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Para citar este artculo:

Tupayachi Sotomayor, Jhonny. La interpretacin constitucional en el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales. En Velandia Canosa, Eduardo Andrs (Director Cientfico). Derecho procesal constitucional.

Tomo III. Volumen II. Bogot: VC Editores Ltda. y ACDPC, 2012, p. 61-81.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL EN EL RECONOCIMIENTO DE NUEVOS

DERECHOS FUNDAMENTALES

Jhonny Tupayachi Sotomayor

Las deportaciones forzadas, la eliminacin sistemtica de pueblos y el desprecio de los derechos fundamentales de la persona son las tragedias que, desgraciadamente, an hoy humillan a la humanidad. Juan Pablo II

I. A MANERA DE INTRODUCCION.

El debate sobre la interpretacin jurdica es hoy amplio y difundido, si bien el problema es

relativamente nuevo. En realidad, puede decirse que, an con antecedentes, la interpretacin

surge con la codificacin, en concreto, en Francia del siglo XIX, en especial con la famosa

escuela de la exgesis, que, derrotada en forma fulminante por Gny en su clsica obra

publicada en 18991, sigue influenciando en forma bastante extensa entre abogados, prcticos y

tambin en personas del mundo acadmico.

La interpretacin constitucional constituye una modalidad de la interpretacin jurdica y, por

tanto, comparte muchas de las dificultades y tcnicas que caracterizan a una doctrina general

de la interpretacin. Sin embargo, presenta algunas dificultades particulares, unas derivadas de

la propia naturaleza de su objeto normativo, y otras que responden a la peculiar funcin de los

rganos jurisdiccionales competentes o a las tambin especiales consecuencias que se

atribuyen a sus decisiones.

As, en primer trmino, es bien sabido que las normas constitucionales resultan en general

esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas, lo cual conlleva a que parezca evidente

Abogado y magister en Derecho Constitucional por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa - Per.

Miembro de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional. Ex Procurador Pblico especializado en materia constitucional del Ministerio de Justicia. Profesor universitario de pre y post grado de diversas universidades del Per en los cursos de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Actual Asesor Parlamentario.

1 GNY, Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif, 2 Ed., 1919, p. 123.

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que en muchos casos sus prescripciones aparecen como estndares dbiles o simples razones

para decidir cuyo peso es diferente en cada caso2, y no slo esto, sino que como escribe M.

Taruffo3, la aplicacin de esos estndares no es posible con los criterios que suministra el

propios ordenamiento, sino que exige acudir a valores extrajurdicos, que segn opinin comn,

existirn en la sociedad. Por ello, quiz sea el Derecho Constitucional el que presenta una

mayor necesidad de interpretacin, pues, si hemos de atender la sugerencia de Hesse

precisamente lo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin, es lo que

debe ser interpretado4.

De lo dicho anteriormente y consientes de la importancia que guarda el anlisis conclusivo de

ciertas barreras metodolgicas que impiden la adecuada eficacia de nuestros derechos y

libertades fundamentales, consideramos necesario analizar la labor interpretativa del Tribunal

Constitucional, tratndose de preceptos constitucionales con la finalidad de apreciar cules son

los mtodos y principios que emplea en pro de los derechos de la persona humana.

El desarrollo del presente ensayo, permitir saber si la visin interpretativa de nuestros jueces

constitucionales es relevante en el fin propuesto, incluso si los integrantes del tribunal tienen

posturas intermedias o moderadas sobre dichas tendencias. Con estas ideas proponemos

reflexionar sobre la utilidad que representa en el seno de la justicia constitucional- conocer y

manejar nuevas tcnicas de interpretacin de la Constitucin y de los derechos fundamentales.

Por esta razn es importante dar a conocer, en forma sistematizada, el contenido de las

diferentes teoras, principios y criterios de interpretacin constitucional, pues consideramos que

parte de su inaplicabilidad en el mbito jurisdiccional peruano se debe a su falta de difusin y

conocimiento.

II. UNA APROXIMACIN A LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.

Como afirma el destacado profesor Garca de Enterra5, la importancia de la Constitucin radica

en que configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los

2 Vid. La caracterizacin que hace R. WORKIN de los principios en Los derechos en serio, traduccin de M.

Gustavino, Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p., 72 y ss. 3 TROPER, M., Le problema de Iinterpretation et la theorie de la supralgalit constituionnelle, p. 182.

4 HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Trad. De Pedro Cruz Villaln, C.E.C., Madrid, 1983, p. 43.

Coincido, no obstante, con la observacin crtica de Prez Luo en el sentido de que la interpretacin entendida como atribucin de significado siempre es necesaria, pues en otro caso habra que admitir que existe un nico y autntico significado de las normas constitucionales, La interpretacin constitucional, Ob. Cit. p. 257.

5 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 264.

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lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los

objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.

La Constitucin posee "fuerza normativa", en virtud de lo cual todas y cada una de sus partes

cumplen una funcin directiva y preceptiva, estableciendo como ha de obrarse y que

efectivamente esa operacin se realice. As mismo la Constitucin, adems de ser una norma,

es la principal norma, la norma fundamental o ley superior, que tiene supremaca sobre las

dems normas, por varias razones segn:

a. Porque, define el sistema de fuentes formales del Derecho, de ella dependern la validez

de las dems normas.

b. Porque, es la expresin fundacional de un sistema entero, el cual tiene una pretensin de

permanencia, por lo cual sta se constituye tambin en una ley con pretensin de

permanencia, lo que la hace superior a las leyes ordinarias, carentes de una intencin total

relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos y singulares, claro est, dentro del

marco que la Constitucin ha establecido.

c. En virtud de la super legalidad formal que tiene la Constitucin segn las normas

ordinarias, en virtud de provenir aquella de un poder constituyente y stas de poderes

constituidos, lo que implica formas reforzadas de cambios constitucionales sobre los

cambios sencillos de las leyes ordinarias, establecindose lo que se conoce como "rigidez

constitucional". Como consecuencia de esta super legalidad formal de la Constitucin, las

normas ordinarias slo sern vlidas sino contradicen el sistema formal de produccin de

las mismas establecido por la Constitucin.

d. Por la super legalidad material de la Constitucin, en virtud de la cual las dems normas

slo sern vlidas sino contradicen el cuadro de valores y limitaciones del poder,

establecidos en la Constitucin.

Se tiene entonces que la Constitucin es la norma jurdica de mayor rango e importancia, por lo

tanto, su comprensin e interpretacin marca la pauta en el desenvolvimiento de todo

ordenamiento jurdico a los fines de la preservacin del Estado de Derecho.

4

La actividad interpretativa constituye un proceso de vital importancia en el desenvolvimiento del

derecho que permite la realizacin prctica del mismo, es decir, la aplicacin de la norma

jurdica general a la experiencia real y concreta.

Considerando a la Constitucin como el soporte principal del ordenamiento jurdico de un pas,

la interpretacin de sta se constituye en una actividad de gran relevancia en el

desenvolvimiento del ordenamiento jurdico como un todo y as mismo en la aplicacin del

Derecho, en virtud de la fuerza normativa de la constitucin a los fines de la preservacin del

Estado de Derecho en la sociedad actual.

