CET
Revista Electrónica
Año 10 / Número 20 / 2016
LOS CRÉDITOS
PARTICIPATIVOS EN LA OPERACIÓN ACORDEÓN.
ENRIQUE ANDREI VIGIL
OLIVEROS
CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS
Universidad de San Martín de Porres
Facultad de Derecho
FACULTAD DE DERECHO
SECCION DE POSTGRADO
LOS CRÉDITOS PARTICIPATIVOS EN LA OPERACIÓN
ACORDEÓN.
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO ACADEMICO DE MAESTRO
PRESENTADA POR: ENRIQUE
ANDREI VIGIL OLIVEROS
LIMA - PERÚ
2016
II
LOS CRÉDITOS PARTICIPATIVOS EN LA OPERACIÓN ACORDEÓN.
3
ASESOR:
Dr. Bohlvin Michael Zavaleta Álvarez
4
Dedicada a mi amada Karina y mis
adoradas Valeria y Luciana.
5
Agradecimiento a mis padres
Carlos y Nila.
6
INDICE TÍTULO …………………………………………………………………………… II
ASESOR…………………………………………………………………………… III
DEDICATORIA …………………………………………………………………… IV
AGRADECIMIENTO……………………………………………………………… V
ÍNDICE ……………………………………………………………………………. VI
RESUMEN ………………………………………………………………………. XIV
ABSTRACT ………………………………………………………………………. XV
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………… XVI
CAPITULO I Operación Acordeón……………………………………. 1
1.1. Capital Social……………………………………………………………… 1 1.2. La Reducción de Capital Social…………………………………………. 1
1.2.1. Aspecto Societario………………………………………………. 2
1.2.2. Aspecto Tributario………………………………………………… 9
1.3. El Aumento de Capital…………………………………………………… 21
1.3.1. Aspecto Societario………………………………………………. 21
1.3.2. Aspecto Tributario………………………………………………… 31
1.3.2.1. Concordancia normativa para los efectos
tributarios en los aportes a las sociedades…………………… 36
1.4. Concepto de Operación Acordeón ………………………………………. 38
1.4.1. Causas de la Operación Acordeón ………………………………. 40
1.4.2. Requisitos de validez de la Operación Acordeón ………………. 42
1.4.3. Etapas de la Operación Acordeón ………………………………. 44
1.4.4. Formalización de la Operación Acordeón ………………………. 45 CAPITULO II Los Créditos Participativos ……………………………. 48
2.1. Concepto …………………………………………………………………… 48
2.2 Antecedentes ………………………………………………………………. 49
2.2.1. Estados Unidos ……………………………………………………. 49
2.2.2. Francia ……………………………………………………………. 49
2.2.3. España ……………………………………………………………. 50
2.2.4. Italia ………………………………………………………………... 51
2.3 Características ……………………………………………………………. 52
2.4 Naturaleza de los Créditos Participativos………………………………. 54
2.5. Requisitos y Condiciones ………………………………………………… 58
2.6. Créditos Participativos en la Operación Acordeón………………………. 60
2.6.1. Caso SUAVITAS S.A. ……………………………………………… 64
CAPITULO III Tratamiento Tributario de los Créditos
Participativos……………………………………………… 68 3.1. Consideraciones Generales………………………………………………. 68
3.2. Regulación de los préstamos participativos en la Ley del
Impuesto a la Renta: ………………………………………………………. 68
3.2.1. Tratamiento tributario de los créditos participativos
en la legislación comparada……………………………………….. 73
3.2.1.1. Estados Unidos de Norteamérica …………………………… 74
3.2.1.2. Francia…………………………………………………………… 74
3.2.1.3. Italia: ……………………………………………………………. 74
VII
3.2.1.4. España…………………………………………………………… 74
3.2.2. Tratamiento tributario de los créditos participativos
en la legislación española ………………………………………… 75
3.2.2.1 Evolución histórica……………………………………………… 75
3.2.2.2. Tratamiento de los créditos participativos en
la actualidad……………………………………………………. 82
3.2.3. Tratamiento de los créditos participativos en el Perú …………. 93
3.3. Principios Tributarios Constitucionales…………………………………… 96
3.3.1. Principio de Legalidad y reserva de la Ley Tributaria ………….. 97
3.3.2. Principio de Igualdad ………………………………………………. 98
3.3.3. Principio de respeto a los derechos fundamentales……………. 99
3.3.4. Principio de interdicción de confiscatoriedad……………………. 101.
3.3.5. Principio de capacidad contributiva ………………………………. 102
3.3.6. Principio de generalidad …………………………………………… 102
3.4. Normatividad específica para la regulación de los Créditos
Participativos………………………………………………………………… 103
3.5.
Formula del Peso……………………………………………………………
104
3.6.
Tratamiento diferenciado para los créditos participativos
dependiendo de la fuente………………………………………………….
109
CONCLUSIONES ………………………………………………………………… 121
RECOMENDACIONES…………………………………………………………...
123
BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………....…..
124
VIII
IX
X
XI
XII
XIII
1414
RESUMEN
La presente tesis tiene como fundamento la necesidad de realizar un tratamiento
adecuado de los créditos participativos en la operación acordeón con la finalidad
de no generar una vulneración a los principios constitucionales de igual y del Debido
Proceso. En la actualidad el tratamiento no regulado de los créditos participativos
podría generar excesos por parte del Estado con su poder de recaudación para
generar el gasto público que se traducirían en perjuicios a las sociedades peruanas
por aplicar un proceso no acorde a la realidad económica que se plasma con esta
figura.
Para ello se lleva a cabo un estudio desde la Constitución y los principios tributarios
concordantes con la Ley General de Sociedades, la Ley del Impuesto a la Renta y
demás normas tributarias interrelacionando los dispositivos legales con el
tratamiento internacional al tema. Este estudio tiene una naturaleza comparatista
por cuanto no existe legislación nacional sobre los dos tópicos de la presente tesis,
tanto la Operación Acordeón como los créditos participativos. El estudio de estas
figuras desde la índole societaria y tributaria contempla no sólo la doctrina sino la
jurisprudencia aplicada y los criterios que han adoptado los tribunales para la
solución de controversias, con la finalidad de verificar si se han adoptado medidas
coherentes que han permitido la no vulneración de los principios de igualdad y
debido proceso en esta forma de financiación que utilizan las sociedades.
1515
ABSTRACT
A This thesis has as its foundation the need for adequate treatment of participating
loans in the accordion operation in order not to generate an infringement to the
constitutional principles of equal and Due Process. Currently the unregulated
participatory credits treatment could generate excesses by the state with its power
collection to generate public spending that would result in damage to the Peruvian
companies to implement a process not according to the economic reality that is
reflected with this figure.
To this end, a study carried out since the Constitution and tax principles consistent
with the “LGS”, the “LIR” and other tax rules interrelating the legal provisions with
international treatment to the subject. This study has a comparative nature as there
is no national legislation on the two topics of this thesis, both Operation Accordion
as participatory credits. The study of these figures from the corporate and tax nature
includes not only the doctrine but applied case law and the criteria to be adopted by
the courts for settling disputes, in order to verify whether there have been consistent
measures that have allowed no infringement of the principles of equality and due
process in this form of financing used by companies.
1616
INTRODUCCIÓN.
El estudio del tratamiento de los créditos participativos en la Operación
Acordeón es un tema inédito para nuestro país y sobretodo no posee una
regulación uniforme en el mundo.
En ese sentido, es importante verificar porque se dan estos supuestos que
posiblemente obedezcan a un orden económico que traspasa el ordenamiento
jurídico por la velocidad en las transacciones empresariales.
El tratamiento que se da a los créditos participativos en el Perú es dubitativo
por no tener normas explicitas para las mismas, es un tema inédito y poco difundido
sin embargo muy utilizado por las sociedades que podría verse afectadas por la
falta de regulación y la posible confusión de esta figura con los créditos regulados
que las afectarían económicamente.
Por ello, el objetivo fundamental de la investigación es contemplar un sistema
jurídico que permita un tratamiento tributario justo para las sociedades mercantiles
por cuanto en la actualidad sin una regulación expresa podría verse vulnerados el
principio de igualdad y debido proceso.
En este orden de ideas, la investigación ha sido realizada utilizando una
descripción y evolución doctrinaria, legislativa y jurisprudencial sobre la operación
acordeón y el tratamiento de los créditos participativos tanto a nivel nacional como
internacional para verificar si existe información sobre la relación de los créditos
participativos con los principios de igualdad y debido proceso.
Para lograr este objetivo la tesis se desarrolla considerando tres temas
fundamentales propuestos en tres capítulos: en el capítulo primero se describe la
operación acordeón como figura jurídico financiera utilizada en la actualidad para
salvar empresas de la salidas del mercado, en el capítulo segundo se estudia los
créditos participativos desde el aspecto doctrinario, en la legislación y en la
jurisprudencia y en el capítulo tercero el tratamiento tributario de los créditos
participativos considerándolos en los supuestos que se empleen en la Operación
Acordeón.
XVII
Los temas tratados por ser una información poco difundida e inédita en
nuestro país, los capítulos descritos son estudiados desde la perspectiva
internacional especialmente España donde se ha desarrollado con mayor grado
tanto la Operación Acordeón como los créditos participativos.
Finalmente, la investigación plantea conclusiones y recomendaciones para
un tratamiento adecuado de los créditos participativos en nuestra legislación
salvaguardando los principios de igualdad y debido proceso.
1
CAPITULO I Operación Acordeón
Las empresas, en situaciones de crisis, siempre han tratado de encontrar
alguna fórmula para revertir los efectos de la inestabilidad económica, en ese
contexto, pueden adoptar medidas, estrategias y planes de restructuración
patrimonial, así pues, la operación acordeón se presenta como una solución que
permite equilibrar los desbalances patrimoniales de una sociedad.
A fin de brindar un marco contextual al tema que trataremos en el presente capitulo,
consideramos que, es menester abordar algunos conceptos, tales como, el capital
social, reducción y aumento de capital social, para llegar posteriormente a
determinadas conclusiones.
1.1. Capital Social
El capital social es una premisa que debemos definir para comprender
algunas operaciones complejas que desarrollaremos más adelante.
En ese sentido, Fernando Sánchez1 dice al respecto: "Históricamente el capital
social es sinónimo de patrimonio líquido y la palabra acción empieza a presentarse
como parte alícuota del patrimonio líquido, de manera que comprende no solo la
cuantía de la aportación y el nombre de la persona que se compromete a realizarla,
sino además la participación de cada accionista en el patrimonio neto". (SÁNCHEZ
CALERO, 1994)
1 SÁNCHEZ CALERO, Fernando. "La división del capital en acciones". En "Derecho de Sociedades
Anónimas. Capital y Acciones", Volumen 1. Madrid: Editorial Civitas SA. 1994.
2
Definimos al capital social como el aporte en bienes dinerarios o no dinerarios, que
realizan los socios en favor de la persona jurídica que integran, por el cual
adquieren acciones, y, sirve para desarrollar las actividades propias del negocio o
como un componente que garantiza las deudas frente a los acreedores. Dicho de
otro modo, es un elemento fundamental que configura a la sociedad de capitales.
1.2. La Reducción de Capital Social
En situaciones de crisis, algunas empresas emplean mecanismos para
recuperar el equilibrio patrimonial entre el capital social y las perdidas, con la
finalidad de no incurrir en una causal de disolución, así pues, convenientemente
reducen su capital para asegurar su subsistencia en el mercado.
En otros casos, puede que la empresa no se encuentre en una situación crítica, sin
embargo, pueden optar, favorablemente, por reducir un porcentaje del capital
social, el cual puede ser repartido entre sus socios en forma proporcional, o, se
puede invertir en algún proyecto relacionado con el objeto social.
En esta sección, analizaremos el aspecto societario y tributario de la reducción de
capital social.
1.2.1. Aspecto Societario
La reducción de capital2, como estrategia jurídico-financiera que utilizan las
empresas al disminuir su capital, obedece no solamente para cumplir obligaciones
sino también es utilizada para realizar proyectos de inversión; ello se da cuando el
capital social es excesivo para la actividad económica que está realizando la
empresa. A manera de ejemplo podemos señalar una empresa que tiene un capital
social de un millón de nuevos soles que fueron aportados a través de bienes
inmuebles, bienes muebles y dinero en efectivo. En ese sentido puede darse el
caso que para el cumplimiento de su objeto social solo se requiera una parte del
2 “En la reducción de capital real o efectiva se produce una disminución del patrimonio neto que afecta la cifra
capital, ya sea mediante la devolución de aportes o la condonación de dividendos pasivos”. URÍA, Rodrigo,
MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA: Javier. “Curso de Derecho Mercantil”. Navarra:
Aranzadi. 2006
3
capital y esta empresa desea realizar un proyecto de inversión, para lo cual no sería
necesario que solicite un crédito, sino que reduzca su capital y con dicha liquidez
realice el proyecto de inversión.
En consecuencia, una reducción de capital3 no solo se da en la actualidad para
cumplir créditos impagos sino también para que las empresas puedan realizar
nuevos proyectos que les permitan diversificar sus productos o servicios y penetrar
nuevos mercados.
En este escenario, algunos autores consideran que: “El capital social constituye una
suerte de garantía frente a terceros por las obligaciones que asume la sociedad, ya
que, a través de la información del capital social, los terceros pueden conocer que
al menos la sociedad cuenta con un patrimonio por un valor cercano al capital, por
lo menos. Aunque en la práctica esta proporción no es tan precisa, pues el
patrimonio de la sociedad puede sufrir constantes variaciones y no se reflejan estos
efectos en el capital social con la frecuencia necesaria”. En ese sentido agregan
que: “De manera inversa a lo que ocurre con el aumento de capital, la reducción de
capital tiene por efecto la eliminación de una determinada cantidad de acciones o
la reducción del valor nominal. También podría darse una combinación de ambos
efectos”. (NORTHCOTE SANDOVAL, GARCIA QUISPE, & TAMBINI AVILA, 2012)4.
Nuestro ordenamiento jurídico societario no define la reducción del capital, si bien
se realiza un análisis indicando las razones por las cuales se produce la reducción
de capital, la formalidad para proceder a realizar la reducción de capital y el derecho
de oposición que tienen los acreedores para no permitir esta operación societaria
porque puede afectar su derecho de acreencia al poner en peligro los bienes que
garantizan sus créditos.
El artículo 215 de la Ley General de Sociedades5 indica que el órgano competente,
para realizar la reducción de capital, es la Junta General de Accionistas, y que el
acuerdo adoptado por junta general debe constar en Escritura Pública y se debe
inscribir en los Registros Públicos para que tenga validez.
3 “La reducción de capital obedece principalmente al objetivo de cumplir los créditos impagos o porque
posiblemente el capital social sea según los socios excesivo para las actividades que realiza la corporación” 4 NORTHCOTE SANDOVAL, Cristhian, GARCIA QUISPE, José Luis y TAMBINI AVILA, Mónica:
“Manual Práctico de la Ley General de Sociedades”. Págs. 210 – 211. Lima: Instituto Pacifico S.A.C. 2012. 5 Articulo 215.- La reducción del capital se acuerda por junta general, cumpliendo los requisitos establecidos
para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.
4
Analizando las clases de reducción de capital, aludidas en el artículo 216 de la LGS6
consideramos de fundamental importancia para nuestra investigación, detenernos
en las modalidades de reducción de capital 3, 4 y 5, de referido artículo, las cuales
son:
3. La condonación de dividendos pasivos.
4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto
disminuidos por consecuencia de pérdidas.
5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del
capital.
En lo que se refiere al punto tercero, es importante señalar el concepto de
dividendos, en ese sentido, “el dividendo” es la parte del beneficio de una empresa
que se reparte entre todos los accionistas de una sociedad. El monto a repartir debe
ser aprobado por la Junta General de Accionistas de la sociedad, a propuesta del
órgano de administración. Por consiguiente, los dividendos son parte de las
utilidades que se destinan para ser distribuidas entre los socios o accionistas de
una empresa, después de atender las reservas legales, estatutarias y voluntarias,
y, el pago de impuestos.
Estos dividendos pueden ser de dos clases, dividendos pasivos y dividendos
activos. En relación a los dividendos pasivos, son la parte del capital social que los
accionistas han suscrito, pero su pago todavía se encuentra pendiente. Los
dividendos activos por su parte son los beneficios obtenidos por las sociedades y
que serán repartidos entre sus socios.
En cuanto al tema que nos concierne la reducción de capital se produce cuando se
condonan los dividendos pasivos, es decir los socios no deben cumplir con pagar
el integro de sus aportes en la constitución de la sociedad, claro está que al
6 Articulo 216.- La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidas o la disminución del
valor nominal de ellas. Se realiza mediante: 1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado;
2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;
3. La condonación de dividendos pasivos; 4. El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia
de pérdidas; u, 5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.
5
referirnos a pagar se trata de cumplir con la obligación de la entrega total de aportes
dinerarios o dinerarios fijados en el estatuto de la sociedad. Recordemos que en el
caso de nuestro ordenamiento jurídico solo se exige que el capital social al
momento de constituir una sociedad sea íntegramente suscrito, pero se permite que
se cumpla con pagar la cuarta parte del mismo, salvo en las sociedades civiles
donde se exige la suscripción y pago al ciento por ciento.
En este orden de ideas, los dividendos pasivos resultan del no cumplimiento de los
aportes del socio y el artículo 216 de la Ley General de Sociedades permite que la
sociedad condone estos dividendos, es decir se extingue la obligación del aporte
por perdón de la sociedad y en ese sentido al no existir un nuevo ingreso de aporte
que equipararían el capital social suscrito la sociedad deberá reducir el capital hasta
el valor real de las aportaciones.
En lo concerniente al punto cuarto sobre la modalidad reducción de capital por
pérdidas, se da cuando no se condice el capital social establecido en los estatutos
y el patrimonio neto real, es decir existe una discrepancia de carácter nominal que
debe ser ajustada para que se reestablezca el equilibrio entre ambos. Esta causal
es conocida en la doctrina como el SINCERAMIENTO.
El sinceramiento del capital social, se refiere a la información que damos a conocer
a los acreedores, en ese sentido existe un vínculo entre capital social y patrimonio
neto, el cual debe ser ajustado a la realidad registral, a efectos de brindarle
exactitud al Registro con información actual y cierta; al respecto Hernando Montoya
Alberti señala lo siguiente: “...La ley admite expresamente que esta causa de
liquidación pueda ser eliminada cuando se produzca un aumento o una reducción
de capital, que refleje la verdadera dimensión del capital social, es decir, en este
último caso, deducir las pérdidas del capital social, de forma tal que el capital social
que aparezca ante terceros sea el que verdaderamente cuenta la sociedad.”7
En lo referente al punto 5 en mención, la LGS ha dejado plena libertad para que los
accionistas establezcan una modalidad de reducción de capital particular.
Podríamos incluir el caso que los socios decidan reducir el capital social por cuanto
es excesivo para el funcionamiento de la empresa. Por ejemplo, una sociedad
destinada a la panificación y pastelería al constituir la empresa realiza un aporte de
7 MONTOYA ALBERTI, Hernando. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003.
6
cinco millones de soles, entre aportes dinerarios y no dinerarios. A los dos años, su
línea de producción solo abarca dos millones de soles, en consecuencia, tiene un
capital social inerte de tres millones de soles. Como va el negocio, no existen
expectativas de crecimiento vertiginoso a través de sucursales u otras
dependencias y decide realizar una reducción de capital. Aquí cabe la siguiente
pregunta ¿no debería escindir ese bloque patrimonial sobrante? La respuesta sería
depende por cuanto los socios son los únicos que deciden que realizar con el
patrimonio sobrante. Pueden decidir reducir el capital social de la sociedad y
repartirse dicho capital entre todos los socios proporcional a sus aportes, no como
dividendos porque no provienen de utilidades sino como devolución de aportes o
podrían optar por invertir el capital excesivo en otras actividades a través de un
nuevo proyecto de inversión o por una escisión o talvez por la constitución de una
nueva sociedad.
Como vemos, el panorama para la reducción de capital social, no siempre debe ser
visto como una estrategia jurídica –financiera que se produce necesariamente
cuando la sociedad está en crisis por perdidas sino también como una estrategia
jurídica –financiera que detecta y aprovecha parte del capital que se encuentra
inerte para una posible inversión dentro o fuera de la propia empresa.
Existe también una figura mixta y es una práctica muy utilizada en nuestro país
como a nivel mundial. Se da cuando la empresa se encuentra con pérdidas, pero
tienen proyectos de inversión, para ello primero cumple con reducir el capital,
cumplir con sus obligaciones para posteriormente aumentar el capital con nuevos
aportes. Estos nuevos aportes pueden derivar de los propios socios o de terceros
que desean invertir, en este último caso podríamos estar frente a créditos
participativos los cuales serán objeto de estudio en el capítulo segundo de la
presente investigación.
Al constituirse la sociedad, se forma el capital social, como consecuencia del aporte
de bienes que realizan los socios. La modificación del capital social puede
efectuarse por distintos motivos teniendo en consideración la situación patrimonial
de la empresa, siendo el órgano competente para realizar esta operación, la Junta
General de Accionistas. En lo concerniente a los requisitos y formalidades del
acuerdo adoptado, sobre reducción de capital, en la Junta General de Accionistas,
7
estos son mencionados en el artículo 217 de la LGS8, el cual señala que, en el
referido acuerdo debe constar expresamente la cifra en que se reduce el capital
social, la modalidad, el procedimiento mediante el cual se realiza y señala la
obligación de publicar referido acuerdo tres veces con intervalos de cinco días.
Asimismo, la reducción afectará a todos los socios en forma proporcional sin
modificar el porcentaje accionario, no obstante, puede acordarse una afectación
distinta, pero debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con
derecho a voto.
Con relación al plazo de ejecución del acuerdo de reducción de capital social, en el
artículo 218 de la LGS9, precisa como primer supuesto que, en una situación de
emergencia, como lo es el desequilibrio entre el capital y el patrimonio neto, el
acuerdo de reducción se ejecutará inmediatamente, debido a que su finalidad es
restablecer el equilibrio económico de la empresa.
Otro supuesto se presenta cuando la reducción de capital implique la devolución de
los aportes, o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad
adeudada por razón de los aportes, la ejecución del acuerdo adoptado en estos
casos se llevará a cabo 3 días después de realizada la última publicación del
acuerdo de reducción de capital social. Asimismo, si se efectúa antes del plazo
establecido, dicho acto no será oponible a los acreedores y los directores serán
responsables, solidariamente, con la sociedad frente al acreedor que se oponga a
la ejecución del acuerdo de reducción del capital; cabe precisar que el artículo que
los acreedores, generalmente se oponen al acuerdo de reducción de capital debido
8Articulo 217.- El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma
cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a
cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su
porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde
una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto.
El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. 9 Articulo 218.- La reducción podrá ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio
entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas. Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo anterior. Si se efectúa la devolución o condonación señaladas en el párrafo anterior antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición a que se refiere el artículo siguiente.
8
a un crédito que no ha sido debidamente garantizado o cuando la disminución de
capital pone en riesgo el cumplimiento futuro de referida obligación.
El derecho que tiene el acreedor a oponerse a la reducción de capital social, se
encuentra regulado en el artículo 219 de la LGS10, el cual precisa que, el acreedor
que mantiene un crédito, que no se encuentra convenientemente garantizado, con
la sociedad, aun cuando esté sujeto a condición y plazo, si se ve afectado por la
reducción de capital social, se encuentra facultado para oponerse a tal acuerdo, vía
proceso sumarísimo, sin embargo, podría darse el caso en el cual, una entidad
financiera sujeta a la SBS constituya fianza solidaria a favor de la sociedad
obligada, y así garantizar el cumplimiento del crédito, lo que produciría la certeza
del cumplimiento futuro frente al acreedor, y ya no sería viable la oposición a la
reducción de capital.
Con relación al carácter obligatorio de la reducción del capital social, el artículo 220
de la LGS11 establece que, cuando las perdidas hayan disminuido al capital social
en mas del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haberlas
superado, es obligatorio que se reduzca el capital social. Sin embargo, hay
situaciones excepcionales, en las que, a pesar de las perdidas significativas, no se
lleve a cabo la reducción de capital; como es el caso de una sociead que cuenta
con reservas legales o de libre disposición; o el caso de los accionistas que efectuan
nuevos aportes o que asumen las perdidas hasta superar la situación de desmedro
patrimonial.
10 Articulo 219.- El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene
derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra
adecuadamente garantizado.
El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación
de los avisos a que se refiere el artículo 217. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más
acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición.
La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la
sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar
correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor
que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria
a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda
y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento. 11 Articulo 220.- La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el
capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas
asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.
9
1.2.2. Aspecto Tributario
La reducción de capital conlleva como dijimos según la Ley General de
Sociedades cambios sustanciales en su composición que afectan no sólo el capital
social propiamente dicho sino también el patrimonio neto de la misma. Por ello,
citando nuevamente el artículo 216 numeral tercero de la ley en mención, debemos
analizar cuál es la naturaleza tributaria de los dividendos que generan una
reducción de capital hasta por el importe de las utilidades, excedentes de
revaluación, ajustes por reexpresión, primas y/o reservas de libre disposición.
En primer lugar, antes de referirnos al efecto tributario propiamente dicho en la
reducción de capital, conviene realizar un análisis del tratamiento de las rentas que
pudiera tener una persona. Para ello, partamos de un ejemplo sencillo, Juan Pablo
es un abogado que tiene su estudio legal dedicado a consultorías empresariales
por ello emite recibos por honorarios profesionales que son considerados renta de
cuarta categoría, además es docente a tiempo parcial en prestigiosas universidades
por lo cual genera renta de quinta categoría. Juan Pablo es muy meticuloso en la
distribución de su tiempo, al punto que es dueño de un negocio de café, el cual le
genera renta de tercera categoría. Además, arrienda uno de sus inmuebles por la
cual obtiene renta de primera categoría y es socio con el 30% de acciones en una
sociedad anónima dedicada a la venta de textiles por lo cual le genera una renta en
segunda categoría cuando obtenga dividendos.
En conclusión, Juan Pablo obtendrá rentas activas y rentas pasivas.
Los dividendos que obtenga son considerados renta pasiva, para ello debemos
analizar el tratamiento de los dividendos desde el enfoque tributario y por ende
debemos señalar al artículo 24-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta12, al
12 TUO de la Ley del Impuesto a la Renta
Artículo 24º-A.- Para los efectos del Impuesto se entiende por dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades: a) Las utilidades que las personas jurídicas a que se refiere el Artículo 14º de la Ley distribuyan entre
sus socios, asociados, titulares, o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, salvo mediante títulos de propia emisión representativos del capital.
b) La distribución del mayor valor atribuido por revaluación de activos, ya sea en efectivo o en especie, salvo en títulos de propia emisión representativos del capital.
c) La reducción de capital, hasta por el importe de las utilidades, excedentes de revaluación, ajustes por reexpresión, primas y/o reservas de libre disposición que: 1. Hubieran sido capitalizadas con anterioridad, salvo que la reducción de capital se destine a cubrir
pérdidas conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades. 2. Existan al momento de adoptar el acuerdo de reducción de capital. Si después de la reducción de
capital dichas utilidades, excedentes de revaluación, ajustes por reexpresión, primas y/o reservas de libre disposición fueran:
10
respecto establece las cantidades económicas que son consideradas dividendos y
otras formas de distribución de utilidades con efectos fiscales. En este punto, es
importante señalar que la ley tributaria realiza un acertado análisis al señalar que
los dividendos son las utilidades que distribuyen las personas jurídicas a sus socios.
Es importante este tema, por cuanto en un ámbito extralegal las sociedades
mercantiles consideran utilidades al monto que perciben los socios, cuando como
dijéramos lo correcto es que la única que recibe utilidades es la persona jurídica y
cuando esas utilidades son repartidas hacia los socios se convierten en dividendos.
Con esta distinción queda claro que las sociedades cuando tributan no realizan un
doble pago por un mismo tributo como erróneamente sostienen algunos
contribuyentes de personas jurídicas, alegando doble imposición económica. En
este caso, la sociedad tributa por las utilidades que obtiene y cuando esas utilidades
se distribuyen a los socios, se convierten en dividendos y el socio tributa por dicho
dividendo. En este caso son dos sujetos: la persona jurídica que tributa por sus
ingresos, es decir utilidades y la persona natural que tributa por sus ingresos, sus
dividendos, porque constituyen una fuente de riqueza.
i) Distribuidas, tal distribución no será considerada como dividendo u otra forma de
distribución de utilidades. ii) Capitalizadas, la posterior reducción que corresponda al importe de la referida capitalización
no será considerada como dividendo u otra forma de distribución de utilidades. d) La diferencia entre el valor nominal de los títulos representativos del capital más las primas
suplementarias, si las hubiere y los importes que perciban los socios, asociados, titulares o personas
que la integran, en la oportunidad en que opere la reducción de capital o la liquidación de la persona
jurídica. e) Las participaciones de utilidades que provengan de partes del fundador, acciones del trabajo y otros
títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en la administración o en la elección
de los administradores o el derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en los
resultados de la entidad emisora. f) Todo crédito hasta el límite de las utilidades y reservas de libre disposición, que las personas jurídicas
que no sean empresas de operaciones múltiples o empresas de arrendamiento financiero, otorguen en
favor de sus socios, asociados, titulares o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o
en especie, con carácter general o particular, cualquiera sea la forma dada a la operación. No es de aplicación la presunción contenida en el párrafo anterior a las operaciones de crédito en favor
de trabajadores de la empresa que sean propietarios únicamente de acciones de inversión g) Toda suma o entrega en especie que resulte renta gravable de la tercera categoría, en tanto signifique
una disposición indirecta de dicha renta no susceptible de posterior control tributario, incluyendo las sumas cargadas a gastos e ingresos no declarados. El Impuesto a aplicarse sobre estas rentas se regula en el artículo 55° de esta Ley.
h) El importe de la remuneración del titular de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, accionista, participacionista y en general del socio o asociado de personas jurídicas, así como de su cónyuge, concubino y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en la parte que exceda al valor de mercado.
11
Sobre las rentas pasivas el Art. 114 de la LIR13, establece que los conceptos
económicos que no son considerados rentas pasivas para la Ley del Impuesto a la
renta. Es importante establecer que toda generación de intereses o ganancias de
capital no constituyen siempre renta pasiva por la condición de los sujetos como
detalla el artículo en referencia. Esta norma se inspira en los principios de
capacidad contributiva concordante con el principio de capacidad económica, que
son principios de rango constitucional que permiten establecer los límites de las
13 Artículo 114º.- Rentas pasivas Para efecto de lo dispuesto en el presente capítulo, se entenderá por rentas pasivas a: 1. Los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades.
No se considerará como rentas pasivas a: a) Los conceptos previstos en los incisos g) y h) del artículo 24º-A de esta ley.
b) Los dividendos y otras formas de distribución de utilidades pagadas por una entidad controlada no domiciliada a otra.
2. Los intereses y demás rentas a que se refiere el inciso a) del artículo 24º de esta ley, salvo que la entidad controlada no domiciliada que las genera sea una entidad bancaria o financiera.
3. Las regalías. 4. Las ganancias de capital provenientes de la enajenación de los derechos a que se refiere el artículo 27º
de esta ley. 5. Las ganancias de capital provenientes de la enajenación de inmuebles, salvo que éstos hubieran sido
utilizados en el desarrollo de una actividad empresarial. 6. Las rentas y ganancias de capital provenientes de la enajenación, redención o rescate de valor es
mobiliarios. 7. Las rentas provenientes del arrendamiento o cesión temporal de inmuebles, salvo que la entidad
controlada no domiciliada se dedique al negocio de bienes raíces. 8. Las rentas provenientes de la cesión de derechos sobre las facultades de usar o disfrutar cualquiera de
los bienes o derechos generadores de las rentas consideradas pasivas de acuerdo con los numerales 1, 2, 3 y/o 7 del presente artículo.
