CET

Revista Electrónica

Año 10 / Número 20 / 2016

LOS CRÉDITOS

PARTICIPATIVOS EN LA OPERACIÓN ACORDEÓN.

ENRIQUE ANDREI VIGIL

OLIVEROS

CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS

Universidad de San Martín de Porres

Facultad de Derecho

FACULTAD DE DERECHO

SECCION DE POSTGRADO

LOS CRÉDITOS PARTICIPATIVOS EN LA OPERACIÓN

ACORDEÓN.

TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO ACADEMICO DE MAESTRO

PRESENTADA POR: ENRIQUE

ANDREI VIGIL OLIVEROS

LIMA - PERÚ

2016

II

LOS CRÉDITOS PARTICIPATIVOS EN LA OPERACIÓN ACORDEÓN.

3

ASESOR:

Dr. Bohlvin Michael Zavaleta Álvarez

4

Dedicada a mi amada Karina y mis

adoradas Valeria y Luciana.

5

Agradecimiento a mis padres

Carlos y Nila.

6

INDICE TÍTULO …………………………………………………………………………… II

ASESOR…………………………………………………………………………… III

DEDICATORIA …………………………………………………………………… IV

AGRADECIMIENTO……………………………………………………………… V

ÍNDICE ……………………………………………………………………………. VI

RESUMEN ………………………………………………………………………. XIV

ABSTRACT ………………………………………………………………………. XV

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………… XVI

CAPITULO I Operación Acordeón……………………………………. 1

1.1. Capital Social……………………………………………………………… 1 1.2. La Reducción de Capital Social…………………………………………. 1

1.2.1. Aspecto Societario………………………………………………. 2

1.2.2. Aspecto Tributario………………………………………………… 9

1.3. El Aumento de Capital…………………………………………………… 21

1.3.1. Aspecto Societario………………………………………………. 21

1.3.2. Aspecto Tributario………………………………………………… 31

1.3.2.1. Concordancia normativa para los efectos

tributarios en los aportes a las sociedades…………………… 36

1.4. Concepto de Operación Acordeón ………………………………………. 38

1.4.1. Causas de la Operación Acordeón ………………………………. 40

1.4.2. Requisitos de validez de la Operación Acordeón ………………. 42

1.4.3. Etapas de la Operación Acordeón ………………………………. 44

1.4.4. Formalización de la Operación Acordeón ………………………. 45 CAPITULO II Los Créditos Participativos ……………………………. 48

2.1. Concepto …………………………………………………………………… 48

2.2 Antecedentes ………………………………………………………………. 49

2.2.1. Estados Unidos ……………………………………………………. 49

2.2.2. Francia ……………………………………………………………. 49

2.2.3. España ……………………………………………………………. 50

2.2.4. Italia ………………………………………………………………... 51

2.3 Características ……………………………………………………………. 52

2.4 Naturaleza de los Créditos Participativos………………………………. 54

2.5. Requisitos y Condiciones ………………………………………………… 58

2.6. Créditos Participativos en la Operación Acordeón………………………. 60

2.6.1. Caso SUAVITAS S.A. ……………………………………………… 64

CAPITULO III Tratamiento Tributario de los Créditos

Participativos……………………………………………… 68 3.1. Consideraciones Generales………………………………………………. 68

3.2. Regulación de los préstamos participativos en la Ley del

Impuesto a la Renta: ………………………………………………………. 68

3.2.1. Tratamiento tributario de los créditos participativos

en la legislación comparada……………………………………….. 73

3.2.1.1. Estados Unidos de Norteamérica …………………………… 74

3.2.1.2. Francia…………………………………………………………… 74

3.2.1.3. Italia: ……………………………………………………………. 74

VII

3.2.1.4. España…………………………………………………………… 74

3.2.2. Tratamiento tributario de los créditos participativos

en la legislación española ………………………………………… 75

3.2.2.1 Evolución histórica……………………………………………… 75

3.2.2.2. Tratamiento de los créditos participativos en

la actualidad……………………………………………………. 82

3.2.3. Tratamiento de los créditos participativos en el Perú …………. 93

3.3. Principios Tributarios Constitucionales…………………………………… 96

3.3.1. Principio de Legalidad y reserva de la Ley Tributaria ………….. 97

3.3.2. Principio de Igualdad ………………………………………………. 98

3.3.3. Principio de respeto a los derechos fundamentales……………. 99

3.3.4. Principio de interdicción de confiscatoriedad……………………. 101.

3.3.5. Principio de capacidad contributiva ………………………………. 102

3.3.6. Principio de generalidad …………………………………………… 102

3.4. Normatividad específica para la regulación de los Créditos

Participativos………………………………………………………………… 103

3.5.

Formula del Peso……………………………………………………………

104

3.6.

Tratamiento diferenciado para los créditos participativos

dependiendo de la fuente………………………………………………….

109

CONCLUSIONES ………………………………………………………………… 121

RECOMENDACIONES…………………………………………………………...

123

BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………....…..

124

VIII

IX

X

XI

XII

XIII

1414

RESUMEN

La presente tesis tiene como fundamento la necesidad de realizar un tratamiento

adecuado de los créditos participativos en la operación acordeón con la finalidad

de no generar una vulneración a los principios constitucionales de igual y del Debido

Proceso. En la actualidad el tratamiento no regulado de los créditos participativos

podría generar excesos por parte del Estado con su poder de recaudación para

generar el gasto público que se traducirían en perjuicios a las sociedades peruanas

por aplicar un proceso no acorde a la realidad económica que se plasma con esta

figura.

Para ello se lleva a cabo un estudio desde la Constitución y los principios tributarios

concordantes con la Ley General de Sociedades, la Ley del Impuesto a la Renta y

demás normas tributarias interrelacionando los dispositivos legales con el

tratamiento internacional al tema. Este estudio tiene una naturaleza comparatista

por cuanto no existe legislación nacional sobre los dos tópicos de la presente tesis,

tanto la Operación Acordeón como los créditos participativos. El estudio de estas

figuras desde la índole societaria y tributaria contempla no sólo la doctrina sino la

jurisprudencia aplicada y los criterios que han adoptado los tribunales para la

solución de controversias, con la finalidad de verificar si se han adoptado medidas

coherentes que han permitido la no vulneración de los principios de igualdad y

debido proceso en esta forma de financiación que utilizan las sociedades.

1515

ABSTRACT

A This thesis has as its foundation the need for adequate treatment of participating

loans in the accordion operation in order not to generate an infringement to the

constitutional principles of equal and Due Process. Currently the unregulated

participatory credits treatment could generate excesses by the state with its power

collection to generate public spending that would result in damage to the Peruvian

companies to implement a process not according to the economic reality that is

reflected with this figure.

To this end, a study carried out since the Constitution and tax principles consistent

with the “LGS”, the “LIR” and other tax rules interrelating the legal provisions with

international treatment to the subject. This study has a comparative nature as there

is no national legislation on the two topics of this thesis, both Operation Accordion

as participatory credits. The study of these figures from the corporate and tax nature

includes not only the doctrine but applied case law and the criteria to be adopted by

the courts for settling disputes, in order to verify whether there have been consistent

measures that have allowed no infringement of the principles of equality and due

process in this form of financing used by companies.

1616

INTRODUCCIÓN.

El estudio del tratamiento de los créditos participativos en la Operación

Acordeón es un tema inédito para nuestro país y sobretodo no posee una

regulación uniforme en el mundo.

En ese sentido, es importante verificar porque se dan estos supuestos que

posiblemente obedezcan a un orden económico que traspasa el ordenamiento

jurídico por la velocidad en las transacciones empresariales.

El tratamiento que se da a los créditos participativos en el Perú es dubitativo

por no tener normas explicitas para las mismas, es un tema inédito y poco difundido

sin embargo muy utilizado por las sociedades que podría verse afectadas por la

falta de regulación y la posible confusión de esta figura con los créditos regulados

que las afectarían económicamente.

Por ello, el objetivo fundamental de la investigación es contemplar un sistema

jurídico que permita un tratamiento tributario justo para las sociedades mercantiles

por cuanto en la actualidad sin una regulación expresa podría verse vulnerados el

principio de igualdad y debido proceso.

En este orden de ideas, la investigación ha sido realizada utilizando una

descripción y evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial sobre la operación

acordeón y el tratamiento de los créditos participativos tanto a nivel nacional como

internacional para verificar si existe información sobre la relación de los créditos

participativos con los principios de igualdad y debido proceso.

Para lograr este objetivo la tesis se desarrolla considerando tres temas

fundamentales propuestos en tres capítulos: en el capítulo primero se describe la

operación acordeón como figura jurídico financiera utilizada en la actualidad para

salvar empresas de la salidas del mercado, en el capítulo segundo se estudia los

créditos participativos desde el aspecto doctrinario, en la legislación y en la

jurisprudencia y en el capítulo tercero el tratamiento tributario de los créditos

participativos considerándolos en los supuestos que se empleen en la Operación

Acordeón.

XVII

Los temas tratados por ser una información poco difundida e inédita en

nuestro país, los capítulos descritos son estudiados desde la perspectiva

internacional especialmente España donde se ha desarrollado con mayor grado

tanto la Operación Acordeón como los créditos participativos.

Finalmente, la investigación plantea conclusiones y recomendaciones para

un tratamiento adecuado de los créditos participativos en nuestra legislación

salvaguardando los principios de igualdad y debido proceso.

1

CAPITULO I Operación Acordeón

Las empresas, en situaciones de crisis, siempre han tratado de encontrar

alguna fórmula para revertir los efectos de la inestabilidad económica, en ese

contexto, pueden adoptar medidas, estrategias y planes de restructuración

patrimonial, así pues, la operación acordeón se presenta como una solución que

permite equilibrar los desbalances patrimoniales de una sociedad.

A fin de brindar un marco contextual al tema que trataremos en el presente capitulo,

consideramos que, es menester abordar algunos conceptos, tales como, el capital

social, reducción y aumento de capital social, para llegar posteriormente a

determinadas conclusiones.

1.1. Capital Social

El capital social es una premisa que debemos definir para comprender

algunas operaciones complejas que desarrollaremos más adelante.

En ese sentido, Fernando Sánchez1 dice al respecto: "Históricamente el capital

social es sinónimo de patrimonio líquido y la palabra acción empieza a presentarse

como parte alícuota del patrimonio líquido, de manera que comprende no solo la

cuantía de la aportación y el nombre de la persona que se compromete a realizarla,

sino además la participación de cada accionista en el patrimonio neto". (SÁNCHEZ

CALERO, 1994)

1 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. "La división del capital en acciones". En "Derecho de Sociedades

Anónimas. Capital y Acciones", Volumen 1. Madrid: Editorial Civitas SA. 1994.

2

Definimos al capital social como el aporte en bienes dinerarios o no dinerarios, que

realizan los socios en favor de la persona jurídica que integran, por el cual

adquieren acciones, y, sirve para desarrollar las actividades propias del negocio o

como un componente que garantiza las deudas frente a los acreedores. Dicho de

otro modo, es un elemento fundamental que configura a la sociedad de capitales.

1.2. La Reducción de Capital Social

En situaciones de crisis, algunas empresas emplean mecanismos para

recuperar el equilibrio patrimonial entre el capital social y las perdidas, con la

finalidad de no incurrir en una causal de disolución, así pues, convenientemente

reducen su capital para asegurar su subsistencia en el mercado.

En otros casos, puede que la empresa no se encuentre en una situación crítica, sin

embargo, pueden optar, favorablemente, por reducir un porcentaje del capital

social, el cual puede ser repartido entre sus socios en forma proporcional, o, se

puede invertir en algún proyecto relacionado con el objeto social.

En esta sección, analizaremos el aspecto societario y tributario de la reducción de

capital social.

1.2.1. Aspecto Societario

La reducción de capital2, como estrategia jurídico-financiera que utilizan las

empresas al disminuir su capital, obedece no solamente para cumplir obligaciones

sino también es utilizada para realizar proyectos de inversión; ello se da cuando el

capital social es excesivo para la actividad económica que está realizando la

empresa. A manera de ejemplo podemos señalar una empresa que tiene un capital

social de un millón de nuevos soles que fueron aportados a través de bienes

inmuebles, bienes muebles y dinero en efectivo. En ese sentido puede darse el

caso que para el cumplimiento de su objeto social solo se requiera una parte del

2 “En la reducción de capital real o efectiva se produce una disminución del patrimonio neto que afecta la cifra

capital, ya sea mediante la devolución de aportes o la condonación de dividendos pasivos”. URÍA, Rodrigo,

MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA: Javier. “Curso de Derecho Mercantil”. Navarra:

Aranzadi. 2006

3

capital y esta empresa desea realizar un proyecto de inversión, para lo cual no sería

necesario que solicite un crédito, sino que reduzca su capital y con dicha liquidez

realice el proyecto de inversión.

En consecuencia, una reducción de capital3 no solo se da en la actualidad para

cumplir créditos impagos sino también para que las empresas puedan realizar

nuevos proyectos que les permitan diversificar sus productos o servicios y penetrar

nuevos mercados.

En este escenario, algunos autores consideran que: “El capital social constituye una

suerte de garantía frente a terceros por las obligaciones que asume la sociedad, ya

que, a través de la información del capital social, los terceros pueden conocer que

al menos la sociedad cuenta con un patrimonio por un valor cercano al capital, por

lo menos. Aunque en la práctica esta proporción no es tan precisa, pues el

patrimonio de la sociedad puede sufrir constantes variaciones y no se reflejan estos

efectos en el capital social con la frecuencia necesaria”. En ese sentido agregan

que: “De manera inversa a lo que ocurre con el aumento de capital, la reducción de

capital tiene por efecto la eliminación de una determinada cantidad de acciones o

la reducción del valor nominal. También podría darse una combinación de ambos

efectos”. (NORTHCOTE SANDOVAL, GARCIA QUISPE, & TAMBINI AVILA, 2012)4.

Nuestro ordenamiento jurídico societario no define la reducción del capital, si bien

se realiza un análisis indicando las razones por las cuales se produce la reducción

de capital, la formalidad para proceder a realizar la reducción de capital y el derecho

de oposición que tienen los acreedores para no permitir esta operación societaria

porque puede afectar su derecho de acreencia al poner en peligro los bienes que

garantizan sus créditos.

El artículo 215 de la Ley General de Sociedades5 indica que el órgano competente,

para realizar la reducción de capital, es la Junta General de Accionistas, y que el

acuerdo adoptado por junta general debe constar en Escritura Pública y se debe

inscribir en los Registros Públicos para que tenga validez.

3 “La reducción de capital obedece principalmente al objetivo de cumplir los créditos impagos o porque

posiblemente el capital social sea según los socios excesivo para las actividades que realiza la corporación” 4 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian, GARCIA QUISPE, José Luis y TAMBINI AVILA, Mónica:

“Manual Práctico de la Ley General de Sociedades”. Págs. 210 – 211. Lima: Instituto Pacifico S.A.C. 2012. 5 Articulo 215.- La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos

para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.

4

Analizando las clases de reducción de capital, aludidas en el artículo 216 de la LGS6

consideramos de fundamental importancia para nuestra investigación, detenernos

en las modalidades de reducción de capital 3, 4 y 5, de referido artículo, las cuales

son:

3. La condonación de dividendos pasivos.

4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto

disminuidos por consecuencia de pérdidas.

5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del

capital.

En lo que se refiere al punto tercero, es importante señalar el concepto de

dividendos, en ese sentido, “el dividendo” es la parte del beneficio de una empresa

que se reparte entre todos los accionistas de una sociedad. El monto a repartir debe

ser aprobado por la Junta General de Accionistas de la sociedad, a propuesta del

órgano de administración. Por consiguiente, los dividendos son parte de las

utilidades que se destinan para ser distribuidas entre los socios o accionistas de

una empresa, después de atender las reservas legales, estatutarias y voluntarias,

y, el pago de impuestos.

Estos dividendos pueden ser de dos clases, dividendos pasivos y dividendos

activos. En relación a los dividendos pasivos, son la parte del capital social que los

accionistas han suscrito, pero su pago todavía se encuentra pendiente. Los

dividendos activos por su parte son los beneficios obtenidos por las sociedades y

que serán repartidos entre sus socios.

En cuanto al tema que nos concierne la reducción de capital se produce cuando se

condonan los dividendos pasivos, es decir los socios no deben cumplir con pagar

el integro de sus aportes en la constitución de la sociedad, claro está que al

6 Articulo 216.- La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del

valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado;

2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;

3. La condonación de dividendos pasivos; 4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia

de pérdidas; u, 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.

5

referirnos a pagar se trata de cumplir con la obligación de la entrega total de aportes

dinerarios o dinerarios fijados en el estatuto de la sociedad. Recordemos que en el

caso de nuestro ordenamiento jurídico solo se exige que el capital social al

momento de constituir una sociedad sea íntegramente suscrito, pero se permite que

se cumpla con pagar la cuarta parte del mismo, salvo en las sociedades civiles

donde se exige la suscripción y pago al ciento por ciento.

En este orden de ideas, los dividendos pasivos resultan del no cumplimiento de los

aportes del socio y el artículo 216 de la Ley General de Sociedades permite que la

sociedad condone estos dividendos, es decir se extingue la obligación del aporte

por perdón de la sociedad y en ese sentido al no existir un nuevo ingreso de aporte

que equipararían el capital social suscrito la sociedad deberá reducir el capital hasta

el valor real de las aportaciones.

En lo concerniente al punto cuarto sobre la modalidad reducción de capital por

pérdidas, se da cuando no se condice el capital social establecido en los estatutos

y el patrimonio neto real, es decir existe una discrepancia de carácter nominal que

debe ser ajustada para que se reestablezca el equilibrio entre ambos. Esta causal

es conocida en la doctrina como el SINCERAMIENTO.

El sinceramiento del capital social, se refiere a la información que damos a conocer

a los acreedores, en ese sentido existe un vínculo entre capital social y patrimonio

neto, el cual debe ser ajustado a la realidad registral, a efectos de brindarle

exactitud al Registro con información actual y cierta; al respecto Hernando Montoya

Alberti señala lo siguiente: “...La ley admite expresamente que esta causa de

liquidación pueda ser eliminada cuando se produzca un aumento o una reducción

de capital, que refleje la verdadera dimensión del capital social, es decir, en este

último caso, deducir las pérdidas del capital social, de forma tal que el capital social

que aparezca ante terceros sea el que verdaderamente cuenta la sociedad.”7

En lo referente al punto 5 en mención, la LGS ha dejado plena libertad para que los

accionistas establezcan una modalidad de reducción de capital particular.

Podríamos incluir el caso que los socios decidan reducir el capital social por cuanto

es excesivo para el funcionamiento de la empresa. Por ejemplo, una sociedad

destinada a la panificación y pastelería al constituir la empresa realiza un aporte de

7 MONTOYA ALBERTI, Hernando. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003.

6

cinco millones de soles, entre aportes dinerarios y no dinerarios. A los dos años, su

línea de producción solo abarca dos millones de soles, en consecuencia, tiene un

capital social inerte de tres millones de soles. Como va el negocio, no existen

expectativas de crecimiento vertiginoso a través de sucursales u otras

dependencias y decide realizar una reducción de capital. Aquí cabe la siguiente

pregunta ¿no debería escindir ese bloque patrimonial sobrante? La respuesta sería

depende por cuanto los socios son los únicos que deciden que realizar con el

patrimonio sobrante. Pueden decidir reducir el capital social de la sociedad y

repartirse dicho capital entre todos los socios proporcional a sus aportes, no como

dividendos porque no provienen de utilidades sino como devolución de aportes o

podrían optar por invertir el capital excesivo en otras actividades a través de un

nuevo proyecto de inversión o por una escisión o talvez por la constitución de una

nueva sociedad.

Como vemos, el panorama para la reducción de capital social, no siempre debe ser

visto como una estrategia jurídica –financiera que se produce necesariamente

cuando la sociedad está en crisis por perdidas sino también como una estrategia

jurídica –financiera que detecta y aprovecha parte del capital que se encuentra

inerte para una posible inversión dentro o fuera de la propia empresa.

Existe también una figura mixta y es una práctica muy utilizada en nuestro país

como a nivel mundial. Se da cuando la empresa se encuentra con pérdidas, pero

tienen proyectos de inversión, para ello primero cumple con reducir el capital,

cumplir con sus obligaciones para posteriormente aumentar el capital con nuevos

aportes. Estos nuevos aportes pueden derivar de los propios socios o de terceros

que desean invertir, en este último caso podríamos estar frente a créditos

participativos los cuales serán objeto de estudio en el capítulo segundo de la

presente investigación.

Al constituirse la sociedad, se forma el capital social, como consecuencia del aporte

de bienes que realizan los socios. La modificación del capital social puede

efectuarse por distintos motivos teniendo en consideración la situación patrimonial

de la empresa, siendo el órgano competente para realizar esta operación, la Junta

General de Accionistas. En lo concerniente a los requisitos y formalidades del

acuerdo adoptado, sobre reducción de capital, en la Junta General de Accionistas,

7

estos son mencionados en el artículo 217 de la LGS8, el cual señala que, en el

referido acuerdo debe constar expresamente la cifra en que se reduce el capital

social, la modalidad, el procedimiento mediante el cual se realiza y señala la

obligación de publicar referido acuerdo tres veces con intervalos de cinco días.

Asimismo, la reducción afectará a todos los socios en forma proporcional sin

modificar el porcentaje accionario, no obstante, puede acordarse una afectación

distinta, pero debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con

derecho a voto.

Con relación al plazo de ejecución del acuerdo de reducción de capital social, en el

artículo 218 de la LGS9, precisa como primer supuesto que, en una situación de

emergencia, como lo es el desequilibrio entre el capital y el patrimonio neto, el

acuerdo de reducción se ejecutará inmediatamente, debido a que su finalidad es

restablecer el equilibrio económico de la empresa.

Otro supuesto se presenta cuando la reducción de capital implique la devolución de

los aportes, o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad

adeudada por razón de los aportes, la ejecución del acuerdo adoptado en estos

casos se llevará a cabo 3 días después de realizada la última publicación del

acuerdo de reducción de capital social. Asimismo, si se efectúa antes del plazo

establecido, dicho acto no será oponible a los acreedores y los directores serán

responsables, solidariamente, con la sociedad frente al acreedor que se oponga a

la ejecución del acuerdo de reducción del capital; cabe precisar que el artículo que

los acreedores, generalmente se oponen al acuerdo de reducción de capital debido

8Articulo 217.- El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma

cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a

cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su

porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde

una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.

El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. 9 Articulo 218.- La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio

entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo anterior. Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición a que se refiere el artículo siguiente.

8

a un crédito que no ha sido debidamente garantizado o cuando la disminución de

capital pone en riesgo el cumplimiento futuro de referida obligación.

El derecho que tiene el acreedor a oponerse a la reducción de capital social, se

encuentra regulado en el artículo 219 de la LGS10, el cual precisa que, el acreedor

que mantiene un crédito, que no se encuentra convenientemente garantizado, con

la sociedad, aun cuando esté sujeto a condición y plazo, si se ve afectado por la

reducción de capital social, se encuentra facultado para oponerse a tal acuerdo, vía

proceso sumarísimo, sin embargo, podría darse el caso en el cual, una entidad

financiera sujeta a la SBS constituya fianza solidaria a favor de la sociedad

obligada, y así garantizar el cumplimiento del crédito, lo que produciría la certeza

del cumplimiento futuro frente al acreedor, y ya no sería viable la oposición a la

reducción de capital.

Con relación al carácter obligatorio de la reducción del capital social, el artículo 220

de la LGS11 establece que, cuando las perdidas hayan disminuido al capital social

en mas del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haberlas

superado, es obligatorio que se reduzca el capital social. Sin embargo, hay

situaciones excepcionales, en las que, a pesar de las perdidas significativas, no se

lleve a cabo la reducción de capital; como es el caso de una sociead que cuenta

con reservas legales o de libre disposición; o el caso de los accionistas que efectuan

nuevos aportes o que asumen las perdidas hasta superar la situación de desmedro

patrimonial.

10 Articulo 219.- El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene

derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra

adecuadamente garantizado.

El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación

de los avisos a que se refiere el artículo 217. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más

acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición.

La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la

sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar

correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor

que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria

a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda

y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento. 11 Articulo 220.- La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el

capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas

asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.

9

1.2.2. Aspecto Tributario

La reducción de capital conlleva como dijimos según la Ley General de

Sociedades cambios sustanciales en su composición que afectan no sólo el capital

social propiamente dicho sino también el patrimonio neto de la misma. Por ello,

citando nuevamente el artículo 216 numeral tercero de la ley en mención, debemos

analizar cuál es la naturaleza tributaria de los dividendos que generan una

reducción de capital hasta por el importe de las utilidades, excedentes de

revaluación, ajustes por reexpresión, primas y/o reservas de libre disposición.

En primer lugar, antes de referirnos al efecto tributario propiamente dicho en la

reducción de capital, conviene realizar un análisis del tratamiento de las rentas que

pudiera tener una persona. Para ello, partamos de un ejemplo sencillo, Juan Pablo

es un abogado que tiene su estudio legal dedicado a consultorías empresariales

por ello emite recibos por honorarios profesionales que son considerados renta de

cuarta categoría, además es docente a tiempo parcial en prestigiosas universidades

por lo cual genera renta de quinta categoría. Juan Pablo es muy meticuloso en la

distribución de su tiempo, al punto que es dueño de un negocio de café, el cual le

genera renta de tercera categoría. Además, arrienda uno de sus inmuebles por la

cual obtiene renta de primera categoría y es socio con el 30% de acciones en una

sociedad anónima dedicada a la venta de textiles por lo cual le genera una renta en

segunda categoría cuando obtenga dividendos.

En conclusión, Juan Pablo obtendrá rentas activas y rentas pasivas.

Los dividendos que obtenga son considerados renta pasiva, para ello debemos

analizar el tratamiento de los dividendos desde el enfoque tributario y por ende

debemos señalar al artículo 24-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta12, al

12 TUO de la Ley del Impuesto a la Renta

Artículo 24º-A.- Para los efectos del Impuesto se entiende por dividendos y cualquier otra forma de

distribución de utilidades: a) Las utilidades que las personas jurídicas a que se refiere el Artículo 14º de la Ley distribuyan entre

sus socios, asociados, titulares, o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, salvo mediante títulos de propia emisión representativos del capital.

b) La distribución del mayor valor atribuido por revaluación de activos, ya sea en efectivo o en especie, salvo en títulos de propia emisión representativos del capital.

c) La reducción de capital, hasta por el importe de las utilidades, excedentes de revaluación, ajustes por reexpresión, primas y/o reservas de libre disposición que: 1. Hubieran sido capitalizadas con anterioridad, salvo que la reducción de capital se destine a cubrir

pérdidas conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades. 2. Existan al momento de adoptar el acuerdo de reducción de capital. Si después de la reducción de

capital dichas utilidades, excedentes de revaluación, ajustes por reexpresión, primas y/o reservas de libre disposición fueran:

10

respecto establece las cantidades económicas que son consideradas dividendos y

otras formas de distribución de utilidades con efectos fiscales. En este punto, es

importante señalar que la ley tributaria realiza un acertado análisis al señalar que

los dividendos son las utilidades que distribuyen las personas jurídicas a sus socios.

Es importante este tema, por cuanto en un ámbito extralegal las sociedades

mercantiles consideran utilidades al monto que perciben los socios, cuando como

dijéramos lo correcto es que la única que recibe utilidades es la persona jurídica y

cuando esas utilidades son repartidas hacia los socios se convierten en dividendos.

Con esta distinción queda claro que las sociedades cuando tributan no realizan un

doble pago por un mismo tributo como erróneamente sostienen algunos

contribuyentes de personas jurídicas, alegando doble imposición económica. En

este caso, la sociedad tributa por las utilidades que obtiene y cuando esas utilidades

se distribuyen a los socios, se convierten en dividendos y el socio tributa por dicho

dividendo. En este caso son dos sujetos: la persona jurídica que tributa por sus

ingresos, es decir utilidades y la persona natural que tributa por sus ingresos, sus

dividendos, porque constituyen una fuente de riqueza.

i) Distribuidas, tal distribución no será considerada como dividendo u otra forma de

distribución de utilidades. ii) Capitalizadas, la posterior reducción que corresponda al importe de la referida capitalización

no será considerada como dividendo u otra forma de distribución de utilidades. d) La diferencia entre el valor nominal de los títulos representativos del capital más las primas

suplementarias, si las hubiere y los importes que perciban los socios, asociados, titulares o personas

que la integran, en la oportunidad en que opere la reducción de capital o la liquidación de la persona

jurídica. e) Las participaciones de utilidades que provengan de partes del fundador, acciones del trabajo y otros

títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en la administración o en la elección

de los administradores o el derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en los

resultados de la entidad emisora. f) Todo crédito hasta el límite de las utilidades y reservas de libre disposición, que las personas jurídicas

que no sean empresas de operaciones múltiples o empresas de arrendamiento financiero, otorguen en

favor de sus socios, asociados, titulares o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o

en especie, con carácter general o particular, cualquiera sea la forma dada a la operación. No es de aplicación la presunción contenida en el párrafo anterior a las operaciones de crédito en favor

de trabajadores de la empresa que sean propietarios únicamente de acciones de inversión g) Toda suma o entrega en especie que resulte renta gravable de la tercera categoría, en tanto signifique

una disposición indirecta de dicha renta no susceptible de posterior control tributario, incluyendo las sumas cargadas a gastos e ingresos no declarados. El Impuesto a aplicarse sobre estas rentas se regula en el artículo 55° de esta Ley.

h) El importe de la remuneración del titular de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, accionista, participacionista y en general del socio o asociado de personas jurídicas, así como de su cónyuge, concubino y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en la parte que exceda al valor de mercado.

11

Sobre las rentas pasivas el Art. 114 de la LIR13, establece que los conceptos

económicos que no son considerados rentas pasivas para la Ley del Impuesto a la

renta. Es importante establecer que toda generación de intereses o ganancias de

capital no constituyen siempre renta pasiva por la condición de los sujetos como

detalla el artículo en referencia. Esta norma se inspira en los principios de

capacidad contributiva concordante con el principio de capacidad económica, que

son principios de rango constitucional que permiten establecer los límites de las

13 Artículo 114º.- Rentas pasivas Para efecto de lo dispuesto en el presente capítulo, se entenderá por rentas pasivas a: 1. Los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades.

No se considerará como rentas pasivas a: a) Los conceptos previstos en los incisos g) y h) del artículo 24º-A de esta ley.

b) Los dividendos y otras formas de distribución de utilidades pagadas por una entidad controlada no domiciliada a otra.

2. Los intereses y demás rentas a que se refiere el inciso a) del artículo 24º de esta ley, salvo que la entidad controlada no domiciliada que las genera sea una entidad bancaria o financiera.

3. Las regalías. 4. Las ganancias de capital provenientes de la enajenación de los derechos a que se refiere el artículo 27º

de esta ley. 5. Las ganancias de capital provenientes de la enajenación de inmuebles, salvo que éstos hubieran sido

utilizados en el desarrollo de una actividad empresarial. 6. Las rentas y ganancias de capital provenientes de la enajenación, redención o rescate de valor es

mobiliarios. 7. Las rentas provenientes del arrendamiento o cesión temporal de inmuebles, salvo que la entidad

controlada no domiciliada se dedique al negocio de bienes raíces. 8. Las rentas provenientes de la cesión de derechos sobre las facultades de usar o disfrutar cualquiera de

los bienes o derechos generadores de las rentas consideradas pasivas de acuerdo con los numerales 1, 2, 3 y/o 7 del presente artículo.

