
pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales más significativos producidos desde.
1972.
b. Sociedad de hecho.
Es aquella que funciona como sociedad sin haberse instrumentado. Se le aplican las
leyes correspondientes a las sociedades irregulares, la responsabilidad por los actos
realizados en nombre de la sociedad recae en todos los socios de manera solidaria e
ilimitada. La administración recaerá sobre los socios de manera conjunta o separada. Debe
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regularizarse mediante la adopción de uno de los tipos previstos por la ley previo acuerdo
por mayoría entre los socios. La razón social variará de acuerdo con el tipo de sociedad
adoptado. Los libros obligatorios son los comunes a todas las sociedades: diario, inventario
y balances, sueldos y jornales, IVA compras, e IVA ventas.
c. Sociedad colectiva.
En esta sociedad, los socios contraen responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria
por las obligaciones sociales. La razón social de formará con el nombre de alguno, algunos o
todos los socios, si no figurasen todos se agregara "y Compañía" mas la denominación
"Sociedad Colectiva" o "S.C.". La administración y supervisión estarán a cargo de quien se
designe en el contrato, o en su defecto de cualquiera de los socios indistintamente, salvo
que se especifique la actuación conjunta de los mismos, en cuyo caso no podrán actuar
separadamente. El administrador o gerente podrá ser removido por mayoría de decisión sin
necesidad de pruebas, salvo que se especifique lo contrario en el contrato social, en cuyo
caso conservará el puesto hasta la sentencia correspondiente. Para esta sociedad se
entiende por mayoría, la mayoría de capital. El capital está compuesto por dinero o en su
caso, su equivalente en especies, valuado en moneda de curso legal u forzoso. Los libros
obligatorios para esta sociedad son: diario, inventario y balances, actas, sueldos y jornales,
IVA compras, e IVA ventas.
d. Sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.).
Como el capital se divide en cuotas, la responsabilidad de los socios se limita al
monto de las cuotas que suscriban. La denominación de la sociedad podrá incluir el nombre
de uno o más socios, agregándose la indicación “Sociedad de Responsabilidad Limitada” o
"S.R.L.". Las cuotas sociales tendrán igual valor, las que pueden ser de diez (10) pesos o su
múltiplo. El capital podrá conformarse con dinero o especies, contando para el primero, con
un plazo de dos años para integrar el 75 % del mismo, y el 25% restante y las especies
deberán integrarse al momento de la constitución. Las cuotas son libremente transmisibles
salvo disposición en contrario en el contrato. La administración y representación
corresponde a uno o más gerentes, socios o no, designados en el instrumento constitutivo o
posteriormente, por tiempo determinado o indeterminado, en forma conjunta o indistinta,
con atribuciones especificas o generales. La fiscalización puede establecerse de manera
optativa mediante el nombramiento de un síndico o la creación de un consejo de vigilancia,
de manera obligatoria para las sociedades cuyo capital supere los 2.100.000 pesos. En
ambos casos se aplicarán supletoriamente las reglas correspondientes a la sociedad
anónima. En cuanto a las asambleas de socios, en el contrato se especificará su frecuencia y
la forma de deliberar y de tomar acuerdos. Los libros obligatorios son el libro diario, de
inventario y balances, de actas, de sueldos y jornales, libros de IVA compras e IVA ventas.
e. Sociedad anónima (S.A.).
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En este tipo de sociedades, el capital está representado por acciones y los socios
limitan su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas.
La denominación puede incluir el nombre de una o más personas de existencia
visible más la expresión "Sociedad Anónima" o "S.A.".
La constitución deberá realizarse por instrumento público (escritura pública) y por
acto único o por suscripción pública de acuerdo con las formalidades expresadas en la Ley
19.550.