9. Las rentas que las entidades controladas no domiciliadas obtengan como consecuencia de operaciones realizadas con sujetos domiciliados en el país, siempre que: a) éstos y aquéllas sean partes vinculadas, b) tales rentas constituyan gasto deducible para los sujetos domiciliados para la determinación de su
Impuesto en el país, y c) dichas rentas no constituyan renta de fuente peruana, o estén sujetas a la presunción prevista en el
artículo 48º de esta ley, o siendo íntegramente de fuente peruana estén sujetas a una tasa del Impuesto menor al treinta por ciento (30%). Si los ingresos que califican como rentas pasivas son iguales o mayores al ochenta por ciento (80%) del total de los ingresos de la entidad controlada no domiciliada, el total de los ingresos de ésta serán considerados como rentas pasivas. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que:
(i) Todas las rentas obtenidas por una entidad controlada no domiciliada que esté constituida o
establecida, o sea residente o domiciliada en un país o territorio de baja o nula imposición, son
rentas pasivas. (ii) Una entidad controlada no domiciliada constituida, establecida, residente o domiciliada en un
país o territorio de baja o nula imposición, genera, en un ejercicio gravable -de acuerdo con lo
establecido en el segundo párrafo del inciso a) del numeral 1 del artículo 113º de esta ley- una
renta neta pasiva igual al resultado de multiplicar la tasa de interés activa más alta que cobren
las empresas del sistema financiero del referido país o territorio por el valor de adquisición de la
participación o el valor de participación patrimonial, el que resulte mayor, que corresponda a la
participación, directa o indirecta, de los propietarios domiciliados en el país a que se refiere el
primer párrafo del artículo 113º de esta ley. En caso el país o territorio publique oficialmente la
tasa de interés activa promedio de las empresas de su sistema financiero, se utilizará dicha tasa.
12
afectaciones cuando se generan rentas. Estos principios serán analizados en el
capítulo tercero de la presente investigación.
Según la propia Ley del Impuesto a la Renta, se establece una retención definitiva
de 6.8 ello concordante con la Ley Nº 30296 que regirá hasta el año 2016,
incrementándose para los ejercicios 2017 y 2018 a 8.0 llegando a 9.3 en el ejercicio
2019.
No pretendemos con esta investigación analizar los valores acotados por las leyes
pertinente, no es menester de una investigación analizar los aspectos cuantitativos
de una norma, sino más bien, analizar la naturaleza jurídica de las figuras jurídicas,
en ese sentido solo como referencia señalamos el tratamiento actual que se realiza
a los dividendos con el propósito de establecer cuáles son los supuestos por los
cuales la reducción de capital puede tener un tratamiento tributario y no solo de
índole societario.
En ese sentido recordando el caso citado en el aspecto societario por el cual la
reducción de capital obedece a no cumplimiento de obligaciones de la sociedad y
no desprendimiento de un bloque patrimonial a través de la escisión sino a
reducción por existir capital inerte, esa reducción generará un capital que debe ser
distribuido a los socios. En ese sentido, este capital que se distribuirá ¿es
considerado renta pasiva?
Si partimos del hecho societario que dividendo es el producto de la distribución de
la utilidad neta hacia los socios por una determinada actividad, diríamos que
estamos frente a un concepto totalmente distinto al tratarse de venta de activos que
pueden ser muebles o inmuebles.
En el aspecto tributario encontramos que las rentas de segunda categoría son
señaladas por el art. 24 de la LIR14, que trata sobre las rentas de segunda categoría,
14 Artículo 24°.- Son rentas de segunda categoría: a) Los intereses originados en la colocación de capitales, así como los incrementos o reajustes de capital,
cualquiera sea su denominación o forma de pago, tales como los producidos por títulos, cédulas, debentures, bonos, garantías y créditos privilegiados o quirografarios en dinero o en valores.
b) Los intereses, excedentes y cualesquiera otros ingresos que reciban los socios de las cooperativas como retribución por sus capitales aportados, con excepción de los percibidos por socios de cooperativas de trabajo.
c) Las regalías. d) El producto de la cesión definitiva o temporal de derechos de llave, marcas, patentes, regalías o
similares. e) Las rentas vitalicias.
13
enumerando los conceptos económicos. En este dispositivo se señalan las rentas
pasivas es decir aquellas que se obtienen no por el trabajo realizado sino por los
beneficios obtenidos por un capital explotado económicamente en un determinado
tiempo. Resaltan entre las múltiples manifestaciones de rentas, las siguientes: los
intereses, los dividendos y las regalías.
De este análisis del autor La Torre Osterling15, surge
la pregunta que sucede si se reduce el capital social luego de que en el periodo
anterior haya acumulado utilidades y el socio haya tenido dividendos pasivos que
no se han cumplido y han sido condonados por la sociedad.
En este aspecto debemos de realizar un análisis previo, en el primer supuesto
supongamos que la sociedad percibe utilidades, después de cumplir con sus
obligaciones se obtiene la utilidad neta y posteriormente realiza la distribución de
dividendos. En este caso, la sociedad primero retendrá parte de las utilidades para
cubrir el aporte del socio, es decir se trata de un dividendo pasivo si existiese un
excedente entonces procederá a entregárselo al accionista, sobre esa hipótesis, se
generará una renta pasiva.
En el segundo supuesto, la sociedad percibe utilidades, después de cumplir sus
obligaciones se obtiene la utilidad neta y posteriormente no realiza la distribución
de dividendos y decide la acumular las utilidades. En este caso, deberá exigir al
f) Las sumas o derechos recibidos en pago de obligaciones de no hacer, salvo que dichas obligaciones
consistan en no ejercer actividades comprendidas en la tercera, cuarta o quinta categoría, en cuyo caso
las rentas respectivas se incluirán en la categoría correspondiente. g) La diferencia entre el valor actualizado de las primas o cuotas pagadas por los asegurados y las sumas
que los aseguradores entreguen a aquéllos al violen1 cumplirse el plazo estipulado en los contratos
dotales del seguro de vida y los beneficios o participaciones en seguros sobre la vida que obtengan
los asegurados. h) La atribución de utilidades, rentas o ganancias de capital, no comprendidas en el inciso j) del artículo
28° de esta ley, provenientes de fondos de inversión, patrimonios fideicometidos de sociedades
titulizadoras, incluyendo las que resultan de la redención o rescate de valores mobiliarios emitidos en
nombre de los citados fondos o patrimonios, y de fideicomisos bancarios. i) Los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades, con excepción de las sumas a que
se refiere el inciso g) del Artículo 24°-A de la Ley. j) Las ganancias de capital. k) Cualquier ganancia o ingreso que provenga de operaciones realizadas con instrumentos financieros
derivados. l) Las rentas producidas por la enajenación, redención o rescate, según sea el caso, que se realice de
manera habitual, de acciones y participaciones representativas del capital, acciones de inversión, certificados, títulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cédula s hipotecarias, certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores, obligaciones al portador u otros al portador y otros valores mobiliarios.
15 LA TORRE OSTERLING, Gonzalo. “Impuesto sobre los Dividendos”. En: Revista del Instituto Peruano de
Derecho Tributario. 2003. [en línea] http://www.ipdt.org/editor/docs/04_Rev41_GLTO.pdf
14
socio moroso, el pago total de los aportes, ¿se trataría entonces de un dividendo
pasivo? Consideramos que no es correcto, por cuanto los dividendos son productos
de la distribución de utilidades a los socios y al no distribuirse en ese lugar existiría
el compromiso del socio de cumplir con los aportes que se comprometió al constituir
la sociedad y con ello no existiría por ende renta pasiva.
En el tercer supuesto, la sociedad percibe utilidades, después de cumplir sus
obligaciones se obtiene la utilidad neta y posteriormente no realiza la distribución
de dividendos y decide la acumular las utilidades. Al año siguiente vuelve a obtener
utilidades, pero esta vez si las distribuye y decide además condonar los dividendos
pasivos de los socios que aún no han cumplido con el integro de sus aportes.
En este caso, no deberá exigir al socio moroso, el pago total de los aportes por
cuanto ya ha sido condonados y, ¿se trataría entonces de un dividendo pasivo?
Consideramos que en este caso si existiría renta pasiva, por cuanto la distribución
de las utilidades convertidas en dividendos, se han hecho sobre el íntegro de las
acciones suscritas y al condonarse se producirá una reducción de capital, pero será
posterior al pago por dividendos del socio. Es decir, generó renta al ciento por ciento
cuando pagó menos del ciento por ciento, inclusive pudo haber pagado la cuarta
parte que establece la Ley General de Sociedades. Esta figura, en nuestra opinión,
vulnera el derecho de la sociedad, es decir se prefiere el interés particular sobre el
interés social que a la final atenta contra la sociedad, obligándola a una reducción
de capital por beneficiar a uno o más socios.
Sobre el particular es importante citar al Doctor Humberto Medrano16 quien luego
de un análisis exhaustivo llega a las siguientes conclusiones:
“Debido a que, estrictamente, las primas de capital no constituyen renta
de la sociedad, su distribución en efectivo no debería estar gravada con
el impuesto de 4.1%. Tampoco debe haber lugar a dicho tributo si se
reduce el capital de una empresa que ha capitalizado tales primas.
Los créditos entregados a los accionistas cuando configuran distribución
de dividendos o utilidades, sólo deben estar gravados por la parte que
16 MEDRANO CORNEJO, Humberto. “Impuesto a la Renta – Dividendos”. En: Revista del Instituto Peruano
de Derecho Tributario. 2003.
15
les hubiera correspondido en una real distribución de dividendos. El
exceso debe ser tratado como préstamo.
Debe precisarse la fecha en que tiene lugar el "hecho imponible"; es
decir, si la obligación surge al acordar la distribución de dividendos y
utilidades o al efectuarse el pago acordado.
Los dividendos pagados por empresas constituidas fuera del país no
están sujetos al impuesto de 4.1%, sino que deben incorporarse -como
renta neta de fuente extranjera- a la renta neta de fuente peruana de los
perceptores domiciliados”.
Si bien la ponencia del renombrado letrado es del año 2003, por cuanto analiza la
LIR y las tasas por retención definitiva ya actualizadas, es importante citar sus
conclusiones porque nos permite tener la naturaleza jurídico tributaria de los
dividendos sean de empresas domiciliadas o no domiciliadas, en ese orden de
ideas podemos ver en primer lugar que existe una distinción entre dividendos y
primas de capital, nos referimos a la distinción de carácter tributario por cuanto no
pueden ser pasivas estas últimas de impuesto como si se tratasen de dividendos ni
tampoco puede considerarse gravar a las primas de capital cuando se reduce el
capital social.
El autor en referencia también hace la diferenciación entre créditos entregados a
los accionistas y dividendos. Ello porque se pretende gravar los créditos entregados
como dividendos y ello solo sería posible si el crédito es mayor a los dividendos
percibidos.
Otro punto importante para el Dr. Medrano es cuando se genera el hecho imponible:
en la fecha que se acuerda la distribución de dividendos y utilidades o en la fecha
que se efectúa el pago acordado. Nosotros consideramos que debería aplicarse al
momento de efectuarse el pago acordado, por cuanto podría darse el caso de una
externalidad negativa que produzca el no pago de los dividendos a los accionistas.
Por último, los dividendos obtenidos por empresas extranjeras, deben generar un
pago no como dividendos obtenidos por empresas nacionales, sino su naturaleza
según el autor es considerada como rentas de fuente extranjera.
Nosotros opinamos que, si bien las personas naturales domiciliadas en el Perú
reciben dividendos como consecuencia del reparto de utilidades de una empresa y
16
por ello deben pagar un tributo, no debería existir distinción si dichas personas son
también socias en empresas no domiciliadas en el Perú, porque también el retorno
de los dividendos a nuestro país, no es producto de otra actividad sino del reparto
de utilidades y deberían gravarse con igual porcentaje.
En este extremo, es preciso señalar el artículo 24° -B de la LIR17, menciona que la
fijación del impuesto, cuando se trate de dividendos u otras formas de distribución
de utilidades y se realiza por especies y no por efectivo, deben calcularse de
acuerdo al valor del mercado del bien dado no calculado a la fecha del acuerdo de
la distribución que señalen los socios sino cuando la distribución se hace efectiva.
Ella por salvaguardar la capacidad contributiva de los socios por cuanto los bienes
sufren depreciación en el tiempo.
En el caso de personas jurídicas señala el artículo en referencia que en el supuesto
que reciban dividendos u otras formas de distribución de utilidades no serán
contabilizadas como ingresos para la fijación de su renta imponible. En suma,
constituyen ingresos autónomos, en el sentido que la fijación de la renta imponible
se debe realizar con las rentas activas y ellos provienen de rentas pasivas
generadas de otras personas jurídicas.
Este artículo concordante con el artículo 73-A de la LIR18 refiere que la retención
que se efectué por distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución
17 Artículo 24-B: Para los efectos de la aplicación del impuesto, los dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades en especie se computarán por el valor de mercado que corresponda atribuir a los
bienes a la fecha de su distribución.
Las personas jurídicas que perciban dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades de otras personas jurídicas, no las computarán para la determinación de su renta imponible. Los dividendos y otras formas de distribución de utilidades estarán sujetos a las retenciones previstas en los Artículos 73º-A y 76º, en los casos y forma que en los aludidos artículos se determina”. 18 Artículo 73-A.- Las personas jurídicas comprendidas en el artículo 14° que acuerden la distribución de dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, retendrán el 4.1% de las mismas, excepto cuando la distribución se efectúe a favor de personas jurídicas domiciliadas”. Dicha retención se efectuará aplicando las tasas establecidas en el último párrafo del artículo 52°-A de la Ley.
Las redistribuciones sucesivas que se efectúen no estarán sujetas a retención, salvo que se realicen a favor de
personas no domiciliadas en el país o a favor de las personas naturales, sucesiones ind ivisas o sociedades
conyugales que optaron por tributar como tales, domiciliadas en el país. La obligación de retener también se aplica a las sociedades administradoras de los fondos de inversión, a los fiduciarios de fidecomisos bancarios y a las sociedades titulizadoras de patrimonios fideicometidos, respecto
de las utilidades que distribuyan y que provengan de dividendos u otras formas de distribución de utilidades,
obtenidos por los fondos de inversión, fideicomisos bancarios y patrimonios fideicometidos de sociedades
titulizadoras.
La obligación de retener el impuesto se mantiene en el caso de dividendos o cualquier otra forma de distribución
de utilidades que se acuerden a favor del Banco Depositario de ADR’s (American Depositary Receipts) y
GDR’s (Global Depositary Receipts). Cuando la persona jurídica acuerde la distribución de utilidades en
17
de utilidades se producirá siempre y cuando se realice en territorio nacional, es
decir cuando se trata de sociedades domiciliadas. El porcentaje de 4.1 ha sufrido
variación conforme lo señaláramos con la Ley Nº 30296.
En este contexto el artículo 76º de la LIR19, prescribe que, los pagos de los
impuestos por las rentas deben efectuarse dentro del plazo en el caso de
sociedades no domiciliadas pero declaradas como renta de fuente peruana.
especie, el pago del seis coma ocho por ciento (6,8%), del ocho por ciento (8,0%) o nueve coma tres por ciento
(9,3%) según corresponda deberá ser efectuado por ella y reembolsado por el beneficiario de la distribución.
El monto retenido o los pagos efectuados constituirán pagos definitivos del Impuesto a la Renta de los
beneficiarios, cuando estos sean personas naturales o sucesiones indivisas domiciliadas en el Perú. Esta retención deberá abonarse al fisco dentro de los plazos previstos por el Código Tributario para las
obligaciones de periodicidad mensual”. 19 Articulo 76.- Las personas o entidades que paguen o acrediten a beneficiarios no domiciliados rentas de
fuente peruana de cualquier naturaleza, deberán retener y abonar al fisco con carácter definitivo dentro de los
plazos previstos por el Código Tributario para las obligaciones de periodicidad mensual, los impuestos a que
se refieren los artículos 54° y 56° de esta ley, según sea el caso. Si quien paga o acredita tales rentas es una
Institución de Compensación y Liquidación de Valores o quien ejerza funciones similares constituidas en el
país, se tendrá en cuenta lo siguiente: a) La retención por concepto de intereses se efectuará en todos los casos con la tasa de cuatro coma noventa
y nueve por ciento (4,99%), quedando a cargo del sujeto no domiciliado el pago del mayor Impuesto que resulte de la aplicación a que se refieren el inciso c) del artículo 54° y el inciso j) del artículo 56° de la ley.
b) Tratándose de rentas de segunda categoría originadas por la enajenación, redención o rescate de los bienes
a que se refiere el inciso a) del artículo 2 de esta Ley, la retención deberá efectuarse en el momento en que
se efectúe la compensación y liquidación de efectivo. A efectos de la determinación del costo computable,
el sujeto no domiciliado deberá registrar ante la referida institución el respectivo costo computable, así
como los gastos incurridos que se encuentren vinculados con la adquisición de los valores enajenados, los
que deberán estar sustentados con los documentos emitidos por las respectivas entidades o participantes
que hayan intervenido en la operación de adquisición o enajenación de los valores. Tratándose de enajenaciones indirectas de acciones o participaciones representativas del capital de personas
jurídicas domiciliadas en el país, la retención se efectuará en el momento de la compensación y liquidación de
efectivo, siempre que el sujeto no domiciliado comunique a las instituciones de compensación y liquidación
de valores o quien ejerza funciones similares la realización de una enajenación indirecta de acciones o
participaciones, así como el importe que deba retener, adjuntando la documentación que lo sustenta.
La comunicación a que se refiere el párrafo precedente podrá ser efectuada a través de terceros autorizados.
Los contribuyentes que contabilicen como gasto o costo las regalías, y retribuciones por servicios, asistencia
técnica, cesión en uso u otros de naturaleza similar, a favor de no domiciliados, deberán abonar al fisco el
monto equivalente a0 la retención en el mes en que se produzca su registro contable, independientemente de si
se pagan o no las respectivas contraprestaciones a los no domiciliados. Dicho pago se realizará en el plazo
indicado en el párrafo anterior.
Para los efectos de la retención establecida en este artículo, se consideran rentas netas, sin admitir prueba en contrario: a) La totalidad de los importes pagados o acreditados correspondientes a rentas de la primera categoría. b) La totalidad de los importes pagados o acreditados correspondientes a rentas de la segunda categoría, salvo
los casos a los que se refiere el inciso g) del presente artículo. c) Los importes que resulten de aplicar sobre las sumas pagadas o acreditadas por los conceptos a que se
refiere el Artículo 48º, los porcentajes que establece dicha disposición. d) La totalidad de los importes pagados o acreditados correspondientes a otras rentas de la tercera categoría,
excepto en los casos a que se refiere el inciso g) del presente artículo. e) El ochenta por ciento (80%) de los importes pagados o acreditados por rentas de la cuarta categoría.
f) La totalidad de los importes pagados o acreditados que correspondan a rentas de la quinta categoría. g) El importe que resulte de deducir la recuperación del capital invertido, en los casos de rentas no
comprendidas en los incisos anteriores, provenientes de la enajenación de bienes o derechos o de la explotación de bienes que sufran desgaste. La deducción del capital invertido se efectuará con arreglo a las
normas que a tal efecto establecerá el Reglamento.”
18
Además, el artículo en mención señala el tratamiento especial cuando las rentas
son generadas por una Institución de Compensación y Liquidación de Valores u
otra de similar estructura y finalidad, en este caso, se establecen los valores que
deben cumplir los sujetos no domiciliados.
Asimismo, el Reglamento con el artículo 89° del Reglamento de la LIR20 establece
que la fijación del impuesto expresado en el artículo 73-A de la Ley del Impuesto a
la renta, dependerá de la forma como se realiza la distribución de los dividendos u
otras formas de distribución de utilidades. En ese sentido, si se realiza con pago en
efectivo, el impuesto es fijado desde la fecha del acuerdo de distribución en cambio
sí es realizado con pago en especies, se considera desde el momento de la entrega
de los bienes. En consecuencia, dependerá la forma como se realiza y según ello,
se fijará conforme lo que ocurra primero.
Por último, el artículo 90° del Reglamento de la LIR21 estipula que para los efectos
fiscales la reducción de capital puede producirse bien con el otorgamiento de
escritura pública o cuando se ponga a disposición de los integrantes de la persona
jurídica en dinero o en especie. En consecuencia, la fecha cierta que se considera
para la fijación de los tributos será cualquiera de las descritas que ocurra en primer
lugar.
La transcripción de los artículos precedentes de la Ley del Impuesto a la Renta, así
como del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, obedece a la naturaleza
jurídica que se plasma en norma para la retención definitiva de los dividendos y que
otros instrumentos jurídicos estas disposiciones les dan la connotación de
dividendos en el caso de la retención.
Nosotros en realidad, buscamos encontrar la esencia de los dividendos, como
indicáramos, más allá del aspecto normativo para ver si es factible de una
regulación imperativa o puede ser objeto de una regulación basada en los principios
jurídicos, que permitan una adecuada imposición en el ámbito nacional.
20 Articulo 89.- La obligación de retener a que se refiere el artículo 73°-A de la LIR nace en la fecha de
adopción del acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras formas de utilidades distribuidas se
pongan a disposición en efectivo o en especie, lo que ocurra primero 21 Articulo 90.- En el caso de reducción del capital, se considerará fecha del acuerdo de distribución a la de ejecución del acuerdo de reducción, la misma que se entenderá producida con el otorgamiento de la escritura pública de reducción del capital o cuando se ponga a disposición del socio, asociado, titular o persona que la
integra, según sea el caso, en efectivo o en especie, lo que ocurra primero.
19
Por ello, nos permitimos citar al Dr. Hernandez Berenguel22 llega a las siguientes
conclusiones:
“Los dividendos de fuente peruana son rentas de segunda categoría, salvo el
caso de las sumas o entregas que constituyen egresos no susceptibles de
posterior control tributario.
Los dividendos de fuente extranjera no están afectos a la tasa del 4.1%, sino
que deben ser incluidos con los gastos que los generaron y con los demás
gastos y rentas de fuente extranjera, para que en el caso que el resultado final
sea positivo sea adicionado a las rentas de fuente peruana de tercera
categoría y tributen con la tasa que corresponde a éstas.
En el caso de reducción de capital siguiente a una capitalización de
determinadas cuentas de patrimonio, la enumeración de éstas es taxativa y
no incluye la reducción siguiente a la capitalización de un superávit por
donación.
Ninguna reducción de capital configura un dividendo gravado con el Impuesto
a la Renta, si sólo tiene como propósito restablecer el equilibrio entre el capital
social y el patrimonio neto disminuido como consecuencia de pérdidas,
constituyendo una referencia imprecisa de la Ley No. 27804 aquélla que alude
a la Ley General de Sociedades, por cuanto esta última no es aplicable a todas
las personas consideradas jurídicas por el Artículo 14 de la LIR.
Cuando se otorguen dividendos en especie, habrá que tomar en cuenta las
normas sobre valor de mercado contenidas en la LIR. Ello no solamente para
determinar el monto bruto del dividendo, sino también para que la persona
jurídica que lo distribuye establezca si está generando una renta gravada o
una pérdida deducible como consecuencia de la comparación que debe
realizar entre el valor de mercado y el valor en libros de la especie distribuida.
Las sucesivas redistribuciones de dividendos de fuente peruana, cuando la
primera distribución o alguna anterior estuvo gravada con el Impuesto a la
Renta sobre dividendos, ya no da lugar a un nuevo impuesto, por cuanto el
impuesto sobre dividendos de fuente peruana se aplica una sola vez con
carácter definitivo.”
22HERNANDEZ BERENGUEL, Luis. “Impuesto a la Renta – Dividendos”. En: Revista del Instituto Peruano
de Derecho Tributario. 2003.
20
El autor señala que generalmente los dividendos son rentas de segunda categoría,
salvo los préstamos realizados a los socios, por ello contribuye no ingreso a la
sociedad sino un egreso a la misma, por consiguiente, no puede tener un control
tributario.
El autor concuerda con el Dr. Medrano al señalar que los dividendos de renta de
fuente extranjera, en ese sentido, no son contemplados como renta de segunda
categoría sino como renta de tercera categoría es decir una renta activa, siempre y
cuando el saldo sea positivo.
En el caso de la reducción de capital que abordamos en este capítulo, el autor
establece que genera un dividendo gravado, si se trate de restablecer el equilibrio
entre el capital social y el patrimonio neto disminuido, ello significa como lo
estableciéramos anteriormente como sinceramiento.
Es ilógico y sería en cierto punto ilícito gravar por un dividendo que pretende
confirmar la realidad económica de la empresa por pérdida.
Por último, el autor establece que las sucesivas redistribuciones no dan lugar a un
nuevo impuesto, entendido que la primera o última ya fue gravada, la aplicación del
impuesto se aplica por una sola vez y con carácter definitivo. Este punto, es
sumamente importante para establecer que el aspecto económico ha sido
respetado por el orden legal, por cuanto no se está generando nuevos ingresos
para los socios sino se produce una redistribución y ello conduce a que es la misma
renta y por ende se grava por única y exclusiva vez.
21
1.3. El Aumento de Capital
El tratamiento del aumento de capital en la presente investigación es un
elemento esencial para que se configure la Operación Acordeón, puesto que esta
plasma no solo la figura la reducción del capital sino también el Aumento de Capital.
En primer lugar, debemos analizar los objetivos por los cuales las sociedades
mercantiles realizan un aumento de capital. Estos motivos obedecen a un orden
económico de mantenimiento y posterior crecimiento en el mercado. La
competencia en un mundo globalizado conduce a que las personas jurídicas estén
alertas a la presencia de una sociedad competidora en diversas ocasiones
provenientes del extranjero que desean invertir en territorio nacional y por ende su
capacidad de producción o respuesta a la demanda puede verse reducida en
comparación con el competidor foráneo.
Entre estos objetivos destacan, la penetración en nuevos mercados, la
diversificación de productos o servicios, obtener mayor capacidad de
endeudamiento frente a las entidades financieras y económicas.
Por ello, analizaremos el aumento de capital siguiendo la temática propuesta para
la reducción de capital, es decir, revisando el alcance desde el aspecto societario y
posteriormente desde el aspecto tributario.
1.3.1. Aspecto Societario
El aumento de capital, como estrategia jurídico-financiera que utilizan las
empresas al acrecentar su capital, obedece principalmente para el desarrollo de la
actividad empresarial. En este sentido es utilizada para realizar proyectos de
inversión para penetrar nuevos mercados o diversificar productos o servicios a
través de la ampliación del objeto social. Debemos tener presente que una empresa
también puede aumentar el capital con la entrada de un nuevo socio, por cuanto
será necesario que el nuevo socio realice un aporte y en consecuencia el capital
social se acrecentará. A manera de ejemplo podemos señalar una empresa que
tiene un capital social de un millón de nuevos soles que fueron aportados a través
de bienes inmuebles, bienes muebles y dinero en efectivo. En ese sentido puede
22
darse el caso que, para participar en un proceso de licitación o adjudicación, se
requiera como requisito, un mínimo de capital social fuera de los demás requisitos.
ELÍAS LAROZA, por su parte, define el aumento de capital como “la
realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la
sociedad, que incrementan o fortalecen su activo mejora su situación
económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nuevas acciones
o del aumento del valor nominal de las acciones existentes”.23
El artículo 201 de la Ley General de Sociedades24 establece el órgano competente
y las formalidades, por lo que tal operación se realiza a través de una junta
estatutaria en el sentido que el aumento obedece a un cambio estructural de la
sociedad y por ende debe modificarse el estatuto y ello conlleva a un acto ad
solemnitatem por ser constitutivo y no meramente declarativo. Para ello, se requiere
obligatoriamente mayoría calificada. En suma, el aumento de capital representa uno
de los actos trascendentales de la sociedad y su verificación debe ser exhaustiva,
por ello la connotación que la da la Ley General de Sociedades.
Es preciso también tratar las modalidades por las cuales se produce el aumento de
capital, ellas están contempladas en el artículo 202 de la LGS25.
Para nuestro tema de investigación trataremos lo concerniente al aumento de
capital a través de nuevos aportes y a través de la capitalización de créditos,
respecto a la primera modalidad, estos aportes se pueden ser dinerarios y no
dinerarios, sean de los propios socios o por acuerdo permitir el ingreso de nuevos
socios. En este extremo, es preciso señalar que los socios o terceros pueden
inyectar capital fresco a través de dinero en efectivo o bienes registrados o no
registrados.
23 ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano - La Ley General de Sociedades”. Tomo II. Trujillo: Editorial Normas Legales S.A.C. 1999.
24 Articulo 201.- El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. 25 Artículo 202.- “El aumento de capital puede originarse en:
1. Nuevos aportes; 2. La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones; 3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de revaluación;
4. Los demás casos previstos en la ley.”
23
Del análisis del artículo 22 de la LGS26, concluimos que, los aportes en la mayoría
de sociedades no deben ser pagados al ciento por ciento, solo suscribirse en su
totalidad, por ello puede darse el caso que los socios no cumplan con el integro de
su aporte y devienen en socio moroso y en ese caso la sociedad opta por excluirlos
o exigir su cumplimiento judicialmente. En el caso de aumento de capital, no
existiría ningún impedimento para que el socio se comprometa con un aporte y no
lo cumpla a cabalidad, y en ese caso la sociedad podría optar por las mismas
causales establecidas en el artículo precedente. Sin embargo, supongamos que la
empresa se encuentra bien posicionada en el mercado y obtiene utilidades en este
caso, la sociedad optará por retener los dividendos al socio moroso para cumplir el
aporte, es decir se generan dividendos pasivos, claro está en el supuesto que las
utilidades sean de tal magnitud que el dividendo al socio cubra su aporte.
No deseamos detenernos en el aspecto de la transferencia del aporte sea dinerario
o no dinerario por cuanto lo que buscamos en la investigación es ver el tratamiento
de los aportes al momento de la reducción y en este caso aumento de capital, en
este punto desde la óptica societaria y más adelante en el aspecto tributario.
Ahora, existen aportes no dinerarios que se representan con bienes inmuebles y
muebles, sin embargo, es preciso señalar los aportes con documentos de crédito,
en este sentido el artículo 26 de la LGS27, menciona dos situaciones, la primera por
la cual se puede considerar como aportes títulos valores o documentos de crédito
que transfiere el aportante a la sociedad, en este caso se considerará efectuado
cuando sea íntegramente pagado, es decir, en esta figura no surte efectos
parciales, es decir no se cumple la condición que pueda suscribirse el íntegro y
pagarse la cuarta parte. Quizás el legislador aquí no haya considerado que puede
darse la hipótesis que un título valor puede ser cumplido a la fecha de vencimiento
26 Artículo 22.- Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al
capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante el proceso
ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el
bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho
transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento
de otorgarse la escritura pública.” 27 Articulo 26.- Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte títulos valores o
documentos de crédito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el respectivo título o documento
sea íntegramente pagado. Si el pacto social contempla que el aporte esté representado por títulos valores o
documentos de crédito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el aporte se entenderá cumplido
con la transferencia de los respectivos títulos o documentos, con el endoso de los respectivos títulos valores o
documentos y sin perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.
24
en forma parcial, en ese sentido podría por ejemplo un socio aportar un pagaré por
diez mil soles y en la fecha de vencimiento al cumplir el pagaré hace un pago parcial
de dos mil quinientos soles, en ese caso nos preguntamos ¿el socio no podría
ingresar como aporte los dos mil quinientos soles? ¿No sería considerado válido
por cuanto la ley exige que sea pagado íntegramente? Creemos que el no
cumplimiento íntegro del título valor, si debería computarse como aporte valido con
anotación en cuenta y permitir que el socio aportante cumpla el saldo del aporte a
través de otros bienes. Al final lo más importante para la Sociedad, en la
constitución como en el aumento de capital es que ingrese nuevos aportes y nada
impide un ingreso a través de otros medios.
La segunda situación en cuestión, es en el caso que el obligado principal no es el
socio aportante en el titulo valor, sino que se produce el aporte a través del endoso,
en este caso, se considera realizado con la transferencia, es decir, solo basta el
endoso sin perjuicio de la responsabilidad solidaria. Aquí podría darse la figura en
la constitución o en el aumento, supongamos que el socio Juan Pablo realiza un
aporte de veinte mil soles a través de una letra de cambio donde es tenedor de la
misma siendo el obligado principal Adalberto, en este caso, Juan Pablo endosará
el titulo valor a favor de la sociedad y con el endoso se considerará efectuado el
aporte, que sucede si en la fecha de vencimiento al ejercitarse la acción cambiaria
la sociedad no percibe el aporte, en este caso la Ley General de Sociedades
establece la responsabilidad solidaria, es decir el socio aportante deberá cumplir
con el íntegro del aporte. Puede suceder, que el obligado principal cumpla con el
pago parcial, en este caso también el socio aportante cumplirá con la diferencia del
aporte.
Nos parece más acertada la segunda premisa del artículo precedente por cuanto
por cuanto está garantizado el aporte a través de la responsabilidad solidaria.
Como señala el maestro Ulises Montoya Manfredi28, “los títulos valores son un
conjunto de documentos típicos que contribuyen a promover la actividad
28 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho comercial. Tomo II, Novena edición aumentada y actualizada.
