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TRIBUNAL ARBITRAL SEKUR PERU S.A.

MINISTERIO DE DEFENSA – MARINA DE GUERRA DEL PERÚ

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

I. LUGAR Y FECHA DE EXPEDICIÓN:

El presente Laudo Arbitral se expide en la ciudad de Lima, a los 20 días del mes de Octubre del año dos mil ocho.

II. LAS PARTES:

1. Demandante: SEKUR PERU S.A., en adelante SEKUR PERÚ o la demandante.

2. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – MARINA DE GUERRA DEL PERÚ, en adelante MARINA DE GUERRA o la demandada.

III. DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

1. Dr. Iván Galindo Tipacti, Presidente

2. Dr. Horacio Canepa Torre, Árbitro

3. Dr. Maria Hilda Becerra Farfán, Árbitro

4. Dra. Ana María Risi Quiñones, Secretaria del Tribunal.

IV. TRAMITACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL:

1. Con fecha 27 de Agosto de 2007, se suscribió el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral para resolver la controversia entre SEKUR PERU y LA MARINA DE GUERRA DEL PERU.

2. En aplicación del Convenio Arbitral suscrito entre las partes, el presente proceso es independiente (Ad Hoc) y se regula por las Reglas establecidas en el Acta de Instalación y, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26850 aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, (en adelante TUO de LCAE) y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM y sus modificatorias ( en adelante el TUO del Reglamento), y la Ley General de Arbitraje.

3. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 15º de las Reglas del Proceso Arbitral señaladas en acta se otorgó a SEKUR PERÚ un plazo de diez (10) días hábiles para que presente su demanda.

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4. El demandante dentro del plazo otorgado presentó su demanda. Admitida a trámite, se tuvo por presentados los medios probatorios ofrecidos y se corrió traslado a LA DEMANDADA por el plazo de diez (10) días hábiles.

5. Mediante Resolución Nº 03 de fecha 9 de Octubre de 2007 y en vista que demandante no había absuelto el traslado de la demanda, se dispuso proseguir en rebeldía de la demandada.

6. Con el escrito de fecha 17 de Octubre de 2007 y con posterioridad a la notificación de la Resolución Nº 03, la demandante, presentó su contestación a la demanda, deduciendo la excepción de caducidad.

7. Mediante Resolución Nº 04 de fecha 31 de octubre de 2007, se corrió traslado a SEKUR PERU de la contestación de la demanda y la excepción formulada por la demandada.

8. Con Resolución Nº 02 se requirió a la demandada para el pago de la parte de los honorarios correspondientes, establecidos en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral. Ante la renuencia de dicha parte, se invitó a la demandante para que asumiera el pago de la parte de los honorarios en defecto de la demandante. SEKUR PERÚ atendiendo a la invitación del Tribunal procedió a abonar la parte de los honorarios de la demandante.

9. Con fecha 14 de Noviembre de 2007, SEKUR PERU, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 04 que resolvió admitir a trámite la contestación de la demanda y la excepción, por cuanto la misma había sido ingresada fuera del plazo establecido.

10. Mediante Resolución Nº 07 de fecha 22 de Enero de 2008, el Tribunal declara Fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por SEKUR PERÚ y precisa que se admita a trámite la contestación de la demanda y la excepción formulada por la demandada fuera del plazo previsto en las Reglas del Arbitraje como medios de defensa a ser resuelto con el laudo que resuelva la controversia de fondo.

11. Con fecha 07 de Febrero de 2008, se llevó a cabo la Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, con asistencia de las partes SEKUR PERU y la demandante.

12. Una vez saneado el proceso, admitidos los medios probatorios de las partes, la empresa SEKUR PERU dejo constancia de su desacuerdo en que se considere a la excepción de caducidad como punto controvertido por cuanto se había presentado fuera del plazo establecido. Al no existir en ese momento una voluntad de conciliación de las partes, se procedió a establecer los puntos

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controvertidos, los mismos que quedaron fijados como se anota más adelante.

13. Con fecha 11 de Junio de 2008, se llevó a cabo la Audiencia de Informes Orales, donde las partes hicieron uso de su derecho.

En este acto, el Tribunal indicó a las partes la facultad de presentar la documentación que estimen pertinente para fundamentar sus posiciones hasta antes de la emisión del laudo arbitral.

V. LA DEMANDA:

Mediante escrito presentado con fecha 12 de Septiembre de 2007, SEKUR PERU presentó la demanda, fundamentando la misma en los siguientes argumentos principales:

1. Que, con fecha 02 de noviembre de 2005 se suscribió el Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 entre el Ministerio de Defensa - Marina de Guerra del Perú, representado por el Director de Alistamiento Naval, Contralmirante Luís Sánchez-Salazar Paz y SEKUR PERÚ, representado por su representante legal, Sr. Martín Calderón Aguilar para “EL SERVICIO DE REACONDICIONAMIENTO DE VENTICINCO (25) EQUIPOS OXIGERS-57 CIRCUITO CERRADO PARA USO EN SUBMARINOS”.

2. El plazo contractual se estableció en 60 días calendario, con vencimiento al 02 de enero de 2006 para la entrega de los equipos reacondicionados.

3. Con fecha 16 de enero de 2006, la demandante y SEKUR PERÚ suscribieron el Addendum N° 01 al Contrato de Servicios MGP-DGM-2005-008 de fecha 02 de noviembre de 2005, estableciendo de mutuo acuerdo, que la entidad reconoce la existencia de la obligación estipulada en la Cláusula Tercera, la misma que será comprometida, devengada y pagada con cargo al marco presupuestal del Año Fiscal 2006.

4. Con fecha 17 de mayo de 2006, la demandante, mediante Carta V.200-1022 comunica a SEKUR PERÚ. que luego de la evaluación correspondiente, ha determinado como fecha límite para la entrega de los equipos materia del Contrato MGP-DGM/DIALI-008, el día 26 de mayo del 2006.

5. Mediante Carta S/N de fecha 22 de mayo de 2006 SEKUR PERÚ, informa a la demandante, que afronta un problema de abastecimiento de uno de los repuestos de los equipos y que la empresa cumpliría con la entrega de los mismos, pero piden no procedan a ejecutar las acciones

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legales correspondientes ya que la demora obedece a causas fortuitas ajenas a su voluntad.

6. Mediante Carta Nº V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006, la demandante, comunica a SEKUR PERÚ que, al no haber dado cumplimiento a las obligaciones contractuales, ni al plazo final indicado en la Carta Notarial Nº V.2000-1405 (26 de mayo de 2006), y en aplicación de la Cláusula Novena – Resolución del Contrato Párrafo 9.1 y del artículo 224º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante RLCAE) se procede a resolver el referido contrato.

7. Con Carta S/N de fecha 04 de julio de 2006, SEKUR PERÚ le informa a la demandante que persistiendo el problema de abastecimiento antes anotado solicitan una prórroga de 45 días (luego de su aceptación), para la entrega definitiva de los equipos según lo ofertado.

8. Mediante Carta Notarial Nº V.200-1516 de fecha 06 de julio de 2006, la demandante solicita al Banco de Crédito del Perú que proceda a la ejecución total de la Carta Fianza, por haber resuelto el contrato por incumplimiento de las obligaciones contractuales.

9. Con fecha de 06 de julio de 2006, la demandante mediante Carta Notarial Nº V.200-1515, comunica a SEKUR PERÚ, que no concurre con la solicitud, al haber transcurrido en exceso el plazo establecido para la entrega de los equipos y dispone su devolución, sin las partes montadas por SEKUR PERÚ.

10. La demanda de SEKUR PERÚ plantea como Primera Pretensión Principal, que, el Tribunal Arbitral declare la nulidad de la Resolución del Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 contenida en la Carta V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006. Asimismo, se establece como Pretensión Subordinada de la Primera Pretensión, que el Tribunal declare la devolución de la Carta Fianza Nº D570-151487 de fecha 26 de abril de 2006 y como Pretensión Accesoria, que, el Tribunal Arbitral declare que corresponde a la demandada el pago integro de las costas y costos que ha demandado el presente proceso arbitral, así como, los daños y perjuicios aplicables al presente caso, tanto respecto del daño emergente como del lucro cesante.

