ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA...REVISTA INSTITUCIONAL N°6 Lima, Perú 2002

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ACADEMIA DE LAMAGISTRATURA

REVISTA INSTITUCIONAL N°6Lima, Perú 2002

REVISTA INSTITUCIONAL N° 6"APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL"

© ACADEMIA DE LA MAGISTRATURAAv. Gregorio Escobedo 426, Lima 11, PerúTeléfonos: (51-1) 261-1977 / 261-2104Fax: (51-1) 463-1111Internet: http: //www.amag.edu.peE-mail: [email protected]

ORGANO RECTOR

Dra. Elcira Vásquez CortezPresidente del Consejo Directivo

Dr. Manuel Catacora GonzalesVicepresidente del Consejo Directivo

Dr. Hugo Sivina HurtadoConsejero

Dr. Fernando Vidal RamírezConsejero

Dr. Luis Flores ParedesConsejero

ORGANO EJECUTIVO

Dr. Roger Rodríguez IturriDirector General

Dr. Ernesto Lechuga PinoDirector Académico

Eco. Rebeca Vargas ChicllaSecretaria Administrativa

Primera Edición, Lima, Perú, junio de 20024000 ejemplaresISBN N° 9972-779-23-8Hecho el depósito legal N° 2b01-2105

Diseño, diagramación e impresión:FIMART S.A.C. Editores e Impresores

Guía del Lector

La Academia de la Magistraturano se solidariza necesariamentecon las opiniones vertidas en losartículos publicados en estaRevista.

Los artículos se encuentranordenados alfabéticamente, porel apellido de sus autores.

3. Las fotografías que se incluyenen la presente edición de laRevista Institucional N° 6 hansido cedidas gratuitamente porel archivo del Diario Oficial El

Peruano y el Diario La República.

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CONTENIDO


CONTENIDO

PRESENTACION 7

Dra. Elcira Vásquez Cortez

Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República

Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

INTRODUCCION 9

Dr. Roger Rodríguez Iturri

Director General de la Academia de la Magistratura

LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU 13

Dr. Samuel Abad Yupanqui

HACIA LA REFORMA ELECTORAL 35

Dr. Javier Alva Orlandini

MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 53

Dr. Jorge Avendaño Valdez

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 61

Dr. Enrique Bernales Ballesteros

PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION

DEL ESTADO 89

Dr. Ernesto Blume Fortini

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Contenido

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL 127

Dr. Alberto Boren Odría

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 167

Dr. Carlos Fernández Sessarego

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS

EN LA CARTA DE 1993 187

Dr. Carlos Hakansson Nieto

REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA

DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 213

Dr. César Landa Arroyo

LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL PERUANA 245

Dr. Ernesto Lechuga Pino

CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y LA APLICACION DEL

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO

JURISDICCIONAL, 265

Dr. Jorge Santistevan de Noriega

DOCTRINA

REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA 323

Dr. Manuel S. Catacora Gonzales

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PRESENTACION

Como sostiene Karl Loewenstein, la historia del constitucionalismo no es sino labúsqueda de las limitaciones al ejercicio del poder absoluto, así como el esfuerzo deestablecer una justificación espiritual, moral o ética a la existencia de la autoridad.Este planteamiento asume vigencia en nuestra realidad y en la justa expectativa delpueblo peruano por renovar su Carta Política y dejar atrás la ingrata experienciaautoritaria de la década de los noventa que tanto ha afectado a la institucionalidaddemocrática, al orden jurídico y moral del país.

La reforma del texto constitucional es una expresión del proceso social y político dela realidad actual que busca la adecuación de sus nuevas necesidades dentro de unámbito normativo en la perspectiva de la permanente reforma y modernización delEstado que conduzca al desarrollo del país. La justa aspiración de cambiar laConstitución es un derecho legítimo del pueblo como ya lo sostenía la Constituciónfrancesa de 1793 que en su artículo 28° establece: "Un pueblo tiene siempre elderecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puedesometer a sus leyes a las generaciones futuras".

Sin lugar a dudas, una coyuntura de reforma constitucional tiene sus riesgos, por sersusceptible de ser considerada un signo de inestabilidad política y jurídica del país,es ahí donde radica la responsabilidad del legislador y la clase política en general,para afrontar este momento con responsabilidad y madurez, teniendo como premisaúnicamente el interés nacional sin quebrantamiento de la continuidad jurídica.

Quienes seguimos con atención el proceso político actual nos preguntamos ¿Cuál esel modelo constitucional que buscamos?, ¿Cuáles deben ser sus característicasesenciales?, ¿Si esta reforma obedece simplemente a una revancha política orepresenta la real necesidad de un cambio normativo? entre otras inquietudes que

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Elcira Vásquez Cortez

seguramente cada ciudadano desde su perspectiva también se formula.Particularmente, consideramos que la Constitución debe ser el instrumento jui ídicofundamental que promueva la efectiva protección de los derechos fundamentales dela persona, establezca las bases para el desarrollo nacional en el contexto del mundoglobalizado, perfeccione el funcionamiento del sistema judicial y la democratizaciónpermanente de la sociedad peruana y sus instituciones.

La Constitución, es el elemento normativo rector de aplicación privilegiada en laadministración de justicia, reconoce los principios que sostienen el Estado dederecho y las garantías fundamentales de este servicio público. El magistrado comoactor fundamental de la justicia ve con interés la reforma constitucional por que elladefine los lineamientos matrices de un nuevo orden jurídico.

La Academia de la Magistratura, consciente de su importante y permanente rol enla formación y capacitación de jueces del Poder Judicial y fiscales del MinisterioPúblico en todos sus niveles jerárquicos, ha visto por conveniente dedicar lapresente edición de su Revista Institucional N° 6, al tema de la ReformaConstitucional a fin de contribuir al debate nacional con ilustrados puntos de vista.

Tenemos la seguridad que las ideas contenidas en los diversos ensayos que recogeesta publicación especial, no solo hacen gala de profundidad intelectual y académicasino que servirán de nuevas e ineludibles premisas para el arduo trabajo que suponerepensar, una vez más, el rostro jurídico del país.

Elcira Vásquez CortezVocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia

Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

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1NTRODUCCION

INTRODUCCION

Según definió el Presidente Lincoln en el inmortal discurso de Getysburg al

rememorar a los caídos en la guerra civil: "la democracia es el gobierno del

pueblo, por el pueblo y para el pueblo".

Históricamente, ella, la democracia, engendró el Estado de Derecho. Es exigenciaextrema de la democracia su compromiso radical, doctrinal y pragmático con lalibertad. Porque la libertad sólo pertenece a la persona y es consustancial a la vida

humana misma.

Montesquieu, filósofo eminente del estado liberal, definía la libertad como "el

derecho de hacer todo aquello que las leyes permitan", principio que precisóluego la Declaración del Hombre y del Ciudadano cuando proclamó que "lalibertad consiste en poder hacer todo aquello que no dañe a otro. Por lo tanto,

el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que

aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los

mismos derechos. Estos límites pueden ser determinados por la ley". Así, ellibre albedrío queda condicionado por el deber ser. Ello animó a Kelsen asostener que "el querer cuya libertad es posible, es el deber ser; y la persona quepuede ser libre, no es el hombre, sino el orden normativo en su expresiónpersonificada".

Pero la democracia, a su vez, justamente porque detenta intrínsecamente la libertad,exige, impone la igualdad ante la ley. Ella consiste en la aplicación objetiva de las

normas, sin distingos entre los hombres. Exige para todos los hombres las mismas

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Roger Rodríguez Iturri

oportunidades. La democracia importa pues no una distribución igualitaria debienes, sino la posibilidad de una justa distribución de ellos.

Y es evidente que para que la democracia acceda a sus metas requiere delfuncionamiento real de un Estado de Derecho. El Estado de Derecho no fue un

insípido invento de Von Mohl o de Rechsstaat en 1832. Así como requiere de lalibertad individual como emblema y de la igualdad ante la ley como urgencia, el

Estado de Derecho para el prístino cumplimiento de sus objetivos requiere de una

inteligente separación de poderes. Da ello la seguridad de que cada órgano delEstado está sujeto al contrapeso del otro. Es la idea del equilibrio de poderes que,

enunciada por Locke y planteada por Montesquieu, está destinada a impedir que

los gobernantes, las autoridades, los hombres, se excedan del ámbito que lesresulta estricta y legalmente propio.

La urgencia de la división de los órganos estatales no tiene más finalidad que unpropósito supremo en la vida del hombre, la libertad del hombre. Por ello hacemás de 170 años, entre nosotros, el ilustre repúblico presbítero Francisco de PaulaGonzales Vigil pugnó en la defensa de la tesis de que es necesario que "el poder

detenga al poder", porque el poder obsesiona a quienes lo ostentan, y la tiraníasólo puede ser maniatada cuando a tiempo se le sujeta con justos y prudenteslímites.

Pero cuidado, en realidad lo que se ha dado en llamar separación de poderes noviene a ser sino un fenómeno de división del trabajo y de diversidad departicipación. La separación de poderes, tal como la pretendieron los viejoslegisladores de la Revolución Francesa, o sea con un carácter absoluto y a modode islas incomunicables, es hoy inadmisible por irreal. A lo que hay quepropender es a salvar la pulcritud de la moralidad política y pública de cadapoder del Estado y del ejercicio límpido de la gestión de cada cual.

Por todo esto es que la democracia y el Estado de Derecho son trascendentales para lavida del hombre. Porque si el hombre está llamado a un destino metafísico, es evidenteque tiene derecho a todo lo necesario para cumplirlo. En palabras distintas, los humanostienen derecho a los derechos hu manos. Porque la misma ley natural que ha impuesto los

deberes fundamentales del hombre concede correlativamente a cada hombre derechosfundamentales. La idea de los derechos humanos, por tanto, deriva del concepto excelsode libertad, de dignidad, de justicia, de solidaridad, de caridad, en suma, de bondad,

valor esencial y prioritario para la realización de la vida de las personas.

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INTRODUCCION

Los artículos que aparecen a continuación en el presente texto, cada uno y a sumanera, pretenden proclamar desde la Academia de la Magistratura latrascendencia de los principios que quedan anotados en estas palabrasintroductorias.

Roger Rodríguez IturriDirector General

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LA JURISDICCIONCONSTITUCIONAL EN EL PERU

LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PENDIENTES

Samuel B. Abad Yupanqui*

En la actualidad no se discute que la Constitución es la norma suprema delordenamiento jurídico de un país; sin embargo, la realidad demuestra que con mayoro menor frecuencia, es vulnerada por parte de las autoridades, funcionarios e inclusopor particulares. Reconociendo esta situación, los Estados democráticos tratan degarantizar el respeto a los derechos humanos y el principio de supremacíaconstitucional a través de ciertos instrumentos procesales -llamados garantías oprocesos constitucionales- y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el PoderJudicial o un Tribunal Constitucional. De esta manera, nos referiremos al modelo deJurisdicción Constitucional para definir la forma como se regulan los procesosconstitucionales y se diseña el órgano encargado de resolverlos (Poder Judicial,Tribunal Constitucional o ambos).

En términos generales, durante el siglo pasado, el Perú no contó con instrumentosjurisdiccionales de control, predominando la fiscalización por parte del Congreso.Ha sido recién a partir del presente siglo cuando se empiezan a introducir yfortalecer las herramientas de control. En este sentido, destacó la Carta peruana de1979, vigente desde julio de 1980, que adoptó un "modelo dual" de JurisdicciónConstitucionall , el cual fue modificado abruptamente a partir del 5 de abril de 1992.

Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. Profesor de Derecho Constitucional de laPontificia Universidad Católica del Perú.

1 GARCIA BELAUNDE Domingo,"La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado", Lecturas ConstitucionalesAndinas, N° 1, Lima: CAJ, 1991, p.186

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Samuel B. Abad -'.upiuului•

Posteriormente, ante la presión de la comunidad internacional, se dio inicio aldenominado "proceso de retorno a la institucionalidad democrática" que condujo ala elaboración de una nueva Constitución -innecesaria y cuestionada por su origeny acento autoritario- a cargo de un Congreso Constituyente, denominadoDemocrático (CCD). El texto constitucional fue sometido a referéndum el 31 deoctubre de 1993 y entró en vigencia el 31 de diciembre del mismo año.

La Carta de 1993, que introdujo la reelección presidencial inmediata para permitiruna nueva postulación del ingeniero Alberto Fujimori, optó por un modelo deJurisdicción Constitucional similar al de la Constitución de 1979 aunque con algunasmodificaciones. Dicho modelo no cumplió en la realidad con su función de control,pues paulatinamente fue desarticulado y sirvió más bien para apoyar los abusoscometidos por el régimen. La falta de independencia y autonomía del Poder Judicial,la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional, la exigencia de seisde siete votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley, entre otros aspectos,fueron algunos sucesos que demostraron cómo el modelo terminó desfigurado.

En el presente escenario, luego del viaje sin retorno del ex presidente Fujimori delpaís, de la declaratoria de vacancia de la presidencia de la República y de una nuevaetapa democrática -iniciada con el Presidente de transición Valentín Paniagua yasumida posteriormente por el Presidente Alejandro Toledo-, se abre un espaciopara el desarrollo de un modelo de jurisdicción constitucional que garantice la plenavigencia de la Constitución. Así por ejemplo lo proponen las Bases para la ReformaConstitucional, documento elaborado por un grupo de especialistas designados porel Gobierno de Transición y entregado al Presidente de la República doctor ValentínPaniagua Corazao en julio de 2001.

En este contexto, el objeto del presente artículo será efectuar un análisis del diseñodel modelo de Jurisdicción Constitucional peruano y de los problemas que se hanpresentado en su funcionamiento, corno paso previo a evaluar las propuestas dereforma constitucional que se vienen planteando.

I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993

1. Antecedentes

1.1. La Constitución de 1979

El modelo de Jurisdicción Constitucional fue una de las más importantesinnovaciones de la Carta de 1979 (artículos 295 y ss). Por vez primera seintrodujo un Tribunal Constitucional, al que se denominó Tribunal deGarantías Constitucionales (TGC). Este órgano estaba integrado por nuevemiembros (tres designados por el Congreso, tres por el Ejecutivo y tres por la

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LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU,1111.1111~~~11111,-.....

Corte Suprema), cuyo período era de seis años, pudiendo ser reelegidos y quese renovaban por tercios cada dos años. Asimismo, se regularon los siguientesprocesos constitucionales:

El proceso de hábeas corpus, protector de la libertad individual, que sepresentaba ante el Poder Judicial, pudiendo luego acudirse en casación alTGC sólo si era rechazada la pretensión en la vía judicial.

El proceso de amparo, destinado a la defensa de derechos constitucionalesdistintos a la libertad individual, de trámite similar al hábeas corpus, yque pese a contar con algunos antecedentes legislativos adquiría por vezprimera autonomía y rango constitucional.

La acción de inconstitucionalidad ante el TGC, verdadera innovación deesta Carta Política, contra las leyes, decretos legislativos, leyes regionalesy ordenanzas municipales contrarias a la Constitución. La legitimaciónpara acudir a este proceso estaba limitada, pues sólo podían interponerloel Presidente de la República, la Corte Suprema, El Fiscal de la Nación,sesenta diputados, veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos.

La acción popular, que se tramita ante el Poder Judicial, y procedía porinfracción de la Constitución o la ley, contra los reglamentos, normasadministrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expidenel Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales y locales y demás personasjurídicas de derecho público.

A ello se sumó la atribución del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto lasnormas inconstitucionales siguiendo el modelo difuso (artículo 236).

En consecuencia, para la Carta de 1979 la Jurisdicción Constitucionalcorrespondía tanto al Poder Judicial, en sus diversas instancias, como a unTribunal Constitucional, cuya sede era la ciudad de Arequipa. En algunoscasos, compartían determinadas competencias dentro de un mismo proceso,tal como sucedía en el hábeas corpus y el amparo, ya que el Poder Judicialactuaba como instancia y el TGC en casación. En otros, la ejercían de modoexclusivo, v.g. la acción popular tramitada ante el Poder Judicial, y la acción deinconstitucionalidad ante el TGC.

Este modelo funcionó hasta la ruptura del régimen constitucional. Pese a ser elmás avanzado de nuestra historia, por diversas razones no operó adecuadamenteni resultó eficaz para la defensa de la Constitución. Por un lado, mostraba seriasdeficiencias normativas 2, y por otro, la poco destacada actuación de la mayor

2 Así por ejemplo, los artículos 301 y 302 de la Constitución de 1979 disponían que si el TGC declaraba fundada una acción deinconstitucionalidad, la sentencia estimatoria se debía remitir al Congreso para que éste por el mérito del fallo derogue laley inconstitucional. De esta manera, se subordinaba la labor del TGC a la decisión del Congreso.

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Samuel B. Abad Yupanqui.371.1113.1.11.5.

parte de sus operadores -influida por el poder político y económico- nocontribuyó a su cabal desarrollo. Resultaba, pues, necesaria una reformademocrática que, evaluando dicha experiencia, tratara de brindar un adecuadomarco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo. Esto no sucedió. Laalternativa implementada a partir del 5 de abril de 1992 fue radicalmente distinta.

1.2. El golpe del 5 de abril de 1992: la ausencia de control constitucional

Desde el 5 de abril de 1992, hasta el 30 de diciembre del mismo año, fecha enque se instaló el Congreso Constituyente Democrático, el Gobierno expidió 748Decretos Leyes; 21 de ellos modificaron de modo arbitrario e inorgánico laregulación de las garantías constitucionales.

En primer lugar, el D.L. 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia yReconstrucción Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganizaciónintegral del TGC, y el D.L. 25422, publicado el 9 de abril, cesó a todos susmagistrados. A ello se unió la destitución de jueces y fiscales y la subordinacióndel Poder Judicial al gobierno.

De otro lado, el artículo 6 del D.L. 25659 dispuso que en ninguna de las etapasde la investigación policial y del proceso penal, procede utilizar el hábeascorpus cuando se trate de personas detenidas, implicadas o procesadas pordelito de terrorismo (D.L. 25475), o por delito de traición a la patria (D.L. 25659).

Asimismo, el amparo fue objeto de diversas modificaciones. Aparte de lanueva competencia otorgada al desactivado TGC por el D.L. 25721, quemodificó el artículo 298 inciso 2) de la Constitución permitiéndole que conozcaen casación "de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado esdemandado", el D.L. 25433 desnaturalizó el régimen procesal de la medidacautelar y diversos decretos leyes crearon arbitrarias causales deimprocedencia. Estas últimas impidieron cuestionar a través del proceso deamparo actos y normas lesivos a derechos fundamentales.

2. La jurisdicción constitucional en la Carta de 1993

El Título V del texto de 1993, denominado al igual que la Carta de 1979 "De lasGarantías Constitucionales", diseña el modelo de Jurisdicción Constitucionalvigente. Además, el artículo 138 regula el sistema difuso en el capítulo sobre"Poder Judicial". Este modelo mantiene las mismas garantías previstas por laCarta de 1979 . -hábeas corpus, amparo, acción de inconstitucionalidad, acciónpopular-, aunque con algunas modificaciones. Incluye, además, tres nuevosinstrumentos procesales: el hábeas data, la acción de cumplimiento y losconflictos de competencia o atribuciones. Asimismo, luego de inicialesanuncios de desaparición, mantiene un Tribunal Constitucional.

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LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU.94.101.11.181~1..~.1

El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de lapropuesta formulada por la agrupación oficialista "Nueva Mayoría - Cambio90" (Proyecto N° 70/93-CCD), que contemplaba las mismas garantíascontenidas en la Carta de 1979 y agregaba las denominadas acciones de hábeasdata y de cumplimiento. Asimismo, eliminaba al Tribunal Constitucionalotorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema.

Esta propuesta, publicada el 20 de enero de 1993 en el diario oficial "ElPeruano", fue debatida en la Comisión de Constitución, efectuándose algunasmodificaciones. El "Movimiento Democrático de Izquierda", por su parte,presentó un proyecto alternativo cuya parte relativa a la jurisdicciónconstitucional se basó en el Proyecto de reforma del Título V de la Constituciónde 1979 elaborado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima,institución que agrupa a distintos profesores de Derecho Constitucional.

2.1. El Tribunal Constitucional

La Carta de 1993 caracteriza al Tribunal Constitucional corno el órgano decontrol de la Constitución, autónomo e independiente, integrado por sietemiembros elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos. Losmagistrados gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidadesque los congresistas. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorablede los dos tercios del número legal de sus miembros.

La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 deenero de 1995, desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano decontrol aunque al hacerlo estableció una grave limitación. En efecto, la citadaley exigió una mayoría de seis votos -de un total de siete magistrados- paradeclarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo 4). Es decir, si cincomagistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos que no lo era,pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declararinfundada la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando"así la ley inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca sellegue a declarar inconstitucional una norma si su vigencia interesaba algobierno.

2.2. Designación de magistrados del Tribunal Constitucional

La Carta de 1993 dispuso que los siete integrantes del Tribunal Constitucionalserían elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios delnúmero legal de sus miembros (artículo 201). Este sistema otorgabalegitimidad democrática al Tribunal, pues la selección recaería en un órgano deelección popular; sin embargo, la realidad condujo a situaciones en las queprimó un espíritu marcadamente político.

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Samuel B. Abad Yupanqui

No estamos en desacuerdo con este modo de designación, sin embargo no sepuede desconocer que los sistemas que otorgan una activa participación alCongreso corren el riesgo de politizar -en el sentido partidario del término- ladesignación de los magistrados. Lo cual es mucho más frecuente en países conregímenes autoritarios, a los que no les entusiasma el control constitucional.

En el Perú, el nombramiento recayó en el Congreso unicameral instalado en juliode 1995, que contaba con una mayoría oficialista (67 de 120 congresistas), lo quefacilitó que se designara a algunos magistrados cercanos al gobierno delingeniero Fujimori. Esto resultaba más grave si se tornaba en cuenta que la leyorgánica del Tribunal exigía seis votos conformes para declarar lainconstitucionalidad de una ley. En consecuencia, bastaba con designar a dosmagistrados fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitu-cionalidad. Lamentablemente esta situación se presentó, como se pudocomprobar años después a través de un video, pues el magistrado GarcíaMarcelo aparecía en una reunión con el ex asesor Montesinos revisando unaresolución que impediría la procedencia del referéndum. Ello motivó que luegode restaurada la democracia en el país, el Congreso de la República decidieradestituirlo del cargo a través de un procedimiento de acusación constitucional.

2.3. Competencias del Tribunal Constitucional

Dicho órgano tiene las siguientes competencias:

Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango deley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general yordenanzas municipales) que vulneren la Constitución,

Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias delas acciones de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción decumplimiento,

c) Resolver los conflictos de competencia que se susciten a propósito de lasatribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyesorgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado,los órganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

2.4. Los procesos constitucionales

a) Hábeas corpus

De acuerdo al inciso 1 del artículo 200, el hábeas corpus procede ante elhecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnerao amenaza la libertad individual o "los derechos constitucionales conexos".

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La novedad más importante es haber introducido una norma, inspirada en laexperiencia argentina y en la doctrina de la Corte Interamericana de DerechosHumanos`, que reconoce que durante los Estados de Excepción -Estado deEmergencia y de Sitio- puedan utilizarse los procesos de hábeas corpus yamparo, respecto a los derechos objeto de suspensión, a fin de verificar larazonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada (artículo 200).

Sin embargo, los avances introducidos por la Constitución se vierondesvirtuados en la realidad. En efecto, dentro del conjunto de decretosdictados por el gobierno en materia de seguridad nacional, se expidió elDecreto Legislativo 895, publicado el 23 de mayo de 1998, cuyo artículo 5creó el denominado "hábeas corpus militar" -derogado en diciembre de1999-, es decir, un proceso que se presentaba ante los tribunales militarescuando una persona había sido detenida por el delito de terrorismoagravado` . Asimismo, el Decreto Legislativo 900 restringió el acceso alhábeas corpus al señalar que sólo podía presentarse ante los juecesespecializados en derecho público -en Lima durante el gobierno deFujimori sólo fueron dos- y no corno debería suceder ante cualquiera delos más de cuarenta jueces penales. Estos decretos eran manifiestamenteinconstitucionales. No sólo por regular una materia reservada a leyorgánica -que sólo puede dictar el Congreso conforme a los artículos 104y 200 de la Constitución-, sino además por restringir el acceso al hábeascorpus y darle competencia a los tribunales militares para resolver estoscasos cuando según la Carta vigente carecen de ella.

De otro lado, respecto de su aplicación, uno de los principales problemas hasido determinar su procedencia frente a las decisiones de los tribunalesmilitares. En puntuales ocasiones, la Sala Especializada de Derecho Públicode la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundadas las demandasinterpuestas. Sin embargo, el Consejo Supremo de Justicia Militar se negó aacatarlas sosteniendo que el hábeas corpus no procedía contra decisiones dela justicia militar. Esta negativa permitió que se acuda a instanciasinternacionales para garantizar la vigencia del hábeas corpus. Precisamenteen el caso del señor Gustavo Cesti, la Corte Interamericana de DerechosHumanos ordenó al Estado peruano que cumpla con acatar la sentencia dehábeas corpus que ordenaba su libertad. Actualmente, el tema está resueltopues incluso el Tribunal Constitucional cuenta con jurisprudencia queconfirma que la justicia militar no se encuentra al margen del hábeas corpus.

3 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC-8/87 del 30 de enero de 1987 (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías)y OC-9/ 87 del 6 de octubre de 1987 (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia).

4 El citado decreto calificó como "terrorismo agravado" -hoy "terrorismo especial"- a graves delitos comunes, como porejemplo el secuestro, pero que en realidad no eran terrorismo. Con ello, se desnaturalizó una figura delictiva común altransformarla en terrorismo. Esto se hizo para permitir el juzgamiento de civiles por tribunales militares y ampliar el plazode detención policial de 24 horas a quince días, vulnerando así la Constitución.

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Amparo

El artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993 señala que el amparoprocede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcionarioo persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertadindividual y a los tutelados por el hábeas data.

La mayor innovación ha sido incorporar dos causales de improcedenciano contempladas por la Constitución de 1979. En efecto, la Carta de 1993establece que no procede contra normas legales ni contra resolucionesjudiciales emanadas de un procedimiento regular. De otro lado si seinterpreta el citado dispositivo conjuntamente con el artículo 142 de laConstitución que prohibe la revisión judicial de las resoluciones delJurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del ConsejoNacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación dejueces, podrá concluirse que se trata de una nueva causal deimprocedencia del amparo.

Sin embargo, el adecuado funcionamiento del amparo y su contribuciónal respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de lainstitucionalidad democrática no sólo depende de su regulaciónconstitucional. Corresponde a la jurisprudencia un rol de especialrelevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechosfundamentales y limitando los excesos del poder.

Acción de inconstitucionalidad y acción popular

El inciso 4 del artículo 200 amplía las normas susceptibles de control enrelación con lo dispuesto por la Carta anterior, al disponer que la acción deinconstitucionalidad procede contra las leyes, decretos legislativos,ordenanzas municipales, decretos de urgencia, tratados y conveniosinternacionales y reglamentos de Congreso.

Asimismo, resulta positivo que se haya incrementado los sujetoslegitimados para iniciar este proceso. En efecto, se dispone que puedenhacerlo: el Presidente de la República; el Fiscal de la Nación; el Defensordel Pueblo; el veinticinco por ciento del número legal de congresistas;cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional deElecciones, si la norma es una ordenanza municipal, el uno por ciento delos ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que esteporcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; lospresidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional,o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo y los colegiosprofesionales en materias de su competencia.

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LA IURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU

Tratándose de los efectos de las sentencias, se corrige el error de la Carta de1979 según el cual luego de que el TGC dictaba una sentencia estimatoria serequería que el Congreso apruebe una ley que derogue la norma declaradainconstitucional. Además, se señala que las sentencias estimatorias carecende efectos retroactivos. Así lo indica el artículo 204, precisando que lasentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma sepublica en el diario oficial y al día siguiente ella queda sin efecto.

La Ley 26435 flexibiliza en algunos supuestos la eficacia retroactiva delas sentencias al disponer que cuando se declare la inconstitucionalidadde normas tributarias violatorias del artículo 74 de la Constitución, elTribunal determinará los efectos de su decisión en el tiempo (artículo36). Además, dicha ley permite que por excepción puedan revisarse losprocesos fenecidos en los cuales se haya aplicado una norma declaradainconstitucional si se trata de la materia penal o tributaria (artículo 40).

La Constitución de 1993 introdujo aportes positivos a la regulación de laacción de inconstitucionalidad. Sin embargo, las restricciones quelimitaron su funcionamiento se presentaron en su propia ley orgánica, porla subordinación de algunos de sus magistrados al poder político y,ciertamente, por la arbitraria destitución de tres miembros del TribunalConstitucional, que impidieron que dicho órgano pudiera seguirresolviendo estos procesos.

Respecto a la acción popular, se ha mantenido en tanto proceso dirigidoa cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley quecontravengan ya sea la Constitución o las leyes. De esta manera, elartículo 200 inciso 5 dispone que ella procede, por infracción de laConstitución o de la ley, contra los reglamentos, normas administrativasy resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridadde la que emanen.

d) Acción de cumplimiento

El inciso 6 del artículo 200 incorporó a la acción de cumplimiento -pese alcuestionamiento minoritario efectuado durante el debate constitucional-inspirándose en el artículo 87 de la Constitución colombiana (1991).

Consideramos que no resultaba necesario incorporar a la acción decumplimiento corno una institución autónoma, es decir, como un nuevoproceso constitucional. En este caso, el amparo -cuando se afecta poromisión derechos fundamentales- o el proceso contencioso administrativo-cuando no se trata de derechos fundamentales- pudieron encargarse detales cometidos.

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De ahí que compartamos la opinión de quienes consideran que la acciónde cumplimiento "bien pudo ser considerada una modalidad especial dela acción contenciosa administrativa" y no una garantía constitucional5.

La Ley 26301 ha regulado este proceso de modo limitado, pues secircunscribe a disponer que el órgano judicial competente será el juez civil,precisando que en forma supletoria se debe aplicar el procedimiento deamparo, estableciendo como exigencia previa el requerimiento porconducto notarial a la autoridad cuestionada.

e) Habeas data

Actualmente se viene hablando de la aparición de un nuevo derechofundamental al que Enrique Pérez Luño denomina libertad informática yque el Tribunal Constitucional alemán ha calificado como derecho a laautodeterminación informativa 6. El referido derecho "tiene por objetogarantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a lasinformaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlarsu calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datosinexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión"7.

A nuestro juicio, es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptiblede ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático,del instrumento procesal que lo garantiza. En efecto, el hábeas data, comofigura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informática,opera en rigor como una modalidad del amparo aunque "con finalidadesespecíficas" 8 . A través de él, se puede tutelar el derecho a la libertadinformática, para acceder a la información que sobre una persona o susbienes se encuentra contenida en los bancos de datos, así como conocer eluso que se haga de ella y su finalidad. Asimismo, podrá solicitarse laactualización, rectificación o destrucción de los datos o informacionesinexactos, erróneos o que afectan ilegítimamente sus derechos.

La vía procesal especializada o hábeas data introducida por Brasil yParaguay, no constituye la única y exclusiva garantía para proteger estederecho; así por ejemplo, en otros países como Colombia la acción detutela o amparo cumple dicha función, lo mismo sucede en Argentina.

5 DANOS ORDOÑEZ Jorge,"El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la Constitución peruana de 1993",Lecturas Constitucionales Andinas 3, Lima: CAL 1991, p.206

6 LUCAS MURILLO Pablo,"El derecho a la autodeterminación informativa", Madrid: Tecnos, 1990.7 PEREZ LUÑO Antonio Enrique, "Los derechos humanos en la sociedad tecnológica", en LOSANO Mario, Antonio E. Pérez

Luño y Ma. Fernanda Guerrero Mateus,"Libertad informática y leyes de protección de datos personales", Madrid: CEC,1989, p.140.

8 SAGUES Néstor,"Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo", Buenos Aires: Astrea, 3° ed., 1991, pp.654-655.

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LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU

La versión original de la Constitución (artículo 200 inciso 3), antes de serreformada por la Ley 26470 de junio de 1995, introdujo un procesoexageradamente amplio de hábeas data, distinto al modelo clásico que locircunscribe a la tutela de la libertad informática, pues incluso procedía endefensa del derecho de rectificación (artículo 2 inciso 7).

A nuestro juicio, resultaba innecesaria su incorporación, pues para protegerestos derechos bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo.Además, la libertad informática, derecho que en teoría es objeto de tutelapor el hábeas data, no ha sido adecuadamente regulada. En efecto, elarticulo 2 inciso 6 de la Constitución se limita a indicar que los serviciosinformáticos no "suministren" informaciones que afecten la intimidad delas personas, obviando los derechos de acceder, rectificar y suprimir lainformación de datos sensibles.

A nivel jurisprudencial, el hábeas data ha sido utilizado prioritariamentepara garantizar el derecho de acceso a la información pública. Sin embargo,es importante señalar que el Tribunal Constitucional ha precisado que através del hábeas data se puede "acceder a los registros de informaciónalmacenados en centros informáticos o computarizados, cualquiera sea sunaturaleza, a fin de rectificar, actualizar, excluir, determinado conjunto dedatos personales, o impedir se propague información que pueda ser lesivaal derecho constitucional a la intimidad" 9. Es decir, se ha reconocido quecomprende al derecho a la autodeterminación informativa, supliendo ladeficiente redacción del articulo 2 inciso 6 de la Constitución.

f) Conflicto de competencias

En la medida que la Constitución es una norma jurídica que establece lasatribuciones que corresponden a los distintos órganos o entidadesterritoriales, se ha ido desarrollando un proceso constitucional destinado aresolver los conflictos de competencia constitucionales que se pudieranpresentar entre ellos. En primer lugar, los conflictos entre el GobiernoCentral y los Gobiernos Locales y Regionales, o los de éstos entre sí (divisiónterritorial del poder). Y, en segundo lugar, los conflictos que puedanpresentarse entre los órganos constitucionales del Estado, por ejemplo,Congreso, Gobierno, Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura,Jurado Nacional de Elecciones, entre otros (división funcional del poder).Ello supone reconocer que "la división de poderes está jurídicamente y nosólo políticamente garantizada" 10.