Comprendiendo la mencionada necesidad, la presente investigacin analizar uno de los

principales aspectos desarrollados por el estado actual de la interpretacin constitucional;

concretamente, sus diversos enfoques, mtodos y tendencias de la interpretacin

constitucional, teniendo como objetivos por un lado, explicar los fundamentos de cada enfoque

o mtodo constitucional y por otro lado, determinar crticamente cul de los enfoques es el ms

adecuado para el logro de una vigencia constitucional acorde con las necesidades de la

comunidad.

III. DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL A LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.

El propsito u objetivo de la interpretacin (fin inmediato) es desentraar el sentido y significado

del Derecho, en el presente caso del contenido de la Constitucin. Ludwig Enneccerus6 lo dice

de la manera siguiente: El objetivo de la interpretacin es el esclarecimiento del sentido propio

de una proposicin jurdica.

El tema de la meta de la interpretacin ha enfrentado a los partidarios del intelectualismo y los

voluntaristas. Los intelectualistas propugnan que la Interpretacin es un acto de razonamiento,

una operacin lgico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurdica

(interpretacin propiamente dicha). Los voluntaristas, en cambio, entienden que la

Interpretacin no se queda en lo que esta palabra podra denotar, sino que dicha tarea llega a

involucrar una labor mucho ms acabada, mucho ms compleja, una labor de creacin en la

que el juez podr actuar con considerables parmetros de libertad.

6 ENNECCERUS, Ludwig, Tratado de Derecho Civil, Tomo I., Casa Editorial Bosch, Traducido de la 39 edicin

Alemana, Barcelona, Espaa, 1953. Cita tomada de GARCIA BELAUNDE, Domingo, La Interpretacin Constitucional como problema, Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) N 86, 1994, Madrid, p. 161.

5

Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen7, quien explica que la interpretacin de la norma es

un acto de creacin de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la

medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general.

Como hemos podido apreciar la interpretacin de las normas jurdicas implica otorgarles un

sentido. En el caso de la Constitucin, su interpretacin adquiere especial importancia pues a

travs de ella, se busca dar sentido a las normas fundamentales que organizan la convivencia

poltica de un pas. Adems, dada su peculiar caracterstica de norma suprema del

ordenamiento jurdico, de su interpretacin depende la vigencia de las dems normas, las

cuales pueden quedar expulsadas de aquel ordenamiento debido a su inconstitucionalidad.

Como la Constitucin es el objeto de la interpretacin constitucional, resulta indispensable tener

una idea clara sobre que es la norma fundamental, pues a partir de esas condiciones, resulta

posible establecer las concordancias metodolgicas-jurdicas, entre el parmetro de control

constitucional (la propia Constitucin) y los modelos interpretativos que se le pretende aplicar,

dado que, el mtodo de interpretacin no crea al objeto que interpreta, si no que, por el

contrario, debe adecuarse a l. Debemos tener en consideracin, que el principio de

interpretacin conforme a la Constitucin trata de evitar vacos normativos, sobre todo cuando

est en tela de juicio la vigencia de una ley. Se est obligado por tanto, por parte del Tribunal

Constitucional, a evitar en lo posible la interpretacin de la Constitucin conforme a criterios

subjetivos, lo mismo sucede si tomamos en consideracin la labor jurisdiccional. El juez de

turno no resolver la llamada cuestin de inconstitucionalidad si no ha sido capaz de encontrar

una solucin al caso concreto, interpretando la norma acorde con la Constitucin y creando

criterios vinculantes, buscando de esta forma establecer un solo lineamiento interpretativo.

Debe existir correlacin y cohabitacin entre la interpretacin que realiza el juez ordinario y el

juez constitucional, dado que ambos interpretan un mismo cuerpo normativo, la Constitucin, la

cohesin interpretativa sealada anteriormente, debe reflejar la unidad de criterios que deben

tomar ambas instancias jurisdiccionales, al momento de interpretar la norma constitucional en

pro de la defensa de los derechos fundamentales, ello se ver materializado en las sentencias

emitidas por los rganos jurisdiccionales, las mismas que no deben diferir, puesto que ninguna

interpretacin debe ser contraria a la proteccin de los derechos fundamentales.

7 KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Decimoctava Edicin, Buenos

Aires, 1982, p. 110.

6

A diferencia de las controversias ordinarias, los conflictos constitucionales gozan de

caractersticas especiales, en atencin a que las incertidumbres que involucran, siempre

estarn referidas a derechos fundamentales. En tal sentido, el problema a resolver implicar

tener en cuenta cmo se desarrollan el nter actuacin entre las normas ordinarias y las

disposiciones constitucionales que prevn la proteccin de derechos fundamentales. Como bien

sabemos esta tarea de interpretacin constitucional la desarrolla el Tribunal Constitucional,

quien debe tener pautas claras sobre los alcances que se desprenden de su interpretacin.

Debemos entonces establecer que si nos encontramos ante una controversia constitucional

compleja, de aquellas que refiere Atienza8, no resultan ptimas aplicar las teoras de la

argumentacin jurdica o aquellas percepciones que van ms all de la lgica jurdica, para ello,

se hace necesario cuidar el detalle de qu prever si las reglas no resultan suficientes y los

criterios, incompletos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbozar aquellas pautas de

interpretacin que resultaran necesarias optar por el uso de reglas de interpretacin

constitucional, las mismas que deben orientar, ser principios aplicables en forma conjunta o

separada.

Siguiendo al constitucionalista alemn Konrad Hesse9, la interpretacin se hace ineludible

cuando existe un problema que debe dar respuesta a una cuestin constitucional, que la misma

Constitucin no puede resolver en forma concluyente, es all, donde radica la importancia de la

interpretacin constitucional, ms an, cuando la Constitucin es una norma principio.

La primera particularidad que tiene la interpretacin Constitucional, es que usualmente busca

establecer el alcance de las normas constitucionales, que por su naturaleza contienen principios

y reglas de carcter general. Las finalidades que en general debe perseguir la interpretacin

constitucional son de gran importancia, porque es en relacin con ellas, que se configuran los

poderes del juez constitucional, la misma que se plasmada a travs de jurisprudencia

constitucional.

8 ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, teoras de la argumentacin jurdica, Editorial Palestra, Lima, 2006,

p. 335.

9 HESSE, Konrad, Escritos de Derecho Constitucional, Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 45-47.

7

Cierto es que el creador del mtodo jurdico moderno, Savigny, sostena que eran cuatro los

mtodos vlidos para interpretar las normas jurdicas: el mtodo gramatical, el histrico, el

lgico y el sistemtico; y esos mtodos han sido aplicados por muchos, aadiendo quizs el

teleolgico (vinculado estrechamente con el histrico); pero esos mtodos han demostrado ser

insuficientes, porque conocido es, que la tarea fundamental de la interpretacin constitucional,

enfrentada con normas de tipo general, normas abiertas, estriba en la concrecin, lo cual, se ve

reflejado en la diversas corrientes tericas a razn de la tcnica de interpretacin, a la cual se

suma tambin nuestro Tribunal Constitucional.