VI. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

Mediante escrito presentado con fecha 17 de Octubre de 2007, la demandante contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en todos

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sus extremos, formulando excepción de caducidad y reconvención. La demandada fundamenta su pretensión en los siguientes argumentos:

1. En cuanto a la excepción de caducidad, la demandante señala que la demanda debe ser rechazada de plano por cuanto habría caducado el plazo para interponer la misma en la vía arbitral, siendo los efectos de la caducidad la extinción de la acción como del derecho. En tal sentido, se indica que el contrato fue resuelto mediante Carta V.200-1458 de 27 de junio de 2006 y que la solicitud de arbitraje se habría producido recién el 01 de Febrero de 2007, siete meses después de vencido el plazo de caducidad de 15 días establecido en el artículo 202 del Reglamento de la LCAE.

2. Uno de los argumentos invocados para afirmar la existencia de caducidad se sustenta en los alcances del numeral 53.2 del Artículo 53º de TUO de la LCAE, aprobado por D.S. Nº 083-2004-PCM, el mismo que establece que la conciliación y/o arbitraje, deben solicitarse en cualquier momento anterior a la culminación del Contrato, siendo este plazo de caducidad.

3. Con respecto a las pretensiones contenidas en la demanda, la demandante pone de manifiesto que la demandada incumplió con sus obligaciones expresas, establecidas en el Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 de fecha 02 de noviembre de 2005; específicamente el plazo de entrega de los VENTICINCO (25) EQUIPOS OXIGERS-57 CIRCUITO CERRADO PARA USO DE SUBMARINOS, debidamente refaccionados no obstante haberle otorgado plazos adicionales.

4. El plazo señalado en la Carta V.200-1405 venció el 26 de junio de 2008 y la Carta V.200-1458 de resolución del contrato fue cursada el 27 de junio, al amparo de lo establecido en la Cláusula Novena párrafo 9.1 del mismo, señalando asimismo que sus alegaciones de razones de fuerza mayor no tienen asidero legal.

5. Los hechos expuestos por el contratista, con respecto a que la demora en el repuesto de la Bolsa Pulmón se debió a una fuerza mayor determinante de tercero, no configura los elementos jurídicos de la fuerza mayor y no satisfacen el concepto jurídico de Fuerza Mayor que es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de una obligación o determina su incumplimiento parcial tardío o defectuoso.

6. En cuanto a la Carta Fianza Nº D570-151487 que constituye la Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato, debe indicarse que ésta

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fue ejecutada debido al incumplimiento de las obligaciones de la demandada, como consecuencia de la resolución del contrato.

7. En el escrito de contestación a la demanda, la demandante formula reconvención a la misma, solicitando el pago de la penalidad acordada por el incumplimiento del contrato, en caso culminara por resolución total o parcial, equivalente al 10% del monto total del contrato, conforme lo establece su cláusula 8.1.2. La demandada solicita igualmente el pago de las costas y costos del proceso.

VII. DETERMINACIÓN DE LA CUESTION CONTROVERTIDA.-

De acuerdo con lo establecido en la Audiencia de Saneamiento, Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 07 de Febrero de 2008, en el presente caso corresponde al Tribunal Arbitral determinar los siguientes aspectos: :

1. Primer Controvertido: Determinar si la solicitud de arbitraje realizada por SEKUR PERÚ. ha sido realizada dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM.

2.- Segundo Punto controvertido: De haberse interpuesto la demanda dentro del plazo de caducidad, determinar si SEKUR PERÚ cumplió con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato.

3.- Tercer Punto controvertido: De no haberse cumplido con todas las prestaciones, determinar si la causa que motivó el incumplimiento califica como caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerarlo de responsabilidad.

4.- Cuarto Punto controvertido: De no existir una causal que califique como caso fortuito o fuerza mayor, establecer si la demandante cumplió con las formalidades requeridas para proceder a la resolución del contrato

5.- Quinto Punto controvertido: De no haber cumplido con la formalidad, establecer si dicho incumplimiento determina la nulidad de la resolución contractual, y de ser así, establecer hasta qué momento debe retrotraerse la ejecución del contrato.

6.- Sexto Punto controvertido: De haberse incurrido en causal de nulidad de la resolución del contrato, determinar si corresponde que se proceda a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento ejecutada por la demandante.

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7.- Séptimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde que la demandante pague a favor de SEKUR PERÚ una indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante).

8.- Octavo Punto Controvertido: Determinar a quien corresponde el pago de las costas y costos del presente proceso.

VIII. IDENTIFICACIÓN DE LA BASE CONTRACTUAL Y LEGAL APLICABLE AL

PROCESO.-

8.1. CONTRATO:

8.1.1. Con fecha 02 de noviembre de 2005 se suscribió el Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 entre el Ministerio de Defensa - Marina de Guerra del Perú, representado por el Director de Alistamiento Naval, Contralmirante Luís Sánchez-Salazar Paz y SEKUR PERÚ, representado por su representante legal Martín Calderón Aguilar para “EL SERVICIO DE REACONDICIONAMIENTO DE VENTICINCO (25) EQUIPOS OXIGERS-57 CIRCUITO CERRADO PARA USO EN SUBMARINOS”.

8.1.2. El Contrato antes mencionado, se deriva de un proceso de selección denominado Adjudicación Directa Pública N° ADP-0015-2005-MGP/DIMATEMAR, convocada durante el año 2005. En consecuencia, al tiempo de la convocatoria y posterior suscripción del Contrato, se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26850 aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, su reglamento aprobado por D.S. Nº 084-2004-PCM y sus modificatorias.

8.2. COSTO DE LA OBRA: El monto del Contrato se fijó en S/. 212, 950.50 (DOSCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA y 50/100 NUEVOS SOLES).

8.3. PLAZO DE EJECUCIÓN: El Contrato debía ejecutarse en el plazo de Sesenta (60) días naturales.

8.4. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA NORMA EN EL PRESENTE

PROCESO ARBITRAL.- Con el objeto de dar solución a las controversias que son materia del presente proceso arbitral; y, por lo observado en los actuados y en los documentos que son parte del expediente, se debe establecer en primer lugar las normas principales que regulan la relación contractual entre las partes. A partir de ello, se podrá entender la lógica con la que el Tribunal Arbitral, entiende que es indispensable evaluar los puntos controvertidos materia del proceso. :

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- El Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008

- Las Bases del Proceso de Selección.

- El D.S. Nº 083-2004-PCM.

- El D.S. Nº 084-2004-PCM

Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (RLCAE).

“El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las

Bases integradas y la oferta ganadora. Los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato, también forman parte de éste (…). El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título y, supletoriamente, por las normas del Código Civil”.

IX. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES Y DE LAS

CUESTIÓNES CONTROVERTIDAS.-

9.1. CUESTIONES PRELIMINARES:

1. De acuerdo a lo establecido mediante Resolución Nº 07 de fecha 22 de Enero de 2008 el Tribunal, al declarar Fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por SEKUR PERÚ respecto de la resolución que en su oportunidad resolvió admitir a trámite la contestación de la demanda y la excepción de caducidad formulada por la demandada y correr traslado a la contraparte, precisó que ambas son admitidas como medios de defensa a ser resuelto con el laudo que resuelva la controversia de fondo, en razón de haberse presentado fuera del plazo correspondiente, previsto en el Numeral 16º de las Reglas del Arbitraje, siendo que la excepción igualmente se presentó fuera del plazo previsto en el Numeral 18º de dichas reglas.

2. Conforme al criterio del Tribunal, no se configuró la existencia formal de una excepción de caducidad, tal como lo plantea la entidad demandada. Ahora bien, ello implica evaluar si, en el presente caso, se ha configurado la existencia de un plazo de caducidad que pueda ser declarado de oficio, por parte del Tribunal Arbitral.