El capital social inicial no podrá ser menor a 12.000 pesos y debe suscribirse
totalmente al momento de la celebración del contrato. En los supuestos de mora, aumento,
capitalización de reservas, limitaciones, resarcimientos y demás circunstancias relativas al
mismo, se cumplirán con las formalidades expresadas en la Ley 19.550 al respecto. Las
acciones serán de igual valor, expresado en moneda nacional de curso legal y forzoso. En el
caso de que se coticen en bolsa, la Comisión Nacional de Valores ejercerá funciones de
fiscalización sobre la sociedad en los ámbitos que sean de su competencia. La
administración de la sociedad anónima recaerá sobre su directorio, el cual será
representado por un presidente; este órgano es nombrado por los socios en la asamblea
ordinaria (máxima autoridad de la S. A.), quienes también decidirán sobre los asuntos
relativos a la designación y remoción de síndicos y miembros del consejo de vigilancia como
así también sus responsabilidades y remuneraciones, modificaciones del capital; también se
aprobarán, impugnarán y/o rechazarán el balance general o memoria anual en su caso, el
estado de resultados, la distribución de las ganancias y las pérdidas, las memorias, los
informes de la sindicatura y todas las cuestiones que no recaigan en otros órganos.
El síndico o consejo de vigilancia tendrá a su cargo la fiscalización de la sociedad.
Los libros obligatorios para la sociedad anónima son: libro diario, de inventario y
balances, de sueldos y jornales, de IVA compras e IVA ventas, de actas de asambleas, de
actas de directorio, de registro de asistencia a asambleas, y el de registro de acciones.
V. AGRUPACIONES EMPRESARIALES. ASOCIATIVIDAD
1. Formas de asociatividad.
Los consorcios son grupos de empresas formados como mínimo por 5 integrantes.
Actualmente en Argentina hay 120 consorcios formados oficialmente.
2. Consorcios de Exportación:
ACE – Asociación de Colaboración Empresaria
UTE – Unión Transitoria de Empresas
Consorcio de Exportación - Ley 26.005 de Consorcios de Cooperación.
a. ACE – Asociación de Colaboración Empresaria
Agrupaciones de colaboración (artículos 367 y 376 Ley 22.903)
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Actividad Mutualista (“hacia adentro”: trabajo en equipo, entre las partes, para lograr
mejores productos, por ejemplo).
Inexistencia de lucro.
Falta de vinculación al mercado.
Artículo 368: “La agrupación en cuanto tal no puede perseguir fines de lucro, las
ventajas económicas que genere la actividad recaigan directamente en el patrimonio de las
empresas participantes…”
a.1) El objeto contractual: No puede conducir a la obtención de lucro directo para
sus integrantes (desvinculación al mercado), impidiendo la producción e intercambio de
bienes o servicios con terceros.
Sirve exclusivamente para que sus miembros puedan producir o vender mejor o
prestar más eficientes servicios.
a.2) Limitaciones al objeto contractual:
- Estricta
- Intermedia
- Liberal
b. UTE – Unión Transitoria de Empresas.
Es un contrato mediante el cual las sociedades constituidas en el país y los
empresarios individuales domiciliados en él y/o sociedades constituidas en el extranjero se
reúnen para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto dentro o
fuera del país. No se trata de una nueva sociedad, sino de la unión de esfuerzos para llevar
a cabo un proyecto común, que no da origen a un nuevo sujeto de derecho. La duración del
contrato será la de la obra, servicio o suministro que dio origen al contrato.
El contrato puede realizarse por instrumento público o privado y debe inscribirse
juntamente con la designación de su representante en el Registro Público de Comercio.
La UTE no posee patrimonio propio, sino un Fondo Común Operativo constituido por
los integrantes, a quienes pertenece en la proporción que les corresponda en el contrato.
Esta reunión de empresas en forma transitoria reagrupa recursos propios sin que
dicha relación conlleve la creación de una nueva empresa.
Posee un régimen de carácter contractual.
Objetivo en común: se cumple y se disuelven.
UTE: “hacia fuera”: obtener lucro/ prestar servicios/ vender, a terceros.
Unión Transitoria de Empresas (art. 377 a 383 Ley 22.903)
Contrato de transitoriedad (se disuelve cuando el objeto contractual se cumple) y
especificado.