9 Exp. N° 666-96-HD, sentencia publicada en el diario oficial "El Peruano" el 8 de julio de 1998.10 ARAGON REYES Manuel, Prólogo al libro de Ángel Gómez Montoro, "El conflicto entre órganos constitucionales", Madrid:

CEC, 1992, p.20

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Y es que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órganosupremo del Estado constituye un conflicto constitucional, en la medidaque "pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución, comouna de sus funciones básicas ha establecido" 11 , y trata de ser garantizadomediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado.

Este proceso aparece en el texto constitucional de 1993 como una competenciaadicional del Tribunal Constitucional. En efecto, el artículo 202 inciso 3 de laCarta de 1993 dispone que corresponde a dicho órgano "conocer losconflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución,conforme a ley". Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional haaportado positivos elementos para su adecuado funcionamiento.

II. EL LIMITADO FUNCIONAMIENTO DEL MODELO DE JURISDICCIONCONSTITUCIONAL Y LAS PROPUESTAS DE REFORMA

1. Una jurisdicción constitucional que no pudo controlar los excesos del poder

El adecuado funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional y sucontribución al fortalecimiento de la institucionalidad democrática y al respetode los derechos humanos no sólo depende de su adecuada regulaciónconstitucional y legal. En efecto, corresponde a los tribunales y a sujurisprudencia un rol de especial relevancia para tutelar los derechosfundamentales y limitar los excesos del poder.

En este sentido, para que exista un eficaz control de los actos de los poderespúblicos se requiere contar con órganos jurisdiccionales independientes,autónomos e imparciales que protejan a las personas frente a los excesos delpoder. Este cometido le corresponde tanto al Poder Judicial como al TribunalConstitucional. Lamentablemente, la independencia y autonomía de ambasinstituciones durante el gobierno del ingeniero Fujimori estuvieron ausentesdebido a que el Poder Judicial se encontraba en su mayoría integrado pormagistrados provisionales carentes de estabilidad en el cargo, porque además unnúmero importante de magistrados -por ejemplo los de Derecho Público-dependían del régimen y, ciertamente, porque el Tribunal Constitucional por másde tres años actuó incompleto -con cuatro de siete magistrados- debido a laarbitraria destitución de tres de sus miembros y, por tanto, sin poder resolveracciones de inconstitucionalidad. A ello, además, se unieron limitaciones legalescomo aquella que impidió el ejercicio del control difuso para inaplicar las leyes deamnistía dictadas por el gobierno para favorecer la impunidad.

11 GARCIA DE ENTERRIA Eduardo, "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Madrid: Civitas, 1991, p.150.

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LA IURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU

En efecto, tal potestad judicial no sólo ha sido poco aplicada sino además ha sidoobjeto de limitaciones legales. Esto último sucedió cuando una valiente juezadispuso la no aplicación a un caso concreto de la ley de amnistía por considerarque vulneraba derechos fundamentales. Se trató de la resolución del 19 de juniode 1995 dictada en el proceso penal seguido contra diversos miembros de lasFuerzas Armadas acusados de haber ejecutado extrajudicialmente a diecisietepersonas en la ciudad de Lima (caso "Barrios Altos"). Mientras el caso estaba entrámite ante la decisión de la jueza de iniciar esta investigación, el Congresoaprobó la Ley 26479, que concedió amnistía a todos los miembros de las FuerzasArmadas, Policiales o civiles implicados en violaciones a los derechos humanoscometidas con ocasión de la lucha antisubversiva (artículo 1).

La Jueza consideró que el artículo 1 de dicha ley era inconstitucional porqueafectaba el derecho a la tutela judicial efectiva de los familiares de las víctimasque deseaban se investigue, juzgue y sancione a los responsables, y en aras deevitar la impunidad, decidió inaplicar dicho artículo de la ley de amnistía(control difuso) y continuar con la investigación judicial. De inmediato, laFiscal de la Nación afirmó que la Juez había cometido delito de prevaricatopues debía aplicar la ley de amnistía y ordenar el archivo del proceso. Por suparte, el Congreso a los pocos días aprobó la Ley 26492 mediante la cualdispuso que la Ley 26479 "no es revisable en sede judicial".

La resolución de la Jueza fue apelada. La 11° Sala Penal de la Corte Superior deLima declaró nula su decisión, entre otras razones, por considerar que era de plenaaplicación la Ley que impedía ejercitar el control difuso. La Sala sostuvo que la leyde amnistía -Ley 26479- y su ley interpretativa -Ley 26492- "resultan plenamenteválidas por haber sido expedidas por el CCD, como órgano emisor de leyes en usode la facultad de ejercer el derecho de amnistía y de interpretar las leyes".

De esta manera, pese a que la Constitución reconocía el control difuso, la Ley26492 y la decisión de la Sala Penal de la Corte Superior de Lima impidieron suaplicación. Cabe indicar que este caso fue objeto de una denuncia ante laComisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya sentencia de14 de marzo de 2001 consideró que las leyes de amnistía vulneraban expresosderechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y,por ello, declaró que carecían de efecto jurídico alguno. En efecto, la Cortesostuvo que el Estado peruano era "responsable por la violación de losartículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la ConvenciónAmericana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes deamnistía N° 26479 y N' 26492"12.

12 Cfr. DEFENSORIA DEL PUEBLO, "Amnistía vs. Derechos Humanos. Buscando justicia", Serie Informes Defensoriales N°57, Lima, mayo, 2001

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Samuel B. Abad Yupanqui.6.11:85.111742.9..13.

De otro lado, la limitación del control concentrado se evidenció con la arbitrariadestitución de la magistrada Delia Revoredo y los magistrados Aguirre Roca yRey Terry dispuesta por las Resoluciones Legislativas 002-97-CR, 003-97-CR y004-97-CR de 28 de mayo de 1997 porque supuestamente habían asumido lasfunciones del Tribunal Constitucional al aclarar una sentencia dictada por ellosmismos y hacerlo por encargo del Presidente del propio Tribunal 13 . En laaclaración, los citados magistrados indicaron que "nada había que aclarar en lasentencia". Esto sucedió luego que los tres magistrados el 30 de enero de 1997(Exp. 002-96-I-TC) -ante la abstención a resolver el caso de los cuatro juecesrestantes- resolvieron declarar inaplicable por inconstitucional la Ley 26657denominada "ley de interpretación auténtica", que permitía una nuevareelección del entonces Presidente Fujimori para el período 2000-2005. Enefecto, la Constitución sólo autorizaba que el mandato presidencial de cincoaños pudiera contar con una reelección, es decir, un máximo de diez años en elpoder. Sin embargo, la interpretación del Congreso pretendía que el ingenieroFujimori llegue a cumplir quince años, obviando el primer mandatopresidencial (1990-1995) para efectuar el respectivo cómputo. Se vulneraba asílo dispuesto por el artículo 112 de la Constitución.

Incluso, el 14 de enero de 1997, antes que se publicara la decisión del Tribunal,cuarenta congresistas oficialistas trataron de presionar al referido órganodirigiéndole una carta notarial -requisito previo para iniciar una acción decumplimiento- conminándolo a que declare "fundada o infundada la demandade inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 26657, por el Colegio deAbogados de Lima, y (pronunciarse) expresamente sobre su constitucionalidado inconstitucionalidad", sin emitir "ninguna 'declaración de inaplicabilidadque constituiría una eminente amenaza contra derechos fundamentales ypolíticos consagrados en la Constitución, así como abuso de autoridad, alasumir el Tribunal facultades no previstas por su Ley Orgánica"14.

Los magistrados destituidos luego de agotar los recursos internos acudieron ala Comisión Interamericana y ésta llevó el caso a la Corte Interamericana. Sinembargo, luego de asumir la presidencia del Congreso, en noviembre del 2000,en el marco de una crisis política, el doctor Valentín Paniagua sometió a debateante el pleno del Congreso la resolución legislativa que permitió la restituciónde la doctora Delia Revoredo y los doctores Manuel Aguirre Roca y GuillermoRey Terry como magistrados del Tribunal Constitucional. De esta manera, a

13 Uno de los congresistas que tuvo una activa participación en la acusación constitucional de los referidos magistrados tueEnrique Chirinos Soto, cuyos vínculos con el asesor Montesinos se hicieron visibles con la divulgación de un video el 10 deoctubre del 2001 que daba cuenta de una reunión realizada el 3 de diciembre de 1999, donde le solicitaba ir en la listaparlamentaria del ingeniero Fujimori. En la transcripción, Chirinos Soto manifestaba al asesor: "Donde tú me has llamado,yo he estado (...) El Tribunal ... me tiré al Tribunal Constitucional". Ante la pregunta de Montesinos sobre si se arrepentía deello, respondió el entonces congresista "No. Yo feliz" (Diario Liberación, Lima 11 de octubre de 2001, p.6)

14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001.

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LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU.14.1.11*711.4.3111.11112£61~.~11913.1111.11~..

través de la Resolución Legislativa 007-2000-CR, de 17 de noviembre de 2000,aprobada por 57 votos a favor, 6 en contra y 5 abstenciones, se dejaba sin efectotan arbitraria destitución.

Ello no impidió que la Corte Interamericana se pronuncie sobre el particular en susentencia de 31 de enero de 2001 en la cual consideró que el Estado violó, enperjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia RevoredoMarsano, el derecho a las garantías judiciales y el derecho a la protección judicialconsagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos. Asimismo, dispuso que el Estado ordene una investigación paradeterminar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanosa que se ha hecho referencia en su Sentencia, así como divulgar públicamente losresultados de dicha investigación y sancionar a los responsables.

En definitiva, la influencia de intereses políticos y la presencia de actos decorrupción se ha podido apreciar en aquellos casos que han involucrado directa oindirectamente a sectores gubernamentales o intereses económicos 15 . Estainfluencia política se pudo notar cuando la Corte Suprema de la República declarófundadas sendas demandas de amparo interpuestas contra los magistrados delTribunal Constitucional que declararon inaplicable la "ley de interpretaciónauténtica" para favorecer la candidatura del ingeniero Fujimori. Nos referimos alas demandas de amparo presentadas por una congresista del partido de gobierno-la señora Martha Chávez- y por un particular asiduo a presentar demandas deesta naturaleza -el señor Santiago Sanguinetti 16-. La Sala Constitucional de laCorte Suprema las declaró fundadas a través de las sentencias de fechas 19 (Exp.N° 303-97) y 30 de diciembre de 1997 (Exp. N° 321-97).

Otro caso de especial relevancia fue el proceso de amparo iniciado a favor delseñor Baruch Ivcher Bronstein (Expediente N° 112-98-AA/TC), resuelto por elTribunal Constitucional el 24 de abril de 1998. Como se sabe, mediante un actoadministrativo -una Resolución Directoral dictada el 11 de julio de 1997- elDirector General de Migraciones y Naturalización dejó sin efecto el título denacionalidad del señor lvcher, lo cual en los hechos significaba que dichapersona perdía la nacionalidad peruana. Como consecuencia de ello perdió,también, la conducción del canal 2 -"Frecuencia Latina"-, del cual era accionistamayoritario. Dicho medio televisivo se había caracterizado por su posicióncrítica y sus investigaciones sobre derechos humanos que comprometían afuncionarios del gobierno. Ante esta situación hubiera sido lógico que la

15 Un caso que motivó la investigación penal de los jueces y de la parte involucrada fue el proceso de amparo presentado porlos representantes de la fábrica "Lucchetti" contra la Municipalidad de Lima, pues en un video se pudieron apreciar lostratos que tuvieron con el asesor Montesinos para obtener resultados favorables en sus procesos.

16 EL PERUANO, "Jurisprudencia", Lima, 10 de noviembre de 1998, pp.3115-3116. La sentencia recaída en el Exp. N° 321-97tiene el mismo contenido.

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Sainad B. Abad Yupanqui.1.11111.11.3.75.51.215.

demanda de amparo planteada fuera acogida por los tribunales y de tal modo lesea restituido el pleno goce de sus derechos al señor Ivcher. Sin embargo, elPoder Judicial -en sus dos instancias- desestimó la demanda interpuesta y elTribunal Constitucional la declaró improcedente, pues consideró que eldemandante debió agotar previamente la vía administrativa 17. Por ello, el señorIvcher acudió a la Comisión Interamericana y luego ésta llevó el caso a la Corte,la cual con fecha 6 de febrero de 2001 dictó sentencia reconociendo que el Estadoperuano había vulnerado sus derechos fundamentales.

A todo lo anterior, puede agregarse que la jurisdicción constitucional nacionalse ha caracterizado por la primacía de interpretaciones literales, legalistas y deescaso desarrollo argumentativo. A esto se ha unido la falta de unidad decriterio jurisprudencial entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Sin perjuicio de lo antes indicado, existen algunos criterios fijados por lajurisprudencia que es importante resaltar. Por un lado, haber establecido laprocedencia del hábeas corpus frente a las resoluciones de los tribunales militarescuando juzgan a personas sin tener competencia para ello, la precisión de losalcances de la libertad individual y la prohibición de detenciones arbitrarias, asícomo los alcances del debido proceso en sede jurisdiccional y administrativa.Pese a ello, se han presentado situaciones en las cuales la realidad desconocía lofijado por la jurisprudencia. Un claro ejemplo ocurrió con motivo delincumplimiento de una sentencia que declaró fundada una demanda de hábeascorpus contra el Consejo Supremo de Justicia Militar, la cual sólo se acató envirtud de una sentencia dictada por la Corte Interamericana de DerechosHumanos con fecha 29 de septiembre de 1999 (caso Gustavo Cesti Hurtado).

A partir de lo expuesto, podemos afirmar que el funcionamiento de lajurisdicción constitucional peruana en los últimos años no ha contribuido alfortalecimiento de la institucionalidad democrática en el país. De esta manera,los desafíos para el futuro pasan por tratar de lograr que la jurisdicciónconstitucional pueda servir como decisivo motor que aporte en la construcciónde un Estado democrático en el Perú. Precisamente, en esta nueva etapademocrática se requiere fortalecer el modelo diseñado por la Constituciónincorporando las reformas necesarias.

2. Las propuestas de reforma constitucional

Mediante Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de 26 de mayo de 2001, elgobierno de transición presidido por el doctor Valentín Paniagua dispuso lacreación de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional

17 EL PERUANO, "Garantías Constitucionales", Lima, 5 de junio de 1998, pp.865-866

28"NI n


que estuvo integrada por veintiocho especialistas designados medianteResolución Suprema N° 232-2001-JUS, de 31 de mayo, y presidida por elentonces ministro de Justicia, doctor Diego García-Sayán.

La referida Comisión tuvo por objetivo elaborar, en el breve plazo establecido,un informe en el que se formulen las bases para una reforma constitucional, asícomo plantear los posibles procedimientos para llevarlas a cabo. Dicho informese entregó al Presidente de la República el 16 de julio del 2001. Este a su vezentregó el citado documento al Presidente del Congreso de la República, doctorCarlos Ferrero Costa. En la parte referida a la jurisdicción constitucional, elinforme de la Comisión formuló las propuestas que resumimos a continuación18.

2.1. Denominación técnicamente más apropiada

La Comisión ha sugerido cambiar la expresión "garantías constitucionales" porla de "procesos constitucionales" por ser técnicamente más apropiada. Y es queen realidad las garantías son los instrumentos jurisdiccionales a través de loscuales se defiende la supremacía constitucional o los derechos fundamentales,en otras palabras, se trata de verdaderos procesos constitucionales.

Estos procesos son objeto de estudio de una disciplina que paulatinamente vieneconsolidando su autonomía respecto del derecho material, nos referimos alDerecho Procesal Constitucional. De esta manera, sólo en un sentido noestrictamente procesal, se entiende que la Carta de 1993 haya empleado unaterminología distinta para identificarlos -los denomina acciones o como se ha vistogarantías-, lo cual ciertamente no es la expresión técnicamente más adecuada.

Por tales razones, se considera que una ley orgánica debe regular el ejercicio de losprocesos constitucionales, los órganos jurisdiccionales ante los que se presentan,así como los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de lasnormas. Dicha ley, se sugiere, podría ser un Código Procesal Constitucional encuya elaboración se deberá acudir a la teoría general del proceso.

2.2. Mantener los procesos previstos por la Carta de 1993 salvo la acción de cumplimiento

El informe propone mantener los procesos constitucionales de amparo, hábeascorpus y hábeas data destinados a la tutela de derechos fundamentales; así cornolos procesos de inconstitucionalidad y acción popular a fin de controlar las normas;y el conflicto de competencias al que se sugiere denominar proceso competencial.

Sin embargo, se propone excluir a la acción de cumplimiento prevista por laConstitución de 1993, pues en rigor no constituye un proceso constitucionalen la medida que su finalidad específica no es la defensa de los derechos

18 MINISTERIO DE JUSTICIA,"Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú", Lima, julio, 2001

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humanos o la supremacía constitucional, sino más bien el cumplimiento deactos administrativos y normas legales. Dicho proceso, en realidad, es unamodalidad del contencioso administrativo, razón por la cual a través de dichavía procesal deberían tutelarse tales pretensiones.

2.3. Modificaciones al proceso de amparo

Tratándose del proceso de amparo, se propone eliminar el segundo párrafo delartículo 200 inciso 2 de la Carta de 1993, según el cual aquel no procede contranormas legales o resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.

Y es que no se justifica efectuar a nivel constitucional una mención de talnaturaleza. Ella en todo caso debería desarrollarla la ley -como ahora lo hace laLey 23506 tratándose de las resoluciones judiciales- o la jurisprudencia -que haprecisado que el amparo en ciertos supuestos procede contra normas legales-.

2.4. Modificaciones al proceso de hábeas data

Uno de los ternas que fue objeto de discusión fue la subsistencia del hábeasdata. La tesis que finalmente prosperó fue su mantenimiento pero mejorandosustantiva mente el ámbito de los derechos protegidos, pues la Carta de 1993 noreguló adecuadamente el denominado derecho a la autodeterminacióninformativa o libertad informática.

En este sentido, se precisó que el hábeas data procede ante el hecho u omisiónpor parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulneralos derechos de acceso a la información pública y a la protección de la personafrente a la información contenida en bancos de datos o registros informáticos.

2.5. Modificaciones a los procesos de control normativo

Asimismo, para el caso de la acción de inconstitucionalidad el informe sugiereampliar el número de sujetos legitimados a fin de incluir a los partidospolíticos y a las Universidades con más de treinta años de existencia.

Además, se propuso que para declarar la inconstitucionalidad de una normase debe contar con la mitad más uno de los votos del número legal demiembros del Tribunal Constitucional -en la propuesta serían nueve- siemprey cuando no sean menos de cinco votos. En los restantes procesos bastaría lamayoría simple de votos.

Un tema que fue debatido pero que por diversas razones no prosperó fue laposibilidad de comprender dentro de la acción de inconstitucionalidad a laacción popular para que esta sea vista directamente por el Tribunal

30"vi

1.111111111.81

LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU«»11~10. ,....1411111.5,1ar

Constitucional. Otro sector, en cambio, proponía excluir a la acción popular dela relación de procesos constitucionales, pues en rigor se trataba de un procesocontencioso de reglamentos -que en otros países así se denomina- y que debíaser reSuelto por el Poder Judicial.

2.6. Vigencia de los procesos constitucionales durante regímenes de excepción

Uno de los pocos aportes de la Carta de 1993 fue precisar que durante losregímenes de excepción no se suspende el ejercicio de los procesosconstitucionales (hábeas corpus, amparo y hábeas data) y que, por tanto, cuandose interponen respecto de derechos suspendidos, el órgano jurisdiccionalcompetente debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo.

La propuesta de la Comisión considera que un dispositivo de esta naturalezadebe necesariamente mantenerse, pues el Perú ha atravesado en diversosmomentos y por períodos prolongados situaciones de excepción que requeríande mecanismo judiciales de control para evitar los excesos cometidos por lasautoridades.

2.7. Defensoría del Pueblo y procesos constitucionales

El informe propone el mantenimiento de la Defensoría del Pueblo, instituciónque no estuvo prevista por la Constitución de 1979, y que fue introducida porla Carta de 1993.

Si bien la Defensoría del Pueblo se caracteriza por ser una magistratura depersuasión, resulta importante dotarla de la legitimación para iniciar eintervenir en todos los procesos constitucionales, tal como lo plantean la Cartade 1993, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y sucede en experienciascercanas como la española, colombiana y boliviana.

Se trata sin duda de una legitimación discrecional que dependerá del casoconcreto para ver en qué momento interviene la Defensoría del Pueblo paraactivar los procesos constitucionales.

2.8. Subsistencia de un modelo dual de control constitucional

En relación a los órganos que resuelven los procesos constitucionales, sepropone mantener un modelo dual de control de la constitucionalidad de lasnormas, es decir, el control difuso a cargo del Poder Judicial y el controlconcentrado en manos de un Tribunal Constitucional.

A la luz de la experiencia es indispensable dotar de la necesaria cuota deautonomía e independencia al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional,

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pues de lo contrario cualquier posibilidad de control quedará al margen de larealidad.

2.9. Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se configura como un órgano constitucionalautónomo al cual se califica como supremo intérprete de la Constitución. Tienecompetencia en materia de tutela de derechos fundamentales, control de laconstitucionalidad de las normas con rango de ley y resolución de conflictos decompetencia.

Se propone ampliar el número de miembros a nueve magistrados. Ellopermitiría la conformación de salas para resolver los procesos de amparo,hábeas corpus y hábeas data, pues la acción de inconstitucionalidad y losconflictos de competencia serían resueltos por el Pleno del Tribunal.

Además, se señala que los magistrados serían elegidos por el Congreso conel acuerdo de los dos tercios de sus miembros y a propuesta del Senado porun periodo de siete años sin posibilidad de ser reelectos. Asimismo, sedisminuye la edad mínima para ser magistrado, pues se sugiere que sea decuarenta años y se establece como requisito para ser magistrado contar conuna clara trayectoria democrática, probada defensa de los derechoshumanos, independencia en el desempeño de la labor judicial y/o calidadesde jurista.

2.10. Derecho de acceso a la jurisdicción supranacional

Estrechamente ligada a la protección de los derechos reconocidos por laConstitución se encuentra la propuesta que reconoce que toda persona tienederecho a dirigir peticiones o quejas ante los organismos internacionalescreados para tales fines, a fin de solicitar la tutela de sus derechosfundamentales luego de haber agotado las vías internas.

Se agrega que es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para darcumplimiento a las decisiones emanadas de los organismos internacionales acuya competencia se encuentre sometido.

En definitiva, las mencionadas propuestas de reforma tratan decontribuir a mejorar el diseño constitucional para garantizar los derechoshumanos y el principio de supremacía constitucional. Ciertamente,dependerá del Congreso de la República la decisión de revisar y debatirestas propuestas destinadas a fortalecer el modelo de jurisdicciónconstitucional en el Perú.

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III. REFLEXIONES FINALES

En términos generales, la Constitución de 1993 mantiene el modelo deJurisdicción Constitucional previsto por la Carta de 1979 efectuando algunosajustes y modificaciones. En este sentido, los procesos o garantíasconstitucionales tomados de la Carta de 1979 han sido reguladosimponiéndoles algunas restricciones, tal como ha sucedido con el amparo, yen otros casos se han introducido elementos positivos, v.g. su procedenciadurante los regímenes de excepción. Los nuevos procesos incorporados sonen ocasiones innecesarios, por ejemplo la acción de cumplimiento que puedeser reemplazada por el proceso contencioso administrativo.

Sin embargo, el modelo de Jurisdicción Constitucional previsto por la Cartade 1993 no funcionó idóneamente ni contribuyó a fortalecer lainstitucionalidad democrática. No se requiere mucho esfuerzo para darnoscuenta de lo que sucedía. El amparo, el hábeas corpus, el funcionamiento deun Tribunal Constitucional y del modelo de Jurisdicción Constitucional en suconjunto, no resultan gratos para regímenes que no son democráticos.

Por ello, resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos delos poderes públicos, contar con un órgano independiente e imparcial queproteja a las personas frente a sus excesos. Este cometido le corresponde a unareformada Jurisdicción Constitucional cuyo diseño debería tomar en cuenta laspropuestas formuladas por la Comisión de Estudio de las Bases de la ReformaConstitucional creada por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, de 26 de mayode 2001. Considerarnos que ello podría contribuir al fortalecimiento delmodelo de Jurisdicción Constitucional y, consecuentemente, a la vigencia de lainstitucionalidad democrática y el respeto de los derechos humanos en el país.

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Javier Alva Orlandini*

ANTECEDENTES

Cuando no existía aún ninguna Constitución del Perú, sino el Estatuto Provisionalde 8 de octubre de 1821, el Congreso Constituyente, bajo la presidencia de Javier deLuna Pizarro, acordó, en sesión de 21 de septiembre de 1822, designar de su seno auna Junta Gubernativa para que se encargara del Poder Ejecutivo; y, con esepropósito, eligió a La Mar, Alvarado y al Conde de Vista Florida. "Los elegidosquedan separados del Congreso, luego que presten el juramento respectivo".

Es digno de mencionar ese acto republicano por dos razones: la primera, porqueestableció en el Perú, breve y acaso inadvertidamente, el sistema parlamentario; y, lasegunda, porque reconoció, corno principio básico de la naciente democracia, laseparación de poderes, incumplido en muchos estadios de nuestra historia e inclusoescarnecido durante el régimen transitorio que sustituyó a la dictadura corrupta deloncenio fujimontesinista.

LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

No es difícil comprobar que en las dos últimas centurias las naciones que se handictado más Constituciones son, precisamente, las que tienen menor estabilidadpolítica e incipiente desarrollo económico y social.

* Abogado. Ex Senador y Diputado de la República en varios periodos legislativos. Ha desempeñado la Vice-Presidencia de laRepública (1980-1985). Presidente del Senado (1981-1982). Ha presidido numerosas Comisiones Reformas y Redactoras decódigos y leyes nacionales, corno el Código Civil (1984), Ley de Política Nacional de Población (1985), Código Penal (1991),Código Procesal Penal (1991), Código de Ejecución Penal (1991) y el Código Procesal Civil (1992).

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Javier Alva Orlandini

El Perú no es excepción a esa regla. En efecto, sin considerar estatutos provisionalesy revolucionarios, estarnos ad portas -quiera o no el Congreso- de unadecimotercera Constitución.

Es, además, pertinente señalar, para los efectos de este breve análisis, que la teoríadel derecho constitucional diferencia la normalidad constitucional y lanormatividad constitucional. Dentro de tal teoría, la Constitución Histórica nospermite afirmar que es el régimen presidencial el que ha prevalecido en el Perú, conexageraciones en la Constitución Vitalicia de 1826 y algunas limitaciones en lasCartas de 1933 y 1979.

El sustento de todo régimen democrático de gobierno es, sin duda, la voluntad delpueblo. Esa voluntad, empero, puede -con más o menos fidelidad- expresarse dediversas formas, según el sistema electoral que se aplique.

MARGINACION DE MUJERES Y ANALFABETOS

A las mujeres no se les reconoció derechos políticos hasta que, en 1955, por ley N°12391, se reformó la Constitución de 1933. A los analfabetos se les reconoció elderecho al sufragio en la Constitución de 1856, pero, al reformarse la Carta de 1860,volvieron a la marginación política en 1895. La Constitución de 1979 confirió lacalidad de ciudadanos-electores a los analfabetos.

El universo electoral se incrementó sustancialmente al reducirse a 18 años la edadpara adquirir la ciudadanía.

ELECCION INDIRECTA

En los primeros 30 años de la República, las elecciones presidenciales yparlamentarias se hicieron a través de los colegios electorales de parroquia y deprovincia, vale decir en forma indirecta.

ELECCION DIRECTA

Es con la Constitución de 1856 que se estableció la elección directa, para Presidentey Vicepresidente y Senadores y Diputados. Se eliminó así la intermediaciónde los colegios electorales de parroquia y de provincia, que se prestaron amanipulaciones.

BICAMERALIDAD

El Parlamento en el Perú ha tenido dos Cámaras, salvo en la Constitución de 1826 enque existieron las Cámaras de Tribunos, Senadores y Censores; y en la de 1867 en

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HACIA LA REFORMA ELECTORALA24011~9

que el Congreso tuvo una sola Cámara. Por su propia finalidad, fueron unicameraleslos Congresos Constituyentes, Convenciones Constituyentes y AsambleasConstituyentes.

La experiencia vivida a partir del 5 de abril de 1992 convence que el Congreso debeser bicameral. El debate de las leyes en una y otra Cámara evita las sorpresas ypermite que, en el interregno, la opinión pública participe directamente o usando losmedios de comunicación social.

El Congreso unicameral, poco numeroso, no es representativo. Los regímenesautoritarios buscan siempre disminuir la representación popular. Las leyes cuandose discuten ampliamente resultan más concordantes con el interés nacional.

Con Cámara única, la fiscalización deviene ineficaz y el control político limitado oinoperante.

NUMERO DE SENADORES Y DIPUTADOS Y DISTRITOS ELECTORALES

La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, creada por elDecreto Supremo N° 018-2001-JUS, dictado por el Gobierno Transitorio, hapropuesto que el Senado esté integrado por 50 representantes, elegidos en distritoúnico; y la Cámara de Diputados por 150 miembros, elegidos en distritosmúltiples, sobre la base de los departamentos. Se conjugarían así los aspectos deapreciación nacional de las materias legislativas y la fiscalización y promoción delos asuntos vinculados a cada circunscripción. Sin embargo, debe tenerse siemprepresente que corresponde a los gobiernos locales y departamentales (o regionales)planear y ejecutar las obras y los servicios que son de sus competencias.

Las primeras Constituciones del Perú fijaron el número de Diputados enproporción a la población de las provincias: uno por cada 20 000 o fracción quepase de 10 000 (1828); uno por cada 24 000 o fracción que pase de 12 000 (1834);uno por cada 30 mil o fracción que pase de 15 000 (1839); uno por cada 25 000 ofracción que pase de 15 000 (1856 y 1867); uno por cada 30 000 o fracción que pasede 15 000 (1860). Los Senadores tuvieron representación territorial: 4 ó 5 pordepartamento.

El número de Diputados y Senadores varió en las diversas etapas de la República.El primer Congreso se instaló en 1829 con 70 Diputados y 20 Senadores. En 1855 losDiputados fueron 78 y los Senadores 24. En 1858, 94 y 50. En 1862, 112 y 39. En 1872,137 y 43. En 1892, 176 y 50. En 1901, 162 y 48. En 1913, 156 y 47. En 1907, 146 y 50. En1913, 156 y 47. En 1919, 112 y 32. En 1920, 110 y 35. En 1939, 124 y 45. En 1945, 147 y45. En 1950, 152 y 45. En 1956, 182 y 53. En 1963, 145 y 45. Y entre 1980 y 1990, 180 y60, respectivamente.

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El censo de 1876 determinó que la población del Perú era, aproximadamente, de 2650 000. Por lo tanto, en la parte final del siglo XIX se puede estimar -con variantes-que por cada 25 000 habitantes había un Diputado y por cada 55 000 habitantes unSenador.

Para la elección de 1963, como ya se indicó, el número de Diputados fue de 145 y elde Senadores de 45, de acuerdo al Decreto-Ley N° 14250. El Perú tenía alrededor de13 millones de habitantes. Por lo tanto, fue elegido, aproximadamente, un Diputadopor cada 90 000 habitantes y un Senador por cada 300 000 habitantes.

La Constitución de 1979 dispuso que los Diputados serían 180 y los Senadores 60. Lanorma constitucional consideró, poco más o menos, la representación de 100 000habitantes por cada Diputado y de 300 000 habitantes por cada Senador. En el año2002, la población estimada es de 28 000 000 de habitantes y, por ende, larepresentación seríá de 150 000 habitantes por Diputado y 450 000 por Senador, si semantuviera el criterio de la referida Carta.

La Constitución de 1993 fija en 120 el número de Congresistas. Proporcionalmentees la representación más pequeña del mundo: 225 000 habitantes por Congresista.Necesariamente, debe ser modificada.

La propuesta de la Comisión, en cuanto al número de Senadores y Diputados, esconservadora: un Congreso con sólo 200 miembros, o sea 135 000 habitantes porParlamentario.

SISTEMA DE ELECCION

En lo que atañe al Congreso (y por extensión, en lo pertinente, a los ConcejosMunicipales), hay dos sistemas básicos para elegir a sus integrantes: el empírico y elracional.

En el sistema empírico se determina por ley el número de representantes quecorresponde elegir por mayoría a cada circunscripción electoral. Si a ésta le corresponde,por ejemplo, 5 representantes, serán electos los integrantes de la lista con mayorvotación. Dependiendo del número de listas y de la votación de cada una, es probableque la más votada pueda tener alrededor del 30%. Los integrantes de las otras listas, conmenor votación, no obtendrían ninguna representación. Vale decir que el 70% de loselectores quedan sin representación. También es empírico el sistema por el cual la leydetermine que, en el mismo ejemplo de 5 representantes, 4 correspondan a la mayoría y1 a la minoría. Si el resultado es del 30% para la lista más votada, le corresponderían 4representantes, y a la lista que ocupe el segundo lugar un solo representante. Aunque semitiga algo la desproporción, siempre quedan sin representación la mayoría de loselectores. Ambos ejemplos han tenido vigencia en el Perú, hasta 1962.

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HACIA LA REFORMA ELECTORAL

Hay teóricos que propugnan que en el Perú, en vez de elección pluripersonal, seestablezca la uninominal, creándose tantos distritos electorales como representantesdeban ser elegidos. Sin embargo, el problema de la representación no se resuelve. Siel candidató más votado tiene el 30 % de los sufragios, el 70 % de los ciudadanos noestarían, tampoco, representados. Para evitar esta situación de falta derepresentatividad algunos propugnan establecer la segunda vuelta, en la queparticiparían sólo los dos candidatos más votados. A mi modo de ver, la solución noes adecuada. En efecto, lo probable es que uno de los candidatos gane por un margenpequeño de votos y que los electores del perdedor queden sin representación. Si estasituación se repite en todos, o casi todos, los distritos uninominales, el Congreso notendría la representación de todo el universo electoral, sino de una parte.