3. De acuerdo con el artículo 34° de la Ley General de Arbitraje, norma supletoria aplicable al presente caso, en defecto de las Reglas establecidas por las partes, el plazo para la manifestación del demandado en lo que convenga a su derecho es de ocho (08) días,

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luego de recibido el escrito de demanda1. El presente Tribunal

Arbitral debe precisar que en los procesos arbitrales NO existe norma legal que indique explicita o implícitamente que el Código Procesal Civil es de aplicación supletoria, particularmente en la determinación

de plazos.

4. En su escrito de fecha 02 de octubre de 2007, la demandante declara haber recibido la demanda con fecha 14 de septiembre de 2007. En esta orden de ideas, contaba con diez (10) días hábiles, plazo que finalizó el día 28 de septiembre de 2008. La contestación de demanda y la excepción formulada por su parte se recibió por la Secretaría Arbitral fuera de plazo previsto en las Reglas del Proceso establecida en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de fecha 27 de Agosto de 2007, específicamente las reglas 16º y 18º que establecen un plazo de diez (10) días para la contestación de la demanda y que las excepciones deben plantearse con la contestación de la demanda, respectivamente.

5. Estando a lo indicad, al no haberse interpuesto una contestación de

demanda ni excepciones en los plazos establecidos en las Reglas Arbitrales del presente proceso ni en la Ley General de Arbitraje ni otras referenciales (léase Código Procesal Civil), el Tribunal admitió la contestación y la caducidad propuestas como medios de defensa a ser debatidos conjuntamente con los otros aspectos controvertidos, conforme en su oportunidad resolvió mediante Resolución Nº 04 precisada luego por Resolución Nº 07.

6. En el contexto descrito, la excepción de caducidad propuesta fuera de

plazo, por defecto de la demandada, no fue admitida con el carácter de una excepción sino como un medio de defensa a ser debatido en el marco de las cuestiones controvertidas, no siendo del caso que goce del privilegio de decidirse respecto de una decisión anticipada, previa o perentoria. Por el contrario, constituye una obligación del Tribunal hacer el análisis de lo que podrían ser sus requisitos, no solo por el transcurso del plazo correspondiente sino, fundamentalmente, si el hecho que le da origen es o no legítimo.

1 Ley General de Arbitraje

Procedimiento supletorio

“Artículo 34º.- Salvo disposición distinta de las partes o de los árbitros, el procedimiento arbitral se

sujetará a las siguientes reglas:

1. La parte que formula su pretensión ante los árbitros deberá hacerlo dentro de los ocho (8) días de

notificada de la instalación del tribunal arbitral, debiendo ofrecer al mismo tiempo las pruebas

que la sustenten.

Luego de recibida la pretensión, se citará al demandado para que en el plazo de ocho (8) días

manifieste lo que convenga a su derecho y ofrezca las pruebas correspondientes. Si se formula

reconvención, los árbitros correrán traslado a la otra parte por igual plazo…..”

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7. Para evaluar la procedencia de las pretensiones contenidas en la demanda, se deben analizar todas las cuestiones comprometidas que han sido propuestas por las partes, incluida la caducidad por igual y sin que ello implique otorgar el privilegio de una excepción para el caso de esa última.

8. En este orden de ideas, los puntos controvertidos deben ser resueltos siguiendo un orden lógico, para lo cual el Tribunal se ha reservado la facultad consignada en el segundo párrafo del Numeral 3. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS, por el que: “…….. dejó claramente establecido que se reservaba la facultad de analizar los puntos controvertidos no necesariamente en el orden en que están señalados en la presente acta, y que si al pronunciarse sobre algún punto controvertido con los que guarde vinculación, podrá omitir pronunciarse respecto de ellos expresando las razones de dicha omisión”.

9. Siguiendo el orden anotado, se debe evaluar en primer lugar lo propuesto en los Puntos Controvertidos 2 y 3 que atañen a si SEKUR PERU cumplió con las prestaciones a su cargo en los plazos y condiciones previstas en el marco del contrato celebrado entre las partes y la calificación de la causa que motivó el presunto incumplimiento por parte de la contratista como un caso fortuito o de fuerza mayor. Los aspectos anotados están vinculados a la ampliación de plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, denegada por la demandante que a su vez deriva en la legitimidad de la resolución del Contrato de Servicios MGP-DGM/DIALI-2005-008 contenida en la Carta V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006, que constituye la Primera Pretensión Principal de la demanda.

10. A continuación, corresponderá el análisis de lo propuesto como Puntos Controvertidos 4 y 5, relacionados con la formalidad de la resolución del contrato y sus consecuencias, dependiendo si la decisión del Tribunal fuera por la Nulidad de la resolución del contrato contenida en la Carta V.200-1458 antes indicada. Siguiendo el criterio anotado, el Tribunal discernirá luego sobre la oportunidad de la solicitud arbitral a que se refiere el Punto Controvertido 1 y que involucra un obligatorio pronunciamiento, de oficio, sobre la caducidad propuesta por la demandante admitida como medio de defensa. Finalmente se abordara los aspectos consecuentes y accesorios de lo previamente discernido vinculados con los Puntos Controvertidos 6,7 y 8.

11. Es del caso anotar que, no obstante no haberse considerado la reconvención formulada como un punto controvertido en el Acta de fecha 07 de Febrero de 2008 ( asunto que tampoco fue admitida a tramite conjuntamente con la demanda y la excepción de caducidad, sin que la parte proponente ni su contraparte hayan manifestado

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posición al respecto, a efectos de evitar incidir en un eventual vicio de nulidad, el Tribunal estima necesario sanear el proceso emitiendo pronunciamiento sobre tal reconvención, luego de discernir sobre los puntos controvertidos aprobados por las partes.

9.2. RESPECTO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS SEGUNDO Y

TERCERO.-

Los referidos puntos controvertidos indican, respectivamente, lo siguiente: “De haberse interpuesto la demanda dentro del plazo de caducidad, determinar si Sekur Perú cumplió con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato”. “De no haberse cumplido con todas las prestaciones, determinar si la causa que motivó el incumplimiento califica como caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerarlo de responsabilidad.”

9.2.1. Del presunto incumplimiento de las prestaciones a cargo de Sekur

Perú.-

Toda vez que el Contrato fue resuelto como consecuencia de un evento real, esto es que a determinada fecha no se había concluido con objeto del mismo; ambos puntos controvertidos en conjunto, apuntan a la determinación del cumplimiento objetivo de las prestaciones a cargo de SEKUR PERÚ, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato, y si el presunto incumplimiento, causal de la resolución, es o no de responsabilidad de la contratista. El contrato suscrito entre las partes, contiene obligaciones complejas, entre las cuales se identifican obligaciones principales y accesorias. La obligación principal a cargo de SEKUR PERU se encontraba en la entrega de los equipos reacondicionados. Existieron diversas obligaciones accesorias, tales como la presentación de informes o inspecciones de avance que configuran la salvaguarda de un adecuado cumplimiento en la entrega de los equipos reacondicionados, que representa la obligación principal. Dicha distinción tiene un impacto significativo en la evaluación del presunto incumplimiento a cargo de dicho contratista, por cuanto no hay discusión entre las partes respecto al cumplimiento de las obligaciones accesorias, un conjunto de documentos sustentatorios que se adjuntan a la demanda arbitral, acreditan la ejecución progresiva de las prestaciones a cargo de la empresa y la supervisión efectiva de sus tareas por parte de la entidad demandada. En cuanto a este particular, la demandante sostiene que el contrato era un contrato de resultados, cuestión que no resulta sustentable habida cuenta que, en el curso de la ejecución contractual se hicieron

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diversas inspecciones para la verificación del avance, lo que inequívocamente nos indica que la calificación del contrato como uno de resultados, es solo una argumentación de defensa que no se apoya en ninguna estipulación del contrato en ese sentido. La controversia surge cuando, como hemos señalado al vencimiento del plazo establecido, al no otorgarse una nueva prorroga, la entidad resuelve el contrato imputando responsabilidad al contratista, de donde puede concluirse que salvo la obligación principal, SEKUR PERÚ cumplió con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato, lo que satisface el Segundo punto controvertido. En cuanto a lo que atañe al Tercer punto controvertido es necesario establecer si la causa del no cumplimiento en la entrega de los equipos reacondicionados o el cumplimiento tardío de las prestaciones fue causada por un caso fortuito o una fuerza mayor o lo que es lo mismo si SEKUR PERÚ enfrentó situaciones exoneratorias de responsabilidad.