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Contrato de coordinación empresaria constituido para el cumplimiento o ejecución de
una obra, servicio o suministro concreto (por ejemplo licitación)
El plazo de duración contractual debe ser igual al de la obra, servicio o suministro que lo
constituye.
Supone intención de lucro.
c. Los consorcios de cooperación.
Contrato asociativo, plurilateral de organización, comprendido dentro de los llamados
contratos de colaboración empresaria, de naturaleza cooperativa y mutualística, cuyo objeto
es establecer una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar o
concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas o
no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados. Dentro de
las operaciones, por supuesto incluye los consorcios de cooperación cuyo objeto contractual
está relacionado con la exportación.
c.1. La Ley 26.005 de “Consorcios de cooperación” regula:
- Acuerdos plurilaterales de organización y asociativos en sentido amplio.
- Amplitud en la forma de constitución.
- Para operaciones definidas o no al momento de la constitución.
- “Concretar operaciones”: se podrá vincular al mercado.
- Intercambio con actores mercantiles, operaciones económicas.
- La actividad grupal no debe tener vinculación con la actividad individual.
Artículo 1° - Las personas físicas o jurídicas, domiciliadas o constituidas en la
República Argentina, podrán constituir por contrato “Consorcios de Cooperación”
estableciendo una organización común con la finalidad de facilitar, desarrollar, incrementar
o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, definidas
o no al momento de su constitución, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados.
Artículo 2° - Los “Consorcios de Cooperación” que se crean por la presente ley no
son personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de derecho. Tienen naturaleza contractual.
Artículo 3° - Los “Consorcios de Cooperación” no tendrán función de dirección en
relación con la actividad de sus miembros.
Artículo 4° - Los resultados económicos que surjan de la actividad desarrollada por
los “Consorcios de Cooperación” serán distribuidos entre sus miembros en la proporción que
fije el contrato constitutivo o en su defecto, en partes iguales entre los mismos.
Artículo 5° - El contrato constitutivo podrá otorgarse por instrumento público o
privado con firma certificada, inscribiéndose conjuntamente con la designación de sus
representantes en los registros indicados en el artículo 6.
Artículo 7° - Los contratos de formación de “Consorcios de Cooperación” deberán
contener obligatoriamente:
1. El nombre y datos de los miembros.
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2. El objeto del contrato.
3. El término de duración del contrato.
4. La denominación, integrada con la leyenda “Consorcio de Cooperación”.
5. La constitución de un domicilio especial.
6. La determinación de la forma de constitución y monto del fondo común operativo.
7. Las obligaciones y derechos convenidos entre los integrantes.
8. La participación de cada contratante en la inversión del proyecto consorcial.
9. La proporción en que se responsabilizarán los participantes por las obligaciones que
asumieren los representantes en su nombre.
10. Las formas y ámbitos de adopción de decisiones.
11. La determinación del número de representantes del Consorcio, forma de elección y de
sustitución, así como sus facultades, poderes y formas de actuación,
12. Las mayorías necesarias para la modificación del contrato, separación, exclusión y
admisión de nuevos participantes.
13. Las sanciones por incumplimientos de los miembros y representantes.
14. Las causales de revocación o conclusión del contrato y formas de liquidación del
Consorcio.
15. Las formas de confección y aprobación de los Estados de Situación Patrimonial.
16. La obligación del representante de llevar los libros de comercio y confeccionar los
Estados de Situación Patrimonial, proponiendo a los miembros su aprobación en forma
anual.
Artículo 8° - Los contratos de formación de “Consorcios de Cooperación” deberán
establecer la inalterabilidad del fondo operativo.
Artículo 10° - Son causales de disolución del Consorcio, además de aquellas que
pudieren haber sido previstas en el contrato de formación:
1. La realización de su objeto o la imposibilidad de cumplirlo.
2. La expiración del plazo establecido.
3. Decisión unánime de sus participantes.
4. Si el número de participantes llegare a ser inferior a dos.
5. La disolución, liquidación, concurso preventivo, estado falencial o quiebra de uno de los
miembros consorciados, no se extenderá a los demás, salvo que ello resultare imposible
fáctica o jurídicamente.
c.1) Reglamento interno:
Atribuciones y responsabilidad de la gerencia.