Este es un debate que lleva alrededor de dos centurias. Es posible que se encuentreformas o fórmulas más convenientes, en tanto se amplía el ejercicio directo de lademocracia, a través de consultas populares más frecuentes. Mientras tanto, lo másadecuado a la representación de los electores y a la esencia de la democraciarepresentativa es recurrir al sistema racional de la representación proporcional, seaa través de la cifra repartidora o del cuociente electoral. Es verdad que este sistemaes proclive a la dispersión y multiplicación de listas de candidatos y dificulta crearmayorías estables en el Congreso. Sin embargo, cuando no hay sectarismos, haceviable, también, las concertaciones políticas, que son distintas a las prácticas deltransfu guismo.

Haciendo historia, la elección pluripersonal de Senadores y Diputados se introdujoen el Perú a partir de 1963, mediante el Decreto-Ley 14250; y permite, en lo posible,que el Congreso sea, a manera de espejo, reflejo de los diversos sectores de laopinión pública.

No obstante la experiencia inicial del período 1963-68, en que los partidosperdedores formaron una coalición en el Congreso, agresiva e intolerante, consideroque debe mantenerse el sistema de representación proporcional, tanto para elegirSenadores como Diputados y, en lo que atañe a los gobiernos locales, aplicar lafórmula de la Ley N° 23671, de la que fui autor, que permite a quien es electo alcaldetener mayoría de regidores, a fin de que la gestión municipal, eminentementeejecutiva, no devenga en estéril, cuando las pasiones se imponen a las razones.

DURACION DEL MANDATO Y RENOVACION PARCIAL DE DIPUTADOS

La Comisión antes aludida considera que el mandato de los Senadores y Diputadossería de cinco años; pero éstos -los Diputados- se renovarían por mitad cada 30meses. La renovación parcial de las Cámaras rigió durante casi cien años, hasta 1915.Fue suprimida por la Carta de 1920. Es conveniente reincorporarla por cuanto es unaválvula para renovar la expresión de la voluntad popular. Hace innecesaria la

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revocatoria del mandato parlamentario y la disolución del Congreso. La revocatoriaes incompatible con el sistema de representación proporcional y la disoluciónconstituye una suerte de "espada de Damocles" que limita el control político y lafiscalización.

Es necesario precisar (porque hay, con frecuencia, opiniones equivocadas) que larenovación parcial significaría que la mitad de los Diputados, en la primera elección,tendría un período de 30 meses. A partir de entonces, cada período sería de cincoaños.

REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA POSTULAR A SENADORES YDIPUTADOS

Básicamente son los mismos de la Carta del 79: ser peruanos de nacimiento, estar enejercicio de los derechos políticos, y tener por lo menos 25 y 35 años de edad para serDiputado o Senador, respectivamente.

Para postular a Presidente, Senador o Diputado deben dejar sus cargos, cuandomenos un año antes del día de las elecciones, los miembros de las Fuerzas Armadasy Policía Nacional, el Defensor del Pueblo y los Alcaldes.

REELECCION DE SENADORES Y DIPUTADOS

Los Senadores y Diputados no manejan los recursos del Estado. En el Perú y en casitodos los países del mundo, los miembros del Congreso pueden postular la reelección.La realidad acredita que nunca fueron reelectos más del 15 ó 20 %. La experiencia y larenovación son necesarias para el adecuado funcionamiento del Congreso.

MANDATO RENUNCIABLE

La Constitución de 1933 permitió renunciar al mandato legislativo sólo en caso dereelección. La Comisión ha considerado unánimemente que no hay razón algunapara prohibir que cualquier Senador o Diputado pueda renunciar. La renunciaproduce la vacancia del cargo. No hay necesidad de convocar a nuevas elecciones,pues la vacante sería ocupada por el accesitario, salvo en los departamentos queelijan un solo Diputado.

INMUNIDADES

Las inmunidades sólo deben proteger a los Senadores y Diputados, durante elperíodo que ejercen sus cargos. Nada justifica que se extienda la inmunidad por mástiempo. El artículo 990 de la Carta de 1993 extiende la inmunidad hasta cinco añosdespués de que hayan cesado en favor de los funcionarios aforados.

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4.1


ANTEJUICIO

El antejuicio sólo debe alcanzar al Presidente de la República, a los Vocales de laCorte Suprema, a los Fiscales Supremos, a los miembros del Consejo Nacional de laMagistratura, a los miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros delTribunal Supremo Electoral, al Defensor del Pueblo, al Contralor General y alSuperintendente de la Banca y Seguros.

La Comisión ha considerado que, sin perjuicio del fuero que les corresponde, losSenadores y Diputados no deben tener el privilegio del antejuicio.

LEGISLATURAS

Las Legislaturas Ordinarias tienen dos períodos anuales: uno de 4 meses y medio yotro de tres meses. Se instalan, respectivamente, el 27 de julio y el 1 de abril. Sereproduce la norma de la Constitución de 1979.

Las Legislaturas Extraordinarias, para tratar asuntos específicos, pueden serconvocadas por el Presidente de la República o, mediando acuerdo de la ComisiónPermanente, por los Presidentes de las Cámaras.

El Congreso puede reunirse por autoconvocatoria, estando presentes la mitad másuno del número legal de Senadores y Diputados. Esta es una innovación importantepara evitar la interrupción de la constitucionalidad.

En el interregno funciona la Comisión Permanente, con facultades semejantes a lasque indicó la Carta del 79.

ATRIBUCIONES LEGISLATIVAS

La aprobación de los proyectos de ley debe iniciarse en la Cámara de Diputados,siendo el Senado la Cámara revisora. La iniciativa legislativa corresponderá aSenadores y Diputados y al Presidente de la República y, en los asuntos de sucompetencia, a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo Nacional de la Magistratura,al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo Electoral, al Defensor del Pueblo, alos órganos constitucionales autónomos, a los colegios profesionales y a losciudadanos en el número que fije la ley.

Al Congreso le correspondería: aprobar el Presupuesto y la Cuenta General dela República; aprobar los tratados; la elección de los miembros del TribunalConstitucional y la del Defensor del Pueblo, requiriéndose el voto de dostercios del número legal de Senadores y Diputados e igual número para laremoción.

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Al Senado le correspondería: aprobar o no los estados de excepción que decrete elPresidente de la República, así como sus prórrogas; ratificar el nombramiento deEmbajadores en el exterior; ratificar asimismo los ascensos en los altos mandosmilitares y policiales; ratificar también el nombramiento del Presidente del BCR, delContralor General y del Superintendente de la Banca y Seguros; y designar a tresmiembros del directorio del BCR. Sería Cámara revisora en las iniciativaslegislativas.

A la Cámara de Diputados le correspondería: iniciar la aprobación de las leyes;acusar ante el Senado a los funcionarios aforados, vale decir a los que tienen derechoal antejuicio; el control político, mediante la interpelación y la censura a losministros; la fiscalización de la administración del Estado, a través de comisionesinvestigadoras. Estas comisiones se formarían con el voto de un tercio de losDiputados y dispondrían la actuación de medios probatorios con el voto, también,de un tercio de sus integrantes.

Las discrepancias en cuanto al contenido de los proyectos de ley serían resueltas conintervención de una comisión bicameral de conferencia.

LEYES ORGANICAS

El funcionamiento de los órganos constitucionales autónomos se regula medianteleyes orgánicas. Estas requieren aprobación con mayoría absoluta del número legalde Diputados y Senadores. No puede haber delegación de facultades legislativasrespecto a leyes orgánicas.

DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS

La dinámica de la administración del Estado moderno requiere que el Congreso,por plazo determinado y sobre materia específica, delegue funcioneslegislativas en el Presidente de la República. El uso de la delegación debe agotarla atribución legislativa. Puede adoptarse el criterio que inspira, entre otras, a laConstitución de España de 1978, que dispone que el Congreso indique lasnormas básicas de la delegación. Los decretos legislativos deben darse cuenta alCongreso, para que éste, corno ocurre con cualquier ley, pueda modificarlos oderogarlos.

Los decretos legislativos pueden contener materias tributarias.

PROMULGACION DE LAS LEYES

Las leyes pueden ser promulgadas u observadas por el Presidente de la República.No puede haber promulgación parcial de las leyes.

42*NI 11011 ,11401


DEFINICION DE PRESIDENTE

La Comisión consideró que, siendo principio básico del sistema democrático laseparacio'njde poderes, el Presidente de la República representa a la Nación y es Jefedel Poder Ejecutivo. Se elimina la frase "personifica a la Nación".

REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE

Para postular a la Presidencia de la República se requiere ser peruano de nacimiento,mayor de 35 años y ciudadano en ejercicio. Pero, además, haber renunciado a otranacionalidad, si se la tuviera. Hay que evitar hechos traumáticos como los queafronta el Perú en la actualidad.

Una alternativa -recogiendo la experiencia ecuatoriana- sería exigir que parapostular a Presidente se sea, además, hijo de peruanos de nacimiento.

ELECCION DE PRESIDENTE

Para ser elegido Presidente de la República se requiere obtener la mayoría absolutade los votos válidos. Se excluyen los votos nulos y los votos en blanco.

Si ninguno de los candidatos obtiene esa mayoría absoluta, pero uno de ellos superael 40% de los votos válidos y existe más de 10 puntos porcentuales respecto delsegundo, es proclamado Presidente.

DURACION DEL CARGO

Se mantiene el mandato por cinco años. La historia demuestra que seis años sonmuchos y la realidad convence que cuatro años son pocos para desarrollar unprograma de gobierno.

NO REELECCION

Los nefastos antecedentes de los oncenios de Leguía y Fujimori convencen de que lareelección inmediata conduce inevitablemente al fraude electoral y a la corrupciónen el gobierno. Se debatió, en la referida Comisión, la fórmula de la reelecciónmediata, tras uno o dos períodos, pero se optó por proscribir la reelección mediata einmediata.

Respecto a la no reelección conviene destacar la exposición de motivos del proyectode Constitución, elaborado por la Comisión Villarán.

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SENADORES VITALICIOS

La experiencia acumulada en el ejercicio de la Presidencia de la República no debeser desaprovechada por la Nación. Es esa la razón por la cual se propone retornar ala fórmula contenida en la Constitución de 1979, a efecto de que los ex Presidenteselegidos por el pueblo sean Senadores Vitalicios supernumerarios. De manera quecuando el pueblo elige al Presidente, elige también al Senador Vitalicio.

Se excluye de esta calidad de Senador Vitalicio a los que hayan atentado contra elorden constitucional, renegado de la ciudadanía peruana o sido destituidos de laPresidencia.

VICEPRESIDENCIA

Se retornaría así a las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1839 y 1856 en cuanto atener un solo Vicepresidente. En caso de que vaquen los cargos de Presidente yVicepresidente, asume el cargo, para convocar a elecciones, el Presidente delSenado.

VACANCIA

Las causales de vacancia, en la propuesta, tienen algunas modificaciones respecto dela Carta de 1979. Además del caso de muerte, se consideran la renuncia y elabandono del cargo y la sentencia condenatoria firme, que sólo requieren el voto dela mayoría simple de Senadores y Diputados; y la incapacidad permanente, física omental, con certificación médica, y la conducta incompatible con la dignidad delcargo, que necesitan el voto de los dos tercios.

ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE

En esencia, se mantienen las atribuciones fijadas en la Carta del 79, peroampliándose la obligación presidencial de cumplir las resoluciones de todos losórganos jurisdiccionales; y, en cuanto a los decretos de urgencia, en materiaeconómica y financiera, éstos caducarían a los 30 días, salvo ratificación expresa delSenado, que puede prorrogarlos por 60 días más.

Los indultos sólo podrán ser concedidos si no están prohibidos por la ley o lostratados.

La facultad de reglamentar las leyes sería compartida con otros órganos autónomos.

La convocatoria a todo tipo de elecciones y de consultas populares seríacompetencia del TSE.

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CONSEJO DE MINISTROS - PRESIDENTE DEL CONSEJO

El Presidente del Consejo de Ministros no tendrá cartera alguna. Sus atribucionesserán las relativas a los planes nacionales de desarrollo, a coordinar las funciones delPoder Ejecutivo con el Congreso y los gobiernos departamentales y locales y a dictarmedidas relativas al orden interno y a la seguridad exterior.

El Consejo de Ministros mantendrá las atribuciones que le asigna la Carta del 79 y,además, las de aprobar los planes nacionales de desarrollo, conferir condecoracionesa nombre de la Nación y autorizar a los peruanos para servir en ejército extranjero,que dicha Carta atribuyó al Presidente de la República.

CONCURRENCIA A LA CAMARA DE DIPUTADOS

El nuevo Consejo de Ministros concurrirá a la Cámara de Diputados, dentro de los30 días de su juramentación, para debatir la política general del gobierno. Laexposición no genera voto alguno.

RESPONSABILIDAD DE LOS MINISTROS

Los Ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por losactos presidenciales que refrenden. La responsabilidad política no alcanza alPresidente de la República.

UNIDAD EN EL REGIMEN ELECTORAL

En casi todas nuestras Constituciones, los procesos electorales estuvieron regidospor el Poder Electoral. Empero, ese pomposo nombre no impidió que fuerainstrumento de los gobiernos autoritarios o de facto. En la Constitución de 1993, elCapítulo XIV se denominó simplemente "Del Jurado Nacional de Elecciones",dentro del Título IV concerniente a la Estructura del Estado. La carta de 1993 destinael Capítulo XIII "Del Sistema Electoral" (siempre en el Título IV De la Estructura delEstado) a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistemaelectoral refleja más bien el mecanismo de acuerdo al cual se hace la elección. Seconsidera más apropiado que el Capítulo, por su contenido, sea denominado"régimen electoral".

TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL

Cuando en las decisiones prima el criterio de conciencia y no la aplicación delderecho el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a la inversa, debe seraplicado el derecho, o sea la Constitución y la ley y, adicionalmente, los principiosgenerales del derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de

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Javier Alva Orlantlini

Corte Electoral o Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de TribunalSupremo Electoral, del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales, segúnla clase de elecciones (políticas, regionales o municipales). La composición delTribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurado Nacional deElecciones.

En los procesos electorales de 2000 y 2001 operaron, junto al Jurado Nacional deElecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional deIdentificación y Estado Civil. Todos sabemos lo que ocurrió. Desde el golpe del 5 deabril de 1992 se pervirtió el Estado de Derecho, que el doctor Bustamante y Riverollamaría la "juridicidad". Sin menoscabo de la acción del grupo mafioso civil-militar,para adulterar las consultas populares, la creación del llamado Sistema Electoral noes conveniente. En mi concepto, debe haber un solo órgano supremo electoral, conel cual colabore, en tareas de elaborar los padrones de electores, las cédulas desufragio y demás material electoral por la Oficina Nacional de Procesos Electorales,bajo tal nombre u otro distinto, y cuyo jefe corresponderá designar al TribunalSupremo Electoral.

Los insumos necesarios para cumplir sus fines serían proporcionados por el Registrode Identificación del Perú, que debe ser un órgano separado en atención a que sufinalidad es más vasta que la meramente electoral, pues empieza con el nacimientode las personas y concluye con la muerte de éstas. El Jefe del Registro podría sernombrado, también, por el Tribunal Supremo Electoral.

El Tribunal Supremo Electoral tendría por finalidad asegurar que las votacionestraduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que losescrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad popular manifestada en lasurnas por votación directa.

El Tribunal Supremo Electoral sería, pues, el órgano autónomo de mayor jerarquíadel régimen electoral. Resuelve con arreglo a Ley y a los principios generales dederecho. Sus decisiones jurisdiccionales son definitivas, no revisables, ni revocables;y se adoptan por mayoría simple de votos. Tendría iniciativa en la formación de lasLeyes.

Correspondería al Tribunal Supremo Electoral:

Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de losprocesos electorales, en sus diversas modalidades, así como la aprobación delos padrones electorales.Llevar el registro de partidos políticos y de las alianzas respectivas y cumplir yhacer cumplir las normas pertinentes.

3.- Administrar la justicia electoral.

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Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credencialescorrespondientes.Proclamar los resultados de las consultas populares.Declarar, en su caso, la nulidad de los procesos electorales.Designar al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, por un períodode cuatro años.Designar al Jefe del Registro Nacional de Identificación, por un período decuatro años.Dictar las resoluciones para suplir vacíos o defectos de la legislación electoral.

10.- Ejercer las demás atribuciones que determina la Constitución o la Ley.

No serían revisables en sede judicial las resoluciones del Tribunal Supremo Electoralen materia electoral.

El Tribunal Supremo Electoral estaría integrado por cinco miembros:

Uno, elegido en votación secreta por la Corte Suprema, entre abogados dereconocida conducta democrática.Uno, elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales, entre abogados dereconocida conducta democrática.Uno, elegido en votación secreta entre los miembros del Colegio de Abogadosde Lima.Uno, elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derechode las universidades nacionales, entre sus ex-Decanos. Y

5.- Uno, elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derechode las universidades privadas, entre sus ex-Decanos.

Presidiría el Tribunal Supremo Electoral quien fuera elegido, en votación secreta,entre sus integrantes.

Los miembros del Tribunal Supremo Electoral deberían reunir los mismos requisitospara ser Vocal de la Corte Suprema. Tendrían las mismas incompatibilidades,impedimentos y obligaciones. Gozarían también de los mismos privilegios. Superíodo sería de siete años, sin reelección.

No podrían integrar el Tribunal Supremo Electoral los candidatos a cargos electivos,ni quienes son o hayan sido, en los últimos cinco años, dirigentes nacionales en lospartidos políticos, miembros del Congreso o Ministros de Estado.

LOS PARTIDOS POLITICOS

Se mantendrían, en esencia, preceptos que declaran que los partidos políticosexpresan el pluralismo democrático y concurren a la formación y manifestación de la

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Javier Alva Orlandini«....4.53.1,117.1reak..1793/......11(12211(6,131

voluntad popular. Asimismo que son instrumento fundamental para la participaciónpolítica de la ciudadanía. Su creación y el ejercicio de su actividad serían libres, dentrodel respeto a la Constitución y la Ley.

Todos los ciudadanos con capacidad de voto tendrían derecho a asociarse enpartidos políticos y de participar democráticamente en ellos, con excepción de losmiembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo (loscuales tendrían derecho a voto).

Correspondería a los partidos políticos o alianzas de partidos inscritos postularcandidatos en cualquier elección popular y fiscalizar los procesos de referéndum yrevocación de mandato y demás consultas a la ciudadanía.

El Tribunal Supremo Electoral inscribiría a los partidos políticos que presentenrelación de adherentes en número no inferior al uno por ciento de los ciudadanosque votaron en el proceso electoral nacional precedente y siempre que reúnan losotros requisitos que indica la Ley. La inscripción concede personalidad jurídica.

Los partidos políticos renovarían su inscripción si no obtienen para sus candidatos,en la elección nacional, votación mayor al tres por ciento de los votos válidos.

Asimismo, inscribiría a las alianzas de partidos que cumplan las disposiciones dela Ley.

La inscripción de las alianzas de partidos queda sin efecto al concluir el procesoelectoral respectivo.

El Tribunal Supremo Electoral inscribiría, también, a los partidos políticosdepartamentales que presenten relación de adherentes en número no inferior aldos por ciento de los ciudadanos que votaron en la circunscripción respectiva enel proceso electoral precedente. Tales partidos intervendrían sólo en los procesoselectorales que determine la ley. Renovarían su inscripción si no obtienen parasus candidatos votación no menor al cinco por ciento.

Los partidos políticos pueden adquirir bienes muebles o inmuebles. Para lainscripción de los mismos se abre un libro especial en el registro de asociaciones delos Registros Públicos, con copia auténtica del asiento de inscripción en el registrodel Tribunal Supremo Electoral. La Ley establecería la forma de disponer de dichosbienes, en caso de disolución. Se aplicaría, en lo pertinente, las normas sobreasociaciones del Código Civil.

La Ley, asimismo, norma el funcionamiento democrático de los partidos y lalegitimidad de los recursos que usan en sus actividades.

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ACCESO A LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL

El Estado no debe dar trato preferente a ningún partido. Proporciona a todos lospartidos pólíticos inscritos acceso a los medios de comunicación social de supropiedad, con tendencia a la proporcionalidad resultante de las eleccionesparlamentarias inmediatamente anteriores. La misma obligación tienen los mediosde comunicación que, por concesión del Estado, usan el espectro electromagnético.

Durante las campañas electorales, los partidos políticos tienen acceso gratuito eigual a los medios de comunicación social de propiedad del Estado, así como a losque adquiera el Tribunal Supremo Electoral en los de propiedad privada. Lospartidos políticos tienen, también, acceso gratuito e igual a los medios decomunicación concesionados a particulares.

IMPARCIALIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

Los funcionarios públicos impedidos de postular a Presidente de la República y aSenadores o Diputados y, en general, los que administran recursos del Estado estánprohibidos de intervenir durante las campañas electorales para favorecer operjudicar a cualquier partido o candidato.

USO DE LA CEDULA UNICA Y DE MEDIOS ELECTRONICOS

En los procesos electorales los ciudadanos votan en ambientes que aseguren elsecreto de sus votos y en cédulas únicas, distribuidas oficialmente y diseñadas enforma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos loscandidatos o las opciones materia de la consulta.

El Tribunal Supremo Electoral podrá disponer el uso de medios electrónicos o similaresque otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio.

El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones se realiza en acto público eininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos de errormaterial o de impugnación, los cuales se resuelven conforme a Ley.

DE LA NULIDAD DE LAS ELECCIONES

Considerando que se propugna que el voto sea voluntario -y no obligatorio- sepropone que el Tribunal Supremo Electoral declare la nulidad de un procesoelectoral, cualquiera que sea su finalidad, sólo en los casos siguientes:

1.- Cuando dejan de concurrir a votar más de los dos tercios de los ciudadanosinscritos en el Padrón Electoral.

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Cuando los votos nulos o blancos, sumados o separadamente, superan la mitadde los emitidos. YCuando hay graves irregularidades que sean suficientes para modificar losresultados.

DE LA OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES

Correspondería a la Oficina Nacional de Procesos Electorales organizar todos losprocesos electorales y consultas populares, así como la elaboración, el diseño y ladistribución de la cédula de sufragio; la entrega de actas y demás material necesariopara los escrutinios y la difusión de sus resultados; brindar permanente informaciónsobre el cómputo desde el inicio del escrutinio; elaborar su proyecto de presupuesto;y ejercer las demás atribuciones que la ley le señale.

El Jefe de la ONPE, además de ser nombrado por el Tribunal Supremo Electoral, seríaremovible por éste, si hay causa justificada.

DEL VOTO Y DEL ESCRUTINIO

En los procesos electorales, los ciudadanos votan en ambientes que aseguren elsecreto de sus votos y en cédulas únicas, distribuidas oficialmente y diseñadas enforma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos loscandidatos o las opciones materia de la consulta.

El Tribunal Supremo Electoral podrá disponer el uso de medios electrónicos o similaresque otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio.

El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones debe realizarse en acto público eininterrumpido sobre la mesa de sufragio. Sólo es revisable en los casos de error materialo de impugnación, los cuales se resuelven conforme a Ley.

LO QUE NO SE HIZO Y LO QUE SE PUEDE HACER

Una de las decisiones iniciales del gobierno transitorio debió ser la elaboración delproyecto de reformas constitucionales, a efecto de poner en vigencia desde el 1" deenero de 2001 una nueva Carta Política, sobre la base de la Constitución de 1979 ycon la incorporación de algunas normas sobre participación directa de losciudadanos. Tardíamente, el 7 de junio de 2001, se instaló la Comisión de Estudiosde las Bases de la Reforma Constitucional, creada por el Decreto Supremo N° 018-2001-JUS, la cual culminó su labor el 15 de julio.

De haberse planteado la reforma constitucional al Congreso que feneció el 26 de julioúltimo habría sido posible que éste modificara su Reglamento a efecto de desdoblar

HACIA LA REFORMA ELECTORALa,./..z.r"..~nsx,oulnatlassn. .5.1««..MISS.10~101~211021«.,

su última legislatura ordinaria y aprobar la reforma directamente o la sometiera aconsulta popular. Las condiciones políticas se habían dado.

Es distinta, en cambio, la situación del gobierno instalado el 28 de julio de 2001: notiene apremio alguno para sustituir la ominosa Carta de 1993, fruto del denominadoCongreso Constituyente Democrático y de un fraudulento referéndum de 31 deoctubre de 1993, por cuanto concentra el poder en el Presidente de la República y, enlo que le atañe, en el Congreso unicameral cuya representatividad está reducidaenormemente, no obstante haber emergido ambos Poderes de comiciosexcepcionalmente transparentes.

Es indispensable examinar cuidadosamente la materia relativa al régimen electoral,pues este tema está vinculado al ejercicio del derecho de sufragio. En la temática delos derechos políticos -de acuerdo a la propuesta de la Comisión de Estudios de lasBases de la Reforma Constitucional- se propone dos reformas fundamentales: una,para que el voto sea facultativo y no obligatorio; y otra, para que ejerzan el derechode votar tanto los militares como los policías en actividad. Tales reformas no son sinoel corolario de otras introducidas mucho tiempo antes: en 1856 y 1860 lasConstituciones reconocieron el voto a los analfabetos, hasta la reforma de 1895, yluego a partir de 1979; y en 1954, cuando se reforma la Carta de 1933, para incorporara las mujeres al universo electoral.

Para que pueda funcionar la democracia (definida como el gobierno del pueblo, porel pueblo y para el pueblo) se requiere que tanto la Constitución como la legislaciónelectoral posibiliten a los ciudadanos que su opinión, libremente expresada, alcancedos objetivos fundamentales: 1) el ejercicio directo de determinados actos políticos; y2) los comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes.

La participación directa es la referida al referéndum cuya finalidad es el ejercicio de losderechos de revocar o remover determinadas autoridades y de iniciativa o decisiónlegislativa o constitucional. Nuestra experiencia respecto de esta institución no es,precisamente, positiva. Conviene recordar que los "plebiscitos" de 1919, 1939 y 1993 fueronverdaderas burlas a la ciudadanía. La participación indirecta, o sea mediante representantes,abarca las instancias de los gobiernos central, regional (o departamental) y local.

Cuando el Congreso clausura su Primera Legislatura Ordinaria de 2001 sin haberdebatido, ni siquiera en comisiones, los problemas relacionados con ladescentralización, la regionalización o departamentalización; y cuando el PoderEjecutivo, por su parte, nombra y renombra a los funcionarios de los llamadosConsejos Transitorios de Administración Regional, a pesar de las manifestaciones deprotesta de los ciudadanos; es fácil colegir que no hay voluntad de restituir al puebloel derecho a elegir (por regiones o departamentos) sus propios gobiernos. Elcentralismo atávico supervive. Es una fuerza centrípeta aparentemente invulnerable.

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MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LAADMINISTRACION DE JUSTICIA

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Jorge Avendaño Valdez*

La profunda crisis de la administración de justicia durante los últimos años no sedebió a una deficiente normatividad de rango constitucional. Las causas fueronotras: (i) la expedición de normas de carácter legal y reglamentario quedistorsionaron o contrariaron las previsiones constitucionales y, (ii) la imposición depolíticas y de personas cuya finalidad y tarea fue precisamente someter al sistemade justicia a los dictados del poder político.

A pesar de lo dicho anteriormente, todos coinciden en que es conveniente introduciralgunas modificaciones en el nivel constitucional que contribuyan a un servicio dejusticia idóneo e independiente.

I. PODER JUDICIAL

1) Aunque parezca innecesario, es aconsejable incluir una norma expresaque establezca que el Poder Judicial es autónomo e independiente y queningún otro Poder del Estado u organismo puede interferir en sufuncionamiento. Esta norma podrá ser invocada si en el futuro sepretendiera dictar leyes o se produjeran hechos destinados a capturar el

Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica. Docente universitario en las Universidades Católica y San Marcos.Autor de numerosos trabajos en Derecho Civil, Constitucional y Educación Legal. Ex Decano del Colegio de Abogados deLima. Ha sido miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil. Miembro de la Corte Internacional de Arbitraje dela Cámara de Comercio Internacional de París (1995-1999). Congresista de la República (1995-2000).

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Jorge Avenilaiio Valiiez4~54.54,1..21

Poder Judicial. Cierto es que ante un gobierno autoritario y abusivo, nohay Constitución o principio democrático que valga. Así ocurrió duranteel régimen de Fujimori. Así por ejemplo, a pesar de la regla de la actualConstitución que dice que el Ministerio Público es autónomo, nadaimpidió que el dúo Fujimori - Montesinos se valiera de Blanca NélidaColón y sus secuaces para violar la autonomía de las fiscalías y hacer conellas lo que les vino en gana. Pero aun así, preferible es que la norma existaporque puede ser invocada y eventualmente frenar un atropello si lascondiciones políticas lo permiten.

2) El terna presupuestal es crucial para el Poder Judicial. No puede haberun servicio de justicia eficiente si no se le destinan los recursosnecesarios; y no puede haber administración de justicia autónoma eindependiente si sus recursos dependen de la "generosidad" del PoderEjecutivo. Esto es lo que viene ocurriendo desde siempre y es necesariocorregirlo.

El Congreso tiene la responsabilidad de aprobar la ley de presupuesto yesto no debe cambiarse. Pero la Constitución puede y debe señalar unmonto mínimo anual para el Poder Judicial. La Constitución de 1979previó el dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes del GobiernoCentral. A pesar de que este mandato constitucional se cumplió sóloexcepcionalmente, creemos que la norma debe consignarse en laConstitución. El monto debe ser incrementado al tres por ciento. Y porcierto el propio Poder Judicial debe exigir que se cumpla. Por ejemplo,planteando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de laley anual del presupuesto, si ésta no le asigna el mínimo presupuestalprevisto en la Carta.

Hay dos temas adicionales con relación al presupuesto. El primero es elde la administración presupuestal. Creemos que debe corresponder alpropio Poder Judicial. Es el caso del otro poder del Estado, el Congresode la República, que administra su presupuesto. Para hacerlo, el PoderJudicial deberá contar con los órganos y los técnicos correspondientes ydesde luego deberá quedar sujeto a la fiscalización de los entes decontrol.

El otro tema es el de la oportunidad y puntualidad de la entrega de losrecursos al Poder Judicial por el Ministerio de Economía. No creo queéste sea un tema constitucional sino más bien legal. Pero vale la penamencionarlo. Ocurre en la práctica que el Gobierno frecuentemente

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demora la entrega del dinero. Al Poder Judicial no le queda otro recursoque hacer gestiones de pago, con lo cual pierde independencia. Debehaber pues un mecanismo legal que asegure la entrega oportuna de losrecursos, con las sanciones del caso si hay incumplimiento. Es oportunoseñalar a este respecto que en el anteproyecto de nueva Ley Orgánicadel Poder Judicial, publicado recientemente, este punto ha sidoprevisto.

3) Otro tema importante -sin duda objeto de regulación constitucional-es el del Gobierno del Poder Judicial. ¿A quién debe corresponder lagestión institucional? Nosotros preconizamos que la Sala Plena de laCorte Suprema debe dedicarse sólo a dos cosas: la determinación de ladoctrina jurisprudencial y la elección del Presidente de la Corte y desus representantes ante el Consejo Nacional de la Magistratura y elJurado Nacional de Elecciones. Pero el gobierno de la institución deberecaer en un cuerpo colegiado tipo directorio en el que debe haberrepresentantes de todas las instancias del Poder Judicial y ademásmiembros ajenos al servicio de justicia en estricto, tales comorepresentantes de las escuelas de derecho(*), de los abogados y de laciudadanía en general.

El, eje del asunto es que el Poder Judicial no puede ser gobernadoexclusivamente por miembros del Poder Judicial. Los jueces no son deordinario buenos administradores. Claro está, conocen la problemática dela justicia. Por esto deben estar presentes en el Consejo de Gobierno. Perotambién deben estar allí quienes no son jueces pero que tienen un evidenteinterés y competencia en el tema. Es el caso de los académicos del derechoy de los abogados. Pero también -y esto es muy importante- miembros dela sociedad civil porque el tema de la justicia incumbe a todos.

Se trata pues de un Consejo plural. No muy numeroso pero de ampliarepresentación. Jueces y no jueces, todos interesados en el tema yaportando en la conducción del servicio de justicia. Las atribuciones delórgano deben ser amplias, desde la conducción de una reforma judicialpermanente hasta la ejecución de los planes de desarrollo institucional,pasando por la preparación del presupuesto anual y la ejecución delmismo una vez aprobado por el Congreso. En general, todas las facultadesde gestión institucional.

* No todas. Sólo las Facultades que tengan más de treinta años de funcionamiento.

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Jorge Arendaño Valdez

Por cierto, el Consejo de Gobierno debe estar asesorado por órganos degestión, empezando por una gerencia general. Porque de lo que se trata esde gobernar una institución que además de ser un poder del Estado, esuna empresa porque presta un servicio público de primordialimportancia.

La presencia de miembros de la comunidad en el Consejo de Gobiernoobedece no sólo a la necesidad de contar con el aporte y las ideas dequienes no son jueces ni abogados. Responde también a la urgencia de quela sociedad civil se comprometa con el servicio de justicia. Esta es porcierto una tarea de doble vía. El Poder Judicial debe solicitar el aporte delos ciudadanos pero al mismo tiempo debe rendirles cuenta de sus logrosy deficiencias. Los miembros del Poder Judicial -en especial los vocalessupremos- no deben dar la impresión de vivir y actuar en u na burbuja decristal, aislados de la problemática social.

4) La Constitución actual establece que los jueces de Paz provienen deelección popular. Esta norma no ha tenido vigencia porque no se haexpedido la ley que la desarrolla.