9.2.2. De la fuerza mayor como exoneración de responsabilidad.-

La doctrina reconoce los siguientes requisitos esenciales para la existencia de un evento o situación de fuerza mayor:

- Causa no imputable: Que provenga de una causa enteramente ajena de la voluntad del deudor.

- Evento imprevisto: Que sea un hecho imprevisto, que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes no se haya podido prever.

- Evento irresistible: Que sea un hecho que el deudor, a pesar de su diligencia para reaccionar ante el hecho imprevisible, no haya podido evitarlo o resistirlo.

La exoneración de responsabilidad por fuerza mayor requiere la existencia de una causa ajena, donde un evento externo determina que el deudor cause un perjuicio al acreedor. Se considera, por eso, que el acto no pertenece al deudor porque “la verdadera causa del daño, su causa primera, por tanto, la única causa que debe ser tenida en cuenta en la responsabilidad civil es el caso de fuerza mayor, …indudablemente, el deudor, al no cumplir, le causa un perjuicio al acreedor, pero ese incumplimiento no es un hecho suyo”

2.

Ahora bien, la causa ajena se complemente con la diligencia del deudor, que pudo:

- Haber previsto el evento externo, y pudiendo resistirlo. - No haber previsto el evento, pero sí resistirlo.

2 Mazeaud, Henri y León y Tunc, André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil,

delictual y Contractual; Ediciones Jurídicas Europa – Amèrica; Quinta Edición; Tomo II-II; Buenos Aires;

1963; pp 149-150.

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En algunos casos, el deudor no puede prever el evento ni resistirlo, en tal situación se genera un caso de fuerza mayor, sí y solo si la diligencia del deudor en si intento por prever o resistir el evento ha sido razonable. No obstante, el concepto de razonable ha tenido un desarrollo jurídico diferenciado: en algunos casos, lo razonable puede ser la diligencia ordinaria, mientras que en otros, se trata de una diligencia extraordinaria.

- La diligencia ordinaria, se trata en el artículo 1314º del Código Civil y se define como aquella que representa una actuación como la mayoría de las personas medianamente interesadas en la marcha de sus propios asuntos.

- Por su parte, la diligencia extraordinaria o superior, se basa en el artículo 1315º del Código Civil, el cual se caracteriza por ser más exigente y requiere de la irresistibilidad e imprevisibilidad para la exoneración de responsabilidad por parte del deudor.

En suma, la irresistibilidad se refiere a la existencia de un obstáculo insuperable porque “desde el instante en que existe un medio de cumplir con la prestación prometida, sean cuales sean los sacrificios que deba consentir para obtenerlo, permanece ligado”

3.

Debe recordarse que esta exigencia de irrestibilidad e imprevisibilidad, como componentes de la diligencia extraordinaria, sólo debe ser considerada dentro de lo sumamente posible y a un coste razonable según las circunstancias. Por ejemplo, si se requiere de diversas piezas esenciales para la prestación de un servicio, y no existen proveedores de las mismas, no puede exigirse al contratista acudir al extranjero para tomar el control de empresas proveedoras de estas piezas, y asegurar el suministro de las mismas. Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal deberá evaluar si las actuaciones de la empresa SEKUR PERU se encuentran dentro de la figura de la diligencia extraordinaria, a fin de corroborar la existencia de un evento de fuerza mayor que provocará un cumplimiento tardío de la prestación.

9.2.3. De la actuación de la contratista antes del presunto incumplimiento.-

En su escrito Nº 05, la demandante ha manifestado lo siguiente:

i) Que, en forma posterior a la celebración del Contrato…….., SEKUR PERÚ se puso en contacto con los Proveedores HM Servimec y Drager para que se le abasteciera con las piezas requeridas. El día 08 de noviembre de 2005, los proveedores hacer llegar su cotización y emitió la Orden de Compra.

3 Ibidem.

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ii) Que, posteriormente SEKUR PERÚ otorgó adelantos a la empresa HM Servimec para la fabricación de los accesorios y las 50 bolsas de pulmón. iii) Que, mas adelante cancelo a HM Servimec el valor de los accesorios, quedando un saldo a cuenta de la fabricación de las Bolsas de Pulmón. iv) Que, canceló a la empresa Drager, el valor de las 25 piezas bucales, 25 robinetes, 25 mangueras de inhalación y 25 mangueras de exhalación por US$ 10,902.50 Dólares Americanos (€ 9,007 Euros), haciendo un total de inversión de US$ 18,902.50 Dólares Americanos.

Estas actuaciones revelan la diligencia de SEKUR PERU para tomar contacto con sus proveedores y concertar plazos y montos a fin de recibir las piezas requeridas para el reacondicionamiento de los equipos, incluyendo el desembolso de adelantos, en señal de buena fe para el cumplimiento del Contrato celebrado con la demandante. En ese contexto resulta razonable que SEKUR PERU abone a HM Servimec el saldo del precio pactado por la fabricación de las 50 bolsas pulmón. En tal sentido, no era posible prever la existencia de un futuro incumplimiento por parte del citado proveedor.

9.2.4. Del evento irresistible.-

A continuación, SEKUR PERU precisa los sucesos sobrevinientes:

“v) Con todos los accesorios de HM Servimec y las piezas compradas a Drager, nuestra empresa procedió al armado de los equipos, tal y como se demuestra en la foto Nº 01, faltando únicamente la BOLSA PULMÓN.

vi) La empresa HM Servimec no cumplió con su compromiso de fabricación de las Bolsas de Pulmón ……………….. Por esta razón, nos encontramos obligados a solicitar una prórroga a la Marina de Guerra del Perú, mediante Carta s/n de fecha 26 de abril de 2006”.

De lo antes acotado se advierte que el retardo en la entrega de los equipos reacondicionados no ha tenido como causa directa imputable la conducta de SEKUR PERÚ, dado que se ha acreditado el incumplimiento de la empresa HM Servimec (respecto de SEKUR PERÚ), en cuanto a la entrega de las Bolsas Pulmón, que se alega por la demandante como causa de fuerza mayor. Si bien dicha situación fue imprevisible y extraordinaria, no es per se irresistible. La naturaleza irresistible de una causa ajena es requisito esencial

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para la identificación de una fuerza mayor. No obstante, la entidad mediante Carta Notarial Nª V.200.1022 del 17 de mayo de 2006, reconoció dicha situación y otorgó el plazo de 30 días para la entrega de los equipos, es decir el 26 de mayo de 2006. Tal como se indica más adelante, en el requerimiento mediante carta notarial para el cumplimiento de un contrato debe distinguirse si proviene de un incumplimiento justificado y admitido por la entidad o de un evento de fuerza mayor. En este último caso, el contrato establece un procedimiento especial, que no es el indicado por la entidad en su carta Nº V.200.1022 del 17 de mayo de 2006. En función del plazo extendido a favor de la demandante SEKUR PERU, manifiesta haber realizado las siguientes actividades:

“vii) En el período del 26 de abril al 26 de mayo de 2006, SEKUR se comunicó por teléfono con la matriz de la Empresa Aqualung, (que es la fábrica que provee estos equipos), para que atiendan con las Bolsas de Pulmón, manifestándonos que “si” nos podrían atender pero por intermedio de su distribuidor en el Perú. Luego de ello, nos comunicamos con el Distribuidor en el Perú, para lo cual nos indicó que no podía atendernos, quedando nula esta posibilidad. viii) En nuestra incesante búsqueda por dar solución al problema y honrar nuestro compromiso con la Marina de Guerra del Perú recurrimos a diferentes proveedores tanto en Estados Unidos como en Europa, logrando de esta manera contactar a la empresa NAUTIEK de Holanda. (ix) La empresa NAUTIEK (que es especializada en Equipos de Buceo y representante de Aqualung en Holanda) respondió a nuestra consulta indicándonos según correos electrónicos de fechas 18 y 22 de mayo de 2006, tal y como se verifica del Acta de Constatación Notarial de fecha 08 de julio de 2008, que estaban en la posibilidad de atendernos con las Bolsas de Pulmón para los Equipos Oxygers 57 dándonos una fecha estimada de entrega de tres (03) meses”.