Concretar una norma es dotar de contenido gramatical, histrico, y epistemolgico a una

disposicin general; y de ah nace precisamente, la interpretacin constitucional que descansa

en el intelecto y en la solvencia intelectual del intrprete. La tarea de la interpretacin es

descubrir el contenido esencial de la norma interpretada, con lo cual, no solo se busca entender

el espritu normativo que la motiva, sino que, se entiende nuevos alcances de la misma, que el

legislador considera. Esta pluralidad de interpretaciones, ha de tener una unidad de sentido,

para poder ser un todo sistemtico y eficaz y esa unidad de sentido la proporciona la

Constitucin. La interpretacin constitucional debe detectar su coherencia, su concordancia

prctica, la integracin de sus elementos; para, as, maximizar la eficacia de sus mandatos sin

distorsionar su contenido.

Cabe resaltar que es jurdicamente obligatorio y polticamente necesario, interpretar todo el

ordenamiento jurdico, desde el prisma de la Constitucin, de conformidad con ella; y no,

interpretar la Constitucin de acuerdo con las normas que la desarrollan. El Tribunal

Constitucional espaol ha sealado en reiteradas oportunidades, que siendo posibles dos

interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitucin; y la otra, no conforme a ella,

debe admitirse la primera. Lo dicho anteriormente, se debe a que el Tribunal Constitucional es

el interprete constitucional, pero no necesariamente, todas las interpretaciones son iguales, por

lo cual no motiva a realizar la presente investigacin, dado que, en determinados lugares la

interpretacin de los derechos fundamentales, son distintas y hasta en algunos casos

contradictorias, si es que contrastamos el desarrollo jurisprudencial de los tribunales

constitucionales europeos y los latinoamericanos, en especial el Tribunal Constitucional

peruano.

8

Al decir de Konrad Hesse, la interpretacin de la Constitucin opera siempre que surja una

cuestin constitucional que puede tener diferentes respuestas, a la luz de la lectura racional de

la Constitucin. De acuerdo con este criterio, interpretar un texto de la Constitucin es decidirse

por una de las varias posibles maneras de entenderlo y aplicarlo, adoptando la que aparece

como ms pertinente a la luz de la razn. Esto dicho, nos lleva estudiar las diversas teoras de

interpretacin implementadas por los principales tribunales constitucionales europeos,

estableciendo el factor de influencia, sobre la jurisprudencia y doctrina nacional, la misma que

en muchos de los casos, sigue las teoras y doctrinas occidentales.

En el caso del Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia Lizama Puelles (Exp. 05854-

2005-AA), ha establecido principios de interpretacin, los mismos que sirven de pauta para

interpretar la Constitucin, reconoci principios de interpretacin tomados de la jurisprudencia y

doctrina italiana, siendo necesario desarrollar con mayor amplitud la conveniencia de la

aplicacin de los mismos, como tambin, el analizar los presupuestos tericos e ideologas que

han materializado los mismos, a efecto de llevar a cabo una secuencia jurisprudencial que

pueda llevar a una predictibilidad jurdica en el respeto e interpretacin de los Derechos

Fundamentales, ms an, cuando se desprende del propio artculo tercero de la Constitucin,

la clausula abierta, que da pie a que el Tribunal Constitucional, pueda crear nuevos derechos

en base a la libre interpretacin constitucional.

4. Principios de interpretacin constitucional

12. Reconocida la naturaleza jurdica de la Constitucin del Estado, debe reconocerse

tambin la posibilidad de que sea objeto de interpretacin. No obstante, la particular

estructura normativa de sus disposiciones que, a diferencia de la gran mayora de las

leyes, no responden en su aplicacin a la lgica subsuntiva (supuesto normativo

subsuncin del hecho consecuencia), exige que los mtodos de interpretacin

constitucional no se agoten en aquellos criterios clsicos de interpretacin normativa

(literal, teleolgico, sistemtico e histrico), sino que abarquen, entre otros elementos,

una serie de principios que informan la labor hermenutica del juez constitucional.

Tales principios son:

a) El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la interpretacin de la

Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y

sistemtico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto.

9

b) El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin

entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su

interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios

concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto

constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin

orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos

fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana,

cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de

la Constitucin).

c) El principio de correccin funcional: Este principio exige al juez constitucional

que, al realizar su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y

competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos

constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,

como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre

plenamente garantizado.

d) El principio de funcin integradora: El producto de la interpretacin slo podr

ser considerado como vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y

ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de stos con la

sociedad.

e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin: La interpretacin

constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la

Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta

vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal)

y a la sociedad en su conjunto.

La premisa a destacar, en suma, en relacin a estos principios enunciados, como

mandatos cuyo fin es optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

fundamentales, apunta a que los mismos sirvan para esclarecer mejor las decisiones

jurisdiccionales en el complejo campo de resolucin de las controversias sobre tutela

urgente. Y muchas veces, devienen en una tarea harto impostergable.

IV. REVISANDO LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL PERUANA SOBRE EL TEMA.

10

En todas las ramas del ordenamiento podemos encontrar preceptos legales sobre los que ha

recado una sentencia interpretativa del Tribunal Constitucional, que ha venido as a precisar,

delimitar o, en cierto modo, modificar, su sentido literal, de forma que en lo sucesivo el precepto

no puede entenderse sin la sentencia constitucional. Mediante la tcnica de las sentencias

interpretativas, el Tribunal Constitucional establece cul es la interpretacin constitucionalmente

aceptable de un precepto legal, descarta interpretaciones inconstitucionales, o bien afirma,

expresa o implcitamente, la inconstitucionalidad de parte del contenido normativo derivado

conjuntamente de un texto legal. Teniendo en cuenta los efectos erga omnes de estas

decisiones, su trascendencia es incuestionable, ya que a partir de la sentencia del Tribunal nos

encontramos con preceptos legales cuyo texto no ha variado en absoluto, pero cuyo contenido

normativo o interpretacin es objeto de una cierta variacin, o incluso de una "transformacin".

Todo ello pone de manifiesto la cuestin central que plantean estas decisiones, y que no es otra

que la de su admisibilidad o legitimidad, esto es, la de si pueden encuadrarse en las funciones

que el sistema encomienda al Tribunal Constitucional10.

Cuando el Tribunal Constitucional hizo de conocimiento pblico una serie de conceptos

aclaratorios sobre sus potestades como supremo intrprete de la Constitucin y como rgano

jurisdiccional habilitado para dictar, con plena legitimidad constitucional, las denominadas

sentencias interpretativas. El pronunciamiento, producido al resolver el caso de la valla

electoral (Exp. N 0030-2005-PI/TC, fundamentos 38 a 62 y punto 2 del fallo), no poda ser

ms importante y oportuno.

Varios son los argumentos esgrimidos por el TC en defensa de sus fueros, todos ellos

slidamente asentados en la propia Carta fundamental y en la doctrina constitucional ms

acreditada. As, el Tribunal comienza por reafirmar la naturaleza de la Constitucin como

norma jurdica y la interpretacin que le es inherente, para luego ocuparse de la jurisdiccin

constitucional, y en particular del TC, como elementos de equilibrio en el Estado social y

democrtico de Derecho.