Estimo que debe haber elección popular solamente respecto de los juecesde paz no letrados. Como se sabe, éstos no son abogados. Son miembrosdestacados de la comunidad que resuelven con arreglo a su leal saber yentender y no necesariamente de acuerdo a derecho. Su legitimidadproviene del reconocimiento que les presta la Comunidad y no de unnombramiento de la autoridad y como consecuencia de un títuloprofesional. Por tanto, la comunidad debe elegirlos. Pero distinto es el casode los jueces de paz letrados, que son abogados. En la designación de éstosno debe haber influencia política alguna, por lo que la elección populardebe descartarse. Su nombramiento debe provenir del Consejo Nacionalde la Magistratura, al igual que los demás jueces de carrera. Esta distinciónentre unos y otros jueces de paz debe hacerse en la Constitución.

II. MINISTERIO PUBLICO

Debe reiterarse la declaración de que el Ministerio Público es autónomo, talcorno aparece en la Carta actual.

El gobierno del Ministerio Público debe corresponder a un Consejo deGobierno con una composición similar a la del Consejo de Gobierno del Poder

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MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Judicial. Es decir, con la presencia de fiscales de todos los niveles, abogados,profesores de derecho y ciudadanos en general.

III. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

Se propone incrementar a diez el número de miembros del Consejo. A losrepresentantes de la Corte Suprema y los Fiscales Supremos, se sumarían:un representante del Presidente de la República nombrado con laaprobación del Consejo de Ministros; un ex presidente del Congreso de laRepública o de las Comisiones de Constitución o de Justicia; por cierto,un representante del Colegio de Abogados de Lima y otro de los Colegiosde Abogados del país; dos representantes de los Colegios Profesionalesque no sean el de abogados y dos representantes de las Facultades deDerecho con más de treinta años de funcionamiento, elegidos por susDecanos.

El Consejo así constituido podría dividirse en dos salas, una dedicada ala designación de los magistrados y otra con competencia parasancionarlos. A propósito de esto último - que es punto fundamentalpara la erradicación de la corrupción en la justicia- estimamos que laOficina de Control de la Magistratura debe desaparecer. La facultad deinvestigación y sanción de todos los magistrados debe corresponder alConsejo.

Se propone que se descarten las ratificaciones judiciales. Si los jueces yfiscales están bien nombrados, y si el Consejo tiene la facultad de investigary sancionar a todos los magistrados, las ratificaciones periódicas no sejustifican. Las ratificaciones son un proceso que los magistradosconsideran vejatorio. Por otra parte, si se desea atraer a la judicatura aabogados competentes, es preciso garantizar a éstos una determinadaestabilidad en sus cargos. No pueden estar sujetos a un "juzgamientosecreto" cada siete años.

La Academia de la Magistratura forma parte actualmente del PoderJudicial. Se plantea que forme parte más bien del Consejo Nacional de laMagistratura, pero manteniendo su autonomía funcional. La aprobaciónde los cursos de la Academia no debe ser requisito para el acceso opromoción de los magistrados. La Academia debe concentrarse en laactualización y perfeccionamiento de quienes ya forman parte de lacarrera judicial.

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Jorge Avendaño Valdez .56 51.11.1.501.11~/11116......

IV. JUSTICIA MILITAR

La justicia militar debe formar parte de la justicia ordinaria, a modo deuna instancia autónoma. Ella debe juzgar únicamente a militares pordelitos cometidos en la función castrense. De ningún modo juzga a civileso a militares en situación de retiro.

Las resoluciones de la máxima instancia de la justicia militar pueden serimpugnadas ante la Corte Suprema de Justicia.

Los jueces de la llamada justicia militar deben ser designados por elConsejo Nacional de la Magistratura a propuesta del Comando Militar.

3) En cuanto al juzgamiento de los policías, pensé inicialmente que, asemejanza de los militares, debía establecerse una organizaciónjurisdiccional autónoma dentro de la judicatura ordinaria. Sin embargo, apropósito de mi participación en la Comisión de la Reorganización de laPolicía Nacional, he cambiado de parecer. Estimo que la Policía Nacionaldebe tener carácter civil y, como consecuencia de ello, sus miembroscualquiera sea el delito que cometan, deben ser juzgados por el fuero común.

V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Debe reconocerse que el Tribunal es un órgano jurisdiccional autónomo,titular de las funciones de control de la constitucionalidad y supremointérprete de la Constitución.

Debe mantenerse el doble sistema imperante desde la Constitución de1979: el control difuso de la constitucionalidad a cargo de los juecesordinarios y el control concentrado a nivel del Tribunal Constitucional.

Proponemos aumentar el número de miembros del Tribunal de siete anueve. Así podrán conformarse dos salas para conocer asuntos de diversaíndole. La acción de inconstitucionalidad será vista y resuelta por el plenodel Tribunal.

Se plantea la posibilidad de elegir miembros suplentes del Tribunal.

La elección de los miembros del Tribunal se propone que corresponda alCongreso (senadores y diputados), pero deberá hacerla entre las personas

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propuestas por el Senado. En el Congreso será necesario el acuerdo de dostercios de sus miembros.

5) Finalmente, para resolver las acciones de inconstitucionalidad serequerirán cinco votos (número entero superior a la mitad del númerolegal de los miembros del Tribunal). En los asuntos de competencia delas salas, bastará la mayoría simple para adoptar resolución.

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LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR11~1.1.51~


LA CONSTITUCION DE 1993:LO QUE DEBIERA QUEDAR

Enrique Bernales Ballesteros*

1. LAS INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES EN El, PERU

El debate en torno a la reforma constitucional ha privilegiado las críticas ypropuestas sobre temas concretos. En algunos casos invocando la necesidad derealizar cambios sustanciales en el nuevo texto, en otros casos afirmando comoreferente por excelencia la Constitución de 1979.

La transición permite que el tema sea discutido en diversos escenarios,abordando las instituciones introducidas por la Carta de 1993, criticándolaso reafirmándolas. La polémica se centra en el valor de cada institución a laluz de la experiencia y de la ingeniería constitucional. Pero, debe anteceder aese análisis una reflexión en torno a la escasa eficacia constitucional en lahistoria republicana. Esa poca efectividad ha significado que las institucioneselaboradas por el texto fundamental no hayan tenido vigencia real. Porejemplo, el modelo político, las instituciones democráticas, los mecanismosde participación política, etc. sólo existieron como tales en el documentoconstitucional. Los hechos predominaron a las fórmulas de losconstituyentes.

Constitucionalista. Miembro de la Comisión de la Verdad. Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas. Miembrode la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. Relator Especial de la Comisión de DerechosHumanos de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la utilización de mercenarios como medio de impedir el ejercicio delos pueblos a la libre autodeterminación. Docente universitario en las Universidades San Marcos, Católica, Lima, San Martínde Porres. Profesor invitado en las universidades Católica de Quito, Nacional Autónoma de México, London School,Complutense de Madrid, Alcalá de Henares y Institute d'Eludes pour d'Amerique Latine-Paris. Autor de diversasPublicaciones. Ex Senador de la República.

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Enrique Bernales Ballesteros

Históricamente, la intromisión de poderes fácticos l y la falta de una culturapolítica incidió en que las Constituciones fueran vulneradas recurrentemente.Sólo la Constitución de 1860 y la de 1979 fueron plenamente operativas(cumplidas plenamente, al menos en tramos la primera), las demás fueronsemánticas. Siguiendo a Loewenstein 2, una Constitución es semántica

cuando se hace letra muerta de ella. Es decir, el texto es vulnerado, se vuelveineficaz.

El Perú ha tenido 14 constituciones, la mayoría de las cuales fueron semánticas.Muchas de las instituciones formuladas magistralmente por los tribunos eransuperadas por las coyunturas políticas. La falta de realismo de los textoscontrastaba con el contexto político o social bajo el cual eran redactadas. Por eso,la mayor parte de constituciones en el Perú sirvieron para legitimar a caudillos,otras fueron el punto de partida formal para la reinvención de la historia. Enrealidad, no se supo claramente qué era una Constitución, para qué servía y quése podía hacer con ella.

La limitación no partió nunca de la inviabilidad de las instituciones ymecanismos creados por las Cartas constitucionales sino de un Estado débil einorgánico, superado por las coyunturas y por las necesidades inmediatas delos gobiernos de turno.

2. LA CONSTITUCION DE 1993

La Constitución de 1993 también respondió a esas pautas. Fue elaborada paralegitimar forzadamente un golpe de Estado y sirvió para "impulsar reformasconstitucionales" concordantes con los nuevos tiempos. El argumento de lamayoría oficialista era aparentemente concluyente, "la Constitución de 1979 fueel resultado de la componenda de los partidos tradicionales y sus institucioneshabían quedado desfasadas por los cambios esenciales del Perú y del mundo".

Ciertamente los cambios habían sido veloces y dramáticos y se veía necesariorealizar algunas reformas. Entre fines de la década del 70 e inicios de la décadadel 90 había algo más que doce años. El fin de la bipolaridad ideológica, la caídadel muro de Berlín, la globalización de la economía y de las comunicaciones y larecomposición de las identidades nacionales en el fin del siglo XX exigía unnuevo debate constitucional.

1 El Ejército es uno de los poderes fácticos por excelencia en la historia republicana.2 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976.

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LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR

La modernidad implicaba también introducir reformas institucionales en uncontexto de democracia distinto. Era la oportunidad de introducir bajo nuevasorientaciones instituciónes como el Tribunal Constitucional o la Defensoría delPueblo • o de ampliar los mecanismos de participación popular directa. Elmodelo político podía, entonces, cambiarse y adecuarse a nuevas pautas. Elcambio constitucional, al menos parcial, no era un punto crítico.

Más allá de los déficit o excesos del contenido de la Carta de 1993, el problemaes la forma y el origen del documento. Así, mientras que la Constitución de1979 tenía el respaldo de un amplio consenso, la de 1993 nació de un golpe deEstado. Fue hecha a la medida del interés político del gobernante. Peor aún,fue vulnerada por el propio régimen que la auspiciaba.

La Constitución de 1979 fue la primera Constitución del Perú fruto del consensopolítico. Con ella se introdujeron instituciones novedosas, por lo que se puedeconsiderar una Constitución que ha de servir de referente a cualquiera que surjaen el futuro. Sus temas, en algunos casos carecían de antecedentes idénticos. Lademocracia social y la ciudadanía universal fueron algunos de sus puntales. Peroresaltó también el tratamiento de las instituciones del Estado y de los derechosfundamentales. Fue la primera Constitución que sistematizó derechosfundamentales e incorporó instituciones novedosas como el TribunalConstitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, la labor investigatoriadel Ministerio Público. Es de notar que recién en este texto apareció, aunque malubicada, la Defensoría del Pueblo. En el tema de las garantías constitucionalestambién fue revolucionaria al introducir la Acción de Amparo y la Acción deInconstitucionalidad, etc3. La economía tuvo ingredientes sociales que impedíanla absoluta imposición del mercado. En el tema laboral, el trabajo no era unamercancía sujeta a la oferta y la demanda sino un servicio prestado por unindividuo en inferioridad real de poder frente al empleador, de allí las garantíasdel trabajador. En general fue una Constitución humanista y social queincorporaba instituciones modernas y parecía adecuarse a los tiempos.

Por su parte, la Constitución de 1993 fue un texto instrumental, sirvió a finesextraconstitucionales e, inclusive, en esencia contrarios al espíritu de unagenuina Constitución. Para realizar el proyecto autoritario, Alberto Fujimorioptó en 1992 por disolver el Congreso e intervenir el Poder Judicial, el Tribunalde Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, elMinisterio Público y la Contraloría General de la República.

No tardaron en llegar las presiones del exterior en favor de la vuelta a lainstitucionalidad democrática. La reacción de la comunidad internacional no

3 Ver: Rubio, Marcial y Bemoles, Enrique. Constitución y Sociedad Política. Mesa Redonda Editores. Lima, 1981.

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incidió en un retorno a la democracia. Fujimori jugó con las definiciones e hizoalgunos desplazamientos que aparentaban que las cosas volvían a su caucenormal. La convocatoria a un Congreso Constituyente fue la jugada de ungobierno preocupado por recuperar la imagen frente a los demás países. Elgobierno golpista no fue aislado ni sancionado. La OEA dio prioridad a lanegociación y permitió que Fujimori y su entorno se acomodaran para trazar suplan de permanencia en el poder. Un cronograma de "retorno a lainstitucionalidad" serviría para darle apariencia de transitoriedad a unasituación de deterioro democrático y ruptura constitucional.

3. ¿RESCATE CONSTITUCIONAL DE ALGUNAS INSTITUCIONES DEL

TEXTO DE 1993?

Una de las primeras medidas de la Constitución de 1993 fue legitimar el golpedel 5 de abril y al gobierno que emergió de él. Así, mediante una pretendida leyconstitucional de enero de 1993, se declaró en vigencia limitada y parcial laConstitución de 1979, dejando a salvo los decretos leyes expedidos por elGobierno de facto. Para reforzar constitucionalmente al gobierno, declaró queAlberto Fujimori era el Jefe Constitucional del Estado y personificaba a laNación. El Congreso Constituyente, como era de esperarse, legitimó el actoarbitrario de abril y le dio un cauce formal a la maquinaria de cooptación yacaparamiento del poder que sobrevendría más adelante.

No pueden interpretarse las instituciones ni ningún contenido del texto de1993 al margen del contexto que le da origen y menos sin tomar en cuenta larazonabilidad de un régimen interesado en invadir las instituciones estatales yen utilizarlas para su propia perpetuación. Por ello, y porque no era un PoderConstituyente para crear una Constitución para el futuro y el interés nacional,el debate constitucional de 1992 fue pobre en ideas y propuestas e intolerantecon las minorías. Muchos de los mecanismos introducidos hicieron luegoposible el copamiento del poder y la tercera elección sucesiva de Fujimori. Sehicieron para que la mayoría aplaste a la minoría en un régimen que asumíaque la concentración del poder y el dominio estaban asegurados por variosaños. El debate fue pobre porque muchas de las propuestas fueron la caja deresonancia de decisiones palaciegas y no el fruto de un diálogo tolerante y ricoen argumentos y técnica constitucional. En el debate de 1992, a diferencia de1978, la sociedad civil estuvo ausente. El consenso no formó parte de laconstrucción constitucional y muchas propuestas orientadas a darle solidez ala democracia y sus instituciones fueron dejadas de lado.

4 Ver: Bernales, Enrique: "La Constitución autoritaria de 1993". Amilisis Internacional N' 4 CEPEI. Lima, 1993. p. 23.

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LA CONSTITLICION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR

Domingo García Belaúnde acierta cuando sostiene que "el oficialismo no teníala menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba por completo lascorrientes modernas del constitucionalismo" 5 . Los críticos más acuciosos deltexto se refieren al dispar y confuso tratamiento de los conceptos. Carece decoherencia unitaria. Esto supone un riesgo para la interpretaciónconstitucional, en tanto no existe un sistema bien concordado y la lectura de unartículo puede contrastar con la de otro capítulo. Una de las causas es la faltade unidad doctrinal. No fue una Carta elaborada por principios sino para darsolidez al esquema de dominación política imperante.

Sin embargo, los aportes críticos no deben esconder los rasgos positivos de unaCarta. Fernández Segado sostiene, luego de presentar algunas deficienciassustanciales de este texto, que "también nos ofrece algunos aspectos que han deconsiderarse positivos, como son, entre otros: la ampliación de las garantíasconstitucionales, la potenciación de aquellos mecanismos que propician laindependencia de los jueces, la acogida en su articulado de la institución de laDefensoría del Pueblo, la búsqueda de una mayor eficiencia para la organizaciónelectoral del país, el fortalecimiento de las instituciones de la democracia directao semidirecta, corno es el caso del referéndum, y la plasmación en su articuladode una actitud mucho más sensible hacia la realidad multiétnica del Perú"6.

3.1 Instituciones a ser estudiadas

Se constata del contenido de la Constitución de 1993 la intención de montar unrégimen autoritario. Esta Constitución facultó la concentración del poder. Lohizo a través de diversos mecanismos destinados a facilitar el proyecto políticode copar las instituciones y asegurar la reelección. En ese sentido, si bien laConstitución de 1993 tiene elementos objetivamente rescatables, la estructurapolítica fue diseñada dejando de lado el análisis constitucional auténtico. Acontinuación se presentan algunas de las instituciones claves para reforzar laconcentración de poder y otras que se introducen como prometedoreselementos novedosos:

3.1.1 El Presidente de la República

El presidencialismo, tal corno señala Juan Linz 7, es problemático porqueactúa bajo la regla "todo a ganador". Desde 1979, la Constitución

García Belaúnde, Domingo: La reforma del Estado en el Perú. En la Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo III.Comisión Andina de Juristas. Lima, 1996, p. 29.

6 Fernández Segado, Francisco: El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. LaConstitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994. p. 13.

7 Linz, Juan. "Los peligros del presidencialismo". En: F01111(75 de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento. LecturasConstitucionales Anilinas, N°2. CAJ, Lima, 1993.

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Enrique &males Ballesteros

peruana concede al Presidente de la República grandes atribuciones, quelo fortalecen frente a los demás poderes del Estado. Si se toma en cuentala tradición caudillista, el poder presidencial resulta desmesurado.

Entre las atribuciones presidenciales que se desprenden de las antiguasfacultades parlamentarias figuran el nombramiento de embajadores,ascensos de altos mandos militares, entre otras. Además, el Presidentepuede dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgenciacon fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lorequiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.

Las atribuciones que la Constitución de 1993 otorga al Presidente de laRepública son mayores, inclusive, que las que reconoce la Constituciónde Estados Unidos a su Presidente.

Nuestra posición ha sido siempre contraria a la concentración. Así, enun trabajo anterior, Constitución y sociedad politica, sostengo que estaconcentración "facilita un gobierno de tipo personalista, que anula lacarrera administrativa sustituyéndola por quienes obtienen el favorpresidencial, que se extiende a todos los rincones de la AdministraciónPública"8.

Un añadido de la Constitución de 1993 al poder presidencial es el de lareelección inmediata. Por medio de ella en una fórmula, la del artículo112 que además fue objeto de una interpretación extensiva tramposa, sepretendió darle a Fujimori la posibilidad de reelegirse por primera ysegunda vez consecutivas. La reelección, bajo la forma como se planteóen la Constitución le dio argumentos (aunque sea falaces) a la mayoríaoficialista del fujimorismo para construir una legalidad,engañosamente sustentada en la Constitución, para reelegir algobernante. La manipulación gubernamental del proceso electoral del2000, por ejemplo, se remonta a la Ley N° 26657, mal llamada de"Interpretación Auténtica". Por medio de la cual el Congreso de laRepública interpretó el Art. 112° de la Constitución de 1993, en elsentido de permitir una nueva reelección, la tercera consecutiva, delingeniero Alberto Fujimori. Este extremo en modo alguno sedesprendía de ese artículo constitucional ni de ningún otro.

De acuerdo a un análisis de la teoría constitucional, la interpretación dela Constitución por parte del Congreso no fue ni "interpretación" y

8 Rubio, Marcial N, Bernales, Enrique. Constitución !/ politicu. Tercera Edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1988.

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LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR11/1~1~11~3.31....~1,11.~56102~~~14115»"1151.141411~11111",S.C.....«.

menos aún "auténtica". Una interpretación cabal del texto no manipulainteresadamente su contenido ni su espíritu, conforme a unainterpretación sistemática de la Constitución. De otro lado, nocorresponde al Congreso ordinario (poder constituido) interpretarauténticamente una norma fundamental creada por un CongresoConstituyente (poder constituyente).

Además, el artículo 112 de la Constitución de 1993, como toda norma,se aplica a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. Elcitado artículo constitucional regula la elección del Presidente de laRepública y es de aplicación inmediata al Presidente Fujimori desde el30 de diciembre de 1993 (fecha en que comenzó a regir la Carta) y no apartir del 28 de julio de 1995 como se pretendía. Cuando en 1995Fujimori postuló a la presidencia tenía ya un mandato cumplido y laúnica posibilidad legal para postular que tenía era acogiéndose a lareelección inmediata autorizada por el artículo 112.

De este modo, la Constitución de 1993 se aplicó retroactivamente en1995 para permitir la segunda reelección del Presidente Fujimori, puesla Constitución de 1979 bajo cuya vigencia fue elegido por primera vezla prohibía. El presidente en ejercicio sólo podía ser candidato porquela Constitución vigente, la de 1993, lo autorizaba a una reelección. Peroal acogerse a esa posibilidad, hizo uso de la autorización por una solavez consecutiva, tal como refiere el artículo 112. No podía intentarlonuevamente, salvo perjuicio de la Constitución que su régimenelaboró.

El artículo 112 de la Constitución, y tal como había sido formulado,dejaba peligrosamente abierta una puerta a una interpretaciónforzada que permitía contra el Derecho v la democracia, la"perpetuación" del gobernante y su conversión de gobernante de jure

a uno de facto.

El retorno al tipo de reelección de la Constitución de 1979 es más quenecesario.

3.1.2 El Congreso unicameral

Se eliminó el Senado, contrapeso y control interorgánico en elCongreso. Con su eliminación se afectó la permanencia de losprincipales líderes de los partidos históricos. La desaparición de estaCámara puede, quizás, explicarse en la necesidad de Fujimori deliquidar a la clase política e invadir los espacios dejados por ella.

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No existió un argumento más razonable desde la perspectiva delDerecho Constitucional y la tradición política. Así, mientras laConstitución de 1979 se adscribía a la tradición constitucional alinstituir dos cámaras, el texto de 1993 rompe ese esquema. Salvo laConstitución de 1823, la bolivariana de 1826 y la de 1867, lasconstituciones peruanas han consagrado el régimen bicameral, por loque muchos lo consideran parte de nuestra "Constitución histórica".

El régimen bicameral es mayoritario en la legislación comparada. En laregión andina, Bolivia, Chile y Colombia lo tienen. Ecuador tiene unCongreso unicameral poco funcional en la práctica debido a lasdificultades de las fuerzas políticas para lograr acuerdos. Perú yVenezuela asumieron el unicameralismo en el contexto de procesospolíticos de corte autoritario donde recortar la representación políticaera una necesidad del gobernante. El Congreso en estos últimos casosfue doblegado y subordinado por el Poder Ejecutivo.

El Senado es una cámara de reflexión y, por consecuencia, de revisión.Asegura que el doble debate impida normas contrarias al interéspúblico o inconstitucionales. Además, la existencia de un Senadofacilita que la opinión pública participe del debate. El proyecto de ley,en el tránsito hacia el Senado recoge la opinión ciudadana y loflexibiliza. El Senado puede ser un efectivo enlace del Parlamento conla ciudadanía. La ventaja de la bicameralidad es que el proceso deaprobación de una ley permite que los ciudadanos se expresen a favoro en contra antes que el Senado decida si el proyecto se convierte en ley.Un caso tangible fue el rechazo público al proyecto de ley deestatización de los bancos y financieras en 1987. El Senado fue un filtroque impidió la aprobación de la medida recogiendo la opinión pública.

El Senado cumple tradicionalmente, además, un papel institucionalimportante: nombra altos funcionarios del Estado, ratifica decisionesrelevantes del Poder Ejecutivo, interviene decidiendo en el proceso apersonas con inmunidad.

De otro lado, es útil resaltar la importancia de una institución ausente enla Constitución de 1993, el dominio de la ley. Sobre la atribuciónlegislativa, la Constitución francesa establece qué materias pueden serreguladas por la ley, contempla que todas las materias distintas de laspertenecientes al dominio de la ley tendrán carácter reglamentario. Lasconstituciones peruanas dejan la fórmula abierta. En los hechos,cualquier tema puede ser regulado por la ley. En la práctica legislativaesto significa que muchas veces el parlamentario recoge cualquier

68I I 4,111.01•5~.11.--.

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDARo•

asunto para darle cauce legal. Importa poco, en este caso, la naturalezapropia de la ley. En otro caso, se deja peligrosamente al arbitrio delPresidente de la República muchas materias, lo que finalmente redundaen el aumento de las facultades del gobernante.

No se trata de restringir las facultades del Parlamento sino de construirun sistema en el que el gobierno no regule las materias que estén en elámbito de la ley. El gobierno no debe ser capaz de invadir la materiapropia del Poder Legislativo.

Existen determinados temas cuya regulación no necesariamente deberealizarse por Ley, por lo que es adecuado determinar en laConstitución cuál debe ser el dominio de la ley.

3.1.3 Debilitamiento del Congreso

La Constitución de 1993 restó atribuciones al Congreso y limitó sucontrol sobre determinados actos del gobierno. En contrapartida alaumento de las atribuciones del Presidente de la República, elParlamento disminuyó las suyas y se autolimitó en sus funcionesesenciales. Perdió la facultad de autoconvocatoria a legislaturaextraordinaria, ratificación de embajadores, ratificación de losmagistrados de la Corte Suprema, ratificación de los fiscales ante laCorte Suprema, ratificación (por el Senado) de los ascensos a altoscargos de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, limitación de suintervención en la ratificación de Tratados Internacionales,desaparición de la doble discusión para aprobar proyectos de ley, etc.

El resultado del debilitamiento constitucional del Parlamento fue latotal subordinación de la institución a los intereses del Poder Ejecutivo.El propio reglamento del Congreso fue modificado a fin de asegurar,con el apoyo de la mayoría, que los cargos de dirección sólo fueranocupados por personas cercanas al fujimorismo y evitar la aprobaciónde mociones que pudiesen haber significado acciones de control contrasus intereses.

Se minimizó el esquema de separación de poderes para favorecer latendencia a concentrar poder en el Presidente de la República. Sedieron excesivas atribuciones al Presidente de la República, quiendurante el fujimorismo careció del control efectivo del Parlamento.Algunas instituciones parlamentarias fueron deformadas. Por ejemplo,la Comisión Permanente, la delegación de facultades, el procedimientode la acusación constitucional, el voto de investidura. Estas

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malformaciones privaron de garantías al debate parlamentario y enesencia lo debilitaron dentro del esquema de poderes del Estado.

3.1.4 Estructura territorial

El texto de 1993 se diferencia del de 1979 en que apenas hace referenciaa las municipalidades como instituciones de gobierno local. Noestablece esta misma naturaleza para las regiones.

De otro lado, tal como se desprende de los artículos 197 y 198, a niveldepartamental y regional no se distingue entre gobiernos regionales deámbito departamental o regional, lo que implicaría diferentescompetencias, atribuciones y funciones. Peor aún, la Décimo TerceraDisposición Transitoria establece que mientras no se constituyan lasregiones y se elijan a sus presidentes, el Poder Ejecutivo adecuará lajurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración Regional(CTAR) al ámbito de cada departamento.

En la práctica, las regiones no se constituyeron y los CTAR operaronbajo el esquema centralista del gobierno autoritario. El Ministerio de laPresidencia jugó un papel complementario.

En general, la Constitución de 1993 expresa una vocación centralista dela gestión pública. Establece una regulación incompleta en el planomunicipal y restringe a las regiones. Desconcentra y no descentraliza.Sus normas sobre las regiones son semánticas, en tanto no se aplicarona la realidad.

3.1.5 Participación ciudadana y partidos políticos

La Constitución de 1993 desarrolla el derecho de participación políticaen su artículo 2, inciso 17 y en su artículo 31. Este último define elcontenido de este derecho. El artículo 30, siguiendo el antecedenteuniversalista de la Constitución de 1979, dice que "son ciudadanos losperuanos mayores de 18 años. Para el ejercicio de la ciudadanía serequiere la inscripción electoral". No se establecen más requisitos.

Luego en el artículo 31 dice que "los ciudadanos tienen derecho a participar

en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción orenovación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Tienen tambiénel derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo

con las condiciones y procedimientos determinados por ley organica.(...)".Luego dice: "Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno

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LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR91112.51555~1~111..1.1,52.81.1..11~1112~=1..11.1.310,92.....1.1.......51.45,14.55.152~~~.~.....11.1.*1111.1~1~.05,1~~1}~1~

municipal de su jurisdicción. La ley norma y pronnieve los mecanismos directos

e indirectos de su participación.

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. El voto es

personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta arios. Es facultativo

después de esa edad.

Es nulo y punible todo acto que prohffia o limite al ciudadano el ejercicio de sus

derechos."

La Constitución de 1979 no contempló mecanismos de democraciadirecta. En este caso, el referéndum, la iniciativa legislativa, laremoción y renovación de autoridades así corno la rendición de cuentasse incorporan al texto constitucional a partir de la Constitución de 1993.El artículo 64 de la Constitución de 1979 se refería a la participacióndirecta en los asuntos públicos o a través de representantes.

Los mecanismos de participación están regulados a través de una ley departicipación popular (Ley 26300) y una ley electoral. Mientras tanto, elCódigo penal de 1991 contempla sanciones a aquellos que vulneraran lavoluntad popular. Este acápite concuerda con la disposiciónconstitucional que establece que es nulo y punible todo acto que prohibao limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. La Constitución omitereferirse a los derechos políticos, pero puede interpretarse el artículo 31en sentido extenso.

Pese a la valiosa incorporación de la democracia directa en el textoconstitucional, el gobierno intervino para manipular los mecanismosciudadanos de participación. En efecto, el Congreso rechazó la iniciativalegal para someter a referéndum la Ley 26657, que permite la tercerapostulación consecutiva del presidente Alberto Fujimori. La oposiciónno alcanzó los 48 votos requeridos por la ley para que se pueda procedera la consulta directa. Se frustró la posibilidad de trasladar al pueblo ladecisión.

La desnaturalización del referéndum a través del filtro del Parlamentoimplicó una grave vulneración del derecho de participación políticadirecta de los ciudadanos consagrado en el artículo 31 de laConstitución.

En esta Constitución, además, se relativiza el tema de los partidospolíticos. Salta a la vista la escasa disposición del constituyente de 1992para dar un trato especial a la Participación Política. En esta línea el

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artículo 35 de la Constitución del 93 expresa que los ciudadanos pueden"ejercer sus derechos individualmente" a través de organizacionespolíticas. El texto de 1979 fue más explícito y reconoció tal potestadpara el caso expreso del ejercicio del derecho a participar en los asuntospúblicos.

De otro lado, mientras que la Constitución de 1993 favorece a losmovimientos y deja a la ley la competencia para regular la democraciainterna de los Partidos (sin mencionar esta exigencia para losmovimientos), la Constitución de 1979 reconoció la supremacía de lospartidos políticos en el esquema constitucional al imponer requisitoslegales adicionales a otros tipos de organización distintos de lospartidos.

De este modo, la Constitución menciona tres tipos de organizaciónpolítica, pero las trata discriminatoriamente. Parece que el textocontradice la necesidad de formar instituciones políticas para lademocracia.

Del examen de las Cartas Constitucionales peruanas desde 1822 a19939, resulta evidente que la única Constitución orientada a darleefectividad a la función de los partidos como canales de participacióny órganos intermediarios de representación fue la Constitución de1979. De un análisis comparado con el texto de 1993, se desprende queapenas durante trece años hubo en el Perú un tratamientoconstitucional adecuado del tema aunque no una ley de desarrollo delmismo. Curiosamente, este tratamiento coincidió con la crisis derepresentación de los partidos. Los fenómenos sociales y políticosfueron determinantes para ello. En el contexto de esa crisis, losconstituyentes de 1992 optaron por relativizar a los partidos.

La relativización constitucional de los partidos políticos en la Carta de1993 se interpreta en un contexto político contrario a los partidoshistóricos de ese entonces y que favorecía a las figuras independientes.

3.1.6 Poder Judicial

El terna del Poder Judicial tiene un tratamiento aceptable en laConstitución de 1993. Corno sostiene Francisco Fernández Segado 10, estetexto da pasos importantes en orden a fortalecer la independencia del

9 Las Constituciones del Perú. Congreso de la República. Lima, 1980lo Fernández Segado, Francisco. Op.Cit. p. 50

72M§.

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR..»318,~"..»,521.~~.~1~1~MIIH.,»,.[...~7~1~.11.1~,

Poder Judicial. "De un lado, la Constitución prevé la participaciónpopular en el nombramiento y revocación de magistrados, conforme a loque disponga la ley (art. 139.17), determinación radicalmente novedosay que, aunque inicialmente, pensada para los Jueces de Paz - que, segúnprescribe el artículo 152, provienen de elección popular -, a modo deexperiencia previa..."

Resulta positiva la introducción del Consejo Nacional de laMagistratura, encargada de la selección y nombramiento de jueces yfiscales. Para estos efectos, la Carta de 1993 contempla la existencia de laAcademia de la Magistratura, como parte integrante del Poder Judicial yencargada de la formación y capacitación de jueces.

La potestad de nombramiento de los magistrados le da un papeltrascendente en el plano constitucional al Consejo Nacional de laMagistratura. Sin embargo, a diferencia del texto de 1979, participaninstancias no jurídicas en la elección de sus integrantes. Sólo tres de sussiete miembros son elegidos por órganos especializados jurídicamente.Además es notoria la diferencia en cuanto a la poca calificación exigidapor la Constitución de 1993 para ser miembro.

El Consejo, teóricamente y tal como se estableció en un inicio, aplica lasanción de destitución a los magistrados. Así el Consejo es el órganoque selecciona, nombra, ratifica y destituye jueces y magistrados. Noes, no obstante, un órgano de gobierno del Poder Judicial.

De otro lado, un tema importante introducido por el texto de 1993 es elprocedimiento de elección del Fiscal de la Nación. La Constitución de1979 no establecía un procedimiento específico, sin embargo bajo sumarco el Presidente de la República nombraba a los fiscales supremoscon aprobación del Senado. El texto vigente, por su parte, establece laautonomía del Ministerio Público. Los fiscales supremos sondesignados por el Consejo Nacional de la Magistratura. Estos fiscalesserán los que en definitiva elijan al Fiscal de la Nación.

En general, la temática judicial del texto de 1993 puede ser rescatada.Sin embargo, es necesario sostener que el marco constitucional enrelación al Poder Judicial no operó plenamente en la realidad. El interéspolítico predominó al contenido constitucional.