Así las cosas, a criterio del Tribunal, al 22 de mayo de 2006, la demandante había logrado concertar la recepción de las Bolsas de Pulmón faltantes para los equipos objeto del contrato con la demandante. No obstante, la entrega de éstas, recién se realizaría luego de tres (03) meses, es decir, aproximadamente el 22 de agosto de 2006. En suma, la situación de desabastecimiento de bolsas pulmón fue la causa directa del incumplimiento de la entrega de los equipos reacondicionados, y la solución de dicho inconveniente recién podría obtenerse el 26 de agosto de 2006. El Tribunal esta persuadido de la diligencia extraordinaria de la empresa SEKUR PERU, por cuanto ha buscado satisfacer la provisión de

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bolsas pulmón desde empresas extranjeras ubicadas en otros países y que no resulta razonable exigirle, como requisito de diligencia extraordinaria, que, por ejemplo, envíe un equipo negociador a los países sede de las empresas extranjeras, a fin de asegurar el aprovisionamiento de las bolsas pulmón. De ello se concluye que a la fecha de término del plazo prorrogado, la situación de fuerza mayor aún era irresistible, por lo que correspondía a las partes realizar una evaluación respecto del destino del contrato el día 26 de mayo de 2006.

9.2.5. De las actuaciones de las partes luego de la prórroga La prórroga en cuestión fue otorgada por la demandante fijando como fecha de entrega el 26 de mayo de 2006. No obstante, el 22 de mayo de 2006, SEKUR PERÚ manifiesta que subsiste el problema de suministro, y solicita que no se ejecuten las acciones legales correspondientes. El fundamento para dicha solicitud es la existencia de causas fortuitas ajenas a la voluntad de la empresa demandante. Posteriormente, el 27 de junio de 2006, la Marina de Guerra procedió a resolver el contrato MGP-DGM/DIALI-008 por “incumplimiento de obligaciones contractuales” e incumplimiento del plazo final indicado en la Carta Notarial N° V.2000-1405. Con fecha 04 de julio de 2006, SEKUR PERÚ insiste en la existencia de causales ajenas a la misma que provocara el incumplimiento en la entrega oportuna de los equipos objeto del contrato. En relación a este punto, es importante señalar que la entidad demandada no ha negado la razón de la ampliación del plazo otorgado a favor de la empresa SEKUR PERU. Siendo ello así, existe una absoluta contradicción en los términos de la defensa planteada por la demandante, por cuanto ya se había otorgado la ampliación de plazo a favor de SEKUR PERU, debido a la imposibilidad de la ejecución de las prestaciones pactadas, sustentada en la misma razón que se argumenta para la nueva prorroga pero que la demandada no meritua; se entiende que ello se debió al cambio de personas en la administración de la demandante y por la presencia, de una nueva administración que evidentemente no tomó en cuenta el precedente que compromete a la entidad.

De un enfoque objetivo y factual, puede afirmarse que SEKUR PERÚ no ha cumplido con todas las prestaciones del contrato en los plazos previsto, aduciendo la existencia de un evento de fuerza mayor. No obstante, para determinar dicho presunto incumplimiento desde un enfoque jurídico es conveniente revisar algunas cláusulas del contrato MGP-DGM/DIALI-008.

9.2.6. El incumplimiento según el Contrato celebrado entre las partes y la

regulación de la fuerza mayor.

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En efecto, debe tomarse en cuenta que en el contrato, de las cláusulas sexta a décima, se estipuló el régimen de incumplimiento contractual. En este sentido, la cláusula 6.4 indica lo siguiente: “Al verificarse el caso fortuito o de fuerza mayor que produzca un retardo en el cumplimiento de cualquier obligación del Contrato, el termino previsto para la ejecución de la misma será prorrogado el mismo número de días que dure los efectos en cualquiera de los casos, hasta un máximo de UN (01) mes.” Dicha cláusula indica claramente que en cualquier situación de caso fortuito o de fuerza mayor, el plazo máximo de la prorroga será hasta UN (01) mes. Cabe señalar que las partes no convinieron en un número máximo de prórrogas posibles, por lo que no existe impedimento legal para otorgarlas, siempre y cuando respondan a la existencia de un incumplimiento de obligaciones provocado por un caso fortuito o fuerza mayor. En ese orden de ideas, en caso del primer caso de fuerza mayor alegado por SEKUR PERÚ, la demandante otorgó un plazo adicional de un mes para el cumplimiento de la entrega final de los bienes objeto del contrato. Empero, sobrevino una nueva situación de caso de fuerza mayor que impidió a SKUR PERÚ entregar los bienes en el plazo prorrogado. Ante dicha situación, las partes pudieron acordar una nueva prórroga, o bien seguir con el procedimiento especial del segundo párrafo de la cláusula 6.4 del referido contrato. Respecto a dicho procedimiento, debe indicarse que conforme a lo convenido en la cláusula 6.4 del Contrato, al vencido el plazo de la prórroga, como consecuencia de la comprobación de una situación de caso fortuito o de fuerza mayor, las partes podrían elegir, de mutuo acuerdo entre continuar con la ejecución de la obligación o dar por revocado el Contrato o de demandar su resolución en ambos casos total o parcialmente, según corresponda. En otras palabras, la situación jurídica luego de un incumplimiento de obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor, es de equidad entre las partes en la cual ambas tienen la potestad de decidir sobre la continuidad o conclusión del contrato en cuestión. En efecto, no nos encontramos ante un caso de la facultad del acreedor (la demandante) para resolver unilateralmente el contrato, como podría deducirse de la Cláusula Novena del contrato. Vale decir, que SÓLO EN LOS CASOS INCURSOS EN CLÁUSULA RESOLUTORIA (Cláusula Novena) del contrato, la demandante tiene la potestad de resolver unilateralmente el contrato ante un incumplimiento de las obligaciones posterior al requerimiento mediante Carta Notarial. Dicha cláusula sólo resulta aplicable ante la inexistencia de antecedentes de un caso fortuito o fuerza mayor. De lo dicho resulta que SEKUR PERÚ cumplió con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato, entre las cuales destaca el procedimiento especial acordado por las partes

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para continuar o concluir el contrato por mutuo acuerdo de ambas, contenido en la cláusula 6.4. Por el contrario la demandada incumplió con las CONDICIONES PREVISTAS EN EL CONTRATO, particularmente la de la cláusula 6.4 por cuanto no concedió la oportunidad ni se acercó a SEKUR PERÚ para decidir de mutuo acuerdo la continuidad o conclusión del contrato. Debe agregarse que si la causa que motiva un incumplimiento y genera una prórroga es un caso fortuito o una fuerza mayor, la consecuencia jurídica es la aplicación de la Cláusula 6.4 del Contrato y no la Cláusula Novena del mismo. En primer lugar, no cabe duda que las partes aceptaron que la primera situación de incumplimiento fue generada por un caso fortuito o una fuerza mayor, por cuanto se otorgó una prórroga al plazo de entrega de los bienes reacondicionados. En segundo lugar, cabe discutir si la segunda solicitud de prorroga sustentada en caso fortuito o fuerza mayor, también puede ser reconocida como tal, y puede provocar una segunda prórroga por un plazo máximo de Un (01) mes. Al respecto, la demandada rechazó categóricamente reconocer la existencia de una situación de caso fortuito o fuerza mayor. En tal sentido, procedió a recordar a SEKUR PERÚ que la fecha máxima de entrega de los bienes objeto del contrato era el 26 de junio de 2006 a las 12:00. Es en este momento, que puede afirmarse sin duda el nacimiento de la controversia que provocó el presente proceso arbitral. El Tribunal estima, a tenor del contrato, que, a partir del día 26 de junio de 2006, la demandada debió concertar con SEKUR PERÚ a fin “de elegir, de mutuo acuerdo, entre continuar con la ejecución de la obligación o dar por revocado el Contrato de demandar su resolución en ambos casos total o parcialmente, según corresponda.” (Cláusula 6.4 del Contrato). En este orden de ideas, en caso que las partes se reúnan y no lleguen a un acuerdo, existirá una controversia que tiene naturaleza de materia arbitrable. ASIMISMO, SÓLO EN CASO QUE LAS PARTES, no tengan la voluntad de reunirse y concertar lo antes dicho, podrá retomarse las demás cláusulas del contrato, particularmente, la cláusulas octava y novena del Contrato. Empero, la demandada no aplicó este procedimiento especial convenido por las partes en el contrato; por el contrario, negó la existencia de caso fortuito o fuerza mayor suficiente para otorgar una segunda prorroga, y procedió a aplicar antijurídicamente la Cláusula Novena, sin proseguir las pautas de la Cláusula 6.4 del Contrato.