Normas para la admisibilidad de nuevos socios.
Normas para evaluación de parámetros de calidad, de capacidad exportadora, etc.
Reglas en cuanto a selección de producto, distribución porcentual o la cuota de cada
empresa.
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Establecimiento de las cuotas asociativas y de los aportes mensuales para el
funcionamiento del consorcio.
Reglas claras sobre acciones a realizar en conjunto y a realizar individualmente.
Normas para el desarrollo de una política de imagen y comunicación del consorcio.
Normas claras sobre registro y uso de la marca.
Normas sobre el porcentaje a ser cobrado por el consorcio sobre venta de producto del
consorcio.
Normas sobre la propiedad y utilización de máquinas y equipos comprados para uso en
conjunto.
3. Cuadro comparativo entre las tres formas asociativas contempladas en la
legislación vigente en la Argentina.
ACE UTE Consorcio
Fin Mutualista y de
cooperación.
Coordinación. Mutualista y de
cooperación.
Objeto Mejorar una fase de la
actividad empresa-ria. No
opera en el mercado.
Ejecutar una obra,
servicio o suministro con
un fin específico.
Comprar e importar para
exportar en conjunto.
Miembros Personas físicas y/o
jurídicas.
Personas físicas y/o
jurídicas.
Naturaleza contractual.
Duración Máximo 10 años,
renovable.
Transitoria. No está condiciona- do.
Forma Por escrito, se inscri- be
en Inspección General de
Justicia.
Por escrito, se inscri- be
en Inspección General de
Justicia.
Por contrato, a tra- vés
de int. Público o Privado.
Contrato Debe tener los con-
tenidos exigidos por el
artículo 369.
Debe tener los con-
tenidos exigidos por el
artículo 378.
Debe tener los con-
tenidos exigidos por la
Ley 26.005 Art. 7°.
Carácter No es persona jurídica.
No es sujeto de derecho.
No es persona jurídica.
No es sujeto de derecho.
No es persona jurídica.
No es sujeto de derecho.
Patrimonio Los miembros aportan a
un fondo operativo.
Los miembros aportan a
un fondo operativo.
Los miembros aportan a
un fondo operativo.
Responsabilidad Ilimitada y solidaria. No es solidaria, salvo
pacto en contrario.
Limitada a aquella
convenida entre los
socios. No es solidaria.
Dirección Una o más personas
físicas.
Una o más personas
jurídicas.
4. La Ley 26.005. Sus ventajas y beneficios con relación a los contratos de
colaboración existentes
a. Con la Agrupación de Colaboración Empresaria – ACE.
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- Abarca tanto a la fase interna destinada a la exportación de las empresas consorciadas,
como su vinculación con el mercado a través de la concreción de exportaciones a nombre
propio como consorcio o por cuenta y orden de terceros.
- La responsabilidad de las operaciones celebradas por el Consorcio, si lo permite el tipo de
operación, es solidaria para las empresas integrantes únicamente hasta el monto del fondo
común operativo si así se ha establecido.
b. Con la Unión Transitoria de Empresas – UTE.
- No se limita, a operaciones determinadas y de carácter transitorio, sino por el contrario,
abarca operaciones de exportación indeterminadas por todo el plazo de su constitución.
- La figura del Consorcio tiene vigencia y operatividad tanto para la fase interna de sus
integrantes, relacionada con la exportación, como con la concreción de operaciones de
exportación. La UTE en cambio se constituye para operaciones externas, operando en el
afuera de cada empresa y no en el aspecto interno.
c. Ventajas y beneficios jurídicos
Evita la constitución de una nueva sociedad como persona jurídica y en
consecuencia:
- La rigidez operativa de una estructura societaria independiente.