La toma del sistema judicial por parte del régimen de Alberto Fujimoriempezó con la promulgación de la Ley 26546 de 1995 que creó laComisión Ejecutiva del Poder Judicial, cuya labor era, en teoría,

73

Enrique Bemoles Ballesteros791191.111.

conducir la reforma de la administración de justicia. Sin embargo, lapresencia de comisiones interventoras y la prórroga de la vigencia deéstas, implicó en la práctica la pérdida de independencia por parte delPoder Judicial. La institución fue copada progresivamente por jueces yvocales provisionales designados por estas comisiones ejecutivas,adscritas al gobierno y manipuladas por el asesor presidencialVladimiro Montesinos. El manejo político del Poder Judicial facilitó algobierno utilizar ese poder del Estado corno un instrumento de presióny de persecución a todos aquellos que se opusieran al gobierno.

Del mismo modo, en 1996 se dispuso la.reorganización del MinisterioPúblico mediante una Comisión Ejecutiva, al igual que en el PoderJudicial, encargada del gobierno y la administración transitoria de lainstitución.

En 1997 se igualó las facultades de los magistrados provisionales conlas de los titulares, a fin de que los primeros puedan participar en elnombramiento de los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones.Con la participación de los magistrados provisionales se aseguraba elcontrol de las instituciones electorales.

Asimismo, en 1998 se modificó la Ley Orgánica del Consejo Nacionalde la Magistratura con la intención de sustraerle a este organismo lafacultad de destituir a los magistrados, entregándosela a lasComisiones Ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público.

El diseño constitucional sirvió de poco, pues fue mediatizado por losfines de un gobierno que aspiraba a controlar el poder. El sistemajudicial era uno de los puntales de esta estrategia.

3.1.7 Tribunal Constitucional

Regulado por la Constitución de 1993 en su artículo 201, tiene suantecedente único en el Perú al Tribunal de Garantías Constitucionalesestablecido por la Constitución de 1979. En ambos casos, el Perú asumeel modelo kelseniano de contencioso constitucional. Es decir, se asumela jurisdicción constitucional concentrada, sin perjuicio de la potestadde los jueces para decidir la inaplicación en cada proceso judicial deuna norma contraria a la Constitución (control difuso).

Su adopción no fue fácil, hubo voces discordantes, pero pese a losargumentos contrarios al control concentrado, los constituyentes de1979 optaron por la creación de este órgano especializado de control de

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la constitucionalidad 11 . Uno de los antecedentes más valiosos fue el delTribunal de Garantías Constitucionales español de 1931.

La Constitución de 1979 (artículo 87) y la de 1993 (artículo 51) optan porla fórmula del control concentrado y difuso, reconocen expresamente lasupremacía constitucional 12 . La tradición judicial de inaplicar las leyespara preferir la Constitución, es reciente. Existió como norma generaldel Código Civil de 1936. Pero, por timidez judicial, no hubo en el Perúuna construcción jurisprudencial de inaplicación de normasinconstitucionales. La jurisdicción concentrada asumió toda laresponsabilidad al respecto.

La falta de una tradición y de concepciones elaboradas sobre el controlconstitucional contribuyó a que inicialmente no se comprendiera elpapel de un Tribunal de este tipo. La novedad sorprendió a los juristas.En algunos casos hubo intentos de manipulación política, en otros,malas interpretaciones y confusión sobre su función central.

Pese a las dificultades, el Tribunal se erigió, al menos teóricamente,corno un contrapeso al Poder Legislativo, que actuó regularmentecomo una caja de resonancia de la Presidencia de la República. De esemodo, el Tribunal tuvo también la oportunidad de controlar al PoderEjecutivo indirectamente. En una ocasión el control fue un desafío alexceso del poder.

Es así que el Tribunal representó un obstáculo a la pretensiónreeleccionista del Ingeniero Fujimori. Por esa razón, el Congresodestituyó a tres de los siete magistrados que conforman el TribunalConstitucional 13 . En enero de 1997 el Tribunal emitió un fallodeclarando la ley de "interpretación auténtica" inaplicable para elpresidente Alberto Fujimori en las elecciones del 2000, porque éste seencontraba ya "en su segundo y último mandato gubernamentalconsecutivo".

La sentencia fue firmada por los tres magistrados posteriormentedestituidos, aplicando el control difuso de la constitucionalidad de lasleyes. Según la sentencia, el artículo 103 de la Constitución establece quedeben expedirse leyes por la naturaleza de las cosas, pero no por razónde las personas. La Ley 26657 "sería aplicable a las elecciones del año

II Ver al respecto: Bernales, Enrique. El Tribunal Constitucional Peruano. CIEDLA, Lima, 1999.12 Mayores alcances en: Bernales. Op. Cit. p.40 y ss.13 Los magistrados Manuel Aguirre Roca, Delia Revoredo Marsano y Guillermo Rey Terry.

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Enrique Bernales Ballesteros11~331.41.1.111.11.50».. .4.111114~11.0110.11~11~• • •

2000 y, exclusivamente, para permitir la candidatura de una persona,que al postular a la Presidencia en las elecciones políticas generales de1995, desempeñaba ya el cargo de Presidente Constitucional de laRepública...".

Transcurridos cuatro meses y luego de una farsa de investigaciónparlamentaria, el Congreso aprobó mediante resoluciones legislativasuna destitución viciada en la forma y el fondo, de los tres magistradosque firmaron la decisión en favor de la inconstitucionalidad. De . estemodo, el Tribunal Constitucional quedó impedido de ejercer susfunciones de control constitucional. Muchos abusos fueron impuestosdesde entonces sin posibilidad de defensa constitucional.

3.1.8 Las garantías constitucionales

La Constitución de 1993 recoge las acciones de garantía del texto de1979 como la acción de Amparo y el Hábeas Corpus. Debe recordarseque el constitucionalismo peruano, hasta antes del texto de 1979 usóindistintamente el término "garantías constitucionales" para referirse alos derechos fundamentales de las personas como a los mecanismosprocesales de su protección. Si en 1979 se moderniza el contenidoconstitucional, de acuerdo a las tendencias modernas, en 1993 seconsolida esta tendencia.

La Constitución de 1993 se adscribe, en estas materias, alconstitucionalismo moderno. En el Perú, el Amparo inicialmente nofue considerado como institución autónoma. Todos los derechosestaban protegidos por el Hábeas Corpus. Con la Constitución de1979, el Amparo toma su ubicación apropiada.

Se introduce además, atinadamente, la acción de Hábeas Data y laacción de Cumplimiento. El derecho a la privacidad, reconocido en elDerecho anglosajón se incorpora a través del Hábeas Data. Se reconoceel derecho individual a ejercer el control sobre el uso de los propiosdatos personales en los archivos electrónicos. El texto constitucionalestablece que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquierautoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechosa que se refiere el artículo 2°, incisos 5 y 6 de la Constitución. Es decir asolicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirlade cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que supongael pedido, exceptuándose las informaciones que afectan la intimidadpersonal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones deseguridad nacional. Asimismo, a que los servicios informáticos,

769, •

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR1~1102111~11~170~11.11.111~0~1~1.0,7 05.»11:01»

computarizados o no, públicos o privados, no suministreninformaciones que afectan la intimidad personal y familiar.

En el caso de la acción de Cumplimiento procede contra cualquierautoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un actoadministrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Unagarantía oportuna tomando en cuenta la renuencia recurrente demuchas autoridades a cumplir las normas, afectando muchas vecesderechos fundamentales.

Una novedad interesante de la Carta vigente que no debe descartarseen caso de una reforma constitucional es la prescripción de que elejercicio de las acciones de garantía (Amparo y Hábeas Corpus) no sesuspende durante la vigencia de los estados de excepción a que serefiere el artículo 137 de la Constitución. Este texto defiende lajudicialidad de las garantías en regímenes especiales. Además sesubraya el principio de razonabilidad y proporcionalidad. "Cuando seinterponen acciones de esta naturaleza en relación con derechosrestringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competenteexamina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. Nocorresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergenciani de sitio".

3.1.9 Defensoría del Pueblo

Esta institución se incorpora al texto constitucional. Anteriormente malubicado y con funciones restringidas, asoma en 1993 como unorganismo importante de defensa del ciudadano frente a laAdministración Pública. El reconocimiento y garantía de los derechosfundamentales hizo necesaria la implantación constitucional de unaserie de mecanismos protectores. El Defensor del Pueblo debe velarpara que ante los abusos y los excesos del poder, el ciudadanoencuentre una institución que proteja sus derechos.

El Defensor del Pueblo es elegido por los dos tercios del Congreso,proviene así del consenso político. No obstante, el consenso no siemprees posible y puede demorar la elección de este funcionario. "Una salidaal entrampamiento constitucional quizás sea una reforma quecontemple la posibilidad de que el Defensor del Pueblo sea elegidodirectamente por el pueblo, de una terna de candidatos propuesta porel Congreso" 14. Asimismo resulta oportuno señalar que la exigencia de

14 Bernales, Enrique. La Constitución de 1993: Análisis comparado, Constitución y Sociedad. Lima, 1999. p.717.

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Enrique Bernales Ballesteros• • •

que el Defensor del Pueblo sea abogado es una limitación, pues pone almargen a personalidades de solvencia moral que podrían desempeñarcon eficacia el cargo.

Pese a que supone una suerte de "magistratura de persuasión", esdecir, sin poderes coercitivos sobre otros órganos del Estado, laDefensoría tiene la facultad de recomendar y exhortar a los órganos delEstado el cumplimiento de sus deberes en un marco de respeto a losderechos fundamentales, entablar procesos constitucionales en defensade los derechos humanos, tanto para la protección de los derechosciviles y políticos, como para los económicos, sociales y culturales.

Es bajo el criterio de evaluación del ciudadano que operan institucionescomo las Defensorías del Pueblo. Estas forman parte del nuevo marcoinstitucional. Según Maiorano 15 responden a la necesidad de control delas actividades del Estado, y en particular de la actividadadministrativa, mediante el establecimiento de mecanismos yprocedimientos fiscalizadores idóneos para evitar el desborde estatal,posibilitando que el Estado realice sus funciones tendientes al logro delbien común, sin que ello implique menoscabo de los derechos ygarantías individuales.

Sin embargo, la ola de privatizaciones supuso que el control de laprestación de los servicios públicos por parte de las defensoríasimplicaba la fiscalización de actos de empresas privadas prestadoras delservicio. En ese supuesto, el control desbordaba el ámbito del Estado.

El marco institucional creado a partir de este proceso tuvo comofinalidad (con las particularidades de cada caso) instituir entidadesdestinadas a cau telar los derechos ciudadanos frente a la administración.Los servicios públicos fueron incluidos en la esfera de actividadesfiscalizables, a fin de proteger a los usuarios.

La protección de los derechos económicos y sociales frente a laadministración pública no es una tarea característica de las defensorías,pese a que el nuevo marco institucional está, en parte, consagrado asolventar el bienestar de la población y vigilar la actividad de laadministración pública. Los derechos humanos incorporan la noción quees deber de la administración y de sus autoridades asegurar, medianteprestaciones públicas, "un mínimo de condiciones sociales materiales a

15 Maiorano, Jorge. El Ondnulsman. Deji,nsor del Pueblo y de las Instituciones Republicanas. Ediciones Macchi. Buenos Aires, 1987.

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todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechoshumanos de segunda generación o derechos económicos, sociales yculturales"16.

3.1.10 Régimen económico

La Constitución de 1993 se adscribe a una economía de mercadoescasamente regulada y donde el Estado gestor está ausente. Laorientación económica es clara, y en cierta perspectiva pretende atar elEstado a un modelo económico liberal que adquiere rangoconstitucional. Se trata de una sujeción ideológica, que siempre,cualquiera sea su orientación, es fuente de problemas constitucionales.

El problema es que ciertos temas prioritarios son relegados. Un casoilustrativo es el relativo al tratamiento del trabajo. Como con todos losderechos económicos y sociales, conocidos corno la llamada "tercerageneración de los derechos humanos", es tratado como asunto aparte ydiferente de los derechos fundamentales de la persona. Esto significaque el texto los exime de tutela estatal.

El artículo 27 establece, por ejemplo, que "la ley otorga al trabajadoradecuada protección contra el despido arbitrario". Esta fórmula nogarantiza la estabilidad laboral, la flexibiliza. Desde este punto departida se expidieron una serie de normas que privilegiaron en loshechos el empleo temporal y a plazo fijo. Se incluyó como "causasjustas" de despido las relativas a la disminución de la capacidad deltrabajador (det •imento de la facultad física o mental o el "rendimientodeficiente en relación con la capacidad del trabajador"). LaConstitución "legaliza" el despido injusto, asumiendo una protecciónque en todo caso suele terminar reducida a una indemnización.

De otro lado, la Constitución de 1993 elimina la inalienabilidad de lastierras comunales, al señalar la autonomía y libertad de las comunidadesen el uso "y libre disposición de sus tierras", lo que concordado con otrasnormas legales especiales incluye la posibilidad del establecimiento enlas tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras.

Los presupuestos ideológicos que guían el régimen económico fuerzanal Estado a inhibirse de ciertas políticas que favorecen el interés socialy la presencia necesaria del Estado en algunas actividades claves de laeconomía.

16 Corte Constitucional de Colombia. C-251 de 1997.

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4. LA TRANSICION Y LA NECESIDAD DE UNA NUEVA CONSTITUCION

Se debe asumir un proyecto constitucional con seriedad. Debe ser fruto delmayor consenso político y social y tender a darle viabilidad a la transición a lademocracia y consolidarla luego.

Una transición es más que un cambio de régimen, es un proceso de reemplazodel marco institucional y normativo. Es un proceso de transformación de lasreglas y de los mecanismos de participación y competencia política. Dentro deese proceso, el cambio constitucional suele ser uno de sus elementos esenciales.

Pese a que existen elementos positivos en la Carta vigente, es necesarioavanzar hacia la supresión de este texto constitucional. El argumento inicial esque la Constitución de 1993 carece de legitimidad democrática. Fue elaboradaen el contexto de un golpe de Estado, su racionalidad no puede serinterpretada al margen de ese proceso.

Además es esencial para medir la validez de esta Constitución tomar en cuentaque el resultado del referéndum para su aprobación demostró que el nuevotexto no era aceptado por la población mayoritaria. Sólo aproximadamente un47,55% de los votantes dieron su asentimiento a este texto. El voto que noapoyó a la nueva Constitución fue mayor. Se desprende de la suma final que52,45% de los votantes no le dijeron Sí a la Carta de 1993. Esta es una malaseñal, considerando que una Constitución requiere el mayor consenso posible.Es así que la Carta de 1993 carece de fuerza, aun más allá de lo rescatable de sucontenido.

Su debilidad radica en ser también, tal como se ha adelantado, una Constitucióncon nombre propio y destinada a hacer posible el proyecto político de AlbertoFujimori, sustrato inadmisible en cualquier Constitución política.

Es útil para efectos de reforzar estos argumentos considerar la encuesta deApoyo del 20 de agosto del 2001 en la que se muestra que existe una opiniónmayoritaria de la población en contra de la Constitución de 1993 (85%). Por elcontrario, sólo un 11% cree que esta Constitución debe mantenerse sincambios. No obstante, sólo un 10% de la población exige volver a laConstitución de 1979. Esto último puede explicarse porque gran parte de lapoblación del país se ha incorporado a la ciudadanía recién en los últimos añosy no conoce la Constitución de 1979. Además poco se ha dicho últimamentesobre el proceso político, democrático y consensual que le dio origen.

Para el análisis de fondo es importante recoger la opinión ciudadana en lamisma encuesta. Según ella, hay una opción mayoritaria por una reforma

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constitucional que contemple, entre otras cosas, el voto voluntario, elreforzamiento de las consultas vía referéndum, la renovación por mitades delCongreso cada dos años y medio, el voto de militares y policías, la prohibiciónde la reelección presidencial inmediata y la eliminación de la SegundaVicepresidencia de la República.

Asimismo, sorprende que exista un grueso porcentaje de encuestados quedesaprueba el retorno a un congreso bicameral (54%). Este dato induce apensar que quienes postulan el bicameralismo no han logrado calarideológicamente en la población. Por eso antes de ir hacia un proceso dereforma es necesario iniciar una estrategia de educación constitucional queexamine las instituciones novedosas, las antiguas y las que merezcanincorporarse a fin de evaluar su oportunidad y necesidad en el contexto de lostiempos modernos y los principios constitucionales.

Un referente válido para la reforma planteada es la Constitución de 1979,introduciendo en ella las modificaciones necesarias para adecuarla a losnuevos tiempos, conservando al mismo tiempo instituciones adoptadas odesarrolladas con criterio democrático por la Carta de 1993.

Se trata finalmente de tomar lo mejor del constitucionalismo modernocotejándolo con la realidad política, social y económica del país. Pero, bajocualquier orientación es esencial mantener ciertos principios necesarios paraconfigurar una Constitución democrática y social. Por ejemplo, enfatizar en laprimacía de la persona humana y la limitación del poder. Para esos efectos hade continuarse con un modelo de sociedad democrático.

Además puede avanzarse en el reconocimiento de los derechosfundamentales, incorporando los aportes de los instrumentos internacionales,los del constitucionalismo actual, así como los aspectos rescatables de laConstitución de 1993.

El régimen económico debe asimilar contenidos sociales básicos queconcuerden con el humanismo que se propone y que recorre como líneatransversal todo el texto constitucional.

El modelo político es el que en los últimos años ha generado mayoresproblemas. Se propone un régimen presidencial atenuado. La tradición políticadel Perú se ha inscrito en el marco de regímenes presidenciales de altaconcentración del poder para el gobernante y limitados controles. Asimismo,retornar a la bicameralidad: la supresión del Senado, como se sabe, no fue másque una sanción a la clase política peruana que concentraba a sus principaleslíderes en el Senado. Conviene estudiar, asimismo, la incorporación

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constitucional del dominio de la ley: para mejorar la organización y funcionesdel sistema legislativo y del propio bicameralismo.

5. ¿COMO HACER QUE LAS INSTITUCIONES RESCATADASCONSTITUCIONALMENTE FUNCIONEN?

Los aportes críticos al texto constitucional de 1993 son, como se ha apreciado,mayores que los puntos positivos. Por un lado es el origen y espíritu que guíaal texto, y por otro lado, es la falta de unidad, acierto y coherencia para tratarciertos temas.

Referirse al rescate constitucional de las instituciones introducidas por la CartaPolítica de 1993 es insuficiente. Más allá de la enumeración de institucionesadecuadas o inadecuadas al contexto constitucional de la transición esnecesario asumir que los contenidos más perfectos serán inútiles si es que secarece de las condiciones políticas, sociales, jurídicas y económicas paraaplicarlos. Es decir, por lo general y tal como se ha adelantado, lasConstituciones peruanas, buenas y malas, no han tenido una vigencia real sinointermitente, débil o nula. Terminaban siendo superadas por las coyunturaspolíticas y las deficiencias institucionales del país.

Es así que todo análisis de contenido merece un añadido importante derecomendaciones que incidan en la vigencia efectiva del texto constitucional.Durante la historia republicana poco se hizo por la eficacia de los textos. Estasituación es tangible en la historia reciente, en la que un gobierno quepretendía perpetuarse en el poder, hizo tabla rasa del texto constitucional. Enalgunos casos introdujo instituciones interesantes desde la perspectiva de lademocracia y los derechos humanos, pero que en la práctica no fueronfuncionales o fueron instrumentalizadas para los fines del poder.

Es así que abordar la materia constitucional debe significar varios tipos deanálisis. Por un lado de contenido, por otro lado, de la eficacia de las institucionesconstitucionales por las que se opta. En el Perú, la imposición y lo fáctico hanpredominado a lo jurídico. Es así que las impecables instituciones elaboradas porlas diversas constituciones republicanas no fueron plenamente efectivas.

En una república en la que el cumplimiento de la norma importó siempremenos que la razón política, la arbitrariedad y la fuerza se imponen siempre.El caudillismo revolucionario de todo matiz se superpuso siempre al Derecho.

El caudillismo atraviesa siglos de historia. El ejemplo más palpable y recientede la derrota de los bellos ideales constitucionales fue en 1979, pero es útil

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remontarse a 1920 para reconocer un antecedente sugerente. En aquel entoncesla arbitrariedad venció nuevamente a las instituciones. Se redactó unaConstitución utópica. Mariano H. Cornejo -presidente de la AsambleaConstituyente- introdujo novedosas reformas al sistema parlámentarioasumiendo que las impecables instituciones inglesas transformarían larealidad social. El firme positivismo lógico de Cornejo lo hacía creer que laConstitución en ciernes liquidaría las revoluciones y las dictaduras. A punto deestrenar la deseada estabilidad política, Cornejo fue vencido por los hechos,por la recurrente fuerza de una tradición política fáctica. Por la fuerza de loshechos Leguía formó un poder absoluto, autocrático. Reformó en 1924 y 1929la Constitución de 1920 (en la que Cornejo había depositado toda su fe) parareelegirse y perpetuarse. Nuevamente el caudillismo se superpuso a las formasconstitucionales.

A la caída de Leguía se redactó la Constitución de 1933. En ella, el miedo a repetirel oscuro ciclo del caudillismo guió a los constituyentes a reducir facultades alpresidente de la república. Pero, contra la razón jurídica, el CongresoConstituyente de 1931 sanciona la Ley de Emergencia, sustrayéndose del ordenconstitucional. La dictadura es legalizada y la persecución política se desata. Sonaños en los que la barbarie aplasta nuevamente el Derecho. En medio de laanarquía y la violencia el Presidente Sánchez Cerro fue asesinado.

Ocupó el mando otro militar. Los constituyentes prorrogaroninconstitucionalmente el mandato de Benavides y le concedieron la facultad dedictar leyes. Luego se le facultaría a reformar la Constitución. La autocracia seconsolidó. Benavides dejó de lado las fórmulas y apeló a los hechos y,desconociendo las elecciones de 1936, se prorrogó tres años más en el mando.Algunos años después el General Odría derrocó a Bustamante y Rivero. Sereinstaló el régimen de la fuerza. Se sucedió un breve y accidentado interregnodemocrático. Recuperada la democracia en 1980 y luego de doce años degobierno militar, cuando se creía ganada la estabilidad, los hechos de fuerza yno el Derecho vuelven a respaldar al caudillo. Es así que la arbitrariedad fueelemento vital del autogolpe de abril de 1992.

En síntesis, las instituciones constitucionales no operaron en la realidad porquela política fue un factor en contra. La historia republicana fue una dialécticainacabable, a veces violenta, entre la política y el Derecho Constitucional.

Estos vicios afirmaron de algún modo el poder de los presidentes en desmedrode la Constitución, las instituciones y los ciudadanos.

Las continuas transgresiones contra el Estado de Derecho a lo largo de la vidarepublicana llevaron a algunos a pensar que la democracia es una difícil meta

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Enrique Bemoles Ballesteros

por alcanzar en el Perú. La ausencia de un Estado real, de un marcoinstitucional, ha sido la causa histórica central por la cual en el Perú cada ciertotiempo las tentaciones autocráticas encuentran el camino llano para realizarsey asentarse.

De allí también que se adquirió el hábito de redactar constituciones políticas,fruto de las sucesivas coyunturas y no de la voluntad de contar con un textofundamental permanente, guía y organizador. Cada gobierno o cada caudilloque invocaba el cambio propiciaba la elaboración de un nuevo texto quereemplazaba al anterior. Esta tendencia fue contradictoria con la deseadaestabilidad constitucional y, por consecuencia, con las instituciones que cadaConstitución diseñaba.

Entonces ¿qué hacer en el futuro?

Uno de los ejes es la construcción de un marco institucional que sea conformea la realidad. Esto significa una opción por el realismo constitucional.

Otra tarea es la de perfeccionar y difundir en todos los ámbitos sociales einstitucionales un concepto de legitimidad democrática del poder. Estahabrá de servir para asegurar los valores democráticos esenciales, de modoque los poderes fácticos no se superpongan a las normas jurídicas.

Otra tarea es la extensión y profundización de la ciudadanía. Enlazar laciudadanía a la Constitución y mejorar los mecanismos de participaciónciudadana en las tomas de decisiones políticas. La imposición caudillista hasido contraproducente al anular la ciudadanía efectiva y al comprimirla alpunto que los ciudadanos no tienen conciencia de ser tales. La noción de"ciudadanía", que será tratada más adelante, es vital para que laConstitución tenga vigencia y efectividad. Una nación de ciudadanos estácompuesta no sólo por políticamente iguales sino también por electores ypartícipes de las decisiones de gobierno. Si bien los textos constitucionalesreconocieron casi siempre el derecho de elegir (aunque de modoparcializado o censitario), en la realidad, el ejército, de mano de laoligarquía suplantó a la ciudadanía y se volvió el gran elector.

Además, la ciudadanía sólo se vive cuando el pueblo cuenta conmecanismos de control del poder. Por eso un siguiente paso es dotar depoder al ciudadano para vigilar los actos de sus representantes. Larevocación y la rendición de cuentas son mecanismos idóneos que debenperfeccionarse para encauzar la labor de los representantes. Sin embargo, esnecesario ir con sutilezas, el control es eficiente cuando concuerda con unasólida cultura política de los ciudadanos.

84n 111'


La intermitente vigencia de las constituciones, la poca valoración del Derecho,la escasa visión de para qué sirve una Constitución y la primacía del conceptode " poder" sobre el de "administración" son otros temas que merecenatención y que comprometen una posición activa de los juristas. Básicamentese trata de internalizar conceptos y doctrina jurídica constitucional en todas lasinstancias.

De otro lado, la tosca imposición del Ejecutivo sobre el Parlamento deviene deuna aparatosa tradición caudillista presidencial que se impuso aun sobre lostextos, tal como se ha graficado anteriormente. De algún modo, las propiasconstituciones, arrinconadas por la tradición política, han revestido de granfuerza al Presidente, descuidando el control ciudadano a su gestión. Por eso,en ese devenir azaroso, siempre rigió la atinada frase que Víctor AndrésBelaúnde pronunciara al abrir el año universitario de San Marcos en losprimeros años del siglo XX: "La misma suntuosidad e idéntico servilismo querodeaban al Virrey, rodean hoy al Jefe de Estado. Como en aquel entonces, hoypodemos seguir sosteniendo que el Presidente de la República es un virrey sinmonarca, sin Consejo de Indias, sin oidores y sin juicio de residencia".

Otro tema vinculado es el de la descentralización del poder. Durante lasúltimas décadas, el poder político se concentró en Lima y extendió desde allísu dominio sobre todo el territorio. Es necesario dar plena autonomía a losmunicipios y promover por la vía constitucional la autonomía política,económica, financiera y gerencial de los departamentos. El gobierno centralrecauda cerca del 95% de los ingresos del Estado. Los gobiernos localesrecaudan aproximadamente el 5 ó 6%. Un grado similar de concentración seobserva en el gasto público. El Gobierno depredador carcome la riqueza delpaís sin distribuirla e impone sus funcionarios que sólo actúan en función delos intereses del gobernante. La descentralización es un paso adelante en laconstrucción de un verdadero equilibrio e independencia de poderes. Esteproceso debe suponer una distribución del poder que incida en la vigenciaconstitucional, extirpando las tentaciones concentradoras de los caudillos o delos poderes de facto.

Urge internalizar en los ciudadanos valores jurídicos esenciales y promover elapego a las reglas de juego de la democracia aun más allá de las necesidadesinmediatas de la realidad. Para que el Derecho controle al poder, las normasdeben predominar a la política. Esto significa avanzar hacia unainstitucionalidad sólida.

La débil institucionalización, factor que incide en la escasa eficacia de lasinstituciones constitucionales, tiene su contraparte en el peso excesivo de lopersonal en perjuicio de lo institucional. Asimismo, el hábito de sustraerse de

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Enrique Bernales Ballesteros•..

las reglas del sistema político suele generar en el Perú las condiciones paraque la política funcione en torno a intereses personales, de partido o deparcela. La continua privatización de la función pública es el resultado de lafalta de un concepto de "institución".

Otro factor fundamental de inestabilidad constitucional que se debecombatir en la displicencia de las autoridades políticas para que los idealesplasmados en el texto constitucional se desarrollen plenamente en loshechos. Como toda norma en el Perú, "se acata pero no se cumple". Existeuna necesidad de organizarse políticamente, pero la razón fundamental deorganización y el espíritu subyacente a esta organización no le da, hastaahora, continuidad al sistema político.

A MODO DE CONCLUSION

Se constata la presencia de instituciones en la Carta de 1993 que deben mantenerse.Del mismo modo, hay puntos negativos como los que inciden en un fortalecimientodel Presidente de la República en desmedro de otros poderes e instituciones. Secritica gruesamente el modelo político adoptado por la Constitución de 1993, perose resalta con entusiasmo el tratamiento de ciertos ternas que, igual o mejor, debenser abordados por un futuro texto constitucional.

Sin embargo, se ha señalado que ninguna reforma constitucional será útil o cumplirásus fines si no se eliminan ciertas condiciones negativas de carácter estructural queinciden de manera incrementa' en la poca eficacia de las institucionesconstitucionales. Éstas, por más impecables y bien elaboradas que sean, colisionancon una realidad política y social que les impide desarrollarse y ser efectivas.

Muchas de estas condiciones tienen relación con la falta de una cultura política yconstitucional que cierre el camino a la imposición de la fuerza, es decir, a lofáctico, que siempre actúa en desmedro de lo jurídico.

Para avanzar en ese sentido es necesario crear una conciencia ciudadana einstitucional que refuerce el contenido constitucional. Sólo de ese modo, laelaboración de una nueva Carta (paso necesario, al fin y al cabo) será fructífera y elpunto de partida de una historia constitucional sosegada y estable que contribuya ala vigencia plena de la democracia y del Estado de Derecho en el Perú.

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ACADEMIA DI LAMAGISTRATURA

PLANTEAMIENTOSCONSTITUCIONALES PARA LA

DESCENTRALIZACION DEL ESTADO20$1,21.:

Ernesto Blume Fortini*

1. INTRODUCCION

Hemos recibido el honroso encargo de elaborar para la Academia de laMagistratura el presente ensayo titulado "Planteamientos Constitucionalespara la descentralización del Estado", en el marco de las actividadesacadémicas programadas v corno parte del colectivo "Apuntes sobre laReforma Constitucional-2002"; encargo que agradecemos y que nos hapermitido formular las reflexiones que esbozamos más adelante, con cargo aahondar en próximos trabajos, pues el tiempo asignado para cumplirlo hasido corto, lo que nos ha obligado a trabajar acosados por la imprenta.

En tal sentido, dejamos aclarado ello para alcanzar la comprensión del lectorpor los involuntarios errores v omisiones en que se pudiera haber incurrido.Sin embargo, también dejamos aclarado que en ningún momento dudamosen aceptar el reto de elaborarlo no obstante el breve plazo otorgado por laentidad auspiciadora, en el convencimiento del ineludible deber que todostenemos de contribuir en el siempre urgente debate nacional de cómo lograruno de los más viejos anhelos del pueblo peruano y, a la vez, de sus másgrandes frustraciones: la descentralización del Perú.

* Profesor de Derecho Constitucional en la Uni n ersidad de Lima. Miembro de la Comisión de Estudio de las Bases de laReforma Constitucional del Perú, nombrada por el Gobierno Transitorio del Presidente Constitucional de la República donValentin Paniagua Coraza°, y de su Subcomisit , n Lle Descentralización.

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Er► eto Blume Fortini•

El trabajo comprende tres partes:

La primera está dedicada a un breve desarrollo de las formas tradicionales deEstado, del Estado unitario, de la descentralización, de la desconcentraciónde la delegación en cuanto a categorías conceptuales que deben manejarsecomo un enmarque doctrinario que, a nuestro juicio, resulta necesarioabordar como premisa para tratar sobre la descentralización en el EstadoUnitario Descentralizado moderno, que, sin lugar a dudas, pretende ser elPerú y basados, por cierto, en que tal modelo no está en discusión por ahorao, en todo caso, no es materia de cuestionamiento en esta investigación.

La segunda se centra en la Constitución de 1993 y, específicamente, en loque ella trata sobre la descentralización, a fin de determinar sus eventualesavances y retrocesos en el tratamiento del mismo a nivel teórico yconceptual, más allá de las buenas o malas intenciones de los legisladoresconstituyentes que, como miembros del denominado CongresoConstituyente Democrático, la elaboraron y de las observaciones que sepuedan tener al resultado del posterior referéndum que la ratificó; emperosin dejar de mencionar, en algunos casos, la forma en que se pretendióimplementar en la normativa infraconstitucional, que terminó por negar ycontradecir el modelo.

La tercera parte, que es el objeto propiamente dicho del trabajo, persigue, enprimer término, absolver la interrogante que se plantea de si es necesariareal mente, o no, una reforma constitucional en lo que toca al Iratamiento quebrinda el texto constitucional vigente a la descentralización; para, a partir deese ejercicio, ingresar a una revisión de lo trabajado en el seno de ladenominada Comisión de Bases de la Reforma Constitucional del Perú,constituida por el Gobierno Transitorio del Presidente Constitucional de laRepública don Valentin Paniagua Corazao; y, a continuación, fundamentar,como hipótesis central, que el fortalecimiento de la descentralización y suurgente implementación es la clave de la subsistencia y desarrollo del

denominado Estado Unitario Descentralizado Peruano, para concluirtratando sobre los planteamientos constitucionales para la descentralizacióndel Estado en el contexto de la reforma constitucional peruana.

II. MARCO DOCTRINARIO

a. Las formas tradicionales de Estado

El abordaje de las formas o tipos tradicionales de Estado obliga a unacuestión previa: asumir una definición de Estado. Al respecto,

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PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADO

tradicionalmente se ha ligado al Estado con una suerte de confluencia detres elementos: poder, territorio y pueblo. Sin embargo, esta trilogíaestructural del Estado, utilizada tradicionalmente en la literaturaconstitucional, que llevó a Biscaretti Di Ruffia, citado por Javier PérezRoyo, a definirlo como el "ente social que se forma cuando, en unterritorio determinado, se organiza jurídicamente un pueblo que sesomete a la voluntad de un gobierno" I , ha sido puesta en cuestión bajo elfundado argumento que tales elementos si bien son constitutivos de ladefinición de Estado, también lo son de todas las formas políticas en quese organiza una colectividad y, por lo tanto, no lo caracterizanpropiamente.