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Asé los actos realizados por la entidad, los días 26 y 27 de junio de 2006, contravienen claramente lo establecido en el contrato, lo cual provoca que incurra en causal de nulidad en la resolución unilateral del contrato.

Como conclusión respecto de los puntos controvertidos SEGUNDO Y TERCERO, el tribunal ha formado convicción en el sentido que SEKUR PERÚ cumplió con las prestaciones a su cargo, dentro de los plazos y en las condiciones previstas en el Contrato y que la causa que motivó el incumplimiento en la entrega de los equipos objeto del mismo califica como caso fortuito o fuerza mayor que la exonera de responsabilidad.

9.3. RESPECTO DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS CUARTO Y QUINTO.-

Los referidos puntos controvertidos indican respectivamente, lo siguiente:

“De no existir una causal que califique como caso fortuito o fuerza mayor, establecer si la Marina de Guerra cumplió con las formalidades requeridas para proceder a la resolución del contrato”. “De no haber cumplido con la formalidad, establecer si dicho incumplimiento determina la nulidad de la resolución contractual, y de ser así, establecer hasta qué momento debe retrotraerse la ejecución del contrato” Un aspecto de vital importancia para resolver la controversia, se encuentra en la evaluación de ampliación de plazo por razones de fuerza mayor o caso fortuito denegada SEKUR PERU pues esta cuestión controvertida se encuentra vinculada a la legitimidad de la resolución del contrato. De acuerdo a ello, el Tribunal ha discernido en el acápite precedente que efectivamente la causa de fuerza mayor esgrimida por la demandante constituye causal exoneratoria de responsabilidad cuestión que deriva en la ilegitimidad de la denegatoria de la ampliación del plazo contractual y la consecuente ilegitimidad de resolución del contrato. En adición a lo anteriormente indicado es de añadir que la demandante incumplió con las formalidades requeridas para proceder a la resolución del contrato. En efecto, de acuerdo con una interpretación sistemática de las Cláusulas Sexta y Novena del Contrato celebrado entre las partes, ante una nueva situación de caso fortuito o fuerza mayor que pudiera provocar un cumplimiento tardío más allá del plazo prorrogado, la entidad debió esperar al 26 y 27 de junio de 2006 para requerir a SEKUR PERÚ según lo prescrito en la cláusula 6.4 del contrato. En otras palabras la demandada debió acordar la demandante elegir de mutuo acuerdo el destino del contrato, ya sea la continuidad, la revocación o la resolución. En caso las partes no tuvieran la intención de aplicar dicha cláusula, será de aplicación lo estipulado en las cláusulas octava y novena del contrato. De modo similar, si las partes no hubieran acordado el destino del contrato se origina una controversia válida a ser resuelta en la vía arbitral.

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Estando a lo establecido en los numerales 9.1 a 9.4 del contrato, es evidente que la demandante no cumplió con las formalidades requeridas para proceder a la resolución del mismo, por cuanto no tenía legitimidad para dicho acto, toda vez que el proceder deducido de la cláusula 6.4 no era la resolución unilateral del contrato por parte de la entidad. Asimismo se debe concluir con la nulidad de la resolución contractual por contravenir expresamente las normas legales y lo indicado en el contrato celebrado entre SEKUR PERÚ y la entidad. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º y siguientes de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444

4, un acto administrativo es nulo cuando

es emitido por un órgano que carece de las facultades para dicho acto, cuando su contenido no se ajusta a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y cuando no se persigue un procedimiento regular previsto para su generación, defecto insalvable que acusa la resolución del contrato. En el caso que nos ocupa, el procedimiento regular para la resolución unilateral del contrato provenía de:

- la aplicación directa de la cláusula novena del contrato ante la ausencia total de algún caso fortuito o fuerza mayor. - o una aplicación supletoria de dicha cláusula luego de negarse las partes a reunirse para decidir sobre el destino del contrato luego de una prórroga otorgada por una situación de caso fortuito o fuerza mayor.

Como conclusión de lo discernido en los acápites precedentes queda establecido que la resolución del contrato adolece de vicio de nulidad previsto en la norma indicada, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, sus artículos 3º y siguientes.

Debe tenerse en cuanta que, la resolución del contrato resulta tanto mas ilegitima por cuanto, la demandada había otorgado previamente una ampliación de plazo a favor de SEKUR PERU, por razones la imposibilidad de la ejecución de las prestaciones pactadas, sustentadas en la situación de fuerza mayor ya comentada, sin embargo existiendo la misma razón no decidió en la misma forma, lesionando a la demandante al no otorgar prorroga del plazo dando lugar a la resolución del contrato como consecuencia directa de su propia decisión.

4 Ley 27444, “Art. 3º. Requisitos de validez de los actos administrativos.

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo

o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en

caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación

indispensables para su emisión……..

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el

cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación”.

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A ese respecto es de aplicación la denominada Doctrina de los Actos Propios ( venire contra factum propium non valet) expresada por Enneccerus en los siguientes términos: “ A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”

5, cuyos elementos configurativos son :

- Que existan una conducta previa y una pretensión posterior emanadas de la misma persona, que se hayan producido ambas frente a la misma contraparte y dentro del marco de la misma relación o situación jurídica. Es decir, que exista identidad de partes y unidad de situación jurídica.

- Que la conducta previa sea válida, y que revista sentido unívoco y cierta entidad, de modo de poder ser interpretada como una voluntaria toma de posición de su autor respecto de las circunstancias de una relación o situación jurídica y despertar así la confianza de la contraparte esto es, una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

- Que tal conducta (o sus consecuencias necesarias) y tal pretensión sean contradictorias, o sea, incompatibles entre sí; y

- Que no haya una norma que autorice la contradicción,

En pocas palabras la doctrina de los actos propios nos informa que cuando una persona ha sostenido o admitido, frente a otra, la existencia o inexistencia de un determinado hecho, no puede luego invocar frente a esa misma persona y en detrimento de esta ultima la inexistencia o existencia, respectivamente, de ese hecho. El efecto de la aplicación de la doctrina de los actos propios es la inadmisibilidad de la pretensión o acción contradictoria.

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Si bien los argumentos expuestos, podrían parecer argumentos ajenos al desarrollo del proceso arbitral, el Tribunal no puede ser ajeno a los mismos, considerando que la demandante, contradiciendo la actuación que había tenido frente a la nueva prorroga de plazo solicitada por la demandante, la denegó y luego en base de la denegatoria, tomó la medida unilateral de resolver el contrato. Luego, ya en el proceso arbitral reclama la caducidad computada a partir de un acto propio originado por la acción contradictoria. En razón de lo indicado, se estima que la ampliación de plazo debió ser otorgada; ahora bien, si la denegatoria de la ampliación de plazo no es legítima por que no se ajusta a la forma en la que había actuado previamente la demandante, tampoco es legítima la resolución del contrato.