Lima: Editora y Distribuidora Jurídica GRIJLEY. 1998.
25
económica, agilizando y dando fluidez al tráfico patrimonial”. (MONTOYA
MANFREDI, 1998)
Este concepto es sumamente importante para el aumento de capital por cuanto no
necesariamente podemos realizar un aporte a través de aportes dinerarios o no
dinerarios en la modalidad de bienes muebles o inmuebles distintos a títulos
valores. Las grandes empresas en sus transacciones utilizan títulos valores y sus
socios también en sus actividades por ello no habría ningún inconveniente en su
uso para nuevos aportes. Imaginemos una sociedad conformada por personas
jurídicas que en sus negocios propios mueven grandes capitales de dinero a través
de títulos valores porque no podrían inyectar capital fresco a través de títulos
valores o un tercero obligado principal que endose un título valor a favor de la
sociedad. En consecuencia, es una práctica frecuente la constitución y sobretodo
el aumento de capital a través de títulos valores.
Dentro del aumento de capital a través de aportes, podemos considerar aquellos
efectuados a través de usufructo, en ese sentido el artículo 29 de la Ley General
de Sociedades29 establece de una manera muy general la viabilidad y el riesgo de
estos aportes.
El usufructo es un derecho real principal de enorme trascendencia en el mundo
empresarial por cuanto varios activos de la empresa son aportados por los socios
a través de esta forma y no sólo por propiedad.
En ese sentido, es importante citar a ELIAS LAROZA30 sobre aportes de derechos
–usufructo- dice: “obsérvese que la norma establece la posibilidad de aportar
derechos sobre bienes cuya propiedad no se transfiere a la sociedad. Lo importante
es que tales derechos sean valorables económicamente, que no exista
impedimento legal para su aporte y que puedan ser objeto de disposición por parte
del aportante. Por ejemplo, puede aportarse a una sociedad una concesión minera,
un proyecto arquitectónico, o el usufructo de un bien.”
29 Articulo 29.- Riesgo de los bienes aportados. El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la
sociedad desde que se verifica su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre el socio
que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitución del bien. 30 ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano - La Ley General de Sociedades”. Tomo II.
Trujillo: Editorial Normas Legales S.A.C.1999.
26
Al respecto, GUEVARA MANRIQUE31 señala que: “el aporte de la sociedad a título
de usufructo consiste en que, para cumplir con su obligación de aporte, el
propietario de una cosa o un bien puede llevarla al fondo social sin hacer traslación
de dominio, otorgándole a la sociedad el derecho real de usufructo, a fin que pueda
usarla y beneficiarse de los frutos que la cosa produzca por el término de duración
del usufructo.
Cabe indicar que la cosa usufructuaria puede ser de gran importancia para la
sociedad, e inclusive podrá llegar a ser el objeto de la misma, puesto que es posible
que el negocio o empresa que, en el objeto de la sociedad, se propone poner en
marcha, esté constituido por la explotación y/o promoción de algún objeto o cosa
aportada por uno de los socios a la sociedad a título de usufructo. Por ejemplo, tal
situación sería la sociedad constituida con el objeto de explotar y promocionar un
espectáculo cuya creación y componentes son propiedad de uno de los asociados,
quien solo ha transferido a la sociedad el derecho de usufructo, manteniendo para
si la propiedad del bien que es objeto de su aporte.
En cuanto al tiempo que dura el usufructo, el artículo 1001 del Código Civil señala
que el constituido en favor de una persona jurídica no podrá pasar de 30 años, y
cualquier plazo mayor que se fije se reduce a éste. En caso del aporte estipulado,
de acuerdo a lo expresado por el inciso tercero del artículo 13 de la Ley General de
sociedades, el aportante puede reponerlo con otro que preste a la sociedad, los
mismos servicios que aquella, estando obligada la sociedad a aceptarla, siempre
que la cosa perdida no constituyese tal objeto.”
También se puede realizar como hemos dicho aportes de uso, el cual es descrito
en la doctrina nacional por ejemplo en GUEVARA MANRIQUE quien señala: “La
aportación a título de uso es mencionada en el artículo 11 y en el inciso tercero del
artículo 13 de la Ley General de Sociedades. La aportación será en uso cuando
cede a la sociedad el derecho a servirse de ella bajo las limitaciones que la ley
señale.
31 GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho registral: Registro de personas jurídicas. Lima: Editorial Fecat.
1996.
27
El artículo 11 de la Ley hace de cargo del socio aportante el riesgo de la cosa
aportada en uso y se debe a que el propietario no transfiere por su aporte el dominio
y la libre disposición del bien a la sociedad. Cuando se pierde el bien aportado antes
de la entrega a la sociedad siempre que se este haya sido dado en usufructo o en
uso, el artículo 13 en su inciso tercero señala que el aportante debe reponer la cosa
perdida con otra que preste a la sociedad los mismos servicios que aquella, y es
obligación de la sociedad aceptarla, siempre que la pérdida no fuese el objeto que
la sociedad se propuso a explotar.” 32
Asimismo, Ulises MONTOYA MAFRENDI: “Aportación a título distinto al de
dominio. La ley prevé esta situación al disponer que cuando la aportación se realice
a titulo distinto al de dominio, la sociedad adquiere solo el derecho transferido a su
favor por el socio aportante (art. 22, segundo párrafo, LGS). El más común es el
aporte a título de uso; en ella el objeto de la aportación se transfiere temporalmente
a la sociedad, bien por un plazo determinado, bien por toda la duración de la
sociedad”. 33
Cómo señala Francisco Reyes Villamizar34 “Uno de los elementos esenciales del
contrato de sociedad consiste en formar un fondo social integrado con los aportes
de los asociados. Sin aquel es inconcebible el desarrollo del objeto y la integración
del patrimonio social que sirve de garantía a las obligaciones contraídas por la
sociedad ante terceros.
Así pues, quienes participan en este negocio jurídico contraen la obligación de
aportar, vale decir, que se comprometen a realizar una prestación a favor de la
sociedad.
El termino aporte tiene en la doctrina connotaciones de carácter económico y
jurídico. Desde un punto de vista económico, se considera que la formación de la
sociedad implica la afectación de un patrimonio destinado a conseguir ganancias
32 GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho registral: Registro de personas jurídicas. Lima: Editorial Fecat.
1996. 33 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima: Editorial GRIJLEY. 2004. 34 REYES VILLAMIZAR, Francisco; Derecho Societario; Bogotá: Editorial Temis. 2009.
28
para sus partícipes. En efecto, el asociado se obliga a hacer un aporte al fondo
social con el propósito de percibir utilidades en el futuro.
El legislador regula con gran amplitud la posibilidad de efectuar aportes al fondo
social. Se trata de procurar que la sociedad pueda beneficiarse de cualesquiera
bienes susceptibles de ser valorados económicamente. De ahí que no solo se
limiten los aportes tan solo a los de naturaleza dineraria, sino que se posibilite
también la contribución hecha con base en aportes en especie o en industria.
Una de las modalidades de aportes consiste en transferir como capital social a la
empresa, un bien a título de Usufructo, esta modalidad, ya mencionada
brevemente, constituye una forma de aportación que no implica la transferencia del
derecho de dominio hacia la sociedad. Sin embargo, el incremento en el capital
social y en los activos de la compañía se representa en el valor que encarna para
sociedad la posibilidad de aprovechar el bien objeto del aporte. La faculta de
realizar aportes de usufructo está prevista de manera expresa en el inciso 2º del
artículo 127 del estatuto comercial. En esta norma se manifiesta que la sociedad
tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común respecto de los
bienes aportados en usufructo. La determinación de estas prerrogativas se
encuentra en las disposiciones civiles. Según esas normas generales, luego de
conferido el derecho real de usufructo a la sociedad, esta tendrá las facultades de
uso y goce sobre el bien, de manera que el aportante conservará tan solo la nuda
propiedad. Es por ello por lo que la sociedad tendrá derecho a percibir los frutos y
productos del bien sobre el que recae el derecho real mencionado. A su vez, al
término del usufructo, la sociedad tendrá la obligación de restituir el bien si éste no
es fungible, o en caso contrario, devolver igual cantidad y calidad del mismo género
o pagar su valor.
Es importante señalar que cuando el usufructo verse sobre un bien inmueble, este
derecho deberá otorgarse por medio de instrumento público inscrito. Esta
circunstancia conduce a que tanto en los casos de aportación originaria al fondo
social, como en aquellas hipótesis en que el aporte se hace luego de constituida la
sociedad, sea indispensable otorgar instrumento notarial en que conste el usufructo
sobre bienes raíces. También ha de tenerse en cuenta la restricción prevista en el
29
artículo 829 del Código Civil, por cuyo efecto, el usufructo constituido a favor de
sociedades no puede exceder del plazo máximo de 30 años.
Por último, el inciso segundo del artículo 127 del Código de Comercio aclara que
en los casos de pérdida del bien que ha de darse en usufructo antes que se
produzca su entrega, deben aplicarse las mismas reglas relativas a la pérdida de
un cuerpo cierto.” (REYES VILLAMIZAR, 2009)
Es importante para clarificar el tema de aportes lo que señala el autor citado por
cuanto discurren aquí elementos principales a la hora de establecer el capital social.
En primer lugar, los aportes de los socios forman un fondo social, es decir pasan
de los aportantes a la sociedad y se computan como propios de ella, siempre que
cumplan con los procedimientos jurídicos de transferencia. Este fondo social, es
conocido en nuestro país como fondo empresarial el cual está conformado por el
conjunto de bienes y servicios que otorgan los socios a favor la persona jurídica.
En el caso, de las sociedades de capitales y el tema de nuestra investigación,
sociedad anónima, el fondo empresarial o fondo social como señala el autor, sólo
procede por un conjunto de bienes.
Otro aspecto por considerar es que el autor señala el doble aspecto jurídico y
económico de los aportes para formar el fondo social. Desde el primer aspecto el
legislador prevé que se pueden realizar aportaciones de diversas formas, no solo a
través de bienes. En cuanto al aspecto económico, señala que los bienes se dan
en afectación a la sociedad con la finalidad de obtener una utilidad.
El autor Reyes Villamizar, hace un análisis serio sobre el aporte de usufructo a la
sociedad, señalando en primer lugar que se trata de una obligación de dar del
aportante hacia la sociedad, sin que signifique transferencia de dominio del bien,
está claro que no son aportes en propiedad, en segundo lugar que el usufructo si
produce un incremento en el capital, es decir si lo considera como aporte que
ingresa al fondo empresarial pero sólo por el uso y disfrute del bien, no con el valor
del bien. En tercer lugar, permite a la sociedad las mismas prerrogativas que el
usufructuario, es decir el uso y goce del bien para después de vencido el plazo
restituya el bien o en caso de no poder realizarlo por la naturaleza misma del bien,
30
entregue al propietario uno igual en calidad y cantidad y en caso no sea factible,
pagar el valor del bien.
Cuando el usufructo sea en bienes inmuebles, como señala el autor, debe
realizarse a través de instrumento público, además señala el plazo máximo para el
usufructo de 30 años. Estas prorrogativas son iguales que en nuestro país
tratándose de personas jurídicas.
Ahora bien, estos derechos que no transfieren la propiedad, ¿cómo se ingresa al
capital? Una parte de la doctrina señala que este aporte no ingresa al capital, en
consecuencia, no es considerado un activo, por cuanto al no existir transferencia
del inmueble a favor de la sociedad solo se trata del uso del bien que luego retorna
al dominio del aportante.
En ese orden de ideas, el usufructo a favor de la sociedad, se trataría de una
obligación de dar o una de hacer, por ello no habría ningún problema de
considerarlo como un activo de la empresa.
Siendo ello así, para el aumento de capital se puede considerar el usufructo.
El aumento de capital a través de compensación de créditos, será tratado más
adelante, en el Capítulo II, el cual se realizará a través de la capitalización de una
figura denominada créditos participativos, y que se produce si una persona ajena a
la sociedad, es decir, un tercero desea intervenir en la sociedad, pero a través de
un crédito que le permita su participación en la sociedad.
Ahora bien, que sucede cuando se aumenta el capital, ello es tratado en el artículo
203 de la LGS35, cuando se habla de los efectos económicos que produce el ingreso
del nuevo capital a la sociedad, en ese sentido, no originan necesariamente la
emisión de nuevas acciones, al modificarse el estatuto también se puede prever
que el valor nominal de la acción se incremente.
En cuanto a la finalidad del aumento de capital, existen varios objetivos que
podemos analizar. En primer lugar, la penetración a nuevos mercados. La sociedad
35 Articulo 203.- El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor
nominal de las existentes.
31
que desea competir en mercados más agresivos deberá aumentar su capital por
ejemplo con la adquisición de un nuevo activo que le permita producir en otros
lugares o la implementación de una sucursal u otro local accesorio. En segundo
lugar, puede darse el caso que la sociedad de capitales al tener una
responsabilidad limitada a sus aportes desee generar créditos de mayor
envergadura para ello podría darse el caso que el capital social no sea el suficiente
para lograr créditos más amplios.
1.3.2. Aspecto Tributario
El aumento de capital conlleva como dijimos según la Ley General de
Sociedades cambios sustanciales en su composición que afectan no sólo el capital
social propiamente dicho sino también el patrimonio neto de la misma. Por ello,
como lo prescribe el artículo 22 de la Ley General de Sociedades, en su segundo
párrafo36, establece que el aporte que realiza el socio o un tercero para aumentar
el capital, es un acto jurídico oneroso, por el cual en contraprestación recibe una
acción o participación. En el caso de nuestra investigación el tratamiento está
enfocado en las acciones, por ello señalaremos cual es el enfoque tributario en este
tipo de aportes.
En nuestro caso, el artículo 5º de la Ley del Impuesto a la Renta37 refiere que el
aporte a las sociedades es una enajenación, consecuentemente, el enajenante
debe cumplir con el pago del impuesto, ya que se dispone de un bien a título
oneroso.
Ahora a manera de ejemplo, señalemos el caso que los aportes sean realizados
por los socios o por unanimidad ellos aceptan aportes de terceras personas en el
aumento de capital y por ende luego de producido este, se incorporan como nuevos
socios. En este caso debemos analizar dos supuestos:
36 Articulo 22.- (…) El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que
se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio
aportante. 37 Articulo 5.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por enajenación la venta, permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.
32
a) Persona que realiza el aporte:
En este supuesto debemos verificar si la persona que realiza el aporte
sea socio o un tercero legitimado, es una persona natural o se trata de una
persona jurídica.
Si es una persona natural, que no tiene la calidad de empresa unipersonal,
en consecuencia no hay habitualidad (menos de tres enajenaciones en un
ejercicio anual, conforme el artículo 17 del reglamento de la ley del impuesto
a la renta), en sus transacciones con finalidad lucrativa, en ese supuesto,
estaríamos frente a una ganancia de capital para la persona y ello según el
artículo 24 inciso j, corresponde a una renta de segunda categoría y siempre
y cuando sean bienes inmuebles a partir del 1 de enero de 2004, conforme
a la disposición trigésimo quinta.
Si se trata de una persona jurídica que realiza el aporte, sea el propio socio
o un tercero legitimado, en ese caso, ya estaríamos frente a una actividad
comercial por la condición intrínseca de la persona jurídica con finalidad
lucrativa, en ese caso si bien es una ganancia de capital al tratarse de una
persona jurídica es considerada renta de tercera categoría de conformidad
con el artículo 28 inciso de la Ley del Impuesto a la Renta.
Como vemos el tratamiento es distinto dependiendo quien realiza el aporte
no por el lado que se trata de un socio o un tercero sino más bien por tratarse
de personas naturales o personas jurídicas, queda claro que para las
primeras se considerara rentas de segunda categoría y para las segundas,
serán consideradas rentas de tercera categoría.
b) Tipo de aporte que realiza
Hemos señalado las personas que pueden realizar el aporte y hemos
expresado un ejemplo con aporte de inmuebles. Sin embargo, como
sabemos, existen también aportes de bienes muebles o inmuebles, sea a
título de propiedad o por usufructo, posesión, etc. En estos casos, cabe la
pregunta ¿cuál es el efecto tributario para los aportantes?
33
Analicemos con un ejemplo, al tratarse de un bien mueble que transfiera una
persona natural a la sociedad, estará inafecto al impuesto, si lo realiza una
persona jurídica se considerará renta de tercera categoría y será plausible
de impuestos por ganancias de capital.
En el caso de aportes a través de usufructo, uso o posesión, no generará
para la sociedad una fuente durable, por cuanto se trata de derechos de
carácter temporal en ese sentido, no está gravada con el impuesto a la renta.
En cuanto a los impuestos que se pueden generar por los aportes realizados
sin transferencia de dominio, es importante revisar por ejemplo el caso de
las servidumbres. Al respecto, el autor Mario Alva Matteucci38, señala:
“Corresponde observar lo señalado por el artículo 9° de la Ley del Impuesto
a la Renta. Allí se precisa que en general y cualquiera sea la nacionalidad o
domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de la
celebración o cumplimiento de los contratos, se considera rentas de fuente
peruanas una serie de supuestos, dentro de los cuales se pueden mencionar
a los predios y a los bienes o derechos.”
El autor continúa el análisis señalando que el impuesto a la renta estaría en
el caso de predios cuando exista transferencia de dominio, por lo que las
servidumbres no estarías afectas al impuesto a la renta.
En cuanto a los derechos relativos a los predios, el autor Mario Alva expresa:
“En lo que respecta a los derechos relativos a los predios, indicamos que ello
se encuentra definido en el texto del numeral 2 del literal a) del artículo 4-A
del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, cuando precisa que se
considera dentro de esta categoría a “Todo derecho sobre un predio que
surja de la posesión, coposesión, propiedad, copropiedad, usufructo, uso,
habitación, superficie, servidumbre y otros regulados por leyes especiales”.
En esta parte si observamos que se menciona a la servidumbre como un
derecho relativo a un predio. Por lo que en aplicación de lo señalado en el
38 ALVA MATTEUCCI, Mario. ¿Cuál es el tratamiento tributario de las servidumbres prediales? 2016. Visto
en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2016/03/01/cual-es-el-tratamiento-tributario-de-las-servid
umbres-prediales/
34
literal b) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, se considera rentas
de fuente peruana “Las producidas por bienes o derechos, incluyendo las
que provienen de su enajenación, cuando los bienes estén situados
físicamente o los derechos son utilizados económicamente en el país” 39.
En cuanto a los derechos, el autor refiere que si serian afectadas por el
impuesto a la renta por las ganancias obtenidas.
En relación al impuesto de alcabala, es lógico suponer que no se generaría
por cuanto no se transfiere la propiedad.
En consecuencia, del análisis efectuado por el Dr. Mario Alva y de la propia
legislación tributaria, llegamos a establecer que en cuanto a los bienes ellos
serán gravados cuando se trate de propiedad sin embargo cuando se trataría
de usufructo, servidumbre u otro derecho que no contemple enajenación no
estaría gravado. Ahora bien, sobre los derechos de los bienes, sí estarían
gravándose con el impuesto a la renta por las ganancias de capital obtenidas
por la persona jurídica.
Sobre la transferencia de bienes en favor de la sociedad, hay una situación que
genera incertidumbre, trata pues, del tercero que dona un bien a título de donación
en favor de la sociedad,
En importante señalar que, si un socio o un tercero realiza una donación de un bien,
en este caso, no se trata de un aporte al ser a título gratuito. Esta liberalidad, no
produce un ingreso en el capital en consecuencia no aumenta el capital social de
la sociedad ni genera acciones a favor del socio o del tercero, es decir no existe la
inclusión de un nuevo socio cuando se produce la donación.
El acto jurídico de la donación esta inafecta al Impuesto a la Renta. Si bien
podríamos decir que es evidente que la donación de un bien no da derecho a una
contraprestación por parte de la sociedad al tratarse de un acto a título gratuito, es
menester señalar algunos lineamientos:
39 Ídem. Pág. 33.
35
Transferir bienes a la sociedad en calidad de donación, aumenta el patrimonio de
la sociedad, pero no aumenta el capital social.
Por un lado, tenemos a los socios que aportan bienes con la finalidad de aumentar
el número de sus acciones o el valor nominal de estas, y así percibir mayores
utilidades del negocio. A su vez los bienes aportados constituyen un patrimonio
autónomo de la sociedad, quien dispondrá de ellos para desarrollar su objeto social
y generar beneficios para los socios. Lo descrito está vinculado el acto de aumento
de capital social.
Por otro lado tenemos aquellos actos por los cuales se dispone de un bien, en
calidad donación, para transferirlo en favor de la sociedad, la donación por su
naturaleza se configura como un acto unilateral y a título gratuito, por el cual, el
único obligado es el donante, quien tiene que entregar el bien, objeto del contrato
de donación, sin recibir suma de dinero alguna, y la sociedad por su parte no tiene
ninguna obligación como donatario, ni emitir acciones, ni otorgarle la calidad de
socio.
Por tanto, el bien donado, aumenta el patrimonio de la sociedad, pero no aumenta
el capital social.
En ese sentido, citando a Carlos Lirio40, señala lo siguiente: “Existen cuatro
diferencias sustanciales entre el capital social y el patrimonio social. En primer
lugar, mientras el capital social es un requisito de validez del pacto social, el
patrimonio social no lo es. En segundo lugar, mientras el capital social siempre
estará formado por valores positivos, el patrimonio social tiene dentro de sí valores
positivos como negativos. En tercer lugar, el capital social no es el medio ideal para
ver la situación financiera de la empresa, sino será el patrimonio social quien refleje
dichos estados. Por último, el capital social no está sujeto a las variaciones de la
empresa, cosa que sí sucede con el patrimonio social el cual siempre varía en
función del manejo que se tenga de la sociedad.”
En consecuencia, debemos tener cuidado, no al momento de constituirse la
sociedad ya que el fondo empresarial estará conformado por los aportes de los
socios, sino debemos estar vigilantes en el caso, de las donaciones que pueden
40 ALVA LIRIO, Carlos. “Redefinición del capital social y del patrimonio social”. Revista Jurídica del Perú. 2012. Visto en: https://circulofinancierocorporativo.files.wordpress.com/2012/09/redefinicic3b3n-del- capital-social-patrimonio-social-revista-juridica-del-perc3ba.pdf
36
verse confundidos con aportes de los socios, si consideramos que puedan salir del
patrimonio social y el socio la considere como suya en un supuesto reparto de
utilidades.
1.3.2.1. Concordancia normativa para los efectos tributarios en los
aportes a las sociedades
Con la finalidad de verificar el tratamiento transversal que se efectúa sobre los
aportes en sus distintas connotaciones sea en propiedad, usufructo, siempre que
se trate a título oneroso, porque como hemos señalado a título gratuito solo
acrecentaría el patrimonio social mas no el capital social, el Informe SUNAT41
establece: “El artículo 84°-A del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece
que, en los casos de enajenación de inmuebles o derechos sobre los mismos, el
enajenante abonará el pago a cuenta que en dicha norma se establece.
Ahora bien, el artículo 5° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que,
para los efectos de dicha Ley, se entiende por enajenación la venta, permuta,
cesión definitiva, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de
disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso.
De otro lado, el artículo 1621° del Código Civil señala que por la donación el
donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
Por su parte, el artículo 831° del mencionado Código dispone que las donaciones
u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan recibido del causante sus
herederos forzosos, se considerarán como anticipo de herencia para el efecto de
colacionarse, salvo dispensa de aquél.
Como fluye de las normas glosadas, tanto la donación como el anticipo de legítima
son actos jurídicos que implican la transferencia de propiedad de bienes a título
gratuito.
En consecuencia, la transferencia de propiedad de inmuebles efectuada mediante
donación o anticipo de legítima no se consideran enajenaciones para efecto del
Impuesto a la Renta y, por tanto, respecto de dichas operaciones no existirá la
41 INFORME N.° 030-2004-SUNAT/2B0000. Visto en: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/oficios/2004/
oficios/i0302004.htm
37
obligación de efectuar el pago a cuenta a que se refiere el artículo 84°-A del TUO
de la Ley del Impuesto a la Renta”.
38
1.4. Concepto de Operación Acordeón
Es una operación financiera consistente en reducir el capital social de una
compañía para, simultáneamente, ampliarlo con capital fresco aportado por la
sociedad. La operación acordeón suele utilizarse para cancelar pérdidas e inyectar
después nuevos recursos a la sociedad, pero también es una maniobra que pueden
aprovechar los accionistas mayoritarios para librarse de los accionistas
minoritarios.
El eje central de la Operación Acordeón es que se realiza en Sociedades de
Capitales, puesto que las grandes corporaciones se constituyen en razón del capital
y no por la calidad de las personas. La Operación Acordeón puede ser también una
estrategia utilizada con el fin de eliminar a los accionistas minoritarios. En este
punto, si bien es cierto lo expresado, debe ser visto como un factor positivo y no
negativo. Una sociedad no elimina a los accionistas minoritarios por el solo hecho
de licuarlos o desaparecerlos de la compañía sin razón alguna, esto no se condice
con el espíritu del Derecho Corporativo, donde lo que prima es los principios de
buen gobierno corporativo, bajo estos principios, la eliminación de los accionistas
minoritarios obedece al poco aporte que brindan a la sociedad y quizás sean estas
minorías las causantes de las suspensiones de pagos o de la próxima quiebra
técnica por la oposición en los acuerdos que decidan cambios estructurales en la
empresa. Por ejemplo: Una corporación decide exportar espárragos a un país de
Europa, los accionistas minoritarios a través de convenios de sindicación de
accionistas, decide oponerse a la exportación de espárragos. La sociedad pierde
una gran oportunidad de expandir su espacio geográfico económico, y además en
caso la sociedad hubiera tenido ya compradores, estos últimos, habrían podido
desacreditar a la sociedad en el extranjero.
También es cierto, que muchos accionistas mayoritarios abusan de esta figura con
el solo hecho de eliminar a las minorías. En este caso, los accionistas minoritarios
tienen mecanismos de defensa, dentro de la sociedad, como por ejemplo la
oposición del acuerdo y posterior denuncia ante la autoridad administrativa, por
estados financieros no ajustados a la realidad.
En este caso se declara la improcedencia de la operación acordeón, sin perjuicio
de las demás sanciones que tendrá la sociedad.
39
Paola Jelonche, la define como “una operación combinada de reducción a cero y
simultaneo aumento del capital social”42
Rodrigo Uría explica que la Operación Acordeón “sirve normalmente a un propósito
de saneamiento financiero y de reintegración de capital, cuando una sociedad que
ha perdido su patrimonio trata de reestructurarse y de eludir la disolución”43. A ello
Juan Padron Lecuona agrega: “Con este procedimiento se trata de enjugar las
pérdidas acumuladas y recapitalizar la sociedad a través de la obtención de nuevos
recursos propios que permitan llevar a cabo una reconstrucción del patrimonio
societario. No obstante, también puede llevarse a cabo este procedimiento a través
de una reducción efectiva del patrimonio neto mediante la amortización de acciones
o de aquellos socios que deseen abandonar la sociedad con una posterior
ampliación de capital que permitiese a la sociedad recibir nuevas aportaciones de
los restantes accionistas que aun permanezcan o bien de terceras personas”44
Es preciso señalar que, en las referencias citadas, encontramos más que
definiciones de la propia Operación Acordeón, el procedimiento para realizarla y
quizás por ello, exista confusión en algunos operadores del Derecho, que
consideran a esta estrategia como abusiva frente a los accionistas minoritarios.
Los españoles usan el término reducción de capital y posterior ampliación, como lo
señala Juan Padrón Lecuona, sin embargo, este término podría acarrear un
supuesto jurídico imposible, al entenderse el aumento de capital como un acto
posterior a la reducción de capital, y en ese orden de ideas, si el capital social
deviene en cero como establece Paola Jelonche: ¿cómo es posible que la sociedad
existiese sin disolverse? Por ello, es recomendable usar el término
simultáneamente, por cuanto se realizan en un solo acto de manera continua, pero
siendo en un solo instrumento jurídico ad solemnitaten. Es decir, en la propia minuta
se establece la reducción y el aumento de capital, que luego se formaliza en la
escritura pública correspondiente y se inscribe en los Registros Públicos.
42 JELONCHE. Paola. “La reducción a cero del capital social y la perdida de la condición de accionista”: En: Ponencias del VIII Congreso Argentino de Derecho Societario. Buenos Aires. 2001
43 URIA, Rodrigo. “Derecho Mercantil”. Madrid: Editorial S.L. Civitas Ediciones. 2006. 44 PADRON LECUONA, J. “Análisis del efecto dilución y del efecto financiación producido por las
ampliaciones de capital en la cotización de valores del mercado continuo español desde la entrada en funcionamiento del euro.” Universidad de San Pablo, Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales.
2009.
40
La firma CE Consulting45 considera que otras finalidades también atendibles son
las siguientes: primera, “la decisión de los accionistas de desligarse de la sociedad
mediante la liquidación a cada uno de su cuota de participación, ceder la estructura
formal de la compañía a un nuevo grupo de accionistas interesados en su
adquisición”; y, segunda, “la reactivación de la sociedad latente o con pérdidas,
cuyos antiguos socios, por si o con nuevos accionistas, llevan a cabo una autentica
refundación de la empresa”
1.4.1. Causas de la Operación Acordeón.
Es importante señalar que la Operación Acordeón solo se produce por dos
causas:
a. Suspensión de Pagos
La suspensión de pagos es, una situación concursal en la cual una empresa
se encuentra en imposibilidad de pagar sus deudas en las fechas de vencimiento
de las mismas, debido a que no cuenta con liquidez o dinero en efectivo. En ese
sentido el deudor insta un procedimiento con el objetivo de llegar a un acuerdo con
los acreedores que permita resolver su situación.
Cuando se configuran los elementos para establecer una suspensión de pagos, el
deudor tiene suficientes activos para hacer frente a sus deudas, pero sus activos
no son lo suficientemente líquidos. Por ejemplo, puede tener maquinarias, edificios
por un valor superior a sus deudas, pero no puede pagar las deudas en el plazo
pactado. En ese sentido la suspensión de pagos, es una situación concursal
temporal, mientras que la quiebra es definitiva.
La suspensión de pagos se da generalmente cuando una empresa realiza
actividades rentables, pero en ocasiones se produce situaciones que ponen en
riesgo la liquidez de la empresa que le impide cumplir con sus obligaciones de
crédito.
DAVALOS, Carlos46, la define como: “Estado jurídico en el que una resolución
judicial coloca a un comerciante, con el que se beneficia, por así convenir a los
45 CE CONSULTING. “La reducción y aumento de capital. Una posible salida a situaciones de desequilibrio
patrimonial”. En: Canal CE. CE Consulting, Madrid. 2009. Visto en: http://www.
ceconsulting.es/webnueva/circulares/J0088.pdf 46 DAVALOS, Carlos Felipe. "Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo III: Quiebra y suspensión de
pagos". México: Editorial Harla. 1991.
41
intereses de la sociedad, de los acreedores y del propio comerciante, de un perdón
temporal al incumplimiento de sus obligaciones comerciales, por habérsele
reconocido su imposibilidad, sin culpa, de hacerlo en la forma originalmente
pactada.”
b. Quiebra Técnica
Están causas son únicas y exclusivas para la Operación Acordeón, de allí el
concepto errado que tienen algunos detractores de esta operación jurídico –
financiera, en considerarla como herramienta para eliminar a las minorías. Este
hecho puede ocurrir, pero no porque se realiza la Operación Acordeón, sino por las
circunstancias que se producen después de efectuarse. Ello ya ha sido tratado en
el concepto de Operación Acordeón. Volviendo al tema de las causas, analizaremos
cada una de ellas.
En el caso de la Suspensión de Pagos, esta se produce cuando la persona jurídica,
sociedad de capitales, requiere a la autoridad, se le declare la suspensión de pagos
a sus acreedores, con el objeto de evitar una futura quiebra. Para ello, con sus
acreedores celebrará un convenio preventivo que le permitirá realizar acciones con
el objeto de volver a tener la capacidad de pago.
Como podemos apreciar, la declaración de pagos, se da cuando la sociedad se
encuentra en una situación negativa que no le permite tener liquidez para cumplir
sus obligaciones, por ello, al permitírsele celebrar el convenio con sus acreedores,
se le otorga un plazo para que pueda reorganizar sus finanzas que le permitan dos
objetivos fundamentales, el primero cumplir con sus acreedores y el segundo salvar
a la sociedad de la salida ordenada del mercado.