En tal sentido, el Tribunal recuerda que las disposiciones constitucionales son normas y por lo

tanto susceptibles de interpretacin, la cual es competencia inherente del juez constitucional

como operador del Derecho. De otro lado, el TC afirma que del reconocimiento de la fuerza

normativa de la Constitucin por la jurisdiccin, se deriva el que su lealtad a la ley se

10

GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretacin jurdica, Editorial porrua, Mxico, 2000, p. 34.

11

desvanezca cuando sta contraviene los postulados constitucionales. Con ello, sucumbe el

principio de soberana parlamentaria y se consolida el principio de supremaca constitucional, a

la vez que puede decirse que entre los Poderes Legislativo y Jurisdiccional no existen

relaciones de jerarqua, sino de complementacin y equilibrio en la ejecucin de sus respectivas

competencias (fundamento 42).

Como se puede apreciar, tienen gran relevancia estas consideraciones, pues de este modo el

TC garantiza el que la jurisdiccin constitucional acte como elemento de equilibrio que impide

el retorno al absolutismo parlamentario, en el que la mayora impone un dominio autocrtico

frente a quienes no participan de los idearios del gobierno (fundamento 44). Es decir, de este

modo el TC evita la repeticin de la traumtica experiencia vivida por el pas durante el

fujimorismo, cuando el Tribunal estuvo en cautiverio, a diferencia de ahora en que acta en

libertad11.

El Tribunal presenta tambin una muy consistente argumentacin acerca de su definicin legal

como supremo intrprete de la Constitucin. Sostiene la sentencia comentada que al interior del

Poder Jurisdiccional existe una jerarqua constitucional: ya que a travs de los procesos

constitucionales se garantiza la fuerza normativa de la Carta fundamental y el TC es el

encargado de dirimir en ltima o nica instancia tales procesos (artculos 200 y 203, Const.),

el contralor por antonomasia de la constitucionalidad es este rgano jurisdiccional (artculo

201, Const.), de lo que se sigue que tambin es el supremo intrprete (no el nico) de la

Constitucin.

En cuanto al fundamento constitucional y la legitimidad de sus sentencias interpretativas, el TC

aclara que la jurisdiccin constitucional no es solamente la negacin o afirmacin de la

legislacin, sino tambin su necesario complemento, es decir, que la jurisdiccin constitucional

es una colaboradora del Parlamento, no su enemiga (fundamento 49). Sin duda, stos son

importantes conceptos que debern calar en el debate pblico y ser adecuadamente

ponderados por los parlamentarios al momento de examinar el proyecto Flores-Aroz.

El Tribunal insiste en que las distintas clases de sentencias interpretativas e integrativas

encuentran su fundamento normativo en la propia Constitucin, especficamente en los artculos

11 LANDA ARROYO, Csar, Tribunal Constitucional y Estado democrtico, Lima, Palestra, 2 edicin, 2003, pp. 260

y 285.

12

38, 45 y 51, que la reconocen como norma jurdica (suprema), y por tanto interpretable, as

como en el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes derivado del artculo 93

de la Constitucin (fundamento 53), que exige precisamente la tarea interpretativa del TC para

intentar preservar la norma legal dictada por la representacin nacional.

En efecto, dado que las sentencias del TC han de ser un complemento de la ley, y no slo su

afirmacin y negacin, por va de la interpretacin constitucional ha de evitarse, en la medida de

lo posible, la expulsin de las leyes del ordenamiento si es que tal expulsin podra acarrear

situaciones de inconstitucionalidad aun mayores (fundamento 59). Es obvio, pues, que las

sentencias interpretativas tienen plena legitimidad.

En fin, es tambin un acierto que el Tribunal exprese en esta decisin, y le atribuya fuerza de

precedente vinculante, los lmites a los que han de sujetarse las sentencias manipulativas,

aspecto de gran trascendencia para la comprensin y aceptacin de la tarea interpretativa del

Tribunal.

Tales lmites son, al menos:

a) No vulnerar nunca el principio de separacin de poderes, por lo que las indicadas

sentencias slo pueden concretizar reglas jurdicas derivadas directamente de la

Constitucin o de las leyes que son conformes a ella (interpretacin o analoga secundum

constitutionem);

b) No caben si existe ms de una manera de cubrir el vaco que la declaracin de

inconstitucionalidad puede generar, ya que en ese caso corresponde al Congreso y no al

TC el optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales;

c) Slo caben cuando son imprescindibles a fin de no generar una inconstitucionalidad de

mayores alcances y perversas consecuencias;

d) Deben ir acompaadas de la debida argumentacin y de las razones que justifiquen su

expedicin; y

e) Su emisin requiere mayora calificada de votos de los miembros del TC (fundamento 61).

Creemos que el Tribunal Constitucional est en lo cierto al exponer estos fundamentos,

brindando un importante aporte al debate pblico suscitado por diversos objetores a sus

funciones, esclareciendo los alcances de sus potestades interpretativas. El ejercicio de las

atribuciones jurisdiccionales del TC no supone desmedro de la figura del Parlamento, sino, por

13

el contrario, colaboracin con la representacin nacional. Y las sentencias interpretativas e

integrativas, cuya expedicin est sujeta a lmites derivados de la propia Carta fundamental

que el Tribunal reconoce plenamente, son necesarias para la defensa de la fuerza normativa

de la Constitucin y el respeto de la ley que se mantiene dentro del marco constitucional.

4.1. Principales Derechos Constitucionales no enumerados:

a) Derecho a la verdad (Exp. N 2488-2002-HC)

A propsito de una demanda de hbeas corpus, interpuesta por un caso de desaparicin

forzada, el Tribunal Constitucional consider en la STC Exp. N. 2488-2002-HC/TC que,

ante hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por mltiples formas de

violencia estatal y no estatal tanto la Nacin como las vctimas, sus familias y allegados

tienen derecho a conocer la verdad de lo sucedido. En tal sentido, las personas afectadas

por violaciones contra los derechos humanos o desapariciones forzadas tienen derecho a

saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en que se cometi

el ilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se produjo, por qu se

le ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otras cosas (f. j. 8 y 9).

Este derecho, explica el Tribunal, se deriva de la obligacin estatal de proteger los

derechos fundamentales, del derecho a la tutela jurisdiccional, de los principios de dignidad

humana, estado democrtico y social de derecho y forma republicana de gobierno. Sin

embargo, este derecho a la verdad no queda subsumido dentro de otro bien constitucional,

sino que tiene una configuracin autnoma, una te-xtura propia, que la distingue de los

otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tanto al objeto

protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar (f. j. 14), De esta

forma, para el Tribunal Constitucional, si bien el derecho a la verdad no tiene un

reconocimiento expreso, s es uno que forma parte de la tabla de garantas

constitucionales (f. j. 20).

b) Derecho al agua potable. (Exp. N 6534-2006-PA)

En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque

dicho atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie

de razones que justifican su consideracin o reconocimiento en calidad de derecho

fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin dentro del contexto

que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos,

14

atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel

interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de

los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin

valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de

referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar

la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no

enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan

importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de derecho.