9. Las rentas que las entidades controladas no domiciliadas obtengan como consecuencia de operaciones realizadas con sujetos domiciliados en el país, siempre que: a) éstos y aquéllas sean partes vinculadas, b) tales rentas constituyan gasto deducible para los sujetos domiciliados para la determinación de su

Impuesto en el país, y c) dichas rentas no constituyan renta de fuente peruana, o estén sujetas a la presunción prevista en el

artículo 48º de esta ley, o siendo íntegramente de fuente peruana estén sujetas a una tasa del Impuesto menor al treinta por ciento (30%). Si los ingresos que califican como rentas pasivas son iguales o mayores al ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos de la entidad controlada no domiciliada, el total de los ingresos de ésta serán considerados como rentas pasivas. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que:

(i) Todas las rentas obtenidas por una entidad controlada no domiciliada que esté constituida o

establecida, o sea residente o domiciliada en un país o territorio de baja o nula imposición, son

rentas pasivas. (ii) Una entidad controlada no domiciliada constituida, establecida, residente o domiciliada en un

país o territorio de baja o nula imposición, genera, en un ejercicio gravable -de acuerdo con lo

establecido en el segundo párrafo del inciso a) del numeral 1 del artículo 113º de esta ley- una

renta neta pasiva igual al resultado de multiplicar la tasa de interés activa más alta que cobren

las empresas del sistema financiero del referido país o territorio por el valor de adquisición de la

participación o el valor de participación patrimonial, el que resulte mayor, que corresponda a la

participación, directa o indirecta, de los propietarios domiciliados en el país a que se refiere el

primer párrafo del artículo 113º de esta ley. En caso el país o territorio publique oficialmente la

tasa de interés activa promedio de las empresas de su sistema financiero, se utilizará dicha tasa.

12

afectaciones cuando se generan rentas. Estos principios serán analizados en el

capítulo tercero de la presente investigación.

Según la propia Ley del Impuesto a la Renta, se establece una retención definitiva

de 6.8 ello concordante con la Ley Nº 30296 que regirá hasta el año 2016,

incrementándose para los ejercicios 2017 y 2018 a 8.0 llegando a 9.3 en el ejercicio

2019.

No pretendemos con esta investigación analizar los valores acotados por las leyes

pertinente, no es menester de una investigación analizar los aspectos cuantitativos

de una norma, sino más bien, analizar la naturaleza jurídica de las figuras jurídicas,

en ese sentido solo como referencia señalamos el tratamiento actual que se realiza

a los dividendos con el propósito de establecer cuáles son los supuestos por los

cuales la reducción de capital puede tener un tratamiento tributario y no solo de

índole societario.

En ese sentido recordando el caso citado en el aspecto societario por el cual la

reducción de capital obedece a no cumplimiento de obligaciones de la sociedad y

no desprendimiento de un bloque patrimonial a través de la escisión sino a

reducción por existir capital inerte, esa reducción generará un capital que debe ser

distribuido a los socios. En ese sentido, este capital que se distribuirá ¿es

considerado renta pasiva?

Si partimos del hecho societario que dividendo es el producto de la distribución de

la utilidad neta hacia los socios por una determinada actividad, diríamos que

estamos frente a un concepto totalmente distinto al tratarse de venta de activos que

pueden ser muebles o inmuebles.

En el aspecto tributario encontramos que las rentas de segunda categoría son

señaladas por el art. 24 de la LIR14, que trata sobre las rentas de segunda categoría,

14 Artículo 24°.- Son rentas de segunda categoría: a) Los intereses originados en la colocación de capitales, así como los incrementos o reajustes de capital,

cualquiera sea su denominación o forma de pago, tales como los producidos por títulos, cédulas, debentures, bonos, garantías y créditos privilegiados o quirografarios en dinero o en valores.

b) Los intereses, excedentes y cualesquiera otros ingresos que reciban los socios de las cooperativas como retribución por sus capitales aportados, con excepción de los percibidos por socios de cooperativas de trabajo.

c) Las regalías. d) El producto de la cesión definitiva o temporal de derechos de llave, marcas, patentes, regalías o

similares. e) Las rentas vitalicias.

13

enumerando los conceptos económicos. En este dispositivo se señalan las rentas

pasivas es decir aquellas que se obtienen no por el trabajo realizado sino por los

beneficios obtenidos por un capital explotado económicamente en un determinado

tiempo. Resaltan entre las múltiples manifestaciones de rentas, las siguientes: los

intereses, los dividendos y las regalías.

De este análisis del autor La Torre Osterling15, surge

la pregunta que sucede si se reduce el capital social luego de que en el periodo

anterior haya acumulado utilidades y el socio haya tenido dividendos pasivos que

no se han cumplido y han sido condonados por la sociedad.

En este aspecto debemos de realizar un análisis previo, en el primer supuesto

supongamos que la sociedad percibe utilidades, después de cumplir con sus

obligaciones se obtiene la utilidad neta y posteriormente realiza la distribución de

dividendos. En este caso, la sociedad primero retendrá parte de las utilidades para

cubrir el aporte del socio, es decir se trata de un dividendo pasivo si existiese un

excedente entonces procederá a entregárselo al accionista, sobre esa hipótesis, se

generará una renta pasiva.

En el segundo supuesto, la sociedad percibe utilidades, después de cumplir sus

obligaciones se obtiene la utilidad neta y posteriormente no realiza la distribución

de dividendos y decide la acumular las utilidades. En este caso, deberá exigir al

f) Las sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no hacer, salvo que dichas obligaciones

consistan en no ejercer actividades comprendidas en la tercera, cuarta o quinta categoría, en cuyo caso

las rentas respectivas se incluirán en la categoría correspondiente. g) La diferencia entre el valor actualizado de las primas o cuotas pagadas por los asegurados y las sumas

que los aseguradores entreguen a aquéllos al violen1 cumplirse el plazo estipulado en los contratos

dotales del seguro de vida y los beneficios o participaciones en seguros sobre la vida que obtengan

los asegurados. h) La atribución de utilidades, rentas o ganancias de capital, no comprendidas en el inciso j) del artículo

28° de esta ley, provenientes de fondos de inversión, patrimonios fideicometidos de sociedades

titulizadoras, incluyendo las que resultan de la redención o rescate de valores mobiliarios emitidos en

nombre de los citados fondos o patrimonios, y de fideicomisos bancarios. i) Los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades, con excepción de las sumas a que

se refiere el inciso g) del Artículo 24°-A de la Ley. j) Las ganancias de capital. k) Cualquier ganancia o ingreso que provenga de operaciones realizadas con instrumentos financieros

derivados. l) Las rentas producidas por la enajenación, redención o rescate, según sea el caso, que se realice de

manera habitual, de acciones y participaciones representativas del capital, acciones de inversión, certificados, títulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cédula s hipotecarias, certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores, obligaciones al portador u otros al portador y otros valores mobiliarios.

15 LA TORRE OSTERLING, Gonzalo. “Impuesto sobre los Dividendos”. En: Revista del Instituto Peruano de

Derecho Tributario. 2003. [en línea] http://www.ipdt.org/editor/docs/04_Rev41_GLTO.pdf

14

socio moroso, el pago total de los aportes, ¿se trataría entonces de un dividendo

pasivo? Consideramos que no es correcto, por cuanto los dividendos son productos

de la distribución de utilidades a los socios y al no distribuirse en ese lugar existiría

el compromiso del socio de cumplir con los aportes que se comprometió al constituir

la sociedad y con ello no existiría por ende renta pasiva.

En el tercer supuesto, la sociedad percibe utilidades, después de cumplir sus

obligaciones se obtiene la utilidad neta y posteriormente no realiza la distribución

de dividendos y decide la acumular las utilidades. Al año siguiente vuelve a obtener

utilidades, pero esta vez si las distribuye y decide además condonar los dividendos

pasivos de los socios que aún no han cumplido con el integro de sus aportes.

En este caso, no deberá exigir al socio moroso, el pago total de los aportes por

cuanto ya ha sido condonados y, ¿se trataría entonces de un dividendo pasivo?

Consideramos que en este caso si existiría renta pasiva, por cuanto la distribución

de las utilidades convertidas en dividendos, se han hecho sobre el íntegro de las

acciones suscritas y al condonarse se producirá una reducción de capital, pero será

posterior al pago por dividendos del socio. Es decir, generó renta al ciento por ciento

cuando pagó menos del ciento por ciento, inclusive pudo haber pagado la cuarta

parte que establece la Ley General de Sociedades. Esta figura, en nuestra opinión,

vulnera el derecho de la sociedad, es decir se prefiere el interés particular sobre el

interés social que a la final atenta contra la sociedad, obligándola a una reducción

de capital por beneficiar a uno o más socios.

Sobre el particular es importante citar al Doctor Humberto Medrano16 quien luego

de un análisis exhaustivo llega a las siguientes conclusiones:

“Debido a que, estrictamente, las primas de capital no constituyen renta

de la sociedad, su distribución en efectivo no debería estar gravada con

el impuesto de 4.1%. Tampoco debe haber lugar a dicho tributo si se

reduce el capital de una empresa que ha capitalizado tales primas.

Los créditos entregados a los accionistas cuando configuran distribución

de dividendos o utilidades, sólo deben estar gravados por la parte que

16 MEDRANO CORNEJO, Humberto. “Impuesto a la Renta – Dividendos”. En: Revista del Instituto Peruano

de Derecho Tributario. 2003.

15

les hubiera correspondido en una real distribución de dividendos. El

exceso debe ser tratado como préstamo.

Debe precisarse la fecha en que tiene lugar el "hecho imponible"; es

decir, si la obligación surge al acordar la distribución de dividendos y

utilidades o al efectuarse el pago acordado.

Los dividendos pagados por empresas constituidas fuera del país no

están sujetos al impuesto de 4.1%, sino que deben incorporarse -como

renta neta de fuente extranjera- a la renta neta de fuente peruana de los

perceptores domiciliados”.

Si bien la ponencia del renombrado letrado es del año 2003, por cuanto analiza la

LIR y las tasas por retención definitiva ya actualizadas, es importante citar sus

conclusiones porque nos permite tener la naturaleza jurídico tributaria de los

dividendos sean de empresas domiciliadas o no domiciliadas, en ese orden de

ideas podemos ver en primer lugar que existe una distinción entre dividendos y

primas de capital, nos referimos a la distinción de carácter tributario por cuanto no

pueden ser pasivas estas últimas de impuesto como si se tratasen de dividendos ni

tampoco puede considerarse gravar a las primas de capital cuando se reduce el

capital social.

El autor en referencia también hace la diferenciación entre créditos entregados a

los accionistas y dividendos. Ello porque se pretende gravar los créditos entregados

como dividendos y ello solo sería posible si el crédito es mayor a los dividendos

percibidos.

Otro punto importante para el Dr. Medrano es cuando se genera el hecho imponible:

en la fecha que se acuerda la distribución de dividendos y utilidades o en la fecha

que se efectúa el pago acordado. Nosotros consideramos que debería aplicarse al

momento de efectuarse el pago acordado, por cuanto podría darse el caso de una

externalidad negativa que produzca el no pago de los dividendos a los accionistas.

Por último, los dividendos obtenidos por empresas extranjeras, deben generar un

pago no como dividendos obtenidos por empresas nacionales, sino su naturaleza

según el autor es considerada como rentas de fuente extranjera.

Nosotros opinamos que, si bien las personas naturales domiciliadas en el Perú

reciben dividendos como consecuencia del reparto de utilidades de una empresa y

16

por ello deben pagar un tributo, no debería existir distinción si dichas personas son

también socias en empresas no domiciliadas en el Perú, porque también el retorno

de los dividendos a nuestro país, no es producto de otra actividad sino del reparto

de utilidades y deberían gravarse con igual porcentaje.

En este extremo, es preciso señalar el artículo 24° -B de la LIR17, menciona que la

fijación del impuesto, cuando se trate de dividendos u otras formas de distribución

de utilidades y se realiza por especies y no por efectivo, deben calcularse de

acuerdo al valor del mercado del bien dado no calculado a la fecha del acuerdo de

la distribución que señalen los socios sino cuando la distribución se hace efectiva.

Ella por salvaguardar la capacidad contributiva de los socios por cuanto los bienes

sufren depreciación en el tiempo.

En el caso de personas jurídicas señala el artículo en referencia que en el supuesto

que reciban dividendos u otras formas de distribución de utilidades no serán

contabilizadas como ingresos para la fijación de su renta imponible. En suma,

constituyen ingresos autónomos, en el sentido que la fijación de la renta imponible

se debe realizar con las rentas activas y ellos provienen de rentas pasivas

generadas de otras personas jurídicas.

Este artículo concordante con el artículo 73-A de la LIR18 refiere que la retención

que se efectué por distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución

17 Artículo 24-B: Para los efectos de la aplicación del impuesto, los dividendos y cualquier otra forma de

distribución de utilidades en especie se computarán por el valor de mercado que corresponda atribuir a los

bienes a la fecha de su distribución.

Las personas jurídicas que perciban dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades de otras personas jurídicas, no las computarán para la determinación de su renta imponible. Los dividendos y otras formas de distribución de utilidades estarán sujetos a las retenciones previstas en los Artículos 73º-A y 76º, en los casos y forma que en los aludidos artículos se determina”. 18 Artículo 73-A.- Las personas jurídicas comprendidas en el artículo 14° que acuerden la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, retendrán el 4.1% de las mismas, excepto cuando la distribución se efectúe a favor de personas jurídicas domiciliadas”. Dicha retención se efectuará aplicando las tasas establecidas en el último párrafo del artículo 52°-A de la Ley.

Las redistribuciones sucesivas que se efectúen no estarán sujetas a retención, salvo que se realicen a favor de

personas no domiciliadas en el país o a favor de las personas naturales, sucesiones ind ivisas o sociedades

conyugales que optaron por tributar como tales, domiciliadas en el país. La obligación de retener también se aplica a las sociedades administradoras de los fondos de inversión, a los fiduciarios de fidecomisos bancarios y a las sociedades titulizadoras de patrimonios fideicometidos, respecto

de las utilidades que distribuyan y que provengan de dividendos u otras formas de distribución de utilidades,

obtenidos por los fondos de inversión, fideicomisos bancarios y patrimonios fideicometidos de sociedades

titulizadoras.

La obligación de retener el impuesto se mantiene en el caso de dividendos o cualquier otra forma de distribución

de utilidades que se acuerden a favor del Banco Depositario de ADR’s (American Depositary Receipts) y

GDR’s (Global Depositary Receipts). Cuando la persona jurídica acuerde la distribución de utilidades en

17

de utilidades se producirá siempre y cuando se realice en territorio nacional, es

decir cuando se trata de sociedades domiciliadas. El porcentaje de 4.1 ha sufrido

variación conforme lo señaláramos con la Ley Nº 30296.

En este contexto el artículo 76º de la LIR19, prescribe que, los pagos de los

impuestos por las rentas deben efectuarse dentro del plazo en el caso de

sociedades no domiciliadas pero declaradas como renta de fuente peruana.

especie, el pago del seis coma ocho por ciento (6,8%), del ocho por ciento (8,0%) o nueve coma tres por ciento

(9,3%) según corresponda deberá ser efectuado por ella y reembolsado por el beneficiario de la distribución.

El monto retenido o los pagos efectuados constituirán pagos definitivos del Impuesto a la Renta de los

beneficiarios, cuando estos sean personas naturales o sucesiones indivisas domiciliadas en el Perú. Esta retención deberá abonarse al fisco dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las

obligaciones de periodicidad mensual”. 19 Articulo 76.- Las personas o entidades que paguen o acrediten a beneficiarios no domiciliados rentas de

fuente peruana de cualquier naturaleza, deberán retener y abonar al fisco con carácter definitivo dentro de los

plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual, los impuestos a que

se refieren los artículos 54° y 56° de esta ley, según sea el caso. Si quien paga o acredita tales rentas es una

Institución de Compensación y Liquidación de Valores o quien ejerza funciones similares constituidas en el

país, se tendrá en cuenta lo siguiente: a) La retención por concepto de intereses se efectuará en todos los casos con la tasa de cuatro coma noventa

y nueve por ciento (4,99%), quedando a cargo del sujeto no domiciliado el pago del mayor Impuesto que resulte de la aplicación a que se refieren el inciso c) del artículo 54° y el inciso j) del artículo 56° de la ley.

b) Tratándose de rentas de segunda categoría originadas por la enajenación, redención o rescate de los bienes

a que se refiere el inciso a) del artículo 2 de esta Ley, la retención deberá efectuarse en el momento en que

se efectúe la compensación y liquidación de efectivo. A efectos de la determinación del costo computable,

el sujeto no domiciliado deberá registrar ante la referida institución el respectivo costo computable, así

como los gastos incurridos que se encuentren vinculados con la adquisición de los valores enajenados, los

que deberán estar sustentados con los documentos emitidos por las respectivas entidades o participantes

que hayan intervenido en la operación de adquisición o enajenación de los valores. Tratándose de enajenaciones indirectas de acciones o participaciones representativas del capital de personas

jurídicas domiciliadas en el país, la retención se efectuará en el momento de la compensación y liquidación de

efectivo, siempre que el sujeto no domiciliado comunique a las instituciones de compensación y liquidación

de valores o quien ejerza funciones similares la realización de una enajenación indirecta de acciones o

participaciones, así como el importe que deba retener, adjuntando la documentación que lo sustenta.

La comunicación a que se refiere el párrafo precedente podrá ser efectuada a través de terceros autorizados.

Los contribuyentes que contabilicen como gasto o costo las regalías, y retribuciones por servicios, asistencia

técnica, cesión en uso u otros de naturaleza similar, a favor de no domiciliados, deberán abonar al fisco el

monto equivalente a0 la retención en el mes en que se produzca su registro contable, independientemente de si

se pagan o no las respectivas contraprestaciones a los no domiciliados. Dicho pago se realizará en el plazo

indicado en el párrafo anterior.

Para los efectos de la retención establecida en este artículo, se consideran rentas netas, sin admitir prueba en contrario: a) La totalidad de los importes pagados o acreditados correspondientes a rentas de la primera categoría. b) La totalidad de los importes pagados o acreditados correspondientes a rentas de la segunda categoría, salvo

los casos a los que se refiere el inciso g) del presente artículo. c) Los importes que resulten de aplicar sobre las sumas pagadas o acreditadas por los conceptos a que se

refiere el Artículo 48º, los porcentajes que establece dicha disposición. d) La totalidad de los importes pagados o acreditados correspondientes a otras rentas de la tercera categoría,

excepto en los casos a que se refiere el inciso g) del presente artículo. e) El ochenta por ciento (80%) de los importes pagados o acreditados por rentas de la cuarta categoría.

f) La totalidad de los importes pagados o acreditados que correspondan a rentas de la quinta categoría. g) El importe que resulte de deducir la recuperación del capital invertido, en los casos de rentas no

comprendidas en los incisos anteriores, provenientes de la enajenación de bienes o derechos o de la explotación de bienes que sufran desgaste. La deducción del capital invertido se efectuará con arreglo a las

normas que a tal efecto establecerá el Reglamento.”

18

Además, el artículo en mención señala el tratamiento especial cuando las rentas

son generadas por una Institución de Compensación y Liquidación de Valores u

otra de similar estructura y finalidad, en este caso, se establecen los valores que

deben cumplir los sujetos no domiciliados.

Asimismo, el Reglamento con el artículo 89° del Reglamento de la LIR20 establece

que la fijación del impuesto expresado en el artículo 73-A de la Ley del Impuesto a

la renta, dependerá de la forma como se realiza la distribución de los dividendos u

otras formas de distribución de utilidades. En ese sentido, si se realiza con pago en

efectivo, el impuesto es fijado desde la fecha del acuerdo de distribución en cambio

sí es realizado con pago en especies, se considera desde el momento de la entrega

de los bienes. En consecuencia, dependerá la forma como se realiza y según ello,

se fijará conforme lo que ocurra primero.

Por último, el artículo 90° del Reglamento de la LIR21 estipula que para los efectos

fiscales la reducción de capital puede producirse bien con el otorgamiento de

escritura pública o cuando se ponga a disposición de los integrantes de la persona

jurídica en dinero o en especie. En consecuencia, la fecha cierta que se considera

para la fijación de los tributos será cualquiera de las descritas que ocurra en primer

lugar.

La transcripción de los artículos precedentes de la Ley del Impuesto a la Renta, así

como del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, obedece a la naturaleza

jurídica que se plasma en norma para la retención definitiva de los dividendos y que

otros instrumentos jurídicos estas disposiciones les dan la connotación de

dividendos en el caso de la retención.

Nosotros en realidad, buscamos encontrar la esencia de los dividendos, como

indicáramos, más allá del aspecto normativo para ver si es factible de una

regulación imperativa o puede ser objeto de una regulación basada en los principios

jurídicos, que permitan una adecuada imposición en el ámbito nacional.

20 Articulo 89.- La obligación de retener a que se refiere el artículo 73°-A de la LIR nace en la fecha de

adopción del acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras formas de utilidades distribuidas se

pongan a disposición en efectivo o en especie, lo que ocurra primero 21 Articulo 90.- En el caso de reducción del capital, se considerará fecha del acuerdo de distribución a la de ejecución del acuerdo de reducción, la misma que se entenderá producida con el otorgamiento de la escritura pública de reducción del capital o cuando se ponga a disposición del socio, asociado, titular o persona que la

integra, según sea el caso, en efectivo o en especie, lo que ocurra primero.

19

Por ello, nos permitimos citar al Dr. Hernandez Berenguel22 llega a las siguientes

conclusiones:

“Los dividendos de fuente peruana son rentas de segunda categoría, salvo el

caso de las sumas o entregas que constituyen egresos no susceptibles de

posterior control tributario.

Los dividendos de fuente extranjera no están afectos a la tasa del 4.1%, sino

que deben ser incluidos con los gastos que los generaron y con los demás

gastos y rentas de fuente extranjera, para que en el caso que el resultado final

sea positivo sea adicionado a las rentas de fuente peruana de tercera

categoría y tributen con la tasa que corresponde a éstas.

En el caso de reducción de capital siguiente a una capitalización de

determinadas cuentas de patrimonio, la enumeración de éstas es taxativa y

no incluye la reducción siguiente a la capitalización de un superávit por

donación.

Ninguna reducción de capital configura un dividendo gravado con el Impuesto

a la Renta, si sólo tiene como propósito restablecer el equilibrio entre el capital

social y el patrimonio neto disminuido como consecuencia de pérdidas,

constituyendo una referencia imprecisa de la Ley No. 27804 aquélla que alude

a la Ley General de Sociedades, por cuanto esta última no es aplicable a todas

las personas consideradas jurídicas por el Artículo 14 de la LIR.

Cuando se otorguen dividendos en especie, habrá que tomar en cuenta las

normas sobre valor de mercado contenidas en la LIR. Ello no solamente para

determinar el monto bruto del dividendo, sino también para que la persona

jurídica que lo distribuye establezca si está generando una renta gravada o

una pérdida deducible como consecuencia de la comparación que debe

realizar entre el valor de mercado y el valor en libros de la especie distribuida.

Las sucesivas redistribuciones de dividendos de fuente peruana, cuando la

primera distribución o alguna anterior estuvo gravada con el Impuesto a la

Renta sobre dividendos, ya no da lugar a un nuevo impuesto, por cuanto el

impuesto sobre dividendos de fuente peruana se aplica una sola vez con

carácter definitivo.”

22HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. “Impuesto a la Renta – Dividendos”. En: Revista del Instituto Peruano

de Derecho Tributario. 2003.

20

El autor señala que generalmente los dividendos son rentas de segunda categoría,

salvo los préstamos realizados a los socios, por ello contribuye no ingreso a la

sociedad sino un egreso a la misma, por consiguiente, no puede tener un control

tributario.

El autor concuerda con el Dr. Medrano al señalar que los dividendos de renta de

fuente extranjera, en ese sentido, no son contemplados como renta de segunda

categoría sino como renta de tercera categoría es decir una renta activa, siempre y

cuando el saldo sea positivo.

En el caso de la reducción de capital que abordamos en este capítulo, el autor

establece que genera un dividendo gravado, si se trate de restablecer el equilibrio

entre el capital social y el patrimonio neto disminuido, ello significa como lo

estableciéramos anteriormente como sinceramiento.

Es ilógico y sería en cierto punto ilícito gravar por un dividendo que pretende

confirmar la realidad económica de la empresa por pérdida.

Por último, el autor establece que las sucesivas redistribuciones no dan lugar a un

nuevo impuesto, entendido que la primera o última ya fue gravada, la aplicación del

impuesto se aplica por una sola vez y con carácter definitivo. Este punto, es

sumamente importante para establecer que el aspecto económico ha sido

respetado por el orden legal, por cuanto no se está generando nuevos ingresos

para los socios sino se produce una redistribución y ello conduce a que es la misma

renta y por ende se grava por única y exclusiva vez.

21

1.3. El Aumento de Capital

El tratamiento del aumento de capital en la presente investigación es un

elemento esencial para que se configure la Operación Acordeón, puesto que esta

plasma no solo la figura la reducción del capital sino también el Aumento de Capital.

En primer lugar, debemos analizar los objetivos por los cuales las sociedades

mercantiles realizan un aumento de capital. Estos motivos obedecen a un orden

económico de mantenimiento y posterior crecimiento en el mercado. La

competencia en un mundo globalizado conduce a que las personas jurídicas estén

alertas a la presencia de una sociedad competidora en diversas ocasiones

provenientes del extranjero que desean invertir en territorio nacional y por ende su

capacidad de producción o respuesta a la demanda puede verse reducida en

comparación con el competidor foráneo.

Entre estos objetivos destacan, la penetración en nuevos mercados, la

diversificación de productos o servicios, obtener mayor capacidad de

endeudamiento frente a las entidades financieras y económicas.

Por ello, analizaremos el aumento de capital siguiendo la temática propuesta para

la reducción de capital, es decir, revisando el alcance desde el aspecto societario y

posteriormente desde el aspecto tributario.

1.3.1. Aspecto Societario

El aumento de capital, como estrategia jurídico-financiera que utilizan las

empresas al acrecentar su capital, obedece principalmente para el desarrollo de la

actividad empresarial. En este sentido es utilizada para realizar proyectos de

inversión para penetrar nuevos mercados o diversificar productos o servicios a

través de la ampliación del objeto social. Debemos tener presente que una empresa

también puede aumentar el capital con la entrada de un nuevo socio, por cuanto

será necesario que el nuevo socio realice un aporte y en consecuencia el capital

social se acrecentará. A manera de ejemplo podemos señalar una empresa que

tiene un capital social de un millón de nuevos soles que fueron aportados a través

de bienes inmuebles, bienes muebles y dinero en efectivo. En ese sentido puede

22

darse el caso que, para participar en un proceso de licitación o adjudicación, se

requiera como requisito, un mínimo de capital social fuera de los demás requisitos.

ELÍAS LAROZA, por su parte, define el aumento de capital como “la

realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la

sociedad, que incrementan o fortalecen su activo mejora su situación

económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones

o del aumento del valor nominal de las acciones existentes”.23

El artículo 201 de la Ley General de Sociedades24 establece el órgano competente

y las formalidades, por lo que tal operación se realiza a través de una junta

estatutaria en el sentido que el aumento obedece a un cambio estructural de la

sociedad y por ende debe modificarse el estatuto y ello conlleva a un acto ad

solemnitatem por ser constitutivo y no meramente declarativo. Para ello, se requiere

obligatoriamente mayoría calificada. En suma, el aumento de capital representa uno

de los actos trascendentales de la sociedad y su verificación debe ser exhaustiva,

por ello la connotación que la da la Ley General de Sociedades.

Es preciso también tratar las modalidades por las cuales se produce el aumento de

capital, ellas están contempladas en el artículo 202 de la LGS25.

Para nuestro tema de investigación trataremos lo concerniente al aumento de

capital a través de nuevos aportes y a través de la capitalización de créditos,

respecto a la primera modalidad, estos aportes se pueden ser dinerarios y no

dinerarios, sean de los propios socios o por acuerdo permitir el ingreso de nuevos

socios. En este extremo, es preciso señalar que los socios o terceros pueden

inyectar capital fresco a través de dinero en efectivo o bienes registrados o no

registrados.

23 ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano - La Ley General de Sociedades”. Tomo II. Trujillo: Editorial Normas Legales S.A.C. 1999.

24 Articulo 201.- El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. 25 Artículo 202.- “El aumento de capital puede originarse en:

1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación;

4. Los demás casos previstos en la ley.”

23

Del análisis del artículo 22 de la LGS26, concluimos que, los aportes en la mayoría

de sociedades no deben ser pagados al ciento por ciento, solo suscribirse en su

totalidad, por ello puede darse el caso que los socios no cumplan con el integro de

su aporte y devienen en socio moroso y en ese caso la sociedad opta por excluirlos

o exigir su cumplimiento judicialmente. En el caso de aumento de capital, no

existiría ningún impedimento para que el socio se comprometa con un aporte y no

lo cumpla a cabalidad, y en ese caso la sociedad podría optar por las mismas

causales establecidas en el artículo precedente. Sin embargo, supongamos que la

empresa se encuentra bien posicionada en el mercado y obtiene utilidades en este

caso, la sociedad optará por retener los dividendos al socio moroso para cumplir el

aporte, es decir se generan dividendos pasivos, claro está en el supuesto que las

utilidades sean de tal magnitud que el dividendo al socio cubra su aporte.

No deseamos detenernos en el aspecto de la transferencia del aporte sea dinerario

o no dinerario por cuanto lo que buscamos en la investigación es ver el tratamiento

de los aportes al momento de la reducción y en este caso aumento de capital, en

este punto desde la óptica societaria y más adelante en el aspecto tributario.

Ahora, existen aportes no dinerarios que se representan con bienes inmuebles y

muebles, sin embargo, es preciso señalar los aportes con documentos de crédito,

en este sentido el artículo 26 de la LGS27, menciona dos situaciones, la primera por

la cual se puede considerar como aportes títulos valores o documentos de crédito

que transfiere el aportante a la sociedad, en este caso se considerará efectuado

cuando sea íntegramente pagado, es decir, en esta figura no surte efectos

parciales, es decir no se cumple la condición que pueda suscribirse el íntegro y

pagarse la cuarta parte. Quizás el legislador aquí no haya considerado que puede

darse la hipótesis que un título valor puede ser cumplido a la fecha de vencimiento

26 Artículo 22.- Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al

capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso

ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el

bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho

transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento

de otorgarse la escritura pública.” 27 Articulo 26.- Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o

documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento

sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o

documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido

con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o

documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.

24

en forma parcial, en ese sentido podría por ejemplo un socio aportar un pagaré por

diez mil soles y en la fecha de vencimiento al cumplir el pagaré hace un pago parcial

de dos mil quinientos soles, en ese caso nos preguntamos ¿el socio no podría

ingresar como aporte los dos mil quinientos soles? ¿No sería considerado válido

por cuanto la ley exige que sea pagado íntegramente? Creemos que el no

cumplimiento íntegro del título valor, si debería computarse como aporte valido con

anotación en cuenta y permitir que el socio aportante cumpla el saldo del aporte a

través de otros bienes. Al final lo más importante para la Sociedad, en la

constitución como en el aumento de capital es que ingrese nuevos aportes y nada

impide un ingreso a través de otros medios.

La segunda situación en cuestión, es en el caso que el obligado principal no es el

socio aportante en el titulo valor, sino que se produce el aporte a través del endoso,

en este caso, se considera realizado con la transferencia, es decir, solo basta el

endoso sin perjuicio de la responsabilidad solidaria. Aquí podría darse la figura en

la constitución o en el aumento, supongamos que el socio Juan Pablo realiza un

aporte de veinte mil soles a través de una letra de cambio donde es tenedor de la

misma siendo el obligado principal Adalberto, en este caso, Juan Pablo endosará

el titulo valor a favor de la sociedad y con el endoso se considerará efectuado el

aporte, que sucede si en la fecha de vencimiento al ejercitarse la acción cambiaria

la sociedad no percibe el aporte, en este caso la Ley General de Sociedades

establece la responsabilidad solidaria, es decir el socio aportante deberá cumplir

con el íntegro del aporte. Puede suceder, que el obligado principal cumpla con el

pago parcial, en este caso también el socio aportante cumplirá con la diferencia del

aporte.

Nos parece más acertada la segunda premisa del artículo precedente por cuanto

por cuanto está garantizado el aporte a través de la responsabilidad solidaria.