En tal dirección, el mismo Pérez Royo apunta con acierto: "Nosencontramos, pues, ante una definición que define tanto, que acaba porno definir nada" 2, para agregar: "Toda definición es definición por ladiferencia específica. Y con esos famosos 'tres elementos constitutivos'solamente definimos lo que es común a todas las formas políticas, lo quelas iguala, y no lo que define específicamente a cada una de ellas, lo quediferencia a unas de las otras. Por eso, esa definición del Estado nosirve" 3.

Empero, si tal definición no sirve por no contener un elemento quetipifique exclusivamente al Estado, resulta imperativo preguntarse ¿quéelemento le es inequívocamente propio y, en razón de ello, lo diferenciade las demás formas políticas, a las cuales le son comunes el poder, elterritorio y el pueblo?.

Desde nuestro punto de vista, compartiendo la tesis de Pérez Royo, eseelemento "es el principio de la igualdad" 4 . En efecto, sólo en el Estado,más propiamente denominado el Estado Constitucional, a diferencia deotras formas políticas, los individuos que son políticamente iguales ytitulares de una alícuota del poder constituyente, a partir de su igualdady su calidad de sujetos conformadores del poder y no objetos del poder,aceptan en virtud del pacto social inicial, celebrado al fundar el Estado

I'EREZ ROYO, Javier. "Estado". En el colectivo "Temas Básicos de Derecho Constitucional", coordinado por Manuel AragónReyes. Tomo I "Constitución, Estado Constitucional y Fuentes del Derecho". Civitas Ediciones, S. L. Madrid, 2001, página75.

2 Loc. cit.3 Loc. cit.4 Sobre este particular, es interesante acotar que Javier Pérez Royo desarrolla dicha tesis, sosteniendo que lo que define

positivamente al Estado es el principio de la igualdad, afirmando que "el Estado es la única forma política que arranca de laafirmación del principio de la igualdad y que sólo alcanza su pleno desarrollo cuando dicho principio ha adquirido la fuerzade un 'prejuicio popular'. Éste es el 'secreto' del Estado, esto es lo que explica la configuración específica que asumen esostres elementos cornil t ies a todas las formas políticas cuando del Estado se trata." Loe. Cit.

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Ernesto Blunte Fortini

Nación, someterse a reglas que implican la creación de una instanciadespersonalizada dotada del monopolio de la coacción física a la cualtodos se someten, en el marco del territorio que les pertenece comocolectividad jurídicamente organizada'.

Descrito el elemento que lo tipifica, puede intentarse una definición deEstado Constitucional que complete la anteriormente reseñada en lostérminos siguientes: el Estado Constitucional es un ente social que seforma cuando, en un territorio determinado, se organiza jurídicamenteun pueblo en base al principio de igualdad, como titular primigenio yauténtico del poder político, y decide someterse a la voluntad de ungobierno que nace, precisamente, de su decisión soberana y que no le esimpuesto en ninguna forma ni circunstancia. En todo caso, no hay queolvidar la reflexión de García Toma en el sentido de que "el Estado aludea la existencia de una sociedad política, independiente y organizada, queposee la titularidad abstracta y permanente del ejercicio del poder, ycuyo fin consiste en el cumplimiento y racionalización de la vidacomunitaria, así como en la realización del bien común a favor de susmiembros, para lo cual establece un orden jurídico coactivo" 6, a lo cual11,ibría que agregar basada en el principio de la igualdad.

Ahora bien, asumida la definici(m que se acaba de esbozar, la cual, porcierto, puede ser discutida, ampliada y precisada, corresponde hacer unabreve referencia a las formas tradicionales de Estado. Sobre dichoparticular, compartiendo el pensamiento de Pedro Planas 7, consideramosque existen tres grandes formas de Estado: el Estado Unitario, el EstadoFederal y la Confederación, siendo más comunes las dos primeras8.

El Estado Unitario, al que dedicaremos unas líneas especiales másadelante, es indivisible, ejerce una sola soberanía, tiene un solo poderconstituyente, se rige por una sola Constitución y detenta una solaestructura que puede ser centralizada o convivir con organismosterritoriales a u tónomos9.

Ibídem, páginas 75-79.6 GARCIA TOMA, Víctor. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". Universidad de Luna. Fondo Editorial. Lima,

Primera edición 1999, página 139.7 PLANAS SILVA, Pedro. "I .a Descentralización en el l'erú Republicano (1821-1998)". Auspiciado por la Municipalidad

Metropolitana de Lima. Stampa Gratica S.A. Lima, 1998, páginas 19-61.8 Obviamente que esta clasificación no es la única. Por ejemplo, el mismo García Toma nos habla de dos formas de Estado, las

cuales aluden a la distribución territorial del poder dentro del listado y que implican la relación que se da entre el poderpolítico v el territorio: el Estado Unitario, con tres subtormas (el Estado Unitario stricto sensu, el Estado UnitarioDesconcentrado y el Estado Unitario Descentralizado); y el Estado Complejo, con dos subformas (el Estado ComplejoConfederado y el Estado Complejo Federado). GARCIA TOMA, Víctor. Op. Cit., página 1 . 1 I.

9 PLANAS SILVA, Pedro. Op. Cit., páginas 19, 20 y 21.

PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADOartag000mm000.x......71100».#1010.0PMMIIIII.X.,

El Estado Federal, en contraste con el Estado Unitario, se organiza cornouna suma de Estados o de entidades políticas previamente existentes, porlo que es en su origen divisible, si bien tiene una sola soberanía y un solopoder constituyente en su decisión fundacional como Estado Federal, cuyaexpresión es recogida en la Constitución Nacional o Constitución de laUnión, que es norma de derecho interno de cada uno de los estados oentidades que lo conforman, mantiene el poder constituyente de cada unode ellos plasmado en su propia Constitución, lo que se traduce en lacoexistencia de dos ordenamientos constitucionales en simultáneo, que, asu vez, se objetivan, como lo reafirma el mismo Planas, en "la existencia deestados, provincias o cantones, provistos de autonomía constitucional,cada cual con su Constitución estatal o provincial, con su trilogía depoderes y con capacidad de organizar y dictar su ordenamiento jurídicointerior, sin otra limitación que la no contradicción del ordenamientogeneral federal. Tal Constitución provincial emerge como la cúspide de suparticular ordenamiento. Así, dentro de un Estado Federal, la provincia oestado miembro tiene también su Poder Ejecutivo (Gobernador), su PoderLegislativo (Legislatura) y su Poder Judicial, con su respectiva CorteSuprema provincial. Por esa razón, el ciudadano del Estado Federal estávinculado a ambos ordenamientos jurídicos, aquel que afecta al ciudadanocomo integrante de la Unión y aquel que lo afecta sólo como integrante delestado miembro" in.

La Confederación es, como también lo enfatiza Planas, "la unión ofederación de Estados soberanos que mantienen su soberanía aun despuésde integrados" 11 . Vale decir, cada Estado miembro conserva su soberanía yen acto libre y voluntario, sin renunciar a ella sino reafirmándola ymanteniéndola, decide celebrar un acuerdo con otros Estados para formarla Confederación; decisión que se plasma en un tratado y puede serrevocada en forma unilateral si ello se ha previsto al constituirla.

Para concluir esta referencia a las formas tradicionales de Estado, cabeagregar, en la línea de Allan E. Brewer-Carias, que "este esquema clásicode Estados Unitarios y Estados Federales ya está superado y puededecirse que ya no existe ningún Estado unitario ideal, como no existe unEstado federal ideal. Se tiende, progresivamente, en ambos casos, a unsistema de distribución vertical del poder'. 12.

Ibídem, páginas 19 y 20.11 Ibídem, página 20.

BREWER-CARIAS, Allan R."El Poder Público: Nacional, Estatal y Municipal". Tonto II de Instituciones PolíticasConstitucionales. Tercera Edición corregida y aumentada. Editorial Jurídica Venezolana. Universidad Católica del Tachira.Caracas - San Cristóbal, 1996, página 15.

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Ernesto Blinne Fortnn0.1.1.1.1.16»

b. El Estado Unitario

Una aproximación más cercana a la noción de Estado Unitario aconsejarecurrir al auxilio del profesor francés Georces Bu rdeau, quien, citadopor Gustavo Penagos, sostiene que el Estado Unitario "es el que sóloposee un centro de impulsión política y gubernamental. El poderpúblico, en la totalidad de sus atributos y funciones, cuenta en él con unúnico titular, que es la persona jurídica Estado. Todos los individuoscolocados bajo su soberanía obedecen una misma y única autoridad,viven bajo el mismo régimen constitucional y están regidos por lasmismas leyes"13.

Así, como lo sostiene Rodolfo Rodríguez, citado por García Toma, elEstado Unitario encierra a una tendencia centrípeta, que se traduce enque el poder político se encuentra inserto en un órgano central, de talmanera que dicho poder es ejercido por gobernantes cuyas funciones seextienden y abarcan a toda la población y el territorio del Estado, de talsuerte que el Estado Unitario tiene un solo orden jurídico firme yvaledero, dentro del territorio, y una estructura central de gobiernodesde donde se ejerce el poder político, emanando toda actividad políticadel centro y convergiendo hacia dicho centro".

Es importante hacer hincapié que, de lo revisado hasta aquí, en el EstadoUnitario se presentan las siguientes características básicas:

Es indivisible, desde que el pacto social fundacional que le da origenresponde a una decisión de una comunidad que emerge como tinaunidad social propia e individualizada, que no es la sumatoria deorganizaciones políticas que hayan decidido, a partir de su existenciay su reconocimiento como tales, formar el Estado. Hay entonces en élun sello propio desde su Fundación como tina unidad, que esincompatible con cualquier separación de unidades socialesorganizadas políticamente preexistentes.

Ejerce una sola soberanía, desde que es aquel pueblo, en tanto unidadsocial propia e individualizada, que decide constituir el Estado, al que lecorresponde la titularidad primigenia y auténtica del poder, comooriginaria y suprema autoridad, como poder consti t ti vente.

PENAC;OS, Gustavo. "1.a Descentralización en el Estado Unitario. Centralización, Descentralización, Participación,Regionalización, Desconcentración, Delegación, Avocación". Ediciones Doctrina y Ley. Santa Fe de Bogotá, 1997, páginas 3y 4.

14 GA RC1A TOMA, Víctor. Op. Cit., página 1-11.

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PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADO

Tiene un solo poder constituyente, como consecuencia lógica de laexistencia de una sola soberanía; esto es, un poder de decisión,creador, originario v sin límites jurídicos15.

Se rige por una sola Constitución, en tanto expresión normativa delpoder constituyente elaborada por el legislador constituyente envirtud de la delegación otorgada a su favor por el pueblo, comotitular primigenio y auténtico del poder constituyente que, por unúnico momento de decisión, contiene la totalidad de la unidadpolítica, respecto de la cual cabe señalar que ésta es una realidadexistencial previa que la Constitución dotará de una estructura16.

Detenta una sola estructura. Vale decir, una sola distribución y ordende las partes que lo componen, con la correspondiente asignación decompetencias que corresponden a cada órgano del Estado, en ordena la plasmación de una fórmula adecuada de compensación eintercontrol del poder, que evite el exceso y el abuso del poder.

Si bien la descripción del Estado Unitario va aparejada a la idea de unaautoridad central monopólica que, en forma exclusiva y excluyente,detenta el poder de decisión y lo ejerce, sin admitir fórmula alguna dedelegación o atribución de competencias, esa idea pertenece al pasado. Alo que podríamos llamar el pretérito Estado Unitario Clásico o, enlenguaje de García Toma, el Estado Unitario strictu sensu 17, que, enpuridad, ya no existe más, pues la realidad ha impuesto al Estadocontemporáneo, cualquiera sea su forma, en la exigencia de laconsolidación y el perfeccionamiento de la democracia, "un reparto decompetencias, en contra de la pretensión del viejo Estado centralista,omnímodo y absorbente; provocando instancias o niveles políticosin termedios" 18 . Así, la descentralización, la desconcentración y ladelegación se han ido abriendo paso. A ellas nos dedicamos acontinuación.

c. La descentralización

Para definir la descentralización como categoría conceptual convieneaproximarse primero al concepto de centralización. La centralización es"el fenómeno jurídico-político que consiste en que todas las tareas y

PANTOJA MORAN, David. "Escritos Políticos de Sievés". Fondo de Cultura Económica. México. 1993, página 35.16 TAJADURA TEJADA, Javier. "El Preámbulo Constitucional". Editorial Comares. Granada, 1997, página 53.17 GARCIA TOMA, Víctor. Op. Cit., página 142.la PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., página 34.

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Ernesto Mune Fortini

funciones públicas se radican en manos de la persona jurídica Estado. Esdecir, que el Estado monopoliza todas esas tareas y funcionespúblicas"19.

En la centralización, el Estado es la única persona jurídica pública, queconcentra las tareas y funciones públicas, por lo que ella, en puridad, noadmite colectividades con vida jurídica propia. "Las divisionesterritoriales serán simplemente circunscripciones, tendientes a permitiruna gestión más práctica de los servicios públicos estatales"2();implicando como sistema de manejo del Estado una administraciónrigurosamente jerarquizada, en la cual no hay entidades locales propias,sino totalmente subordinadas a las autoridades centrales y, por lo tanto,meras trasmisoras y ejecutoras de órdenes, pero huérfanas de poderdecisorio 21 . En este punto, cabe recordar lo afirmado por Rivero:"Mediante la centralización, una voluntad única, que parte del centro del

Estado, se transmite hacia las últimas extremidades"22.

Concluimos esta breve referencia a la centralización, afirmando que estafigura en la práctica no se presenta en términos absolutos, salvo el casode Estados pequeños, pues ha sido relativizada por la propia realidad,caracterizada por una reacción natural de las colectividades locales, queha tenido y tiene como denominador común la exigencia de, por lomenos, algún grado de autonomía; y por la extensión territorial de losEstados que, en términos prácticos, imposibilita la concentración delpoder decisorio en el centro.

A hora bien, efectuada la aproximación al concepto de centralización,corresponde tratar sobre la descentralización, respecto de la cual, enprimer término, cabe afirmar, siguiendo al mismo Rodríguez, que:"Desde un punto de vista jurídico muy general, la descentralización esla facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado(entiéndase Gobierno Central o Gobierno Nacional) para gobernarse porsí mismas, mediante la radicación de funciones en sus manos para quelas ejerzan autónomamente" 23 . (Lo indicado entre paréntesis esnuestro.)

19 RODRIGUEZ R., I .ibardo. "Estructura del Poder Público en Colombia." Octava Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, 2001,página 12.

20 LOC. Cit.

21 I .oc. cit.22 RIVERO, Juan. "Derecho Administrativo." Traducción de la Novena Edición. Instituto de Derecho Público. Universidad

Central de Venezuela. Caracas, 1984, página 339.23 RODRIGUEZ R., Libardo. Op. Cit., página 16.

PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO

Sobre la descentralización el mismo autor enseña: "Corno las facultadespara gobernar una colectividad comprenden las funcionesconstitucional, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, podemos afirmar(lúe el máximo grado de descentralización se confunde con elfederalismo, ya que podemos recordar que dentro de un Estado federal,las colectividades que lo componen (Estados federados) poseen esascuatro funciones, o por lo menos las tres últimas. Por esta razón cuandose habla de descentralización no se hace mención realmente a ese casoextremo, sino que el fenómeno se ubica en el Estado unitario, pues apesar que éste es, en principio centralista, ya hemos afirmado que esacentralización por regla general, tampoco se presenta en la práctica entérminos absolutos" 2.1 ; y agrega que "por lo mismo, no obstante quepodría hablarse de descentralización legislativa, ejecutiva oadministrativa y judicial, desde el punto de vista jurídico solo se habla dedescentralización administrativa, pues las otras son expresiones delfenómeno federal. A su vez, dentro del fenómeno de la descentralizaciónadministrativa se identifican los conceptos de la descentralizaciónpolítica, funcional y fiscal, según se trate de un mayor grado departicipación de la comunidad en la torna de decisiones, del traslado decompetencias o funciones a las entidades territoriales o de latransferencia de recursos para financiar las funciones trasladadas,respectivamente" 25.

En aquella dirección, de acuerdo a la doctrina y siguiendo al precitadotratadista, la descentralización administrativa conlleva otorgarcompetencias o funciones de carácter administrativo a personas públicasdistintas del Estado, a fin que sean ejercidas por ellas en su propionombre y bajo su propia responsabilidad. Nótese que del análisis de esteconcepto es factible distinguir nítidamente las diferencias entre ladesconcentración y la descentralización: "En ambas se trata deotorgamiento de funciones, pero mientras en esta se trata de funcionespropias, en aquella se trata de funciones del Estado; en esta es la personajurídica diferente del Estado quien toma la decisión, mientras que enaquella es el Estado o la entidad nacional quien decide por intermedio deun agente"26.

Para concluir esta referencia sobre la descentralización, corno bien losostiene el mismo Rodríguez, la descentralización administrativa ofrecetres modalidades principales: la descentralización territorial, la

24 Loc. Cit.25 Ibídem, páginas 16 y 17.26 ibídem, página 17.

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Ernesto Blume

descentralización especializada o por servicios y la descentralización porcolaboración27, según el criterio matriz que determina la asignación decompetencias por parte del constituyente al ente descentralizado; sea elterritorio, sea la especialización, sea la simple colaboración.

d. La desconcentración

Compartiendo la posición de Penagos puede afirmarse que "ladesconcentración es, ante todo, una fórmula intermedia entre lacentralización y la descentralización, participando de elementoscomunes, pero en forma limitada de las dos modalidades" 28 .

En efecto, la desconcentración "consiste en la delegación de funciones,atribuciones y decisiones desde el gobierno central (nivel de autoridadsuperior) hacia niveles de autoridades subordinadas, de menor jerarquía

racional o territorial, dentro del ámbito de la misma persona jurídica,para el mejor cumplimiento de sus fines nacionales"29.

Desde esta óptica, la desconcentración la encontramos como la primeralimitación a la centralización absoluta, consistiendo en "la radicación decompetencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sedeprincipal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de laspotestades y deberes de orientación e instrucción que correspondeejercer a los jefes superiores de la administración" 3°. Es decir, "que apesar de que las funciones continúan monopolizadas por las entidadesnacionales, algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes deaquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio,dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerlas desde la capital. Sibien pueden tornar algunas decisiones, lo hacen en nombre de la entidadnacional y no de la colectividad seccional donde ejercen la función"3 1.

Como lo sostiene el mismo Rodríguez, se tiene que, en definitiva, "ladesconcentración es apenas un fenómeno de limitación a la excesivacentralización, pero que se ubica todavía dentro de esta ulti ma, pues elEstado continúa monopolizando el ejercicio de las funciones. Podríadecirse que es una centralización atenuada"32.

2/ Loc. Cit.28 PENAGOS, Gustavo. Op. Cit., página 225.29 BLU ME FORTINI, Ernesto. "La defensa de la Constitución a través de la Ordenanza Municipal." Editora Jurídica Grijley

E.I.R.L. lima, 1998, páginas 38 y 39.30 Parte del artículo 8° de la Ley N" 489 colombiana, promulgada en 1998.31 RODRIGUEZ R., Libardo. Op. Cit., página 13.32 Loc. Cit.

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Ernesto Blunre Fortini1.00»11.<0.4011%, 204.0.4.7)

III. LA DESCENTRALIZACION EN LA CONSTITUCION DE 1993: AVANCESY RETROCESOS

a. Antecedentes

En el presente capitulo vamos a revisar el tratamiento que brinda lanormativa constitucional vigente a la descentralización, para determinarlo que podríamos denominar los avances y retrocesos de la Constituciónde 1993 en lo que respecta a dicha figura, a partir de un balance de loacontecido en el Perú republicano en torno a ella.

Compartiendo con Planas 38 sostenemos que, contrariamente a lo que sepiensa, el Perú republicano ha conocido diversos proyectosdescentralistas. Y, por sorprendente que parezca, el primer siglo de vidarepublicana (1821 - 7921) fue marcadamente más descentralista que loque va de este segundo siglo (1921 - 2001) si algo de descentralistapodemos encontrarle, en el que, excepción hecha del notable esfuerzo delconstituyente de la Carta de 1979, se ha dado la penosa constante de undoble lenguaje, caracterizado por una prédica descentralista versus unapraxis centralista. Ella, agravada en la última década por una transición,en palabras del mismo Planas que compartimos plenamente, deldescentralismo falaz perfeccionado en la Carta de 1993 alhipercentralismo que tuvo su punto de máxima expresión entre 1996 y el2000, o por un proceso de recentralización en expresión de Landa 39, quetambién compartimos, a lo que se puede agregar los aún tímidosesfuerzos por ingresar a una etapa realmente descentralista, que estodavía y esperamos que no por mucho tiempo, una simple quimera. Unsueño de aquellos peruanos que desean que el país tome el camino delprogreso y del desarrollo integral en beneficio de todos sus habitantes yde las generaciones venideras. En términos históricos el Perú, contra todalógica e inversamente con lo ocurrido con la gran mayoría de países, haido a contramano: centralizándose cada vez más.

En efecto, en su primer siglo de vida republicana el Perú conoció seisproyectos descentralistas, cuatro plasmados en Constituciones y dos enleyes especiales, que fueron los proyectos diseñados en las CartasConstitucionales de 1823, de 1828, de 1856 y de 1867, y los que inspiraronlas Leyes de Descentralización de 1873 y de 1886, ambas dictadas bajo la

38 ('LANAS SILVA, Pedro. Op. Cit. páginas 249 y siguientes.39 LANDA ARROYO, César. "La descentralizas. kin del gobierno unitario en la Constitución de 1993". En el colectivo "La

Constitución de 1993, análisis y comentarios". Comisión Andina de Juristas. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales -10. Lima, 1994, página 2.38.

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PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO1.~.}».071.010 »4»,~04~1~11110~

e. La delegación

En primer lugar debe afirmarse al estudiar esta figura, que la delegaciónes apenas una atenuación de la centralización" 33 . Consiste en la

transferencia de funciones por parte de un funcionario titular,denominado delegante, a otro funcionario o autoridad, llamadodelegatario, para que las ejerza en su nombre.

Ante la pregunta ¿qué es la delegación? Penagos responde: "Ladelegación consiste en transferir competencias a entes autónomos paraque resuelvan en forma independiente y definitiva, pudiendo eldelegante revocar la decisión y reasumir competencia"34.

Como lo sostiene el mismo Penagos, la doctrina considera que ladelegación, al transferir competencias de un funcionario a otro, o de unente a otro, en el marco de la habilitación legal correspondiente, "noimplica una alteración de la estructura administrativa existente, sino tansólo de su dinámica, para lograr los objetivos del Estado y hacer efectivoscometidos estatales, y más eficiente la prestación de los servicios

b icos"35.

En igual sentido, Escola sostiene que "la delegación, que constituye unaexcepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, es unmedio técnico para la mejor organización y dinámica de laadministración pública, en virtud del cual un órgano determinado sedesprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y latransfiere a otro órgano, al cual esa competencia no le ha sidoasignada" 36; agregando que "La delegación, de tal modo, no implica unaalteración de la estructura administrativa existente, sino tan sólo de sudinámica, e importa el desprendimiento de un deber funcional, siendo-además- independiente de la existencia de una relación jerárquica entreel órgano delegante y el delegado"37.

33 ibídem, página 14.34 I'ENAGOS, Gustavo. Op. Cit. página 296.35 Ibídem, página 297.36 ESCOI.A, Jorge Héctor. "Compendio de Derecho Administrativo". Volumen 1. Depalma. Buenos Aires, página 275.37 Ibídem, página 277.

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PLANTFAMIEMOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZA CION DEI. ESTADO,.70«.0•194.10121147/..

Constitución de 1860; siendo curioso observar que, como lo advierte elmismo Planas, a pesar de las eventuales interrupciones del ordenconstitucional que se produjeron, el Perú gozó de un régimendescentralizado un número sorprendentemente alto de años: de 1828 a1834, de 1873 a 1880 y de 1886 a 1920. En estos dos últimos periodos, sumo41 años de descentralización sólo interrumpidos con la Guerra con Chile.

Es interesante observar que en ese primer siglo de vida republicana,corno lo enfatiza Planas, la descentralización coincidió con épocas demayor continuidad jurídica y de inédita continuidad institucional, tantoes así que, coincidentemente, y esto hay que recalcarlo, durante el mismolas tres Constituciones que no tuvieron mecanismos dedescentralización, que fueron las de 1826, 1839 y 1920 (a las que podríaagregarse el Estatuto Provisorio de Piérola), se dictaron al amparo -o a lasombra- de un caudillo con ansias de poder y proclividad autoritaria,como ocurrió con Bolívar, Gamarra y Leguía, respectivamente.

Empero, en lo tocante a lo afirmado en el párrafo anterior, hay unasustantiva diferencia entre tales caudillos que resulta relevante. MientrasBolívar y Gamarra plasmaron en las Constituciones su esquemacentralista, Leguía inició el antes referido doble lenguaje, que amparó ypromovió el divorcio entre el texto constitucional y la práctica política.Lamentablemente ese doble lenguaje, que como está dicho se instaurócomo constante en el segundo siglo de vida republicana, restaurándosecon Benavides en 1933, revivió desde 1990 y derivó en el golpe de 1992,que clausuró la experiencia regional prevista en la Constitución de 1979,iniciada poco antes tras muchas décadas de centralismo.

En cuanto a aquella experiencia, es evidente que se produce un saltocualitativo y cuantitativo en este segundo siglo en la vida republicana delPerú desde la instalación de la Asamblea Constituyente que elaboró laCarta de 1979 hasta 1989, cuando se incorporaron en aquellaConstitución un conjunto de normas tendientes a garantizar ladescentralización e impulsar la regionalización, con un abanico demedidas y plazos.

La Constitución de 1979 introdujo, a nivel de normativa constitucional,cambios importantes e inéditos, dando paso a lo que Planas denomina elconsenso por la regionalización que abarcó desde 1979 hasta 198940. Alrespecto afirma que "la Asamblea Constituyente de 1979 tenía que poner

40 PLANAS SILVA, Pedro. Op. Cit., página 559.

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Ernesto Minn(' Fortini

término a este sistemático centralismo, garantizando lin nítido procesode descentralización mediante un conjunto de plazos y cronogramasinsertos en la Constitución, que inclusive instaban al gobiernoconstitucional a efectuar una inmediata convocatoria a eleccionesmu nicipales" 41.

La Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1979 tuvocaracterísticas propias, en razón de las circunstancias políticas y socialespor las que atravesaba el Perú, que la diferencian de las convencionesconstituventes anteriores. Compartiendo con Domingo GarcíaBelaúnde42, tales características fueron, entre otras, las siguientes:

El plazo: a diferencia de los brevísimos períodos otorgados a losconstituyentes que elaboraron las Cartas Constitucionales anteriores,los legisladores constituyentes de ésta gozaron del plazo de un añopara discutir v aprobar el nuevo texto.

La circunstancia: se elaboró después de una larga y agitada vidapolítica del país, que fue fuente de experiencias negativas y positivas,lo que obligó al constituyente a extraer las lecciones del pasado ydiseñar los correctivos normativo constitucionales para el futuro;realizando sus trabajos junto al gobierno de facto, que le era "ajeno y

hasta hostil", pero que fue respetuoso de sus decisiones.

La falta de anteproyecto: no obstante que el gobierno militarjefaturado por el General Francisco Morales Bermúdez, en una pre-tensión impropia, osada e inconstitucional, dispuso, en el artículo 2°del Decreto Ley N° 21949, por el cual convocó a elecciones pararepresentantes a la Asamblea Constituyente, que ella tenía "comoexclusiva finalidad la ilación de la nueva Constitución Política delEstado, la que contendrá esencialmente, entre otras, las disposicionesque institucionalicen las transformaciones estructurales que vienellevando a cabo el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada",00 contó con un anteproyecto que le sirviera de base y de orientación;lo cual provocó un doble efecto. Por un lado, "la falta de tecnicismo,las redundancias, lagunas e incorrecciones que tiene el texto", a pesarde sus notables aspectos positivos. Por otro lado, un resultadoproducto de un trabajo sin los corsés y los encuadramientos que traeinevitablemente el partir de un texto previo.

41 Ibídem, página 558.42 CANOA 13F.LAUNDE, Domingo. "La ConstillId(511 en el péndulo". Editorial UNSA. A req i pa 1996, páginas 26 y 27.

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La exclusividad: tuvo el exclusivo encargo del pueblo de elaboraruna nueva Constitución, por lo que se circunscribió a la actividadconstituyente, a diferencia de lo acontecido en el pasado en que nor-malmente el legislador constituyente cumplió también las funcionesde legislador constituido; inclusive, no existieron representantes dequienes ejercían de hecho el poder.

El electorado: participaron un mayor número de electores, al haber-se rebajado la edad para adquirir la calidad de ciudadano de los 21 alos 18 años.

La representación: todas las tuerzas políticas estuvieron represen-tadas, con excepción de Acción Popular (partido al que pertenecía elPresidente derrocado por la Fuerza Armada en *1968), cuya ideología,sin embargo, fue "defendida al interior de la Asamblea por otrosgrupos afines".

La búsqueda del consenso: como quiera que ninguna de las fuerzaspolíticas representadas tenía mayoría, fue "indispensable el enten-dimiento y las mutuas concesiones entre ellas", dando como resul-tado un texto producto del consenso, plural y amplio; consenso queno siempre fue de las ideas o posiciones de doctrina política, sino,diríase, en muchos casos de intereses, ya que "todas eran conscientesde que sin la Constitución lista en un año no habría elecciones y ladictadura continuaría". Esta peculiar circunstancia, contribuyó aobligar a los legisladores a un producto constitucional de consenso,centrado en el rescate, defensa y guardianía de los valores yprincipios que habían sido violados o dejados de lado y quereclamaba la República.

Siguiendo al mismo Planas, podemos afirmar que las principalesinnovaciones introducidas en cuanto al tema de la descentralización porla Constitución de 1979 fueron las siguientes:

Reconoció el carácter descentralizado como inherente al Perú, peroincurriendo en el yerro de asignarlo al gobierno, al que ademáscaracterizó como unitario y representativo, y no al Estado. (Verartículo 79")

Consignó como uno de los deberes primordiales del Estado elpromover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollointegral y equilibrado del país. (Ver artículo 80°)

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Impuso por consenso el concepto de regionalización comomecanismo para efectuar la descentralización.

Definió las regiones como unidades neoeconómicas que habrían deconstituirse sobre la base de áreas contiguas integradas histórica,económica y administrativamente, rompiendo así la identificaciónentre región y departamento. (Ver artículo 259°).

Estableció un cronograma para la regionalización que comprendía laobligación del Ejecutivo de presentar al Congreso en un plazo de 3años el proyecto de Plan Nacional de Regionalización. (Ver 9'Disposición Transitoria).

Previó un Fondo de Compensación Regional, zanjando viejasdiscusiones sobre la desigualdad de rentas y las necesidadesdispares.

Se optó en cuanto a las regiones por un sistema de delegaciónlegislativa, subordinada al criterio unitario del Estado.

Definió claramente la estructura del poder regional.

Asumió la antigua demanda de integrar elementos gremiales ofuncionales en la Asamblea Regional.

Consagró un esquema de asignación de competencias y de rentas,tanto para las municipalidades como para las regiones; y, en esteúltimo caso, comprendió las competencias de la Asamblea Regional,así como del Presidente y del Consejo Regional. (Ver artículos 254",255% 257, 262", 265° y 268°)

Sentadas las apreciaciones consignadas y constriñendo nuestro análisisal texto constitucional propiamente dicho, abstracción hecha del divorcioexistente con la realidad y con la normativa infraconstitucional que sedictó para desmontar el andamiaje institucional constitucional,ingresamos a una somera revisión de los avances y retrocesos quepueden observarse en la Constitución de 1993.

b. Se mantiene el error conceptual: denominar gobierno unitario,representativo y descentralizado al Estado Unitario Descentralizado.

La Constitución de 1993 en su artículo 43°, que encabeza el Título II, delEstado y la Nación, y el Capítulo I de dicho título, del Estado, la Nación

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y el Territorio, reproduciendo el texto del artículo 79° de la Carta de 1979,establece, entre otros aspectos, que el Estado es uno e indivisible y "sugobierno es unitario, representativo y descentralizado, el cual seorganiza en base a la separación de poderes".

Corno lo sostiene López Guerra, el término "gobierno" ha sido utilizadodiversamente, bien con un significado funcional, entendido corno accióno efecto de gobernar, como actuación de imperium y dirección política, obien con un significado estructural, como órgano pluripersonal confunciones específicas43.

De una lectura integral del articulado del texto constitucional vigente, sedesprende que el legislador constituyente utiliza el vocablo gobierno endiversos sentidos, que comprenden los significados referidos en elpárrafo anterior. En primer lugar, como la acción de gobernar o actuaciónde imperium o actuación política, cuando, por ejemplo, en el artículo1180, inciso 24), preceptúa que corresponde al Presidente de la República"Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que laConstitución y las leyes le encomiendan". En segundo lugar, corno un"órgano colegiado, dirigido y coordinado por su Presidente, y al que sele atribuyen una serie de funciones, de orden ejecutivo, normativo y dedirección", cuando, verbigracia, el mismo artículo 118", pero esta vez ensu inciso 3), dispone que corresponde al Presidente de la República"Dirigir la política general del gobierno". En tercer lugar, corno sinónimode órgano emergente de un régimen constitucional y, por lo tanto,legitimado por tal carácter, cuando en su artículo 75", primer párrafo,norma que "El Estado sólo garantiza el pago de la deuda públicacontraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitucióny la ley". En cuarto lugar, como equivalente a gobierno central, cuandoen su artículo 193', al reglar sobre los bienes y rentas municipales refiereque, entre otras, éstas están constituidas por "las transferenciaspresupuestales del Gobierno Central". En quinto lugar, comoequivalente al gobierno local o municipal, cuando en el artículo 74',primera parte del segundo párrafo, se lee: "Los gobiernos locales puedencrear, modificar v suprimir contribuciones y tasas, dentro de sujurisdicción y con los límites que señala la ley".