(f.j. 17)

c) Derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad. (Exp. N 0032-2010-AI)

En el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad

(artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), subyase, a su vez el reconocimiento constitucional

de una clausula general de libertad, por va de la cual, la libertad natural del ser humano -

en torno a cuya proteccin se instituye aquel ente artificial demonimado Estado- se

juridifica, imponiendo a los poderes pblicos limitar la autonoma moral de accin y de

eleccin de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayora

de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que

fundamente dicho lmite, y cuya proteccin se persiga a travs de medios

constitucionalmente razonable y proporcionales." (f.j. 24)

d) Derecho de los consumidores y usuarios. (Exp. N 6534-2006-PA)

El artculo 65 de la Constitucin contiene un deber especial de proteccin a cargo del

Estado, para defender los intereses de los consumidores y usuarios. Sin embargo, el

mencionado dispositivo no seala derechos fundamentales que correspondan a este status

novedoso. Ser el Tribunal Constitucional quien, utilizando la clusula de individualizacin

de nuevos derechos, reconozca los atributos fundamentales que son inherentes a personas

en su calidad de usuarios y consumidores.

Seal el Tribunal en la STC Exp. N. 0008-2003-AI/TC que, teniendo como premisa a la

teora de los derechos innominados, cabe comprender como derechos fundamentales a

aquellos derechos legales (de la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N

716) que responden a los fines del mencionado artculo 65 de la Carta Fundamental. As,

el Colegiado Constitucional seal que los derechos de acceso al mercado, a la proteccin

15

de los intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y a la defensa

corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a

los consumidores y usuarios (f. j. 32). En otras palabras, el Tribunal Constitucional acogi,

bajo la teora de los derechos innominados del artculo 3 de la Constitucin, diversos

derechos reconocidos a los consumidores y usuarios por la Ley de Proteccin al

consumidor, como verdaderos derechos fundamentales.

e) Derecho a la eficacia de norma y actos administrativos. (Exp. N 00168-2005-PC)

El control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad constituye un principio

constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico nacional que fundamenta la

constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su

dimensin objetiva), procurndose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin

embargo, no slo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea

aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las

normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que tengan vigencia;

es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces.

Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos 3., 43. y 45. de la

Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional

a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por

tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto

administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los

casos a que se refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la

defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento),

surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a

travs del proceso constitucional de cumplimiento.

f) Derecho al ascenso a la carrera diplomtica. (Exp. 2254-2003-AA/TC)

A nuestro criterio, este no puede ser un derecho constitucional y fundamental por donde

se le mire. Sin embargo, el TC resuelve en ltima instancia el amparo presentado por un

miembro del cuerpo diplomtico peruano con la finalidad de que le ascienda de categora,

declar fundada la demanda pues, a su juicio, se viol sistemticamente el derecho a la

promocin o ascenso, derecho constitucional y fundamental, con el consiguiente perjuicio al

16

proyecto de vida de los funcionarios diplomticos involucrados, entre los cuales se

encuentra el demandante, segn se ha podido acreditar en autos (f. j. 12).

A nuestro parecer, no existe asidero alguno que permita justificar la inclusin de semejante

derecho dentro del catlogo de derechos fundamentales. Y, ms grave an, es que nuestro

Tribunal afirme que se trata de un derecho constitucional, pues ello dice del grave

desconocimiento de esta simple categora, referida a los derechos que se encuentran

consagrados en la Constitucin, y no a derechos de mero reconocimiento legal. Nuestra

crtica, empero, no merma el pronunciamiento del Tribunal Constitucional y, por tanto, cabe

afirmar que para ste el ascenso a la carrera diplomtica es un derecho fundamental,

aunque carezca de un reconocimiento constitucional expreso.

g) Derecho a procesos constitucionales de la libertad. (Exp. 1230-2002-HC/TC)

Como parte de los fundamentos el TC resalt que los derechos fundamentales tienen una

tutela especial garantizada por la propia norma constitucional, ya que su importancia

superior as lo demanda. Dicha proteccin es de suma trascendencia, pues, como afirm el

Tribunal, es evidente que derechos sin garantas no son sino afirmaciones programticas,

desprovistas de valor normativo. De ah que dicha tutela no deba entenderse solo como un

mecanismo procesal, sino que el reconocimiento de los derechos fundamentales y el

establecimiento de mecanismos para su proteccin constituyen el supuesto bsico del

funcionamiento del sistema democrtico (f. j. 4).

Visto as, puede afirmarse que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el

hbeas corpus, el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho

(subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades

fundamentales (f. j. 4). Se configura entonces el derecho constitucional implcito a la

proteccin judicial de los derechos fundamentales, derecho adems emparentado con el

contemplado en el artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por el

cual Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen

sus derechos fundamentales (...) (f. j. 8).

Reconocidas la Constitucin y el Estado Constitucional contemporneo, cabe sealar algunos

lmites que deben observar los tribunales constitucionales, tema que viene a cuenta por la labor

17

que demanda la individualizacin de un derecho no enumerado. Podemos mencionar entre

ellas, el respeto a al principio de correccin funcional, que prohbe al Tribunal invadir

competencias que no le corresponden (como avocarse a causas pendientes en el Poder

Judicial12, conocer de political questions -cuestiones polticas no judiciables- (como la opcin

legislativa por determinada tutela contra el despido arbitrario13, o transgredir el propio texto de la

Constitucin, interpretndolo contra su sentido literal14.

4.2. Contenidos implcitos y nuevos contenidos de los derechos fundamentales.

Son muchas las posibilidades de encontrar derechos implcitos en nuestra Constitucin. Ello se

debe al carcter abierto y principista de los dispositivos constitucionales, que dejan un margen

amplio de determinacin de los derechos para el operador-intrprete (siendo el Tribunal

Constitucional el intrprete preferido). Cabe diferenciar, en este orden de ideas, los contenidos

implcitos, integrantes de ciertos derechos o dispositivos enunciados en la Constitucin, de

otros derechos que se desprenden solo de principios o fines constitucionales y que no se

encuentran contenidos en otro derecho fundamental. Ambos se tratan de derechos implcitos,

empero, los primeros son derechos implcitos en otros derechos o enunciados constitucionales,

y los segundos seran en puridad derechos no enumerados, implcitos en la norma fundamental

(en general), que pueden encontrar sustento en su articulado, pero tienen un contenido y

configuracin propios.

As, tenemos:

a) Contenidos implcitos de derechos enumerados: Est referido a la determinacin del

contenido de un derecho fundamental, es decir, al desarrollo de su significado (porque la

norma constitucional solo menciona el derecho de manera genrica, sin describir sus

alcances). Dicho significado puede referirse solo a la definicin de su contenido,

principalmente el esencial15, o a la configuracin de un derecho de autnomo como

12 Cfr. STC Exp. N. 0139-2002-HC/TC, f. j. 4 y STC Exp. N. 1556-2002-HC/TC, f. j. 4 y 5. 13 STC Exp. N. 1124-2001-AA/TC, f. .j 12 y 13, rectificado luego por la STC Exp. N. 0976-2001-AA/TC, f. j. 14 al

16. 14 STC Exp. N. 1941-2002-AA/TC, f. j. 22., vase en sentido contrario los votos singulares de las STC Exp. N.