Como señala el maestro Ulises Montoya Manfredi28, “los títulos valores son un

conjunto de documentos típicos que contribuyen a promover la actividad

28 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho comercial. Tomo II, Novena edición aumentada y actualizada.

Lima: Editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY. 1998.

25

económica, agilizando y dando fluidez al tráfico patrimonial”. (MONTOYA

MANFREDI, 1998)

Este concepto es sumamente importante para el aumento de capital por cuanto no

necesariamente podemos realizar un aporte a través de aportes dinerarios o no

dinerarios en la modalidad de bienes muebles o inmuebles distintos a títulos

valores. Las grandes empresas en sus transacciones utilizan títulos valores y sus

socios también en sus actividades por ello no habría ningún inconveniente en su

uso para nuevos aportes. Imaginemos una sociedad conformada por personas

jurídicas que en sus negocios propios mueven grandes capitales de dinero a través

de títulos valores porque no podrían inyectar capital fresco a través de títulos

valores o un tercero obligado principal que endose un título valor a favor de la

sociedad. En consecuencia, es una práctica frecuente la constitución y sobretodo

el aumento de capital a través de títulos valores.

Dentro del aumento de capital a través de aportes, podemos considerar aquellos

efectuados a través de usufructo, en ese sentido el artículo 29 de la Ley General

de Sociedades29 establece de una manera muy general la viabilidad y el riesgo de

estos aportes.

El usufructo es un derecho real principal de enorme trascendencia en el mundo

empresarial por cuanto varios activos de la empresa son aportados por los socios

a través de esta forma y no sólo por propiedad.

En ese sentido, es importante citar a ELIAS LAROZA30 sobre aportes de derechos

–usufructo- dice: “obsérvese que la norma establece la posibilidad de aportar

derechos sobre bienes cuya propiedad no se transfiere a la sociedad. Lo importante

es que tales derechos sean valorables económicamente, que no exista

impedimento legal para su aporte y que puedan ser objeto de disposición por parte

del aportante. Por ejemplo, puede aportarse a una sociedad una concesión minera,

un proyecto arquitectónico, o el usufructo de un bien.”

29 Articulo 29.- Riesgo de los bienes aportados. El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la

sociedad desde que se verifica su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio

que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. 30 ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano - La Ley General de Sociedades”. Tomo II.

Trujillo: Editorial Normas Legales S.A.C.1999.

26

Al respecto, GUEVARA MANRIQUE31 señala que: “el aporte de la sociedad a título

de usufructo consiste en que, para cumplir con su obligación de aporte, el

propietario de una cosa o un bien puede llevarla al fondo social sin hacer traslación

de dominio, otorgándole a la sociedad el derecho real de usufructo, a fin que pueda

usarla y beneficiarse de los frutos que la cosa produzca por el término de duración

del usufructo.

Cabe indicar que la cosa usufructuaria puede ser de gran importancia para la

sociedad, e inclusive podrá llegar a ser el objeto de la misma, puesto que es posible

que el negocio o empresa que, en el objeto de la sociedad, se propone poner en

marcha, esté constituido por la explotación y/o promoción de algún objeto o cosa

aportada por uno de los socios a la sociedad a título de usufructo. Por ejemplo, tal

situación sería la sociedad constituida con el objeto de explotar y promocionar un

espectáculo cuya creación y componentes son propiedad de uno de los asociados,

quien solo ha transferido a la sociedad el derecho de usufructo, manteniendo para

si la propiedad del bien que es objeto de su aporte.

En cuanto al tiempo que dura el usufructo, el artículo 1001 del Código Civil señala

que el constituido en favor de una persona jurídica no podrá pasar de 30 años, y

cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste. En caso del aporte estipulado,

de acuerdo a lo expresado por el inciso tercero del artículo 13 de la Ley General de

sociedades, el aportante puede reponerlo con otro que preste a la sociedad, los

mismos servicios que aquella, estando obligada la sociedad a aceptarla, siempre

que la cosa perdida no constituyese tal objeto.”

También se puede realizar como hemos dicho aportes de uso, el cual es descrito

en la doctrina nacional por ejemplo en GUEVARA MANRIQUE quien señala: “La

aportación a título de uso es mencionada en el artículo 11 y en el inciso tercero del

artículo 13 de la Ley General de Sociedades. La aportación será en uso cuando

cede a la sociedad el derecho a servirse de ella bajo las limitaciones que la ley

señale.

31 GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho registral: Registro de personas jurídicas. Lima: Editorial Fecat.

1996.

27

El artículo 11 de la Ley hace de cargo del socio aportante el riesgo de la cosa

aportada en uso y se debe a que el propietario no transfiere por su aporte el dominio

y la libre disposición del bien a la sociedad. Cuando se pierde el bien aportado antes

de la entrega a la sociedad siempre que se este haya sido dado en usufructo o en

uso, el artículo 13 en su inciso tercero señala que el aportante debe reponer la cosa

perdida con otra que preste a la sociedad los mismos servicios que aquella, y es

obligación de la sociedad aceptarla, siempre que la pérdida no fuese el objeto que

la sociedad se propuso a explotar.” 32

Asimismo, Ulises MONTOYA MAFRENDI: “Aportación a título distinto al de

dominio. La ley prevé esta situación al disponer que cuando la aportación se realice

a titulo distinto al de dominio, la sociedad adquiere solo el derecho transferido a su

favor por el socio aportante (art. 22, segundo párrafo, LGS). El más común es el

aporte a título de uso; en ella el objeto de la aportación se transfiere temporalmente

a la sociedad, bien por un plazo determinado, bien por toda la duración de la

sociedad”. 33

Cómo señala Francisco Reyes Villamizar34 “Uno de los elementos esenciales del

contrato de sociedad consiste en formar un fondo social integrado con los aportes

de los asociados. Sin aquel es inconcebible el desarrollo del objeto y la integración

del patrimonio social que sirve de garantía a las obligaciones contraídas por la

sociedad ante terceros.

Así pues, quienes participan en este negocio jurídico contraen la obligación de

aportar, vale decir, que se comprometen a realizar una prestación a favor de la

sociedad.

El termino aporte tiene en la doctrina connotaciones de carácter económico y

jurídico. Desde un punto de vista económico, se considera que la formación de la

sociedad implica la afectación de un patrimonio destinado a conseguir ganancias

32 GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho registral: Registro de personas jurídicas. Lima: Editorial Fecat.

1996. 33 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima: Editorial GRIJLEY. 2004. 34 REYES VILLAMIZAR, Francisco; Derecho Societario; Bogotá: Editorial Temis. 2009.

28

para sus partícipes. En efecto, el asociado se obliga a hacer un aporte al fondo

social con el propósito de percibir utilidades en el futuro.

El legislador regula con gran amplitud la posibilidad de efectuar aportes al fondo

social. Se trata de procurar que la sociedad pueda beneficiarse de cualesquiera

bienes susceptibles de ser valorados económicamente. De ahí que no solo se

limiten los aportes tan solo a los de naturaleza dineraria, sino que se posibilite

también la contribución hecha con base en aportes en especie o en industria.

Una de las modalidades de aportes consiste en transferir como capital social a la

empresa, un bien a título de Usufructo, esta modalidad, ya mencionada

brevemente, constituye una forma de aportación que no implica la transferencia del

derecho de dominio hacia la sociedad. Sin embargo, el incremento en el capital

social y en los activos de la compañía se representa en el valor que encarna para

sociedad la posibilidad de aprovechar el bien objeto del aporte. La faculta de

realizar aportes de usufructo está prevista de manera expresa en el inciso 2º del

artículo 127 del estatuto comercial. En esta norma se manifiesta que la sociedad

tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común respecto de los

bienes aportados en usufructo. La determinación de estas prerrogativas se

encuentra en las disposiciones civiles. Según esas normas generales, luego de

conferido el derecho real de usufructo a la sociedad, esta tendrá las facultades de

uso y goce sobre el bien, de manera que el aportante conservará tan solo la nuda

propiedad. Es por ello por lo que la sociedad tendrá derecho a percibir los frutos y

productos del bien sobre el que recae el derecho real mencionado. A su vez, al

término del usufructo, la sociedad tendrá la obligación de restituir el bien si éste no

es fungible, o en caso contrario, devolver igual cantidad y calidad del mismo género

o pagar su valor.

Es importante señalar que cuando el usufructo verse sobre un bien inmueble, este

derecho deberá otorgarse por medio de instrumento público inscrito. Esta

circunstancia conduce a que tanto en los casos de aportación originaria al fondo

social, como en aquellas hipótesis en que el aporte se hace luego de constituida la

sociedad, sea indispensable otorgar instrumento notarial en que conste el usufructo

sobre bienes raíces. También ha de tenerse en cuenta la restricción prevista en el

29

artículo 829 del Código Civil, por cuyo efecto, el usufructo constituido a favor de

sociedades no puede exceder del plazo máximo de 30 años.

Por último, el inciso segundo del artículo 127 del Código de Comercio aclara que

en los casos de pérdida del bien que ha de darse en usufructo antes que se

produzca su entrega, deben aplicarse las mismas reglas relativas a la pérdida de

un cuerpo cierto.” (REYES VILLAMIZAR, 2009)

Es importante para clarificar el tema de aportes lo que señala el autor citado por

cuanto discurren aquí elementos principales a la hora de establecer el capital social.

En primer lugar, los aportes de los socios forman un fondo social, es decir pasan

de los aportantes a la sociedad y se computan como propios de ella, siempre que

cumplan con los procedimientos jurídicos de transferencia. Este fondo social, es

conocido en nuestro país como fondo empresarial el cual está conformado por el

conjunto de bienes y servicios que otorgan los socios a favor la persona jurídica.

En el caso, de las sociedades de capitales y el tema de nuestra investigación,

sociedad anónima, el fondo empresarial o fondo social como señala el autor, sólo

procede por un conjunto de bienes.

Otro aspecto por considerar es que el autor señala el doble aspecto jurídico y

económico de los aportes para formar el fondo social. Desde el primer aspecto el

legislador prevé que se pueden realizar aportaciones de diversas formas, no solo a

través de bienes. En cuanto al aspecto económico, señala que los bienes se dan

en afectación a la sociedad con la finalidad de obtener una utilidad.

El autor Reyes Villamizar, hace un análisis serio sobre el aporte de usufructo a la

sociedad, señalando en primer lugar que se trata de una obligación de dar del

aportante hacia la sociedad, sin que signifique transferencia de dominio del bien,

está claro que no son aportes en propiedad, en segundo lugar que el usufructo si

produce un incremento en el capital, es decir si lo considera como aporte que

ingresa al fondo empresarial pero sólo por el uso y disfrute del bien, no con el valor

del bien. En tercer lugar, permite a la sociedad las mismas prerrogativas que el

usufructuario, es decir el uso y goce del bien para después de vencido el plazo

restituya el bien o en caso de no poder realizarlo por la naturaleza misma del bien,

30

entregue al propietario uno igual en calidad y cantidad y en caso no sea factible,

pagar el valor del bien.

Cuando el usufructo sea en bienes inmuebles, como señala el autor, debe

realizarse a través de instrumento público, además señala el plazo máximo para el

usufructo de 30 años. Estas prorrogativas son iguales que en nuestro país

tratándose de personas jurídicas.

Ahora bien, estos derechos que no transfieren la propiedad, ¿cómo se ingresa al

capital? Una parte de la doctrina señala que este aporte no ingresa al capital, en

consecuencia, no es considerado un activo, por cuanto al no existir transferencia

del inmueble a favor de la sociedad solo se trata del uso del bien que luego retorna

al dominio del aportante.

En ese orden de ideas, el usufructo a favor de la sociedad, se trataría de una

obligación de dar o una de hacer, por ello no habría ningún problema de

considerarlo como un activo de la empresa.

Siendo ello así, para el aumento de capital se puede considerar el usufructo.

El aumento de capital a través de compensación de créditos, será tratado más

adelante, en el Capítulo II, el cual se realizará a través de la capitalización de una

figura denominada créditos participativos, y que se produce si una persona ajena a

la sociedad, es decir, un tercero desea intervenir en la sociedad, pero a través de

un crédito que le permita su participación en la sociedad.

Ahora bien, que sucede cuando se aumenta el capital, ello es tratado en el artículo

203 de la LGS35, cuando se habla de los efectos económicos que produce el ingreso

del nuevo capital a la sociedad, en ese sentido, no originan necesariamente la

emisión de nuevas acciones, al modificarse el estatuto también se puede prever

que el valor nominal de la acción se incremente.

En cuanto a la finalidad del aumento de capital, existen varios objetivos que

podemos analizar. En primer lugar, la penetración a nuevos mercados. La sociedad

35 Articulo 203.- El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor

nominal de las existentes.

31

que desea competir en mercados más agresivos deberá aumentar su capital por

ejemplo con la adquisición de un nuevo activo que le permita producir en otros

lugares o la implementación de una sucursal u otro local accesorio. En segundo

lugar, puede darse el caso que la sociedad de capitales al tener una

responsabilidad limitada a sus aportes desee generar créditos de mayor

envergadura para ello podría darse el caso que el capital social no sea el suficiente

para lograr créditos más amplios.

1.3.2. Aspecto Tributario

El aumento de capital conlleva como dijimos según la Ley General de

Sociedades cambios sustanciales en su composición que afectan no sólo el capital

social propiamente dicho sino también el patrimonio neto de la misma. Por ello,

como lo prescribe el artículo 22 de la Ley General de Sociedades, en su segundo

párrafo36, establece que el aporte que realiza el socio o un tercero para aumentar

el capital, es un acto jurídico oneroso, por el cual en contraprestación recibe una

acción o participación. En el caso de nuestra investigación el tratamiento está

enfocado en las acciones, por ello señalaremos cual es el enfoque tributario en este

tipo de aportes.

En nuestro caso, el artículo 5º de la Ley del Impuesto a la Renta37 refiere que el

aporte a las sociedades es una enajenación, consecuentemente, el enajenante

debe cumplir con el pago del impuesto, ya que se dispone de un bien a título

oneroso.

Ahora a manera de ejemplo, señalemos el caso que los aportes sean realizados

por los socios o por unanimidad ellos aceptan aportes de terceras personas en el

aumento de capital y por ende luego de producido este, se incorporan como nuevos

socios. En este caso debemos analizar dos supuestos:

36 Articulo 22.- (…) El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que

se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio

aportante. 37 Articulo 5.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.

32

a) Persona que realiza el aporte:

En este supuesto debemos verificar si la persona que realiza el aporte

sea socio o un tercero legitimado, es una persona natural o se trata de una

persona jurídica.

Si es una persona natural, que no tiene la calidad de empresa unipersonal,

en consecuencia no hay habitualidad (menos de tres enajenaciones en un

ejercicio anual, conforme el artículo 17 del reglamento de la ley del impuesto

a la renta), en sus transacciones con finalidad lucrativa, en ese supuesto,

estaríamos frente a una ganancia de capital para la persona y ello según el

artículo 24 inciso j, corresponde a una renta de segunda categoría y siempre

y cuando sean bienes inmuebles a partir del 1 de enero de 2004, conforme

a la disposición trigésimo quinta.

Si se trata de una persona jurídica que realiza el aporte, sea el propio socio

o un tercero legitimado, en ese caso, ya estaríamos frente a una actividad

comercial por la condición intrínseca de la persona jurídica con finalidad

lucrativa, en ese caso si bien es una ganancia de capital al tratarse de una

persona jurídica es considerada renta de tercera categoría de conformidad

con el artículo 28 inciso de la Ley del Impuesto a la Renta.

Como vemos el tratamiento es distinto dependiendo quien realiza el aporte

no por el lado que se trata de un socio o un tercero sino más bien por tratarse

de personas naturales o personas jurídicas, queda claro que para las

primeras se considerara rentas de segunda categoría y para las segundas,

serán consideradas rentas de tercera categoría.

b) Tipo de aporte que realiza

Hemos señalado las personas que pueden realizar el aporte y hemos

expresado un ejemplo con aporte de inmuebles. Sin embargo, como

sabemos, existen también aportes de bienes muebles o inmuebles, sea a

título de propiedad o por usufructo, posesión, etc. En estos casos, cabe la

pregunta ¿cuál es el efecto tributario para los aportantes?

33

Analicemos con un ejemplo, al tratarse de un bien mueble que transfiera una

persona natural a la sociedad, estará inafecto al impuesto, si lo realiza una

persona jurídica se considerará renta de tercera categoría y será plausible

de impuestos por ganancias de capital.

En el caso de aportes a través de usufructo, uso o posesión, no generará

para la sociedad una fuente durable, por cuanto se trata de derechos de

carácter temporal en ese sentido, no está gravada con el impuesto a la renta.

En cuanto a los impuestos que se pueden generar por los aportes realizados

sin transferencia de dominio, es importante revisar por ejemplo el caso de

las servidumbres. Al respecto, el autor Mario Alva Matteucci38, señala:

“Corresponde observar lo señalado por el artículo 9° de la Ley del Impuesto

a la Renta. Allí se precisa que en general y cualquiera sea la nacionalidad o

domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de la

celebración o cumplimiento de los contratos, se considera rentas de fuente

peruanas una serie de supuestos, dentro de los cuales se pueden mencionar

a los predios y a los bienes o derechos.”

El autor continúa el análisis señalando que el impuesto a la renta estaría en

el caso de predios cuando exista transferencia de dominio, por lo que las

servidumbres no estarías afectas al impuesto a la renta.

En cuanto a los derechos relativos a los predios, el autor Mario Alva expresa:

“En lo que respecta a los derechos relativos a los predios, indicamos que ello

se encuentra definido en el texto del numeral 2 del literal a) del artículo 4-A

del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, cuando precisa que se

considera dentro de esta categoría a “Todo derecho sobre un predio que

surja de la posesión, coposesión, propiedad, copropiedad, usufructo, uso,

habitación, superficie, servidumbre y otros regulados por leyes especiales”.

En esta parte si observamos que se menciona a la servidumbre como un

derecho relativo a un predio. Por lo que en aplicación de lo señalado en el

38 ALVA MATTEUCCI, Mario. ¿Cuál es el tratamiento tributario de las servidumbres prediales? 2016. Visto

en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2016/03/01/cual-es-el-tratamiento-tributario-de-las-servid

umbres-prediales/

34

literal b) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, se considera rentas

de fuente peruana “Las producidas por bienes o derechos, incluyendo las

que provienen de su enajenación, cuando los bienes estén situados

físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país” 39.

En cuanto a los derechos, el autor refiere que si serian afectadas por el

impuesto a la renta por las ganancias obtenidas.

En relación al impuesto de alcabala, es lógico suponer que no se generaría

por cuanto no se transfiere la propiedad.

En consecuencia, del análisis efectuado por el Dr. Mario Alva y de la propia

legislación tributaria, llegamos a establecer que en cuanto a los bienes ellos

serán gravados cuando se trate de propiedad sin embargo cuando se trataría

de usufructo, servidumbre u otro derecho que no contemple enajenación no

estaría gravado. Ahora bien, sobre los derechos de los bienes, sí estarían

gravándose con el impuesto a la renta por las ganancias de capital obtenidas

por la persona jurídica.

Sobre la transferencia de bienes en favor de la sociedad, hay una situación que

genera incertidumbre, trata pues, del tercero que dona un bien a título de donación

en favor de la sociedad,

En importante señalar que, si un socio o un tercero realiza una donación de un bien,

en este caso, no se trata de un aporte al ser a título gratuito. Esta liberalidad, no

produce un ingreso en el capital en consecuencia no aumenta el capital social de

la sociedad ni genera acciones a favor del socio o del tercero, es decir no existe la

inclusión de un nuevo socio cuando se produce la donación.

El acto jurídico de la donación esta inafecta al Impuesto a la Renta. Si bien

podríamos decir que es evidente que la donación de un bien no da derecho a una

contraprestación por parte de la sociedad al tratarse de un acto a título gratuito, es

menester señalar algunos lineamientos:

39 Ídem. Pág. 33.

35

Transferir bienes a la sociedad en calidad de donación, aumenta el patrimonio de

la sociedad, pero no aumenta el capital social.

Por un lado, tenemos a los socios que aportan bienes con la finalidad de aumentar

el número de sus acciones o el valor nominal de estas, y así percibir mayores

utilidades del negocio. A su vez los bienes aportados constituyen un patrimonio

autónomo de la sociedad, quien dispondrá de ellos para desarrollar su objeto social

y generar beneficios para los socios. Lo descrito está vinculado el acto de aumento

de capital social.

Por otro lado tenemos aquellos actos por los cuales se dispone de un bien, en

calidad donación, para transferirlo en favor de la sociedad, la donación por su

naturaleza se configura como un acto unilateral y a título gratuito, por el cual, el

único obligado es el donante, quien tiene que entregar el bien, objeto del contrato

de donación, sin recibir suma de dinero alguna, y la sociedad por su parte no tiene

ninguna obligación como donatario, ni emitir acciones, ni otorgarle la calidad de

socio.

Por tanto, el bien donado, aumenta el patrimonio de la sociedad, pero no aumenta

el capital social.

En ese sentido, citando a Carlos Lirio40, señala lo siguiente: “Existen cuatro

diferencias sustanciales entre el capital social y el patrimonio social. En primer

lugar, mientras el capital social es un requisito de validez del pacto social, el

patrimonio social no lo es. En segundo lugar, mientras el capital social siempre

estará formado por valores positivos, el patrimonio social tiene dentro de sí valores

positivos como negativos. En tercer lugar, el capital social no es el medio ideal para

ver la situación financiera de la empresa, sino será el patrimonio social quien refleje

dichos estados. Por último, el capital social no está sujeto a las variaciones de la

empresa, cosa que sí sucede con el patrimonio social el cual siempre varía en

función del manejo que se tenga de la sociedad.”

En consecuencia, debemos tener cuidado, no al momento de constituirse la

sociedad ya que el fondo empresarial estará conformado por los aportes de los

socios, sino debemos estar vigilantes en el caso, de las donaciones que pueden

40 ALVA LIRIO, Carlos. “Redefinición del capital social y del patrimonio social”. Revista Jurídica del Perú. 2012. Visto en: https://circulofinancierocorporativo.files.wordpress.com/2012/09/redefinicic3b3n-del- capital-social-patrimonio-social-revista-juridica-del-perc3ba.pdf

36

verse confundidos con aportes de los socios, si consideramos que puedan salir del

patrimonio social y el socio la considere como suya en un supuesto reparto de

utilidades.

1.3.2.1. Concordancia normativa para los efectos tributarios en los

aportes a las sociedades

Con la finalidad de verificar el tratamiento transversal que se efectúa sobre los

aportes en sus distintas connotaciones sea en propiedad, usufructo, siempre que

se trate a título oneroso, porque como hemos señalado a título gratuito solo

acrecentaría el patrimonio social mas no el capital social, el Informe SUNAT41

establece: “El artículo 84°-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece

que, en los casos de enajenación de inmuebles o derechos sobre los mismos, el

enajenante abonará el pago a cuenta que en dicha norma se establece.

Ahora bien, el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que,

para los efectos de dicha Ley, se entiende por enajenación la venta, permuta,

cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de

disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.

De otro lado, el artículo 1621° del Código Civil señala que por la donación el

donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.

Por su parte, el artículo 831° del mencionado Código dispone que las donaciones

u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus

herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de

colacionarse, salvo dispensa de aquél.

Como fluye de las normas glosadas, tanto la donación como el anticipo de legítima

son actos jurídicos que implican la transferencia de propiedad de bienes a título

gratuito.

En consecuencia, la transferencia de propiedad de inmuebles efectuada mediante

donación o anticipo de legítima no se consideran enajenaciones para efecto del

Impuesto a la Renta y, por tanto, respecto de dichas operaciones no existirá la

41 INFORME N.° 030-2004-SUNAT/2B0000. Visto en: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2004/

oficios/i0302004.htm

37

obligación de efectuar el pago a cuenta a que se refiere el artículo 84°-A del TUO

de la Ley del Impuesto a la Renta”.

38

1.4. Concepto de Operación Acordeón

Es una operación financiera consistente en reducir el capital social de una

compañía para, simultáneamente, ampliarlo con capital fresco aportado por la

sociedad. La operación acordeón suele utilizarse para cancelar pérdidas e inyectar

después nuevos recursos a la sociedad, pero también es una maniobra que pueden

aprovechar los accionistas mayoritarios para librarse de los accionistas

minoritarios.

El eje central de la Operación Acordeón es que se realiza en Sociedades de

Capitales, puesto que las grandes corporaciones se constituyen en razón del capital

y no por la calidad de las personas. La Operación Acordeón puede ser también una

estrategia utilizada con el fin de eliminar a los accionistas minoritarios. En este

punto, si bien es cierto lo expresado, debe ser visto como un factor positivo y no

negativo. Una sociedad no elimina a los accionistas minoritarios por el solo hecho

de licuarlos o desaparecerlos de la compañía sin razón alguna, esto no se condice

con el espíritu del Derecho Corporativo, donde lo que prima es los principios de

buen gobierno corporativo, bajo estos principios, la eliminación de los accionistas

minoritarios obedece al poco aporte que brindan a la sociedad y quizás sean estas

minorías las causantes de las suspensiones de pagos o de la próxima quiebra

técnica por la oposición en los acuerdos que decidan cambios estructurales en la

empresa. Por ejemplo: Una corporación decide exportar espárragos a un país de

Europa, los accionistas minoritarios a través de convenios de sindicación de

accionistas, decide oponerse a la exportación de espárragos. La sociedad pierde

una gran oportunidad de expandir su espacio geográfico económico, y además en

caso la sociedad hubiera tenido ya compradores, estos últimos, habrían podido

desacreditar a la sociedad en el extranjero.

También es cierto, que muchos accionistas mayoritarios abusan de esta figura con

el solo hecho de eliminar a las minorías. En este caso, los accionistas minoritarios

tienen mecanismos de defensa, dentro de la sociedad, como por ejemplo la

oposición del acuerdo y posterior denuncia ante la autoridad administrativa, por

estados financieros no ajustados a la realidad.

En este caso se declara la improcedencia de la operación acordeón, sin perjuicio

de las demás sanciones que tendrá la sociedad.

39

Paola Jelonche, la define como “una operación combinada de reducción a cero y

simultaneo aumento del capital social”42

Rodrigo Uría explica que la Operación Acordeón “sirve normalmente a un propósito

de saneamiento financiero y de reintegración de capital, cuando una sociedad que

ha perdido su patrimonio trata de reestructurarse y de eludir la disolución”43. A ello

Juan Padron Lecuona agrega: “Con este procedimiento se trata de enjugar las

pérdidas acumuladas y recapitalizar la sociedad a través de la obtención de nuevos

recursos propios que permitan llevar a cabo una reconstrucción del patrimonio

societario. No obstante, también puede llevarse a cabo este procedimiento a través

de una reducción efectiva del patrimonio neto mediante la amortización de acciones

o de aquellos socios que deseen abandonar la sociedad con una posterior

ampliación de capital que permitiese a la sociedad recibir nuevas aportaciones de

los restantes accionistas que aun permanezcan o bien de terceras personas”44

Es preciso señalar que, en las referencias citadas, encontramos más que

definiciones de la propia Operación Acordeón, el procedimiento para realizarla y

quizás por ello, exista confusión en algunos operadores del Derecho, que

consideran a esta estrategia como abusiva frente a los accionistas minoritarios.

Los españoles usan el término reducción de capital y posterior ampliación, como lo

señala Juan Padrón Lecuona, sin embargo, este término podría acarrear un

supuesto jurídico imposible, al entenderse el aumento de capital como un acto

posterior a la reducción de capital, y en ese orden de ideas, si el capital social

deviene en cero como establece Paola Jelonche: ¿cómo es posible que la sociedad

existiese sin disolverse? Por ello, es recomendable usar el término

simultáneamente, por cuanto se realizan en un solo acto de manera continua, pero

siendo en un solo instrumento jurídico ad solemnitaten. Es decir, en la propia minuta

se establece la reducción y el aumento de capital, que luego se formaliza en la

escritura pública correspondiente y se inscribe en los Registros Públicos.

42 JELONCHE. Paola. “La reducción a cero del capital social y la perdida de la condición de accionista”: En: Ponencias del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario. Buenos Aires. 2001

43 URIA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Madrid: Editorial S.L. Civitas Ediciones. 2006. 44 PADRON LECUONA, J. “Análisis del efecto dilución y del efecto financiación producido por las

ampliaciones de capital en la cotización de valores del mercado continuo español desde la entrada en funcionamiento del euro.” Universidad de San Pablo, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales.

2009.

40

La firma CE Consulting45 considera que otras finalidades también atendibles son

las siguientes: primera, “la decisión de los accionistas de desligarse de la sociedad

mediante la liquidación a cada uno de su cuota de participación, ceder la estructura

formal de la compañía a un nuevo grupo de accionistas interesados en su

adquisición”; y, segunda, “la reactivación de la sociedad latente o con pérdidas,

cuyos antiguos socios, por si o con nuevos accionistas, llevan a cabo una autentica

refundación de la empresa”

1.4.1. Causas de la Operación Acordeón.

Es importante señalar que la Operación Acordeón solo se produce por dos

causas:

a. Suspensión de Pagos

La suspensión de pagos es, una situación concursal en la cual una empresa

se encuentra en imposibilidad de pagar sus deudas en las fechas de vencimiento

de las mismas, debido a que no cuenta con liquidez o dinero en efectivo. En ese

sentido el deudor insta un procedimiento con el objetivo de llegar a un acuerdo con

los acreedores que permita resolver su situación.

Cuando se configuran los elementos para establecer una suspensión de pagos, el

deudor tiene suficientes activos para hacer frente a sus deudas, pero sus activos

no son lo suficientemente líquidos. Por ejemplo, puede tener maquinarias, edificios

por un valor superior a sus deudas, pero no puede pagar las deudas en el plazo

pactado. En ese sentido la suspensión de pagos, es una situación concursal

temporal, mientras que la quiebra es definitiva.

La suspensión de pagos se da generalmente cuando una empresa realiza

actividades rentables, pero en ocasiones se produce situaciones que ponen en

riesgo la liquidez de la empresa que le impide cumplir con sus obligaciones de

crédito.

DAVALOS, Carlos46, la define como: “Estado jurídico en el que una resolución

judicial coloca a un comerciante, con el que se beneficia, por así convenir a los

45 CE CONSULTING. “La reducción y aumento de capital. Una posible salida a situaciones de desequilibrio

patrimonial”. En: Canal CE. CE Consulting, Madrid. 2009. Visto en: http://www.

ceconsulting.es/webnueva/circulares/J0088.pdf 46 DAVALOS, Carlos Felipe. "Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo III: Quiebra y suspensión de

pagos". México: Editorial Harla. 1991.

41

intereses de la sociedad, de los acreedores y del propio comerciante, de un perdón

temporal al incumplimiento de sus obligaciones comerciales, por habérsele

reconocido su imposibilidad, sin culpa, de hacerlo en la forma originalmente

pactada.”

b. Quiebra Técnica

Están causas son únicas y exclusivas para la Operación Acordeón, de allí el

concepto errado que tienen algunos detractores de esta operación jurídico –

financiera, en considerarla como herramienta para eliminar a las minorías. Este

hecho puede ocurrir, pero no porque se realiza la Operación Acordeón, sino por las

circunstancias que se producen después de efectuarse. Ello ya ha sido tratado en

el concepto de Operación Acordeón. Volviendo al tema de las causas, analizaremos

cada una de ellas.

En el caso de la Suspensión de Pagos, esta se produce cuando la persona jurídica,

sociedad de capitales, requiere a la autoridad, se le declare la suspensión de pagos

a sus acreedores, con el objeto de evitar una futura quiebra. Para ello, con sus

acreedores celebrará un convenio preventivo que le permitirá realizar acciones con

el objeto de volver a tener la capacidad de pago.

Como podemos apreciar, la declaración de pagos, se da cuando la sociedad se

encuentra en una situación negativa que no le permite tener liquidez para cumplir

sus obligaciones, por ello, al permitírsele celebrar el convenio con sus acreedores,

se le otorga un plazo para que pueda reorganizar sus finanzas que le permitan dos

objetivos fundamentales, el primero cumplir con sus acreedores y el segundo salvar

a la sociedad de la salida ordenada del mercado.