La segunda causa, es la quiebra técnica, la cual se produce cuando los pasivos de
una sociedad han superado sus activos y con ello es inminente que no podrá
cumplir con los acreedores y será declarada en quiebra por el exceso de pasivo.
En este caso, al igual que la causa anterior, la sociedad se ve en serios problemas
financieros, irreversibles, por cuanto ya sus pasivos han superado a los activos y
en este caso, se conoce como una quiebra técnica por cuanto aún no ha sido
declarada por la autoridad, existe una discrepancia real en el capital social y
patrimonio social. Por ello, también es inminente realizar una maniobra con una
42
doble finalidad: reintegrar los activos, cubrir los pasivos y salvar a la sociedad de la
salida ordenada del mercado.
1.4.2. Requisitos de validez de la Operación Acordeón.
El Tribunal Constitucional, en el fundamento 59 de la sentencia recaída en el
Expediente N.° 00228-2009-AA, señala tres requisitos para la validez de la
Operación Acordeón:
a. Debe ser idónea y necesaria para la consecución del fin pretendido.
b. En segundo lugar, una vez adoptado (y convalidado en su caso) el acuerdo
de reducción a 0 (cero) y posterior aumento del capital social, el accionista
minoritario que haya expresado de modo indubitable su oposición al mismo,
puede ejercer su derecho de separación con el objeto de que se le restituya
el valor de sus acciones, de acuerdo al procedimiento establecido en el
artículo 200 de la Ley General de Sociedades.
c. Finalmente, una vez adoptada la decisión de reducción a 0 (cero) del capital
social, los accionistas que no hubieran ejercido el derecho de separación,
podrán ejercer el derecho de suscripción preferente conforme a las reglas
contenidas en los artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades.
Sobre el primer requisito, concordamos con la posición del Tribunal Constitucional,
puesto que, como hemos señalado, la Operación Acordeón sólo se da cuando
existe una quiebra técnica o suspensión de pagos y dicha medida permitirá cancelar
las deudas y admitir la continuidad de la sociedad en el mercado. Es en buena
cuenta, la última y única medida a adoptar para superar la grave situación en la que
se encuentra. De no existir estos supuestos, en consecuencia, la Operación
Acordeón es improcedente, y se trataría pues de una maniobra de los accionistas
mayoritarios para eliminar a los accionistas minoritarios, por ello la importancia de
la transparencia en los estados financieros al momento de convenir la Operación
Acordeón.
43
En cuanto al segundo requisito, no estamos de acuerdo con la posición adoptada
por el Tribunal en su mayoría, sino más bien con el voto singular del magistrado
Beumont Callirgos47, en su fundamento 8 cuando establece:
Si se ha perdido el capital, o exist e l a f igura del “d erech o de sep araci ón” del art .
200° porque no hay nada que devolver ni reembolsar y si bien el art. 68.1 de la Ley
27809 General del Sistema Concursal, LGSC, prevé que cuando la junta de
acreedores acuerde la capitalización de créditos, los accionistas, asociados o titular
del deudor podrán en dicho acto ejercer su derecho de suscripción preferente, lo es
porque fueron ellos los fundadores, o quienes en algún momento impulsaron la
empresa, o porque pueden existir, como tal vez lo sea (no lo podemos saber, en el
caso de autos), intangibles no activados, es decir, knowhow, marcas, patentes,
nombre comercial, logo, posicionamiento en el mercado, importantes proveedores,
cartera de clientes u otros elementos o signos distintivos de la empresa, que la
hagan económicamente atractiva, en cuanto a su subsistencia, y que por supuesto
tienen un valor en tanto y en cuanto haya acreedores y/o proveedores, o clientes
potenciales, interesados en reflotar y reactivar, la empresa, por y con legítimo
interés, en un mercado como el nuestro, ciertamente competitivo. Pero el capital
social aportado, en sí mismo, se tiene que haber perdido, y en forma,
prácticamente, irremediable, a no ser por los intangibles u otros intereses
crematísticos. Entonces, hay que tomar medidas drásticas y urgentes, rápidas, para
evitar el colapso y el naufragio. No se trata de medidas de reflexión, de lenta
revisión ni de largo aliento. O se salva hoy o se hunde hoy. No hay más.
Efectivamente, no puede invocarse el derecho de separación, porque como lo
dijéramos no se trata de una reducción parcial sino una reducción total, por tratarse
de una situación delicada para la sociedad a punto de desaparecer sino aplica dicha
medida, en consecuencia, como señala el Magistrado, no existe nada por
reembolsar, las acciones podrán tener un valor nominal, pero en la realidad carecen
de valor real, puesto que todo el capital social será utilizado para cancelar las
deudas.
En consecuencia, lo que se está realizando es cubrir la totalidad de los pasivos con
la totalidad del capital social, caso contrario si existiese un saldo a favor, no
47 Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 00228-2009-AA. Visto en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2011/00228-2009-AA.html
44
estaríamos frente a una Operación Acordeón, sino simplemente de una reducción
parcial. En lo concerniente al tercer requisito, si bien es cierto los accionistas
minoritarios podrán ejercer el derecho de suscripción preferente conforme a las
reglas contenidas en los artículos 209 y 210 de la Ley General de Sociedades, en
la práctica mundial, al realizar este tipo de medidas, el aumento de capital con
nuevos aportes o llamado capital fresco se produce o inyecta a través de terceros,
con créditos participativos. Porque es lógico suponer que una sociedad en crisis
donde se reducirá el capital social con el único objeto de cancelar deudas, los
accionistas minoritarios no vuelvan a invertir en la sociedad con dinero propio. De
todas formas, no se les puede negar el derecho a participar, y por ello este requisito
debiera respetarse.
Sin embargo, de los requisitos establecidos por el Tribunal es preciso señalar los
requisitos exigidos en su totalidad desde el punto de vista del derecho corporativo,
que, en buena cuenta, están inmersos dentro de los requisitos establecidos por el
Tribunal en la sentencia
1.4.3. Etapas de la Operación Acordeón:
La Operación Acordeón como dijimos no es sólo una reducción y aumento de
capital, sino tiene las siguientes características que permiten realizarla:
1. Reducción de capital a cero (0): Como señaláramos el principal objetivo de la
Operación Acordeón es cancelar el total de las deudas de una sociedad, por
estar en próxima quiebra técnica o en suspensión de pagos. De allí que sea
imperativo, reducir el capital a cero (0).
2. Cancelación de acciones: Si el capital se reduce a cero (0), es lógico suponer
que las acciones no tendrán valor, por ello se cancelan el total de las acciones.
3. Aumento de capital: Se realiza mediante la inyección de capital fresco, que
aportan los socios que deciden continuar en la sociedad. Generalmente el
aporte de capital fresco se realiza a través de créditos participativos.
4. Emisión de Acciones: Al estar canceladas las acciones primigenias y al
producirse el aumento de capital, mediante aportes frescos, la sociedad de
emitir acciones que representen el nuevo capital social. No es necesario que
las nuevas acciones tengan un valor nominal superior al de las acciones antes
de realizarse la operación acordeón.
45
De las características descritas, cabe resaltar lo siguiente: Cuando se reduce el capital social a cero (0), ¿cómo es que la sociedad no se
extingue?
En este punto, diversas resoluciones consideran que, al inyectarse capital fresco
posteriormente a la reducción de capital a cero, no se produce la extinción. En
realidad, el término posterior no es el correcto, la Operación Acordeón ha previsto
esta situación y por ello señala que la reducción y el aumento de capital se hacen
simultáneamente, es decir, en el propio acto constitutivo.
Para que exista la Operación Acordeón también es necesario que el capital se
reduzca a cero (0), no existe Operación Acordeón sino se da este supuesto, debido
a que esta estrategia empresarial, se da sólo por próxima quiebra técnica o
suspensión de pagos.
En caso, no se produzca la reducción de capital a cero (0), y después se realizaría
el aumento del mismo, se presentaría tres situaciones.
1. Reintegro: Ingreso de capital fresco hasta el valor del capital social, ello es a
través de aporte de los socios de manera voluntaria.
2. Reducción y Aumento de Capital: Reducción de capital por pérdidas e ingreso
de capital fresco por un valor superior al capital social. Aquí, el aumento de
capital se realiza con aportes obligatorios de los socios y conlleva al aumento
del valor de las acciones o al aumento del número de acciones.
3. Reintegro y Aumento de Capital: Se ingresa capital fresco voluntario de los
socios hasta recobrar el valor del capital social perdido, permitiendo recuperar
el valor real de las acciones. Una vez realizada esta operación se produce el
aumento del capital.
1.4.4. Formalización de la Operación Acordeón
Para que la Operación Acordeón proceda es necesario que se cumplan el
siguiente proceso:
1. Convocatoria a Junta General de Accionistas: Tratándose de un acto que
modificará los Estatutos de la Sociedad, es obligatoria la Convocatoria a Junta
General de Accionistas para determinar si los socios están de acuerdo con
realizar la Operación Acordeón en aras de salvaguardar a la sociedad. La
46
adopción del acuerdo que decide la Operación Acordeón se da por
unanimidad o con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto y requiere de quorum calificado, siguiendo el
criterio del artículo 126 de la Ley General de Sociedades48.
Es importante señalar, que no existe ningún impedimento para solicitar la
Operación Acordeón en un Proceso Concursal, a través de la Junta de
Acreedores, conforme se aprecia de la Sentencia del Tribunal Constitucional,
recaída en el Expediente N.° 00228-2009-PA/TC-La Libertad.
Por ello, no existe ningún impedimento para realizar la Operación Acordeón
en un Proceso Concursal, siendo planteada por los acreedores de la
Sociedad. En este sentido, la finalidad de los acreedores es la misma que los
socios antes de un proceso concursal, salvar a la sociedad de la salida del
mercado y por la condición que se encuentra es inminente que sea declarada
en quiebra. Por ello, los acreedores que buscan satisfacer sus créditos con
los intereses pactados, utilizan esta estrategia jurídico-financiera.
Es una forma inusual, por cuanto a nivel internacional, se busca realizar la
Operación Acordeón, antes de iniciarse un Proceso Concursal, sin embargo,
llegado este, no existiría ningún impedimento para realizarla. Es curioso, que
en nuestro país la resolución del Tribunal Constitucional, constitucionalice la
Operación Acordeón, conforme se desprende de los fundamentos de la propia
resolución, que declara fundado el recurso de agravio constitucional
interpuesto por Flor de María Ibañez Salvador contra la Resolución de la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República, de fecha 17 de septiembre del 2008, que declaró improcedente la
demanda de amparo interpuesta contra la Empresa Agraria Chiquitoy S.A., el
Complejo Industrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas
S.A. (FODINSA), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
48 Artículo 126.- Quórum calificado Para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los
incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia
de dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres quintas partes de las acciones suscritas con
derecho a voto.
47
Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y la Procuraduría Pública
de la Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros.
2. Redacción de la Minuta: Una vez aprobada la Operación Acordeón, se redacta
la Minuta que contiene los acuerdos adoptados en la Junta General sobre la
reducción del capital social a cero, la cancelación de las acciones, el aumento
de capital social y la emisión de nuevas acciones. Es importante recalcar, que
se trata de un solo acto constitutivo, una sola minuta, por cuanto no podría
darse dos instrumentos jurídicos: uno contemplando la reducción de capital y
cancelación de acciones y otro por el aumento de capital y emisión de
acciones. Por cuanto, al darse este supuesto negado, la sociedad dejaría de
existir de pleno derecho por haber reducido su capital a cero. Por ello, se trata
de un acto constitutivo de carácter simultáneo.
3. Otorgamiento de Escritura Pública: La Minuta se ingresa a la Notaría para que
se proceda a elevar a Escritura Pública para su posterior inscripción en el
Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos.
48
CAPITULO II Los Créditos Participativos
2.1. Concepto
Los créditos participativos o llamados también préstamos participativos son
instrumentos financieros utilizados para financiar empresas.
Para CANTALAPIEDRA ARENAS, Mario49, define el crédito participativo como:
“Tipo de préstamo destinado a empresas que se caracteriza por la participación de
la entidad prestamista en los beneficios de la empresa financiada, además del
cobro, por regla general, de un interés fijo, siendo una fórmula de financiación
intermedia entre el capital social y el préstamo a largo plazo. Su regulación básica
se recoge en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes
de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, así como
en la posterior Ley 10/1996, de 18 de diciembre, de medidas fiscales urgentes
sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a
la internacionalización de las empresas.”
Como vemos, esta figura es muy utilizada en España, a través del sector público
hacia el privado, siendo una de las facultadas para otorgar este tipo de préstamos,
la Empresa Nacional de Innovación S.A. (ENISA), quien participa en forma activa
de los proyectos empresariales, en el sentido que se beneficia con el interés
49 CANTALAPIEDRA ARENAS, Mario. “Préstamo Participativo”. Unidad Editorial Información Económica
S.L Obtenida el 15 de julio de 2016, de http://www.expansion.com/diccionario-economico/prestamo-
participativo.html
49
variable, que depende del desarrollo de la actividad empresarial del prestatario.
Cabe indicar que, como señala el autor CANTALAPIEDRA ARENAS, Mario, se trata
de un préstamo participativo, entendido una figura de naturaleza mixta por un lado
un crédito a través de un mutuo y por el otro lado una inversión que realiza un
tercero a favor de la sociedad. Por ello, concurren dos obligaciones para la
sociedad: una obligación de cumplir con el pago del capital otorgado más los
intereses que devengan sean compensatorios o moratorios y por otro lado percibe
un interés variable producto de los beneficios que obtiene la sociedad.
Este tipo de préstamos se produce a largo plazo para que la sociedad pueda cumplir
tanto con el crédito como con la inversión, en suma, se dará para financiar un
determinado proyecto.
2.2 Antecedentes
El número de trabajos sobre préstamo participativo es muy limitado, pues tal
instrumento únicamente se encuentra expresamente reconocido en la legislación
americana, francesa, española e italiana. En otros países existen instrumentos que
comparten con el préstamo participativo algunas características semejantes, pero,
en ningún caso, se tratan de préstamos participativos.
2.2.1. Estados Unidos
Los antecedentes de los préstamos participativos se pueden encontrar
también en figuras similares, como la surgida en Estados Unidos. Los bonos renta
(revenue bonds50), que surgieron a finales del siglo XIX como consecuencia de la
crisis de los ferrocarriles y cuya remuneración estaba condicionada a los beneficios
del emisor.
2.2.2. Francia
Los estudios sobre este préstamo se circunscriben inicialmente a la
experiencia francesa. Una primera referencia se encuentra en la Ley Monory
francesa (Ley 78 – 741, de 13 de julio de 197851) que reguló los préstamos
50 Bonos de renta: bonos están sujetos a las rentas generadas de un determinado proyecto que genere ingresos (por ejemplo, peajes de las autopistas (para pagar interés y el principal)
51 Loi N.° 78-741 du 13 juillet 1978. Relative à l'orientation de l'épargne vers le financement des entreprises. Ley de 13 de julio de 1978, relativa a la “orientación al ahorro a la financiación de empresas” (Ley Monroy) es la inspiradora de la legislación española sobre los préstamos participativos.
50
participativos subordinados, cuya finalidad era el fortalecimiento financiero de las
nuevas empresas (prêts participatifs).
La finalidad de esta norma era contribuir al fortalecimiento de los recursos propios
de las empresas francesas, mediante fórmulas de financiación a los fondos propios
pero que conservaban, desde la perspectiva fiscal, la condición de crédito.
El préstamo participativo, para la legislación francesa, era como un medio de
financiación intermedio entre el crédito a largo plazo y la asociación en
participación.
Originalmente, la devolución del préstamo subordinado estaba sujeto a la
devolución total por el prestatario de todas las deudas (deuda subordinada).
2.2.3. España
Fue con posterioridad, en 1983, cuando en España se reguló este
instrumento, utilizando para ello la normativa francesa ya existente en dicha materia
(Decreto-Ley 8/1983 de 30 de noviembre, citado anteriormente). Pero a través de
este Real Decreto se regulaba este instrumento, como se ha expuesto, sólo para
aquellas empresas que se enmarcaran en un sector concreto y en una situación de
crisis de especial gravedad.
Sin embargo, es en el Real Decreto-Ley 7/199652, de 7 de junio (modificado por la
disposición adicional segunda de la Ley 10/1996, de 18 de diciembre), donde se
produjeron cambios sustanciales en la política legislativa sobre el préstamo
52 Artículo 20: Préstamos participativos. Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la
actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio
neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes
contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización
anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo
si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre
que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
Dos. ... Número 2 del artículo 20 derogado por la letra c) del número 1 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades («B.O.E.» 11 marzo). Vigencia: 12 marzo 2004
51
participativo, estableciéndose medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y
liberalización de la actividad económica, donde no se limitaba a ciertos sectores ni
tenía por finalidad hacer llegar ayudas y subvenciones públicas a ellos, por lo
contrario, se amplía el ámbito de aplicación para este instrumento, configurándose
como una nueva alternativa de financiación de las actividades empresariales.
Así también a través de la Ley 6/2000, de 13 de diciembre, se aprueban medidas
fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa,
en la que se creó una línea de financiación cuyo objeto era apoyar proyectos de
empresas de base tecnológica, utilizando financiaciones vía préstamos
participativos.
2.2.4. Italia
Los préstamos participativos fueron regulados por primera vez en la
legislación italiana, a través del artículo 35 de la Ley del 05 de octubre de 1991, Nº
317, “Interventi per Iínnovazione e lo sviluppo delle piccole imprese”53, “Ley sobre
53 Art. 35. (Prestiti partecipativi):
1. Gli istituti di credito mobiliare e le societa' finanziarie per l'innovazione e lo sviluppo, di cui all'articolo 2 possono concedere prestiti partecipativi per la realizzazione di programmi innovativi e di sviluppo delle
piccole imprese, come definite dall'articolo 1, costituite in forma di societa' di capitali con capitale sociale
di ammontare non inferiore a quello previsto per la costituzione delle societa' per azioni. A tali societa' si
applicano le norme di cui all'articolo 2435 del codice civile. 2. Si considerano prestiti partecipativi i finanziamenti di durata non inferiore a quattro anni, nei quali una
parte del corrispettivo spettante all'istituto di credito mobiliare o alla societa' finanziaria per l'innovazione e lo sviluppo e' commisurata al risultato economico dell'impresa finanziata.
3. Per i prestiti participativi e' dovuto un interesse annuo non superiore al tasso ufficiale di sconto vigente nel periodo al quale si riferiscono le rate di ammortamento del prestito. L'impresa finanziata si obbliga, inoltre, a versare annualmente al soggetto finanziatore, entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio, una somma commisurata al risultato economico dell'esercizio, nella percentuale concordata preventivamente con l'istituto di credito mobiliare o la societa' finanziaria per l'innovazione e lo sviluppo. Nel conto dei profitti e delle perdite dell'impresa finanziata, la predetta somma costituisce oggetto di specifico accantonamento per onere, rappresenta un costo e, ai fini dell'applicazione delle imposte sui redditi, e' computata in diminuzione del reddito dell'esercizio di competenza. Ad ogni effetto di legge gli utili netti annuali si considerano depurati da detta somma.
4. I prestiti partecipativi possono essere assistiti soltanto da garanzie personali, individuali o collettive, alle
quali si applica l'articolo 1946 del codice civile. Ad integrazione di tali garanzie e' consentito l'intervento
del Fondo centrale di garanzia di cui all'articolo 20 della legge 12 agosto 1977, n. 675, e successive
modificazioni. La garanzia integrativa non opera per la parte dei prestiti partecipativi che ecceda il triplo
del patrimonio netto dell'impresa finanziata.
5. Il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) stabilisce con propria delibera, entro
sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, le modalita' di attuazione del presente
articolo, prevedendo condizioni di maggior favore per le operazioni effettutate nei territori di cui
all'allegato al Regolamento CEE n. 2052/88 del Consiglio e nei territori italiani colpiti da fenomeni di
declino industriale, individuati con decisione della Commissione delle Comunita' europee del 21 marzo 1989 e interessati dalle azioni comunitarie di sviluppo di cui al citato Regolamento CEE n. 2052/88. Dei relativi oneri si tiene conto in sede di programmazione delle risorse destinate dalla normativa sull'intervento straordinario nel Mezzogiorno alle agevolazioni finanziarie a sostegno del sistema produttivo. In sede di prima applicazione della presente legge, gli eventuali oneri gravano sui fondi di cui
52
Intervención para el desarrollo de la pequeña y mediana empresa.” La cual indica
que, particularmente se espera que el financiamiento se conceda a la pequeña y
mediana empresa, constituida en la forma de sociedad de capital, con capital social
no menor de lo previsto para la constitución de la sociedad por acciones (120.000
euros), por un periodo no menor de 4 años, y que sean destinados a la ejecución
de programas innovadores de desarrollo tecnológico y empresarial.
2.3 Características
Del estudio realizado a la legislación comparada, consideramos que el
préstamo participativo se caracteriza por la participación –a la que debe su nombre–
del prestamista en los beneficios del deudor, en ese sentido el tipo de interés de
estos préstamos se compone de la adición de un interés fijo que es opcional y un
interés variable o participativo vinculado al desenvolvimiento del negocio, en ese
sentido, es considerado dentro del patrimonio neto a efectos de determinar la
solvencia de la empresa prestataria en caso se decida reducir el capital o iniciar el
proceso de extinción de la sociedad.
El criterio para determinar el interés variable puede referirse al beneficio neto, al
tamaño de la organización, al volumen de producción, al patrimonio total o el que
las partes determinen. En la práctica, suele fijarse como referencia el beneficio del
negocio o la viabilidad del proyecto.
Los intereses devengados, tanto fijos como variables, por el préstamo participativo
serán considerados (cuando se regule en nuestra legislación) deducibles a efectos
de la base imponible del Impuesto a la Renta.
Sobre la posibilidad de amortizar anticipadamente parcial o totalmente el monto de
la deuda, en España, ésta se encuentra restringida. No obstante, el obligado
principal sólo puede amortizar anticipadamente si se compensa con una ampliación
de igual cuantía de sus fondos propios.
Sobre las garantías que se puedan exigir para la suscripción del préstamo
participativo, es facultativo de la entidad que brinda el crédito, que por lo general se
conforma con las ganancias propias del proyecto empresarial, es decir, no se exige
alla legge 1 marzo 1986, n. 64, secondo modalita' e criteri fissat i con decreto del Ministro del tesoro, di
concerto con i Ministri dell'industria, del commercio e dell'artigianato e per gli interventi straordinari nel
Mezzogiorno, anche ai fini delle occorrenti variazioni di bilancio.
53
la aportación de garantías adicionales para la concesión del préstamo, más allá de
las propias del proyecto.
Es una operación financiera que no otorga facultades de gestión en la empresa que
se beneficia con el crédito, sin embargo, el prestamista se beneficia con un interés
variable determinado en función de la actividad de la empresa prestataria.
Junto con el interese variable, se determina un interés fijo, que no depende de la
evolución de la actividad empresarial.
Por otra parte, cabe matizar los posibles ámbitos de entidades concedentes de
préstamos participativos, de modo que podamos concretar esta figura en el
mercado financiero. Curiosamente, los préstamos participativos no son concedidos
por entidades de crédito. El motivo se debe a que sus especiales características
legales lo convierten en una figura tan arriesgada que, en general, escapa al tipo
de negocio de las mencionadas entidades. Por el contrario, el préstamo
participativo encuentra su espacio natural en tres tipos de inversores:
1. Las entidades de capital riesgo de accionariado privado.
2. Las sociedades de inversión vinculadas a la Administración Pública.
3. Los grupos de empresas.
Las entidades de capital riesgo acogen al préstamo participativo en sus
operaciones activas por considerarlo un instrumento muy interesante y,
adicionalmente, lo conceden junto a la aportación de capital social, pero no suelen
concederlo como única financiación.
De otro lado, existen sociedades de inversión de capital público o mixto dedicadas
a financiar pymes mediante capital riesgo y, de nuevo adicionalmente, préstamos
participativos.
Entre las entidades más representativas, en el caso de España, se encuentran las
sociedades de desarrollo industrial de ámbito autonómico (SODI). Existe una
entidad financiera, Luzaro EFC, que concede préstamos participativos sin
acompañamiento de capital riesgo, aunque también tiene limitación geográfica.
Pero la sociedad referente en este sector, por ser de ámbito nacional, es ENISA
54
(Empresa Nacional de Innovación S.A.). Esta sociedad de inversión está
especializada en la concesión de préstamos participativos, dirigidos
exclusivamente a pymes, a través de varias líneas de financiación.
2.4 Naturaleza de los Créditos Participativos
La ley no ofrece una definición del contrato de préstamo participativo. El
precepto donde se contiene parece dar por supuesto, sobre todo en la regulación
actual, que se trata de un préstamo, con ciertas características o peculiaridades
que, además de servir para fijar su régimen jurídico, determinan su propia tipicidad.
La doctrina mercantilista ha sido unánime en declarar que la naturaleza del contrato
es la de un auténtico préstamo, en nada asimilable al contrato de sociedad, y del
que, sin embargo, es necesario diferenciar los créditos participativos y el contrato
de cuentas en participación. Respecto a los créditos participativos, la doctrina
mercantilista destaca que es necesario la diferenciación porque puede parecer que
se trata de la misma cosa en la medida que todo "préstamo" genera un "crédito".54
No existe un tratamiento jurídico de créditos o préstamos participativos en nuestro
país. Nosotros sólo consideramos al crédito otorgado por una entidad bancaria o
financiera a una sociedad que genera el pago del crédito más los intereses
compensatorios y moratorios que hubiere lugar. En el Perú las entidades bancarias
y financieras ofrecen préstamos para capital de trabajo o llamadas también
préstamos para proyectos de inversión, que son en realidad sólo créditos para la
sociedad o para las personas naturales, que generan el pago del crédito y de un
interés compensatorio y moratorio si fuera el caso, pero que de ninguna forma
permiten el ingreso de la entidad en el proyecto de inversión y mucho menos en los
beneficios de la misma. Otro factor importante a considerar, es que este tipo de
crédito sólo es otorgado a sociedades que se encuentran en una buena situación
en el mercado, es decir no están dentro de una suspensión de pagos o quiebra
técnica, en estos casos es imposible centrar los créditos hacia ella.
En el Perú no está regulado el contrato de cuentas en participación, pero si está
regulado el contrato de Asociación en Participación, que tienen la misma finalidad.
54 NAVARRO FAURE, Amparo. Los Préstamos Participativos en España: Un ejemplo de las consecuencias
Jurídico-Tributarias de la Infracapitalización de las empresas. XIX Jornadas Latinoamericanas de Direitto
Tributario. 1998. Visto en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045 /45443/3/1998-XIX-jornadas-
latinoamericanas-Amparo-Navarro.pdf
55
Por el cual se podría dar el caso que, una sociedad es gestora de otra sociedad y
llevan a cabo un proyecto de inversión asumiendo ambas las ganancias o pérdidas.
Cabe resaltar; se trata pues de un contrato asociativo o también llamado alianza
estratégica o colaboración empresarial. En este caso, no hay crédito que debe ser
pagado con intereses compensatorios y moratorios sino es una inversión conjunta
pura.
Para BROSETA un préstamo puede ser participativo cuando se pacta un interés
fijo y además una participación en beneficios. Sin embargo, el crédito participativo
puede surgir cuando un acreedor, que lo es de su deudor por cualquier otra causa
que no sea un crédito participativo, convierte, de acuerdo con su deudor, su crédito
en una relación que permite al acreedor participar en los beneficios del deudor,
normalmente a cambio de aplazar en el tiempo el cobro de su crédito que era
inmediatamente exigible.55
Lo señalado por Broseta, es sumamente relevante por cuando señala que se puede
dar entre el acreedor y deudor, cuando este último no está en condiciones de
satisfacer el crédito y los intereses pactados. Es en esta situación que el deudor,
en nuestro caso, una sociedad, plantea al acreedor una inversión en un
determinado proyecto que le permitirá no sólo que se cumpla su crédito e intereses
pactos, sino que también le permitirá obtener un beneficio. Queda claro, que el
acreedor antes de aceptar analizará si el proyecto es viable y en realidad es la única
forma que tiene para que su crédito quede satisfecho. Debemos entender, en el
caso que nos referimos, que difiere de los créditos participativos de entidades
bancarias frente a sociedades, en el sentido que no existe un nuevo desembolso
del acreedor sino solo un aplazamiento del crédito. Claro está también, que podría
darse la misma figura en las entidades bancarias y financieras si es que el deudor,
en este caso la sociedad, es cliente de la entidad y le solicita que el crédito que
tiene con ella se vea aplazado para una inversión que le generará a la acreedora
un plus con una ganancia por la inversión.
Es importante señalar que, la naturaleza tributaria del crédito participativo recibe un
tratamiento dual en el caso del prestamista y un tratamiento en el caso del
prestatario. En el primer caso, se generarán rentas de capital uno producto del
55 BROSETA PONT, M.: "Régimen de los préstamos participativos". Revista de Derecho Bancario y Bursátil,
Nº 14, 1984.
56
propio crédito al reflejarse el interés fijo y otro como resultado de las ganancias
obtenidas. En el segundo caso, se considerará como gasto deducible para la
determinación de la renta.
Viendo la diferencia entre crédito participativo y contrato de cuentas de
participación56, en el aspecto tributario también encontramos diferencias por cuanto
en el primero de producirse perdidas igual generará el pago por el crédito y los
intereses pactados, en ese sentido, el prestamista deberá considerar rentas de
capital, en cambio en el caso del contrato de cuentas de participación, el
cuentapartícipe, es decir el prestamista, asume las perdidas y no recibe la
devolución de su crédito y por ende tampoco se genera un interés, es solo visto
como una inversión, en este extremo no genera renta de capital.
GARCIA OVIES y SESMA, comentando la figura tal como aparecía en el Real
Decreto 8/1983, mantenían la postura, aplicable en mi opinión a la nueva
regulación, de que se trata de la cesión de un capital. Según las autoras: "aunque
la retribución al capital prestado no se limita a un interés fijo, sino que supone
además una participación en beneficios, el legislador hace prevalecer la causa de
la cesión (el préstamo), sobre el parámetro que sirve para determinar el rendimiento
(el resultado empresarial), para calificar al rendimiento como cesión de una capital.
Se trata, además de un verdadero supuesto de capital cedido puesto que el
prestamista siempre conserva su derecho a recuperar el capital prestado y el gestor
puede deducir como gasto en su impuesto societario, el interés abonado al
prestamista".57
Esta posición nos grafica la naturaleza civil del crédito participativo, por cuanto
señala que, si bien se trata de un crédito, la sociedad que lo recibe tiene la
obligación de cumplir con el pago más los intereses pactados por el mismo, sea
cual fuera el resultado, es decir, si el proyecto de inversión arroja pérdidas, el crédito
debe ser igual satisfecho, en consecuencia, como señala el autor es un capital
cedido que luego retorna al prestamista.
56 Para mejor entendimiento Brosetta Pont explica: "Las cuentas en participación fueron y son un contrato de
colaboración económica, frecuentemente estipulado, por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes
a otro, para participar en los resultados prósperos o adversos de un acto o actividades que éste desarrolla
enteramente en su nombre, y aparentemente, por su única cuenta. (BROSETA PONT. Manuel. "Manual de
Derecho Mercantil" Madrid: Editorial Tecnos. 1985.) 57 GARCIA OVIES-SARANDESES, I. y SESMA SÁNCHEZ, B.: "La fiscalidad de las rentas de capital
mobiliario en España". Lex Nova. Valladolid, 1995.
57
“Los créditos participativos poseen una naturaleza mixta indicada por dos factores:
El primer factor está relacionado con la necesidad que tiene la empresa de obtener
financiación y el segundo por la capacidad de endeudamiento de la empresa.
La doble naturaleza de los préstamos participativos se deriva de las siguientes
características:
Naturaleza de financiación propia: la entidad prestamista participará en los
beneficios (o cualquier otra variable asociada a la evolución de la empresa
acordada por las partes), de la empresa prestataria (de ahí el nombre de
préstamos participativos). Si bien, en la práctica se suele fijar una
participación máxima.
Naturaleza de financiación ajena: la entidad prestamista, además, cobrará,
generalmente un interés fijo.
Naturaleza mixta: tienen un vencimiento a largo plazo, lo que les convierte
en instrumentos idóneos para la financiación de inversiones a largo plazo.
Además, generalmente, cuentan con largos periodos de carencia de capital.
Naturaleza de financiación propia: se trata de préstamos subordinados, que
en caso de concurso y liquidación de la sociedad prestataria, se situará sólo
por encima de los accionistas.