1493-2003-AA/TC y 1819-2003-AA/TC, del magistrado Manuel Aguirre Roca. 15 Tenemos, entre infinidad de ejemplos, la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N.

1124-2001-AA/TC, fundamentos jurdicos 8 y 12.

18

integrante de un derecho enunciado mayor16. No se tratan de contenidos novedosos, sino

de contenidos o derechos tradicionalmente entendidos y/o ejercidos como fundamentales

sin mayor controversia, o aquellos cuyo reconocimiento es un imperativo de antigua data.

b) Contenidos nuevos de derechos enumerados: Se tratan de nuevos derechos contenidos

en derechos expresamente enunciados, que aparecen debido a recientes requerimientos

socio-constitucionales. De esa forma, un derecho abarca un concepto nuevo, que no tena

antes17.

c) Derechos implcitos en dispositivos constitucionales no declarativos: Se trata de la

interpretacin de un enunciado constitucional de cuya lectura no encuentra ningn derecho

constitucional, debido a que no declara ni reconoce algn derecho, sino que se llega a l a

travs de una interpretacin de la finalidad y sentido del dispositivo18.

V. CLUSULA DE DERECHOS NO ENUMERADOS.

La clusula de derechos no enumerados o no enunciados es aquella que reconoce

expresamente la posibilidad de entender como derechos fundamentales a otros derechos que

no se encuentran expresamente reconocidos por la Constitucin. Dicho de otra forma, dicha

clusula niega que los derechos reconocidos por la Constitucin sean los nicos atribuibles a

las personas, sino que quedan comprendidos tambin (y tutelados con la misma dedicacin y

fuerza) todos aquellos que merezcan reconocimiento, principalmente por desprenderse del

principio de dignidad humana.

Nuestra Constitucin contempla, en su artculo 3, una clusula de derechos no enumerados:

16 Que han sido llamados por el Tribunal Constitucional contenidos implcitos de los derechos viejos. As,

consider el Colegiado, sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideracin como contenido implcito del derecho al debido proceso (STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC, f. j. 5) o el derecho a interrogar testigos que constituye un elemento esencial del derecho a la prueba, el mismo que es contenido implcito del derecho al debido proceso (STC Exp. N. 1808-2003-HC/TC, f. j. 2)

17 Es el caso de el derecho a la objecin de conciencia, llamado por nuestro Tribunal contenido nuevo de un derecho viejo en la STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC ; en este sentido, precis el Tribunal que: habindose considerado que en virtud de la libertad de conciencia, toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, no resulta descabellado afirmar que uno de los contenidos nuevos del derecho a la libertad de conciencia est constituido, a su vez, por el derecho a la objecin de conciencia

18 As sucedi con el derecho fundamental al ahorro, extrado del artculo 87 de la Constitucin. En la STC Exp. N. 0905-2001-AA/TC el Tribunal afirm que en ese caso, a pesar que los denominados [por la recurrente] 'derechos a la banca y a la garanta del ahorro' no constituyan derechos constitucionales, ni que, en caso de tener la naturaleza de derechos subjetivos, puedan ser susceptibles de proteccin mediante el amparo,se poda evaluar la lesin de los dems derechos alegados. En posterior sentencia, STC Exp. N. 410-2002-AA/TC, nuestro Colegiado recin seal que A juicio del Tribunal Constitucional, a travs de dicha clusula de la Norma Suprema [artculo 87], se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y como garanta institucional

19

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo (De los derechos

fundamentales) no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza

anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo,

del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Como puede apreciarse del contenido del artculo 3 constitucional, quedan reconocidos

(establecidos seala la Constitucin) derechos de todo tipo, es decir, civiles, sociales,

econmicos, culturales, polticos, procesales, ambientales, etc. que hubiesen sido omitidos en

la lista de derechos, por ser inherentes a la dignidad humana e, inclusive, por responder a

diversos principios jurdico-polticos del Estado.

Adems, debe entenderse que los derechos incluidos como fundamentales por el artculo 3

tambin se encuentran bajo la proteccin de los procesos constitucionales de la libertad. Ello,

pues, es lo que hace la real y trascendente diferencia entre el reconocimiento de un derecho

como nuevo atributo fundamental y su mero ejercicio sin reconocimiento alguno19.

Por ltimo, cabe agregar que la determinacin acerca de qu derecho queda comprendido en

los alcances de esta clusula de desarrollo de los derechos fundamentales correspondera a los

jueces constitucionales, debido a que ellos seran los llamados a determinar si, con el tiempo,

un atributo subjetivo no previsto originariamente en la Constitucin puede ser catalogado (...)

como un derecho constitucional; en ese sentido, seal nuestro Tribunal Constitucional20, mal

haran las partes de un proceso constitucional en intentar probar la existencia de un derecho no

enumerado.

5.1. Norma general de libertad.

Se trata de una norma que puede o no configurarse expresamente y que, en todo caso, se

desprende del conjunto de derechos y principios que otorgan a la libertad constitucional un

alcance amplsimo, de forma tal que en primer orden el ejercicio de esta libertad se encuentre

protegido al mximo nivel, sin que se toleren restricciones irrazonables. En otras palabras, se

dota carcter iusfundamental a los ms diversos mbitos de la autodeterminacin personal,

constituyndose algo as como un derecho fundamental a una libertad genrica.

Son varios las disposiciones constitucionales que justifican la presencia de una norma general

19 Al respecto, vase las STC Exp. N. 1257-2000-AA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N. 0895-2001-AA/TC, f. j. 5. 20 STC Exp. N. 0316-1998-AA/TC, f. j. 3.

20

de libertad. Entre ellas tenemos al inciso 1 del artculo 2, que consagra el derecho a la vida

entendido tambin en su dimensin existencial como proyecto de vida y al libre desarrollo y al

bienestar personal; los incisos 3 y 4 del artculo 2, que reconocen la libertad de conciencia y la

libertad de expresin, reconocimiento que comprende una infinidad de posibilidades de ejercicio

de una libertad genrica; y el literal a del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin, que seala

que nadie se encuentra obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que

ella no prohbe.

Con ello, el reconocimiento de una clusula general de libertad implica que el ejercicio de las

libertades, en general, merece proteccin como si se tratara del ejercicio de verdaderos

derechos fundamentales (claro, siempre que no se encuentre legtimamente prohibido). As, se

otorga carcter iusfundamental a toda manifestacin de la libertad humana vlidamente

ejercida.

Sin embargo, una clusula as no implica que el ejercicio de la libertad sea ilimitado. En tal

sentido, en determinadas ocasiones la propia Constitucin seala lmites expresos al ejercicio

de las libertades (y derechos), como se produce con la libertad religin y conciencia cuyo

ejercicio pblico est reconocido siempre que no se ofenda la moral ni se altere el orden

pblico; o la libertad de reunin, que puede ser restringida por seguridad o sanidad pblicas.