La segunda causa, es la quiebra técnica, la cual se produce cuando los pasivos de

una sociedad han superado sus activos y con ello es inminente que no podrá

cumplir con los acreedores y será declarada en quiebra por el exceso de pasivo.

En este caso, al igual que la causa anterior, la sociedad se ve en serios problemas

financieros, irreversibles, por cuanto ya sus pasivos han superado a los activos y

en este caso, se conoce como una quiebra técnica por cuanto aún no ha sido

declarada por la autoridad, existe una discrepancia real en el capital social y

patrimonio social. Por ello, también es inminente realizar una maniobra con una

42

doble finalidad: reintegrar los activos, cubrir los pasivos y salvar a la sociedad de la

salida ordenada del mercado.

1.4.2. Requisitos de validez de la Operación Acordeón.

El Tribunal Constitucional, en el fundamento 59 de la sentencia recaída en el

Expediente N.° 00228-2009-AA, señala tres requisitos para la validez de la

Operación Acordeón:

a. Debe ser idónea y necesaria para la consecución del fin pretendido.

b. En segundo lugar, una vez adoptado (y convalidado en su caso) el acuerdo

de reducción a 0 (cero) y posterior aumento del capital social, el accionista

minoritario que haya expresado de modo indubitable su oposición al mismo,

puede ejercer su derecho de separación con el objeto de que se le restituya

el valor de sus acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el

artículo 200 de la Ley General de Sociedades.

c. Finalmente, una vez adoptada la decisión de reducción a 0 (cero) del capital

social, los accionistas que no hubieran ejercido el derecho de separación,

podrán ejercer el derecho de suscripción preferente conforme a las reglas

contenidas en los artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades.

Sobre el primer requisito, concordamos con la posición del Tribunal Constitucional,

puesto que, como hemos señalado, la Operación Acordeón sólo se da cuando

existe una quiebra técnica o suspensión de pagos y dicha medida permitirá cancelar

las deudas y admitir la continuidad de la sociedad en el mercado. Es en buena

cuenta, la última y única medida a adoptar para superar la grave situación en la que

se encuentra. De no existir estos supuestos, en consecuencia, la Operación

Acordeón es improcedente, y se trataría pues de una maniobra de los accionistas

mayoritarios para eliminar a los accionistas minoritarios, por ello la importancia de

la transparencia en los estados financieros al momento de convenir la Operación

Acordeón.

43

En cuanto al segundo requisito, no estamos de acuerdo con la posición adoptada

por el Tribunal en su mayoría, sino más bien con el voto singular del magistrado

Beumont Callirgos47, en su fundamento 8 cuando establece:

Si se ha perdido el capital, o exist e l a f igura del “d erech o de sep araci ón” del art .

200° porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el art. 68.1 de la Ley

27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prevé que cuando la junta de

acreedores acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular

del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente, lo es

porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algún momento impulsaron la

empresa, o porque pueden existir, como tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el

caso de autos), intangibles no activados, es decir, knowhow, marcas, patentes,

nombre comercial, logo, posicionamiento en el mercado, importantes proveedores,

cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la

hagan económicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto

tienen un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes

potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa, por y con legítimo

interés, en un mercado como el nuestro, ciertamente competitivo. Pero el capital

social aportado, en sí mismo, se tiene que haber perdido, y en forma,

prácticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros intereses

crematísticos. Entonces, hay que tomar medidas drásticas y urgentes, rápidas, para

evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexión, de lenta

revisión ni de largo aliento. O se salva hoy o se hunde hoy. No hay más.

Efectivamente, no puede invocarse el derecho de separación, porque como lo

dijéramos no se trata de una reducción parcial sino una reducción total, por tratarse

de una situación delicada para la sociedad a punto de desaparecer sino aplica dicha

medida, en consecuencia, como señala el Magistrado, no existe nada por

reembolsar, las acciones podrán tener un valor nominal, pero en la realidad carecen

de valor real, puesto que todo el capital social será utilizado para cancelar las

deudas.

En consecuencia, lo que se está realizando es cubrir la totalidad de los pasivos con

la totalidad del capital social, caso contrario si existiese un saldo a favor, no

47 Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 00228-2009-AA. Visto en: http://www.tc.gob.pe/

jurisprudencia/2011/00228-2009-AA.html

44

estaríamos frente a una Operación Acordeón, sino simplemente de una reducción

parcial. En lo concerniente al tercer requisito, si bien es cierto los accionistas

minoritarios podrán ejercer el derecho de suscripción preferente conforme a las

reglas contenidas en los artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades, en

la práctica mundial, al realizar este tipo de medidas, el aumento de capital con

nuevos aportes o llamado capital fresco se produce o inyecta a través de terceros,

con créditos participativos. Porque es lógico suponer que una sociedad en crisis

donde se reducirá el capital social con el único objeto de cancelar deudas, los

accionistas minoritarios no vuelvan a invertir en la sociedad con dinero propio. De

todas formas, no se les puede negar el derecho a participar, y por ello este requisito

debiera respetarse.

Sin embargo, de los requisitos establecidos por el Tribunal es preciso señalar los

requisitos exigidos en su totalidad desde el punto de vista del derecho corporativo,

que, en buena cuenta, están inmersos dentro de los requisitos establecidos por el

Tribunal en la sentencia

1.4.3. Etapas de la Operación Acordeón:

La Operación Acordeón como dijimos no es sólo una reducción y aumento de

capital, sino tiene las siguientes características que permiten realizarla:

1. Reducción de capital a cero (0): Como señaláramos el principal objetivo de la

Operación Acordeón es cancelar el total de las deudas de una sociedad, por

estar en próxima quiebra técnica o en suspensión de pagos. De allí que sea

imperativo, reducir el capital a cero (0).

2. Cancelación de acciones: Si el capital se reduce a cero (0), es lógico suponer

que las acciones no tendrán valor, por ello se cancelan el total de las acciones.

3. Aumento de capital: Se realiza mediante la inyección de capital fresco, que

aportan los socios que deciden continuar en la sociedad. Generalmente el

aporte de capital fresco se realiza a través de créditos participativos.

4. Emisión de Acciones: Al estar canceladas las acciones primigenias y al

producirse el aumento de capital, mediante aportes frescos, la sociedad de

emitir acciones que representen el nuevo capital social. No es necesario que

las nuevas acciones tengan un valor nominal superior al de las acciones antes

de realizarse la operación acordeón.

45

De las características descritas, cabe resaltar lo siguiente: Cuando se reduce el capital social a cero (0), ¿cómo es que la sociedad no se

extingue?

En este punto, diversas resoluciones consideran que, al inyectarse capital fresco

posteriormente a la reducción de capital a cero, no se produce la extinción. En

realidad, el término posterior no es el correcto, la Operación Acordeón ha previsto

esta situación y por ello señala que la reducción y el aumento de capital se hacen

simultáneamente, es decir, en el propio acto constitutivo.

Para que exista la Operación Acordeón también es necesario que el capital se

reduzca a cero (0), no existe Operación Acordeón sino se da este supuesto, debido

a que esta estrategia empresarial, se da sólo por próxima quiebra técnica o

suspensión de pagos.

En caso, no se produzca la reducción de capital a cero (0), y después se realizaría

el aumento del mismo, se presentaría tres situaciones.

1. Reintegro: Ingreso de capital fresco hasta el valor del capital social, ello es a

través de aporte de los socios de manera voluntaria.

2. Reducción y Aumento de Capital: Reducción de capital por pérdidas e ingreso

de capital fresco por un valor superior al capital social. Aquí, el aumento de

capital se realiza con aportes obligatorios de los socios y conlleva al aumento

del valor de las acciones o al aumento del número de acciones.

3. Reintegro y Aumento de Capital: Se ingresa capital fresco voluntario de los

socios hasta recobrar el valor del capital social perdido, permitiendo recuperar

el valor real de las acciones. Una vez realizada esta operación se produce el

aumento del capital.

1.4.4. Formalización de la Operación Acordeón

Para que la Operación Acordeón proceda es necesario que se cumplan el

siguiente proceso:

1. Convocatoria a Junta General de Accionistas: Tratándose de un acto que

modificará los Estatutos de la Sociedad, es obligatoria la Convocatoria a Junta

General de Accionistas para determinar si los socios están de acuerdo con

realizar la Operación Acordeón en aras de salvaguardar a la sociedad. La

46

adopción del acuerdo que decide la Operación Acordeón se da por

unanimidad o con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones

suscritas con derecho a voto y requiere de quorum calificado, siguiendo el

criterio del artículo 126 de la Ley General de Sociedades48.

Es importante señalar, que no existe ningún impedimento para solicitar la

Operación Acordeón en un Proceso Concursal, a través de la Junta de

Acreedores, conforme se aprecia de la Sentencia del Tribunal Constitucional,

recaída en el Expediente N.° 00228-2009-PA/TC-La Libertad.

Por ello, no existe ningún impedimento para realizar la Operación Acordeón

en un Proceso Concursal, siendo planteada por los acreedores de la

Sociedad. En este sentido, la finalidad de los acreedores es la misma que los

socios antes de un proceso concursal, salvar a la sociedad de la salida del

mercado y por la condición que se encuentra es inminente que sea declarada

en quiebra. Por ello, los acreedores que buscan satisfacer sus créditos con

los intereses pactados, utilizan esta estrategia jurídico-financiera.

Es una forma inusual, por cuanto a nivel internacional, se busca realizar la

Operación Acordeón, antes de iniciarse un Proceso Concursal, sin embargo,

llegado este, no existiría ningún impedimento para realizarla. Es curioso, que

en nuestro país la resolución del Tribunal Constitucional, constitucionalice la

Operación Acordeón, conforme se desprende de los fundamentos de la propia

resolución, que declara fundado el recurso de agravio constitucional

interpuesto por Flor de María Ibañez Salvador contra la Resolución de la Sala

Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

República, de fecha 17 de septiembre del 2008, que declaró improcedente la

demanda de amparo interpuesta contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el

Complejo Industrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas

S.A. (FODINSA), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

48 Artículo 126.- Quórum calificado Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los

incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia

de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con

derecho a voto.

47

Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y la Procuraduría Pública

de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros.

2. Redacción de la Minuta: Una vez aprobada la Operación Acordeón, se redacta

la Minuta que contiene los acuerdos adoptados en la Junta General sobre la

reducción del capital social a cero, la cancelación de las acciones, el aumento

de capital social y la emisión de nuevas acciones. Es importante recalcar, que

se trata de un solo acto constitutivo, una sola minuta, por cuanto no podría

darse dos instrumentos jurídicos: uno contemplando la reducción de capital y

cancelación de acciones y otro por el aumento de capital y emisión de

acciones. Por cuanto, al darse este supuesto negado, la sociedad dejaría de

existir de pleno derecho por haber reducido su capital a cero. Por ello, se trata

de un acto constitutivo de carácter simultáneo.

3. Otorgamiento de Escritura Pública: La Minuta se ingresa a la Notaría para que

se proceda a elevar a Escritura Pública para su posterior inscripción en el

Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos.

48

CAPITULO II Los Créditos Participativos

2.1. Concepto

Los créditos participativos o llamados también préstamos participativos son

instrumentos financieros utilizados para financiar empresas.

Para CANTALAPIEDRA ARENAS, Mario49, define el crédito participativo como:

“Tipo de préstamo destinado a empresas que se caracteriza por la participación de

la entidad prestamista en los beneficios de la empresa financiada, además del

cobro, por regla general, de un interés fijo, siendo una fórmula de financiación

intermedia entre el capital social y el préstamo a largo plazo. Su regulación básica

se recoge en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes

de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, así como

en la posterior Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes

sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a

la internacionalización de las empresas.”

Como vemos, esta figura es muy utilizada en España, a través del sector público

hacia el privado, siendo una de las facultadas para otorgar este tipo de préstamos,

la Empresa Nacional de Innovación S.A. (ENISA), quien participa en forma activa

de los proyectos empresariales, en el sentido que se beneficia con el interés

49 CANTALAPIEDRA ARENAS, Mario. “Préstamo Participativo”. Unidad Editorial Información Económica

S.L Obtenida el 15 de julio de 2016, de http://www.expansion.com/diccionario-economico/prestamo-

participativo.html

49

variable, que depende del desarrollo de la actividad empresarial del prestatario.

Cabe indicar que, como señala el autor CANTALAPIEDRA ARENAS, Mario, se trata

de un préstamo participativo, entendido una figura de naturaleza mixta por un lado

un crédito a través de un mutuo y por el otro lado una inversión que realiza un

tercero a favor de la sociedad. Por ello, concurren dos obligaciones para la

sociedad: una obligación de cumplir con el pago del capital otorgado más los

intereses que devengan sean compensatorios o moratorios y por otro lado percibe

un interés variable producto de los beneficios que obtiene la sociedad.

Este tipo de préstamos se produce a largo plazo para que la sociedad pueda cumplir

tanto con el crédito como con la inversión, en suma, se dará para financiar un

determinado proyecto.

2.2 Antecedentes

El número de trabajos sobre préstamo participativo es muy limitado, pues tal

instrumento únicamente se encuentra expresamente reconocido en la legislación

americana, francesa, española e italiana. En otros países existen instrumentos que

comparten con el préstamo participativo algunas características semejantes, pero,

en ningún caso, se tratan de préstamos participativos.

2.2.1. Estados Unidos

Los antecedentes de los préstamos participativos se pueden encontrar

también en figuras similares, como la surgida en Estados Unidos. Los bonos renta

(revenue bonds50), que surgieron a finales del siglo XIX como consecuencia de la

crisis de los ferrocarriles y cuya remuneración estaba condicionada a los beneficios

del emisor.

2.2.2. Francia

Los estudios sobre este préstamo se circunscriben inicialmente a la

experiencia francesa. Una primera referencia se encuentra en la Ley Monory

francesa (Ley 78 – 741, de 13 de julio de 197851) que reguló los préstamos

50 Bonos de renta: bonos están sujetos a las rentas generadas de un determinado proyecto que genere ingresos (por ejemplo, peajes de las autopistas (para pagar interés y el principal)

51 Loi N.° 78-741 du 13 juillet 1978. Relative à l'orientation de l'épargne vers le financement des entreprises. Ley de 13 de julio de 1978, relativa a la “orientación al ahorro a la financiación de empresas” (Ley Monroy) es la inspiradora de la legislación española sobre los préstamos participativos.

50

participativos subordinados, cuya finalidad era el fortalecimiento financiero de las

nuevas empresas (prêts participatifs).

La finalidad de esta norma era contribuir al fortalecimiento de los recursos propios

de las empresas francesas, mediante fórmulas de financiación a los fondos propios

pero que conservaban, desde la perspectiva fiscal, la condición de crédito.

El préstamo participativo, para la legislación francesa, era como un medio de

financiación intermedio entre el crédito a largo plazo y la asociación en

participación.

Originalmente, la devolución del préstamo subordinado estaba sujeto a la

devolución total por el prestatario de todas las deudas (deuda subordinada).

2.2.3. España

Fue con posterioridad, en 1983, cuando en España se reguló este

instrumento, utilizando para ello la normativa francesa ya existente en dicha materia

(Decreto-Ley 8/1983 de 30 de noviembre, citado anteriormente). Pero a través de

este Real Decreto se regulaba este instrumento, como se ha expuesto, sólo para

aquellas empresas que se enmarcaran en un sector concreto y en una situación de

crisis de especial gravedad.

Sin embargo, es en el Real Decreto-Ley 7/199652, de 7 de junio (modificado por la

disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre), donde se

produjeron cambios sustanciales en la política legislativa sobre el préstamo

52 Artículo 20: Préstamos participativos. Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la

actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio

neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes

contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.

b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización

anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo

si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre

que éste no provenga de la actualización de activos.

c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.

d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.

Dos. ... Número 2 del artículo 20 derogado por la letra c) del número 1 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades («B.O.E.» 11 marzo). Vigencia: 12 marzo 2004

51

participativo, estableciéndose medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y

liberalización de la actividad económica, donde no se limitaba a ciertos sectores ni

tenía por finalidad hacer llegar ayudas y subvenciones públicas a ellos, por lo

contrario, se amplía el ámbito de aplicación para este instrumento, configurándose

como una nueva alternativa de financiación de las actividades empresariales.

Así también a través de la Ley 6/2000, de 13 de diciembre, se aprueban medidas

fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa,

en la que se creó una línea de financiación cuyo objeto era apoyar proyectos de

empresas de base tecnológica, utilizando financiaciones vía préstamos

participativos.

2.2.4. Italia

Los préstamos participativos fueron regulados por primera vez en la

legislación italiana, a través del artículo 35 de la Ley del 05 de octubre de 1991, Nº

317, “Interventi per Iínnovazione e lo sviluppo delle piccole imprese”53, “Ley sobre

53 Art. 35. (Prestiti partecipativi):

1. Gli istituti di credito mobiliare e le societa' finanziarie per l'innovazione e lo sviluppo, di cui all'articolo 2 possono concedere prestiti partecipativi per la realizzazione di programmi innovativi e di sviluppo delle

piccole imprese, come definite dall'articolo 1, costituite in forma di societa' di capitali con capitale sociale

di ammontare non inferiore a quello previsto per la costituzione delle societa' per azioni. A tali societa' si

applicano le norme di cui all'articolo 2435 del codice civile. 2. Si considerano prestiti partecipativi i finanziamenti di durata non inferiore a quattro anni, nei quali una

parte del corrispettivo spettante all'istituto di credito mobiliare o alla societa' finanziaria per l'innovazione e lo sviluppo e' commisurata al risultato economico dell'impresa finanziata.

3. Per i prestiti participativi e' dovuto un interesse annuo non superiore al tasso ufficiale di sconto vigente nel periodo al quale si riferiscono le rate di ammortamento del prestito. L'impresa finanziata si obbliga, inoltre, a versare annualmente al soggetto finanziatore, entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio, una somma commisurata al risultato economico dell'esercizio, nella percentuale concordata preventivamente con l'istituto di credito mobiliare o la societa' finanziaria per l'innovazione e lo sviluppo. Nel conto dei profitti e delle perdite dell'impresa finanziata, la predetta somma costituisce oggetto di specifico accantonamento per onere, rappresenta un costo e, ai fini dell'applicazione delle imposte sui redditi, e' computata in diminuzione del reddito dell'esercizio di competenza. Ad ogni effetto di legge gli utili netti annuali si considerano depurati da detta somma.

4. I prestiti partecipativi possono essere assistiti soltanto da garanzie personali, individuali o collettive, alle

quali si applica l'articolo 1946 del codice civile. Ad integrazione di tali garanzie e' consentito l'intervento

del Fondo centrale di garanzia di cui all'articolo 20 della legge 12 agosto 1977, n. 675, e successive

modificazioni. La garanzia integrativa non opera per la parte dei prestiti partecipativi che ecceda il triplo

del patrimonio netto dell'impresa finanziata.

5. Il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) stabilisce con propria delibera, entro

sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, le modalita' di attuazione del presente

articolo, prevedendo condizioni di maggior favore per le operazioni effettutate nei territori di cui

all'allegato al Regolamento CEE n. 2052/88 del Consiglio e nei territori italiani colpiti da fenomeni di

declino industriale, individuati con decisione della Commissione delle Comunita' europee del 21 marzo 1989 e interessati dalle azioni comunitarie di sviluppo di cui al citato Regolamento CEE n. 2052/88. Dei relativi oneri si tiene conto in sede di programmazione delle risorse destinate dalla normativa sull'intervento straordinario nel Mezzogiorno alle agevolazioni finanziarie a sostegno del sistema produttivo. In sede di prima applicazione della presente legge, gli eventuali oneri gravano sui fondi di cui

52

Intervención para el desarrollo de la pequeña y mediana empresa.” La cual indica

que, particularmente se espera que el financiamiento se conceda a la pequeña y

mediana empresa, constituida en la forma de sociedad de capital, con capital social

no menor de lo previsto para la constitución de la sociedad por acciones (120.000

euros), por un periodo no menor de 4 años, y que sean destinados a la ejecución

de programas innovadores de desarrollo tecnológico y empresarial.

2.3 Características

Del estudio realizado a la legislación comparada, consideramos que el

préstamo participativo se caracteriza por la participación –a la que debe su nombre–

del prestamista en los beneficios del deudor, en ese sentido el tipo de interés de

estos préstamos se compone de la adición de un interés fijo que es opcional y un

interés variable o participativo vinculado al desenvolvimiento del negocio, en ese

sentido, es considerado dentro del patrimonio neto a efectos de determinar la

solvencia de la empresa prestataria en caso se decida reducir el capital o iniciar el

proceso de extinción de la sociedad.

El criterio para determinar el interés variable puede referirse al beneficio neto, al

tamaño de la organización, al volumen de producción, al patrimonio total o el que

las partes determinen. En la práctica, suele fijarse como referencia el beneficio del

negocio o la viabilidad del proyecto.

Los intereses devengados, tanto fijos como variables, por el préstamo participativo

serán considerados (cuando se regule en nuestra legislación) deducibles a efectos

de la base imponible del Impuesto a la Renta.

Sobre la posibilidad de amortizar anticipadamente parcial o totalmente el monto de

la deuda, en España, ésta se encuentra restringida. No obstante, el obligado

principal sólo puede amortizar anticipadamente si se compensa con una ampliación

de igual cuantía de sus fondos propios.

Sobre las garantías que se puedan exigir para la suscripción del préstamo

participativo, es facultativo de la entidad que brinda el crédito, que por lo general se

conforma con las ganancias propias del proyecto empresarial, es decir, no se exige

alla legge 1 marzo 1986, n. 64, secondo modalita' e criteri fissat i con decreto del Ministro del tesoro, di

concerto con i Ministri dell'industria, del commercio e dell'artigianato e per gli interventi straordinari nel

Mezzogiorno, anche ai fini delle occorrenti variazioni di bilancio.

53

la aportación de garantías adicionales para la concesión del préstamo, más allá de

las propias del proyecto.

Es una operación financiera que no otorga facultades de gestión en la empresa que

se beneficia con el crédito, sin embargo, el prestamista se beneficia con un interés

variable determinado en función de la actividad de la empresa prestataria.

Junto con el interese variable, se determina un interés fijo, que no depende de la

evolución de la actividad empresarial.

Por otra parte, cabe matizar los posibles ámbitos de entidades concedentes de

préstamos participativos, de modo que podamos concretar esta figura en el

mercado financiero. Curiosamente, los préstamos participativos no son concedidos

por entidades de crédito. El motivo se debe a que sus especiales características

legales lo convierten en una figura tan arriesgada que, en general, escapa al tipo

de negocio de las mencionadas entidades. Por el contrario, el préstamo

participativo encuentra su espacio natural en tres tipos de inversores:

1. Las entidades de capital riesgo de accionariado privado.

2. Las sociedades de inversión vinculadas a la Administración Pública.

3. Los grupos de empresas.

Las entidades de capital riesgo acogen al préstamo participativo en sus

operaciones activas por considerarlo un instrumento muy interesante y,

adicionalmente, lo conceden junto a la aportación de capital social, pero no suelen

concederlo como única financiación.

De otro lado, existen sociedades de inversión de capital público o mixto dedicadas

a financiar pymes mediante capital riesgo y, de nuevo adicionalmente, préstamos

participativos.

Entre las entidades más representativas, en el caso de España, se encuentran las

sociedades de desarrollo industrial de ámbito autonómico (SODI). Existe una

entidad financiera, Luzaro EFC, que concede préstamos participativos sin

acompañamiento de capital riesgo, aunque también tiene limitación geográfica.

Pero la sociedad referente en este sector, por ser de ámbito nacional, es ENISA

54

(Empresa Nacional de Innovación S.A.). Esta sociedad de inversión está

especializada en la concesión de préstamos participativos, dirigidos

exclusivamente a pymes, a través de varias líneas de financiación.

2.4 Naturaleza de los Créditos Participativos

La ley no ofrece una definición del contrato de préstamo participativo. El

precepto donde se contiene parece dar por supuesto, sobre todo en la regulación

actual, que se trata de un préstamo, con ciertas características o peculiaridades

que, además de servir para fijar su régimen jurídico, determinan su propia tipicidad.

La doctrina mercantilista ha sido unánime en declarar que la naturaleza del contrato

es la de un auténtico préstamo, en nada asimilable al contrato de sociedad, y del

que, sin embargo, es necesario diferenciar los créditos participativos y el contrato

de cuentas en participación. Respecto a los créditos participativos, la doctrina

mercantilista destaca que es necesario la diferenciación porque puede parecer que

se trata de la misma cosa en la medida que todo "préstamo" genera un "crédito".54

No existe un tratamiento jurídico de créditos o préstamos participativos en nuestro

país. Nosotros sólo consideramos al crédito otorgado por una entidad bancaria o

financiera a una sociedad que genera el pago del crédito más los intereses

compensatorios y moratorios que hubiere lugar. En el Perú las entidades bancarias

y financieras ofrecen préstamos para capital de trabajo o llamadas también

préstamos para proyectos de inversión, que son en realidad sólo créditos para la

sociedad o para las personas naturales, que generan el pago del crédito y de un

interés compensatorio y moratorio si fuera el caso, pero que de ninguna forma

permiten el ingreso de la entidad en el proyecto de inversión y mucho menos en los

beneficios de la misma. Otro factor importante a considerar, es que este tipo de

crédito sólo es otorgado a sociedades que se encuentran en una buena situación

en el mercado, es decir no están dentro de una suspensión de pagos o quiebra

técnica, en estos casos es imposible centrar los créditos hacia ella.

En el Perú no está regulado el contrato de cuentas en participación, pero si está

regulado el contrato de Asociación en Participación, que tienen la misma finalidad.

54 NAVARRO FAURE, Amparo. Los Préstamos Participativos en España: Un ejemplo de las consecuencias

Jurídico-Tributarias de la Infracapitalización de las empresas. XIX Jornadas Latinoamericanas de Direitto

Tributario. 1998. Visto en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045 /45443/3/1998-XIX-jornadas-

latinoamericanas-Amparo-Navarro.pdf

55

Por el cual se podría dar el caso que, una sociedad es gestora de otra sociedad y

llevan a cabo un proyecto de inversión asumiendo ambas las ganancias o pérdidas.

Cabe resaltar; se trata pues de un contrato asociativo o también llamado alianza

estratégica o colaboración empresarial. En este caso, no hay crédito que debe ser

pagado con intereses compensatorios y moratorios sino es una inversión conjunta

pura.

Para BROSETA un préstamo puede ser participativo cuando se pacta un interés

fijo y además una participación en beneficios. Sin embargo, el crédito participativo

puede surgir cuando un acreedor, que lo es de su deudor por cualquier otra causa

que no sea un crédito participativo, convierte, de acuerdo con su deudor, su crédito

en una relación que permite al acreedor participar en los beneficios del deudor,

normalmente a cambio de aplazar en el tiempo el cobro de su crédito que era

inmediatamente exigible.55

Lo señalado por Broseta, es sumamente relevante por cuando señala que se puede

dar entre el acreedor y deudor, cuando este último no está en condiciones de

satisfacer el crédito y los intereses pactados. Es en esta situación que el deudor,

en nuestro caso, una sociedad, plantea al acreedor una inversión en un

determinado proyecto que le permitirá no sólo que se cumpla su crédito e intereses

pactos, sino que también le permitirá obtener un beneficio. Queda claro, que el

acreedor antes de aceptar analizará si el proyecto es viable y en realidad es la única

forma que tiene para que su crédito quede satisfecho. Debemos entender, en el

caso que nos referimos, que difiere de los créditos participativos de entidades

bancarias frente a sociedades, en el sentido que no existe un nuevo desembolso

del acreedor sino solo un aplazamiento del crédito. Claro está también, que podría

darse la misma figura en las entidades bancarias y financieras si es que el deudor,

en este caso la sociedad, es cliente de la entidad y le solicita que el crédito que

tiene con ella se vea aplazado para una inversión que le generará a la acreedora

un plus con una ganancia por la inversión.

Es importante señalar que, la naturaleza tributaria del crédito participativo recibe un

tratamiento dual en el caso del prestamista y un tratamiento en el caso del

prestatario. En el primer caso, se generarán rentas de capital uno producto del

55 BROSETA PONT, M.: "Régimen de los préstamos participativos". Revista de Derecho Bancario y Bursátil,

Nº 14, 1984.

56

propio crédito al reflejarse el interés fijo y otro como resultado de las ganancias

obtenidas. En el segundo caso, se considerará como gasto deducible para la

determinación de la renta.

Viendo la diferencia entre crédito participativo y contrato de cuentas de

participación56, en el aspecto tributario también encontramos diferencias por cuanto

en el primero de producirse perdidas igual generará el pago por el crédito y los

intereses pactados, en ese sentido, el prestamista deberá considerar rentas de

capital, en cambio en el caso del contrato de cuentas de participación, el

cuentapartícipe, es decir el prestamista, asume las perdidas y no recibe la

devolución de su crédito y por ende tampoco se genera un interés, es solo visto

como una inversión, en este extremo no genera renta de capital.

GARCIA OVIES y SESMA, comentando la figura tal como aparecía en el Real

Decreto 8/1983, mantenían la postura, aplicable en mi opinión a la nueva

regulación, de que se trata de la cesión de un capital. Según las autoras: "aunque

la retribución al capital prestado no se limita a un interés fijo, sino que supone

además una participación en beneficios, el legislador hace prevalecer la causa de

la cesión (el préstamo), sobre el parámetro que sirve para determinar el rendimiento

(el resultado empresarial), para calificar al rendimiento como cesión de una capital.

Se trata, además de un verdadero supuesto de capital cedido puesto que el

prestamista siempre conserva su derecho a recuperar el capital prestado y el gestor

puede deducir como gasto en su impuesto societario, el interés abonado al

prestamista".57

Esta posición nos grafica la naturaleza civil del crédito participativo, por cuanto

señala que, si bien se trata de un crédito, la sociedad que lo recibe tiene la

obligación de cumplir con el pago más los intereses pactados por el mismo, sea

cual fuera el resultado, es decir, si el proyecto de inversión arroja pérdidas, el crédito

debe ser igual satisfecho, en consecuencia, como señala el autor es un capital

cedido que luego retorna al prestamista.

56 Para mejor entendimiento Brosetta Pont explica: "Las cuentas en participación fueron y son un contrato de

colaboración económica, frecuentemente estipulado, por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes

a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividades que éste desarrolla

enteramente en su nombre, y aparentemente, por su única cuenta. (BROSETA PONT. Manuel. "Manual de

Derecho Mercantil" Madrid: Editorial Tecnos. 1985.) 57 GARCIA OVIES-SARANDESES, I. y SESMA SÁNCHEZ, B.: "La fiscalidad de las rentas de capital

mobiliario en España". Lex Nova. Valladolid, 1995.

57

“Los créditos participativos poseen una naturaleza mixta indicada por dos factores:

El primer factor está relacionado con la necesidad que tiene la empresa de obtener

financiación y el segundo por la capacidad de endeudamiento de la empresa.

La doble naturaleza de los préstamos participativos se deriva de las siguientes

características:

Naturaleza de financiación propia: la entidad prestamista participará en los

beneficios (o cualquier otra variable asociada a la evolución de la empresa

acordada por las partes), de la empresa prestataria (de ahí el nombre de

préstamos participativos). Si bien, en la práctica se suele fijar una

participación máxima.

Naturaleza de financiación ajena: la entidad prestamista, además, cobrará,

generalmente un interés fijo.

Naturaleza mixta: tienen un vencimiento a largo plazo, lo que les convierte

en instrumentos idóneos para la financiación de inversiones a largo plazo.

Además, generalmente, cuentan con largos periodos de carencia de capital.

Naturaleza de financiación propia: se trata de préstamos subordinados, que

en caso de concurso y liquidación de la sociedad prestataria, se situará sólo

por encima de los accionistas.

Esta característica hace que quede intacta la capacidad de endeudamiento

de la empresa.