5 Héctor A. Mairal, La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pública, Buenos Aires, Ediciones

de Palma, 1994, p. 4. 6 Para la construcción del párrafo se ha recurrido al texto precitado.

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En cuanto a la controversia planteada por la demandante en cuanto a que la resolución contractual habrías sido expedida por una autoridad sin la competencia suficiente para ello, la discusión, en rigor resulta ociosa, por cuanto, el Tribunal ha determinado que no ha existido legitimidad por parte de la entidad para resolver el contrato. En este orden de ideas, incluso si dicho acto fue realizado por una autoridad competente, ello no cambia la situación de la vulneración de disposiciones jurídicas necesarias para una adecuada y válida resolución contractual.

En cuanto al accesorio del punto controvertido para que, en caso de nulidad de la resolución del contrato, se deba establecer hasta qué momento debe retrotraerse la ejecución del mismo, es de anotar que es el parecer del Tribunal que la situación irregular de la relación contractual desde el momento en que se produjo el ilegitimo acto resolutorio y la información de las partes en audiencia en cuanto a que la refacción de los equipos objeto del contrato ya habría sido efectuada por un nuevo contratista, no hace razonable la reconstrucción de una relación comercial ni viable la reconducción del vinculo contractual, por lo que no es del caso ya pronunciarse a ese respecto.

Como conclusión respecto de los Punto Controvertidos CUATRO y CINCO, el tribunal ha formado convicción en el sentido que la Marina de Guerra no cumplió con las formalidades requeridas para proceder a la resolución del contrato y que dicho incumplimiento determina la nulidad del acto resolutorio del contrato contenido en la Carta Nº V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006 sin que ello importe su reconducción.

9.4. RESPECTO DEL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO.- El referido punto controvertido indica lo siguiente:

“Determinar si la solicitud de arbitraje realizada por Sekur Perú S.A. ha sido realizada dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53.2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM”. Este Tribunal debe precisar que la condición para analizar este Primer punto controvertido no sólo consiste literalmente en el estudio de lo relativo a la interposición de una demanda dentro del plazo de caducidad, sino también a si esta es procedente, habida cuenta que ha sido propuesta por la demandada y admitida por el Colegiado como un cuestión controvertida, con la oposición de la demandante, y que puede ser declarada a instancia de parte o de oficio.

9.4.1 Normas aplicables.-

El artículo 53.2 del T.U.O. de la LCAE que precisa:

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Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad. (…)”. Asimismo, el artículo 2004° del Código Civil establece: “los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario.” Por su parte, el artículo 2001° del mismo cuerpo legal señala: “Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. (…) “

9.4.2. Del objeto de reclamación.-

Es importante señalar, que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no desarrolla in extenso lo relativo a nulidad de los actos de las entidades públicas durante los procesos de selección o ejecución contractual, a excepción de la nulidad de los contratos en sí mismos. Por ello, en lo no previsto por aquella (nulidad de la resolución contractual) debe recurrirse a la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Desde esta perspectiva, si la resolución contractual en cuestión adolece de vicios de nulidad, ésta puede ser reclamada por la contratista, pues su discusión trasciende lo precisado en el D.S. 083-2004-PCM y 084-2004-PCM, y se ampara en la Ley del Procedimiento Administrativo General (Arts. 3° y siguientes de la Ley 27444). La remisión a la ley de procedimientos administrativos es valida y de cumplimiento obligatorio por todas las entidades del Estado. Un interpretación distinta de la normativa acotada, no resulta razonable ni proporcional para el contratista y se constituiría en una situación de indefensión (no querida por la Ley) respecto de vicios de nulidad del acto resolutorio, por cuanto cualquier plazo sumario haría imposible la solución a una controversia que discuta tales cuestiones como podría ser el caso, de presunto consentimiento irregular a la resolución del contrato o cualquiera de los supuesto de nulidad del citado artículo 3º de LCAE. La demanda derivada de la solicitud arbitral presentada por SEKUR PERÚ plantea discusiones respecto a los argumentos de fondo (objeto o contenido) de la resolución contractual, como discusiones respecto a la existencia de vicios de nulidad de dicho acto resolutorio.

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En consecuencia, el objeto de la petición arbitral trasciende la discusión de los argumentos esgrimidos por la demandante en cuanto a la resolución contractual, ya que también se ha plateado por la demandante se discute la legitimidad de la misma, o la razonabilidad-proporcionalidad de dicha decisión, entre otros aspectos. De este modo, la cuestión relativa si la solicitud arbitral fue interpuesta dentro del plazo de caducidad, deberá evaluarse en función al objeto de reclamación por parte de SEKUR PERU, dado que los aspectos en discusión se encuentren referidos a los eventuales vicios de nulidad del acto resolutorio, y teniendo en cuenta, lo indicado en el artículo 2001 del Código Civil, el plazo de prescripción de la acción es de 10 años.

9.4.4. De las excepciones de caducidad o

prescripción.-

De lo expuesto previamente respecto de la solicitud de arbitraje de SEKUR PERU se aprecian por el Tribunal dos planos de análisis:

- La APLICACIÓN del plazo de caducidad para las discusiones de fondo respecto al contenido de la resolución contractual realizada por la entidad, que debe ser resuelto de oficio por el Tribunal por cuanto la caducidad estando sujeta a la interposición de una excepción, no fue admitida por extemporánea.

- La APLICACIÓN del plazo de prescripción antes anotado para las discusiones relativas a los vicios de nulidad de la resolución contractual, sujeto a una interposición de excepción de prescripción válida no propuesta por la demandada.

En el contexto descrito, es necesario precisar que la declaración de la caducidad propuesta por la demandante afectaría a la solicitud arbitral, sólo en el caso de las discusiones de fondo de la decisión de resolución contractual, en todo lo que no se encuentre incurso en causales de nulidad del acto.

9.4.5. De la oportunidad de la solicitud de arbitraje.-

El meollo de la cuestión en el presente Punto Controvertido reside en establecer si la solicitud arbitral no esta afectado por la caducidad establecida por el artículo 53.2 del T.U.O. de la LCAE ( recogido del artículo 53º de la Ley 26850) en cuanto a que el arbitraje puede ser iniciado en cualquier momento previo a la culminación del Contrato; es pertinente indicar, sin embargo, que en concordancia, el artículo 232º del Reglamento en concordancia con el artículo 272º del mismo, establece que el arbitraje puede ser iniciado dentro de los 15 días siguientes a dicho evento, lo que

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importa la posibilidad que el interesado puede o no ejercerla dentro de ese plazo, dado que no se ha establecido como obligación (porque para tal caso la norma tendría que utilizar el verbo imperativo “deber” y no el facultativo “poder”). En consecuencia, la acción y el derecho del contratista no deben entenderse incursos en caducidad si no hubiera ejercido la opción, facultativa, de iniciar el arbitraje. En cuanto al análisis de la caducidad propuesta por la demandada, es de tenerse en cuenta que el Tribunal, al abordar los puntos controvertidos precedentes, ha concluido en la nulidad del acto resolutorio del contrato contenido en la Carta Nº V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006, como consecuencia de vicio insalvable en las formalidades requeridas para proceder a la resolución del contrato, a la par que una actuación ilegitima en la denegatoria de la prorroga del plazo contractual. Ahora bien, si la resolución del contrato, no es legítima y por tanto nula como ha discernido el Tribunal, la caducidad no resulta oponible a la solicitud de arbitraje. En tal sentido, debe entenderse que la invocación a la caducidad como principio general, queda sin fundamento, dado que es imposible de sostener el acto resolutorio nulo y por lo tanto inexistente como el inicio del cómputo del plazo señalado en la norma. Viene al caso señalar que admitir la pretensión de la demandante, la caducidad, sustentada en un acto propio, el acto resolutorio, que a su vez deriva de un conjunto de acciones, la denegatoria de plazo y el incumplimiento de las formalidades para la resolución, resultaría en la legitimación de un acto de abuso de derecho que relegaría a la demandada al estado de la indefensión, situación que es obligación del Tribunal corregir en derecho. Como conclusión respecto del Primer Punto Controvertido, el Tribunal ha formado convicción en el sentido la solicitud de arbitraje de SEKUR PERÚ ha sido formulada dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 53.2 del T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante D. S. N° 083-2004-PCM.