Esta característica hace que quede intacta la capacidad de endeudamiento
de la empresa.
Naturaleza de financiación propia: jurídicamente, los préstamos
participativos tienen la consideración de patrimonio neto, lo que en muchas
ocasiones puede evitar la necesaria reducción de capital o liquidación de la
sociedad prevista en la legislación mercantil (cuando el patrimonio neto es
inferior a la mitad del capital social).
Naturaleza de financiación ajena: los intereses devengados son deducibles
fiscalmente.”58
De las características descritas podemos señalar que queda probado que no se
trata de un crédito propiamente dicho sino como señalan los autores de una figura
con características mixtas por cuanto el capital le genera a la prestamista un interés
58 GAVIRIA, Esperanza “Financiación a la empresa. El préstamo participativo”. Recuperado el 11 de mayo
de 2016. Legorburo Consultores, S.L. en http://www.legorburoconsultores.es/financiacion-a-la-empresa-el-
prestamo-participativo.html
58
fijo por el crédito y un interés variable por el proyecto de inversión que puede ser
cualificado por volumen de ventas, utilidades percibidas, utilidades netas, etc.
En cuanto al plazo retorno a favor de la prestamista, no tienen un periodo corto,
sino estará supeditada al resultado de la inversión, es decir es un tiempo
prolongado y estimado.
2.1. Requisitos y Condiciones
El país que mejor aplica los créditos participativos, es España, para aumentar
la productividad de las pequeñas y medianas empresas; generalmente para
impulsar proyectos de negocios o para el salvataje de una empresa, en ese sentido,
no solo la Ley española regula la figura de los créditos participativos, las empresas
especializadas en gestionar los créditos participativos y capital de riesgo como
fuente de financiamiento, también exigen ciertos requisitos y condiciones, en
concordancia con la ley, para poder otorgar los créditos solicitados. Así pues, en el
trámite de un crédito participativo, se suele acordar sobre los siguientes puntos:
a. Que la entidad prestamista perciba un interés variable que se determine en
función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria (según el
beneficio neto, volumen de negocio, patrimonio total, etc), pero también puede
acordarse un interés fijo;
En este punto, la prestamista recibe un interés variable por la inversión que
realiza independientemente del interés fijo que recibe por el crédito otorgado. Ahora
bien, ese interés es variable porque depende del progreso en la actividad
económica de la prestataria, el cual se puede ver reflejado por varios factores entre
ellos: patrimonio social, volumen de negocio, beneficio neto, patrimonio neto, entre
otros. No existe ningún impedimento, para que el interés que recibirá la prestamista
por la inversión sea también fijo. En este extremo, tendríamos dos intereses fijos
uno por el crédito otorgado y otro por la participación en el proyecto. Sin embargo,
consideramos que se desnaturalizaría la finalidad de los créditos participativos, toda
vez que no se trata de una inversión ordinaria, sino una realizada cuando la
prestataria está en crisis empresarial.
b. Se puede acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización
anticipada y, para que el prestatario pueda amortizar anticipadamente el
59
Criterio
Condiciones
Viabilidad del proyecto empresarial.
Actitudes y aptitudes del equipo directivo.
Ventajas competitivas del proyecto
empresarial.
Participación en mercados en
crecimiento.
Business plan
Creación de empleo
Ser una PYME.
Desarrollar cualquier actividad
empresarial, excepto inmobiliaria o
financiera.
Disponer de unos estados financieros
saneados y equilibrados.
Disponer de unos estados financieros
auditados.
préstamo, debe compensar con una ampliación de igual cuantía sus fondos
propios.
Es posible, penalizar al prestatario por amortización anticipada, ello con el objeto
que los fondos proporcionados sean utilizados exclusivamente en la inversión en el
negocio que se está realizando.
c. En la prelación de créditos se sitúan después de los acreedores comunes
El crédito participativo se encuentra situado en un rango inferior a los acreedores
comunes, créditos laborales, créditos alimentarios, créditos garantizados, créditos
tributarios, créditos quirografarios, es decir son los acreedores comunes, que tienen
créditos impagos. En ese sentido, los créditos participativos estarían en el último
lugar de las acreencias, lo cual es de conocimiento de la entidad prestataria,
máxime si realiza una inversión.
d. Los préstamos participativos se consideran patrimonio neto a los efectos de
reducción de capital y liquidación de sociedades
Estos créditos no forman parte de los activos o pasivos de la sociedad sino son
considerados la diferencia entre ambos solo cuando se realiza la reducción de
capital y la liquidación de las sociedades. En el caso de la Operación Acordeón
tiene un tratamiento distinto que será analizado en el siguiente acápite de la
presente investigación.
Sobre los criterios y condiciones para la concesión de los préstamos participativos,
estos pueden ser comprendidos en la siguiente tabla:
Tabla N.° 1: Criterios y Condiciones para acceder a un Crédito Participativo.
Fuente: Gobierno de España. Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Los Business Angels, innovando
en la cultura de financiación de las empresas. 2009.
60
Respecto a las condiciones para acceder a los préstamos participativos, debido al
elevado riesgo de la operación y de la participación en la evolución de la empresa,
los prestamistas participativos acostumbran a incluir en el contrato determinadas
clausulas como mecanismos de control. Dichas condiciones contractuales, exigidas
por ENISA (Empresa Nacional de Innovación S.A.) y por la mayoría de prestamistas
participativos, pueden consistir en la obligación de la empresa deudora, de remitir
al prestamista la información referente al presupuesto anual, balances, estados
financieros, o la realización de una o más auditorías al año, o, dotar de una reserva
de fondos que aseguren el cumplimiento de pago del préstamo participativo. Por
otro lado, la empresa prestamista puede asistir, en el caso peruano, a la Junta
General de Accionistas, o, a la Junta de Directores, de la sociedad deudora, con
voz y sin voto.
2.6. Créditos Participativos en la Operación Acordeón
Como lo estableciéramos en el primer capítulo del presente trabajo de
investigación, la Operación Acordeón es una estrategia que realizan las empresas
para superar una crisis financiera. En ese sentido, la inyección del capital social se
produce por nuevos aportes de los socios o por capitalización créditos
participativos.
Si partimos de la premisa que el capital social se conforma de los aportes de los
socios a título oneroso, como hemos señalado anteriormente, pueden darse por
bienes muebles o inmuebles a través de propiedad, usufructo, servidumbre, etc.
Ahora bien, según nuestra Ley General de Sociedades y la doctrina se señalan
aportes dinerarios, aportes no dinerarios y aportes de servicios. Para el caso de la
Operación Acordeón que se realiza en sociedades de capitales, no es posible el
aporte de servicios, en ese sentido, centrémonos sólo en los aportes dinerarios y
no dinerarios.
En el primer caso, sólo es posible el dinero en efectivo. En el caso de títulos valores
o documentos de crédito, ellos pertenecen a los aportes no dinerarios, siendo ello
así, ¿cómo se deberían considerar los créditos participativos como ingreso de
capital fresco para la Operación Acordeón?:
61
Estaríamos frente a: ¿un aporte dinerario o aporte no dinerario? En primer lugar, el aumento de capital bajo los créditos participativos, acarrearían
diversas interrogantes antes de ver si son considerados aportes dinerarios o no
dinerarios.
En primer lugar ¿Cómo podremos señalar que es crédito pueda ser considerado
aporte, si la sociedad debe realizar la devolución del mismo más sus intereses? En
este caso, no estamos frente a un crédito común sino a un crédito sui generis por
la naturaleza dual que posee, es decir, genera un interés fijo por el monto otorgado
y un interés variable que se verá reflejado en los beneficios que pueda obtener la
sociedad después de la operación acordeón.
No se trata pues, de un crédito participativo para un determinado negocio donde
luego es devuelto por la sociedad, sino es un préstamo que tiene por objeto
aumentar el capital de la sociedad que se vio reducido a cero para cumplir las
obligaciones de la sociedad. Por ello, la única forma que se daría considerando que
es de manera simultánea a la reducción de capital, es a través de un aumento por
capitalización de créditos, de esta forma el acreedor se convertiría en socio y se le
generarían acciones.
La capitalización de créditos se configura como una novación objetiva, debido a
que se sustituye una obligación de crédito, por otra con diferente prestación. En ese
sentido el artículo 1278 del Código Civil59, regula esta figura, que permite que las
deudas de la sociedad sean sustituidas por la obligación de la empresa a emitir
acciones en favor del acreedor.
Por tanto, al aplicar la novación, se transforma la obligación de pago crédito en la
facultad que tiene el acreedor de convertirse en accionista de la sociedad deudora
en un grado proporcional al monto de la deuda, cabe precisar que, esto no implica
el pago de la obligación original, por lo que no genera ganancia debido a la
capitalización de créditos.
En ese sentido, se podrían presentar diferentes mecanismos para la financiación
de empresas a través de créditos participativos, en relación a la capitalización de
créditos podríamos contemplar dos supuestos.
59 Articulo 1278.- Cuando el acreedor y el deudor sustituyen la obligación primitiva por otra, con prestación
distinta o a título diferente.
62
En el primer supuesto, la sociedad tiene como acreedor a una persona que le ha
otorgado créditos participativos para un proyecto de inversión, el mismo que no ha
resultado y por ello se encuentra en quiebra técnica o suspensión de pagos, en ese
sentido decide mediante Junta General de Accionistas realizar la Operación
Acordeón, decidiendo los socios, la entrada del prestamista participativo como
nuevo socio a través de la compensación de créditos. En este contexto, estaríamos
frente a un aporte no dinerario, expresado en un documento de crédito.
En el segundo supuesto, la sociedad se encuentra en quiebra técnica o suspensión
de pagos y decide realizar Operación Acordeón, los socios deciden por Junta
General invitar a terceros a invertir en salvar a la sociedad para luego realizar
negociaciones comerciales donde también pueda obtener utilidades, en ese caso
la prestamista podría sugerir dos formas:
a. El prestamista decide inyectar capital mediante el dinero del préstamo
participativo a favor de la sociedad y en ese caso el prestamista participativo
se convertiría en nuevo socio, entendiendo que sus acciones representan el
monto del crédito o una parte de éste y no pierde la condición de recibir los
intereses fijos y variables establecidos. Es decir, solo el monto del crédito sería
considerado como el aporte, pero se mantendría la condición de intereses
variables. No es que en este extremo, se estaría vulnerado reglas del Derecho
al exigirse pago de interese sobre un monto de crédito inexistente, por cuanto
se trata de un crédito especial, que no cuenta con una regulación optima en
el tema. Se basa en cuestiones económicas que son permitidas donde la Ley
no las prohíba. En nuestra opinión, no existiría ningún impedimento para
recibir los intereses variables pactados con anterioridad, por cuanto esos
créditos han salvado a la sociedad de una inminente salida del mercado y no
sería justo que los nuevos accionistas mediante créditos participativos
obtengan iguales beneficios que los socios originarios que inyectaron capital
fresco, a menos que decidan condonarse el interés variable o decidan que
todos los socios reciban aparte de las utilidades un bono por lograr reflotar a
la sociedad. Situación aún no contemplada en la Ley, pero debería
considerarse por la gran inversión y riesgo que realizan los socios.
b. La sociedad propone al prestamista participativo ingresar a la sociedad como
socio, pero compensando su crédito con el aumento de capital y con ello lo
63
considera como nuevo socio, en este caso estaríamos frente a un aporte
dinerario y ya no le generaría al socio en nuestra opinión un interés variable
por cuanto ya se compensó su crédito o tal vez también se podría proponer
con el objeto de hacerle atractivo la inversión de su crédito y la inclusión de
nuevo socio que mantenga su interés variable que se hará efectivo como un
bono de éxito, conforme al caso anteriormente señalado en el literal “a”.
Existen varias sociedades que han realizado la Operación Acordeón, y que aplican
la capitalización de créditos participativos, por ello nos permitimos citar algunas
compañías:
Empresa Santana: Esta compañía en Linares-España, dedicada a la fabricación
de motores de automóviles, se convirtió en la empresa más representativa de
España en este rubro.
Esta empresa con más de 50 años como líder en el mercado español, al punto de
fabricar los motores del emporio japonés Susuki, tuvo una gran crisis financiera,
que se produjo precisamente porque la empresa japonesa abandonó la compañía
en el año 1994. Por ello, decidieron en el año 2006, después de estar en una
quiebra técnica, realizar una operación acordeón la cual se produjo una reducción
de capital de 49 millones a 0 euros y simultáneamente un aumento de capital social
de 62 millones de euros a través de créditos participativos. Santana Motor SA,
buscaba con este mecanismo volver a los beneficios a partir del año 2008. Los
nuevos socios eran Gamesa una empresa dedicada a la fabricación de palas
eólicas y a la empresa CAF (Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., para
la producción de trenes ligeros.
Lamentablemente en el año 2011, se decidió la disolución de la sociedad por el
fracaso obtenido en las negociaciones comerciales.
Club Deportivo de futbol Real Zaragoza de España: Otro ejemplo que nos
permite verificar la existencia de los créditos participativos es el caso del club
deportivo de futbol Real Zaragoza de España, por el cual el dos de febrero del dos
mil ocho: “La Junta Extraordinaria de accionistas del Real Zaragoza aprobó ayer
realizar una reducción y ampliación de capital para cumplir con la Ley de
Sociedades Anónimas. El Consejo de Administración de la entidad decidió afrontar
64
con esta medida la delicada situación económica y los accionistas la apoyaron con
el 99,4 por ciento de votos favorables. Según el presidente zaragocista Eduardo
Bandrés, “debido a la situación límite de la estructura patrimonial había que tomar
esta medida o disolver la Sociedad”. La Junta comenzó con 106.605 acciones
representadas de los 125.000 totales, lo que supone un capital del 85 por ciento. El
malestar de algún sector de los pequeños accionistas por la maniobra quedó
patente nada más comenzar el acto cuando el accionista número tres, José Antonio
Ruiz Galbe, solicitó el listado de asistentes. El conductor de la Junta fue siempre
Bandrés y su sapiencia en el capítulo de la economía quedó claro en la seguridad
que imprimió a todas sus aclaraciones. Presentamos unas pérdidas acumuladas
de 60 millones de euros y otros se han ido salvando gracias a préstamos
participativos. Había que plantar cara al problema y sólo se trata de una operación
contable para permitir la aportación de recursos y evitar así la disolución de la
Sociedad”, eran las líneas generales que introducía al presidente. Después llegaron
las intervenciones de varios accionistas en las que sobre todo expuso el malestar
por la desaparición de los pequeños accionistas.”60
2.6.1. Caso SUAVITAS S.A.
Es uno de los casos más representativos, por ello, haremos un breve resumen
de tal, ya que ejemplifica claramente lo que buscamos desarrollar con el tema de
investigación.
Esta empresa se encontraba en una situación crítica, debido a que estaba próxima
a la disolución. En este sentido decidieron llevar a cabo un aumento de capital con
nuevos aportes y capitalización de créditos participativos, en una operación
acordeón61. Para esto, primero se convocó a Junta General Extraordinaria, para
tratar los temas concernientes a la reducción y aumento del capital social,
simultáneos, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital social y el
patrimonio neto de la sociedad, desequilibrio originada por las pérdidas acumuladas
de ejercicios precedentes.
60 R. LAHOZ, “Zaragoza se refundó como sociedad”, HERALDO [en línea].03 de abril de 2008. Disponible
en: http://www.Heraldo.es/noticias/deportes/el_zaragoza_aprueba_operación_acordeon.html. 61 Nota: Esta operación se encuentra regulada en la legislación española, por su Ley de Sociedades de Capital,
en su Título III, Capítulo IV referente a “Reducción y Aumento de capital simultáneos”.
65
Realizada la convocatoria, los accionistas podían tener acceso a la información
preparada por el Órgano de Administración, que contenía, entre otros documentos,
los siguientes:
El informe del órgano de administración sobre la reducción y aumento de capital
simultáneos.
El balance de situación verificado por el auditor de cuentas de la Sociedad y la
correspondiente memoria relativa a la auditoría realizada del mismo;
La certificación del auditor de cuentas de la Sociedad acreditativa de la
exactitud de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos a
compensar; Las proyecciones financieras e informe de procedimientos
acordados emitido por Ernst & Young en relación con la operación de
adquisición de negocio materializada por la Sociedad con fecha 20 de junio
de 2013.
Consecuentemente, el Órgano de Administración, emite un informe explicando las
razones por las cuales es necesario realizar la Operación Acordeón, señalando los
siguientes beneficios:
1. Restablecer el equilibrio patrimonial, una vez la previa reducción del capital
social se complete con el simultáneo aumento del mismo.
2. Sanear el balance general de la Sociedad, mediante la absorción de las
pérdidas acumuladas.
3. Evitar la disolución de la empresa.
4. Reactivar y dinamizar el desarrollo económico de la sociedad.
Detallan también el modo en el que realizarán el aumento de capital social, el cual
se efectuará con nuevos aportes dinerarios y con capitalización de créditos (aportes
no dinerarios por vía de compensación de créditos). Referente a la obligación de
crédito, esta deriva de un préstamo participativo, lo cual originará la emisión y
suscripción de nuevas acciones en favor de la empresa prestamista, en proporción
al monto debido (contravalor del crédito compensado).
Indican también, que la capitalización del crédito ha sido posible, debido a la
cláusula, del contrato de préstamo participativo, que permitía el pago parcial o total
anticipado (cumplimiento antes del plazo de la obligación), mediante la
66
capitalización del referido préstamo participativo, en virtud de la operación de
aumento de capital social, a solicitud del prestamista.
Cabe precisar que, en el informe dejan claro que, se respetará el derecho de
suscripción preferente de los socios respecto al aumento de capital que se
pretendía realizar mediante nuevos aportes dinerarios, en ese sentido, suscribirían
acciones en forma proporcional a sus porcentajes de acciones.
De lo expuesto sobre el caso, podemos apreciar el contexto en el que se realiza
una operación acordeón, aumentando el capital a través de la capitalización de
créditos participativos.
En nuestro país, como hemos señalado la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional, permite esta figura jurídico financiera, que aún no encuentra una
regulación especial en la Ley General de Sociedades, sin embargo, con el
antecedente del Tribunal Constitucional, no existiría ningún impedimento para que
el aumento de capital se realice a través de créditos participativos como sucede en
los casos descritos.
Por ello, la capitalización mediante créditos, es un modo de aumentar el capital
social de una empresa y se encuentra regulada por nuestra Ley General de
Sociedades, sin embargo, los créditos participativos y la operación acordeón no lo
están. Opinamos que, es importante que sean regulados, debido a que, en el caso
de los préstamos participativos, resulta beneficioso para las empresas que tienen,
por ejemplo, planes de negocios viables pero no cuentan con el capital para poder
ejecutarlos, en ese sentido los créditos participativos, como herramienta de
financiación, podrían impulsar estos negocios, y ayudar al crecimiento económico
sostenible del país, ya que las pequeñas y medianas empresas podrían tener
acceso a grandes cifras de dinero que les podría servir para potenciar las
actividades comerciales que realizan.
Si bien es cierto, las pequeñas y medianas empresas, tendrían acceso grandes
fuentes de financiamiento, en virtud de los créditos participativos, puede suceder
que, por factores internos o externos, se originasen pérdidas en el negocio, que
amenacen su subsistencia en el mercado, por ese motivo podrían optar por realizar
una operación acordeón, figura que no se encuentra en nuestros sistema
normativo, pero que debería de regularse debido a que una de sus finalidades es
67
recuperar el equilibrio patrimonial y sanear las pérdidas acumuladas de la empresa.
Para realizar esta operación, es necesario efectuar una reducción y aumento de
capital social simultáneamente, operaciones que reglamenta nuestra Ley General
de Sociedades. Cabe precisar que, sobre el aumento de capital, éste se realizará
en la modalidad de capitalización de créditos en virtud al contrato de créditos
participativos, y éste generará acciones en favor de la empresa acreedora.
Como hemos explicado, todo proceso para adoptar un acuerdo societario se inicia
con la convocatoria a Junta General de Accionistas, luego se adopta el acuerdo
que constará en el Acta de Junta General de Accionistas, el cual se insertará en la
Escritura Pública y finalmente se registrará en la partida registral, correspondiente,
del Registro de Personas Jurídicas.
68
CAPITULO III Tratamiento Tributario de los Créditos Participativos
3.1. Consideraciones Generales
Como hemos señalado a lo largo del estudio de los créditos participativos en
la presente investigación, es una materia no regulada en nuestro país no sólo en el
campo del derecho societario sino también en el derecho tributario. En esa
perspectiva, la noción de una regulación debe ser explicita a través de una
adecuación en nuestro ordenamiento tributario a través de la Ley del Impuesto a la
Renta o debiera seguir siendo considerada con un instrumento financiero que
coadyuva al tráfico comercial y en consecuencia podría regirse por las reglas
generales del Derecho Tributario y para ello remitirnos a los principios
constitucionales y realizar una ponderación a través de la Fórmula del Peso.
Por ello, analizaremos las dos hipótesis para su regulación, una enfocada en la
regulación especial a través de la inclusión de su tratamiento en la Ley del Impuesto
a la Renta y otra a través del tratamiento sin necesidad de una norma especial.
3.2. Regulación de los créditos participativos en la Ley del Impuesto a la
Renta:
Partamos de la noción de renta que debiera entenderse los préstamos
participativos, tratándose de que el crédito general un interés fijo y uno variable por
la realización de las actividades de la empresa, estaríamos de alguna forma dentro
del tratamiento de rentas pasivas, sin embargo, veamos si los créditos participativos
se adecuan al concepto de renta pasiva en todos sus extremos, para ello, es preciso
citar:
69
“Se denomina rentas pasivas a aquellas que se producen por la simple
afectación del capital a actividades productivas, diferenciándolas de
aquellas de tipo activo, que se caracterizan por la actividad que
despliega su titular (como en el caso de las rentas empresariales o de
las rentas del trabajo). Debe tenerse en cuenta que, como bien expresa
García Mullín: “(…) la categorización de las rentas suele hacerse en base
a caracteres predominantes y no absolutos, y es de ese modo como
debe entenderse la afirmación precedente. Aún las clásicas rentas de
capital puro, sea inmobiliario o mobiliario, comportan una cierta actividad,
pero ella es dirigida normalmente sólo a la habilitación de la fuente
productora, esto es, a colocarla en condiciones de producir: arrendar el
inmueble, concertar el préstamo, etc.”62
Como se desprende de la definición señalada, estas rentas se producen por la sola
afectación del capital, no existe actividad por parte de la persona que realiza el
crédito, como si lo es en las rentas activas en el caso de rentas de capital y rentas
por trabajo, aquí existe solo el transcurso del tiempo para generar la renta a favor
de su titular.
Ahora bien ¿este tipo de renta, sólo podría obtenerse por los créditos que otorga
un titular a otra persona, los cuales generan un interés? Veamos que, según el
tratamiento tributario, los intereses no son la única fuente generadora, como se
expresa:
“Son rentas pasivas aquellas que provienen de la asignación de activos
en favor de un tercero. Si esa asignación de activos se materializa en
una inversión de capital, se obtendrán dividendos; si se instrumenta
mediante la cesión de dinero a favor de terceros, se tendrá como
contraprestación al interés; y, si los activos que se ceden son intangibles
del tipo marcas, patentes o tecnología, la renta que se obtendrá será la
regalía”63
Como señala el autor, el direccionamiento de la asignación del activo al tercero,
define la naturaleza de la renta pasiva. Si se trata de una inversión de capital y
después del desarrollo de la actividad empresarial se obtienen utilidades, el titular
62 Informativo Caballero Bustamante. Tratamiento tributario de las rentas pasivas en los Convenios para evitar la Doble Imposición. Lima: Revista de Asesoría Empresarial. 2013. 63 Ídem.
70
de la inversión recibirá dividendos. Si se trata de crédito, el titular recibirá intereses
como contraprestación al préstamo y en el caso que se cedan servicios o bienes
intangibles como marcas, patentes, know how, la contraprestación se verá reflejada
a través de regalías.
En consecuencia, tenemos tres tipos de rentas pasivas: Los dividendos, los
intereses y las regalías.
Estas rentas están reguladas en nuestra Ley del Impuesto a la Renta, considerando
a las regalías a todas las actividades de transferencia de todo conocimientos
científico, técnico, financiero, etc. con utilización de carácter económico, siempre y
cuando se desarrolle en nuestro territorio, conforme los establece el artículo 9 literal
“b” concordante con el artículo 27 de la Ley del Impuesto a la Renta.
En lo referente a los intereses, se consideran rentas si son obtenidas en territorio
nacional y por una actividad económica, como contraprestación por un crédito. Este
crédito puede ser por aportes dinerarios como por aportes no dinerarios, es decir
se trata de préstamos en efectivo o a través de documentos de crédito, como títulos
valores o bonos, por ejemplo. En consecuencia, la renta pasiva se generará por el
interés no importando si el capital fue realizado en efectivo o a través de un
documento crediticio. Este tratamiento está establecido el artículo 9 º inciso c de la
Ley del Impuesto a la Renta.
Sobre los dividendos, se consideran renta pasiva de fuente peruana, cuando al
igual que los casos anteriores, la empresa se encuentre domiciliada en el país.
Estamos considerando aquí, que los dividendos son por su propia naturaleza las
ganancias que se obtienen por la inversión que realizan los socios en una actividad
empresarial, entiende que esta es producida sólo por la inversión sin que sea
necesario que el socio realice una actividad aparte de la inversión para generar la
renta, solo es producto del capital invertido. Los dividendos son regulados por el
artículo 9 º inciso d) de la Ley del Impuesto a la Renta.
Nuestra investigación se basa en el tratamiento de los créditos participativos en la
operación acordeón, hacemos esta precisión, por cuanto, como hemos señalado,
esta estrategia jurídico-financiera se realiza en sociedades de capitales, con el
propósito de salvar a la sociedad de una inminente salida del mercado. Siendo ello
así, los aportes que pudiera recibir la sociedad a través de créditos participativos
se darían solo en efectivo o documentos crediticios, por cuanto ambos constituyen
aportes, en el primer caso dinerarios y en el segundo caso no dinerarios, por lo que,
71
de ninguna forma, podría ser objeto de aportes de servicios, al no tratarse de
sociedades de personas, en consecuencia, no se podrían generar regalías al
término de la cesión de un servicio por cuanto es inexistente el mismo.
En consecuencia, ¿el crédito participativo podría encajar en el concepto de
intereses o dividendos como renta pasiva? Si consideramos que los efectos para
el titular del crédito participativo son recibir en contraprestación un interés fijo por
concepto del capital entregado a favor de la sociedad y un interés variable con
relación a la inversión realizada; ¿estaríamos solucionando el problema del
tratamiento al considerar los créditos participativos como rentas pasivas descritas
en interés? Consideramos que no es la solución adecuada, toda vez que cuando
en los créditos participativos el interés fijo si es en razón de una tasa establecida
por el mercado financiero en cambio el interés variable es dependiente de los
resultados de la empresa, es decir producto de sus actividades y las utilidades
obtenidas y no del mercado financiero.
El interés variable al que se hace referencia por un crédito es el que se fija por
periodos, es decir pueden darse dos situaciones:
a. Se otorgue un crédito y se fije un interés mixto: por un lado, se señala un interés
con tasa fija por un periodo y para el otro periodo o demás periodos dependiendo
el plazo del crédito y la forma como plasmaron las partes el interés, se establece
un interés a tasa variable dependiendo el mercado, por ejemplo, ello se ve
reflejado en los créditos hipotecarios que tienen un plazo no menor de 5 años,
donde se establece en el caso europeo el Euribor.
b. Se otorgue un crédito y se fije un interés variable: Se puede otorgar un crédito a
largo plazo y se establece que, por las fluctuaciones del mercado, se establezca
siempre pago de intereses variables por periodos.
Como señala el sitio web del Banco de España:
“Los conceptos de tipo de interés fijo y variable se explican por sí
mismos. Las operaciones a interés fijo son aquéllas en las que el interés
se calcula aplicando un tipo único o estable durante todo lo que dura el
préstamo o el depósito.
En las de interés variable, el tipo cambia a lo largo del tiempo. En este
caso, el tipo de interés que se aplica en cada periodo de tiempo suele
72
expresarse como la suma de un índice o tipo de interés de referencia y
un porcentaje o margen diferencial (habitualmente constante).
La duración de cada uno de los períodos en los que se mantiene el tipo
de interés, así como el diferencial que se aplica, puede ser mayor o
menor.”64
Considerando que el crédito participativo tiene una naturaleza mixta por ser
inyección de capital más inversión, no puede equipararse el término interés
variable por esta figura como el interés variable común producto de un capital.
Cuando se ha establecido la creación del préstamo participativo, se señaló el
tema del interés variable porque no se puede establecer el porcentaje del mismo
puesto que depende de la actividad empresarial, en cambio en el interés variable
por capital depende de las fluctuaciones del mercado.
Por ello, resultaría peligroso establecer en la Ley del Impuesto a la renta a
intereses de los créditos participativos dentro de los intereses por capital, por
cuanto acarrearía en muchos casos un cálculo erróneo al establecerse el interés
variable, por depender exclusivamente de las actividades empresariales y no de
tasas fijadas por actividades financieras.
Descartada la posibilidad de encuadrar a los rendimientos de los créditos
participativos para su titular como rentas pasivas a través de intereses, nos
preguntamos ¿pueden considerarse los créditos participativos como dividendos
para su titular?
Partimos que el dividendo es la retribución por la inversión que realiza un socio
y se obtiene como producto de las utilidades de una empresa después de un
balance.
En el caso de la Operación Acordeón, si se inyecta capital fresco a través de
créditos participativos, se realiza desde la perspectiva de los socios para salvar
a la empresa, pero desde la óptica de los titulares de los créditos con el objeto
de obtener un interés por el capital ingresado y para lograr también una
64 Banco de España. “Tipos de Interés”. Autor: N/A. Recuperado de http://www.bde.es/clientebanca/
es/areas/Tipos_de_Interes/Cuestiones_gener/Tipo_de_interes_3003ce7c86e2a41.html
73
rentabilidad por la inversión realizada, la cual se verá sólo reflejada si la sociedad
obtiene un rendimiento económico en un determinado plazo. En este orden de
ideas, surge una pregunta secundaria: ¿no estaría recibiendo el titular del crédito
una compensación por su inversión, ello no es sinónimo de dividendos?
Si partimos desde el punto de vista societario del concepto de dividendos:
“El dividendo es una institución del Derecho Societario que consiste en
la cuota o porcentaje que le corresponde a cada socio respecto del
universo de las utilidades de un ejercicio económico. Este dividendo
responde a un criterio de proporcionalidad, vale decir que, si el accionista
de una sociedad anónima es titular de acciones que representen el 25%
del capital social, le corresponde recibir en calidad de dividendo el 25%
de las utilidades de la empresa.”65
Si lo analizamos desde el punto de vista tributario, nuestra LIR, define a los
dividendos como las utilidades que las personas jurídicas distribuyen entre sus
socios, sin importar cómo estas utilidades o dividendos son determinados en
relación con la cifra global de utilidades y la participación en el capital social de
cada socio.
En ambos casos, la figura del rendimiento en la inversión por un crédito
participativo, es diferente y por ello, no podría ser considerada con el mismo
tratamiento que realiza en la actualidad la Ley del Impuesto a la Renta.
En consecuencia, no siendo aplicable a nuestro parecer, el tratamiento que la
Ley del Impuesto a la Renta, proporciona a las rentas pasivas, es menester
señalar cual es el tratamiento que se le da a este tipo de créditos donde se
encuentran regulados, por ello, optamos por la similitud de los sistemas jurídicos
con indicar lo dispuesto en el ordenamiento jurídico español.
3.2.1. Tratamiento tributario de los créditos participativos en la
legislación comparada.
En la legislación comparada como lo señaláramos en el capítulo segundo de
la presente investigación, se produce un tratamiento basado en el common law en
65 Informativo Caballero Bustamante. El reparto de Utilidades a los socios al cierre del Ejercicio Económico.
Lima: Revista de Asesoría Empresarial. 2007.
74
el caso de Estados Unidos de Norteamérica y por el civil law en el caso de Francia,
Italia, Alemania y España quienes más han desarrollado este tipo de créditos.