Naturaleza de financiación propia: jurídicamente, los préstamos

participativos tienen la consideración de patrimonio neto, lo que en muchas

ocasiones puede evitar la necesaria reducción de capital o liquidación de la

sociedad prevista en la legislación mercantil (cuando el patrimonio neto es

inferior a la mitad del capital social).

Naturaleza de financiación ajena: los intereses devengados son deducibles

fiscalmente.”58

De las características descritas podemos señalar que queda probado que no se

trata de un crédito propiamente dicho sino como señalan los autores de una figura

con características mixtas por cuanto el capital le genera a la prestamista un interés

58 GAVIRIA, Esperanza “Financiación a la empresa. El préstamo participativo”. Recuperado el 11 de mayo

de 2016. Legorburo Consultores, S.L. en http://www.legorburoconsultores.es/financiacion-a-la-empresa-el-

prestamo-participativo.html

58

fijo por el crédito y un interés variable por el proyecto de inversión que puede ser

cualificado por volumen de ventas, utilidades percibidas, utilidades netas, etc.

En cuanto al plazo retorno a favor de la prestamista, no tienen un periodo corto,

sino estará supeditada al resultado de la inversión, es decir es un tiempo

prolongado y estimado.

2.1. Requisitos y Condiciones

El país que mejor aplica los créditos participativos, es España, para aumentar

la productividad de las pequeñas y medianas empresas; generalmente para

impulsar proyectos de negocios o para el salvataje de una empresa, en ese sentido,

no solo la Ley española regula la figura de los créditos participativos, las empresas

especializadas en gestionar los créditos participativos y capital de riesgo como

fuente de financiamiento, también exigen ciertos requisitos y condiciones, en

concordancia con la ley, para poder otorgar los créditos solicitados. Así pues, en el

trámite de un crédito participativo, se suele acordar sobre los siguientes puntos:

a. Que la entidad prestamista perciba un interés variable que se determine en

función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria (según el

beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio total, etc), pero también puede

acordarse un interés fijo;

En este punto, la prestamista recibe un interés variable por la inversión que

realiza independientemente del interés fijo que recibe por el crédito otorgado. Ahora

bien, ese interés es variable porque depende del progreso en la actividad

económica de la prestataria, el cual se puede ver reflejado por varios factores entre

ellos: patrimonio social, volumen de negocio, beneficio neto, patrimonio neto, entre

otros. No existe ningún impedimento, para que el interés que recibirá la prestamista

por la inversión sea también fijo. En este extremo, tendríamos dos intereses fijos

uno por el crédito otorgado y otro por la participación en el proyecto. Sin embargo,

consideramos que se desnaturalizaría la finalidad de los créditos participativos, toda

vez que no se trata de una inversión ordinaria, sino una realizada cuando la

prestataria está en crisis empresarial.

b. Se puede acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización

anticipada y, para que el prestatario pueda amortizar anticipadamente el

59

Criterio

Condiciones

Viabilidad del proyecto empresarial.

Actitudes y aptitudes del equipo directivo.

Ventajas competitivas del proyecto

empresarial.

Participación en mercados en

crecimiento.

Business plan

Creación de empleo

Ser una PYME.

Desarrollar cualquier actividad

empresarial, excepto inmobiliaria o

financiera.

Disponer de unos estados financieros

saneados y equilibrados.

Disponer de unos estados financieros

auditados.

préstamo, debe compensar con una ampliación de igual cuantía sus fondos

propios.

Es posible, penalizar al prestatario por amortización anticipada, ello con el objeto

que los fondos proporcionados sean utilizados exclusivamente en la inversión en el

negocio que se está realizando.

c. En la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes

El crédito participativo se encuentra situado en un rango inferior a los acreedores

comunes, créditos laborales, créditos alimentarios, créditos garantizados, créditos

tributarios, créditos quirografarios, es decir son los acreedores comunes, que tienen

créditos impagos. En ese sentido, los créditos participativos estarían en el último

lugar de las acreencias, lo cual es de conocimiento de la entidad prestataria,

máxime si realiza una inversión.

d. Los préstamos participativos se consideran patrimonio neto a los efectos de

reducción de capital y liquidación de sociedades

Estos créditos no forman parte de los activos o pasivos de la sociedad sino son

considerados la diferencia entre ambos solo cuando se realiza la reducción de

capital y la liquidación de las sociedades. En el caso de la Operación Acordeón

tiene un tratamiento distinto que será analizado en el siguiente acápite de la

presente investigación.

Sobre los criterios y condiciones para la concesión de los préstamos participativos,

estos pueden ser comprendidos en la siguiente tabla:

Tabla N.° 1: Criterios y Condiciones para acceder a un Crédito Participativo.

Fuente: Gobierno de España. Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Los Business Angels, innovando

en la cultura de financiación de las empresas. 2009.

60

Respecto a las condiciones para acceder a los préstamos participativos, debido al

elevado riesgo de la operación y de la participación en la evolución de la empresa,

los prestamistas participativos acostumbran a incluir en el contrato determinadas

clausulas como mecanismos de control. Dichas condiciones contractuales, exigidas

por ENISA (Empresa Nacional de Innovación S.A.) y por la mayoría de prestamistas

participativos, pueden consistir en la obligación de la empresa deudora, de remitir

al prestamista la información referente al presupuesto anual, balances, estados

financieros, o la realización de una o más auditorías al año, o, dotar de una reserva

de fondos que aseguren el cumplimiento de pago del préstamo participativo. Por

otro lado, la empresa prestamista puede asistir, en el caso peruano, a la Junta

General de Accionistas, o, a la Junta de Directores, de la sociedad deudora, con

voz y sin voto.

2.6. Créditos Participativos en la Operación Acordeón

Como lo estableciéramos en el primer capítulo del presente trabajo de

investigación, la Operación Acordeón es una estrategia que realizan las empresas

para superar una crisis financiera. En ese sentido, la inyección del capital social se

produce por nuevos aportes de los socios o por capitalización créditos

participativos.

Si partimos de la premisa que el capital social se conforma de los aportes de los

socios a título oneroso, como hemos señalado anteriormente, pueden darse por

bienes muebles o inmuebles a través de propiedad, usufructo, servidumbre, etc.

Ahora bien, según nuestra Ley General de Sociedades y la doctrina se señalan

aportes dinerarios, aportes no dinerarios y aportes de servicios. Para el caso de la

Operación Acordeón que se realiza en sociedades de capitales, no es posible el

aporte de servicios, en ese sentido, centrémonos sólo en los aportes dinerarios y

no dinerarios.

En el primer caso, sólo es posible el dinero en efectivo. En el caso de títulos valores

o documentos de crédito, ellos pertenecen a los aportes no dinerarios, siendo ello

así, ¿cómo se deberían considerar los créditos participativos como ingreso de

capital fresco para la Operación Acordeón?:

61

Estaríamos frente a: ¿un aporte dinerario o aporte no dinerario? En primer lugar, el aumento de capital bajo los créditos participativos, acarrearían

diversas interrogantes antes de ver si son considerados aportes dinerarios o no

dinerarios.

En primer lugar ¿Cómo podremos señalar que es crédito pueda ser considerado

aporte, si la sociedad debe realizar la devolución del mismo más sus intereses? En

este caso, no estamos frente a un crédito común sino a un crédito sui generis por

la naturaleza dual que posee, es decir, genera un interés fijo por el monto otorgado

y un interés variable que se verá reflejado en los beneficios que pueda obtener la

sociedad después de la operación acordeón.

No se trata pues, de un crédito participativo para un determinado negocio donde

luego es devuelto por la sociedad, sino es un préstamo que tiene por objeto

aumentar el capital de la sociedad que se vio reducido a cero para cumplir las

obligaciones de la sociedad. Por ello, la única forma que se daría considerando que

es de manera simultánea a la reducción de capital, es a través de un aumento por

capitalización de créditos, de esta forma el acreedor se convertiría en socio y se le

generarían acciones.

La capitalización de créditos se configura como una novación objetiva, debido a

que se sustituye una obligación de crédito, por otra con diferente prestación. En ese

sentido el artículo 1278 del Código Civil59, regula esta figura, que permite que las

deudas de la sociedad sean sustituidas por la obligación de la empresa a emitir

acciones en favor del acreedor.

Por tanto, al aplicar la novación, se transforma la obligación de pago crédito en la

facultad que tiene el acreedor de convertirse en accionista de la sociedad deudora

en un grado proporcional al monto de la deuda, cabe precisar que, esto no implica

el pago de la obligación original, por lo que no genera ganancia debido a la

capitalización de créditos.

En ese sentido, se podrían presentar diferentes mecanismos para la financiación

de empresas a través de créditos participativos, en relación a la capitalización de

créditos podríamos contemplar dos supuestos.

59 Articulo 1278.- Cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación

distinta o a título diferente.

62

En el primer supuesto, la sociedad tiene como acreedor a una persona que le ha

otorgado créditos participativos para un proyecto de inversión, el mismo que no ha

resultado y por ello se encuentra en quiebra técnica o suspensión de pagos, en ese

sentido decide mediante Junta General de Accionistas realizar la Operación

Acordeón, decidiendo los socios, la entrada del prestamista participativo como

nuevo socio a través de la compensación de créditos. En este contexto, estaríamos

frente a un aporte no dinerario, expresado en un documento de crédito.

En el segundo supuesto, la sociedad se encuentra en quiebra técnica o suspensión

de pagos y decide realizar Operación Acordeón, los socios deciden por Junta

General invitar a terceros a invertir en salvar a la sociedad para luego realizar

negociaciones comerciales donde también pueda obtener utilidades, en ese caso

la prestamista podría sugerir dos formas:

a. El prestamista decide inyectar capital mediante el dinero del préstamo

participativo a favor de la sociedad y en ese caso el prestamista participativo

se convertiría en nuevo socio, entendiendo que sus acciones representan el

monto del crédito o una parte de éste y no pierde la condición de recibir los

intereses fijos y variables establecidos. Es decir, solo el monto del crédito sería

considerado como el aporte, pero se mantendría la condición de intereses

variables. No es que en este extremo, se estaría vulnerado reglas del Derecho

al exigirse pago de interese sobre un monto de crédito inexistente, por cuanto

se trata de un crédito especial, que no cuenta con una regulación optima en

el tema. Se basa en cuestiones económicas que son permitidas donde la Ley

no las prohíba. En nuestra opinión, no existiría ningún impedimento para

recibir los intereses variables pactados con anterioridad, por cuanto esos

créditos han salvado a la sociedad de una inminente salida del mercado y no

sería justo que los nuevos accionistas mediante créditos participativos

obtengan iguales beneficios que los socios originarios que inyectaron capital

fresco, a menos que decidan condonarse el interés variable o decidan que

todos los socios reciban aparte de las utilidades un bono por lograr reflotar a

la sociedad. Situación aún no contemplada en la Ley, pero debería

considerarse por la gran inversión y riesgo que realizan los socios.

b. La sociedad propone al prestamista participativo ingresar a la sociedad como

socio, pero compensando su crédito con el aumento de capital y con ello lo

63

considera como nuevo socio, en este caso estaríamos frente a un aporte

dinerario y ya no le generaría al socio en nuestra opinión un interés variable

por cuanto ya se compensó su crédito o tal vez también se podría proponer

con el objeto de hacerle atractivo la inversión de su crédito y la inclusión de

nuevo socio que mantenga su interés variable que se hará efectivo como un

bono de éxito, conforme al caso anteriormente señalado en el literal “a”.

Existen varias sociedades que han realizado la Operación Acordeón, y que aplican

la capitalización de créditos participativos, por ello nos permitimos citar algunas

compañías:

Empresa Santana: Esta compañía en Linares-España, dedicada a la fabricación

de motores de automóviles, se convirtió en la empresa más representativa de

España en este rubro.

Esta empresa con más de 50 años como líder en el mercado español, al punto de

fabricar los motores del emporio japonés Susuki, tuvo una gran crisis financiera,

que se produjo precisamente porque la empresa japonesa abandonó la compañía

en el año 1994. Por ello, decidieron en el año 2006, después de estar en una

quiebra técnica, realizar una operación acordeón la cual se produjo una reducción

de capital de 49 millones a 0 euros y simultáneamente un aumento de capital social

de 62 millones de euros a través de créditos participativos. Santana Motor SA,

buscaba con este mecanismo volver a los beneficios a partir del año 2008. Los

nuevos socios eran Gamesa una empresa dedicada a la fabricación de palas

eólicas y a la empresa CAF (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., para

la producción de trenes ligeros.

Lamentablemente en el año 2011, se decidió la disolución de la sociedad por el

fracaso obtenido en las negociaciones comerciales.

Club Deportivo de futbol Real Zaragoza de España: Otro ejemplo que nos

permite verificar la existencia de los créditos participativos es el caso del club

deportivo de futbol Real Zaragoza de España, por el cual el dos de febrero del dos

mil ocho: “La Junta Extraordinaria de accionistas del Real Zaragoza aprobó ayer

realizar una reducción y ampliación de capital para cumplir con la Ley de

Sociedades Anónimas. El Consejo de Administración de la entidad decidió afrontar

64

con esta medida la delicada situación económica y los accionistas la apoyaron con

el 99,4 por ciento de votos favorables. Según el presidente zaragocista Eduardo

Bandrés, “debido a la situación límite de la estructura patrimonial había que tomar

esta medida o disolver la Sociedad”. La Junta comenzó con 106.605 acciones

representadas de los 125.000 totales, lo que supone un capital del 85 por ciento. El

malestar de algún sector de los pequeños accionistas por la maniobra quedó

patente nada más comenzar el acto cuando el accionista número tres, José Antonio

Ruiz Galbe, solicitó el listado de asistentes. El conductor de la Junta fue siempre

Bandrés y su sapiencia en el capítulo de la economía quedó claro en la seguridad

que imprimió a todas sus aclaraciones. Presentamos unas pérdidas acumuladas

de 60 millones de euros y otros se han ido salvando gracias a préstamos

participativos. Había que plantar cara al problema y sólo se trata de una operación

contable para permitir la aportación de recursos y evitar así la disolución de la

Sociedad”, eran las líneas generales que introducía al presidente. Después llegaron

las intervenciones de varios accionistas en las que sobre todo expuso el malestar

por la desaparición de los pequeños accionistas.”60

2.6.1. Caso SUAVITAS S.A.

Es uno de los casos más representativos, por ello, haremos un breve resumen

de tal, ya que ejemplifica claramente lo que buscamos desarrollar con el tema de

investigación.

Esta empresa se encontraba en una situación crítica, debido a que estaba próxima

a la disolución. En este sentido decidieron llevar a cabo un aumento de capital con

nuevos aportes y capitalización de créditos participativos, en una operación

acordeón61. Para esto, primero se convocó a Junta General Extraordinaria, para

tratar los temas concernientes a la reducción y aumento del capital social,

simultáneos, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el

patrimonio neto de la sociedad, desequilibrio originada por las pérdidas acumuladas

de ejercicios precedentes.

60 R. LAHOZ, “Zaragoza se refundó como sociedad”, HERALDO [en línea].03 de abril de 2008. Disponible

en: http://www.Heraldo.es/noticias/deportes/el_zaragoza_aprueba_operación_acordeon.html. 61 Nota: Esta operación se encuentra regulada en la legislación española, por su Ley de Sociedades de Capital,

en su Título III, Capítulo IV referente a “Reducción y Aumento de capital simultáneos”.

65

Realizada la convocatoria, los accionistas podían tener acceso a la información

preparada por el Órgano de Administración, que contenía, entre otros documentos,

los siguientes:

El informe del órgano de administración sobre la reducción y aumento de capital

simultáneos.

El balance de situación verificado por el auditor de cuentas de la Sociedad y la

correspondiente memoria relativa a la auditoría realizada del mismo;

La certificación del auditor de cuentas de la Sociedad acreditativa de la

exactitud de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a

compensar; Las proyecciones financieras e informe de procedimientos

acordados emitido por Ernst & Young en relación con la operación de

adquisición de negocio materializada por la Sociedad con fecha 20 de junio

de 2013.

Consecuentemente, el Órgano de Administración, emite un informe explicando las

razones por las cuales es necesario realizar la Operación Acordeón, señalando los

siguientes beneficios:

1. Restablecer el equilibrio patrimonial, una vez la previa reducción del capital

social se complete con el simultáneo aumento del mismo.

2. Sanear el balance general de la Sociedad, mediante la absorción de las

pérdidas acumuladas.

3. Evitar la disolución de la empresa.

4. Reactivar y dinamizar el desarrollo económico de la sociedad.

Detallan también el modo en el que realizarán el aumento de capital social, el cual

se efectuará con nuevos aportes dinerarios y con capitalización de créditos (aportes

no dinerarios por vía de compensación de créditos). Referente a la obligación de

crédito, esta deriva de un préstamo participativo, lo cual originará la emisión y

suscripción de nuevas acciones en favor de la empresa prestamista, en proporción

al monto debido (contravalor del crédito compensado).

Indican también, que la capitalización del crédito ha sido posible, debido a la

cláusula, del contrato de préstamo participativo, que permitía el pago parcial o total

anticipado (cumplimiento antes del plazo de la obligación), mediante la

66

capitalización del referido préstamo participativo, en virtud de la operación de

aumento de capital social, a solicitud del prestamista.

Cabe precisar que, en el informe dejan claro que, se respetará el derecho de

suscripción preferente de los socios respecto al aumento de capital que se

pretendía realizar mediante nuevos aportes dinerarios, en ese sentido, suscribirían

acciones en forma proporcional a sus porcentajes de acciones.

De lo expuesto sobre el caso, podemos apreciar el contexto en el que se realiza

una operación acordeón, aumentando el capital a través de la capitalización de

créditos participativos.

En nuestro país, como hemos señalado la sentencia expedida por el Tribunal

Constitucional, permite esta figura jurídico financiera, que aún no encuentra una

regulación especial en la Ley General de Sociedades, sin embargo, con el

antecedente del Tribunal Constitucional, no existiría ningún impedimento para que

el aumento de capital se realice a través de créditos participativos como sucede en

los casos descritos.

Por ello, la capitalización mediante créditos, es un modo de aumentar el capital

social de una empresa y se encuentra regulada por nuestra Ley General de

Sociedades, sin embargo, los créditos participativos y la operación acordeón no lo

están. Opinamos que, es importante que sean regulados, debido a que, en el caso

de los préstamos participativos, resulta beneficioso para las empresas que tienen,

por ejemplo, planes de negocios viables pero no cuentan con el capital para poder

ejecutarlos, en ese sentido los créditos participativos, como herramienta de

financiación, podrían impulsar estos negocios, y ayudar al crecimiento económico

sostenible del país, ya que las pequeñas y medianas empresas podrían tener

acceso a grandes cifras de dinero que les podría servir para potenciar las

actividades comerciales que realizan.

Si bien es cierto, las pequeñas y medianas empresas, tendrían acceso grandes

fuentes de financiamiento, en virtud de los créditos participativos, puede suceder

que, por factores internos o externos, se originasen pérdidas en el negocio, que

amenacen su subsistencia en el mercado, por ese motivo podrían optar por realizar

una operación acordeón, figura que no se encuentra en nuestros sistema

normativo, pero que debería de regularse debido a que una de sus finalidades es

67

recuperar el equilibrio patrimonial y sanear las pérdidas acumuladas de la empresa.

Para realizar esta operación, es necesario efectuar una reducción y aumento de

capital social simultáneamente, operaciones que reglamenta nuestra Ley General

de Sociedades. Cabe precisar que, sobre el aumento de capital, éste se realizará

en la modalidad de capitalización de créditos en virtud al contrato de créditos

participativos, y éste generará acciones en favor de la empresa acreedora.

Como hemos explicado, todo proceso para adoptar un acuerdo societario se inicia

con la convocatoria a Junta General de Accionistas, luego se adopta el acuerdo

que constará en el Acta de Junta General de Accionistas, el cual se insertará en la

Escritura Pública y finalmente se registrará en la partida registral, correspondiente,

del Registro de Personas Jurídicas.

68

CAPITULO III Tratamiento Tributario de los Créditos Participativos

3.1. Consideraciones Generales

Como hemos señalado a lo largo del estudio de los créditos participativos en

la presente investigación, es una materia no regulada en nuestro país no sólo en el

campo del derecho societario sino también en el derecho tributario. En esa

perspectiva, la noción de una regulación debe ser explicita a través de una

adecuación en nuestro ordenamiento tributario a través de la Ley del Impuesto a la

Renta o debiera seguir siendo considerada con un instrumento financiero que

coadyuva al tráfico comercial y en consecuencia podría regirse por las reglas

generales del Derecho Tributario y para ello remitirnos a los principios

constitucionales y realizar una ponderación a través de la Fórmula del Peso.

Por ello, analizaremos las dos hipótesis para su regulación, una enfocada en la

regulación especial a través de la inclusión de su tratamiento en la Ley del Impuesto

a la Renta y otra a través del tratamiento sin necesidad de una norma especial.

3.2. Regulación de los créditos participativos en la Ley del Impuesto a la

Renta:

Partamos de la noción de renta que debiera entenderse los préstamos

participativos, tratándose de que el crédito general un interés fijo y uno variable por

la realización de las actividades de la empresa, estaríamos de alguna forma dentro

del tratamiento de rentas pasivas, sin embargo, veamos si los créditos participativos

se adecuan al concepto de renta pasiva en todos sus extremos, para ello, es preciso

citar:

69

“Se denomina rentas pasivas a aquellas que se producen por la simple

afectación del capital a actividades productivas, diferenciándolas de

aquellas de tipo activo, que se caracterizan por la actividad que

despliega su titular (como en el caso de las rentas empresariales o de

las rentas del trabajo). Debe tenerse en cuenta que, como bien expresa

García Mullín: “(…) la categorización de las rentas suele hacerse en base

a caracteres predominantes y no absolutos, y es de ese modo como

debe entenderse la afirmación precedente. Aún las clásicas rentas de

capital puro, sea inmobiliario o mobiliario, comportan una cierta actividad,

pero ella es dirigida normalmente sólo a la habilitación de la fuente

productora, esto es, a colocarla en condiciones de producir: arrendar el

inmueble, concertar el préstamo, etc.”62

Como se desprende de la definición señalada, estas rentas se producen por la sola

afectación del capital, no existe actividad por parte de la persona que realiza el

crédito, como si lo es en las rentas activas en el caso de rentas de capital y rentas

por trabajo, aquí existe solo el transcurso del tiempo para generar la renta a favor

de su titular.

Ahora bien ¿este tipo de renta, sólo podría obtenerse por los créditos que otorga

un titular a otra persona, los cuales generan un interés? Veamos que, según el

tratamiento tributario, los intereses no son la única fuente generadora, como se

expresa:

“Son rentas pasivas aquellas que provienen de la asignación de activos

en favor de un tercero. Si esa asignación de activos se materializa en

una inversión de capital, se obtendrán dividendos; si se instrumenta

mediante la cesión de dinero a favor de terceros, se tendrá como

contraprestación al interés; y, si los activos que se ceden son intangibles

del tipo marcas, patentes o tecnología, la renta que se obtendrá será la

regalía”63

Como señala el autor, el direccionamiento de la asignación del activo al tercero,

define la naturaleza de la renta pasiva. Si se trata de una inversión de capital y

después del desarrollo de la actividad empresarial se obtienen utilidades, el titular

62 Informativo Caballero Bustamante. Tratamiento tributario de las rentas pasivas en los Convenios para evitar la Doble Imposición. Lima: Revista de Asesoría Empresarial. 2013. 63 Ídem.

70

de la inversión recibirá dividendos. Si se trata de crédito, el titular recibirá intereses

como contraprestación al préstamo y en el caso que se cedan servicios o bienes

intangibles como marcas, patentes, know how, la contraprestación se verá reflejada

a través de regalías.

En consecuencia, tenemos tres tipos de rentas pasivas: Los dividendos, los

intereses y las regalías.

Estas rentas están reguladas en nuestra Ley del Impuesto a la Renta, considerando

a las regalías a todas las actividades de transferencia de todo conocimientos

científico, técnico, financiero, etc. con utilización de carácter económico, siempre y

cuando se desarrolle en nuestro territorio, conforme los establece el artículo 9 literal

“b” concordante con el artículo 27 de la Ley del Impuesto a la Renta.

En lo referente a los intereses, se consideran rentas si son obtenidas en territorio

nacional y por una actividad económica, como contraprestación por un crédito. Este

crédito puede ser por aportes dinerarios como por aportes no dinerarios, es decir

se trata de préstamos en efectivo o a través de documentos de crédito, como títulos

valores o bonos, por ejemplo. En consecuencia, la renta pasiva se generará por el

interés no importando si el capital fue realizado en efectivo o a través de un

documento crediticio. Este tratamiento está establecido el artículo 9 º inciso c de la

Ley del Impuesto a la Renta.

Sobre los dividendos, se consideran renta pasiva de fuente peruana, cuando al

igual que los casos anteriores, la empresa se encuentre domiciliada en el país.

Estamos considerando aquí, que los dividendos son por su propia naturaleza las

ganancias que se obtienen por la inversión que realizan los socios en una actividad

empresarial, entiende que esta es producida sólo por la inversión sin que sea

necesario que el socio realice una actividad aparte de la inversión para generar la

renta, solo es producto del capital invertido. Los dividendos son regulados por el

artículo 9 º inciso d) de la Ley del Impuesto a la Renta.

Nuestra investigación se basa en el tratamiento de los créditos participativos en la

operación acordeón, hacemos esta precisión, por cuanto, como hemos señalado,

esta estrategia jurídico-financiera se realiza en sociedades de capitales, con el

propósito de salvar a la sociedad de una inminente salida del mercado. Siendo ello

así, los aportes que pudiera recibir la sociedad a través de créditos participativos

se darían solo en efectivo o documentos crediticios, por cuanto ambos constituyen

aportes, en el primer caso dinerarios y en el segundo caso no dinerarios, por lo que,

71

de ninguna forma, podría ser objeto de aportes de servicios, al no tratarse de

sociedades de personas, en consecuencia, no se podrían generar regalías al

término de la cesión de un servicio por cuanto es inexistente el mismo.

En consecuencia, ¿el crédito participativo podría encajar en el concepto de

intereses o dividendos como renta pasiva? Si consideramos que los efectos para

el titular del crédito participativo son recibir en contraprestación un interés fijo por

concepto del capital entregado a favor de la sociedad y un interés variable con

relación a la inversión realizada; ¿estaríamos solucionando el problema del

tratamiento al considerar los créditos participativos como rentas pasivas descritas

en interés? Consideramos que no es la solución adecuada, toda vez que cuando

en los créditos participativos el interés fijo si es en razón de una tasa establecida

por el mercado financiero en cambio el interés variable es dependiente de los

resultados de la empresa, es decir producto de sus actividades y las utilidades

obtenidas y no del mercado financiero.

El interés variable al que se hace referencia por un crédito es el que se fija por

periodos, es decir pueden darse dos situaciones:

a. Se otorgue un crédito y se fije un interés mixto: por un lado, se señala un interés

con tasa fija por un periodo y para el otro periodo o demás periodos dependiendo

el plazo del crédito y la forma como plasmaron las partes el interés, se establece

un interés a tasa variable dependiendo el mercado, por ejemplo, ello se ve

reflejado en los créditos hipotecarios que tienen un plazo no menor de 5 años,

donde se establece en el caso europeo el Euribor.

b. Se otorgue un crédito y se fije un interés variable: Se puede otorgar un crédito a

largo plazo y se establece que, por las fluctuaciones del mercado, se establezca

siempre pago de intereses variables por periodos.

Como señala el sitio web del Banco de España:

“Los conceptos de tipo de interés fijo y variable se explican por sí

mismos. Las operaciones a interés fijo son aquéllas en las que el interés

se calcula aplicando un tipo único o estable durante todo lo que dura el

préstamo o el depósito.

En las de interés variable, el tipo cambia a lo largo del tiempo. En este

caso, el tipo de interés que se aplica en cada periodo de tiempo suele

72

expresarse como la suma de un índice o tipo de interés de referencia y

un porcentaje o margen diferencial (habitualmente constante).

La duración de cada uno de los períodos en los que se mantiene el tipo

de interés, así como el diferencial que se aplica, puede ser mayor o

menor.”64

Considerando que el crédito participativo tiene una naturaleza mixta por ser

inyección de capital más inversión, no puede equipararse el término interés

variable por esta figura como el interés variable común producto de un capital.

Cuando se ha establecido la creación del préstamo participativo, se señaló el

tema del interés variable porque no se puede establecer el porcentaje del mismo

puesto que depende de la actividad empresarial, en cambio en el interés variable

por capital depende de las fluctuaciones del mercado.

Por ello, resultaría peligroso establecer en la Ley del Impuesto a la renta a

intereses de los créditos participativos dentro de los intereses por capital, por

cuanto acarrearía en muchos casos un cálculo erróneo al establecerse el interés

variable, por depender exclusivamente de las actividades empresariales y no de

tasas fijadas por actividades financieras.

Descartada la posibilidad de encuadrar a los rendimientos de los créditos

participativos para su titular como rentas pasivas a través de intereses, nos

preguntamos ¿pueden considerarse los créditos participativos como dividendos

para su titular?

Partimos que el dividendo es la retribución por la inversión que realiza un socio

y se obtiene como producto de las utilidades de una empresa después de un

balance.

En el caso de la Operación Acordeón, si se inyecta capital fresco a través de

créditos participativos, se realiza desde la perspectiva de los socios para salvar

a la empresa, pero desde la óptica de los titulares de los créditos con el objeto

de obtener un interés por el capital ingresado y para lograr también una

64 Banco de España. “Tipos de Interés”. Autor: N/A. Recuperado de http://www.bde.es/clientebanca/

es/areas/Tipos_de_Interes/Cuestiones_gener/Tipo_de_interes_3003ce7c86e2a41.html

73

rentabilidad por la inversión realizada, la cual se verá sólo reflejada si la sociedad

obtiene un rendimiento económico en un determinado plazo. En este orden de

ideas, surge una pregunta secundaria: ¿no estaría recibiendo el titular del crédito

una compensación por su inversión, ello no es sinónimo de dividendos?

Si partimos desde el punto de vista societario del concepto de dividendos:

“El dividendo es una institución del Derecho Societario que consiste en

la cuota o porcentaje que le corresponde a cada socio respecto del

universo de las utilidades de un ejercicio económico. Este dividendo

responde a un criterio de proporcionalidad, vale decir que, si el accionista

de una sociedad anónima es titular de acciones que representen el 25%

del capital social, le corresponde recibir en calidad de dividendo el 25%

de las utilidades de la empresa.”65

Si lo analizamos desde el punto de vista tributario, nuestra LIR, define a los

dividendos como las utilidades que las personas jurídicas distribuyen entre sus

socios, sin importar cómo estas utilidades o dividendos son determinados en

relación con la cifra global de utilidades y la participación en el capital social de

cada socio.

En ambos casos, la figura del rendimiento en la inversión por un crédito

participativo, es diferente y por ello, no podría ser considerada con el mismo

tratamiento que realiza en la actualidad la Ley del Impuesto a la Renta.

En consecuencia, no siendo aplicable a nuestro parecer, el tratamiento que la

Ley del Impuesto a la Renta, proporciona a las rentas pasivas, es menester

señalar cual es el tratamiento que se le da a este tipo de créditos donde se

encuentran regulados, por ello, optamos por la similitud de los sistemas jurídicos

con indicar lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español.

3.2.1. Tratamiento tributario de los créditos participativos en la

legislación comparada.

En la legislación comparada como lo señaláramos en el capítulo segundo de

la presente investigación, se produce un tratamiento basado en el common law en

65 Informativo Caballero Bustamante. El reparto de Utilidades a los socios al cierre del Ejercicio Económico.

Lima: Revista de Asesoría Empresarial. 2007.

74

el caso de Estados Unidos de Norteamérica y por el civil law en el caso de Francia,

Italia, Alemania y España quienes más han desarrollado este tipo de créditos.