9.5. RESPECTO DEL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO.-

“De haberse incurrido en causal de nulidad de la resolución del contrato, determinar si corresponder que se proceda a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento ejecutada por la Marina de Guerra.”

Ante la causal de nulidad del acto resolutorio del contrato, determinada por el Tribunal corresponde que se retrotraigan los efectos de la ejecución del contrato al momento en el cual se generó dicha trasgresión grave al ordenamiento jurídico. Dicho momento fue el día 26 de junio de 2006, momento en el cual las partes debieron reunirse para optar por aplicar lo estipulado en la cláusula

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6.4.; en caso de denegatoria para gestionar dicho acuerdo para continuar o culminar con el contrato celebrado, se entenderá que renuncian expresamente al procedimiento especial de la cláusula en mención, y las partes se ajustarán a lo establecido en las cláusulas octava y novena en lo que fuere aplicable. Dado que la ejecución de la garantía por parte de la Marina de Guerra fue realizada con posterioridad al 26 de junio de 2006, fecha en la cual la entidad incurrió en nulidad determinada por el Tribunal, dicha garantía deberá ser devuelta a SEKUR PERÚ. Como conclusión del SEXTO Punto Controvertido, el Tribunal ha formado convicción en el sentido que se proceda a la devolución de la garantía de fiel cumplimiento ejecutada por la Marina de Guerra.

9.6 . RESPECTO DEL SEPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO.-

El referido punto controvertido indica lo siguiente:

“Determinar si le corresponde a la Marina de Guerra el pago a SEKUR PERÚ indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante).

Según el petitorio de la demanda, la demandante solicita se le reconozca “los daños y perjuicios aplicables al presente caso, tanto respecto de daño emergente como del lucro cesante”, petición que la demandante niega y contradice en todos sus extremos. Como se tiene conocimiento, la responsabilidad contractual es la que procede ante la infracción de un contrato válido o aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Ésta comprende dos partes: Una de ellas es la reparación del daño y la segunda es la indemnización por los perjuicios ocasionados. Así, el artículo 1321º del Código Civil señala que: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”. Concordante con ello, el en cualquier caso el artículo 1969 del Código Civil faculta a la demandante, solicitar indemnización por daños y perjuicios, si los hubiere, si por la acción realizada por la se ha visto perjudicada. Asimismo, debe tenerse en cuenta que para que se configure la responsabilidad contractual, debe:

1. Que exista un contrato validamente celebrado y eficaz; contrato que efectivamente existe;

2. que se haya producido un incumplimiento absoluto o relativo de las obligaciones por parte del deudor, incumplimiento que debe ocasionar un daño;

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3. que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el daño ocasionado al acreedor y

4. que se configuren los factores de atribución subjetivos y objetivos.

Estando a lo antes anotado el Tribunal Arbitral y en base de las pruebas aportadas por las partes, ha concluido que no se ha acreditado debidamente la pretensión que nos ocupa, por cuanto la demandante no ha sustentado en que consistiría el lucro cesante que le debería ser resarcido, como tampoco como es que se configura el lucro cesante que debería ser reparado, independientemente que se hubiera configurado el supuesto del incumplimiento que haya ocasionado daño al demandante por defecto de la entidad, ello atendiendo a la lógica elemental de que quien alega algo, debe probarlo. Por ende a falta de probanza de la parte demandante el Tribunal debe desestimar la pretensión referida al daño emergente y lucro cesante contenida en el punto controvertido bajo examen; debiendo señalarse que, si bien de los documentos aportados por las partes, puede estimarse alguna inversión efectuada por el contratista hasta antes de la orden de devolución de los equipos, previo desmontaje de las piezas instaladas, la demanda no ha consignado pretensión al respecto como tampoco que es materia controvertida aceptada por las partes, de donde no es del caso emitir pronunciamiento sin menoscabo de una eventual reclamación en la vía correspondiente.

9.7. RESPECTO DEL OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO.-

El referido punto controvertido indica lo siguiente: Determinar a quien corresponde el pago de las costas y costos del presente proceso.

El Colegiado debe considerar, a efectos de regular el pago de las costas y costos del proceso arbitral, el comportamiento procesal de las partes y la incertidumbre jurídica que existía entre ellas y que motivó el arbitraje; al margen del hecho que, en concepto del Tribunal ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles para litigar, habida cuenta de que debían defender sus pretensiones en vía arbitral.

En consecuencia, el Tribunal estima que las partes deben asumir los de los gastos, costos y costas del presente proceso arbitral, en partes iguales, esto es el 50% de dichos costos, cada una de ellas. A ese efecto es del caso anotar que de autos se aprecia que SEKUR PERÚ cumplió con cancelar el 50% de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria Arbitral, de acuerdo a lo ordenado por el Tribunal y que también abonó la parte que le correspondía asumir a la entidad por este concepto, por lo que esta debe efectuar correspondiente.

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9.8. CUESTION FINAL RESPECTO DE LA RECONVENCIÓN

Como se anotado previamente, la demandante incluyo en su escrito de demanda una pretensión de reconvención, al haberse presentado tal escrito fuera del plazo previsto en las reglas del proceso arbitral, dicha pretensión no fue materia de admisión no siendo incluida como un punto controvertido en el Acta de fecha 07 de Febrero de 2008. Sobre ese particular en el curso del proceso, no ha producido manifestación alguna de las partes. Con el objeto de eliminar cualesquier riesgo de incurrir en vicio de nulidad, que por falta de pronunciamiento de una de las pretensiones propuestas por una de las partes pudiera argumentarse, el Tribunal estima necesario sanear el proceso resolviendo tal reconvención. Dado que la reconvención acotada se sustenta en los planteamientos de la demandada, especialmente el acto resolutorio por supuesto incumplimiento del demandado y la caducidad propuesta con el objeto de enervar su reclamación por la vía arbitral y siendo que el Tribunal, luego de discernir sobre los puntos controvertidos aprobados por las partes y formar convicción, ha resuelto respecto de ellos en el sentido señalado en los acápites precedentes, corresponde desestimar la reconvención propuesta.

Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como por lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje, este Tribunal Arbitral, en DERECHO.

LAUDA:

PRIMERO: Declarar FUNDADA la primera pretensión de la demandante y en

consecuencia NULA la resolución del Contrato de Servicios MGP-DGM/diali-2005-008 de fecha 25 de Noviembre de 2005, para el “Servicio de reacondicionamiento de veinticinco (25) equipos Oxigers-57 circuito cerrado para uso de submarinos”, contenida en la Carta V.200-1458 de fecha 27 de junio de 2006.

SEGUNDO: Declarar FUNDADA la Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la Demandante y en consecuencia ordena la devolución de la Carta Fianza N° D570-151487 de fecha 26 de abril de 2006, o su equivalente en suma de dinero, más los intereses legales correspondientes a la fecha de pago.

TERCERO: Declarar INFUNDADA la pretensión accesoria del demandante respecto de la indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante).

CUARTO: DECLARAR que los costos y costas del proceso deben ser asumidos por las dos partes en un 50% cada una de ellas, debiendo la entidad reintegrar los montos abonados por la demandante, conforme se detalla en el respectivo considerando.

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QUINTO: DISPONER se remita copia del presente laudo arbitral al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Notifíquese a las partes El presente Laudo es inapelable y tiene carácter imperativo para las partes. En consecuencia una vez notificado, consentido o ejecutoriado, debe ser cumplido con arreglo a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje.

IVAN GALINDO TIPACTI

Presidente del Tribunal Arbitral

HORACIO CANEPA TORRE MARÍA HILDA BECERRA FARFÁN

Árbitro Árbitro

ANA MARIA RISI QUIÑONES

Secretaria Arbitral