Pasaremos a desarrollar de manera sucinta cada tratamiento:
3.2.1.1. Estados Unidos de Norteamérica: Recordemos que es el origen o
antecedente de los créditos participativos sin embargo en realidad se tratan
de bonos renta. Por ello, no existe un tratamiento específico en materia
tributaria sobre los créditos participativos, sin embargo, el Código Fiscal
estadounidense, “US Internal Revenue Code” señala que todas las
operaciones tienen consecuencias fiscales sean de empresas domiciliadas
como empresas no domiciliadas. No existe por ende un tratamiento exclusivo
para los créditos participativos, por ello no se establece si se considera como
intereses o dividendos en el caso de realizarse, lo cierto es que si se produce
estará afecto a un impuesto como lo señala el Código Fiscal.
3.2.1.2. Francia: Constituye como señaláramos el antecedente más remoto
en Europa y son tratados como créditos prolongados y con carácter de
asociación en participación, en ese extremo, los aspectos legales son como
rentas pasivas en calidad de intereses por el crédito efectuado y por reparto
de distribución de utilidades por las ganancias que se obtienen como parte del
contrato asociativo. En este antecedente no existe tampoco un tratamiento
específico sobre los créditos participativos.
3.2.1.3. Italia: En Italia, si encontramos una legislación propia como vimos
de los créditos participativos, la ley 317/1999 y en el aspecto de los tributos
se remite expresamente al contrato de mutuo. En consecuencia, en Italia el
tratamiento de los créditos es considerado sólo como rentas pasivas en
calidad de intereses.
3.2.1.4. España: En España como lo revisáramos es el lugar donde se ha
desarrollado con mayor amplitud la figura de los créditos participativos, por
ello su regulación ha sufrido diversos cambios desde su creación hasta la
actualidad. Es menester de esta investigación realizar un análisis del
tratamiento fiscal en la península ibérica por cuanto a nuestro parecer es la
mejor tratada y porque constituye la práctica diaria al momento de realizar las
Operaciones Acordeón, por ello, pasamos a detallarla.
75
3.2.2. Tratamiento tributario de los créditos participativos en la
legislación española.
3.2.2.1 Evolución histórica
Para comprender la naturaleza tributaria de los créditos participativos en
España, es conveniente remontarnos al origen del mismo en la península ibérica y
verificar su evolución en el transcurso de los años, por resulta importante y
obligatorio citar a Amparo Navarro Faure en Universidad de Alicante, en las XIX
Jornadas Latino-Americanas de Derecho Tributario que se realizaron en Lisboa,
quien realiza un análisis de los créditos participativos a través de tres etapas:
a. Primera Etapa: El ordenamiento español, señalaba en el artículo 11.2 c) del
Real Decreto de 1983: "Los préstamos participativos se deberán inscribir en una
línea especial del balance del prestamista y del prestatario y tendrán la
consideración de fondos propios para apreciar la solvencia financiera de la
empresa deudora".
La interpretación que daba a este precepto GARCIA VILLAVERDE era que sólo
tenía el alcance específicamente previsto por la norma: un aumento de solvencia
financiera, o sea capacidad de endeudamiento, a los efectos de obtener nuevos
créditos, pero no un aumento de solvencia patrimonial.66
Para BROSETA, sin embargo, esta aparente mayor solvencia sólo operará
eficazmente cuando existan límites de endeudamiento establecidos por
disposiciones legales. En otros casos, aunque se contabilicen como fondos
propios, las entidades de crédito y los restantes acreedores saben que no lo
son.67
En conclusión, la finalidad de esta calificación de fondos propios era que las
cantidades recibidas por este procedimiento tuvieran la misma consideración
que el pasivo no exigible y, en consecuencia, que operen frente al pasivo exigible
incrementando su solvencia patrimonial al incrementar los fondos propios frente
a su pasivo exigible.
66 GARCÍA VILLAVERDE, R.: "Préstamo participativo". Madrid: Enciclopedia Jurídica Civitas. 1995. 67 BROSETA PONT, M.: "Régimen de los préstamos participativos". Revista de Derecho Bancario y Bursátil,
Nº 14, 1984.
76
Según BROSETA, cuya opinión compartimos, esta calificación "no deja de ser
una ficción contable que se comprende pensando, en primer lugar, que estos
préstamos no son realmente fondos propios; que cuanto mayor sea la cantidad
de préstamos participativos que una sociedad reciba, mayor debería ser su
situación real de solvencia financiera y patrimonial, cuando realmente no es así
sino todo lo contrario; y, finalmente, que esta ficción genera, ello no obstante, la
obligación de su amortización y del pago de sus intereses fijos que, caso de
incumplirse, producen la obligación de su reembolso inmediato, con lo cual
desaparecería el efecto buscado por esta ficción contable y financiera"68
Consideramos que en esta primera etapa, efectivamente como señalan los
autores citados, no podemos establecer que los créditos participativos sean
considerados como fondos propios de la empresa que los obtiene que permiten
aumentar su solvencia patrimonial, toda vez, que sólo sirven con capacidad de
endeudamiento, pero en términos contables esta ficción no es acorde a la
realidad económica de la sociedad, por cuanto estos “fondos propios” no son
nuevos aportes que se inyecten al capital social, en consecuencia no se
encuadran dentro de los activos, sino dentro de los pasivos no exigibles por
cuanto son considerados inversión, sin embargo, en caso de no cumplimiento
del crédito, se generarían el pago de los intereses más el capital en prestito y
con ello desaparecería como señala Broseta el efecto de solvencia patrimonial
planteado desde la óptica contable financiera.
b. Segunda Etapa: Después de una década, el ordenamiento jurídico español,
modificó lo señalado en la primera etapa y consignaba en el artículo 20 del Real
Decreto-ley 7/1996: "Los préstamos participativos tendrán la consideración de
fondos propios a los efectos de la legislación mercantil".
En ese sentido, NAVARRO dice que, “la configuración jurídico mercantil que el
Real Decreto ley 7/1996 hacía de los préstamos participativos, sobre todo en una
norma que parece tener solo efectos mercantiles, tenía unas consecuencias
sumamente privilegiadas respecto a otros préstamos en la imposición sobre la
68 Ídem. Pág. 75
77
renta del prestatario, que de una lectura rápida parecían circunscribirse a la
deducción en la base imponible de los intereses.” 69
En este periodo, se consideró a los créditos participativos consideramos en su
real dimensión al señalarlos de naturaleza mercantil, por cuanto eran solicitados
para proyectos de inversión y generalmente por empresas. El Comercio era la
principal fuente de generación de créditos participativos, y si las empresas eran
las solicitantes, debían procurar algún beneficio tributario que haga atractiva la
petición del crédito.
Por ello, como lo señala el autor, los créditos participativos considerados como
fondos propios por cuanto se lograba aminorar el pago de la renta por los
intereses que debía efectuar el prestatario.
Una situación privilegiada con respecto a otros créditos que pudieran obtener las
sociedades mercantiles. En este orden de ideas, se buscaba también incentivar
la petición de créditos participativos, como lo dijéramos, por parte de estas
personas jurídicas y así procurar no sólo mayor dación de créditos participativos
sino permitir que las empresas tengan una mayor financiación con intereses de
pago menores que les permita cumplir con sus proyectos de inversión.
c. Tercera Etapa: En esta etapa se establece mediante una modificación a la Ley
10/1996 que establece lo siguiente en el apartado d) del artículo 20, que queda
redactado de la siguiente manera: "los préstamos participativos se considerarán
patrimonio contable a los efectos de la reducción del capital y liquidación de
sociedades previstas en la legislación mercantil".
"Lo primero que nos sugiere esta modificación es si consiste en la
derogación de la consideración de los préstamos participativos como
fondos propios y la sustitución por otra norma que nada tiene que ver
con la anterior. Para ello, es necesario analizar el concepto de patrimonio
contable y el origen de la norma.
Desde un punto de vista mercantil, la calificación de los préstamos
participativos como fondos propios -que la mayoría de la doctrina
consideraba una ficción contable para aumentar su solvencia financiera
69 NAVARRO FAURE, Amparo. Los Préstamos Participativos en España: Un ejemplo de las consecuencias
Jurídico-Tributarias de la Infracapitalización de las empresas. XIX Jornadas Latinoamericanas de Direitto
Tributario. 1998. En: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/45443/3/ 1998-XIX-jornadas-
latinoamericanas-Amparo-Navarro.pdf
78
- planteaba básicamente dos problemas: por un lado, en los supuestos
de quiebra y suspensión de pagos se discutía si estos préstamos debían
figurar en el activo o en el pasivo. Si se trataba de un activo el problema
era determinar si serían un elemento que impidiera la calificación
definitiva de la insolvencia y si se trataba de un pasivo si los titulares
tendrían derecho a concurrir y a votar en la junta de acreedores.
Asimismo, se planteaba el problema de cómo debían operar estos
especiales "fondos propios" cuando fuera necesario establecer la
relación entre patrimonio neto y capital social a los efectos de averiguar
si concurren las obligadas causas de reducción de capital o disolución
de sociedades.70
En el momento actual, la legislación mercantil, respecto a los supuestos
de reducción de capital y disolución de sociedades ha recogido un
concepto nuevo para esta disciplina y para la contabilidad como es el
concepto de patrimonio contable, cuyo origen se encuentra en la
divergencia acerca de cuál debía ser la valoración del patrimonio de las
sociedades. El TR de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto
Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre) establece en su artículo 260,
como una de las causas de disolución de la sociedad anónima, la
reducción del "patrimonio" como consecuencia de las pérdidas "a una
cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se
aumente o se reduzca en la medida suficiente". El artículo 163 del mismo
texto prescribe la reducción obligada de capital para la sociedad cuando
las pérdidas hayan disminuido su "haber" por debajo de las dos terceras
partes de la cifra de capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin
haberse recuperado el "patrimonio".
70 Respecto a estas cuestiones, BROSETA PONT mantenía que. "Diga lo que diga el art.ll ,2,c) del Decreto-
ley, estos fondos propios son un pasivo real de la sociedad que reduce el valor de su patrimonio neto, sin que
la ficción por él establecida pueda conducirnos a considerarlos como un elemento de su activo real. En segundo
lugar, porque el propio precepto establece que los préstamos participativos "tendrán la consideración de fondos
propios para apreciar la solvencia financiera de la empresa deudora". Es decir, su solvencia crediticia, o sea,
su capacidad de endeudamiento, pero no su solvencia patrimonial neta o real, que, a los efectos contemplados,
se regula por reglas imperativas de la ley que no pueden desvirtuarse por ficciones contables establecidas a los
efectos de robustecer externamente su posible solvencia ante sus acreedores". En ""Régimen de los préstamos
participativos".
79
Ningún precepto, sin embargo, determinaba la forma de cuantificar el
valor del patrimonio o del haber, como indistintamente se referían las
normas transcritas al valor patrimonial de la empresa. La ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 211995, de 23 de marzo)
al regular idénticos supuestos de disolución (art.104) y reducción
(art.79), ha utilizado el término patrimonio contable, aclarando de esta
forma que la magnitud que ha de ser comparada con el capital social
debe ser cuantificada atendiendo a sus valores contables. Sin embargo,
se ha hecho entonces preciso determinar cómo se debe cuantificar ese
patrimonio contable y si es un concepto equivalente al de fondos
propios.71
La Resolución de 20 de diciembre de 1996, del Instituto de Contabilidad
y Auditoría de Cuentas, ha fijado los criterios generales para determinar
el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos de
reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la
legislación mercantil. Según esta Resolución el concepto de patrimonio
contable requiere precisiones respecto al de fondos propios ya que
además de éstos existen otras partidas del balance que pueden afectar
a la cuantificación del mismo. Dentro de estas partidas incluye la
Resolución citada los préstamos participativos regulados en el artículo
20 del Real Decreto-Ley 7/1996 modificado por la ley 10/1996.
Según el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, estos
préstamos figurarán en el balance de la empresa en la agrupación
correspondiente a los acreedores y se tendrán en cuenta en la
cuantificación del patrimonio contable a los efectos de reducción de
capital y disolución de sociedades previstos en la legislación mercantil.72
71 El contenido de los fondos propios, según el Plan General de contabilidad, es el siguiente: se incluye con
signo positivo: el capital suscrito, la prima de emisión, reservas por revalorización, otras reservas, los
remanentes de ejercicios anteriores, las aportaciones de socios para compensación de pérdidas y el beneficio
del ejercicio; y con signo negativo: los resultados negativos de ejercicios anteriores, las pérdidas del ejercicio,
los dividendos a cuenta entregados y las acciones o participaciones propias adquiridas en ejecución de un
acuerdo de reducción de capital. 72 La Resolución justifica esta inclusión por las siguientes características que destaca de estos préstamos: - Se vinculan a la actividad de la empresa; en caso de amortización anticipada se exige que vaya acompañada por
un aumento de fondos propios de igual cuantía, no pudiendo provenir este aumento de la actualización de
activos; y en orden a la prelación de créditos se situarán después de los acreedores comunes.
80
La norma Segunda de esta resolución es la que finalmente dispone que
los términos "patrimonio", "Haber" y "patrimonio contable" a efectos de
la regulación de los supuestos de reducción de capital y disolución de
sociedades se realizará de acuerdo con lo siguiente: "a) Con signo
positivo se recogerán los siguientes conceptos definidos conforme a los
modelos del balance del Plan General de Contabilidad: - Los "fondos
propios" recogidos en la agrupación A) del pasivo del balance.
-Las "subvenciones de capital" y las "diferencias positivas de cambio"
recogidas en la agrupación B) "Ingresos a distribuir en varios ejercicios"
del pasivo del balance, minoradas en el importe correspondiente del
gasto por Impuesto sobre Sociedades pendiente de devengo.
-Los "ingresos fiscales a distribuir en varios ejercicios" incluidos en la
agrupación B) "Ingresos a distribuir en varios ejercicios" del pasivo del
balance.
- Los préstamos participativos regulados en el artículo 20 del Real
Decreto-Ley 7/1996. de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter
fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, recogidos
en las agrupaciones D) "Acreedores a largo plazo" y E) "Acreedores a
corto plazo" del pasivo del balance.
b) Con signo negativo se incluirán las "acciones o participaciones
propias" que luzcan en el activo del balance dentro de las agrupaciones
B) "Inmovilizado" y d) "activo circulante".
En definitiva, esta resolución viene a aclarar que los préstamos
participativos se equiparan a los fondos propios, pero sólo a los efectos
de los supuestos de disolución y reducción de sociedades. De tal manera
que, la modificación del apartado d) del artículo 20 supone una
derogación de la equiparación de estos préstamos a los fondos propios
a todos los efectos mercantiles, lo que suponía, como hemos visto, unas
importantes consecuencias desde el punto de vista tributario. En efecto
el concepto de patrimonio contable es desconocido en el ámbito
tributario, y limitado a los supuestos de disolución y reducción de
sociedades en el ámbito mercantil. Pero es que, además, incluso en este
81
ámbito, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas no equipara
totalmente patrimonio contable a fondos propios, sino que éstos, junto
con otros recursos, forman parte del lado positivo del patrimonio. Este
tratamiento supone una diferencia sustancial respecto al resto de
préstamos, basado seguramente en que el interés variable se devenga
en función del resultado y en que la amortización anticipada exige que
vaya acompañada por un aumento de fondos propios. En definitiva,
respecto al régimen jurídico tributario, es acertado haber hecho
desaparecer la equiparación de los préstamos participativos a los fondos
propios. En el ámbito del Impuesto sobre Sociedades generaba unos
beneficios encubiertos producidos por la posibilidad de utilizar estos
préstamos, en fraude de ley, para evitar la aplicación de las normas de
subcapitalización o incrementar la exención de las plusvalías a través de
las normas de corrección monetaria.
El artículo 20 no contiene ninguna previsión respecto al régimen jurídico
tributario de estos préstamos respecto al prestamista. Al analizar la
naturaleza y características del contrato nos hemos pronunciado por
mantener el carácter de rendimientos explícitos del capital mobiliario,
consecuencia de la cesión a terceros de capitales propios. Esta
calificación impide que el prestamista pueda aplicarse la deducción por
doble imposición interna de dividendos. En efecto, el interés variable no
es una participación en beneficios sino una remuneración del préstamo
calculado en función de los resultados. En segundo lugar, la calificación
de partida deducible de la base imponible del prestatario impide que se
produzca doble imposición de estas rentas. Además, este régimen
coincide actualmente con el del contrato con el que mayores similitudes
guarda que es el contrato de cuentas en participación. Finalmente, la
eliminación de la equiparación entre préstamos participativos y fondos
propios despeja cualquier duda acerca de la posibilidad de practicar la
deducción por doble imposición de dividendos.”73
En esta tercera etapa, la naturaleza de los créditos participativos pareciera que se
modificara al mutar de fondos propios a patrimonio contable. Sin embargo, la
73 Ídem. Pág. 77.
82
modificación normativa establece que serán considerados como patrimonio
contable en dos supuestos: en la reducción de capital y en la liquidación de
sociedades mercantiles. En consecuencia, si la empresa prestataria no incurre en
alguno de los dos supuestos, no debería considerarse como patrimonio contable.
El Patrimonio contable no es un término nuevo, sino es utilizado en la norma en
análisis, para indicar la diferencia de los activos y pasivos totales que tiene la
sociedad y están descritos en las partidas del balance. En nuestro caso, el Banco
Central de Reserva lo define como:
“El patrimonio contable es igual a la diferencia entre los activos y los
pasivos totales de la empresa. Como partidas principales dentro del
patrimonio se tienen al capital social y a los resultados acumulados.”74
Por otro lado, el Consejo Mexicano de Normas de Información Financiera, al emitir
la NIF A-5, referente a los Elementos Básicos de los Estados Financieros75, lo
define señalando lo siguiente:
“El concepto de capital contable es utilizado para las entidades lucrativas,
y el de patrimonio contable, para las entidades con propósitos no
lucrativos; sin embargo, para efectos de este marco conceptual, ambos
se definen en los mismos términos.
Definición:
Es el valor residual de los activos de la entidad, una vez deducidos todos
sus pasivos “ Por ello, no consideramos que la norma haya modificado el concepto de fondos
propios para los préstamos participativos, sino buscaba darle una protección
cuando se produciría una reducción o liquidación de la sociedad, toda vez que
podrían perjudicarse los prestamistas frente a esta medida, porque al considerarse
fondos propios podrían considerarse dentro de los activos o haber en términos
contables o dentro de los pasivos o deber según la contabilidad y en ese sentido,
74 Banco Central de Reserva del Perú. Glosario de términos económicos. 2011. En:
http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Glosario/Glosario-BCRP.pdf 75 Consejo Mexicano para la Investigación y Desarrollo de Normas de Información Financiera, A. C. (CINIF).
NIF A-5. 2005. En: http://www.eecp.edu.mx/luis_pablo/ecnif/NIF%20A-5.pdf
83
si fuese dentro del deber o pasivos podrían ser considerados como pasivos no
exigibles y se liberarían de cualquier obligación sea contable o jurídica.
3.2.2.2. Tratamiento de los créditos participativos en la actualidad
Continuando con el desarrollo en España, citando a Pilar Álvarez Barbeito
Profesora titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de La Coruña,
Consejera académica de Gómez-Acebo & Pombo en su artículo “Fiscalidad de los
préstamos participativos: especial referencia a los efectos de su condonación”, se
refiere a:
“Como es sabido, la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades,
introdujo una relevante modificación sobre la fiscalidad de los
denominados préstamos participativos, aspecto regulado con carácter
previo a la reforma en el artículo 14.2 del Texto Refundido de la Ley del
Impuesto sobre Sociedades, el cual, en el 2004, incorporó la previsión
normativa anteriormente recogida en el Real Decreto Ley 7/1996, de 7
de junio. Pues bien, en el referido artículo 14.2 se establecía la
deducibilidad de los «intereses devengados, tanto fijos como variables,
de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el
apartado uno del artículo 20 del Real Decreto Ley 7/1996, de 7 de junio,
sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización
de la actividad económica.
Sin embargo, fueron varios los supuestos en los que tanto la
Administración como los tribunales cuestionaron la deducibilidad de los
intereses generados por estas operaciones entendiendo que éstas no
tenían la naturaleza de préstamos participativos y otorgándoles, pese a
la denominación utilizada por las partes, la naturaleza de aportaciones a
los fondos propios de la prestataria, excluyendo así la posibilidad de la
deducción prevista para las operaciones de préstamo.
Pues bien, precisamente en ese contexto, adquiere virtualidad la
modificación parcial que se ha efectuado sobre el tratamiento fiscal de
las operaciones que nos ocupan a efectos del impuesto sobre
sociedades introduciendo mediante el artículo 15 de su ley reguladora
una diferenciación en su fiscalidad en función de la pertenencia o no a
84
un grupo de sociedades de las entidades participantes en la operación.
Es precisamente respecto de las operaciones llevadas a cabo entre este
tipo de entidades donde se ha operado el cambio, toda vez que, en esos
casos, la retribución que se estipule dejará de tener la consideración de
intereses para pasar a considerarse retribución de fondos propios, con
lo que se impide su deducibilidad.”76
Como señalamos en la segunda etapa, los créditos participativos podrían ser
deducidos por su naturaleza mercantil, sin embargo, pese a existir la norma que los
regulaba y permitía este beneficio tributario a los prestatarios, la Adminitración
Tributaria y los Tribunales españoles los consideran fondos propios y en ese
sentido no son deducibles, siempre y cuando se de entre empresas vinculadas.
Por ello, en el año 2014, se produce una modificación parcial, estableciéndose en
primer término realizar una diferenciación entre los sujetos que intervienen en el
crédito participativo. En primer lugar, si el crédito es efectuado entre empresas no
vinculadas, si procederá la deducción por las rentas por intereses. En segundo
lugar, si el crédito participativo se realiza entre empresas vinculadas, es decir, el
prestamista es una empresa perteneciente al grupo empresarial de la prestataria
en ese caso no se considera deducible por cuanto genera un fondo propio para el
grupo empresarial.
La autora señala un ejemplo muy interesante para comprender esta figura:
“En este último contexto se ha manifestado recientemente la Dirección
General de Tributos, en su contestación a la consulta vinculante
V2007-15, de 26 de junio del 2015, sobre la duda planteada por una
entidad que había suscrito un préstamo participativo con una persona
física residente en Malta en el que se había pactado como retribución,
además de un interés fijo durante la vigencia del préstamo, el 50 % de
los beneficios que generase el proyecto inmobiliario que la prestataria
desarrollaría con la financiación obtenida. Para abordar la fiscalidad
aplicable a tal operación, el centro directivo analiza lo dispuesto en el
nuevo artículo 15 a de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, ya que,
76 ÁLVAREZ BARBEITO, Pilar. Fiscalidad de los préstamos participativos: especial referencia a los efectos
de su condonación. 2015. En: http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/fis calidad-de-
los-prestamos-participativos-especial-referencia-a-los-efectos-de-su-condonacion.pdf
85
según la disposición transitoria decimo- séptima de dicha norma, este
precepto podrá aplicarse a los préstamos participativos llevados a cabo
con posterioridad al 20 de junio del 2014, como era el caso.
A esos efectos, la Dirección General de Tributos recuerda que la carga
financiera o cualquier otra retribución derivada de los préstamos
participativos puede ser fiscalmente deducible en la medida en que,
según la normativa contable que haya de aplicarse —que también es
examinada en la contestación—, tales cantidades tengan la
consideración de gasto a esos efectos y siempre y cuando, además, no
tengan la consideración de gasto fiscalmente no deducible de acuerdo
con lo señalado a esos efectos en el referido artículo 15 de la Ley
General de Tributos. Pues bien, en el supuesto consultado, y dado que
el prestamista tiene la condición de persona física, se descarta que el
préstamo participativo pueda ubicarse entre los otorgados por entidades
pertenecientes al mismo grupo, por lo que no opera la prohibición de
deducibilidad, sin perjuicio de que sea necesario tomar en consideración
lo establecido en el artículo 16 de la ley en relación con las limitaciones
allí establecidas respecto de la deducción de gastos financieros.
Recordemos que, sintetizando este precepto, los gastos financieros sólo
son deducibles con el límite del 30 % del beneficio operativo del ejercicio,
con una franquicia de un millón de euros y la posibilidad de deducción
en los periodos impositivos siguientes de los gastos no deducidos por
aplicación del citado límite. Al margen de lo anterior, y descartada en el
supuesto analizado la aplicación del artículo 15 - a, tercer párrafo,
advierte el centro directivo la necesidad de atender a lo establecido en
el artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en el caso de que
existiese vinculación entre prestamista y prestatario. Resuelta la
cuestión anterior, la Dirección General de Tributos aborda la fiscalidad
de la retribución derivada de la operación para el perceptor, persona
física residente en Malta. En ese sentido, y tras analizar el concepto de
intereses recogido tanto en el artículo 11.3 del convenio para evitar la
doble imposición suscrito entre ese país y España como en los
comentarios del Modelo de Convenio de la Organización para la
77 Ídem. Pág. 84.
86
Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) en relación con esta
cuestión, el centro directivo no plantea duda alguna respecto a la
naturaleza de los intereses que en la operación cuestionada tendrá la
renta obtenida por el prestamista. De acuerdo con tal calificación, y
atendiendo al artículo 11.1 del citado convenio, concluye la Dirección
General que España no tiene potestad para gravar dicha renta y, por
tanto, ésta no será objeto de retención.”77
En este supuesto consideramos acertada la posición porque se trata de un crédito
participativo entre personas no vinculadas, uno porque el prestamista es una
persona física, es decir no realiza actividad comercial y, por ende, no puede ser
considerada como parte del grupo, por lo tanto, no existe vinculación con el
prestatario. Tratándose de un prestamista fuera de territorio nacional y tendiendo la
calidad de persona física, el prestatario que es una empresa española, recibe el
crédito participativo y por ello le genera intereses, los cuales, de acuerdo al
ordenamiento jurídico español, los convenios para evitar la doble imposición, se
concluye que la Administración Tributaria Española no puede gravar dicha renta y
permite a la prestataria, empresa española, deducir el crédito participativo como
parte del gasto.
En el segundo ejemplo que plantea la autora citada, tenemos un crédito
participativo celebrado entre empresas vinculadas:
“Sin duda ha sido en este ámbito subjetivo donde más cuestiones podían
plantearse sobre el verdadero fondo económico de la operación antes
de la reforma, conduciendo tanto a la Administración como a los
tribunales a discutir la naturaleza de los préstamos de algunas
operaciones que, finalmente, acabaron siendo recalificadas como
participaciones en fondos propios. Pues bien, tal y como señalamos
anteriormente, las controversias originadas en torno a esta cuestión han
podido motivar la modificación en virtud de la cual, y a tenor del artículo
15 de la Ley 27/2014, la retribución de los préstamos participativos, que
comprende tanto los intereses fijos como los variables, podrá deducirse
en la base imponible del impuesto, salvo —y aquí es donde se halla la
78 Ídem. Pág. 84.
87
modificación— que dichas operaciones se hayan llevado a cabo entre
empresas que formen parte del mismo grupo de sociedades, según los
criterios establecidos al respecto por el artículo 42 del Código de
Comercio. En estos casos la retribución estipulada tendrá la
consideración de retribución de fondos propios, debiendo la entidad del
grupo prestataria considerar que los intereses percibidos tributan como
dividendos a efectos de la exención del artículo 21 de la ley (art. 2.2.º),
estando por tanto exentos si reúnen el resto de los requisitos previstos
en dicho artículo. Así pues, por esta vía el legislador ha homogeneizado
la fiscalidad de la rentabilidad generada por los préstamos participativos
intragrupo, con lo que, a estos efectos, ha perdido relevancia la
necesidad de analizar el fondo económico de estas operaciones sobre
la base del contenido de las cláusulas contractuales acordadas por las
partes.”78
Como vemos, el crédito participativo puede servir para financiar a empresas
vinculadas de un mismo grupo. El crédito participativo es realizado por la
prestamista que una sociedad perteneciente al grupo a favor de otra sociedad del
grupo que es la prestataria, en este caso la Ley española, es clara en establecer
que no serán deducibles por cuanto existe una relación comercial entre ambas
partes contratantes y en consecuencia España si estará en condiciones de gravar
la renta, porque son operaciones netamente comerciales. Ahora bien, esta renta
pasiva que se genera a favor de la prestamista, es ya definida en esta modificación
de la Ley, señalando que se los intereses que deba cumplir la prestataria serán
considerados para loes efectos de renta como dividendos.
Pudiera también señalarse la extinción de la obligación porque la prestamista
perteneciente al grupo decide condonar la obligación al prestatario para ello la
autora señala:
“Precisamente, sobre las consecuencias que pueden derivarse de las
estipulaciones acordadas por las partes en un contrato de préstamo de
las características de los que nos ocupan se ha manifestado
recientemente el Bundesfinanzhof alemán (Tribunal Fiscal Federal), en
88
su Sentencia de 14 de abril del 2015 (caso núm. IR 44/14). En ese
supuesto la matriz había concedido a una de las entidades del grupo,
sobreendeudada en ese momento, dos préstamos documentados en un
contrato en el que se estipulaba que la prestamista condicionaba o
subordinaba su derecho a cobrar la retribución pactada al hecho de que
la prestataria obtuviese beneficios en el futuro. Pues bien, la
Administración alemana y, a la postre, el Tribunal Federal, no
reconocieron el pasivo que la prestataria reflejaba en su contabilidad,
considerando que, si conforme al acuerdo de subordinación la
inexistencia de ingresos o beneficios determina la imposibilidad de
abonar o cobrar la rentabilidad pactada, no hay ninguna carga
económica actual que pueda reflejarse contablemente como pasivo de
la prestataria. De acuerdo con esta premisa, el tribunal concluyó que los
acuerdos de subordinación que se celebran para evitar la insolvencia de
la prestataria concertados bajo ciertas circunstancias y redacciones
conducen a considerar que las cantidades prestadas han sido
condonadas, por lo que, según la legislación fiscal alemana vigente en
el momento de la controversia, dichas cantidades se tradujeron en un
ingreso gravable para el deudor. Los efectos perniciosos que pueden
derivarse de una solución como la acordada por el tribunal alemán no
son difíciles de intuir, toda vez que entidades que atraviesan por serias
dificultades económico-financieras y recurren a operaciones de
financiación intragrupo que finalmente puedan considerarse como
condonaciones crediticias pueden terminar encontrándose con bases
positivas, e incluso con cuotas impositivas que hayan de satisfacer, sin
contar con medios para afrontar dichos pagos. Teniendo en cuenta lo
anterior podríamos plantearnos cuál sería la solución que, de acuerdo
con nuestro sistema tributario, se derivaría de una operación como la
expuesta. En ese sentido ha de tenerse en cuenta, como apunta la
V2007-15 —a la que ya hemos aludido— y por cuanto analiza el
tratamiento contable de los préstamos participativos, que «si de las
condiciones de la operación se desprendiera que hay una subvención o
donación inherente en los términos del acuerdo, ésta deberá
contabilizarse de conformidad con lo dispuesto en la norma de registro y
89
valoración 18 del Plan General de Contabilidad». Efectivamente, el Plan
General de Contabilidad prevé un trato específico para las
«subvenciones, donaciones y legados no reintegrables», por lo que,
teniendo en cuenta la interrelación entre la normativa contable y la fiscal
a efectos del impuesto sobre sociedades, habrá de estarse, en principio,
al resultado contable que arrojen tales operaciones para analizar,
posteriormente, si ha de introducirse algún matiz a efectos tributarios.
Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Plan
General Contable en la referida norma de registro y valoración, habrá
que diferenciar los supuestos en los que estas operaciones se llevan a
cabo entre entidades independientes de aquellos otros casos en los que
aquéllas se acuerdan entre empresas del mismo grupo —contexto este
en el que surgió la controversia resuelta por el tribunal alemán en la
referida sentencia— y, dentro de estas últimas operaciones, habrá de
establecerse también una diferenciación según el grado de participación
que la matriz prestamista tenga en las entidades dependientes
prestatarias: a) Préstamo concertado entre entidades independientes
Así, cuando las operaciones son concertadas entre entidades
independientes, si de las estipulaciones acordadas por las partes
pudiera llegarse a una conclusión similar a la mantenida por el tribunal
alemán, vislumbrando que del fondo económico de la operación no cabe
sino deducir una donación, las consecuencias serían similares a las allí
defendidas, ya que el animus donandi presente en la operación
conllevaría el reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias de un gasto
para la donante y su correlativo ingreso para la donataria.”79
En este ejemplo que pone como referencia lo resuelto en el Sistema Alemán y la
autora traslada el tratamiento al ordenamiento español, se trata, en resumidas
cuentas, que la prestamista, matriz del grupo otorga préstamos a una de las
empresas del grupo, que tiene la calidad de sobreendeudada, por ello, le condona
el pago del capital e intereses, en el caso que la prestataria no obtenga beneficios
después de las operaciones realizadas con el crédito otorgado. Aquí hay dos
aspectos a resaltar: por un lado, la subordinación entre el prestamista y el
79 Ídem. Pág. 84.