- La pérdida de la individualidad empresaria, jurídica, administrativa y patrimonial a manos
de una tercera persona jurídica, la nueva sociedad.
- La devolución del IVA y cualquier ventaja aduanera en forma directa o indirecta a los
socios.
- No desintegra el patrimonio de quienes lo forman y no genera una forma más compleja y
rígida de organización jurídica.
Otorga seguridad jurídica a quienes participan en el consorcio, ya que este se
constituiría de acuerdo al tipo de contrato normado.
La responsabilidad de las operaciones celebradas por el consorcio está limitada a
aquella convenida entre los socios, no es solidaria.
Al tener CUIT, el Consorcio puede inscribirse en el Registro de Exportadores.
d. ¿Serán considerados sociedades de hecho?
Depende del contendido del contrato, el objeto contractual y la realidad económica
que los integrantes actúen.
1) Sociedades de Hecho:
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La Ley Sociedades Comerciales en su art. 1º establece: Existe una sociedad cuando
dos o más personas no organizadas de acuerdo a uno de los tipos previstos en la ley, que
se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o
servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.
2) Características:
a) En la Sociedad de Hecho, cada socio responde solidariamente de forma ilimitada
por las deudas sociales que se contrajeren, inclusive con sus bienes propios.
b) Cualquiera de los socios representa la sociedad ante terceros, pudiendo obligar a
la sociedad en cuestiones comerciales.
c) Cualquiera de los socios puede pedir la disolución de la sociedad.
3) UTE / ACE / Consorcios:
Existe una sociedad de hecho, pero se adecua a un tipo de contrato tipificado. Tienen
legislación, por lo tanto son algo intermedio en para la Ley, no son Sociedades de Hecho, ni
S.A., ni S.R.L. Son “Segundos Planos Comerciales” (1er Plano comercial: Plano de Libertad
Contractual: se unen dos o más individuos, puede ser compra-venta, alquiler, etc.).
Sociedades de hecho: Son las sociedades “irregulares” hechas de acuerdo al tipo
S.A., S.R.L., pero no están inscriptas en la Inspección General de Justicia.
Según la Ley 26.005, el contrato:
- Artículo 2°: De la Determinación del Objeto Contractual: Es objeto particular de este
contrato: Facilitar, desarrollar, incrementar y concretar operaciones relacionadas con la
actividad económica de sus miembros, a fin de mejorar o acrecentar sus resultados
económicos, a través de comercio internacional de productos y/o servicios ya fueren propios
o de terceros. Promocionar la exportación de los productos y servicios de las empresas
consorciadas. Promover, organizar y contribuir a la participación colectiva de las empresas.
Garantizar la ética profesional de las empresas asociadas.
- Artículo 5°: De la Inversión Inicial: Este acuerdo se celebra como instrumento para la
organización y ejecución de las operaciones comerciales del Consorcio fijadas en su objeto
contractual, estableciéndose una inversión inicial de $ 40.700,00 (pesos cuarenta mil
setecientos), correspondiendo en partes iguales a cada uno de sus miembros $ 8.140,00
(pesos ocho mil ciento cuarenta), los que se desagregan de las actividades desarrolladas
durante el año por el Consorcio constituido “de hecho”.
- Artículo 6°: De las Operaciones Comerciales: El Consorcio tiene por objeto realizar
operaciones comerciales internacionales en sus distintos niveles, canales y opciones, tanto
en promoción de productos y servicios, como en venta directa e indirecta, actuando como
proveedor de productos propios o de terceros y de servicios obteniendo un margen de
ganancia por cada una de ellas.
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- Artículo 21°: Responsabilidad ante terceros: La responsabilidad de los Integrantes
ante terceros, derivada de la existencia, actividades y/ u obligaciones contraídas por el
Consorcio, será simplemente mancomunada y divisible en forma proporcional a los
porcentajes de participación en el contrato de Consorcio. En cualquier caso, se limitarán
como máximo al monto de los aportes comprometidos destinados al Fondo Común
Operativo.
Dr. Gustavo Zunino