Nótese que en las cinco formas en las que se utiliza la palabra gobierno,éste aparece bien como el ente que ejerce la acción o bien corno el

43 LOPEZ GUERRA, Luis. "Gobierno". En el Colectivo "Ternas Básicos de Derecho Constitucional", coordinado por ManuelAragón Reyes. Tomo II "Organización del Estado." Civitas Ediciones, S.L. Madrid, 2001, páginas 202 y siguientes.

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colegiado titular de dicha acción. Empero, en cualquiera de susacepciones queda claro que no cabe que conjugue a la vez, como unconcepto unívoco, los caracteres de unitario y descentralizado, desdeque, como lo sostiene la Comisión de Estudio de Bases de la ReformaConstitucional del Perú, "La descentralización atañe a la "forma delEstado", en la medida que afecta al territorio, uno de sus trescomponentes básicos. Por lo tanto, la descentralización tiene que estaradscrita a la naturaleza del Estado y no a la forma de gobierno como estáconsignado en los textos de 1979 y 1993. El artículo pertinente, al lado deotras características debe establecer un Estado descentralizado"44.

c. Avances

Haciendo un balance del tratamiento de la descentralización en la CartaConstitucional de 1993, únicamente, esto lo recalcamos, a la luz de lanormatividad consagrada en ella y más allá de las intenciones dellegislador constituyente, así como de lo que aconteció entre su entrada envigencia y la caída del gobierno del ex Presidente Fujimori, que PedroPlanas denominó del descentralismo falaz al hipercentralismo 45, esteUltimo en su máxima expresión a partir de 19%, vamos a extraer lo quepodríamos denominar sus aspectos positivos y sus aspectos negativos.Sus avances y retrocesos, partiendo de la premisa que, sin lugar a dudas,la Constitución de 1979 inauguró en el Perú un tratamientoconstitucional inédito de rescate de la descentralización como elementoesencial y clave para el desarrollo del Perú, a través de la consagración dedisposiciones de repotenciación de los gobiernos locales y la creación delos gobiernos regionales que, en términos estrictamente normativos, fuesuperior cualitativa y cuantitativamente, al brindado en la actual Carta,por lo que la tomamos como referente comparativo para el análisis.Sentada esta premisa, en cuanto a los avances debemos destacar lossiguientes:

Ha establecido que la descentralización es un proceso que tiene comoobjetivo fundamental el desarrollo integral del país. Vale decir, paranuestro entender, un proceso que permita que en todo el territorionacional se den los elementos que posibiliten a los peruanos un nivelde vida acorde con su condición de seres humanos, dentro de lainspiración humanista ratificada por la Constitución vigente, queentiende que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado,

44 COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU. Ministerio de Justicia. Lima,2001, página 73.

45 PLANAS SILVA. Pedro. Op. Cit., paginas 572 a 580.

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por lo que de lo que se trata es que en cada lugar de la Repúblicaexista acceso a todos los elementos que trae consigo la modernidaden procura del bienestar y de la realización del hombre.

Ha establecido que dicho proceso implica el ejercicio del gobiernode manera descentralizada y desconcentrada. Esto es, tambiénsegún nuestro parecer, que para el desarrollo integral del país, sinromper el concepto unitario, deben reconocerse órganos degobierno distintos a los que integran la estructura del gobiernocentral, con poder suficiente pira enfrentar en forma autónoma laproblemática de cada localidad. Ello, sin perjuicio de ladesconcent • ación, que, como va se adelantó, consiste en ladelegación de lunciones, atribuciones y decisiones desde elgobierno central (nivel de autoridad superior) hacia niveles deautoridades subordinadas, de menor jerarquía funcional oterritorial, dentro del ámbito de la misma persona jurídica, para elmejor cumplimiento de sus fines nacionales.

Ha establecido que el referido proceso se da básicamente a través ya partir de las municipalidades, a las cuales considera instrumentosde la descentralización del país. En este punto, es importanteresaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganosdel gobierno local, a las que no solamente se concibe comoentidades encargadas de enfrentar y atender los requerimientosque se presentan en sus respectivas jurisdicciones, en lo que atañea las necesidades locales, sino también y, principalmente, comomedios de materializar la descentralización del gobierno, en tantoentidades que representan a los vecinos de su respectivacircunscripción territorial, quienes, a través del sufragio directo,eligen a sus autoridades y, por medio de los mecanismos dedemocracia directa, participan en las tareas de su respectivogobierno local; a las cuales, para cumplir su papel de serinstrumentos y expresión de la descentralización, se les ha otorgadoplena autonomía política, económica y administrativa, en losasuntos de su competencia.

Ha establecido, en armonía con la referida autonomía política,económica y administrativa, que las municipalidades mediante susrespectivos Concejos Municipales (equivalentes al Poder Legislativoen el nivel local, en los asuntos de su competencia) tienen la facultadde dictar normas con rango de ley, denominadas ordenanzasmunicipales.

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d. Retrocesos

Más fueron los deméritos que los méritos de la Carta de 1993 en el temade la descentralización. En verdad, como afirma Landa, el proyecto deConstitución elaborado por el Congreso Constituyente Democrático quefuera materia de aprobación en un referendo cuyos resultados hasta hoyse siguen cuestionando, tuvo un "errático decurso" 46, que quedaevidenciado si se revisan los tres proyectos difundidos por su ComisiónPrincipal de Constitución y Reglamento y se tiene en cuenta el productofinal. "En el primer y segundo proyecto, reconocía nominalmente unámbito restringido de atribuciones y recursos municipales, y se sustituíaa los gobiernos regionales por un esquema departamental dirigido porun Gobernador Civil; mientras que en el tercer proyecto cambió la figuradel Gobernador por un Prefecto Departamental. Finalmente, en el plenodel CCD se incorporó tibiamente la demanda provincial y nacional deconstitucionalizar la regionalización"47.

Describiendo los aspectos negativos más saltantes de este producto final,podemos afirmar lo siguiente:

Omite en la denominación o rótulo del capítulo respectivo el carácterde gobiernos regionales y de gobiernos locales.

Introduce la desconcentración en el capítulo de la descentralizaciónpara justificar la intromisión del gobierno central en las regiones, losdepartamentos, las provincias y los distritos.

Debilita o elimina, según el caso, el esquema de competencias yrentas asignado a las municipalidades y a las regiones, reduciendo elnúcleo duro e indisponible por el legislador ordinario y,consecuentemente, reduciendo el ámbito de la protección de lagarantía institucional; en el primer caso para las municipalidades engeneral y en el segundo para las regiones y sus órganos de gobierno.

Desmantela la estructura de las regiones, eliminando a su máximoórgano de gobierno, que era la Asamblea Regional conrepresentación plural y constriñendo el carácter representativo porsufragio directo al Presidente de la región.

46 LANDA A 1:1:0Y0, César. 01). Cit., página 238.47 1,0c. cit.

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Equipara el régimen especial de la capital de la República, con el delas capitales de provincias de rango metropolitano, las capitales dedepartamento de ubicación fronteriza, la Provincia Constitucional"del Callao y las provincias de frontera, que deberá establecerse en laLey Orgánica de Municipalidades, desconociendo las especialescaracterísticas que presenta la ciudad de Lima, con sus casi ochomillones de habitantes y los graves problemas que enfrenta, quellevaron al constituyente de la Carta de 1979 a establecer para lacapital un régimen especial, como en efecto ocurrió al dictarse laactual Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N" 23853, que en suTítulo VIII consagra y regula el régimen de la MunicipalidadMetropolitana de Lima. Esto no quiere decir que reprobemos elestablecimiento de regímenes o normas especiales para las capitalesde provincias de rango metropolitano, las capitales de departamentode ubicación fronteriza, la Provincia Constitucional del Callao y lasprovincias de frontera; sino que lo que cuestionamos es el pretenderque un solo régimen se aplique a realidades tan distintas, dentro deuna lógica que, al parecer, buscaba minimizar el rol y la importanciade la metrópoli capitalina.

Siembra un germen de enfrentamiento y disociación entre lasMunicipalidades Provinciales y Distritales, al consagrar un solo hazde competencias, eliminando las competencias propias de lasMunicipalidades Provinciales que contenía la Constitución de 1979y, en buena cuenta, dando pie a un enfrentamiento entre unas yotras.

Elimina la norma expresa consagrada en la Carta Constitucionalanterior que establecía la obligación de las municipalidades depromover, apoyar y reglamentar la participación de los vecinos en eldesarrollo comunal, revelando la poca importancia que en el fondomereció al constituyente del 93 la participación vecinal en elgobierno local, así como la consagración del derecho de los vecinosde ser copartícipes con las autoridades electas en el enfrentamiento,superación y solución de su problemática local.

Delega en exceso al Poder Legislativo la tarea de completar eimplementar la normativa constitucional reguladora de ladescentralización, al habilitarlo para que dicte las disposicionessobre competencias de las Municipalidades Provinciales, incluyendola de Lima y las otras de carácter metropolitano, así como laestructura y funciones de las regiones.

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Ernesto Mime Forhill

IV. HACIA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL TRATAMIENTO DELA DESCENTRALIZACION

¿Es necesaria una reforma constitucional en el tratamiento de ladescentralización?

De la exploración efectuada, que ha comprendido un breve pero anuestro juicio necesario abordaje doctrinario de las formas tradicionalesde Estado, del Estado Unitario, de la descentralización, de ladesconcentración y de la delegación, para luego pasar a una revisión delos avances y retrocesos de la Carta de 1993 en lo que a ladescentralización se refiere, a partir de un balance de lo acontecido alrespecto en el Perú republicano antes de su entrada en vigencia, surgeuna inevitable interrogante: ¿es necesaria una reforma en el tratamientoconstitucional actual de la descentralización?

A esta interrogante corresponde una contundente respuesta afirmativa,pues, como está visto en el capítulo anterior, más fueron los deméritosque los méritos de aquella Ley Fundamental. Ello, lógica mente, siaspiramos a un auténtico Estado Constitucional Unitario yDescentralizado moderno y eficiente, en el cual se hayan radicado entesterritoriales cuyas autoridades emerjan del mandato popular y quegocen de autonomía política, económica y administrativa en los asuntosde su competencia. Entes con sus propios presupuestos, sus rentasdebidamente asignadas v sus competencias formalmente establecidas, enun marco de autogobierno, llar incluye facultades de normación, defiscalización v, por cierto, de administración.

Ahora bien, si coincidimos que urge la reforma constitucional encuestión, antes de sugerir cualquier modificación al texto normativo, locual no es materia de este trabajo, es menester referirse a la racionalidadque debe guiar al legislador constit u vente, que sí abordamos líneas abajo.Esto es, a la lógica que impulse su producción normativa, así corno a losgrandes criterios que la orienten. Diremos, mejor, a las bases y principiosdel Estado Constitucional Unitario y Descentralizado al cual aspiramos.En esa dirección, vamos a referirnos a continuación a lo trabajado alrespecto por la Comisión de Estudio de las Bases de la ReformaConstitucional del Perú.

Lo trabajado en la Comisión de Estudio de las Bases de la ReformaConstitucional del Perú.

Acorde con los objetivos declarados por el Gobierno Transitorio, quecondujera con singular acierto el Presidente don Valentin Paniagua

• 1 1 el


Corazao desde fines del mes de noviembre de 2000 hasta julio de 2001, deprocurar la reconstrucción del Estado de Derecho, la recuperación y elfortalecimiento de las instituciones políticas, la lucha contra lacorrupción y la plena vigencia de los derechos constitucionales,mediante el Decreto Supremo N" 018-2001 -JUS, del 25 de mayo de 2001,se creó la denominada Comisión de Estudio de las Bases de la ReformaConstitucional, que en adelante denominaremos simplemente laComisión. A aquella se le encargó tres productos:

Las normas constitucionales que podrían ser reformadas, a partir dela evaluación de su contenido, de su análisis sistemático y de laregulación de las instituciones políticas;

Las opciones sobre el contenido de las normas propuestas; y

3. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionalespropuestas.

La Comisión debía estar constituida por especialistas y expertos dereconocida trayectoria profesional y académica, así como de probadamoral y ejecutoria democrática.

El 31 de ma yo de 2001, por Resolución Suprema N" 232-2001-JUS, sedesignó a los veintiocho juristas que conformaron la Comisión y amediados de juI io de 2001 se presentó al Presidente Paniagua el resultadodel trabajo realizado, que se plasmó en el documento que bajo el título de"Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional delPerú" publicara el Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2001.

La Comisión propuso incorporar en el futuro texto constitucional untítulo inicial sobre "los principios y valores que dan sentido a laConstitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas, sino,también, como normas jurídicas vinculantes que integran el sistema defuentes del derecho" 48 . Sostuvo que si bien las Constituciones del Perúno han incorporado un título sobre principios, las últimas Constitucionesde América Latina, como las de Bolivia, Colombia, Paraguay, Brasil,Ecuador y Nicaragua, sí lo hacían; al igual que las Constitucioneseuropeas occidentales (España, Portugal, Alemania e Italia). Inclusive,las nuevas constituciones europeas orientales, citando a las de Rusia,Bielorrusia, Polonia y las Repúblicas Bálticas.

48 COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE 1.A REFORMA CONSTITUCIONAL DEL l'El:U. Op. Cit., página 21.

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En ► sio Mime Fortini

Al respecto, es interesante observar que la Comisión propuso la inclusiónde diez principios que desarrollen diez temas puntuales. Uno de esostemas, el número seis, fue el de la descentralización. Empero, no entró auna descripción del principio que sustente la descentralización,limitándose a su enunciado.

Más adelante, en el punto XII de su informe, la Comisión trató sobre eltema de la descentralización, incorporado bajo el rótulo "Bases yPrincipios del Estado Descentralizado", que comprendió: lafundamentación, las propuestas, los gobiernos locales, los gobiernosdepartamentales y la articulación y coordinación local y departamental.

En la tu ndameiltación sostuvo que la descentralización "es una demandanacional sustentada en la historia y alentada por las transformacionesproductivas e institucionales que operan en el inundo actual" 49, por loque "el régimen constitucional del Perú en el siglo XXI tiene,necesariamente, que asumi r u na incontestable vocacióndescentralista" 50. A ello, agregó lo adelantado en el capítulo anterior, encuanto a que la descentralización tiene que estar adscrita a la naturalezadel Estado y no a la forma de gobierno, postulando el modelodescentralista como componente de la fórmula histórica de Estado uni-tario y definiendo al Estado Peruano como unitario y descentralizado.

En la misma fundamentación, la Comisión afirma que la descentralizacióntiene dos fuentes de sustento: La primera, la necesidad de ampliar yconsolidar la democracia mediante la distribución territorial del poder, elaliento a la participación ciudadana y la mu 11 i p icación de los mecanismosde control, a través de una división vertical del poder, complementaria dela clásica división de los poderes del Estado. La segunda, la necesidad deprocurar tin nuevo modelo de desarrollo económico y social que supere losdesequil i brios, el atraso del interior del país v propenda a un crecimientoarmónico y equitativo de la Nación51.

Partiendo de esa afirmación considera conveniente que el textoconstitucional incorpore ambas dimensiones y aconseja que el procesodescentralista que estima necesariamente largo, complejo ycontradictorio, se conduzca con prudencia al administrar la saludabletensión que siempre habrá entre política y economía, democracia ydesarrollo, que no se suponen automática mente.

49 Ibídem, página 73.5° LOC. Cit.51 Ibidem, páginas 73 y 74.

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En sus propuestas, la Comisión sostiene que desde "el punto de vistapráctico e institucional la descentralización estatal consiste en la creaciónde entidades territoriales que tengan la calidad de gobierno y nosolamente administrativas" 52, considerando que tal calidad "justifica lanoción de autonomía política, de la cual están investidos, y cuyamanifestación jurídica más nítida consiste en la potestad de dictar ciertasnormas que tienen rango o valor de ley, por cierto, en su ámbitogeográfico y en las materias competenciales asignadas" 53, y declara suconvencimiento de que el objetivo descentralizador debe garantizar dosprocesos simultáneos y, por cierto vinculados: la municipalización y ladepartamentalización del país54.

En lo referente al régimen de competencias de los entes descentralizados, laComisión sostuvo que no existen fórmulas absolutas ni soluciones plenas,recomendando el uso de las más avanzadas doctrinas sobre la distribuciónde competencias distinguiendo entre las exclusivas, compartidas yconcurrentes con sus respectivos regímenes, y dejando aclarado que lascompetencias exclusivas definen el llamado núcleo esencial, sin el cual elórgano se desnaturaliza y pierde su razón de ser, por lo que consideró queestas últimas debían estar consagradas en el texto constitucional.Asimismo, consideró que la tarea de armonización e integración ulterior essiempre una tarea de la legislación ordinaria y, por cierto, del TribunalConstitucional, que en la función de dirimir los conflictos de competenciasentre órganos constitucionales, debe cumplir un rol fundamental.

Empero, la Comisión no definió el régimen de competencias y, es más, acontramano de lo que considerábamos algunos miembros de ella, pormayoría decidió que debería consagrarse una cláusula residual a favordel Estado, mediante la cual las funciones y competencias no asignadasexpresamente a los municipios y departamentos se debían presumirconfiadas al gobierno nacional.

52 Ibídem, página 74.53 Loc. Cit.54 La Subcomisión de Descentralización, conformada por los doctores Róger Cáceres Velásquez, quien fue su Coordinador,

César Landa Arroyo, que fue su Relator, Magiliel Gonzales Ojeda y quien escribe estas líneas, propuso al Pleno de laComisión que la descentralización territorial se vertebre a partir de la demarcación regional, departamental, provincial ydistri tal, mediante entes territoriales creados en base a criterios técnicos y sociales, que permitan conjugar la autonomía dela voluntad popular expresada en referéndum con criterios económicos, administrativos, históricos y culturales. Propusoque sobre la base de los departamentos se constituyan las regiones y sus gobiernos y sobre la base de las provincias y distritoslas municipalidades y sus respectivos gobiernos locales, así como que por iniciativa v mandato de la población pertenecientea áreas territoriales contiguas podrían integrarse una o más regiones o conformar una nueva. La propuesta reafirmó laregionalización y fue aprobada por el Pleno de la Comisión. Sin embargo, el doctor Alberto Borea Odría, miembro de laComisión y a quien se le encargó la dirección de las sesiones del Pleno en ausencia del Ministro de Justicia doctor DiegoGarcía Sayán, Presidente de la Comisión, y del doctor Domingo García Belaúnde, Vicepresidente de la Comisión, a la horaundécima impuso la eliminación de la regionalización por la departamentalización.

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Ernesto BlIone 1-"ortini

Por último, en cuanto a propuestas, debe hacerse hincapié en que sesugirió tener en cuenta el principio de la preeminencia de la políticanacional sosteniendo que "El reto para el funcionamiento de un sistemadescentralizado radica, justamente, en que la pluralidad de instancias yla diversidad de iniciativas funcionen con un grado de coherencia que noafecte los rumbos generales, ni trabe la marcha de la administraciónglobal del país. Esto implica reconocer, no sólo las prerrogativas, compe-tencias y funciones de los distintos órganos territoriales, sino afirmar almismo tiempo, y como condición de lo anterior, el rol directriz delGobierno Nacional. El correcto manejo de lo público implica destacar elmomento universal, la preocupación por todos, la concepción deconjunto, articulando - sin desmedro, claro está - los espacios locales y

departamentales, abiertos precisamente 1-1( 11' las políticas

descentralistas" 55.

En lo que hace a los gobiernos locales, la Comisión comprendió seistemas puntuales, los cuales, por razones de espacio solo enunciamos: lasmunicipalidades como órganos de gobierno local, la autonomía política,la elección por tres años con límite a la reelección inmediata, larenunciabilidad y los impedimentos, la definición de competenciasbásicas y recursos financieros mínimos y, por Ultimo, el régimenmetropolitano de Lima y Callao.

No obstante tal mera enunciación, es necesario resaltar que la Comisiónhizo consenso en el reconocimiento de la raigambre histórica de lasmunicipalidades y en el imperativo de acabar con la larga prácticarepublicana de circunscribirlas a una especie de simples instanciasadministrativas, para dar paso a la reafirmación de su carácter deórganos de gobierno. Apostó decididamente por su autonomía políticaen los asuntos de su competencia, además de la económica yadministrativa.

De otro lado, dejó bien sentada la idea de que el texto constitucionaldefina lo que denominó "el núcleo de competencias básicas de lasmunicipalidades", para que "el núcleo esencial que tipifica suexistencia" 56 no esté "a disposición del legislador ordinario" 57 . Tambiénque "la Carta Fundamental consigne los recursos patrimoniales yfinancieros para la vigencia de la institución"58.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS RASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU. Op. Cit. página 76.56 Ibídem, página 77.57 Loc. Cit.58 Loc. Cit.

PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO...D.,. >Y mc11.310%.4055«... 411:«0».1~1~111~

Empero, no se pronunció propiamente sobre cuáles debían ser lascompetencias de las municipalidades y, menos aún, diferenció entre lasprovinciales y distritales.

Al referirse a los gobiernos departamentales y para fundamentar supropuesta, la Comisión detalló los siguientes puntos: preexistencia de losdepartamentos, modificación de la demarcación departamental abierta,el proceso de la descentralización, la estructura de gobierno, la juntadepartamental y el fondo de compensación y redistribución.

La Subcomisión de Descentralización postuló otra tesis: que sobre la basede los departamentos se constituyeran las regiones, de tal forma que, enun primer momento, cada gobierno regional correspondiera a cadadepartamento, dejando abierta la posibilidad de que, en un segundomomento, por iniciativa y mandato de la población perteneciente a áreasterritoriales contiguas, se pueda integrar una distinta o conformar unanueva región. Nos pareció que desconocer la denominación de gobiernosregionales era impropio, si se tiene en cuenta que ya se encuentraarraigada en todo el interior del país, que los pueblos del Perú reclamanla formación de sus gobiernos regionales y que la experiencia vivida nopodía considerarse suficientemente demostrativa de su supuestainconveniencia, pues, en puridad, el modelo, sobre todo el diseñado en laCarta de 1979, nunca se había implementado adecuadamente, por lo quelos argumentos para descartarlo nos parecían inconsistentes.

La Comisión recomendó que el tema de las competencias y rentasdepartamentales fuera abordado "con el tino que corresponde a una visiónprocesal de la descentralización" 59, para no repetir "el error de laprecipitación 6°; y que la Constitución debía establecer criterios y el núcleobásico de competencias, dejando a la legislación especializada el resolverla forma, que estimó progresiva, y los procedimientos. En este puntotambién se desechó a última hora lo propuesto por la Subcomisión deDescentralización y al final se mantuvo el vacío de no señalar lascompetencias de los gobiernos locales y de los gobiernos departamentales.

Finalmente, al tratar sobre la articulación y coordinación local ydepartamental, la Comisión hizo hincapié en que el funcionamientoadecuado del sistema descentralizado "supone la existencia de diversosmecanismos de coordinación" 61 , así como de una vocación descentralistadel conjunto del orden estatal, que signifique que las políticas globales y

59 Ibídem, página 7960 Loc.61 Ibídem, página 80.

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Ernesto Blunw Fortini

sectoriales del gobierno nacional pasen "por consultas y participación delas instancias locales y departamentales en lo que fuera factible" 62, sinperjudicar la marcha del Estado o el interés nacional.

En tal sentido, estimó que la "coordinación descentralista" 63 quedara acargo de la Presidencia del Consejo de Ministros; que el control deconstitucionalidad y legalidad, incluyendo la solución de conflictos decompetencia, se mantuviera a cargo del Tribunal Constitucional; y que afin de preservar la autonomía de las municipalidades se estableciera que"Los gobiernos departamentales no afectarán el núcleo indisponible decompetencias de los gobiernos locales de su jurisdieción" 64 , alcanzandotal prohibición al gobierno nacional.

c. El fortalecimiento de la descentralización como clave de subsistencia ydesarrollo del Estado unitario peruano.

Compartiendo con Gustavo Penagos, sostenemos que el Estadocontemporáneo se caracteriza por "su permanente evolución con miras ala auténtica descentralización" 65, porque "La consolidación yperfeccionamiento de la democracia tiene por finalidad un reparto decompetencias, en contra de la pretensión del viejo Estado centralista,omnímodo y absorbente; provocando instancias o niveles políticosterritoriales intermedios"66.

Allan R. Brewer-Carías afirma: "Así, los viejos Estados unitarios hanvenido evolucionando progresivamente dando paso en su seno ainstancias o niveles político - territoriales intermedios, con el carácter deregiones políticas, con autoridades propias electas y autonomía que, enalgunos casos, como medio de distribución vertical del público, van másallá y han sido más efectivas que el esquema ideal del Estado Federal. LosEstados federales, por su parte, cada uno con su moda lidad centralizante-lo que desde el punto de vista histórico ha conducido a que no exista 'unmodelo' único de tal Estado Federal, sino tantos como Estados que hanadoptado esa forma-, si algo los caracteriza actualmente es la tendencia aprofundizar el federalismo para llenar de contenido el esquema dedistribución del poder que teóricamente pueden permi ti r"67.

62 Loc. Cit.63 Loe. Cit.64 Loe. Cit.

PENAGOS, Gustavo. Op. Cit. página 33.66 Loc. Cit.67 BREWER-CARIAS, Allan R. "Reflexiones sobre la descentralización política y el Estado contemporáneo". Documento

preparado para el Congreso Internacional sobre "Derecho Público y Filosofía del Derecho: perspectivas para el próximomilenio", llevado a cabo del 12 al 16 de agosto de 1996 en la Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, D. C.

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PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO.rww.W.«.043.000«./

El mismo autor nos ilustra: "En esta forma los Estados unitarios y lasFederaciones se han venido descentralizando, de manera que en laactualidad ha resultarlo inútil la vieja y clásica división bipartita entreEstbdo Unitario y Estado Federal, la cual no sirve para calificar la formareal del Estado contemporáneo, caracterizado por adopción de nuevasformas de descentralización política. De allí, incluso, la nuevadenominación de Estado Regional que se ha acuñado particularmente enEuropa, para calificar la descentralización política de los viejos Estadosu ni tarios"68.

Y agrega con singular acierto: "El proceso de descentralización políticaes, en todo caso, el signo de los Estados occidentales de nuestro tiempo,siendo el producto más importante de la democratización progresiva denuestras sociedades, la cual no sólo se reduce a la elección de losrepresentantes en los respectivos niveles estatales, sino que se configuracomo un sistema de vida social y política, donde la persona humana y susderechos y garantías están en el centro de la organización político -social, con marcada tendencia a la previsión de nuevas y más efectivasnormas de participación ciudadana en I gobierno de lascomunidades"69.

En este orden de ideas, el Estado Unitario se fortalece y garantiza susupervivencia a través de la descentralización, que es el fundamento dela modernización y democratización del Estado. Así, siguiendo almismo Brewer-Carías, entendemos que "el Estado, al desarrollar unapolítica de descentralización, transfiriendo poder y competencias hacianiveles intermedios de gobierno territorial y las que corresponda, hacialos gobiernos locales, lejos de debilitarse, se fortalece, no sólo porquepuede concentrar su actividad como Estado nacional, a lo que tiene queser verdaderamente de ese nivel nacional, sino porque puedencumplirse las tareas públicas que le son propias, más eficientemente ycon más presencia en los niveles intermedios y locales de gobierno. UnEstado nacional sobrecargado y sobrepasado en sus posibilidades, lejosde debilitarse con la descentralización política, logra su fortalecimientoal poder reconducir sus esfuerzos, a atender los asuntos nacionales ypoder prestar más eficientemente los servicios y tareas esencialesmediante su transferencia a los niveles político - territorialesintermedios o locales" 70 .

68 Loc. Cit.69 LOC. Cit.70 Loc. cit

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Por ello sostenemos que la clave de subsistencia y de desarrollo delEstado Unitario peruano como un verdadero Estado Constitucionalmoderno y eficaz pasa, necesariamente, por la descentralización del país.De lo contrario, seguiremos el camino ya conocido, que traduce un frescode desigualdades e injusticias, de pobreza y pauperización, en un paisajeque muestra la generosidad de la naturaleza al brindarnos una realidadrica en recursos naturales y otros elementos.

Claro está que para lograrlo es necesario 1111 cambio de mentalidad.Como dice Brewer-Carías, "que se entienda que en el Estado no sólo debeexistir un solo gobierno nacional, sino que el gobierno del Estado estáconformado además de por el gobierno nacional, por el gobierno de losterritorios intermedios y por los gobiernos locales. Si esto no se entiende,lo que habrá será una caricatura de descentralización y el riesgoinminente de la pérdida de la democracia por ausencia de mecanismosde participación politica, que sólo fórmulas descentralizadas puedenprocurdr"71

d. Planteamientos constitucionales para la descentralización del Estado.

Ya concluyendo el presente trabajo corresponde referirnos ahora a losplanteamientos constitucionales para la descentralización del Estado enla idea de introducir en la Carta de 1993 las modificaciones que aseguren,en el plano normativo constitucional por cierto, la ansiadadescentralización del país, en el gran marco de lograr su desarrollointegral y armónico, para beneficio de todos los peruanos. A esterespecto, es pertinente precisar que estamos utilizando la expresiónplanteamientos constitucionales como comprensiva de todo aquello queconsideramos como imprescindible de colocar en el texto constitucional,llámense bases, principios, premisas, precisiones, aclaraciones y aspectosen general, que permitan contar con una sólida cimentaciónconstitucional en el proceso de descentralización que urge la República.De otro lado, es pertinente también precisar que buena parte de talesplanteamientos son los que trabajó la Comisión, por lo que noslimitaremos a referir aquellos que consideramos imprescindibles yevitaremos redundar en las razones y fundamentos anteriormenteexpuestos, recomendando al lector que al analizarlos tome enconsideración esta aclaración.

71 LOC. Cit.

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PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADOweamsennocreelanromdrnoclagenme.......ttttem,..«.~.....01.61...1.50=1.ateMee.

d.1 Definir el Estado peruano como un Estado Constitucional Unitarioy Descentralizado.

Consideramos imprescindible que el texto constitucional consagreen forma expresa e inequívoca que el Estado peruano es un EstadoConstitucional Unitario y Descentralizado. Las razones las hemosadelantado parcialmente. Las completarnos y consolidamos acontinuación.

El carácter de Estado Constitucional es una respuesta a nuestraazarosa vida republicana, impregnada de constantes violaciones alorden constitucional, que quiere significar la primacía y jerarquía dela Constitución corno elemento que hace a la esencia y al núcleo delEstado peruano. Un Estado que se cimienta en la doctrina de lasoberanía de la Constitución, en tanto fuente suprema y expresióndel poder constituyente72, que es un poder de decisión, creador,originario y sin límites jurídicos 73, cuya titularidad corresponde alpueblo y cuya expresión normativa es la Constitución.

El carácter de Estado Unitario corresponde a la decisión fundacionaldel Perú republicano, a la opción del constituyente histórico y a unatradición del pueblo peruano que ha sido constante a lo largo deldesarrollo de estos ciento ochenta y un años de vida republicana. Taldecisión se ha mantenido y permanece incólume, es casi unánime yha soportado los excesos centralistas, así como los intentosdescentralistas, de sucesivos gobiernos. De esta realidad nuestra quemuestra un movimiento pendular entre una praxis centralista yalgunas experiencias descentralistas, como lo hemos visto en elcapítulo anterior.

El carácter de Estado Descentralizado emana de la necesidad deemprender, como clave de vigencia del Estado Unitario, un auténticoproceso de reparto de competencias y recursos a entes territorialeslocales e intermedios, provistos de autonomía política, económica yadministrativa en los asuntos que les son propios, bajo elentendimiento que el proceso de descentralización es, como secomentó líneas arriba citando a Brewer Carías, el signo de los Estadosoccidentales modernos y el producto más importante de la

72 LANDA ARROYO, César. "Informe Especial". En AA.VV. "El Rango de Ley de las Ordenanzas Municipales en laConstitución de 1993 (Colisión normativa entre Ley del Congreso y Ordenanza Municipal)". MunicipalidadMetropolitana de Lima, Lima, 1997, páginas 87 a 90.

73 ¡'ANTOJA MORAN, David. Op. Cit., página 35.

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democratización progresiva de sus sociedades, que no debe reducirsea la simple elección de representantes, sino que se configura como unsistema de vida social y política, donde la persona humana y susderechos y garantías son el eje de la organización política, social yeconómica, con tendencia a la previsión de nuevas y más efectivasformas de participación ciudadana.

d.2 Mantener y fortalecer como entes territoriales básicos a losgobiernos locales, provistos de autonomía política, económica yadministrativa en los asuntos de su competencia.

Se trata de que el constituyente consagre que los entes territorialesbásicos del Estado Constitucional Unitario y Descentralizadoperuano son los gobiernos locales, a los cuales debe proveer de "lagarantía institucional de la autonomía local" 74, cuyo "contenidonuclear" 75 será indisponible por el legislador ordinario. Siguiendo aLuciano Parejo, la garantía de la autonomía local exige que laConstitución consagre la existencia misma de la instituciónmunicipal (en cuanto organización territorial del Estado), suinstitucionalización mediante administraciones corporativas decarácter representativo y la atribución a ellas de la gestión de susrespectivos intereses76.

Para muchos la autonomía política, que es la máxima autonomía, enlos Estados Unitarios sólo corresponde al gobierno nacional,quedando para los entes territoriales descentralizados la autonomíaadministrativa y económica. Sin embargo, el caso peruano es suigéneris y atípico a partir de la Carta de 1993, pues el constituyenteperuano ha otorgado a los referidos entes territoriales básicos, através de sus órganos de gobierno local que son las municipalidades,autonomía política, inaugurando dentro del Estado Unitarioperuano una modalidad especial, por denominarla de algunamanera, que conjuga una autonomía política general, inherente yexclusiva del gobierno nacional en el clásico Estado Unitario, conuna autonomía política constreñida a los asuntos competencialespropios, que entendemos como comprensiva de la gestión de susrespectivos intereses.

74 PAREJO ALFONSO, Luciano. "Constitución, Municipio y Garantía II itucional". Biblioteca Peruana de DerechoConstitucional. N' 20. Editora Jurídica Grijley. Lima, 2000, página 117.