90
prestatario, por cuanto se trata de la matriz del grupo, que tiene la administración
del mismo y el otro aspecto es el condicionamiento en ese sentido, la matriz quien
dirige el grupo establece que el retorno del capital más los intereses por el crédito
solo son efectivos si existe beneficio, entendido también que la empresa prestataria
en este ejemplo esta sobreendeudada.
Consideramos que, en esta posición, el condicionamiento generaría una distorsión
al concepto de crédito participativo toda vez que, por la naturaleza del mismo, este
genera intereses fijos y variables y el no beneficio, sólo extinguiría los intereses
variables más no el retorno de capital más intereses fijos. Por ello, es acertado
cuando se señala que de producirse esta condonación en realidad estaríamos
frente a una donación y no de un crédito participativo.
Otro aspecto importante es señalar que sucede con los créditos participativos que
sean concertados entre las empresas íntegramente del grupo:
“Diferente se plantea la situación cuando el contexto en el que debe
analizarse la operación tiene lugar entre entidades del mismo grupo, tal
y como sucedía en el caso analizado por el tribunal alemán. En estos
casos, y de acuerdo con la norma de registro y valoración 18.ª del Plan
General de Contabilidad, las subvenciones, donaciones y legados no
reintegrables otorgados por socios o propietarios no constituyen
ingresos, debiéndose registrar directamente en los fondos propios,
independientemente del tipo de subvención, donación o legado de que
se trate. De acuerdo con lo anterior, la Dirección General de Tributos ha
venido entendiendo que en estos casos no se genera un ingreso a
efectos fiscales en el prestatario como consecuencia de la capitalización
o condonación del crédito. Así, en la contestación a la consulta
V3003-14, de 5 de noviembre, siguiendo el criterio de consultas
anteriores (v. gr., V0191-14 o V0192-14), se señala que, «existiendo una
relación socio-sociedad al 100 % entre prestamista y prestatario, aun
cuando con posterioridad dicho derecho de crédito se vea deteriorado
en el ámbito contable, como consecuencia de las dificultades que
puedan existir en la entidad prestataria para hacer frente a los pagos
comprometidos, debe tenerse en cuenta que la condonación o
capitalización de dicho derecho de crédito (cualquiera que sea la forma
80 Ídem. Pág. 84.
91
jurídica empleada) no debe generar ningún ingreso o gasto, desde el
punto de vista fiscal, entre las entidades afectadas. Esto es, dicha
condonación o capitalización, en un análisis global de la operación desde
un punto de vista fiscal, no es sino el reflejo de la mera conversión en
fondos propios de un derecho de crédito existente entre la entidad
prestamista y prestataria, por un importe equivalente entre ambas partes
y respecto del cual carece[n] de relevancia las dificultades del prestatario
en proceder a la devolución del mismo, por cuanto la capitalización o
condonación ponen de manifiesto, precisamente que dicha devolución
ya no se va a tener que producir. Esto es, se ha producido una traslación
patrimonial por el importe de la deuda contraída en el momento de
generación de la misma, y carece de trascendencia a efectos fiscales el
hecho de que el derecho de crédito que ahora es objeto de aportación,
esté deteriorado en el ámbito contable». El mismo razonamiento se
mantiene en la contestación a la consulta V0758-15, de 9 de marzo, y
con carácter previo, en la contestación a la consulta V0541-14, en la que
se establece que las condiciones apuntadas serán válidas tanto para el
caso de que la operación haya sido concertada entre una sociedad
dependiente y su matriz, como en el supuesto de que se haya realizado
entre dos entidades dependientes del mismo grupo, ambas participadas
al 100% por la dominante.”80
En este caso, relacionado con el anterior señalado del tribunal alemán, vemos que
el acuerdo se produce entre empresas vinculadas, donde el prestamista tiene dos
opciones frente al prestatario la condonación de la deuda o la capitalización del
crédito, en ambos casos solo se produce una traslación patrimonial como señala la
autora y en ese sentido el patrimonio contable del grupo sigue siendo exactamente
el mismo después de efectuada la operación, en consecuencia no generará
implicancias fiscales, no hay renta que gravar.
Por último, ¿Qué sucedería si el crédito participativo es concertado entre empresas
parcialmente participadas?
81 Ídem. Pág. 84.
92
Tal y como acabamos de ver, si se plantease en nuestro país un
supuesto similar al analizado por el tribunal alemán y en la operación
subyacente hubiesen participado entidades dependientes íntegramente
participadas por la dominante, las conclusiones serían bien diferentes a
las mantenidas por aquél. Sin embargo, la problemática es mayor
cuando la entidad dominante de un grupo pueda concertar un préstamo
con una entidad dependiente que cuente con socios minoritarios que no
participan en la operación y, posteriormente, el préstamo se entiende
condonado. En estos casos, y desde un punto de vista contable, el
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas a considerado que la
solución debe ofrecerse en términos de proporción. Esto es, la parte del
préstamo condonado que no se corresponda con la efectiva participación
de la entidad dominante prestamista en la dependiente tendrá la
consideración de gasto para la primera y de ingreso para la segunda.
Pues bien, la perspectiva fiscal de tales operaciones ha sido analizada
recientemente por la Dirección General de Tributos en la contestación a
la consulta V2278-15, de 20 de julio, aplicando el apuntado criterio al
señalar que cuando existan otros socios de las sociedades
dependientes, si la aportación se efectúa en una proporción superior a
la que corresponde a la dominante por su participación efectiva en la
dominada, el exceso sobre dicha participación se considerará «un gasto
para la sociedad donante y un ingreso para la donataria».81
En este caso, se trata de empresas vinculadas cuya participación socio-sociedad
no es absoluta, es decir, al ciento por ciento, en ese caso existen socios minoritarios
de la entidad dependiente que no participan en la operación. En el supuesto que el
crédito sea condonado, se contempla la solución debe realizarse de manera
distinguida, es decir, debe existir una proporción, por cuanto la condonación del
crédito realizada a la dependiente no es considerada como gasto, sin embargo, la
parte condonada que no corresponde a la participación de la matriz en la
dependiente si será considerada como gasto para la prestamista y para la
prestataria será reputada como ingreso.
93
Podemos señalar un ejemplo para entender mejor esta figura: La empresa
dominante tienen en la empresa dominada 30% de participación y otorga un crédito
participativo que equivaldría al 40% de su participación, en este supuesto de existir
una condonación de la dominante hacia la dominada, no se computa gasto hasta
el valor del 30% por cuanto sólo se produce traslación patrimonial, sin embargo
como el crédito supera en 10% la participación sobre esta cifra se generará un
gasto para la dominante y un ingreso para la dominada y si genera una renta pero
en el orden de donación.
3.2.3. Tratamiento de los créditos participativos en el Perú
Como señaláramos anteriormente existe en nuestra Ley del Impuesto a la
Renta la regulación de rentas pasivas, pero de manera individualizada si
quisiéramos encontrar una salida, por un lado, como interés al considerarse el pago
por la utilización del capital siendo este fijo y por el otro lado al señalarse un interés
variable de acuerdo al beneficio de la sociedad prestataria se consideraría
dividendo. Sin embargo, esta salida, ¿es la más adecuada? Precisamente por ello,
después de analizado el tratamiento de los créditos en las legislaciones extranjeras,
cabe precisar que sucedería si los créditos participativos son realizados a través de
una prestamista no domiciliada, para ello, es preciso señalar si podríamos encontrar
algún tipo de regulación tributaria en nuestro país.
En ese orden de ideas, pareciera que las transacciones a través de créditos
participativos desde el extranjero sí podrían encontrar un tratamiento tributario ya
vigente en el Perú o al menos con justificación legislativa para aplicarlo, ello porque
nuestro país tiene para estos casos tiene legislación supranacional que aplica en
determinadas situaciones.
Pongamos un ejemplo: El prestamista es una sociedad canadiense que inyecta
capital a través de créditos participativos a una sociedad peruana, en ese caso, el
retorno del pago por el capital con interés fijo y con un interés variable por los
beneficios que pueda obtener la sociedad peruana: ¿son considerados siempre
intereses para el calcula de la renta pasiva obtenida?
94
Partamos que existe un “Convenio para evitar la doble tributación entre Canadá y
Perú”82, en él se contempla en su artículo 10º contempla en el inciso tercero:
“El término “dividendos” en el sentido de este Artículo significa los
rendimientos de las acciones u otros derechos, excepto los de crédito,
que permitan participar en los beneficios, así como los rendimientos de
otros derechos sujetos al mismo régimen fiscal que los rendimientos de
las rentas de las acciones por la legislación del Estado del que la
sociedad que hace la distribución sea residente”
Por su parte en el artículo 11º, inciso tercero, del citado Convenio se establece:
“El término “interés”, en el sentido de este Artículo significa las rentas de
créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía hipotecaria, y en
particular, las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y
obligaciones, incluidas las primas y lotes unidos a esos valores, bonos y
obligaciones, así como cualquiera otra renta que la legislación del Estado
de donde procedan los intereses asimile a las rentas de las cantidades
dadas en préstamo. Sin embargo, el término “interés” no incluye las
rentas comprendidas en los artículos 8 ó 10.”
El convenio es claro al establecer que intereses no son las rentas comprendidas
como dividendos o como señala el artículo 8º, inciso cuarto:
(a) El término “beneficios” comprende:
(i) Los ingresos brutos y rentas brutas que deriven directamente de
la explotación de buques o aeronaves en tráfico internacional, y
(ii) Los intereses accesorios a la explotación de buques o aeronaves
en tráfico internacional; y
(b) La expresión “explotación de buque o aeronave en tráfico
internacional” por una empresa, comprende también:
(i) El fletamento o arrendamiento de nave o aeronave, y
(ii) El arrendamiento de contenedores y equipo relacionado, por
dicha empresa siempre que dicho flete o arrendamiento sea
82 Convenio entre el Gobierno de Canadá y el Gobierno de la Republica del Perú para evitar la doble tributación
y para prevenir la evasión fiscal en relación al impuesto a la renta y al patrimonio". Visto en:
http://www.investinperu.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/TRATADOS_DOBLE_TRIBUTACION/Convenio_Pe
ru_Canada_DT.pdf
95
accesorio a la explotación, por esa empresa, de buques o
aeronaves en tráfico internacional.
En consecuencia, si realizamos una interpretación literal de la norma, al señalar
que se trata de un crédito estaríamos frente a que la regulación de esta figura
estaría inmersa en el artículo 11 del Convenio y se consideraría tanto para el interés
fijo como para el variable, gravarlo como renta pasiva en la condición sólo de
interés.
Sin embargo, el Convenio firmado con Canadá, tiene como directiva el “Modelo de
Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE”83, donde se
establece también en el numeral 11, inciso tercero:
“Las rentas de créditos de cualquier naturaleza, con o sin garantía
hipotecaria o cláusula de participación en las utilidades del deudor, y en
particular las rentas de valores públicos y las rentas de bonos y
obligaciones, incluidas las primas y premios unidos a esos títulos. Las
penalizaciones por mora en el pago no se consideran intereses a efectos
del presente artículo.”
En el modelo de Convenio de la OCDE, la participación en las utilidades del deudor
es considerada interes y el tratamiento debería ser el mismo para el pago de
impuesto por renta pasiva sea fijo o variable. Sin embargo, en el Convenio entre
Canadá y Perú, se ha omitido dicha rentabilidad, en consecuencia, deberíamos
entender para el convenio no se trataría de intereses.
Recurriendo a los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE, versión 2008,
se aprecia que en los relativos al artículo 11 parágrafo 3, “Canada and Norway
reserve the right to delete the reference to debt-claims carrying the right to
participate in the debtor´s profit”. Es así que Canadá se reserva el derecho a no
consignar la referencia a los créditos participativos en los CDIs que suscriba, lo que
ha sucedido en el caso del CDI con Perú. No obstante, no queda claro si dicha
83 Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio . Visto en:
http://www.estrategiafiscal.net/wp-content/uploads/2011/09/Modelo-de-Convenio-Tributario-sobre-la-
Renta-y-el-Patrimonio-Versi%C3%B3n-Abreviada-2010-ESPA%C3%91OL.pdf
96
reserva significa que los mismos no están considerados en el caso concreto, pues
tal situación debe dilucidarse de la interpretación conjunta de todo el Convenio.
En consecuencia, como bien se señala en el artículo 10 del Convenio con Canadá,
al tratar de dividendos al excluir el pago por réditos del deudor, aunado que, en
nuestra Ley del Impuesto a la Renta, el dividendo es el derecho a participar en los
resultados de la entidad emisora, sin embargo, aún persiste la duda, por cuanto el
beneficio a favor de la prestamista es aleatorio y podría ser menor incluso del
esperado. No pretendemos señalar que los dividendos no son aleatorios, por la
naturaleza de la actividad empresarial, ellos pueden producirse al final de un
ejercicio como también pueden no realizarse e incluso existir perdida. Por ello,
deberá considerarse como tasa de interés o dividendo. Pregunta no resuelta aun
por nuestra legislación y por ello: ¿Será necesario un tratamiento explicito para este
tipo de financiamiento o bastará con aplicar la normatividad vigente e interpretarla
en que cada caso concreto?
Por ello, recurriremos algunas apreciaciones de carácter general, para llegar a una
respuesta es preciso recurrir a los principios constitucionales y con ello incidir en
una ponderación utilizando la fórmula del peso.
3.3. Principios Tributarios Constitucionales
Definamos en primer lugar el derecho tributario constitucional que servirá de
base para la fijación de los principios constitucionales materia de investigación para
arribar al tratamiento tributario de los créditos participativos:
El derecho constitucional tributario se puede definir como “el conjunto de normas y
principios que surgen de las constituciones y cartas , referentes a la delimitación de
competencias tributarias entre distintos centros de poder (nación, provincias,
estados) y a la regulación del poder tributario frente a los sometidos a él , dando
origen a los derechos y garantías de los particulares, aspecto, este último, conocido
como el de garantías de los contribuyentes, las cuales representan, desde la
perspectiva estatal, limitaciones constitucionales del poder tributario ”84
84 GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina. Derecho Tributario Consideraciones económicas y jurídicas. Buenos
Aires: De Palma. 1999.
97
De la definición se desprende que el Estado debe cumplir con una regulación justa
frente a los contribuyentes y por ello compete ahora el análisis para señalar el
tratamiento tributario de los créditos participativos en nuestro país a través de los
principios tributarios:
3.3.1. Principio de Legalidad y reserva de la Ley Tributaria
Todo tributo es creado por el imperio de la Ley, no existe si el hecho
imponible no está contemplado en una norma. Nuestra constitución consagra
este principio en el artículo 74, conforme indica el Doctor Cesar Landa: “La
potestad tributaria del Estado debe ejercerse en función de los principios
constitucionales que informan tal potestad; principios que, por otra parte,
constituyen también una garantía para los contribuyentes. Pues bien, siendo
que tal atribución, exclusiva a favor del Estado, es constitucionalmente legí-
tima, ello precisa, como exigencia mínima, que tal atribución se realice
mediante el vehículo jurídico adecuado: la ley.”85
Ahora bien, el principio de legalidad no es sinónimo de reserva de la Ley
Tributaria, el autor precitado establece: “El principio de legalidad, en sentido
general, se entiende como la subordinación de todos los poderes públicos a
leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya
observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces
independientes. La reserva de ley, por el contrario, implica una determinación
constitucional que impone la regulación, sólo por ley, de ciertas materias.”86
Por consiguiente, por el principio de legalidad el Poder Ejecutivo se subordina
al Poder Legislativo para la creación de los tributos o su modificación mientras
en la Reserva de Ley, significa que cualquier Poder del Estado u instituciones
no puede regular los tributos con disposiciones sobre ellos, sino que dicha
función está reservada exclusivamente al Poder Legislativo que es el único
que emite las leyes.
85 LANDA ARROYO, César. Los principios tributarios en la Constitución de 1993. Una perspectiva constitucional. Homenaje a Armando Zolezzi Moller, Lima: Palestra. 2005.
86 Ídem.
98
3.3.2. Principio de Igualdad
El principio de igualdad se encuentra regulado en el artículo 2º de la
Constitución, por el cual se establece que las personas tienen derecho a la
igualdad ante la ley concordante con el principio a la no discriminación que en
realidad está inmerso en este principio.
La doctrina señala que: “Constitucionalmente, el derecho a la igualdad se
concretiza tanto en la igualdad ante la ley, en la ley y en la aplicación de la
ley. El primero de ellos -igualdad ante la ley- quiere decir que la norma, como
disposición abstracta, general e intemporal, debe tratar a todos por igual; la
igualdad en la ley implica que un mismo órgano no puede modificar
arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos jurídicamente iguales,
y que cuando ese órgano considere que debe apartarse de sus precedentes
tiene que ofrecer, para ello, una fundamentación suficiente y razonable87;
mientras que, la igualdad en la aplicación de la ley supone que ésta sea
interpretada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma
situación, sin que el aplicador de la norma pueda establecer diferencia alguna
en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las
presentes en las normas.88”
De lo anterior se comprende que, la igualdad no sólo se circunscribe frente a
la ley sino también a la aplicación de la misma. Sin embargo, no se puede
alegar violación al principio de igualdad cuando un mismo órgano resuelva de
manera distinta ante casos jurídicos iguales, ello debido a una motivada
fundamentación que conlleva a realizar conclusiones distintas. Se vulneraría
este principio siempre y cuando la resolución fuese distinta sin la motivación
pertinente, es decir el órgano actúa de manera arbitraria.
Conforme lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N.º
2727-2002-AA/TC, en materia tributaria señala que:
“…el derecho de igualdad en materia tributaria o, lo que es lo mismo, con
el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los
tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y
87 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María. “El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español (como valor y como principio en la aplicación jurisdiccional de la ley)”. En Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. N.° 81. 1994. 88 RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios const itucionales. Barcelona: Editorial
Ariel. 1995.
99
desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer,
en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que
evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad
personal o patrimonial de los contribuyentes.”89
Como vemos en este principio queda inmerso un trato diferenciado por la
capacidad contributiva de las personas, es decir, los porcentajes diferenciados
que se realizan al fijar diversos impuestos o en algunos casos se plantea
inafectaciones o exoneraciones, no obedecen a un trato discriminatorio sino a
un trato diferenciado acorde con la capacidad contributiva de las personas.
3.3.3. Principio de respeto a los derechos fundamentales
Los derechos fundamentales de la persona están reconocidos en la
Constitución Política de nuestro país y su protección es inclusive
supranacional a través de las Declaraciones, Tratados y Pactos que regulan
a todas las personas. Bajo esa perspectiva, el Estado como sujeto activo al
ejercer su potestad tributaria debe ser vigilante que las leyes que crean y
regulan los tributos no afecten contenidos esenciales de derechos
fundamentales en los sujetos pasivos.
Todo tributo creado por Ley debe ceñirse a la necesidad del Estado de crearlo
y regularlo en beneficio de las actividades que realiza, sin sobre pesar que el
tributo se crea para un determinado fin social que supera el fin de los
contribuyentes y afecta no solo su capacidad contributiva sino también otros
derechos que se pueden ver mermados por la medida adoptada.
Para Jorge Bravo Cucci90: “El principio de igualdad es un límite que prescribe
que la carga tributaria debe ser aplicada de forma simétrica y equitativa entre
los sujetos que se encuentran en una misma situación económica, y en forma
asimétrica o desigual a aquellos sujetos que se encuentran en situaciones
económicas diferentes. El principio bajo mención supone que a iguales
supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo
considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o
89 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. Nº 2727-2002-AA/TC. Visto en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2004/02727-2002-AA.html 90 BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos de Derecho Tributario. Lima: Palestra Editores. Primera edición.
2003.
100
introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de
fundamento racional.”
Para este autor queda claro también que el principio de igualdad no
necesariamente debe ceñirse a un tratamiento igualitario en todas las
situaciones sino dependiendo de los supuestos de hecho, en condiciones
idénticas será de igual medida y equitativa y en supuestos de hecho diferentes
deberá aplicarse medidas desiguales y distintas. Este principio por ende se
relaciona con el principio de capacidad contributiva por cuanto no todos los
contribuyentes tienen igualdad de ingresos y por ello su tratamiento no debe
ser igualitario cuantitativamente sino se vulneraria derechos fundamentales.
“Este principio se estructura en el principio de capacidad contributiva,
formulada dentro del marco de una política económica de bienestar y que no
admite las comparaciones intersubjetivas”91.
“En nuestro país no necesariamente esto se cumple, ya que, como
podemos apreciar del Impuesto a la Renta, las deducciones no son
reales, sino que se presumen. Es por ello, que dos sujetos que ganan lo
mismo, pero que tienen capacidad contributiva real distinta (uno puede
ser soltero y vivir en casa de sus padres, y el otro puede ser casado,
tener 4 hijos y una esposa que no trabaja ni percibe ingresos), van a
tener la misma deducción. (hace algunos años en la ley del Impuesto a
la Renta, si se permitían que las deducciones sean reales (principio de
causalidad), pero el abuso de los contribuyentes, llevo (aparentemente)
a utilizar el criterio actual. Además, hay que tener en cuenta que, para
efectos de la fiscalización, es mucho más sencillo trabaja con
deducciones presuntas.
Finalmente, es importante mencionar que la igualdad se traduce en dos
tipos:
i) Igualdad en la Ley,
ii) Igualdad ante la Ley.
91 IGLESIAS FERRER, César. Derecho Tributario. Dogmática general de la tributación. Lima: Gaceta Jurídica.
Primera Edición. 2000.
101
En el primer caso, el legislador se encuentra impedido de tratar desigual
a los iguales, en el segundo caso, una vez que la norma se ha dado, es
la Administración Tributaria quien tiene el deber de tratar a los
contribuyentes en la misma forma, es decir trato igual ante la Ley.”92
El ejemplo clarifica el principio de igualdad por cuanto no por el hecho de
existir dos personas que tengan igual de ingresos deberán tributar de igual
forma, por cuanto las necesidades de uno pueden ser mayores que del otro y
en consecuencia se generaran mayores gastos que reducen su capacidad
económica. El Estado debe procurar en salvaguarda del precepto de igualdad
gravar proporcionalmente a sus ingresos netos.
3.3.4. Principio de interdicción de confiscatoriedad
Este principio señala que el Estado cuando ejerce su potestad tributaria
debe realizar de manera proporcional a las rentas obtenidas por los
contribuyentes la fijación del tributo. No puede señalar una afectación
irracional que atente con el derecho fundamental de la propiedad de los
sujetos pasivos tanto de sus bienes como de sus rentas.
El Tribunal Constitucional emitió la sentencia recaída en el expediente 004-
2004—AJ/TC señalando que:
“El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de
la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no
afecte irrazonablemente y desproporcionalmente la legítima esfera
patrimonial de las personas. Este principio tiene también una faceta
institucional, toda vez que asegura que ciertas instituciones que
conforman nuestra Constitución económica (pluralismo económico,
propiedad, empresa, ahorro, entre otras), no resulten suprimidas o
vaciadas de contenido cuando el Estado ejercite su potestad
tributaria.”93
92 ROBLES MORENO, Carmen del Pilar. Los Principios Constitucionales Tributarios. 2008. Recuperado de: http://blog.pucp.edu.pe/blog/carmenrobles/2008/09/14/los-principios-constitucionales-tributarios/ 93 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 0004-2004-AI/TC. Visto en: http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2004/00004-2004-AI%2000011-2004-AI%2000012-2004-AI%2000013-2004-AI%2000
014-2004-AI%2000015-2004-AI%2000016-2004-AI%2000027-2004-AI.html
102
3.3.5. Principio de capacidad contributiva
Por este principio el Estado ejerce su potestad tributaria acorde con los
ingresos de las personas, es decir está íntimamente relacionado con el
principio de proporcionalidad por cuanto el impuesto esta en relación a su
capacidad económica, quien más ingresos obtenga pagará más al fisco y
quien menos ingreso perciba pagará menos al Estado.
El Tribunal Constitucional en la STC N.º 0053-2004-PI-TC, precisó que:
Que el principio de capacidad contributiva es un principio constitucional
exigible, y por lo tanto, “no es indispensable que se encuentre
expresamente consagrado en el artículo 74º de la Constitución, pues su
fundamento y rango constitucional es implícito en la medida que
constituye la base para la determinación de la cantidad individual con
que cada sujeto puede/debe en mayor o menor medida, contribuir a
financiar el gasto público; además de ello, su exigencia no sólo sirve de
contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que
también se encuentra unimismado con el propio principio de igualdad,
en su vertiente vertical.”94
Como vemos el propio Tribunal Constitucional reconoce que este principio no
se encuentra de manera expresa en nuestra Constitución, sin embargo, está
inmerso dentro de los principios de igualdad y no confiscatoriedad.
3.3.6. Principio de generalidad
Por este principio que tampoco se encuentra de manera expresa en
nuestra Constitución se establece con la finalidad que todos los ciudadanos
contribuyan con la Administración Tributaria sin excepción. Los autores Juan
Martin Queralt y Carmelo Lozano Serrano en su obra Curso de Derecho
Financiero y Tributario refieren a este principio como:
“El principio constitucional de generalidad constituye un
requerimiento directamente dirigido al Legislador para que cumpla
94 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N.° 00053-2004-PI/TC. Visto en: http://tc.gob.pe/
jurisprudencia/2005/00053-2004-AI.html
95 QUERALT, Juan, LOZANO SERRANO, Carmelo, TEJERIZO LOPEZ, José & CASADO OLLERO,
Gabriel. Curso de Derecho Financiero y Tributario. Madrid: Editorial Tecnos. 2008.
103
con una exigencia: tipificar como hecho imponible todo acto, hecho
o negocio jurídico que sea indicativo de capacidad económica”95
3.4. Normatividad específica para la regulación de los Créditos
Participativos
Revisado los principios constitucionales tributarios, compete ahora analizar si
son suficientes para regular tributariamente a los créditos tributarios o es necesario
modificar el concepto de rentas pasivas señalados en la Ley del Impuesto a la Renta
para en primer lugar agregar la definición de crédito participativo y posteriormente
regular su afectación. Si partimos de la legislación comparada como en el caso de
España, el crédito participativo tiene una naturaleza mercantil por ende su
regulación se encuentra enmarcado en la ley mercantil y la regulación del impuesto
se encuadra en las disposiciones tributarias. Si en el Perú, adoptáramos esa
medida deberíamos regularla en la legislación mercantil sea incluyéndolo dentro de
la Ley General de Sociedades con una connotación de dividendos o en una ley
especial por cuanto no genera única y exclusivamente dividendos sino intereses y
por ende debería estar regulado en la legislación bancaria, siempre y cuando la
prestamista sea una sociedad financiera.
Sin embargo, ¿conviene crear un tratamiento especial considerando que los
créditos participativos pueden originarse por prestamistas de diversa naturaleza y
de cualquier parte del mundo?
Consideramos que podría ser posible optar por otras soluciones debido a la
naturaleza sui generis de los créditos participativos y a las experiencias en la
legislación comparada, abundando además que son decisiones de salvataje que se
brindan a las sociedades y deben ser acciones inmediatas.
Por ello, con los principios constitucionales tributarios podría configurarse una
regulación tributaria ponderando en cada supuesto de hecho los principios, por ello
es indispensable analizar si es viable esta forma de regulación, en consecuencia,
pasamos a verificar si la fórmula del peso nos permite una solución equitativa.
96 ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, traducción de Carlos Bernal Pulido,
Madrid: REDC. 2002.
104
3.5. Formula del Peso
Propuesta por el jurista alemán Robert Alexy, que parte de la ley de
ponderación cuando existen supuestos de hecho que no tienen normas específicas
para resolverlos y en eses sentido, existiendo una laguna, se opta dentro de la
teoría de la argumentación a ponderar los argumentos para llegar a una solución.
Para ello, la ponderación se basa en asignar pesos a cada premisa para luego a
través de operaciones aritméticas específicamente de la división se llega a
establecer cual premisa tiene mayor valor y así dar una solución a un determinado
hecho.
Alexy en su artículo la fórmula del peso, establece:
“La ley de la ponderación permite reconocer que la ponderación puede
dividirse en tres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de
la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un
segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio
que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe
definirse si la importancia de la satisfacción del principio contrario
justifica la restricción o la no satisfacción del otro.”96
Como señalamos, la fórmula del peso es el resultado de la valoración de la ley de
ponderación en términos aritméticos para llegar a una solución.
Sobre las variables que constituyen la fórmula del peso, no en términos aritméticos
que se usan en la fórmula del peso sino en la ponderación existen dos elementos
claramente establecidos las reglas y los principios y sobre ellos se debe realizar la
ponderación utilizando la fórmula del peso.
En ese contexto Ricardo A. Guibourg:
“Como consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en
una regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser
interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión
aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la
regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una
injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente
105
imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y
justifican mediante el discurso racional acerca de los “Fundamental
Rights”. El discurso racional se determina por el uso de buenos
argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discurso, siempre que
sea aceptado por la gente razonable. Alexy enfatiza que las soluciones
jurídicas no pueden alcanzarse tan solo por la argumentación moral, sino
por la ponderación de los derechos constitucionales, si bien esta
ponderación incluye argumentos morales acerca de la intensidad de una
violación dada. Tener una teoría moral no es suficiente: un abogado
debe aplicar principios jurídicos, lo que no puede hacerse sin
optimización. De esta manera, ponderar no es tomar cualquier decisión
que uno prefiera: para todo hay una estructura racional de la
ponderación, y esta estructura puede transformar cualquier conflicto en
un problema matemático, dentro de la certeza del derecho”97
No es menester del presente trabajo de investigación desarrollar la Formula del
Peso y sus variables, sino se trata de verificar si los créditos participativos que no
tienen una regulación propia en nuestra legislación e incluso es interpretada de
manera diversa en el Derecho Comparado en lo relacionado con los aspectos
fiscales como hemos señalado anteriormente, puedan tener una solución a través
de la Formula del Peso.
Es preciso citar al profesor Michael Zavaleta Álvarez, quien reflexiona mediante la
siguiente pregunta: Los “límites” al ejercicio del Poder Tributario en el Estado
Constitucional ¿se ponderan?
“No es factible sostener que todo se “pondera en sede judicial-
constitucional”. Las normas que no califican como “principios”, es decir,
las normas “reglas” que están hechas para ser cumplidas no se someten
a la “fórmula del peso” o “ponderación”, se cumplen o no se cumplen y,
obviamente, previo a su aplicación se “interpretan” a la luz de todos los
métodos posibles del Ordenamiento jurídico, empero, “nunca se
97 GUIBOURG, Ricardo A. “Alexy y su Fórmula del Peso”. Universidad de Buenos Aires. 2015. Visto en:
http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/2015-robert-alexy-guibourg-castellano.pdf
106
ponderan”; siendo que, los mecanismos de solución de conflictos de las
“reglas” tienen otras vías tales como, por ejemplo:
(i) Cláusula de excepción;
(ii) Declaración que una de las reglas es inválida;
(iii) Criterio de la regla especial vs regla general;
(iv) Prelación por el tiempo de creación.”98
Compartimos la opinión del precitado autor, por cuanto las reglas se han hecho
para cumplirse no se deben incluir en una balanza para ponderar su peso y llegar
a una solución. No nos referimos al igual que el autor ha cualquier regla sino a las
relacionadas con el Ordenamiento Tributario, el cual tiene como principal fuente la
Ley. Puede ocurrir que una norma sea injusta, pero deberá ser cumplida sin
excepción, ello por la naturaleza misma del Derecho Tributario que al igual que el
Derecho Penal, siendo disciplinas del Derecho Público, tienen como rectora a la
Ley.
Siguiendo con lo señalado por ZAVALETA:
“Las preguntas de rigor serán, ¿los llamados principios jurídico-
tributarios se ponderan en un Estado Constitucional? ¿El respeto a los
derechos fundamentales, el principio de legalidad, no confiscatoriedad,
capacidad contributiva clásica, seguridad jurídica, progresividad, entre
otros, en tanto constituyen límites al poder tributario al formar parte del
Estado Constitucional que funge como megagarantía no deben ni
pueden ponderarse?