Pasaremos a desarrollar de manera sucinta cada tratamiento:

3.2.1.1. Estados Unidos de Norteamérica: Recordemos que es el origen o

antecedente de los créditos participativos sin embargo en realidad se tratan

de bonos renta. Por ello, no existe un tratamiento específico en materia

tributaria sobre los créditos participativos, sin embargo, el Código Fiscal

estadounidense, “US Internal Revenue Code” señala que todas las

operaciones tienen consecuencias fiscales sean de empresas domiciliadas

como empresas no domiciliadas. No existe por ende un tratamiento exclusivo

para los créditos participativos, por ello no se establece si se considera como

intereses o dividendos en el caso de realizarse, lo cierto es que si se produce

estará afecto a un impuesto como lo señala el Código Fiscal.

3.2.1.2. Francia: Constituye como señaláramos el antecedente más remoto

en Europa y son tratados como créditos prolongados y con carácter de

asociación en participación, en ese extremo, los aspectos legales son como

rentas pasivas en calidad de intereses por el crédito efectuado y por reparto

de distribución de utilidades por las ganancias que se obtienen como parte del

contrato asociativo. En este antecedente no existe tampoco un tratamiento

específico sobre los créditos participativos.

3.2.1.3. Italia: En Italia, si encontramos una legislación propia como vimos

de los créditos participativos, la ley 317/1999 y en el aspecto de los tributos

se remite expresamente al contrato de mutuo. En consecuencia, en Italia el

tratamiento de los créditos es considerado sólo como rentas pasivas en

calidad de intereses.

3.2.1.4. España: En España como lo revisáramos es el lugar donde se ha

desarrollado con mayor amplitud la figura de los créditos participativos, por

ello su regulación ha sufrido diversos cambios desde su creación hasta la

actualidad. Es menester de esta investigación realizar un análisis del

tratamiento fiscal en la península ibérica por cuanto a nuestro parecer es la

mejor tratada y porque constituye la práctica diaria al momento de realizar las

Operaciones Acordeón, por ello, pasamos a detallarla.

75

3.2.2. Tratamiento tributario de los créditos participativos en la

legislación española.

3.2.2.1 Evolución histórica

Para comprender la naturaleza tributaria de los créditos participativos en

España, es conveniente remontarnos al origen del mismo en la península ibérica y

verificar su evolución en el transcurso de los años, por resulta importante y

obligatorio citar a Amparo Navarro Faure en Universidad de Alicante, en las XIX

Jornadas Latino-Americanas de Derecho Tributario que se realizaron en Lisboa,

quien realiza un análisis de los créditos participativos a través de tres etapas:

a. Primera Etapa: El ordenamiento español, señalaba en el artículo 11.2 c) del

Real Decreto de 1983: "Los préstamos participativos se deberán inscribir en una

línea especial del balance del prestamista y del prestatario y tendrán la

consideración de fondos propios para apreciar la solvencia financiera de la

empresa deudora".

La interpretación que daba a este precepto GARCIA VILLAVERDE era que sólo

tenía el alcance específicamente previsto por la norma: un aumento de solvencia

financiera, o sea capacidad de endeudamiento, a los efectos de obtener nuevos

créditos, pero no un aumento de solvencia patrimonial.66

Para BROSETA, sin embargo, esta aparente mayor solvencia sólo operará

eficazmente cuando existan límites de endeudamiento establecidos por

disposiciones legales. En otros casos, aunque se contabilicen como fondos

propios, las entidades de crédito y los restantes acreedores saben que no lo

son.67

En conclusión, la finalidad de esta calificación de fondos propios era que las

cantidades recibidas por este procedimiento tuvieran la misma consideración

que el pasivo no exigible y, en consecuencia, que operen frente al pasivo exigible

incrementando su solvencia patrimonial al incrementar los fondos propios frente

a su pasivo exigible.

66 GARCÍA VILLAVERDE, R.: "Préstamo participativo". Madrid: Enciclopedia Jurídica Civitas. 1995. 67 BROSETA PONT, M.: "Régimen de los préstamos participativos". Revista de Derecho Bancario y Bursátil,

Nº 14, 1984.

76

Según BROSETA, cuya opinión compartimos, esta calificación "no deja de ser

una ficción contable que se comprende pensando, en primer lugar, que estos

préstamos no son realmente fondos propios; que cuanto mayor sea la cantidad

de préstamos participativos que una sociedad reciba, mayor debería ser su

situación real de solvencia financiera y patrimonial, cuando realmente no es así

sino todo lo contrario; y, finalmente, que esta ficción genera, ello no obstante, la

obligación de su amortización y del pago de sus intereses fijos que, caso de

incumplirse, producen la obligación de su reembolso inmediato, con lo cual

desaparecería el efecto buscado por esta ficción contable y financiera"68

Consideramos que en esta primera etapa, efectivamente como señalan los

autores citados, no podemos establecer que los créditos participativos sean

considerados como fondos propios de la empresa que los obtiene que permiten

aumentar su solvencia patrimonial, toda vez, que sólo sirven con capacidad de

endeudamiento, pero en términos contables esta ficción no es acorde a la

realidad económica de la sociedad, por cuanto estos “fondos propios” no son

nuevos aportes que se inyecten al capital social, en consecuencia no se

encuadran dentro de los activos, sino dentro de los pasivos no exigibles por

cuanto son considerados inversión, sin embargo, en caso de no cumplimiento

del crédito, se generarían el pago de los intereses más el capital en prestito y

con ello desaparecería como señala Broseta el efecto de solvencia patrimonial

planteado desde la óptica contable financiera.

b. Segunda Etapa: Después de una década, el ordenamiento jurídico español,

modificó lo señalado en la primera etapa y consignaba en el artículo 20 del Real

Decreto-ley 7/1996: "Los préstamos participativos tendrán la consideración de

fondos propios a los efectos de la legislación mercantil".

En ese sentido, NAVARRO dice que, “la configuración jurídico mercantil que el

Real Decreto ley 7/1996 hacía de los préstamos participativos, sobre todo en una

norma que parece tener solo efectos mercantiles, tenía unas consecuencias

sumamente privilegiadas respecto a otros préstamos en la imposición sobre la

68 Ídem. Pág. 75

77

renta del prestatario, que de una lectura rápida parecían circunscribirse a la

deducción en la base imponible de los intereses.” 69

En este periodo, se consideró a los créditos participativos consideramos en su

real dimensión al señalarlos de naturaleza mercantil, por cuanto eran solicitados

para proyectos de inversión y generalmente por empresas. El Comercio era la

principal fuente de generación de créditos participativos, y si las empresas eran

las solicitantes, debían procurar algún beneficio tributario que haga atractiva la

petición del crédito.

Por ello, como lo señala el autor, los créditos participativos considerados como

fondos propios por cuanto se lograba aminorar el pago de la renta por los

intereses que debía efectuar el prestatario.

Una situación privilegiada con respecto a otros créditos que pudieran obtener las

sociedades mercantiles. En este orden de ideas, se buscaba también incentivar

la petición de créditos participativos, como lo dijéramos, por parte de estas

personas jurídicas y así procurar no sólo mayor dación de créditos participativos

sino permitir que las empresas tengan una mayor financiación con intereses de

pago menores que les permita cumplir con sus proyectos de inversión.

c. Tercera Etapa: En esta etapa se establece mediante una modificación a la Ley

10/1996 que establece lo siguiente en el apartado d) del artículo 20, que queda

redactado de la siguiente manera: "los préstamos participativos se considerarán

patrimonio contable a los efectos de la reducción del capital y liquidación de

sociedades previstas en la legislación mercantil".

"Lo primero que nos sugiere esta modificación es si consiste en la

derogación de la consideración de los préstamos participativos como

fondos propios y la sustitución por otra norma que nada tiene que ver

con la anterior. Para ello, es necesario analizar el concepto de patrimonio

contable y el origen de la norma.

Desde un punto de vista mercantil, la calificación de los préstamos

participativos como fondos propios -que la mayoría de la doctrina

consideraba una ficción contable para aumentar su solvencia financiera

69 NAVARRO FAURE, Amparo. Los Préstamos Participativos en España: Un ejemplo de las consecuencias

Jurídico-Tributarias de la Infracapitalización de las empresas. XIX Jornadas Latinoamericanas de Direitto

Tributario. 1998. En: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/45443/3/ 1998-XIX-jornadas-

latinoamericanas-Amparo-Navarro.pdf

78

- planteaba básicamente dos problemas: por un lado, en los supuestos

de quiebra y suspensión de pagos se discutía si estos préstamos debían

figurar en el activo o en el pasivo. Si se trataba de un activo el problema

era determinar si serían un elemento que impidiera la calificación

definitiva de la insolvencia y si se trataba de un pasivo si los titulares

tendrían derecho a concurrir y a votar en la junta de acreedores.

Asimismo, se planteaba el problema de cómo debían operar estos

especiales "fondos propios" cuando fuera necesario establecer la

relación entre patrimonio neto y capital social a los efectos de averiguar

si concurren las obligadas causas de reducción de capital o disolución

de sociedades.70

En el momento actual, la legislación mercantil, respecto a los supuestos

de reducción de capital y disolución de sociedades ha recogido un

concepto nuevo para esta disciplina y para la contabilidad como es el

concepto de patrimonio contable, cuyo origen se encuentra en la

divergencia acerca de cuál debía ser la valoración del patrimonio de las

sociedades. El TR de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto

Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) establece en su artículo 260,

como una de las causas de disolución de la sociedad anónima, la

reducción del "patrimonio" como consecuencia de las pérdidas "a una

cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se

aumente o se reduzca en la medida suficiente". El artículo 163 del mismo

texto prescribe la reducción obligada de capital para la sociedad cuando

las pérdidas hayan disminuido su "haber" por debajo de las dos terceras

partes de la cifra de capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin

haberse recuperado el "patrimonio".

70 Respecto a estas cuestiones, BROSETA PONT mantenía que. "Diga lo que diga el art.ll ,2,c) del Decreto-

ley, estos fondos propios son un pasivo real de la sociedad que reduce el valor de su patrimonio neto, sin que

la ficción por él establecida pueda conducirnos a considerarlos como un elemento de su activo real. En segundo

lugar, porque el propio precepto establece que los préstamos participativos "tendrán la consideración de fondos

propios para apreciar la solvencia financiera de la empresa deudora". Es decir, su solvencia crediticia, o sea,

su capacidad de endeudamiento, pero no su solvencia patrimonial neta o real, que, a los efectos contemplados,

se regula por reglas imperativas de la ley que no pueden desvirtuarse por ficciones contables establecidas a los

efectos de robustecer externamente su posible solvencia ante sus acreedores". En ""Régimen de los préstamos

participativos".

79

Ningún precepto, sin embargo, determinaba la forma de cuantificar el

valor del patrimonio o del haber, como indistintamente se referían las

normas transcritas al valor patrimonial de la empresa. La ley de

Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 211995, de 23 de marzo)

al regular idénticos supuestos de disolución (art.104) y reducción

(art.79), ha utilizado el término patrimonio contable, aclarando de esta

forma que la magnitud que ha de ser comparada con el capital social

debe ser cuantificada atendiendo a sus valores contables. Sin embargo,

se ha hecho entonces preciso determinar cómo se debe cuantificar ese

patrimonio contable y si es un concepto equivalente al de fondos

propios.71

La Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad

y Auditoría de Cuentas, ha fijado los criterios generales para determinar

el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de

reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la

legislación mercantil. Según esta Resolución el concepto de patrimonio

contable requiere precisiones respecto al de fondos propios ya que

además de éstos existen otras partidas del balance que pueden afectar

a la cuantificación del mismo. Dentro de estas partidas incluye la

Resolución citada los préstamos participativos regulados en el artículo

20 del Real Decreto-Ley 7/1996 modificado por la ley 10/1996.

Según el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, estos

préstamos figurarán en el balance de la empresa en la agrupación

correspondiente a los acreedores y se tendrán en cuenta en la

cuantificación del patrimonio contable a los efectos de reducción de

capital y disolución de sociedades previstos en la legislación mercantil.72

71 El contenido de los fondos propios, según el Plan General de contabilidad, es el siguiente: se incluye con

signo positivo: el capital suscrito, la prima de emisión, reservas por revalorización, otras reservas, los

remanentes de ejercicios anteriores, las aportaciones de socios para compensación de pérdidas y el beneficio

del ejercicio; y con signo negativo: los resultados negativos de ejercicios anteriores, las pérdidas del ejercicio,

los dividendos a cuenta entregados y las acciones o participaciones propias adquiridas en ejecución de un

acuerdo de reducción de capital. 72 La Resolución justifica esta inclusión por las siguientes características que destaca de estos préstamos: - Se vinculan a la actividad de la empresa; en caso de amortización anticipada se exige que vaya acompañada por

un aumento de fondos propios de igual cuantía, no pudiendo provenir este aumento de la actualización de

activos; y en orden a la prelación de créditos se situarán después de los acreedores comunes.

80

La norma Segunda de esta resolución es la que finalmente dispone que

los términos "patrimonio", "Haber" y "patrimonio contable" a efectos de

la regulación de los supuestos de reducción de capital y disolución de

sociedades se realizará de acuerdo con lo siguiente: "a) Con signo

positivo se recogerán los siguientes conceptos definidos conforme a los

modelos del balance del Plan General de Contabilidad: - Los "fondos

propios" recogidos en la agrupación A) del pasivo del balance.

-Las "subvenciones de capital" y las "diferencias positivas de cambio"

recogidas en la agrupación B) "Ingresos a distribuir en varios ejercicios"

del pasivo del balance, minoradas en el importe correspondiente del

gasto por Impuesto sobre Sociedades pendiente de devengo.

-Los "ingresos fiscales a distribuir en varios ejercicios" incluidos en la

agrupación B) "Ingresos a distribuir en varios ejercicios" del pasivo del

balance.

- Los préstamos participativos regulados en el artículo 20 del Real

Decreto-Ley 7/1996. de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter

fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, recogidos

en las agrupaciones D) "Acreedores a largo plazo" y E) "Acreedores a

corto plazo" del pasivo del balance.

b) Con signo negativo se incluirán las "acciones o participaciones

propias" que luzcan en el activo del balance dentro de las agrupaciones

B) "Inmovilizado" y d) "activo circulante".

En definitiva, esta resolución viene a aclarar que los préstamos

participativos se equiparan a los fondos propios, pero sólo a los efectos

de los supuestos de disolución y reducción de sociedades. De tal manera

que, la modificación del apartado d) del artículo 20 supone una

derogación de la equiparación de estos préstamos a los fondos propios

a todos los efectos mercantiles, lo que suponía, como hemos visto, unas

importantes consecuencias desde el punto de vista tributario. En efecto

el concepto de patrimonio contable es desconocido en el ámbito

tributario, y limitado a los supuestos de disolución y reducción de

sociedades en el ámbito mercantil. Pero es que, además, incluso en este

81

ámbito, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas no equipara

totalmente patrimonio contable a fondos propios, sino que éstos, junto

con otros recursos, forman parte del lado positivo del patrimonio. Este

tratamiento supone una diferencia sustancial respecto al resto de

préstamos, basado seguramente en que el interés variable se devenga

en función del resultado y en que la amortización anticipada exige que

vaya acompañada por un aumento de fondos propios. En definitiva,

respecto al régimen jurídico tributario, es acertado haber hecho

desaparecer la equiparación de los préstamos participativos a los fondos

propios. En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades generaba unos

beneficios encubiertos producidos por la posibilidad de utilizar estos

préstamos, en fraude de ley, para evitar la aplicación de las normas de

subcapitalización o incrementar la exención de las plusvalías a través de

las normas de corrección monetaria.

El artículo 20 no contiene ninguna previsión respecto al régimen jurídico

tributario de estos préstamos respecto al prestamista. Al analizar la

naturaleza y características del contrato nos hemos pronunciado por

mantener el carácter de rendimientos explícitos del capital mobiliario,

consecuencia de la cesión a terceros de capitales propios. Esta

calificación impide que el prestamista pueda aplicarse la deducción por

doble imposición interna de dividendos. En efecto, el interés variable no

es una participación en beneficios sino una remuneración del préstamo

calculado en función de los resultados. En segundo lugar, la calificación

de partida deducible de la base imponible del prestatario impide que se

produzca doble imposición de estas rentas. Además, este régimen

coincide actualmente con el del contrato con el que mayores similitudes

guarda que es el contrato de cuentas en participación. Finalmente, la

eliminación de la equiparación entre préstamos participativos y fondos

propios despeja cualquier duda acerca de la posibilidad de practicar la

deducción por doble imposición de dividendos.”73

En esta tercera etapa, la naturaleza de los créditos participativos pareciera que se

modificara al mutar de fondos propios a patrimonio contable. Sin embargo, la

73 Ídem. Pág. 77.

82

modificación normativa establece que serán considerados como patrimonio

contable en dos supuestos: en la reducción de capital y en la liquidación de

sociedades mercantiles. En consecuencia, si la empresa prestataria no incurre en

alguno de los dos supuestos, no debería considerarse como patrimonio contable.

El Patrimonio contable no es un término nuevo, sino es utilizado en la norma en

análisis, para indicar la diferencia de los activos y pasivos totales que tiene la

sociedad y están descritos en las partidas del balance. En nuestro caso, el Banco

Central de Reserva lo define como:

“El patrimonio contable es igual a la diferencia entre los activos y los

pasivos totales de la empresa. Como partidas principales dentro del

patrimonio se tienen al capital social y a los resultados acumulados.”74

Por otro lado, el Consejo Mexicano de Normas de Información Financiera, al emitir

la NIF A-5, referente a los Elementos Básicos de los Estados Financieros75, lo

define señalando lo siguiente:

“El concepto de capital contable es utilizado para las entidades lucrativas,

y el de patrimonio contable, para las entidades con propósitos no

lucrativos; sin embargo, para efectos de este marco conceptual, ambos

se definen en los mismos términos.

Definición:

Es el valor residual de los activos de la entidad, una vez deducidos todos

sus pasivos “ Por ello, no consideramos que la norma haya modificado el concepto de fondos

propios para los préstamos participativos, sino buscaba darle una protección

cuando se produciría una reducción o liquidación de la sociedad, toda vez que

podrían perjudicarse los prestamistas frente a esta medida, porque al considerarse

fondos propios podrían considerarse dentro de los activos o haber en términos

contables o dentro de los pasivos o deber según la contabilidad y en ese sentido,

74 Banco Central de Reserva del Perú. Glosario de términos económicos. 2011. En:

http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Glosario/Glosario-BCRP.pdf 75 Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de Normas de Información Financiera, A. C. (CINIF).

NIF A-5. 2005. En: http://www.eecp.edu.mx/luis_pablo/ecnif/NIF%20A-5.pdf

83

si fuese dentro del deber o pasivos podrían ser considerados como pasivos no

exigibles y se liberarían de cualquier obligación sea contable o jurídica.

3.2.2.2. Tratamiento de los créditos participativos en la actualidad

Continuando con el desarrollo en España, citando a Pilar Álvarez Barbeito

Profesora titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de La Coruña,

Consejera académica de Gómez-Acebo & Pombo en su artículo “Fiscalidad de los

préstamos participativos: especial referencia a los efectos de su condonación”, se

refiere a:

“Como es sabido, la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades,

introdujo una relevante modificación sobre la fiscalidad de los

denominados préstamos participativos, aspecto regulado con carácter

previo a la reforma en el artículo 14.2 del Texto Refundido de la Ley del

Impuesto sobre Sociedades, el cual, en el 2004, incorporó la previsión

normativa anteriormente recogida en el Real Decreto Ley 7/1996, de 7

de junio. Pues bien, en el referido artículo 14.2 se establecía la

deducibilidad de los «intereses devengados, tanto fijos como variables,

de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el

apartado uno del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio,

sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización

de la actividad económica.

Sin embargo, fueron varios los supuestos en los que tanto la

Administración como los tribunales cuestionaron la deducibilidad de los

intereses generados por estas operaciones entendiendo que éstas no

tenían la naturaleza de préstamos participativos y otorgándoles, pese a

la denominación utilizada por las partes, la naturaleza de aportaciones a

los fondos propios de la prestataria, excluyendo así la posibilidad de la

deducción prevista para las operaciones de préstamo.

Pues bien, precisamente en ese contexto, adquiere virtualidad la

modificación parcial que se ha efectuado sobre el tratamiento fiscal de

las operaciones que nos ocupan a efectos del impuesto sobre

sociedades introduciendo mediante el artículo 15 de su ley reguladora

una diferenciación en su fiscalidad en función de la pertenencia o no a

84

un grupo de sociedades de las entidades participantes en la operación.

Es precisamente respecto de las operaciones llevadas a cabo entre este

tipo de entidades donde se ha operado el cambio, toda vez que, en esos

casos, la retribución que se estipule dejará de tener la consideración de

intereses para pasar a considerarse retribución de fondos propios, con

lo que se impide su deducibilidad.”76

Como señalamos en la segunda etapa, los créditos participativos podrían ser

deducidos por su naturaleza mercantil, sin embargo, pese a existir la norma que los

regulaba y permitía este beneficio tributario a los prestatarios, la Adminitración

Tributaria y los Tribunales españoles los consideran fondos propios y en ese

sentido no son deducibles, siempre y cuando se de entre empresas vinculadas.

Por ello, en el año 2014, se produce una modificación parcial, estableciéndose en

primer término realizar una diferenciación entre los sujetos que intervienen en el

crédito participativo. En primer lugar, si el crédito es efectuado entre empresas no

vinculadas, si procederá la deducción por las rentas por intereses. En segundo

lugar, si el crédito participativo se realiza entre empresas vinculadas, es decir, el

prestamista es una empresa perteneciente al grupo empresarial de la prestataria

en ese caso no se considera deducible por cuanto genera un fondo propio para el

grupo empresarial.

La autora señala un ejemplo muy interesante para comprender esta figura:

“En este último contexto se ha manifestado recientemente la Dirección

General de Tributos, en su contestación a la consulta vinculante

V2007-15, de 26 de junio del 2015, sobre la duda planteada por una

entidad que había suscrito un préstamo participativo con una persona

física residente en Malta en el que se había pactado como retribución,

además de un interés fijo durante la vigencia del préstamo, el 50 % de

los beneficios que generase el proyecto inmobiliario que la prestataria

desarrollaría con la financiación obtenida. Para abordar la fiscalidad

aplicable a tal operación, el centro directivo analiza lo dispuesto en el

nuevo artículo 15 a de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, ya que,

76 ÁLVAREZ BARBEITO, Pilar. Fiscalidad de los préstamos participativos: especial referencia a los efectos

de su condonación. 2015. En: http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/fis calidad-de-

los-prestamos-participativos-especial-referencia-a-los-efectos-de-su-condonacion.pdf

85

según la disposición transitoria decimo- séptima de dicha norma, este

precepto podrá aplicarse a los préstamos participativos llevados a cabo

con posterioridad al 20 de junio del 2014, como era el caso.

A esos efectos, la Dirección General de Tributos recuerda que la carga

financiera o cualquier otra retribución derivada de los préstamos

participativos puede ser fiscalmente deducible en la medida en que,

según la normativa contable que haya de aplicarse —que también es

examinada en la contestación—, tales cantidades tengan la

consideración de gasto a esos efectos y siempre y cuando, además, no

tengan la consideración de gasto fiscalmente no deducible de acuerdo

con lo señalado a esos efectos en el referido artículo 15 de la Ley

General de Tributos. Pues bien, en el supuesto consultado, y dado que

el prestamista tiene la condición de persona física, se descarta que el

préstamo participativo pueda ubicarse entre los otorgados por entidades

pertenecientes al mismo grupo, por lo que no opera la prohibición de

deducibilidad, sin perjuicio de que sea necesario tomar en consideración

lo establecido en el artículo 16 de la ley en relación con las limitaciones

allí establecidas respecto de la deducción de gastos financieros.

Recordemos que, sintetizando este precepto, los gastos financieros sólo

son deducibles con el límite del 30 % del beneficio operativo del ejercicio,

con una franquicia de un millón de euros y la posibilidad de deducción

en los periodos impositivos siguientes de los gastos no deducidos por

aplicación del citado límite. Al margen de lo anterior, y descartada en el

supuesto analizado la aplicación del artículo 15 - a, tercer párrafo,

advierte el centro directivo la necesidad de atender a lo establecido en

el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en el caso de que

existiese vinculación entre prestamista y prestatario. Resuelta la

cuestión anterior, la Dirección General de Tributos aborda la fiscalidad

de la retribución derivada de la operación para el perceptor, persona

física residente en Malta. En ese sentido, y tras analizar el concepto de

intereses recogido tanto en el artículo 11.3 del convenio para evitar la

doble imposición suscrito entre ese país y España como en los

comentarios del Modelo de Convenio de la Organización para la

77 Ídem. Pág. 84.

86

Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) en relación con esta

cuestión, el centro directivo no plantea duda alguna respecto a la

naturaleza de los intereses que en la operación cuestionada tendrá la

renta obtenida por el prestamista. De acuerdo con tal calificación, y

atendiendo al artículo 11.1 del citado convenio, concluye la Dirección

General que España no tiene potestad para gravar dicha renta y, por

tanto, ésta no será objeto de retención.”77

En este supuesto consideramos acertada la posición porque se trata de un crédito

participativo entre personas no vinculadas, uno porque el prestamista es una

persona física, es decir no realiza actividad comercial y, por ende, no puede ser

considerada como parte del grupo, por lo tanto, no existe vinculación con el

prestatario. Tratándose de un prestamista fuera de territorio nacional y tendiendo la

calidad de persona física, el prestatario que es una empresa española, recibe el

crédito participativo y por ello le genera intereses, los cuales, de acuerdo al

ordenamiento jurídico español, los convenios para evitar la doble imposición, se

concluye que la Administración Tributaria Española no puede gravar dicha renta y

permite a la prestataria, empresa española, deducir el crédito participativo como

parte del gasto.

En el segundo ejemplo que plantea la autora citada, tenemos un crédito

participativo celebrado entre empresas vinculadas:

“Sin duda ha sido en este ámbito subjetivo donde más cuestiones podían

plantearse sobre el verdadero fondo económico de la operación antes

de la reforma, conduciendo tanto a la Administración como a los

tribunales a discutir la naturaleza de los préstamos de algunas

operaciones que, finalmente, acabaron siendo recalificadas como

participaciones en fondos propios. Pues bien, tal y como señalamos

anteriormente, las controversias originadas en torno a esta cuestión han

podido motivar la modificación en virtud de la cual, y a tenor del artículo

15 de la Ley 27/2014, la retribución de los préstamos participativos, que

comprende tanto los intereses fijos como los variables, podrá deducirse

en la base imponible del impuesto, salvo —y aquí es donde se halla la

78 Ídem. Pág. 84.

87

modificación— que dichas operaciones se hayan llevado a cabo entre

empresas que formen parte del mismo grupo de sociedades, según los

criterios establecidos al respecto por el artículo 42 del Código de

Comercio. En estos casos la retribución estipulada tendrá la

consideración de retribución de fondos propios, debiendo la entidad del

grupo prestataria considerar que los intereses percibidos tributan como

dividendos a efectos de la exención del artículo 21 de la ley (art. 2.2.º),

estando por tanto exentos si reúnen el resto de los requisitos previstos

en dicho artículo. Así pues, por esta vía el legislador ha homogeneizado

la fiscalidad de la rentabilidad generada por los préstamos participativos

intragrupo, con lo que, a estos efectos, ha perdido relevancia la

necesidad de analizar el fondo económico de estas operaciones sobre

la base del contenido de las cláusulas contractuales acordadas por las

partes.”78

Como vemos, el crédito participativo puede servir para financiar a empresas

vinculadas de un mismo grupo. El crédito participativo es realizado por la

prestamista que una sociedad perteneciente al grupo a favor de otra sociedad del

grupo que es la prestataria, en este caso la Ley española, es clara en establecer

que no serán deducibles por cuanto existe una relación comercial entre ambas

partes contratantes y en consecuencia España si estará en condiciones de gravar

la renta, porque son operaciones netamente comerciales. Ahora bien, esta renta

pasiva que se genera a favor de la prestamista, es ya definida en esta modificación

de la Ley, señalando que se los intereses que deba cumplir la prestataria serán

considerados para loes efectos de renta como dividendos.

Pudiera también señalarse la extinción de la obligación porque la prestamista

perteneciente al grupo decide condonar la obligación al prestatario para ello la

autora señala:

“Precisamente, sobre las consecuencias que pueden derivarse de las

estipulaciones acordadas por las partes en un contrato de préstamo de

las características de los que nos ocupan se ha manifestado

recientemente el Bundesfinanzhof alemán (Tribunal Fiscal Federal), en

88

su Sentencia de 14 de abril del 2015 (caso núm. IR 44/14). En ese

supuesto la matriz había concedido a una de las entidades del grupo,

sobreendeudada en ese momento, dos préstamos documentados en un

contrato en el que se estipulaba que la prestamista condicionaba o

subordinaba su derecho a cobrar la retribución pactada al hecho de que

la prestataria obtuviese beneficios en el futuro. Pues bien, la

Administración alemana y, a la postre, el Tribunal Federal, no

reconocieron el pasivo que la prestataria reflejaba en su contabilidad,

considerando que, si conforme al acuerdo de subordinación la

inexistencia de ingresos o beneficios determina la imposibilidad de

abonar o cobrar la rentabilidad pactada, no hay ninguna carga

económica actual que pueda reflejarse contablemente como pasivo de

la prestataria. De acuerdo con esta premisa, el tribunal concluyó que los

acuerdos de subordinación que se celebran para evitar la insolvencia de

la prestataria concertados bajo ciertas circunstancias y redacciones

conducen a considerar que las cantidades prestadas han sido

condonadas, por lo que, según la legislación fiscal alemana vigente en

el momento de la controversia, dichas cantidades se tradujeron en un

ingreso gravable para el deudor. Los efectos perniciosos que pueden

derivarse de una solución como la acordada por el tribunal alemán no

son difíciles de intuir, toda vez que entidades que atraviesan por serias

dificultades económico-financieras y recurren a operaciones de

financiación intragrupo que finalmente puedan considerarse como

condonaciones crediticias pueden terminar encontrándose con bases

positivas, e incluso con cuotas impositivas que hayan de satisfacer, sin

contar con medios para afrontar dichos pagos. Teniendo en cuenta lo

anterior podríamos plantearnos cuál sería la solución que, de acuerdo

con nuestro sistema tributario, se derivaría de una operación como la

expuesta. En ese sentido ha de tenerse en cuenta, como apunta la

V2007-15 —a la que ya hemos aludido— y por cuanto analiza el

tratamiento contable de los préstamos participativos, que «si de las

condiciones de la operación se desprendiera que hay una subvención o

donación inherente en los términos del acuerdo, ésta deberá

contabilizarse de conformidad con lo dispuesto en la norma de registro y

89

valoración 18 del Plan General de Contabilidad». Efectivamente, el Plan

General de Contabilidad prevé un trato específico para las

«subvenciones, donaciones y legados no reintegrables», por lo que,

teniendo en cuenta la interrelación entre la normativa contable y la fiscal

a efectos del impuesto sobre sociedades, habrá de estarse, en principio,

al resultado contable que arrojen tales operaciones para analizar,

posteriormente, si ha de introducirse algún matiz a efectos tributarios.

Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Plan

General Contable en la referida norma de registro y valoración, habrá

que diferenciar los supuestos en los que estas operaciones se llevan a

cabo entre entidades independientes de aquellos otros casos en los que

aquéllas se acuerdan entre empresas del mismo grupo —contexto este

en el que surgió la controversia resuelta por el tribunal alemán en la

referida sentencia— y, dentro de estas últimas operaciones, habrá de

establecerse también una diferenciación según el grado de participación

que la matriz prestamista tenga en las entidades dependientes

prestatarias: a) Préstamo concertado entre entidades independientes

Así, cuando las operaciones son concertadas entre entidades

independientes, si de las estipulaciones acordadas por las partes

pudiera llegarse a una conclusión similar a la mantenida por el tribunal

alemán, vislumbrando que del fondo económico de la operación no cabe

sino deducir una donación, las consecuencias serían similares a las allí

defendidas, ya que el animus donandi presente en la operación

conllevaría el reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias de un gasto

para la donante y su correlativo ingreso para la donataria.”79

En este ejemplo que pone como referencia lo resuelto en el Sistema Alemán y la

autora traslada el tratamiento al ordenamiento español, se trata, en resumidas

cuentas, que la prestamista, matriz del grupo otorga préstamos a una de las

empresas del grupo, que tiene la calidad de sobreendeudada, por ello, le condona

el pago del capital e intereses, en el caso que la prestataria no obtenga beneficios

después de las operaciones realizadas con el crédito otorgado. Aquí hay dos

aspectos a resaltar: por un lado, la subordinación entre el prestamista y el

79 Ídem. Pág. 84.