Tambin las libertades pueden verse restringidas por los derechos y principios constitucionales,

por ejemplo, la libertad de contratar, contenida en el inciso 14 del artculo 2 no puede ejercerse

afectando la dignidad de la persona (artculo 1) o el orden pblico constitucional. Asimismo, los

derechos cuentan con lmites intrnsecos, propios de su naturaleza; as tenemos el caso del

derecho a la huelga, que siempre debera contar con una motivacin objetiva, o el derecho de

defensa, que implica el uso razonable (no dilatorio o ilcito) de las herramientas procesales

existentes.

5.2. Norma de clausura del sistema de libertades.

Esta norma es correlato de la norma general de libertad y nos dice sobre los lmites de los

espacios generales de libertad. Su formulacin tampoco requiere de un enunciado

constitucional explcito, pues puede desprenderse tambin de diversos dispositivos

constitucionales, afinados -por cierto- gracias a la labor interpretativa del Tribunal

Constitucional.

21

Al igual que en el concepto anterior, es de relevancia el literal a del inciso 24 del artculo 2 de

la Constitucin (Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo

que ella no prohbe), pues, contrario sensu, la existencia de un mandato o restriccin legal

siempre vinculara a las personas y limitara el ejercicio de sus libertades. Empero la ley,

autntica norma facultada para modelar el contenido de los derechos fundamentales, no puede

limitar sin ms el ejercicio de un derecho y, en esa medida, tampoco puede lesionar el mbito

general de libertad de forma inadecuada, innecesaria o desproporcionada.

En tal sentido, el legislador no puede decidir cualesquiera restricciones a la libertad, sino que

dicha norma debe tener un contenido conforme a la Constitucin. Por ello, cabe traer a colacin

dos artculos constitucionales que restringen el papel limitador del Estado, y por consiguiente el

del legislador: el artculo 1, que coloca a la defensa de la persona y al respeto de su dignidad

como fin supremo del Estado, y el artculo 44, que considera entre los deberes fundamentales

del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, as como el bienestar

general21.

5.3. Principios constitucionales implcitos

En primer lugar debe destacarse la presencia de principios constitucionales a efectos de

nuestro tema, pues, sin lugar a dudas, los derechos no enunciados encuentran fundamento en

ellos. As, caso de especial relevancia es el principio de interpretacin de los derechos

conforme a los tratados, contenido en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria, ya que optimiza

la vis expansiva de los derechos fundamentales, conforme al mandato explcito de la

Constitucin22. Adems, cabe aadir que muchos de los principios consagrados en la Norma

Fundamental son, a la vez, derechos constitucionales (v. gr. los principios-derechos del artculo

139); y, de otra parte, que todo derecho fundamental es considerado un principio, en la medida

21 Recientemente el Tribunal ha establecido que estos artculos constitucionalizan un deber especial de proteccin,

referido a la exigencia que cabe hacer al Estado y sus rganos para que establezcan o adopten medidas necesarias y adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones a los diferentes derechos constitucionalmente protegidos, cuando estos han sido vulnerados o puestos en peligro por obra de terceros, ello en la STC Exp. N. 0858-2003-AA/TC.

22 Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. Ello permite, en concordancia del artculo 55 (que estipula que Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional), ampliar el contenido de ciertos derechos o incorporar garantas, como sucede con el ya mencionado derecho a interrogar testigos o la garanta de no incriminacin, contenidos en la STC N 1808-2003-HC/TC, f. j. 2 y 7.

22

que consagra valores que tien todo el ordenamiento jurdico y que son vinculantes para

cualesquiera de los agentes pblicos o privados.

Dicho ello, es menester ingresar al tema de los principios constitucionales implcitos. As como

existen derechos inherentes a otros derechos o dispositivos constitucionales, e inclusive al

orden constitucional mismo, tambin encontramos principios inmanentes a otros derechos

constitucionales y a la propia Constitucin. Estos principios son los que llamamos principios

implcitos, en la medida que son reconocidos como tales sin encontrarse explicitados en la

Carta Constitucional. No son pocos los casos en los que el Supremo intrprete de la

Constitucin afirma la existencia de diversos principios constitucionales no escritos (v. gr. los

principios de no confiscatoriedad23, de humanidad de las penas24, economa social de

mercado25, pro consumidor26, etc.) dentro de los cuales encontramos, como uno de los

principales, al principio de seguridad jurdica27.

VI. TCNICAS PARA RESOLVER CONFLICTOS ENTRE BIENES CONSTITUCIONALES

Este es otro de los tpicos de mayor importancia para la interpretacin de los derechos

fundamentales. Est referido a aquellas situaciones en las que una persona considera

afectados sus derechos fundamentales, no obstante que el agresor el Estado o un particular

alega que su accin (u omisin) responde al ejercicio de un derecho o competencia tambin de

rango constitucional.

En general, para determinar si existen o no agresiones a los derechos fundamentales, en un

caso especfico, lo que corresponde es analizar si el acto (u omisin) que se alega lesivo se

realiza en mrito de otro bien constitucional28. Si no se acta en amparo de otro bien

constitucional, nos encontraramos ante una lesin grotesca e injustificada de los derechos

fundamentales en cuestin.

23 STC N 2727-2002-AA/TC, f. j. 4 y 5. 24 STC N 1429-2002-HC/TC, f. j. 4. 25 STC N 0008-2003-AI/TC, f. j. 4.4. Tambin se hace referencia a los principios de libre iniciativa privada y de

actuacin subsidiaria del Estado en la economa. 26 STC N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2. 27 Cfr. las STC N 0009-2001-AI/TC, f. j. 18; STC N 0016-2001-AI/TC, f. j. 3 y 4; STC N 0004-97-I/TC, f. j. 5 y 6;

STC N 0341-2000-AA/TC, f. j. 8; STC N 1546-2002-AA/TC, f. j. 4. 28 Por bienes constitucionales entendemos a los derechos, valores y principios contenidos en la Norma

Fundamental.

23

Caso contrario, si la actividad (o inactividad) estatal denunciada se encuentra amparada por un

mandato constitucional o se practica en defensa de un bien del mismo rango, o si la denuncia

interpuesta contra un particular se refiere a hechos producidos en ejercicio de otros derechos

fundamentales, deben practicarse algunos exmenes para determinar si se produjo una lesin

real de los derechos fundamentales invocados, o si tales derechos merecan ser limitados por la

presencia de los otros bienes constitucionales en juego.

En torno a ello, encontramos temas de gran importancia y complejidad para la interpretacin de

los derechos fundamentales, como las tcnicas para resolver conflictos y el establecimiento de

los lmites entre los bienes constitucionales.