En nuestra opinión, en la medida que tenga la naturaleza jurídica de
“reglas constitucionales” no pueden ponderarse en el marco de un
Ordenamiento Jurídico interno, diferenciando a éste de los
Ordenamientos internacionales y comunitarios donde rigen otras reglas
y principios. Es decir, en el ámbito del Ordenamiento interno, si se trata
de reglas válidas a la luz del Estado Constitucional”99, entonces, “es
obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las
98 ZAVALETA ALVAREZ, Michael. El problema de aplicar la “Fórmula del Peso” (ponderación) en los
límites al Poder Tributario: A propósito del mal entendimiento de la “Solidaridad-deber de contribuir” en el
Perú. Lima: Revista de Derecho Vox Iuris. 2010. 99 Ídem.
107
reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible
fáctica y jurídicamente. Lo importante por ello no es si la manera de
actuar a que se refiere la regla puede o no ser realizada en distintos
grados. Hay por tanto distintos grados de cumplimiento. Si se exige la
mayor medida posible de cumplimiento en relación con las posibilidades
jurídicas y fácticas, se trata de un principio. Si sólo se exige una
determinada media de cumplimiento, se trata de una regla.”100
Como refiere el autor en este orden de ideas, no podría ponderarse los principios
tributarios constitucionales en el foro interno, por cuanto podría el Estado vulnerar
los derechos de los contribuyentes, señalando, por ejemplo, que entre el principio
de solidaridad social y el de no confiscatoriedad prima el primero por salvaguardar
el interés social.
Sin embargo, nosotros estamos frente a un supuesto de hecho económico no
regulado en nuestra legislación, por lo que su regulación diferenciada en términos
de adecuada a la ponderación en determinados casos podría ser una solución al
momento de resolver problemas determinados por su uso en nuestro territorio.
Cabe hacernos la pregunta: ¿las controversias en materia tributaria que se pudieran
originar se resuelven por el test de ponderación vía formula del peso?
En este aspecto, es importante señalar al profesor Rubén Sanabria Ortiz, quien en
su artículo “Iuspositivismo y Tributación” analiza la importancia de la existencia de
normas para regular el aspecto tributario dentro de un Estado Social de Derecho,
por cuanto se produciría un caos cuando el Estado con su poder cometiera abusos
al momento de crear y regular los tributos. El Profesor Sanabria señala:
“Tales reglas limitativas del poder de imperio fiscal y que conforman el
Derecho Constitucional Tributario deben ser obedecidas y aplicadas, por
cuanto no se han creado para morigerarse, caso por caso, por el Estado
o sus entidades que lo integran (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o
Poder Judicial) en función a sus conveniencias coyunturales de caja
fiscal, ideológicas, etc.
Dichas reglas son la esencia de la naturaleza y razón de ser del Estado
Moderno Occidental de Derecho Constitucional y se han creado para
100 ZAVALETA ALVAREZ, Michael. “Análisis Constitucional-Tributario de la armonización e incidencia del
Régimen Cedular del Impuesto a la Renta a las personas naturales en la fiscalidad comparada y con especial
énfasis en el Perú”. Revista Peruana de Derecho Tributario. 2013.
108
aplicarse ipso facto. Y este es el principal rol del positivismo tributario,
que los límites al Poder Tributario del Estado otorguen certeza y
certidumbre institucional, desde el punto de vista de la sociedad civil y a
su vez, otorgan seguridad jurídica, desde el punto de vista jurídico-
tributario.
El positivismo en tributación es el mecanismo, es el medio, es el
instrumento más idóneo para alcanzar el fin de la certidumbre de los
ciudadanos en general; sea que actúen económicamente en la sociedad
como contribuyentes, agentes retenedores, perceptores o no residentes
sin implicación fiscal en un país, por cuanto conocía “ex ante” la
normativa escrita y jurisprudencia respetuosa de su Derecho fiscal
escrito.
En efecto, la existencia de una regla tributaria escrita y publicada en la
Constitución Política del Estado con anterioridad al acto o hecho
tributario reglado con una determinada consecuencia jurídica, es el
mejor mecanismo descubierto por el hombre hasta la fecha, toda vez que
garantiza predictibilidad de las consecuencias de tales actos y hechos
tributarios.”101
Como lo señalan los autores Zavaleta y Sanabria, no se puede realizar una
ponderación en materia tributaria por la naturaleza propia de la disciplina al menos
en el ordenamiento jurídico nacional, además los citados autores no hacen una
crítica a la teoría del filósofo alemán Robert Alexy, sino limitan la utilización en
materia tributaria por las implicancias que podrían realizarse. Debemos considerar
que el test de ponderación y la fórmula del peso, son soluciones relativas por cuanto
como el propio profesor Alexy señala existen límites a la ponderación, conforme lo
señala el profesor Carlos Bernal Pulido:
“Todo lo anterior muestra que la ponderación no es un procedimiento
algorítmico que por sí mismo garantice la obtención de una única
respuesta correcta en todos los casos. Por el contrario, tiene diversos
límites de racionalidad que deparan al intérprete un irreducible margen
de acción, en el que puede hacer valer su ideología y sus propias
valoraciones. Sin embargo, el hecho de que la racionalidad que ofrece
101 SANABRIA ORTIZ, Rubén D. “Iuspositivismo y Tributación”. Lima: Revista de Derecho Vox Iuris. 2010.
109
la ponderación tenga límites, no le enajena su valor metodológico, así
como la circunstancia de que el silogismo no garantice la verdad de las
premisas mayor y menor, tampoco le resta por completo su utilidad. La
ponderación representa un procedimiento claro, incluso respecto de sus
propios límites. Si bien no puede reducir la subjetividad del intérprete, en
ella sí puede fijarse, cuál es el espacio en donde yace esta subjetividad,
cuál es el margen para las valoraciones del juez y cómo dichas
valoraciones constituyen también un elemento para fundamentar las
decisiones. La ponderación se rige por ciertas reglas que admiten una
aplicación racional, pero que de ninguna manera pueden reducir la
influencia de la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación.
La graduación de la afectación de los principios, la determinación de su
peso abstracto y de la certeza de las premisas empíricas y la elección
de la carga de la argumentación apropiada para el caso, conforman el
campo en el que se mueve dicha subjetividad.”102
3.6. Tratamiento diferenciado para los créditos participativos
dependiendo de la fuente
Si partimos de la no utilización de la Formula del Peso, siguiendo la corriente
del iuspositivismo rígido en cuanto nos debemos basar en la ley como único ente
rector surgirían dos situaciones: una en el fuero interno y otra en el fuero
internacional considerando la fuente del crédito y si existen convenios entre el
estado fuente del ingreso y nuestro país.
Supuestos de Regulación: Veamos los posibles escenarios que se producirían con
los créditos participativos y conforme al ámbito de incidencia por el espacio y por la
cobertura del crédito dar posibles soluciones para su regulación. Indudablemente
podrán surgir más variables para arribar a una regulación más adecuada, sin
embargo, con la velocidad que se producen los créditos participativos y por las
nuevas formas que se puedan originar en un futuro, creemos que debemos
basarnos en dos principios fundamentales que transcienden las formas de
102 BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. Alicante: Biblioteca Virtual Miguel
de Cervantes. 2005
110
generación de capital, ellos están acorde con lo propuesto en nuestra hipótesis,
vale decir, el principio de igualdad y el debido proceso.
Por ello se producirían los siguientes escenarios:
a) Los créditos participativos se realizan entre domiciliados:
En este caso tanto el prestamista como el prestatario son personas residentes
en el país y tributan con renta de fuente peruana. En este concepto se basaría
exclusivamente por el ordenamiento jurídico tributario interno y deberíamos
establecer una modificación al artículo 9° de la Ley del Impuesto a la Renta103,
planteando que la renta pasiva será considerada como interés sea como
contraprestación al capital entregado a la sociedad prestataria o sea como interés
variable que se cuantifica en razón del beneficio que obtiene la prestataria, única y
exclusivamente cuando la prestamista sea una persona natural.
En el supuesto que la prestamista sea una sociedad mercantil cualquiera sea su
naturaleza, la renta pasiva será considerada como interés como contraprestación
al capital entregado a la sociedad prestataria y en el caso del interés variable que
se cuantifica en razón del beneficio que obtiene la prestataria, se deberá considerar
como dividendo por la naturaleza jurídica económica de las sociedades mercantiles.
En los tres supuestos descritos opera la deducibilidad de los gastos, toda vez que
no se da entre empresas vinculadas a un mismo grupo, tomando como referencia
el Derecho Español.
b) Los créditos participativos se realizan entre domiciliados vinculados
En este caso tanto el prestamista como el prestatario son personas residentes
en el país y tributan con renta de fuente peruana siendo ambos sujetos parte de un
grupo empresarial. En este concepto se basaría exclusivamente por el
ordenamiento jurídico tributario interno y se deberían aplicar las disposiciones
correspondientes a los precios de transferencia que se señala el Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta. En este extremo la regulación más adecuada es la
103 Articulo 9.- (…)
c) Las producidas por capitales, así como los intereses, comisiones, primas y toda suma adicional al interés
pactado por préstamos, créditos u otra operación financiera, cuando el capital esté colocado o sea utilizado
económicamente en el país; o cuando el pagador sea un sujeto domiciliado en el país. (…)
111
señalada por la legislación española, en el artículo 15 de su Ley de Impuestos sobre
Sociedades104 (Ley 27/2014).
c) Los créditos participativos se realizan entre domiciliados vinculados
parcialmente:
En este caso tanto el prestamista como el prestatario son personas residentes
en el país y tributan con renta de fuente peruana, siendo la vinculación entre ellas
de manera parcial. En este concepto se basaría exclusivamente por el
ordenamiento jurídico tributario interno y se deberían aplicar las disposiciones
correspondientes a los precios de transferencia que se señalan en el Reglamento
de la Ley del Impuesto a la Renta. En este extremo la regulación más adecuada es
la señalada por la Ley de Impuestos sobre Sociedades de España.
d) Los créditos participativos se realizan entre domiciliado y no domiciliado
existiendo un convenio para evitar la doble imposición tributaria:
Nuestro país tiene firmados diversos convenios para evitar la doble imposición
tributaria con países de Europa y América, posiblemente en un futuro con la
globalización económica exista un mercado único mundial y se estandarice el
criterio de no permitir la doble imposición tributaria. Sea como fuere el panorama
mundial, si existen normas que regulan a través de los convenios para evitar la
doble imposición, deberá verificarse lo plasmado en dicho convenio para establecer
la naturaleza tributaria de los créditos participativos, recordemos que con el
Convenio de Canadá por ejemplo hasta la actualidad no queda claro si el
tratamiento a esta figura podría ser considerada como intereses o dividendos, por
ello, consideramos que en este caso existiendo un ordenamiento tributario
internacional, si podría establecerse el test de ponderación a través de la fórmula
104Artículo 15.- Gastos no deducibles.
No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles: a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
A los efectos de lo previsto en esta Ley, tendrá la consideración de retribución de fondos propios, la
correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con
independencia de su consideración contable. Asimismo, tendrán la consideración de retribución de
fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen
parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de
Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales
consolidadas.
112
del peso, hasta que se produzca por imperio del iuspositivismo tributario la
regulación de este tipo de figura jurídica.
e) Los créditos participativos se realizan entre domiciliado y no domiciliado
NO existiendo un convenio para evitar la doble imposición tributaria:
En el caso no exista convenio entre nuestro país y el Estado de la prestamista,
se deberá primero verificar si en el país de la prestamista existe ya la figura
regulada, en ese caso nuestro país por reciprocidad e igualdad entre las partes,
aplicará los criterios de la legislación extranjera. Por ejemplo, en Italia los aspectos
fiscales de los créditos participativos se basan en la regulación del mutuo, en ese
sentido son considerados como sólo intereses descartándose la noción de
dividendos. Nuestra Administración Tributaria deberá considerarlos como rentas
pasivas en calidad de intereses. Así pues, se deberá tener en cuenta lo dispuesto
en el artículo 114, inciso 9, de la LIR.
Si en el Estado de la prestamista no existieses regulación expresa de los créditos
participativos, también podría operar el test de ponderación con el método de la
fórmula del peso.
Con estos supuestos se estaría estableciendo la naturaleza fiscal de los créditos
participativos y para fijar los porcentajes recurriríamos a los valores asignados a los
intereses como a los dividendos señalados.
Sin embargo, en el caso de las Operaciones Acordeón se debe considerar los
mismos criterios establecidos, pero con una disminución cuantitativa en los valores
por cuanto se tratan de medidas de salvataje que necesitarán varios balances para
recobrar la posición en el mercado. Por esta razón incluso se podría considerar una
inafectación parcial, es decir, en el primer año del ejercicio fiscal, por cuanto el
espíritu de la nueva normatividad vela por la reestructuración de la sociedad, atrás
quedaron las disposiciones legales que priorizaban la quiebra de las empresas.
Ello, porque el tratamiento tributario en el caso de la Operación Acordeón como
hemos señalado nace de la necesidad de salvar una sociedad de su inminente
salida del mercado sea por quiebra técnica o suspensión de pagos. En este sentido,
la forma de inyectar capital a la sociedad se puede realizar por créditos
participativos y por ello no debe ser igual el tratamiento fiscal desde nuestra
113
concepción cuando se trata de créditos participativos a empresas que se
encuentran si estas dos condiciones que pueden conducirlas a la empresa. No nos
referimos a exoneración de tributos sino a ciertos beneficios fiscales con el fin de
evitar su salida del mercado. En ese sentido, es preciso señalar que la capacidad
económica de una sociedad sin problemas financieros es diferente por obvias
razones a otra sociedad que recurre a la operación acordeón u a otra estrategia
jurídico –financiera para salvar a la sociedad de su extinción. Este argumento
encuentra fundamento en el Principio de Capacidad Económica.
Citando a la constitución española señala en su artículo 31º establece:
“De los derechos y deberes de los ciudadanos
Artículo 31
1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con
su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en
los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá
alcance confiscatorio.
2. El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos
públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de
eficiencia y economía.
3. Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de
carácter público con arreglo a la ley.”
Si bien el artículo en referencia que los tributos deben fijarse en estrecha relación
a la capacidad económica de los sujetos, ello no es óbice para establecer que no
se trata de la capacidad económica que el sujeto tenga como real sino también de
la renta potencial. En el caso de la operación acordeón a través de los créditos
participativos surgen dos momentos a tener en cuenta para la fijación de los
tributos:
a. La capacidad económica real: Al efectuarse la operación acordeón con
créditos participativos, la empresa pasa de tener un capital social de cero;
o en algunos casos según lo está permitiendo la legislación extranjera, que,
en nuestra opinión desnaturaliza esta figura, un capital mínimo y con los
créditos participativos aumenta el capital. En este caso, la capacidad
114
económica real de la sociedad es nula, por cuanto los ingresos obtenidos
no son por aportes de los socios sino por terceros a través de créditos.
b. La capacidad económica presunta: Cuando terceros realicen la inyección
de capital a través de créditos participativos con el propósito de recibir
además del retorno de su capital e intereses por el mismo, beneficios por
los proyectos que realice la sociedad, estos rendimientos son inciertos
pueden darse en el futuro como pueden no generarse por cuanto existe el
riesgo sea por el desarrollo del propio negocio o por externalidades
negativas que se puedan originar.
Por estas dos consecuencias, si bien los tributos no pueden hacer distinciones por
el principio de igualdad alegando que las sociedades mercantiles por el tipo
societario deben tributar en igual porcentaje sus rentas pasivas, lo cierto es que
aquí existe desigualdad de condiciones entre empresas que no están en ultima ratio
económica por cuanto no están en quiebra técnica o suspensión de pagos. El propio
principio de igualdad contempla como lo hemos señalados que realizar un trato
diferenciado no vulnera el principio de igualdad, en consecuencia, como lo
establece la doctrina, ya comentada, el principio de igualdad contempla dos sub
principios: principio de diferenciación y principio de discriminación positiva para el
caso de fijar los tributos.
Este principio de igualdad tiene estrecha relación como se aprecia en la
Constitución española, que es criterio doctrinario y de legislaciones a nivel mundial,
con el principio de capacidad económica, este último, en nuestro país está inmerso
dentro del principio de igualdad, por el cual se requiere verificar la capacidad
económica al momento de fijar los tributos.
En el Derecho Italiano existe un dato relevante para entender mejor esta figura, la
Constitución Italiana en su artículo 53 establece:
Art. 53. Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione
della loro capacita` contributiva. Il sistema tributario e` informato a criteri
di progressivita.
Art. 53 Todos estarán obligados a contribuir a los gastos públicos en
proporción a su capacidad contributiva. El sistema tributario se inspirará
en criterios de progresividad.
115
Este artículo tiene dos aspectos: desde el Estado significa la capacidad para
generar ingresos tendientes al gasto público con la recaudación de tributos a todas
las personas. Por otro lado, está señalado en función a las personas, en el sentido
que si bien todas deben solventar parte de sus ingresos para el gato público deben
realizarlo de acuerdo a su capacidad contributiva.
La Doctrina italiana en este aspecto es clara en establecer con autores como
Antonio Berliri105 o Emilio Giardina entre otros, que no se debe confundir la
capacidad contributiva con la capacidad económica de los sujetos, esta última es
la que le permite subsistir a través de la satisfacción de sus necesidades primarias.
Este análisis se realiza por cuanto, en la Operación Acordeón a través de créditos
participativos se debe considerar la capacidad económica de las sociedades que
realizan el préstamo, por cuanto considerar igual porcentaje en las rentas pasivas
con sociedades que no están en condiciones extremas de crisis, sería atentar
contra sus derechos fundamentales y podría el Estado vulnerar el principio de no
confiscatoriedad.
Por ello, es inevitable en aras de no violar los principios de igualdad y debido
proceso en el ordenamiento jurídico tributario de nuestro país que se considera el
factor de la capacidad económica al momento de establecer el pago de las rentas
pasivas en el tratamiento de los créditos participativos en la operación acordeón
brindándole beneficios tributarios con relación a las rentas pasivas señalas en la
Ley del Impuesto a la Renta.
Tratándose de normas tributarias que son de Derecho Público, donde prima la Ley
como fuente primigenia, ya señalado con anterioridad, es indispensable que dentro
del ordenamiento jurídico interno se regule esta figura para los casos de
competencia exclusiva nacional como se señalara en la presente investigación, ello
con el objeto de no perjudicar a las sociedades en su tratamiento y porque es de
carácter obligatorio que los tributos y los beneficios fiscales estén establecidos por
ley, no podemos hacer analogías o extensión en la Ley.
105 BERLIRI, Antonio. “Principios de Derecho Tributario”. Madrid: Revista de Derecho Financiero. 1964.
116
Es un imperativo categórico de carácter constitucional la regulación tributaria en
todo el mundo, por ello resulta oportuno presentar un caso curioso ocurrido en
Inglaterra, grafica de alguna medida, la razón de la obligatoriedad de regular no
sólo la norma tributaria sino también sus beneficios, que llego incluso al Tribunal
Europeo y que versaba sobre la posibilidad de dos hermanas inglesas longevas
que solicitaban la unión civil con el objeto de obtener beneficios fiscales. No
pretendemos realizar el comentario sobre la unión civil si era viable o no para las
hermanas que vivían juntas durante muchos años sino la intención de las mismas
de lograr esta unión con el objeto de beneficiarse fiscalmente, por cuanto sabían
que sin tener el reconocimiento expreso de la ley de unión civil no podrían acogerse
a los beneficios fiscales puesto que no puede solicitarse por extensión un beneficio
fiscal.
Se trata del caso de “Las hermanas Burden” que transcribimos en la parte
pertinente:
“En el asunto Burden y Burden v. Reino Unido, resuelto por sentencia de
12 de diciembre de 2006, el TEDH (Sección 4.ª) se vio en la necesidad
de examinar la reclamación planteada por dos hermanas inglesas que
desde hace años vivían juntas de manera permanente y que compartían
la titularidad de la vivienda que habitaban. Las demandantes alegaban
que la negativa del Reino Unido a conceder la exención en el pago del
impuesto de sucesiones, que sí se reconocía a los cónyuges o a los
integrantes de una pareja homosexual registrada, constituía una
discriminación por parte del Reino Unido.
En la citada sentencia, el TEDH entiende que la negativa de la legislación
inglesa a reconocer a este tipo de cohabitación el citado beneficio fiscal
persigue un fin legítimo, adoptando una medida razonable y
objetivamente justificada en la medida que con ello se busca promover
las relaciones comprometidas heterosexuales y homosexuales,
proporcionando al sobreviviente una medida de seguridad económica
tras el fallecimiento del esposo o del compañero» (Burden y Burden,
parágrafo 59). Como se puede ver, para el TEDH lo común al matrimonio
y a las parejas homosexuales registradas es el hecho de constituir
117
relaciones comprometidas. No se explicita en qué consisten esas
relaciones ni cuál es el contenido de ese compromiso, pero de esta
definición se deduce la igualdad de trato entre ellas y la protección
reforzada frente a otros modelos de convivencia, como el de las
reclamantes, cuya relación se caracterizaba, sin embargo, por un vínculo
de afecto mutuo y de dependencia mutua y por una estabilidad que se
había mostrado muy superior a la de la mayoría de matrimonios.
Planteado recurso ante la Gran Sala del TEDH, esta dictó sentencia el
29 de abril de 2008, en el ahora denominado asunto Burden v. Reino
Unido. En ella, la Gran Sala resaltó las diferencias esenciales entre esta
relación de cohabitación duradera, fundada en la consanguinidad
(Burden, parágrafo 62) y un matrimonio o unión civil homosexual, donde
«el elemento determinante es la existencia de un compromiso público,
unido a un conjunto de derechos y obligaciones de orden contractual»,
más que la duración o el carácter solidario de la relación (Burden,
parágrafo 65). A su juicio, estas diferencias entre quienes han contraído
matrimonio o constituido una unión civil (formas de unión jurídicamente
vinculantes) y quienes, como las demandantes, mantienen una relación
de cohabitación duradera, impedirían hablar de relaciones análogas y,
por tanto, de discriminación a los efectos del artículo 14 del CEDH.
En realidad, el problema de fondo que subyace en este caso no es solo
el de a qué modelos de convivencia se otorga protección por vía de
exención fiscal, sino el de por qué la convivencia entre determinadas
personas no tiene acceso ni al matrimonio ni al régimen de la unión civil
registrada. Todo lo cual supone, en último término, preguntarse por el
sentido mismo del matrimonio y de las uniones registradas.
El Tribunal de Estrasburgo no aborda la cuestión directamente. Es más,
elude pronunciarse sobre ella, como se aprecia en el parágrafo 62 de
Burden, donde la Gran Sala, tras afirmar que «la esencia misma del
vínculo entre hermanos y hermanas es la consanguinidad», omite decir
cuál es la esencia misma del matrimonio o de la unión civil registrada,
limitándose a afirmar que «una de las características que definen el
matrimonio o la unión basada en la Ley de Uniones Civiles es que estas
118
formas de unión son prohibidas a las personas con un parentesco
cercano».
Así las cosas, la pregunta surge de inmediato: ¿qué es lo que impide a
dos hermanas que conviven de manera prolongada conformar una unión
civil y disfrutar entonces de los citados beneficios fiscales? Pregunta que
constituye la cuestión principal, como se desprende de la opinión
concordante del juez Björgvinsson y que no parece que pueda ser
contestada acudiendo a la inexistencia, frente a lo que sucede en el
matrimonio y en las uniones civiles, de una voluntad pública de
compromiso, pues precisamente lo que es cuestionable es por qué dos
hermanas no pueden manifestar públicamente tal tipo de compromiso.
A mi juicio, cuando la Gran Sala afirma que «en el plano cualitativo la
relación entre hermanos y hermanas es diferente por naturaleza de la
que une a dos cónyuges o miembros homosexuales de una unión civil
en virtud de la Ley británica de Uniones Civiles» (Burden, parágrafo 62),
lo hace pensando no solo en el papel esencial que juegan la declaración
de voluntad y la adhesión consciente a una institución que confiere un
estatus jurídico particular, sino en el contenido mismo de la relación que
así se constituye. Contenido que no tiene un carácter meramente
afectivo y solidario (que también concurrirían en la convivencia entre
hermanos) sino que se caracteriza por algo más. Ese algo parece residir
en el carácter sexual de la relación.
A ello aludía con extrema tibieza la sentencia recurrida (asunto Burden
y Burden) al considerar como fin legítimo la protección de las relaciones
heterosexuales y homosexuales que sean comprometidas. Por su parte,
entre los jueces integrantes de la Gran Sala, el juez Björgvinsson
afirmaba en su opinión concordante que «toda comparación entre, de un
lado, la relación de las demandantes y, de otro, la relación entre dos
cónyuges o miembros de una unión civil debe hacerse sin referencia
particular a la diferencia de marco jurídico aplicable y concentrarse
únicamente en las diferencias sustanciales o materiales que afectan a la
naturaleza misma de la relación», diferencias que se referirían
«principalmente al carácter sexual de la relación entre dos cónyuges o
miembros de una unión civil» y que no caracterizarían la relación entre
119
las demandantes. Y con igual claridad, pero con un estilo aún más
directo, se manifestaba en su opinión disidente el Juez Zupančič, cuando
se preguntaba: «¿Es el hecho de que dos personas tengan una relación
sexual lo que crea un vínculo racional con un interés legítimo del
Estado?» En opinión del citado juez, la opinión mayoritaria de la Gran
Sala se asienta sobre una consideración del matrimonio y de las uniones
registradas como relaciones estables de contenido sexual merecedoras
de protección privilegiada, razón por la cual la concesión de ventajas
fiscales en tales casos, y no a favor de otros modelos de convivencia, no
sería por este motivo discriminatoria (sí, a su juicio, por otras razones),
por perseguir tal medida la consecución de un fin legítimo.
Ahora bien, entiendo que a menos que sostengamos que la satisfacción
sexual y felicidad subsiguiente de los ciudadanos es cuestión de interés
público y elemento suficiente para justificar las diferencias de trato en
materia tan sensible como esta (donde tal vez podría haberse invocado
discriminación no por razón de orientación sexual sino de parentesco),
es necesario preguntarse en qué consiste ese interés legítimo del Estado
en otorgar una especial protección a determinadas relaciones de índole
sexual .
Aplicado al matrimonio, la razón que justificaba tradicionalmente el
otorgamiento de dicha protección privilegiada era el interés social
consistente en asegurar la perpetuación de la sociedad (el relevo
generacional) y en establecer un ambiente adecuado para la educación
de la prole. No queda claro si este es el argumento en el que se apoyó
el Tribunal cuando en el asunto Burden sostuvo implícitamente el
carácter sexual del matrimonio. De ser así, no solo no habría
desconexión entre matrimonio y reproducción, sino que cabría
replantearse el sentido de la equiparación entre matrimonios y uniones
civiles homosexuales, así como la extensión del matrimonio a personas
del mismo sexo. Al ser dichas uniones o matrimonios natural y
estructuralmente incapaces de contribuir al relevo generacional, pese al
contenido sexual de la relación a la que dan lugar, no se ve cómo habrían
de contribuir a la consecución de ese fin legítimo sobre el que los
120
Estados asentarían las diferencias de trato y con base en el cual el TEDH
negaría la existencia de discriminación”106
Como podemos verificar de la posición de esta resolución relacionada con las
consideraciones netamente fiscales, el objetivo de las hermanas Burden no era la
vida en común que ya la poseía sino obtener beneficios fiscales como las parejas
homosexuales. En ese sentido, la cita a la resolución es necesaria para entender
un tema fundamental a nivel mundial en materia tributaria:
El Ius Positivismo es la corriente que regula el ordenamiento tributario, lo cual como
lo estableciéramos es vital para que el Estado a través de su gobierno de turno
realice actos en contra de los contribuyentes y vulnere su derecho a la propiedad,
aplicando confiscatoriedad.
Por ello, en el tratamiento de los créditos participativos en la operación acordeón
debe necesariamente ser regulada en la Ley del Impuesto a la Renta, así como los
beneficios fiscales por su condición, con el propósito que no se violen derechos
tributarios fundamentales como el principio de igualdad que lleva inmerso el de
capacidad contributiva, generalidad, capacidad económica y no confiscatoriedad y
el principio al Debido Proceso.
106 NANCLARES VALLE, Javier. La posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca del
matrimonio entre personas del mismo sexo. España: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. 2014. Visto
en: http://www.unav.edu/matrimonioyfamilia/observatorio/uploads/32004_Nanclares_RCDI2014_Posic
ion.pdf
121
CONCLUSIONES 1. La Operación Acordeón como estrategia jurídico-financiera debe ser realizada
como ultima ratio, sólo en el caso que los socios decidan continuar con las
actividades y constituya la única forma de salvataje empresarial por cuanto la
sociedad se encuentra en una quiebra técnica o suspensión de pagos.
2. La generación de capital en la Operación Acordeón puede realizarse a través de
aportes de los socios o por créditos participativos a través de terceros, lo cual
implica efectos fiscales de distinta naturaleza por la fuente del financiamiento.
3. Los créditos participativos constituyen una fuente de capital que no tiene una
regulación uniforme a nivel mundial, por lo que se puede considerar como un
contrato híbrido de financiación.
4. Los créditos participativos pueden ser realizados por cualquier persona con
capacidad jurídica, cuando tiene la calidad de prestamista y cuando se trata del
prestatario debe ser una persona jurídica de carácter mercantil.
5. En los créditos participativos, al tratarse de obligaciones de dar, no existe ningún
impedimento para que se produzca la condonación del crédito o la capitalización
del crédito entre el prestamista y el prestatario y de realizarse entre empresas
vinculadas, solo se produce una traslación patrimonial y en ese sentido el
patrimonio contable del grupo sigue siendo exactamente el mismo después de
efectuada la operación, en consecuencia, no generará implicancias fiscales, no hay
renta que gravar.
6. En el caso que los créditos participativos producidos entre empresas vinculadas
parcialmente, supere la participación de la dominante sobre la dominada, y se
produce una condonación, esta solo será efectiva por el porcentaje que compete a
su participación considerándose el exceso del crédito una donación la cual si
genera una renta que gravar.
7. El tratamiento tributario de los créditos participativos que se generan de una fuente
extranjera, debe considerar un ordenamiento tributario internacional, en el caso que
no existan normas tributarias con el país de la fuente extranjera y como
consecuencia en este caso podría establecerse el test de ponderación a través de
la fórmula del peso, hasta que se produzca por imperio del iuspositivismo tributario
122
la regulación de este tipo de figura jurídica, con la finalidad de no vulnerarse el
principio de igual y del debido proceso.
8. El tratamiento tributario de los créditos participativos entre sociedades domiciliadas
en nuestro país, debe considerar el factor de la capacidad económica al momento
de establecer el pago de las rentas pasivas brindándole beneficios tributarios con
relación a las rentas pasivas señaladas en la Ley del Impuesto a la Renta, ello en
aras de no violar los principios de igualdad y debido proceso.
123
RECOMENDACIONES 1. Las transacciones empresariales superan en varias ocasiones las
disposiciones legales sean dentro o fuera del país. Por ello, es imperativo que
el Derecho se adecue a la realidad de estos cambios económicos, regulándolas
de manera acertada, no usando una técnica detallista por cuando en materia
empresarial las posibilidades de proyectos de inversión son impredecibles, sino
con una legislación estandarizada que permita no sólo regular la Operación
Acordeón sino otras posibles formas de salvataje empresarial que se creen en
el futuro. Por ello, es necesario modificar tanto la legislación societaria como
tributaria incluyendo esta figura bajo términos generales.
2. Existiendo un tratamiento disímil en los créditos participativos, es necesario
realizar una modificación a la Ley del Impuesto a la Renta en el apartado de
rentas pasivas, para evitar problemas de afectación que puedan perjudicar a
las personas que intervienen en este tipo de contratos.
3. De producirse en un futuro la regulación de la operación acordeón y de los
créditos participativos, es necesario para evitar abusos de los socios
mayoritarios frente a los minoritarios, planteando esta figura con el único objeto
de eliminarlos, es decir a través de un squeeze out, que se verifica la quiebra
técnica o la suspensión de pagos a través de una auditoria externa para
cumplida esta, se proceda a realizarse. Esta auditoría en realidad no sólo
debería estar enfocada a la Operación Acordeón sino también cuando se
realicen otras figuras de salvataje que en planteen los socios.
4. Como en España que se promueve la utilización de créditos participativos a
través de entidades públicas, en el Perú debería impulsarse como existía en un
pasado las Bancas de Fomento en el sector comercial e industrial para servir
de sostén a las empresas nacionales, incluyendo en un futuro la posibilidad que
estas instituciones puedan otorgar créditos participativos no sólo para
operaciones acordeón u otras formas de salvataje comercial sino también para
cualquier proyecto empresarial de las empresas peruanas, con un due diligence
o debida diligencia para el financiamiento.
124
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