90

prestatario, por cuanto se trata de la matriz del grupo, que tiene la administración

del mismo y el otro aspecto es el condicionamiento en ese sentido, la matriz quien

dirige el grupo establece que el retorno del capital más los intereses por el crédito

solo son efectivos si existe beneficio, entendido también que la empresa prestataria

en este ejemplo esta sobreendeudada.

Consideramos que, en esta posición, el condicionamiento generaría una distorsión

al concepto de crédito participativo toda vez que, por la naturaleza del mismo, este

genera intereses fijos y variables y el no beneficio, sólo extinguiría los intereses

variables más no el retorno de capital más intereses fijos. Por ello, es acertado

cuando se señala que de producirse esta condonación en realidad estaríamos

frente a una donación y no de un crédito participativo.

Otro aspecto importante es señalar que sucede con los créditos participativos que

sean concertados entre las empresas íntegramente del grupo:

“Diferente se plantea la situación cuando el contexto en el que debe

analizarse la operación tiene lugar entre entidades del mismo grupo, tal

y como sucedía en el caso analizado por el tribunal alemán. En estos

casos, y de acuerdo con la norma de registro y valoración 18.ª del Plan

General de Contabilidad, las subvenciones, donaciones y legados no

reintegrables otorgados por socios o propietarios no constituyen

ingresos, debiéndose registrar directamente en los fondos propios,

independientemente del tipo de subvención, donación o legado de que

se trate. De acuerdo con lo anterior, la Dirección General de Tributos ha

venido entendiendo que en estos casos no se genera un ingreso a

efectos fiscales en el prestatario como consecuencia de la capitalización

o condonación del crédito. Así, en la contestación a la consulta

V3003-14, de 5 de noviembre, siguiendo el criterio de consultas

anteriores (v. gr., V0191-14 o V0192-14), se señala que, «existiendo una

relación socio-sociedad al 100 % entre prestamista y prestatario, aun

cuando con posterioridad dicho derecho de crédito se vea deteriorado

en el ámbito contable, como consecuencia de las dificultades que

puedan existir en la entidad prestataria para hacer frente a los pagos

comprometidos, debe tenerse en cuenta que la condonación o

capitalización de dicho derecho de crédito (cualquiera que sea la forma

80 Ídem. Pág. 84.

91

jurídica empleada) no debe generar ningún ingreso o gasto, desde el

punto de vista fiscal, entre las entidades afectadas. Esto es, dicha

condonación o capitalización, en un análisis global de la operación desde

un punto de vista fiscal, no es sino el reflejo de la mera conversión en

fondos propios de un derecho de crédito existente entre la entidad

prestamista y prestataria, por un importe equivalente entre ambas partes

y respecto del cual carece[n] de relevancia las dificultades del prestatario

en proceder a la devolución del mismo, por cuanto la capitalización o

condonación ponen de manifiesto, precisamente que dicha devolución

ya no se va a tener que producir. Esto es, se ha producido una traslación

patrimonial por el importe de la deuda contraída en el momento de

generación de la misma, y carece de trascendencia a efectos fiscales el

hecho de que el derecho de crédito que ahora es objeto de aportación,

esté deteriorado en el ámbito contable». El mismo razonamiento se

mantiene en la contestación a la consulta V0758-15, de 9 de marzo, y

con carácter previo, en la contestación a la consulta V0541-14, en la que

se establece que las condiciones apuntadas serán válidas tanto para el

caso de que la operación haya sido concertada entre una sociedad

dependiente y su matriz, como en el supuesto de que se haya realizado

entre dos entidades dependientes del mismo grupo, ambas participadas

al 100% por la dominante.”80

En este caso, relacionado con el anterior señalado del tribunal alemán, vemos que

el acuerdo se produce entre empresas vinculadas, donde el prestamista tiene dos

opciones frente al prestatario la condonación de la deuda o la capitalización del

crédito, en ambos casos solo se produce una traslación patrimonial como señala la

autora y en ese sentido el patrimonio contable del grupo sigue siendo exactamente

el mismo después de efectuada la operación, en consecuencia no generará

implicancias fiscales, no hay renta que gravar.

Por último, ¿Qué sucedería si el crédito participativo es concertado entre empresas

parcialmente participadas?

81 Ídem. Pág. 84.

92

Tal y como acabamos de ver, si se plantease en nuestro país un

supuesto similar al analizado por el tribunal alemán y en la operación

subyacente hubiesen participado entidades dependientes íntegramente

participadas por la dominante, las conclusiones serían bien diferentes a

las mantenidas por aquél. Sin embargo, la problemática es mayor

cuando la entidad dominante de un grupo pueda concertar un préstamo

con una entidad dependiente que cuente con socios minoritarios que no

participan en la operación y, posteriormente, el préstamo se entiende

condonado. En estos casos, y desde un punto de vista contable, el

Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a considerado que la

solución debe ofrecerse en términos de proporción. Esto es, la parte del

préstamo condonado que no se corresponda con la efectiva participación

de la entidad dominante prestamista en la dependiente tendrá la

consideración de gasto para la primera y de ingreso para la segunda.

Pues bien, la perspectiva fiscal de tales operaciones ha sido analizada

recientemente por la Dirección General de Tributos en la contestación a

la consulta V2278-15, de 20 de julio, aplicando el apuntado criterio al

señalar que cuando existan otros socios de las sociedades

dependientes, si la aportación se efectúa en una proporción superior a

la que corresponde a la dominante por su participación efectiva en la

dominada, el exceso sobre dicha participación se considerará «un gasto

para la sociedad donante y un ingreso para la donataria».81

En este caso, se trata de empresas vinculadas cuya participación socio-sociedad

no es absoluta, es decir, al ciento por ciento, en ese caso existen socios minoritarios

de la entidad dependiente que no participan en la operación. En el supuesto que el

crédito sea condonado, se contempla la solución debe realizarse de manera

distinguida, es decir, debe existir una proporción, por cuanto la condonación del

crédito realizada a la dependiente no es considerada como gasto, sin embargo, la

parte condonada que no corresponde a la participación de la matriz en la

dependiente si será considerada como gasto para la prestamista y para la

prestataria será reputada como ingreso.

93

Podemos señalar un ejemplo para entender mejor esta figura: La empresa

dominante tienen en la empresa dominada 30% de participación y otorga un crédito

participativo que equivaldría al 40% de su participación, en este supuesto de existir

una condonación de la dominante hacia la dominada, no se computa gasto hasta

el valor del 30% por cuanto sólo se produce traslación patrimonial, sin embargo

como el crédito supera en 10% la participación sobre esta cifra se generará un

gasto para la dominante y un ingreso para la dominada y si genera una renta pero

en el orden de donación.

3.2.3. Tratamiento de los créditos participativos en el Perú

Como señaláramos anteriormente existe en nuestra Ley del Impuesto a la

Renta la regulación de rentas pasivas, pero de manera individualizada si

quisiéramos encontrar una salida, por un lado, como interés al considerarse el pago

por la utilización del capital siendo este fijo y por el otro lado al señalarse un interés

variable de acuerdo al beneficio de la sociedad prestataria se consideraría

dividendo. Sin embargo, esta salida, ¿es la más adecuada? Precisamente por ello,

después de analizado el tratamiento de los créditos en las legislaciones extranjeras,

cabe precisar que sucedería si los créditos participativos son realizados a través de

una prestamista no domiciliada, para ello, es preciso señalar si podríamos encontrar

algún tipo de regulación tributaria en nuestro país.

En ese orden de ideas, pareciera que las transacciones a través de créditos

participativos desde el extranjero sí podrían encontrar un tratamiento tributario ya

vigente en el Perú o al menos con justificación legislativa para aplicarlo, ello porque

nuestro país tiene para estos casos tiene legislación supranacional que aplica en

determinadas situaciones.

Pongamos un ejemplo: El prestamista es una sociedad canadiense que inyecta

capital a través de créditos participativos a una sociedad peruana, en ese caso, el

retorno del pago por el capital con interés fijo y con un interés variable por los

beneficios que pueda obtener la sociedad peruana: ¿son considerados siempre

intereses para el calcula de la renta pasiva obtenida?

94

Partamos que existe un “Convenio para evitar la doble tributación entre Canadá y

Perú”82, en él se contempla en su artículo 10º contempla en el inciso tercero:

“El término “dividendos” en el sentido de este Artículo significa los

rendimientos de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito,

que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de

otros derechos sujetos al mismo régimen fiscal que los rendimientos de

las rentas de las acciones por la legislación del Estado del que la

sociedad que hace la distribución sea residente”

Por su parte en el artículo 11º, inciso tercero, del citado Convenio se establece:

“El término “interés”, en el sentido de este Artículo significa las rentas de

créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria, y en

particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y

obligaciones, incluidas las primas y lotes unidos a esos valores, bonos y

obligaciones, así como cualquiera otra renta que la legislación del Estado

de donde procedan los intereses asimile a las rentas de las cantidades

dadas en préstamo. Sin embargo, el término “interés” no incluye las

rentas comprendidas en los artículos 8 ó 10.”

El convenio es claro al establecer que intereses no son las rentas comprendidas

como dividendos o como señala el artículo 8º, inciso cuarto:

(a) El término “beneficios” comprende:

(i) Los ingresos brutos y rentas brutas que deriven directamente de

la explotación de buques o aeronaves en tráfico internacional, y

(ii) Los intereses accesorios a la explotación de buques o aeronaves

en tráfico internacional; y

(b) La expresión “explotación de buque o aeronave en tráfico

internacional” por una empresa, comprende también:

(i) El fletamento o arrendamiento de nave o aeronave, y

(ii) El arrendamiento de contenedores y equipo relacionado, por

dicha empresa siempre que dicho flete o arrendamiento sea

82 Convenio entre el Gobierno de Canadá y el Gobierno de la Republica del Perú para evitar la doble tributación

y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio". Visto en:

http://www.investinperu.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/TRATADOS_DOBLE_TRIBUTACION/Convenio_Pe

ru_Canada_DT.pdf

95

accesorio a la explotación, por esa empresa, de buques o

aeronaves en tráfico internacional.

En consecuencia, si realizamos una interpretación literal de la norma, al señalar

que se trata de un crédito estaríamos frente a que la regulación de esta figura

estaría inmersa en el artículo 11 del Convenio y se consideraría tanto para el interés

fijo como para el variable, gravarlo como renta pasiva en la condición sólo de

interés.

Sin embargo, el Convenio firmado con Canadá, tiene como directiva el “Modelo de

Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE”83, donde se

establece también en el numeral 11, inciso tercero:

“Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía

hipotecaria o cláusula de participación en las utilidades del deudor, y en

particular las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y

obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a esos títulos. Las

penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses a efectos

del presente artículo.”

En el modelo de Convenio de la OCDE, la participación en las utilidades del deudor

es considerada interes y el tratamiento debería ser el mismo para el pago de

impuesto por renta pasiva sea fijo o variable. Sin embargo, en el Convenio entre

Canadá y Perú, se ha omitido dicha rentabilidad, en consecuencia, deberíamos

entender para el convenio no se trataría de intereses.

Recurriendo a los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, versión 2008,

se aprecia que en los relativos al artículo 11 parágrafo 3, “Canada and Norway

reserve the right to delete the reference to debt-claims carrying the right to

participate in the debtor´s profit”. Es así que Canadá se reserva el derecho a no

consignar la referencia a los créditos participativos en los CDIs que suscriba, lo que

ha sucedido en el caso del CDI con Perú. No obstante, no queda claro si dicha

83 Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio . Visto en:

http://www.estrategiafiscal.net/wp-content/uploads/2011/09/Modelo-de-Convenio-Tributario-sobre-la-

Renta-y-el-Patrimonio-Versi%C3%B3n-Abreviada-2010-ESPA%C3%91OL.pdf

96

reserva significa que los mismos no están considerados en el caso concreto, pues

tal situación debe dilucidarse de la interpretación conjunta de todo el Convenio.

En consecuencia, como bien se señala en el artículo 10 del Convenio con Canadá,

al tratar de dividendos al excluir el pago por réditos del deudor, aunado que, en

nuestra Ley del Impuesto a la Renta, el dividendo es el derecho a participar en los

resultados de la entidad emisora, sin embargo, aún persiste la duda, por cuanto el

beneficio a favor de la prestamista es aleatorio y podría ser menor incluso del

esperado. No pretendemos señalar que los dividendos no son aleatorios, por la

naturaleza de la actividad empresarial, ellos pueden producirse al final de un

ejercicio como también pueden no realizarse e incluso existir perdida. Por ello,

deberá considerarse como tasa de interés o dividendo. Pregunta no resuelta aun

por nuestra legislación y por ello: ¿Será necesario un tratamiento explicito para este

tipo de financiamiento o bastará con aplicar la normatividad vigente e interpretarla

en que cada caso concreto?

Por ello, recurriremos algunas apreciaciones de carácter general, para llegar a una

respuesta es preciso recurrir a los principios constitucionales y con ello incidir en

una ponderación utilizando la fórmula del peso.

3.3. Principios Tributarios Constitucionales

Definamos en primer lugar el derecho tributario constitucional que servirá de

base para la fijación de los principios constitucionales materia de investigación para

arribar al tratamiento tributario de los créditos participativos:

El derecho constitucional tributario se puede definir como “el conjunto de normas y

principios que surgen de las constituciones y cartas , referentes a la delimitación de

competencias tributarias entre distintos centros de poder (nación, provincias,

estados) y a la regulación del poder tributario frente a los sometidos a él , dando

origen a los derechos y garantías de los particulares, aspecto, este último, conocido

como el de garantías de los contribuyentes, las cuales representan, desde la

perspectiva estatal, limitaciones constitucionales del poder tributario ”84

84 GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina. Derecho Tributario Consideraciones económicas y jurídicas. Buenos

Aires: De Palma. 1999.

97

De la definición se desprende que el Estado debe cumplir con una regulación justa

frente a los contribuyentes y por ello compete ahora el análisis para señalar el

tratamiento tributario de los créditos participativos en nuestro país a través de los

principios tributarios:

3.3.1. Principio de Legalidad y reserva de la Ley Tributaria

Todo tributo es creado por el imperio de la Ley, no existe si el hecho

imponible no está contemplado en una norma. Nuestra constitución consagra

este principio en el artículo 74, conforme indica el Doctor Cesar Landa: “La

potestad tributaria del Estado debe ejercerse en función de los principios

constitucionales que informan tal potestad; principios que, por otra parte,

constituyen también una garantía para los contribuyentes. Pues bien, siendo

que tal atribución, exclusiva a favor del Estado, es constitucionalmente legí-

tima, ello precisa, como exigencia mínima, que tal atribución se realice

mediante el vehículo jurídico adecuado: la ley.”85

Ahora bien, el principio de legalidad no es sinónimo de reserva de la Ley

Tributaria, el autor precitado establece: “El principio de legalidad, en sentido

general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a

leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya

observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces

independientes. La reserva de ley, por el contrario, implica una determinación

constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.”86

Por consiguiente, por el principio de legalidad el Poder Ejecutivo se subordina

al Poder Legislativo para la creación de los tributos o su modificación mientras

en la Reserva de Ley, significa que cualquier Poder del Estado u instituciones

no puede regular los tributos con disposiciones sobre ellos, sino que dicha

función está reservada exclusivamente al Poder Legislativo que es el único

que emite las leyes.

85 LANDA ARROYO, César. Los principios tributarios en la Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional. Homenaje a Armando Zolezzi Moller, Lima: Palestra. 2005.

86 Ídem.

98

3.3.2. Principio de Igualdad

El principio de igualdad se encuentra regulado en el artículo 2º de la

Constitución, por el cual se establece que las personas tienen derecho a la

igualdad ante la ley concordante con el principio a la no discriminación que en

realidad está inmerso en este principio.

La doctrina señala que: “Constitucionalmente, el derecho a la igualdad se

concretiza tanto en la igualdad ante la ley, en la ley y en la aplicación de la

ley. El primero de ellos -igualdad ante la ley- quiere decir que la norma, como

disposición abstracta, general e intemporal, debe tratar a todos por igual; la

igualdad en la ley implica que un mismo órgano no puede modificar

arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos jurídicamente iguales,

y que cuando ese órgano considere que debe apartarse de sus precedentes

tiene que ofrecer, para ello, una fundamentación suficiente y razonable87;

mientras que, la igualdad en la aplicación de la ley supone que ésta sea

interpretada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma

situación, sin que el aplicador de la norma pueda establecer diferencia alguna

en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las

presentes en las normas.88”

De lo anterior se comprende que, la igualdad no sólo se circunscribe frente a

la ley sino también a la aplicación de la misma. Sin embargo, no se puede

alegar violación al principio de igualdad cuando un mismo órgano resuelva de

manera distinta ante casos jurídicos iguales, ello debido a una motivada

fundamentación que conlleva a realizar conclusiones distintas. Se vulneraría

este principio siempre y cuando la resolución fuese distinta sin la motivación

pertinente, es decir el órgano actúa de manera arbitraria.

Conforme lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N.º

2727-2002-AA/TC, en materia tributaria señala que:

“…el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo, con

el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los

tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y

87 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María. “El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)”. En Boletín

Mexicano de Derecho Comparado. N.° 81. 1994. 88 RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios const itucionales. Barcelona: Editorial

Ariel. 1995.

99

desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer,

en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que

evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad

personal o patrimonial de los contribuyentes.”89

Como vemos en este principio queda inmerso un trato diferenciado por la

capacidad contributiva de las personas, es decir, los porcentajes diferenciados

que se realizan al fijar diversos impuestos o en algunos casos se plantea

inafectaciones o exoneraciones, no obedecen a un trato discriminatorio sino a

un trato diferenciado acorde con la capacidad contributiva de las personas.

3.3.3. Principio de respeto a los derechos fundamentales

Los derechos fundamentales de la persona están reconocidos en la

Constitución Política de nuestro país y su protección es inclusive

supranacional a través de las Declaraciones, Tratados y Pactos que regulan

a todas las personas. Bajo esa perspectiva, el Estado como sujeto activo al

ejercer su potestad tributaria debe ser vigilante que las leyes que crean y

regulan los tributos no afecten contenidos esenciales de derechos

fundamentales en los sujetos pasivos.

Todo tributo creado por Ley debe ceñirse a la necesidad del Estado de crearlo

y regularlo en beneficio de las actividades que realiza, sin sobre pesar que el

tributo se crea para un determinado fin social que supera el fin de los

contribuyentes y afecta no solo su capacidad contributiva sino también otros

derechos que se pueden ver mermados por la medida adoptada.

Para Jorge Bravo Cucci90: “El principio de igualdad es un límite que prescribe

que la carga tributaria debe ser aplicada de forma simétrica y equitativa entre

los sujetos que se encuentran en una misma situación económica, y en forma

asimétrica o desigual a aquellos sujetos que se encuentran en situaciones

económicas diferentes. El principio bajo mención supone que a iguales

supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo

considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o

89 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 2727-2002-AA/TC. Visto en: http://www.tc.gob.pe/

jurisprudencia/2004/02727-2002-AA.html 90 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Lima: Palestra Editores. Primera edición.

2003.

100

introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de

fundamento racional.”

Para este autor queda claro también que el principio de igualdad no

necesariamente debe ceñirse a un tratamiento igualitario en todas las

situaciones sino dependiendo de los supuestos de hecho, en condiciones

idénticas será de igual medida y equitativa y en supuestos de hecho diferentes

deberá aplicarse medidas desiguales y distintas. Este principio por ende se

relaciona con el principio de capacidad contributiva por cuanto no todos los

contribuyentes tienen igualdad de ingresos y por ello su tratamiento no debe

ser igualitario cuantitativamente sino se vulneraria derechos fundamentales.

“Este principio se estructura en el principio de capacidad contributiva,

formulada dentro del marco de una política económica de bienestar y que no

admite las comparaciones intersubjetivas”91.

“En nuestro país no necesariamente esto se cumple, ya que, como

podemos apreciar del Impuesto a la Renta, las deducciones no son

reales, sino que se presumen. Es por ello, que dos sujetos que ganan lo

mismo, pero que tienen capacidad contributiva real distinta (uno puede

ser soltero y vivir en casa de sus padres, y el otro puede ser casado,

tener 4 hijos y una esposa que no trabaja ni percibe ingresos), van a

tener la misma deducción. (hace algunos años en la ley del Impuesto a

la Renta, si se permitían que las deducciones sean reales (principio de

causalidad), pero el abuso de los contribuyentes, llevo (aparentemente)

a utilizar el criterio actual. Además, hay que tener en cuenta que, para

efectos de la fiscalización, es mucho más sencillo trabaja con

deducciones presuntas.

Finalmente, es importante mencionar que la igualdad se traduce en dos

tipos:

i) Igualdad en la Ley,

ii) Igualdad ante la Ley.

91 IGLESIAS FERRER, César. Derecho Tributario. Dogmática general de la tributación. Lima: Gaceta Jurídica.

Primera Edición. 2000.

101

En el primer caso, el legislador se encuentra impedido de tratar desigual

a los iguales, en el segundo caso, una vez que la norma se ha dado, es

la Administración Tributaria quien tiene el deber de tratar a los

contribuyentes en la misma forma, es decir trato igual ante la Ley.”92

El ejemplo clarifica el principio de igualdad por cuanto no por el hecho de

existir dos personas que tengan igual de ingresos deberán tributar de igual

forma, por cuanto las necesidades de uno pueden ser mayores que del otro y

en consecuencia se generaran mayores gastos que reducen su capacidad

económica. El Estado debe procurar en salvaguarda del precepto de igualdad

gravar proporcionalmente a sus ingresos netos.

3.3.4. Principio de interdicción de confiscatoriedad

Este principio señala que el Estado cuando ejerce su potestad tributaria

debe realizar de manera proporcional a las rentas obtenidas por los

contribuyentes la fijación del tributo. No puede señalar una afectación

irracional que atente con el derecho fundamental de la propiedad de los

sujetos pasivos tanto de sus bienes como de sus rentas.

El Tribunal Constitucional emitió la sentencia recaída en el expediente 004-

2004—AJ/TC señalando que:

“El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de

la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no

afecte irrazonablemente y desproporcionalmente la legítima esfera

patrimonial de las personas. Este principio tiene también una faceta

institucional, toda vez que asegura que ciertas instituciones que

conforman nuestra Constitución económica (pluralismo económico,

propiedad, empresa, ahorro, entre otras), no resulten suprimidas o

vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su potestad

tributaria.”93

92 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. Los Principios Constitucionales Tributarios. 2008. Recuperado de: http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/2008/09/14/los-principios-constitucionales-tributarios/ 93 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0004-2004-AI/TC. Visto en: http://www.tc.gob.pe/

jurisprudencia/2004/00004-2004-AI%2000011-2004-AI%2000012-2004-AI%2000013-2004-AI%2000

014-2004-AI%2000015-2004-AI%2000016-2004-AI%2000027-2004-AI.html

102

3.3.5. Principio de capacidad contributiva

Por este principio el Estado ejerce su potestad tributaria acorde con los

ingresos de las personas, es decir está íntimamente relacionado con el

principio de proporcionalidad por cuanto el impuesto esta en relación a su

capacidad económica, quien más ingresos obtenga pagará más al fisco y

quien menos ingreso perciba pagará menos al Estado.

El Tribunal Constitucional en la STC N.º 0053-2004-PI-TC, precisó que:

Que el principio de capacidad contributiva es un principio constitucional

exigible, y por lo tanto, “no es indispensable que se encuentre

expresamente consagrado en el artículo 74º de la Constitución, pues su

fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que

constituye la base para la determinación de la cantidad individual con

que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a

financiar el gasto público; además de ello, su exigencia no sólo sirve de

contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que

también se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad,

en su vertiente vertical.”94

Como vemos el propio Tribunal Constitucional reconoce que este principio no

se encuentra de manera expresa en nuestra Constitución, sin embargo, está

inmerso dentro de los principios de igualdad y no confiscatoriedad.

3.3.6. Principio de generalidad

Por este principio que tampoco se encuentra de manera expresa en

nuestra Constitución se establece con la finalidad que todos los ciudadanos

contribuyan con la Administración Tributaria sin excepción. Los autores Juan

Martin Queralt y Carmelo Lozano Serrano en su obra Curso de Derecho

Financiero y Tributario refieren a este principio como:

“El principio constitucional de generalidad constituye un

requerimiento directamente dirigido al Legislador para que cumpla

94 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 00053-2004-PI/TC. Visto en: http://tc.gob.pe/

jurisprudencia/2005/00053-2004-AI.html

95 QUERALT, Juan, LOZANO SERRANO, Carmelo, TEJERIZO LOPEZ, José & CASADO OLLERO,

Gabriel. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid: Editorial Tecnos. 2008.

103

con una exigencia: tipificar como hecho imponible todo acto, hecho

o negocio jurídico que sea indicativo de capacidad económica”95

3.4. Normatividad específica para la regulación de los Créditos

Participativos

Revisado los principios constitucionales tributarios, compete ahora analizar si

son suficientes para regular tributariamente a los créditos tributarios o es necesario

modificar el concepto de rentas pasivas señalados en la Ley del Impuesto a la Renta

para en primer lugar agregar la definición de crédito participativo y posteriormente

regular su afectación. Si partimos de la legislación comparada como en el caso de

España, el crédito participativo tiene una naturaleza mercantil por ende su

regulación se encuentra enmarcado en la ley mercantil y la regulación del impuesto

se encuadra en las disposiciones tributarias. Si en el Perú, adoptáramos esa

medida deberíamos regularla en la legislación mercantil sea incluyéndolo dentro de

la Ley General de Sociedades con una connotación de dividendos o en una ley

especial por cuanto no genera única y exclusivamente dividendos sino intereses y

por ende debería estar regulado en la legislación bancaria, siempre y cuando la

prestamista sea una sociedad financiera.

Sin embargo, ¿conviene crear un tratamiento especial considerando que los

créditos participativos pueden originarse por prestamistas de diversa naturaleza y

de cualquier parte del mundo?

Consideramos que podría ser posible optar por otras soluciones debido a la

naturaleza sui generis de los créditos participativos y a las experiencias en la

legislación comparada, abundando además que son decisiones de salvataje que se

brindan a las sociedades y deben ser acciones inmediatas.

Por ello, con los principios constitucionales tributarios podría configurarse una

regulación tributaria ponderando en cada supuesto de hecho los principios, por ello

es indispensable analizar si es viable esta forma de regulación, en consecuencia,

pasamos a verificar si la fórmula del peso nos permite una solución equitativa.

96 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, traducción de Carlos Bernal Pulido,

Madrid: REDC. 2002.

104

3.5. Formula del Peso

Propuesta por el jurista alemán Robert Alexy, que parte de la ley de

ponderación cuando existen supuestos de hecho que no tienen normas específicas

para resolverlos y en eses sentido, existiendo una laguna, se opta dentro de la

teoría de la argumentación a ponderar los argumentos para llegar a una solución.

Para ello, la ponderación se basa en asignar pesos a cada premisa para luego a

través de operaciones aritméticas específicamente de la división se llega a

establecer cual premisa tiene mayor valor y así dar una solución a un determinado

hecho.

Alexy en su artículo la fórmula del peso, establece:

“La ley de la ponderación permite reconocer que la ponderación puede

dividirse en tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de

la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un

segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio

que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe

definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario

justifica la restricción o la no satisfacción del otro.”96

Como señalamos, la fórmula del peso es el resultado de la valoración de la ley de

ponderación en términos aritméticos para llegar a una solución.

Sobre las variables que constituyen la fórmula del peso, no en términos aritméticos

que se usan en la fórmula del peso sino en la ponderación existen dos elementos

claramente establecidos las reglas y los principios y sobre ellos se debe realizar la

ponderación utilizando la fórmula del peso.

En ese contexto Ricardo A. Guibourg:

“Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en

una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser

interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión

aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la

regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una

injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente

105

imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y

justifican mediante el discurso racional acerca de los “Fundamental

Rights”. El discurso racional se determina por el uso de buenos

argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que

sea aceptado por la gente razonable. Alexy enfatiza que las soluciones

jurídicas no pueden alcanzarse tan solo por la argumentación moral, sino

por la ponderación de los derechos constitucionales, si bien esta

ponderación incluye argumentos morales acerca de la intensidad de una

violación dada. Tener una teoría moral no es suficiente: un abogado

debe aplicar principios jurídicos, lo que no puede hacerse sin

optimización. De esta manera, ponderar no es tomar cualquier decisión

que uno prefiera: para todo hay una estructura racional de la

ponderación, y esta estructura puede transformar cualquier conflicto en

un problema matemático, dentro de la certeza del derecho”97

No es menester del presente trabajo de investigación desarrollar la Formula del

Peso y sus variables, sino se trata de verificar si los créditos participativos que no

tienen una regulación propia en nuestra legislación e incluso es interpretada de

manera diversa en el Derecho Comparado en lo relacionado con los aspectos

fiscales como hemos señalado anteriormente, puedan tener una solución a través

de la Formula del Peso.

Es preciso citar al profesor Michael Zavaleta Álvarez, quien reflexiona mediante la

siguiente pregunta: Los “límites” al ejercicio del Poder Tributario en el Estado

Constitucional ¿se ponderan?

“No es factible sostener que todo se “pondera en sede judicial-

constitucional”. Las normas que no califican como “principios”, es decir,

las normas “reglas” que están hechas para ser cumplidas no se someten

a la “fórmula del peso” o “ponderación”, se cumplen o no se cumplen y,

obviamente, previo a su aplicación se “interpretan” a la luz de todos los

métodos posibles del Ordenamiento jurídico, empero, “nunca se

97 GUIBOURG, Ricardo A. “Alexy y su Fórmula del Peso”. Universidad de Buenos Aires. 2015. Visto en:

http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/2015-robert-alexy-guibourg-castellano.pdf

106

ponderan”; siendo que, los mecanismos de solución de conflictos de las

“reglas” tienen otras vías tales como, por ejemplo:

(i) Cláusula de excepción;

(ii) Declaración que una de las reglas es inválida;

(iii) Criterio de la regla especial vs regla general;

(iv) Prelación por el tiempo de creación.”98

Compartimos la opinión del precitado autor, por cuanto las reglas se han hecho

para cumplirse no se deben incluir en una balanza para ponderar su peso y llegar

a una solución. No nos referimos al igual que el autor ha cualquier regla sino a las

relacionadas con el Ordenamiento Tributario, el cual tiene como principal fuente la

Ley. Puede ocurrir que una norma sea injusta, pero deberá ser cumplida sin

excepción, ello por la naturaleza misma del Derecho Tributario que al igual que el

Derecho Penal, siendo disciplinas del Derecho Público, tienen como rectora a la

Ley.

Siguiendo con lo señalado por ZAVALETA:

“Las preguntas de rigor serán, ¿los llamados principios jurídico-

tributarios se ponderan en un Estado Constitucional? ¿El respeto a los

derechos fundamentales, el principio de legalidad, no confiscatoriedad,

capacidad contributiva clásica, seguridad jurídica, progresividad, entre

otros, en tanto constituyen límites al poder tributario al formar parte del

Estado Constitucional que funge como megagarantía no deben ni

pueden ponderarse?