En tal sentido, encontramos tres mtodos de mayor difusin y bastante utilizados por el Tribunal

Constitucional, a saber, (a) el balancing o ponderacin de bienes (Gterabwgung), que permite

resolver los llamados conflictos entre derechos constitucionales en ejercicio, en tal sentido de

superlativa importancia en las relaciones entre particulares; (b) el test de razonabilidad y de

proporcionalidad29, que se aplica para determinar si un acto estatal limita o no un derecho

fundamental de conformidad con la Constitucin, y (c) la doctrina de las libertades preferidas,

cuando se trata de posibles afectaciones a las libertades informativas.

5.1. Balancing

Mediante la tcnica del balancing se sopesan el ejercicio de derechos fundamentales que, en

una situacin particular, aparecen enfrentados. Visto as, el balancing es pertinente cuando con

el ejercicio de un derecho constitucional se afecta el ejercicio de otro derecho de igual jerarqua,

conflicto en el cual, a priori, ninguno de los derechos debe desplazar al otro pues se trata de

bienes igualmente valiosos.

En aplicacin de la mencionada tcnica, el intrprete deber analizar los hechos singulares del

caso para preferir, con efectos solo para ese conflicto, el ejercicio de uno de los derechos

fundamentales y la limitacin del otro. Se trata pues, de un balancing ad hoc, en la que medida

29 A estos exmenes suele drseles diversos nombres y contenidos, aunque siempre similares. Debido al aparente

consenso en la comunidad acadmica nacional y debido a la mencin expresa del artculo 200 de la Constitucin, in fine (en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo) optamos por hacer referencia al test de razonabilidad y proporcionalidad.

24

que la ponderacin de derechos fundamentales se realiza solo para resolver el conflicto nacido

del caso concreto30.

5.2. Examen de razonabilidad y proporcionalidad.

Por su parte, el test de razonabilidad y de proporcionalidad es la tcnica por la cual se evala la

legitimidad, adecuacin, necesidad y la proporcionalidad (en sentido estricto) de un acto estatal

que pretende restringir el ejercicio de un derecho o el disfrute de un bien constitucional31.

En realidad el anlisis puede dividirse en dos: en un primer momento nos servimos del test de

razonabilidad, y solo luego del test de proporcionalidad (en sentido amplio). As, utilizamos el

test de razonabilidad para examinar si la actividad del Estado que implica un menoscabo en

el ejercicio de ciertos derechos constitucionales consiste en una actividad legtima, debido a

que tiene sustento en la Norma Constitucional. En otras palabras, para que el acto u omisin

estatal supere el test de razonabilidad deber estar referido a un mandato o practicarse en

defensa de bienes constitucionales.

Verificada la razonabilidad de la medida limitativa, debe proseguirse con el test de

proporcionalidad en sentido amplio. Este cuenta con tres parmetros de evaluacin para

determinar si existe o no violacin de derechos fundamentales, as tenemos: la adecuacin de

la intervencin estatal, que consiste en examinar si la limitacin logra satisfacer efectivamente

los fines basados en la Constitucin que se sealaron para superar el test de razonabilidad; la

necesidad de la medida, mediante la cual se demanda que la restriccin sea imprescindible

para el cumplimiento de los fines constitucionales que alega el Estado, sin que exista otra

medida menos severa que permita un mejor ejercicio de los derechos fundamentales limitados;

y la proporcionalidad en sentido estricto del acto estatal, que exige una ponderacin

30 Cabe precisar que, adems del balancing ad hoc existe el categorial balancing (tambin balancing amplio o

definitorio), por el cual los valores en pugna se ponderan en abstracto y con alcances generales. El balancing amplio es utilizado, por ejemplo, al resolver demandas de inconstitucionalidad, ya que se evala si la norma, en abstracto, es contraria a los bienes constitucionales que se alegan vulnerados.

31 Cfr. STC Exp. N 2070-2003-AA, fundamento jurdico 6; STC Exp. N 2192-2004-AA, fundamento jurdico 15 y sgtes; STC Exp. N 2235-2004-AA, fundamento jurdico 6 y sgtes., y STC Exp. N 4677-2004- AA, fundamento jurdico 102 y sgtes.

25

favorable entre los perjuicios ocasionados y los beneficios obtenidos con la limitacin de los

derechos32.

5.3. Libertades preferidas y testjudicial estricto

Finalmente, cabra tambin referirnos al anlisis que corresponde cuando se afectan las

llamadas libertades preferidas (preferred freedoms) o derechos de posicin preferente

(preferred position)33.

As, ante el ejercicio de una libertad informativa (libertad de expresin o libertad de informacin)

que aparece como contrapuesto al ejercicio de otros bienes constitucionales (derecho a la

intimidad, derecho al honor, privacidad, seguridad pblica, etc.), el Tribunal Constitucional ha

considerado que, bajo determinados supuestos, deber prevalecer la libertad informativa, por

gozar de una posicin preferida.

Como anotamos, en general, el conflicto entre diversos derechos fundamentales (ejercidos por

particulares) se resuelve a travs de la tcnica del balancing; asimismo, si se trata de un

intervencin del Estado se evaluar la afectacin a travs de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad. En tal sentido, los eventuales conflictos entre las libertades de expresin o

informacin con los derechos a la intimidad o al honor, as como las restricciones a las

libertades preferidas por parte del Estado, no escapan a estas tcnicas.

Sin embargo, en caso de que se trate del ejercicio de derechos fundamentales que coadyuven a la

formacin de la voluntad poltica, esto es, que permitan el desarrollo de los procesos democrticos, se

ha acudido a la doctrina de las libertades preferidas (en la jurisprudencia y la doctrina comparada). El

Tribunal Constitucional peruano, en el orden de ideas expuesto, ha sealado que las libertades

informativas son libertades preferidas cuando participan de los procesos o mecanismos democrticos a

32 A decir del Tribunal: Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el anlisis de proporcionalidad.

Estos criterios son: que la comparacin entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitacin, para que, cuanto mayor sea la limitacin, ms importantes deban ser los intereses generales que la regulacin proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarqua de los intereses perseguidos por la regulacin, mejor podrn justificar una limitacin en los derechos fundamentales; y, que cuanto ms afecte una intervencin a los derechos fundamentales, deban ser ms cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificacin de la medida legislativa restrictiva.

33 STC Exp. N 2579-2003-HD, fundamento jurdico 6 y 7, STC Exp. N 1797-2002-HD, fundamento jurdico 11; STC Exp. N 1219-2003-HD, fundamento jurdico 6, y STC Exp. N 0905-2001-AA, fundamentos jurdicos 12 al 14.

26

travs de la circulacin de ideas, el control del poder poltico y la conformacin de una opinin pblica

libre e informada.

Con ello, el anlisis de actos o normas que restrinjan a las libertades preferidas se encuentran

sometidas a un control de constitucionalidad ms intenso, denominado test judicial estricto,

compuesto por los exmenes de razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se agrega la

presuncin de inconstitucionalidad sobre la medida limitativa.

De esta forma, se invierte la carga de la prueba, relevndose al demandante de acreditar la

afectacin de la libertad preferida, siendo entonces el Estado o cualquier particular quienes

deben demostrar, a travs de los medios que tengan a su alcance, que su actuacin no es

contraria al derecho fundamental que se demanda.

Lima, enero de 2012.