En nuestra opinión, en la medida que tenga la naturaleza jurídica de

“reglas constitucionales” no pueden ponderarse en el marco de un

Ordenamiento Jurídico interno, diferenciando a éste de los

Ordenamientos internacionales y comunitarios donde rigen otras reglas

y principios. Es decir, en el ámbito del Ordenamiento interno, si se trata

de reglas válidas a la luz del Estado Constitucional”99, entonces, “es

obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las

98 ZAVALETA ALVAREZ, Michael. El problema de aplicar la “Fórmula del Peso” (ponderación) en los

límites al Poder Tributario: A propósito del mal entendimiento de la “Solidaridad-deber de contribuir” en el

Perú. Lima: Revista de Derecho Vox Iuris. 2010. 99 Ídem.

107

reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible

fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de

actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos

grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la

mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades

jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si sólo se exige una

determinada media de cumplimiento, se trata de una regla.”100

Como refiere el autor en este orden de ideas, no podría ponderarse los principios

tributarios constitucionales en el foro interno, por cuanto podría el Estado vulnerar

los derechos de los contribuyentes, señalando, por ejemplo, que entre el principio

de solidaridad social y el de no confiscatoriedad prima el primero por salvaguardar

el interés social.

Sin embargo, nosotros estamos frente a un supuesto de hecho económico no

regulado en nuestra legislación, por lo que su regulación diferenciada en términos

de adecuada a la ponderación en determinados casos podría ser una solución al

momento de resolver problemas determinados por su uso en nuestro territorio.

Cabe hacernos la pregunta: ¿las controversias en materia tributaria que se pudieran

originar se resuelven por el test de ponderación vía formula del peso?

En este aspecto, es importante señalar al profesor Rubén Sanabria Ortiz, quien en

su artículo “Iuspositivismo y Tributación” analiza la importancia de la existencia de

normas para regular el aspecto tributario dentro de un Estado Social de Derecho,

por cuanto se produciría un caos cuando el Estado con su poder cometiera abusos

al momento de crear y regular los tributos. El Profesor Sanabria señala:

“Tales reglas limitativas del poder de imperio fiscal y que conforman el

Derecho Constitucional Tributario deben ser obedecidas y aplicadas, por

cuanto no se han creado para morigerarse, caso por caso, por el Estado

o sus entidades que lo integran (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o

Poder Judicial) en función a sus conveniencias coyunturales de caja

fiscal, ideológicas, etc.

Dichas reglas son la esencia de la naturaleza y razón de ser del Estado

Moderno Occidental de Derecho Constitucional y se han creado para

100 ZAVALETA ALVAREZ, Michael. “Análisis Constitucional-Tributario de la armonización e incidencia del

Régimen Cedular del Impuesto a la Renta a las personas naturales en la fiscalidad comparada y con especial

énfasis en el Perú”. Revista Peruana de Derecho Tributario. 2013.

108

aplicarse ipso facto. Y este es el principal rol del positivismo tributario,

que los límites al Poder Tributario del Estado otorguen certeza y

certidumbre institucional, desde el punto de vista de la sociedad civil y a

su vez, otorgan seguridad jurídica, desde el punto de vista jurídico-

tributario.

El positivismo en tributación es el mecanismo, es el medio, es el

instrumento más idóneo para alcanzar el fin de la certidumbre de los

ciudadanos en general; sea que actúen económicamente en la sociedad

como contribuyentes, agentes retenedores, perceptores o no residentes

sin implicación fiscal en un país, por cuanto conocía “ex ante” la

normativa escrita y jurisprudencia respetuosa de su Derecho fiscal

escrito.

En efecto, la existencia de una regla tributaria escrita y publicada en la

Constitución Política del Estado con anterioridad al acto o hecho

tributario reglado con una determinada consecuencia jurídica, es el

mejor mecanismo descubierto por el hombre hasta la fecha, toda vez que

garantiza predictibilidad de las consecuencias de tales actos y hechos

tributarios.”101

Como lo señalan los autores Zavaleta y Sanabria, no se puede realizar una

ponderación en materia tributaria por la naturaleza propia de la disciplina al menos

en el ordenamiento jurídico nacional, además los citados autores no hacen una

crítica a la teoría del filósofo alemán Robert Alexy, sino limitan la utilización en

materia tributaria por las implicancias que podrían realizarse. Debemos considerar

que el test de ponderación y la fórmula del peso, son soluciones relativas por cuanto

como el propio profesor Alexy señala existen límites a la ponderación, conforme lo

señala el profesor Carlos Bernal Pulido:

“Todo lo anterior muestra que la ponderación no es un procedimiento

algorítmico que por sí mismo garantice la obtención de una única

respuesta correcta en todos los casos. Por el contrario, tiene diversos

límites de racionalidad que deparan al intérprete un irreducible margen

de acción, en el que puede hacer valer su ideología y sus propias

valoraciones. Sin embargo, el hecho de que la racionalidad que ofrece

101 SANABRIA ORTIZ, Rubén D. “Iuspositivismo y Tributación”. Lima: Revista de Derecho Vox Iuris. 2010.

109

la ponderación tenga límites, no le enajena su valor metodológico, así

como la circunstancia de que el silogismo no garantice la verdad de las

premisas mayor y menor, tampoco le resta por completo su utilidad. La

ponderación representa un procedimiento claro, incluso respecto de sus

propios límites. Si bien no puede reducir la subjetividad del intérprete, en

ella sí puede fijarse, cuál es el espacio en donde yace esta subjetividad,

cuál es el margen para las valoraciones del juez y cómo dichas

valoraciones constituyen también un elemento para fundamentar las

decisiones. La ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una

aplicación racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la

influencia de la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación.

La graduación de la afectación de los principios, la determinación de su

peso abstracto y de la certeza de las premisas empíricas y la elección

de la carga de la argumentación apropiada para el caso, conforman el

campo en el que se mueve dicha subjetividad.”102

3.6. Tratamiento diferenciado para los créditos participativos

dependiendo de la fuente

Si partimos de la no utilización de la Formula del Peso, siguiendo la corriente

del iuspositivismo rígido en cuanto nos debemos basar en la ley como único ente

rector surgirían dos situaciones: una en el fuero interno y otra en el fuero

internacional considerando la fuente del crédito y si existen convenios entre el

estado fuente del ingreso y nuestro país.

Supuestos de Regulación: Veamos los posibles escenarios que se producirían con

los créditos participativos y conforme al ámbito de incidencia por el espacio y por la

cobertura del crédito dar posibles soluciones para su regulación. Indudablemente

podrán surgir más variables para arribar a una regulación más adecuada, sin

embargo, con la velocidad que se producen los créditos participativos y por las

nuevas formas que se puedan originar en un futuro, creemos que debemos

basarnos en dos principios fundamentales que transcienden las formas de

102 BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel

de Cervantes. 2005

110

generación de capital, ellos están acorde con lo propuesto en nuestra hipótesis,

vale decir, el principio de igualdad y el debido proceso.

Por ello se producirían los siguientes escenarios:

a) Los créditos participativos se realizan entre domiciliados:

En este caso tanto el prestamista como el prestatario son personas residentes

en el país y tributan con renta de fuente peruana. En este concepto se basaría

exclusivamente por el ordenamiento jurídico tributario interno y deberíamos

establecer una modificación al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta103,

planteando que la renta pasiva será considerada como interés sea como

contraprestación al capital entregado a la sociedad prestataria o sea como interés

variable que se cuantifica en razón del beneficio que obtiene la prestataria, única y

exclusivamente cuando la prestamista sea una persona natural.

En el supuesto que la prestamista sea una sociedad mercantil cualquiera sea su

naturaleza, la renta pasiva será considerada como interés como contraprestación

al capital entregado a la sociedad prestataria y en el caso del interés variable que

se cuantifica en razón del beneficio que obtiene la prestataria, se deberá considerar

como dividendo por la naturaleza jurídica económica de las sociedades mercantiles.

En los tres supuestos descritos opera la deducibilidad de los gastos, toda vez que

no se da entre empresas vinculadas a un mismo grupo, tomando como referencia

el Derecho Español.

b) Los créditos participativos se realizan entre domiciliados vinculados

En este caso tanto el prestamista como el prestatario son personas residentes

en el país y tributan con renta de fuente peruana siendo ambos sujetos parte de un

grupo empresarial. En este concepto se basaría exclusivamente por el

ordenamiento jurídico tributario interno y se deberían aplicar las disposiciones

correspondientes a los precios de transferencia que se señala el Reglamento de la

Ley del Impuesto a la Renta. En este extremo la regulación más adecuada es la

103 Articulo 9.- (…)

c) Las producidas por capitales, así como los intereses, comisiones, primas y toda suma adicional al interés

pactado por préstamos, créditos u otra operación financiera, cuando el capital esté colocado o sea utilizado

económicamente en el país; o cuando el pagador sea un sujeto domiciliado en el país. (…)

111

señalada por la legislación española, en el artículo 15 de su Ley de Impuestos sobre

Sociedades104 (Ley 27/2014).

c) Los créditos participativos se realizan entre domiciliados vinculados

parcialmente:

En este caso tanto el prestamista como el prestatario son personas residentes

en el país y tributan con renta de fuente peruana, siendo la vinculación entre ellas

de manera parcial. En este concepto se basaría exclusivamente por el

ordenamiento jurídico tributario interno y se deberían aplicar las disposiciones

correspondientes a los precios de transferencia que se señalan en el Reglamento

de la Ley del Impuesto a la Renta. En este extremo la regulación más adecuada es

la señalada por la Ley de Impuestos sobre Sociedades de España.

d) Los créditos participativos se realizan entre domiciliado y no domiciliado

existiendo un convenio para evitar la doble imposición tributaria:

Nuestro país tiene firmados diversos convenios para evitar la doble imposición

tributaria con países de Europa y América, posiblemente en un futuro con la

globalización económica exista un mercado único mundial y se estandarice el

criterio de no permitir la doble imposición tributaria. Sea como fuere el panorama

mundial, si existen normas que regulan a través de los convenios para evitar la

doble imposición, deberá verificarse lo plasmado en dicho convenio para establecer

la naturaleza tributaria de los créditos participativos, recordemos que con el

Convenio de Canadá por ejemplo hasta la actualidad no queda claro si el

tratamiento a esta figura podría ser considerada como intereses o dividendos, por

ello, consideramos que en este caso existiendo un ordenamiento tributario

internacional, si podría establecerse el test de ponderación a través de la fórmula

104Artículo 15.- Gastos no deducibles.

No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: a) Los que representen una retribución de los fondos propios.

A los efectos de lo previsto en esta Ley, tendrá la consideración de retribución de fondos propios, la

correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con

independencia de su consideración contable. Asimismo, tendrán la consideración de retribución de

fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen

parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de

Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales

consolidadas.

112

del peso, hasta que se produzca por imperio del iuspositivismo tributario la

regulación de este tipo de figura jurídica.

e) Los créditos participativos se realizan entre domiciliado y no domiciliado

NO existiendo un convenio para evitar la doble imposición tributaria:

En el caso no exista convenio entre nuestro país y el Estado de la prestamista,

se deberá primero verificar si en el país de la prestamista existe ya la figura

regulada, en ese caso nuestro país por reciprocidad e igualdad entre las partes,

aplicará los criterios de la legislación extranjera. Por ejemplo, en Italia los aspectos

fiscales de los créditos participativos se basan en la regulación del mutuo, en ese

sentido son considerados como sólo intereses descartándose la noción de

dividendos. Nuestra Administración Tributaria deberá considerarlos como rentas

pasivas en calidad de intereses. Así pues, se deberá tener en cuenta lo dispuesto

en el artículo 114, inciso 9, de la LIR.

Si en el Estado de la prestamista no existieses regulación expresa de los créditos

participativos, también podría operar el test de ponderación con el método de la

fórmula del peso.

Con estos supuestos se estaría estableciendo la naturaleza fiscal de los créditos

participativos y para fijar los porcentajes recurriríamos a los valores asignados a los

intereses como a los dividendos señalados.

Sin embargo, en el caso de las Operaciones Acordeón se debe considerar los

mismos criterios establecidos, pero con una disminución cuantitativa en los valores

por cuanto se tratan de medidas de salvataje que necesitarán varios balances para

recobrar la posición en el mercado. Por esta razón incluso se podría considerar una

inafectación parcial, es decir, en el primer año del ejercicio fiscal, por cuanto el

espíritu de la nueva normatividad vela por la reestructuración de la sociedad, atrás

quedaron las disposiciones legales que priorizaban la quiebra de las empresas.

Ello, porque el tratamiento tributario en el caso de la Operación Acordeón como

hemos señalado nace de la necesidad de salvar una sociedad de su inminente

salida del mercado sea por quiebra técnica o suspensión de pagos. En este sentido,

la forma de inyectar capital a la sociedad se puede realizar por créditos

participativos y por ello no debe ser igual el tratamiento fiscal desde nuestra

113

concepción cuando se trata de créditos participativos a empresas que se

encuentran si estas dos condiciones que pueden conducirlas a la empresa. No nos

referimos a exoneración de tributos sino a ciertos beneficios fiscales con el fin de

evitar su salida del mercado. En ese sentido, es preciso señalar que la capacidad

económica de una sociedad sin problemas financieros es diferente por obvias

razones a otra sociedad que recurre a la operación acordeón u a otra estrategia

jurídico –financiera para salvar a la sociedad de su extinción. Este argumento

encuentra fundamento en el Principio de Capacidad Económica.

Citando a la constitución española señala en su artículo 31º establece:

“De los derechos y deberes de los ciudadanos

Artículo 31

1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con

su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en

los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá

alcance confiscatorio.

2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos

públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de

eficiencia y economía.

3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de

carácter público con arreglo a la ley.”

Si bien el artículo en referencia que los tributos deben fijarse en estrecha relación

a la capacidad económica de los sujetos, ello no es óbice para establecer que no

se trata de la capacidad económica que el sujeto tenga como real sino también de

la renta potencial. En el caso de la operación acordeón a través de los créditos

participativos surgen dos momentos a tener en cuenta para la fijación de los

tributos:

a. La capacidad económica real: Al efectuarse la operación acordeón con

créditos participativos, la empresa pasa de tener un capital social de cero;

o en algunos casos según lo está permitiendo la legislación extranjera, que,

en nuestra opinión desnaturaliza esta figura, un capital mínimo y con los

créditos participativos aumenta el capital. En este caso, la capacidad

114

económica real de la sociedad es nula, por cuanto los ingresos obtenidos

no son por aportes de los socios sino por terceros a través de créditos.

b. La capacidad económica presunta: Cuando terceros realicen la inyección

de capital a través de créditos participativos con el propósito de recibir

además del retorno de su capital e intereses por el mismo, beneficios por

los proyectos que realice la sociedad, estos rendimientos son inciertos

pueden darse en el futuro como pueden no generarse por cuanto existe el

riesgo sea por el desarrollo del propio negocio o por externalidades

negativas que se puedan originar.

Por estas dos consecuencias, si bien los tributos no pueden hacer distinciones por

el principio de igualdad alegando que las sociedades mercantiles por el tipo

societario deben tributar en igual porcentaje sus rentas pasivas, lo cierto es que

aquí existe desigualdad de condiciones entre empresas que no están en ultima ratio

económica por cuanto no están en quiebra técnica o suspensión de pagos. El propio

principio de igualdad contempla como lo hemos señalados que realizar un trato

diferenciado no vulnera el principio de igualdad, en consecuencia, como lo

establece la doctrina, ya comentada, el principio de igualdad contempla dos sub

principios: principio de diferenciación y principio de discriminación positiva para el

caso de fijar los tributos.

Este principio de igualdad tiene estrecha relación como se aprecia en la

Constitución española, que es criterio doctrinario y de legislaciones a nivel mundial,

con el principio de capacidad económica, este último, en nuestro país está inmerso

dentro del principio de igualdad, por el cual se requiere verificar la capacidad

económica al momento de fijar los tributos.

En el Derecho Italiano existe un dato relevante para entender mejor esta figura, la

Constitución Italiana en su artículo 53 establece:

Art. 53. Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione

della loro capacita` contributiva. Il sistema tributario e` informato a criteri

di progressivita.

Art. 53 Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos en

proporción a su capacidad contributiva. El sistema tributario se inspirará

en criterios de progresividad.

115

Este artículo tiene dos aspectos: desde el Estado significa la capacidad para

generar ingresos tendientes al gasto público con la recaudación de tributos a todas

las personas. Por otro lado, está señalado en función a las personas, en el sentido

que si bien todas deben solventar parte de sus ingresos para el gato público deben

realizarlo de acuerdo a su capacidad contributiva.

La Doctrina italiana en este aspecto es clara en establecer con autores como

Antonio Berliri105 o Emilio Giardina entre otros, que no se debe confundir la

capacidad contributiva con la capacidad económica de los sujetos, esta última es

la que le permite subsistir a través de la satisfacción de sus necesidades primarias.

Este análisis se realiza por cuanto, en la Operación Acordeón a través de créditos

participativos se debe considerar la capacidad económica de las sociedades que

realizan el préstamo, por cuanto considerar igual porcentaje en las rentas pasivas

con sociedades que no están en condiciones extremas de crisis, sería atentar

contra sus derechos fundamentales y podría el Estado vulnerar el principio de no

confiscatoriedad.

Por ello, es inevitable en aras de no violar los principios de igualdad y debido

proceso en el ordenamiento jurídico tributario de nuestro país que se considera el

factor de la capacidad económica al momento de establecer el pago de las rentas

pasivas en el tratamiento de los créditos participativos en la operación acordeón

brindándole beneficios tributarios con relación a las rentas pasivas señalas en la

Ley del Impuesto a la Renta.

Tratándose de normas tributarias que son de Derecho Público, donde prima la Ley

como fuente primigenia, ya señalado con anterioridad, es indispensable que dentro

del ordenamiento jurídico interno se regule esta figura para los casos de

competencia exclusiva nacional como se señalara en la presente investigación, ello

con el objeto de no perjudicar a las sociedades en su tratamiento y porque es de

carácter obligatorio que los tributos y los beneficios fiscales estén establecidos por

ley, no podemos hacer analogías o extensión en la Ley.

105 BERLIRI, Antonio. “Principios de Derecho Tributario”. Madrid: Revista de Derecho Financiero. 1964.

116

Es un imperativo categórico de carácter constitucional la regulación tributaria en

todo el mundo, por ello resulta oportuno presentar un caso curioso ocurrido en

Inglaterra, grafica de alguna medida, la razón de la obligatoriedad de regular no

sólo la norma tributaria sino también sus beneficios, que llego incluso al Tribunal

Europeo y que versaba sobre la posibilidad de dos hermanas inglesas longevas

que solicitaban la unión civil con el objeto de obtener beneficios fiscales. No

pretendemos realizar el comentario sobre la unión civil si era viable o no para las

hermanas que vivían juntas durante muchos años sino la intención de las mismas

de lograr esta unión con el objeto de beneficiarse fiscalmente, por cuanto sabían

que sin tener el reconocimiento expreso de la ley de unión civil no podrían acogerse

a los beneficios fiscales puesto que no puede solicitarse por extensión un beneficio

fiscal.

Se trata del caso de “Las hermanas Burden” que transcribimos en la parte

pertinente:

“En el asunto Burden y Burden v. Reino Unido, resuelto por sentencia de

12 de diciembre de 2006, el TEDH (Sección 4.ª) se vio en la necesidad

de examinar la reclamación planteada por dos hermanas inglesas que

desde hace años vivían juntas de manera permanente y que compartían

la titularidad de la vivienda que habitaban. Las demandantes alegaban

que la negativa del Reino Unido a conceder la exención en el pago del

impuesto de sucesiones, que sí se reconocía a los cónyuges o a los

integrantes de una pareja homosexual registrada, constituía una

discriminación por parte del Reino Unido.

En la citada sentencia, el TEDH entiende que la negativa de la legislación

inglesa a reconocer a este tipo de cohabitación el citado beneficio fiscal

persigue un fin legítimo, adoptando una medida razonable y

objetivamente justificada en la medida que con ello se busca promover

las relaciones comprometidas heterosexuales y homosexuales,

proporcionando al sobreviviente una medida de seguridad económica

tras el fallecimiento del esposo o del compañero» (Burden y Burden,

parágrafo 59). Como se puede ver, para el TEDH lo común al matrimonio

y a las parejas homosexuales registradas es el hecho de constituir

117

relaciones comprometidas. No se explicita en qué consisten esas

relaciones ni cuál es el contenido de ese compromiso, pero de esta

definición se deduce la igualdad de trato entre ellas y la protección

reforzada frente a otros modelos de convivencia, como el de las

reclamantes, cuya relación se caracterizaba, sin embargo, por un vínculo

de afecto mutuo y de dependencia mutua y por una estabilidad que se

había mostrado muy superior a la de la mayoría de matrimonios.

Planteado recurso ante la Gran Sala del TEDH, esta dictó sentencia el

29 de abril de 2008, en el ahora denominado asunto Burden v. Reino

Unido. En ella, la Gran Sala resaltó las diferencias esenciales entre esta

relación de cohabitación duradera, fundada en la consanguinidad

(Burden, parágrafo 62) y un matrimonio o unión civil homosexual, donde

«el elemento determinante es la existencia de un compromiso público,

unido a un conjunto de derechos y obligaciones de orden contractual»,

más que la duración o el carácter solidario de la relación (Burden,

parágrafo 65). A su juicio, estas diferencias entre quienes han contraído

matrimonio o constituido una unión civil (formas de unión jurídicamente

vinculantes) y quienes, como las demandantes, mantienen una relación

de cohabitación duradera, impedirían hablar de relaciones análogas y,

por tanto, de discriminación a los efectos del artículo 14 del CEDH.

En realidad, el problema de fondo que subyace en este caso no es solo

el de a qué modelos de convivencia se otorga protección por vía de

exención fiscal, sino el de por qué la convivencia entre determinadas

personas no tiene acceso ni al matrimonio ni al régimen de la unión civil

registrada. Todo lo cual supone, en último término, preguntarse por el

sentido mismo del matrimonio y de las uniones registradas.

El Tribunal de Estrasburgo no aborda la cuestión directamente. Es más,

elude pronunciarse sobre ella, como se aprecia en el parágrafo 62 de

Burden, donde la Gran Sala, tras afirmar que «la esencia misma del

vínculo entre hermanos y hermanas es la consanguinidad», omite decir

cuál es la esencia misma del matrimonio o de la unión civil registrada,

limitándose a afirmar que «una de las características que definen el

matrimonio o la unión basada en la Ley de Uniones Civiles es que estas

118

formas de unión son prohibidas a las personas con un parentesco

cercano».

Así las cosas, la pregunta surge de inmediato: ¿qué es lo que impide a

dos hermanas que conviven de manera prolongada conformar una unión

civil y disfrutar entonces de los citados beneficios fiscales? Pregunta que

constituye la cuestión principal, como se desprende de la opinión

concordante del juez Björgvinsson y que no parece que pueda ser

contestada acudiendo a la inexistencia, frente a lo que sucede en el

matrimonio y en las uniones civiles, de una voluntad pública de

compromiso, pues precisamente lo que es cuestionable es por qué dos

hermanas no pueden manifestar públicamente tal tipo de compromiso.

A mi juicio, cuando la Gran Sala afirma que «en el plano cualitativo la

relación entre hermanos y hermanas es diferente por naturaleza de la

que une a dos cónyuges o miembros homosexuales de una unión civil

en virtud de la Ley británica de Uniones Civiles» (Burden, parágrafo 62),

lo hace pensando no solo en el papel esencial que juegan la declaración

de voluntad y la adhesión consciente a una institución que confiere un

estatus jurídico particular, sino en el contenido mismo de la relación que

así se constituye. Contenido que no tiene un carácter meramente

afectivo y solidario (que también concurrirían en la convivencia entre

hermanos) sino que se caracteriza por algo más. Ese algo parece residir

en el carácter sexual de la relación.

A ello aludía con extrema tibieza la sentencia recurrida (asunto Burden

y Burden) al considerar como fin legítimo la protección de las relaciones

heterosexuales y homosexuales que sean comprometidas. Por su parte,

entre los jueces integrantes de la Gran Sala, el juez Björgvinsson

afirmaba en su opinión concordante que «toda comparación entre, de un

lado, la relación de las demandantes y, de otro, la relación entre dos

cónyuges o miembros de una unión civil debe hacerse sin referencia

particular a la diferencia de marco jurídico aplicable y concentrarse

únicamente en las diferencias sustanciales o materiales que afectan a la

naturaleza misma de la relación», diferencias que se referirían

«principalmente al carácter sexual de la relación entre dos cónyuges o

miembros de una unión civil» y que no caracterizarían la relación entre

119

las demandantes. Y con igual claridad, pero con un estilo aún más

directo, se manifestaba en su opinión disidente el Juez Zupančič, cuando

se preguntaba: «¿Es el hecho de que dos personas tengan una relación

sexual lo que crea un vínculo racional con un interés legítimo del

Estado?» En opinión del citado juez, la opinión mayoritaria de la Gran

Sala se asienta sobre una consideración del matrimonio y de las uniones

registradas como relaciones estables de contenido sexual merecedoras

de protección privilegiada, razón por la cual la concesión de ventajas

fiscales en tales casos, y no a favor de otros modelos de convivencia, no

sería por este motivo discriminatoria (sí, a su juicio, por otras razones),

por perseguir tal medida la consecución de un fin legítimo.

Ahora bien, entiendo que a menos que sostengamos que la satisfacción

sexual y felicidad subsiguiente de los ciudadanos es cuestión de interés

público y elemento suficiente para justificar las diferencias de trato en

materia tan sensible como esta (donde tal vez podría haberse invocado

discriminación no por razón de orientación sexual sino de parentesco),

es necesario preguntarse en qué consiste ese interés legítimo del Estado

en otorgar una especial protección a determinadas relaciones de índole

sexual .

Aplicado al matrimonio, la razón que justificaba tradicionalmente el

otorgamiento de dicha protección privilegiada era el interés social

consistente en asegurar la perpetuación de la sociedad (el relevo

generacional) y en establecer un ambiente adecuado para la educación

de la prole. No queda claro si este es el argumento en el que se apoyó

el Tribunal cuando en el asunto Burden sostuvo implícitamente el

carácter sexual del matrimonio. De ser así, no solo no habría

desconexión entre matrimonio y reproducción, sino que cabría

replantearse el sentido de la equiparación entre matrimonios y uniones

civiles homosexuales, así como la extensión del matrimonio a personas

del mismo sexo. Al ser dichas uniones o matrimonios natural y

estructuralmente incapaces de contribuir al relevo generacional, pese al

contenido sexual de la relación a la que dan lugar, no se ve cómo habrían

de contribuir a la consecución de ese fin legítimo sobre el que los

120

Estados asentarían las diferencias de trato y con base en el cual el TEDH

negaría la existencia de discriminación”106

Como podemos verificar de la posición de esta resolución relacionada con las

consideraciones netamente fiscales, el objetivo de las hermanas Burden no era la

vida en común que ya la poseía sino obtener beneficios fiscales como las parejas

homosexuales. En ese sentido, la cita a la resolución es necesaria para entender

un tema fundamental a nivel mundial en materia tributaria:

El Ius Positivismo es la corriente que regula el ordenamiento tributario, lo cual como

lo estableciéramos es vital para que el Estado a través de su gobierno de turno

realice actos en contra de los contribuyentes y vulnere su derecho a la propiedad,

aplicando confiscatoriedad.

Por ello, en el tratamiento de los créditos participativos en la operación acordeón

debe necesariamente ser regulada en la Ley del Impuesto a la Renta, así como los

beneficios fiscales por su condición, con el propósito que no se violen derechos

tributarios fundamentales como el principio de igualdad que lleva inmerso el de

capacidad contributiva, generalidad, capacidad económica y no confiscatoriedad y

el principio al Debido Proceso.

106 NANCLARES VALLE, Javier. La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del

matrimonio entre personas del mismo sexo. España: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 2014. Visto

en: http://www.unav.edu/matrimonioyfamilia/observatorio/uploads/32004_Nanclares_RCDI2014_Posic

ion.pdf

121

CONCLUSIONES 1. La Operación Acordeón como estrategia jurídico-financiera debe ser realizada

como ultima ratio, sólo en el caso que los socios decidan continuar con las

actividades y constituya la única forma de salvataje empresarial por cuanto la

sociedad se encuentra en una quiebra técnica o suspensión de pagos.

2. La generación de capital en la Operación Acordeón puede realizarse a través de

aportes de los socios o por créditos participativos a través de terceros, lo cual

implica efectos fiscales de distinta naturaleza por la fuente del financiamiento.

3. Los créditos participativos constituyen una fuente de capital que no tiene una

regulación uniforme a nivel mundial, por lo que se puede considerar como un

contrato híbrido de financiación.

4. Los créditos participativos pueden ser realizados por cualquier persona con

capacidad jurídica, cuando tiene la calidad de prestamista y cuando se trata del

prestatario debe ser una persona jurídica de carácter mercantil.

5. En los créditos participativos, al tratarse de obligaciones de dar, no existe ningún

impedimento para que se produzca la condonación del crédito o la capitalización

del crédito entre el prestamista y el prestatario y de realizarse entre empresas

vinculadas, solo se produce una traslación patrimonial y en ese sentido el

patrimonio contable del grupo sigue siendo exactamente el mismo después de

efectuada la operación, en consecuencia, no generará implicancias fiscales, no hay

renta que gravar.

6. En el caso que los créditos participativos producidos entre empresas vinculadas

parcialmente, supere la participación de la dominante sobre la dominada, y se

produce una condonación, esta solo será efectiva por el porcentaje que compete a

su participación considerándose el exceso del crédito una donación la cual si

genera una renta que gravar.

7. El tratamiento tributario de los créditos participativos que se generan de una fuente

extranjera, debe considerar un ordenamiento tributario internacional, en el caso que

no existan normas tributarias con el país de la fuente extranjera y como

consecuencia en este caso podría establecerse el test de ponderación a través de

la fórmula del peso, hasta que se produzca por imperio del iuspositivismo tributario

122

la regulación de este tipo de figura jurídica, con la finalidad de no vulnerarse el

principio de igual y del debido proceso.

8. El tratamiento tributario de los créditos participativos entre sociedades domiciliadas

en nuestro país, debe considerar el factor de la capacidad económica al momento

de establecer el pago de las rentas pasivas brindándole beneficios tributarios con

relación a las rentas pasivas señaladas en la Ley del Impuesto a la Renta, ello en

aras de no violar los principios de igualdad y debido proceso.

123

RECOMENDACIONES 1. Las transacciones empresariales superan en varias ocasiones las

disposiciones legales sean dentro o fuera del país. Por ello, es imperativo que

el Derecho se adecue a la realidad de estos cambios económicos, regulándolas

de manera acertada, no usando una técnica detallista por cuando en materia

empresarial las posibilidades de proyectos de inversión son impredecibles, sino

con una legislación estandarizada que permita no sólo regular la Operación

Acordeón sino otras posibles formas de salvataje empresarial que se creen en

el futuro. Por ello, es necesario modificar tanto la legislación societaria como

tributaria incluyendo esta figura bajo términos generales.

2. Existiendo un tratamiento disímil en los créditos participativos, es necesario

realizar una modificación a la Ley del Impuesto a la Renta en el apartado de

rentas pasivas, para evitar problemas de afectación que puedan perjudicar a

las personas que intervienen en este tipo de contratos.

3. De producirse en un futuro la regulación de la operación acordeón y de los

créditos participativos, es necesario para evitar abusos de los socios

mayoritarios frente a los minoritarios, planteando esta figura con el único objeto

de eliminarlos, es decir a través de un squeeze out, que se verifica la quiebra

técnica o la suspensión de pagos a través de una auditoria externa para

cumplida esta, se proceda a realizarse. Esta auditoría en realidad no sólo

debería estar enfocada a la Operación Acordeón sino también cuando se

realicen otras figuras de salvataje que en planteen los socios.

4. Como en España que se promueve la utilización de créditos participativos a

través de entidades públicas, en el Perú debería impulsarse como existía en un

pasado las Bancas de Fomento en el sector comercial e industrial para servir

de sostén a las empresas nacionales, incluyendo en un futuro la posibilidad que

estas instituciones puedan otorgar créditos participativos no sólo para

operaciones acordeón u otras formas de salvataje comercial sino también para

cualquier proyecto empresarial de las empresas peruanas, con un due diligence

o debida diligencia para el financiamiento.

124

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