75 Loc. Cit.76 Ibídem, página 118.

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PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO4,10(F1,05)(40781~1.31116~P» Alleesemnallásox ,onlIwzrabusmembeemormeaseo"t

En este orden, la consagración de la autonomía política,administrativa y económica de los gobiernos locales abarcará laspotestades, en su ámbito competencia', como poderes autónomosde: autogobernarse por autoridades representativas electas;autonormarse, vía normas dictadas por su órgano normativointegrado por representantes electos; autofiscalizarse, a través delmismo órgano normativo; autoadministrarse, en su organizacióninterna, en su presupuesto y en los servicios públicos que debeatender; y, autogenerar sus recursos, con potestad tributaria. Todoello en el marco de la Constitución y de la respectiva ley dedesarrollo constitucional o ley orgánica.

d.3 Relanzar la creación e implementación de los gobiernos regionales,corno entes territoriales intermedios provistos de autonomíapolítica, económica y administrativa en los asuntos de sucompetencia.

Para fundamentar este planteamiento nos remitimos a la tesisexpuesta por la Subcomisión de Descentralización de la Comisiónde Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú, quehemos resumido líneas arriba, y adicionamos en cuanto lescorresponde a los gobiernos regionales como entes territorialesintermedios lo argumentado en el planteamiento anterior sobrelos gobiernos locales y la garantía institucional de su autonomía;en este caso regional. Agregamos eso sí, que nos parece necesarioreproducir el esquema en cuanto a estructura de los gobiernosregionales que consagró la Constitución de 1979. No compartimosaquella postura de minimizar y reducir al órgano normativo yfiscalizador regional, sino de robustecerlo como corresponde a unórgano de un ente territorial autónomo dentro del EstadoUnitario.

d.4 Consagrar un cuadro de asignación de competencias y de recursosde los gobiernos locales, los gobiernos regionales y el gobiernonacional.

El debate sobre la asignación de competencias y recursos algobierno local (y dentro de éste al distrital y al provincial), algobierno regional y al gobierno nacional es un terna que está en laagenda del Perú republicano desde su fundación como EstadoNación, sin que hasta la fecha haya merecido una solución o, por lomenos, un intento de solución emergente de un consenso, que escomo estimamos debe producirse una decisión sobre este

121

Ernesto Blume Fortini711:1111..1.

trascendental asunto. Tema que en tanto esté pendiente mantieneuna situación de perniciosa indecisión, que se traduce en políticascentralistas, en marchas y contramarchas, en conflictos decompetencias y atribuciones y en un sinfín de problemas, quetienen como denominador común la falta de un desarrollo integraly armónico del Perú, en perjuicio de grandes sectores de lapoblación.

Creemos que es un tema delicado y que merece una profunda ycolectiva reflexión, producto de un gran debate nacional. Creemostambién que no se trata de compartimientos estancos decompetencias y recursos diseñados conceptualmente y noconfrontados con la realidad. Coincidimos con el mismo Parejo en elsentido de que la acción pública "no constituye un fin en sí misma,sino un mero instrumento al servicio de los intereses colectivos, esdecir, en definitiva de los ciudadanos" 77, por lo que deben tenersemuy en cuenta los principios de eficacia y de coordinación, loscuales "rigen no sólo dentro de cada esfera estatal, regional y local,sino en las relaciones recíprocas entre éstas"78.

Sentadas estas premisas sí consideramos que, en orden a la gestiónde sus respectivos intereses, deben establecerse núcleos básicoscompetenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional,regional y local -dentro de éste provincial y distrital) inamoviblespor el legislador ordinario, que también operen como una garantíainstitucional de aquéllos. Empero, enfatizamos, núcleos básicos queaseguren la permanencia, subsistencia y funcionamiento del órganorespectivo, sin perjuicio de las competencias y recursos compartidosy concurrentes que puedan darse.

d.5 Establecer una cláusula residual a favor de los gobiernos locales.

Existe coincidencia entre los especialistas sobre la conveniencia deconsagrar la denominada cláusula residual; esto es, una estipulaciónconstitucional que establezca que todo aquello no asignadoexpresamente, por norma constitucional o infraconstitucional, a unárgano del Estado corresponde a otro órgano del mismo Estado. Lagran discusión se da en cuanto a la titularidad del órgano receptorde la asignación.

77 Ibídem, página 127.78 Loc. Cit.

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haciendoaciendo referencia concretamente al caso peruano y.,específicamente, en lo que a la descentralización respecta, lacuestión se plantea en determinar si la cláusula residual opera afavor del gobierno nacional, del gobierno regional o del gobiernolocal. En determinar cuál de ellos es el órgano receptor de laasignación, sea ésta de competencias o de recursos. Al respecto, laposición a adoptarse depende del grado de descentralización que sepersigue y del resultado del diagnóstico de la realidad del país quepueda haberse efectuado. En ese orden de cosas, si se asume unaposición marcadamente descentralista, medianamente descen-tralista o ligeramente descentralista, sumada al diagnósticoreferido.

Nosotros que somos partidarios de la primera posición, de unaopción marcada y definitivamente descentralista, estimamos que lacláusula debe operar a favor del gobierno local, pero en formaescalonada, de tal suerte que la asignación se regiría por la siguientefórmula: todo lo no asignado expresamente al gobierno nacional o algobierno regional se entiende asignado al gobierno local.

d.6 Establecer un régimen especial para la capital de la República.

Lima es una gran metrópoli, que reúne a más del treinta y cinco porciento de la población del país, con una macroproblemática querequiere un gobierno metropolitano dotado de las potestadesnecesarias para atender los requerimientos que demanda, con unmanejo coherente v armónico, en el cual los gobiernos localesdistritales actúen en correspondencia con el carácter unitario delgobierno de la gran ciudad. Lima no es un archipiélago demunicipalidades distritales. Por tanto, la Constitución debe prever elestablecimiento de un régimen especial para la capital del país.

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LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL

MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL•

Alberto Borea Odría*

INTRODUCCION

El Perú se apresta a revisar su situación constitucional. No necesariamente areformar el documento que en 1993 Fujimori encargó elaborar con un doblepropósito: perpetuarse en el poder y a la vez concentrar mayores atribuciones en elejercicio del mismo, y disfrazar, con el pretexto de una Constitución, una dictaduraque no quería, por razones internas y externas, mostrar su verdadero rostro. Elpropósito que fijó el gobierno de transición fue el de revisar la situaciónconstitucional del país, y es en ese marco en el que debemos situarnos.

Sin embargo, desde 1979 quedó claro que la persona humana debía serentendida como el fin supremo de la sociedad y el Estado y que, en tal virtud, todoel ordenamiento constitucional tenía que interpretarse y desarrollarse sobre estapiedra angular.

En el debate que fue una constante del siglo pasado entre la superioridad delEstado o de la persona, nuestro constituyente de 1979 optó por la segunda y loseñaló con la brillantez de la pluma de Andrés Townsend en su preámbulo, dondese señaló en representación del pueblo peruano que somos "creyentes en la primacía

Abogado constitucionalista, miembro del Estudio Borea Abogados S.A. Ha desarrollado la docencia universitaria en lasUniversidades Católica, San Martín de Pones y Universidad de Lima, en el Perú, y en la Universidad de San José, en CostaRica. Autor de diversas publicaciones en materia de Derecho Constitucional y en Teoría Política. Ex Diputado de la Naciónen 1985 y ex Senador de la República en 1990. Actual consultor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

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Alberto Borea Odría

de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienenderechos de validez universal anteriores y superiores al Estado".

Se optó e incorporó por primera vez en nuestro constitucionalismo la nocióndel Estado Constitucional de Derecho, al señalarse en dos partes muy precisas susupremacía y al arbitrarse los caminos para hacerla efectiva. Se consagró la normaque establecía esa supremacía de la Constitución sobre toda otra norma de menorjerarquía y obliga a los jueces a preferirla en caso de colisión normativa (artículos87 y 236) y se incorporó a la vida constitucional peruana el Tribunal de GarantíasConstitucionales, que sería el encargado de vigilar la vigencia cabal de la normafundamental. Nunca antes había dado este paso la Nación peruana y ello dio lugaren el pasado a que se señalara que no se aplicaba la Constitución por sobre la leyporque ese mandato no fluía del texto constitucional mismo, sino que había sidoconsagrado sólo en el Título Preliminar del Código Civil y, por lo mismo, sólo eraaplicable al ámbito del derecho privado. En efecto, en el caso del semanario "LaRepública" fallado por la Corte Suprema del 24 de marzo de 1950, discrepando conla opinión del Fiscal, que era del parecer de declarar fundada una acción deHábeas Corpus (así se tramitaban las garantías en aquella época) por la que sereclamaba de la clausura de dicho semanario. Allí se llegó a decir para desestimarla demanda que "no puede servir de fundamento al recurso de Habeas Corpus nidebatirse en el actual proceso la anticonstitucionalidad de la Ley de SeguridadInterior de la República, pues nuestra Carta Política sólo introduce el juzgamientopor el Poder Judicial de los miembros del Poder Ejecutivo que expidanresoluciones, reglamentos y decretos contrarios a las leyes fundamentales,conediendo al efecto, en su artículo ciento treinta y tres, la acción popular que nose ha proyectado a la realidad jurídica por no haberse expedido la ley procesal aque se refiere el mismo dispositivo y que no puede suplirse con los preceptosveintidós y veintitrés del Título Preliminar del Código Civil, como lo ha dejadoclaramente establecido el Tribunal Supremo en los acuerdos de Sala Plena ... no seha otorgado a la Corte Suprema, como en otros países, la facultad de enjuiciar ycondenar determinadas leyes, dada la independencia en que se han mantenido losPoderes Públicos... (Tomado de García Belaunde, Domingo. "El Habeas CorpusInterpretado" pág. 115).

La primacía de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el estadopor un lado, y la instauración del estado constitucional de derecho por el otro,exigían la presencia de los instrumentos destinados a hacer realidad esa nuevaconcepción que se abría paso en el Perú luego de la vigencia de un régimendictatorial (1968-1980) que se sostuvo por la fuerza.

Esos instrumentos son, precisamente, las garantías constitucionales. Últimoremedio jurídico contra la arbitrariedad, como decía el maestro argentino CarlosSánchez Viamonte.

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LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONALM«Mlbl.R1/3~1~AkCd

BREVE HISTORIA DE LAS GARANTIAS EN EL PERU DENTRO DELCONTEXTO CONSTITUCIONAL

La vidas constitucional peruana ya había dado paso al Habeas Corpus que apareceen nuestro firmamento a finales del siglo XIX, y que halla presencia tanto en los textosde 1919 y 1933. En este último, esa garantía que sirvió históricamente para la defensade la libertad individual, fue ampliada en el texto para servir también a la protecciónde todos los derechos constitucionales, tanto los individuales, como los sociales. En lapráctica, por la situación constitucional del país y por su escaso desarrolloconstitucional, el Habeas Corpus no se desarrolló como sí lo hizo en otros países.

Ya en 1968 se comenzó a hablar de incorporar a nuestro esquema constitucionala la acción de amparo, garantía que había sido introducida al mundo jurídico por losmexicanos desde el siglo XIX, para laijel—l-We de todos los derechos constitucionales.Sus mentores fueron don Manuel Crescencio Rejón y don Ignacio Vallarta.

La Constitución, de 1979 recogió esa inquietud e individualizó el amparo,dejando para la defensa de los derechos estrictamente individuales al HabeasCorpus, y reservándole al amparo la protección de los demás derechosfundamentales. En concordancia con lo exigido en ese texto fundamental, la ley23506 desarrolló ambos institutos y marcó las diferencias entre ambas.

La jurisprudencia fue afirmando y perfilando, entre 1983 y la fecha del golpeperpetrado por Fujimori en abril de 1992, ambas figuras. Se fue definiendo, aunquecon lentitud y no sin vacilaciones, lo que constituía un debido proceso, se fijaron lostérminos para entender la caducidad, o para apreciar los casos en que se debíaentender que había que agotar las vías previas o entender lo que eran las víasparalelas cuyo tránsito hacía imposible el recurso al amparo.

El documento de 1993, (al que Fujimori y su régimen motejaron comoConstitución y al que en el resto de este trabajo se le denominará como el documentode 1993) no se atrevió a discutir en el papel, ni la supremacía de la persona humanasobre el Estado, lo que reafirmó en el artículo 1° de su texto, ni la vigencia de unestado constitucional de Derecho. Era obvio que ello tenía que ser así porque paralegitimarse, habían propuesto un referéndum al final de las sesiones que llevaríacabo el CCD, por lo que no podían ir en contra de lo que el pueblo había asimiladoya como un avance en cuanto a la determinación del concepto de dignidad, desuperioridad sobre el estado y de la necesidad de afirmar este hecho a través denormas de protección.

El documento de 1993 necesitaba mostrar, en el papel, algunas figuras distintasa las que incorporó la Constitución de 1979. En buena cuenta, ese texto de 1993 fueuna repetición gruesa de la carta democrática. José Barba, quien participó en el CCD,

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señaló en alguna oportunidad que ese texto era 80% bueno, el 80% que era copia dela Constitución de 1979. El otro 20% se dedicó a reforzar el rol del Presidente y amarcar rasgos autoritarios y, en algunos artículos que nunca cumplieron, aincorporar figuras que nunca permitieron se llevaran a la práctica. El Hábeas Data yel Referéndum están dentro de estas modalidades.

En suma, el documento de 1993 pregonó lo que nunca cumplió luego. Faltó loque Konrad Hesse llama como "voluntad de Constitución", que no es otra cosa queel compromiso de los actores políticos de dar cumplimiento a las disposiciones quefiguran en la norma. El régimen de Fujimori nunca pensó que esa norma iba a ser elmarco de su accionar. Supieron desde el primer momento que lo incumplirían ytraspasarían cada vez que fuera necesario, convirtiendo a ese texto en una"constitución semántica", vale decir aquella que no limita las acciones de quienesestán en el poder, sino que se flexibiliza y se modifica para permitir que esoscaprichos o úkases puedan llevarse adelante con una fachada legislativa.

Por otra parte, la actitud de los tribunales fue variada en esta materia. Mientrasen unos pocos casos los magistrados, en especial titulares, supieron exigir sucumplimiento, en otros, desgraciadamente la mayoría, quienes fungieron de jueces seavinieron a los dictados del poder y claudicaron frente a lo que es una de las funcionesmás importantes del derecho moderno que es, precisamente, el control de ese poder.

Cuando la dictadura se vio confrontada con distintos jueces que se atrevierona contradecirla y a limitar sus abusos, decidieron hacer distintas modificacioneslegislativas para afeitar de tal manera el filo protector de las acciones de garantía,que las convirtieran en un divertimento inofensivo en manos de la ciudadanía quejugaría a la libertad dentro de una realidad autoritaria.

En efecto, las leyes dictadas por el régimen dictatorial limitaron la presentaciónde estas acciones a los denominados "juzgados de derecho público", los cualesfueron estrechamente monitoreados por el mismísimo asesor de Fujimori.

Como vemos, lo de novedoso que hubo en el texto fue, como lo señaló laComisión de Juristas designada por Valentín Paniagua, desconocido en la práctica,la que se afirmó, por el contrario, sobre figuras autoritarias. No tuvo ese texto nilegitimidad de origen, ni legitimidad de ejercicio.

LAS NOVEDADES DEL TEXTO DEL 93 Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESODE REFORMA CONSTITUCIONAL

La Constitución del 79 señaló como garantías constitucionales al HabeasCorpus, al Amparo y a la Acción Popular. Cabe señalar que hasta ese momentonuestras cartas fundamentales de 1920 y 1933, que eran las únicas que habían

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONALIffili18~1~141CPRIC

constitucionalizado las garantías, sólo habían incorporado el Habeas Corpus (art. 24de la de 1920 y art. 69 de la de 1933).

El amparo no existía en el texto constitucional y un precursor del mismo, entanto que reparaba los derecho que se protegían a través del Habeas Corpus reciénfue materia de legislación ordinaria en 1968, cuando, previo a los cambios que iba arealizar el gobierno militar y previniendo que se interpusieran por la vía sumarísimadel Habeas Corpus reclamos contra los derechos constitucionales no estrictamenteindividuales, especialmente los de propiedad o libertad de prensa, hicieron caso a ladoctrina que ya hacía algún tiempo venía urgiendo por la separación de los caminosprocesales eh el remedio destinado a procurar cautela judicial de los derechosconstitucionales.

Con esto se dieron un oxígeno, dado que el Amparo como procedimiento, deacuerdo a la doctrina y a la legislación comparada, hace espacio para que la personao autoridad acusada de la violación de un derecho pueda exponer su punto de vistacon relación a la demanda incoada. Hay, en el amparo, un margen de discutibilidadque no existe en el Habeas Corpus en que la autoridad sólo constata un hecho yresuelve (por ejemplo: en el caso de la libertad personal violada, sólo tiene que exigirorden de autoridad competente para la detención del quejoso. Si esta no existe,entonces no hay nada que debatir, la garantía debe declararse fundada en el acto).

La Carta de 1979, por las motivaciones correctas, y porque no siempre elquejoso tiene razón y la autoridad tiene también un rol que cumplir en la vigenciade la constitucionalidad para poder garantizar a todos la tranquilidad y el orden queles prometa el desarrollo de sus propias vidas, incorporó al Amparo como figuraautónoma y ordenó que una ley de desarrollo arbitrara su camino procesal propio.Esa ley fue la 23506, promulgada el 7 de diciembre de 1982.

El Amparo, con su más y su menos, se fue abriendo paso en la etapademocrática 1982-1992. Los jueces y el Tribunal de Garantías Constitucionales,como era de esperarse, fueron perfilando sus contenidos la vía previa, la paralela, lacaducidad, etc. Sirvió para garantizar la vigencia de los derechos constitucionalesno estrictamente individuales.

El documento de 1993, necesitado de alguna "novedad", incorporó comogarantías al Habeas Data y a la Acción de Cumplimiento. ¿Era necesaria laincorporación del Hábeas Data como una nueva garantía? No. No era necesaria.Sin embargo, su incorporación no resulta tampoco dañina. Si bien no puede explicaro servir de argumento a la quiebra del sistema constitucional perpetrado porFujimori corno si este fuera el punto que faltaba y que aconsejaba el golpe o quedemostraba la superioridad de la propuesta del autoritarismo, tampoco puedereprobarse la norma por este solo agregado.

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Alberto Borea Odríab»291.681801.011.1.1.1.1~~»........

La incorporación del Hábeas Data fue, sin embargo, dual. Tuvo queincorporarse de inmediato un cambio en el texto del inc. 7° del art. 2° del documentopara limarle los dientes a la fiera que comenzó a amenazar. Sus primerasapariciones no fueron para controlar el exceso de poder por parte del Estado encontra de la prensa, sino, por el contrario, para que el régimen exigiera a las personasprivadas, a los periodistas, la develación de sus fuentes de información. Vale decir,exactamente al revés de aquello para lo que debe servir una garantía constitucional.Esto motivó tal rechazo que debió suprimirse el inciso en mención y así el HabeasData no pudo volver a utilizarse con este propósito.

¿Debe mantenerse, en vistas a esto, el Habeas Data en la reformaconstitucional? ¿Debe ampliarse en el caso deseable que se hiciera el cambio a partirde la Constitución democrática, el artículo 295 para incorporar al Habeas Data?

Creo que sí. El avance tecnológico que se ha operado en el mundo en losúltimos 20 años y que ha llegado al Perú, hace aconsejable la existencia de uninstrumento procesal que pueda, con prontitud y eficacia, resolver los problemasque se generan en este campo tan especializado.

Para este fin, sin embargo, será necesario desarrollar una norma procesal quele dé al quejoso una verdadera posibilidad de ver resuelto el problema queconfronta. La ley 26301 se dirigió, expresamente, a favorecer al Estado en esabúsqueda de información privada que trataba de requerir, a desgano y de malamanera, a la segunda vertiente del Habeas Data, cual es la de la vigencia cabal delsistema republicano a través del conocimiento de toda información que manejan losentes públicos, por parte de los ciudadanos.

Como veremos más adelante, la vigencia de la Constitución no sólo depende dela consagración en sus textos de las diversas figuras, sino también de su desarrollolegislativo a través de normas de menor jerarquía, así como del compromiso y corajede los tribunales para hacerlas cumplir y de la misma voluntad de las autoridades deno trasgredirlas. De las normas materiales de Derecho Constitucional y de la voluntadde Constitución de las autoridades y de la sociedad en general.

Por el contrario, agrede al concepto mismo de garantías la incorporación de laacción de inconstitucionalidad, la acción popular (ya considerada en este rubro enla Constitución de 1979) y la acción de cumplimiento.

En el caso de las dos primeras la persona no actúa como tal, por su personal einmediato interés para el levantamiento de un hecho inconstitucional que lo hadañado directamente, sino como ciudadano interesado en la vigencia plena de laestructura normativa, que puede -inclusive- no tener ningún interés directo en loresuelto por la Corte o Tribunal.

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LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL3.48952.1911118113.1010111,..1118031.1921111.01.0111«,3111.1172.~111.19311~~1231,413110..

La acción de garantía es el arma procesal con que el Estado premune a lapersona para que se defienda pronta y eficazmente de cualquier agresióninconstitucional que pudiera sufrir él mismo. No se puede interponer una acción degarantía si -;..ma persona concreta no ha sido atacada y, por regla general, excepciónhecha del Habeas Corpus, sólo puede recurrir a ella la propia víctima o alguien quevela por su interés concreto. Los resultados de esta acción, por otro lado, sólo van aser de aplicación directa Or •a la persona que interpuso la acción y -en caso de tratarsede un tercero aquel que la presentó- para la persona en cuyo favor se interpuso. Deesta sentencia no va a verse beneficiado ningún tercero en una situación concreta.

Por ejemplo: conocida la violación al derecho de propiedad de una personacapaz y presente en el lugar mismo donde se materializa la agresión, ningún extrañopuede -en su nombre- sustituirse en la titularidad de la acción y presentar unademanda de amparo para que cese el acto que viola su derecho fundamental. Elprimer juez del caso es el perjudicado mismo, la persona que ha sufrido el embate.A él corresponde decir si reclama o no, si lo hace a través del proceso de garantía olo hace por los recursos ordinarios.

Esto mismo se aplica al Habeas Data en su vertiente protectora de la intimidad.Contra un dato equivocado emitido por el Estado o por un tercero, es la víctima, laúnica autorizada para requerir el amparo judicial.

La sentencia que se expida en uno y otro caso, sólo favorecerá al demandanteo a la persona concreta en cuyo beneficio se demandó (tratándose del HábeasCorpus o de un amparo en los casos de excepción). Si un tercero tiene el mismoproblema de confiscación que padeció el que reclamó, tendrá que seguir soportandolos efectos de esa inconstitucionalidad hasta que él mismo (el tercero al que nosreferimos) presente una acción similar o hasta que la propia autoridad decidacambiar su comportamiento . En el caso del Habeas Data, los terceros que noreclamaron no verán modificado el dato que también los perjudica a ellos hasta queuna sentencia emitida en un Habeas Data por ellos interpuesto, no lo digaexpresamente, o hasta que el dueño del banco de datos no decida variar lainformación. Como se ve, el Habeas Data comparte las características de toda acciónde garantía. Como se ve, el Habeas Data comparte las características de toda acciónde garantía.

Ni la acción de inconstitucionalidad, ni la acción popular comparten estascaracterísticas. En el ámbito de la titularidad para interponer la demanda, se refieremás a la condición de ciudadano que a la de afectado directamente. Ni en uno ni enotro caso se actúa como persona, sino como cotitular del poder preocupado por lavigencia del Estado de Derecho y de sus principios rectores. Esto no quiere decir queno haya un interés directo en la solución de la inconstitucionalidad, sino que esa noes la exigencia habilitante para accionar.

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Vamos a suponer que se consigna un impuesto de 10% al valor de libros de losbienes de una empresa. Se interpreta que dicho tributo tiene carácter confisca torio yque, por lo mismo, resulta violatorio del derecho de propiedad. La demanda lapresentan los accionistas (quienes tienen un interés directo en la anulación de lamedida), los dueños de otros negocios que no son objeto del gravamen (tienen sólointerés indirecto en lo que se resuelva en tanto que de declararse fundada la acciónsus propios intereses despejan la amenaza de una medida similar), los trabajadoresde esa sociedad (quienes también tienen un interés indirecto en que no se cobre esetributo porque podría redundar en el cierre de sus operaciones y la pérdida delempleo del que viven), los habitantes del lugar donde esta la planta principal de laempresa (que tienen la más lejana preocupación porque no se clausure una fuente detributación para el Concejo Municipal respectivo que redundaría en mayorestributos sobre sus economías o la disminución de los servicios o la calidad de losmismos) o, finalmente, habitantes de otros lugares del país (que ni tienen fábricas, nidonde nadie depende de esos trabajos para subsistir, ni sus municipios recibencontribución de la empresa perjudicada u otra parecida).

Todas estas personas están habilitadas para iniciar una acción deinconstitucionalidad donde el único argumento es el exceso de poder en queincurre el Congreso o el Poder Legislativo para dictar una ley en un campo dondeno tiene competencia.

Lo mismo sucede en el caso de la acción popular, con la única diferencia que,en este caso, el exceso de poder ha provenido del ejecutivo o de los órganos deadministración que pueden dictar reglamentos de carácter general.

Pero hay también en el caso de la acción de inconstitucionalidad, unadiferencia notoria (siempre todavía en el campo de la presentación de la acción)que la distancia de las garantías estrictamente hablando. En este caso una personaper se, por muy perjudicada que se sienta no puede poner en movimiento al aparatojurisdiccional respectivo. Es preciso que se haga acompañar por otros 4,999ciudadanos. Queda aquí claramente establecida esta diferencia esencial con lo queson las garantías, donde quien las demanda sólo depende de su propia voluntad yde su saber y entender, para que el órgano respectivo de trámite a su pedido.

La acción de inconstitucionalidad es siempre una acción colectiva.•

Pero la diferencia alcanza a las consecuencias de la acción. Mientras en lasgarantías -stricto sensii- sólo se benefician directamente los reclamantes, en laacción de inconstitucionalidad y la acción popular, la sentencia se proyecta a todoel país y resuelve el caso para quienes demandaron y para quienes no lo hicieron.Es más, la autoridad que las emitió tiene que anularlas en un caso y, por efectos dela sentencia, pierden virtualidad en el caso de la acción de inconstitucionalidad.


No son entonces estos instrumentos, garantías constitucionales, sinogarantías cívicas, armas destinadas a controlar el ejercicio irregular del poder delEstado. Podría no ser un uso abusivo de ese poder. Podría, igualmente, tratarse deuna norma que fuera reputada por un grueso sector de gente como conveniente.Bastaría, sin embargo, que fuera irregular o contraria a la norma de mayorjerarquía -ya sea por la forma como fue adoptada como por el fondo de ladisposición- para que se pudiera demandar su expulsión del sistema.

En el caso de la acción popular hay incluso otra consideración: mientras queen la garantía la inconstitucionalidad es la categoría habilitante, en la acciónpopular este requisito es sólo la ilegalidad. Un Decreto Supremo podría haber sidoaprobado correctamente y lo dispuesto podría no agravar la Carta Fundamental,pero si el mismo contraría lo dispuesto en la ley, será suficiente para que se decretesu nulidad.

Pero en este caso hay una consideración adicional, mientras que las garantíasen estricto, y aún la acción de cumplimiento y la de inconstitucionalidad sonresueltas en última instancia por el Tribunal Constitucional (según el documentodel 93) en la acción popular resuelve en última instancia la Corte Suprema, lo queno puede ser extraño porque la discusión no tiene más entraña constitucional quela de la jerarquía normativa y no conlleva una interpretación de las disposicionesde la Carta Magna.

En resumen, creernos que en la reforma constitucional deben separarse lasgarantías constitucionales de aquellos otros instrumentos que se instalan en elámbito del control ciudadano. La acción de inconstitucionalidad y la acciónpopular deben ser consideradas en un capítulo aparte y especial y debendesarrollarse también de manera separada tomando en cuenta susconnotaciones.

En cuanto a la acción de cumplimiento, a diferencia de lo que pasa con lascinco figuras abordadas hasta este momento, no hay derecho que definir porcuanto el mismo ya ha sido definido por una norma. Lo que hay es una inacciónde la autoridad que perjudica a una persona o a un conjunto de personas.

El incumplimiento puede referirse a un mandato constitucional directo(aunque son muy pocos) o a un mandato legal o administrativo (que son casitodos). De la misma forma, la resolución de la acción podrá estar referida a un casode una persona específica, o del interés de un grupo, o de una colectividadindefinida (supóngase una acción de cumplimiento para que el gerente delaeropuerto cumpla con su obligación de fijar anuncios en dicha instalación paraalertar a los usuarios que ese es un lugar público y cerrado donde no se puedefumar).

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Cabe aquí formularse la misma pregunta que nos hicimos con relación a laacción popular y a la acción de Habeas Data. ¿Es conveniente mantenerla conrango constitucional? Dentro de una perspectiva garantista, parece conveniente.Instalada ya en el imaginario jurídico de la colectividad (aun cuando no hayafuncionado con regularidad) ayuda a mantener el celo de las autoridades en elcumplimiento de sus obligaciones.

Hay aquí elementos de emparentamiento con las garantías constitucionales ycon las garantías cívicas. Somos, sin embargo, de la opinión que esta figura debetener un tratamiento especial y considerársele como un tercer camino distinto delos anteriores. Si no hay ya derecho que definir, la sentencia del juez debe consistiren un "mandamus" fulminante con consecuencias inmediatas y severas para elrenuente.

En definitiva, creernos que en la reforma constitucional se establezcan lasgarantías constitucionales, las garantías cívicas y las garantías de cumplimiento delas obligaciones de las autoridades estatales, dentro del título de las accionesconstitucionales.

ALGUNOS TOPICOS ESPECIFICOS A ABORDARSE EN LA REFORMA

1.- ¿QUIENES DEBEN RESOLVER LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES?

En la actualidad, y desde 1979, salvo la acción popular (que stricto sensu no esuna garantía), las acciones constitucionales son resueltas en última instanciapor el Tribunal Constitucional.

Ello debe continuar siendo así. Si hay un órgano que es intérprete de laConstitución es a este al que toca, en última instancia, definir el conflicto. Elloayuda, además, tratándose de un órgano único, a mantener unidad en lajurisprudencia. De esta forma se resguarda también el principio de igualdadante la ley que se lesiona severamente cuando dos causas que tienen similarespresupuestos son resueltos de manera distinta. Corno señalaban ya losromanos, donde hay la misma razón hay el mismo derecho. Esto es mucho másfácil de atender desde la unidad de una Corte. La informática, poi-otra parte,brinda un importante aporte para que se pueda cautelar este principio,teniendo quienes fallen la posibilidad de conocer los precedentes y seguirlos, oapartarse razonadamente, pero creando a partir de ese momento una nuevatendencia que no podrá abandonarse ni volverse caprichosamente a la anterior.

Por supuesto que esto nos puede llevar a que se presente unasobredemanda al Tribunal Constitucional, por lo que debe dictarse

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-concomitantemente- una norma para facultar a éste a dividirse en salasque puedan encargarse de las distintas acciones. Por ejemplo: una salapara ver las acciones de Habeas Corpus, Habeas Data, Acción Popular (enlos casos que referiremos) y Acción de Incumplimiento y otra para atenderlas Acciones de Amparo, que son las más numerosas. Las acciones deinconstitucionalidad y las de competencias entre órganos constitucionalesdeberán quedar reservadas al pleno.

El caso especial es el de la acción popular. Creemos que cuando ésta sepresenta, la última instancia en cuanto al contenido ilegal de la normaimpugnada debe quedar siempre a cargo de la Corte Suprema. Sólo si laimpugnación es por una directa inconstitucionalidad (como pasó con elReglamento de la ley de nacionalidad promulgado durante la dictadura paraperjudicar a Baruch Ivcher y tener las manos libres para quitarle su canal) lacausa debería llegar hasta el Tribunal Constitucional. También debe llegar aeste organismo si lo que se discute es la competencia del órgano que dictó elreglamento.

2.- ¿DEBEN SEGUIRSE TRAMITANDO LAS ACCIONES DE GARANTIAPRIMERO ANTE EL PODER JUDICIAL Y AL FINAL DE LAS MISMASLLEGAR AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Así lo establecieron tanto la Constitución de 1979 cuanto el documento del 93.La razón que se esgrimió originalmente cuando se discutió la CartaDemocrática fue promovida por los integrantes del Poder Judicial que ya veíancon recelo que se les quitara la última palabra en temas tan fundamentales(última palabra que por cierto en rarísimas ocasiones se habían atrevido apronunciar cuando con ella se desafiaba al poder) e insistieron que se les dejarala competencia originaria en la resolución de ese tipo de conflictos. Sepretendió que por esta vía ese poder del Estado se reivindicaría dado que sóloalcanzarían la instancia del Tribunal aquellas acciones en que se hubieradesestimado la demanda.

Es cierto que por esta ruta muchas causas (especialmente en la épocademocrática) encontraron amparo, dejando al Tribunal los procesos con unmayor margen de discutibilidad. (En la época dictatorial fueron muy escasaslas veces en que los jueces se atrevieron a contradecir al poder. Las veces quelo hicieron debieron soportar, ellos también, el embate de la cleptocracia).

Pero es cierto también que el Tribunal Constitucional, especialmente el quecontinuó funcionando luego del cercenamiento producido por el Congresofujimorista y la propia dictadura, se limitó a seguir las mismas órdenes que lesfueron dadas a los denominados jueces y vocales de Derecho Público. En tanto

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se concentró todo el poder y todo él dependía de los secuestradores del país,no hubo realmente ninguna diferencia. (Aquí cabe señalar, por ejemplo, elcurso de las distintas acciones donde las sentencias de Percy Escobar yMartínez Candela, confirmadas luego por Muñoz Sarmiento, InfantesMandujano y otros, eran ratificadas por Nugent, Acosta, Díaz Valverde yGarcía Marcelo. Los casos de Baruch Ivcher que llegaron al Tribunal y lasresoluciones que allí se emitieron sólo compiten en cinismo con laspronunciadas por los tribunales ordinarios del ochenio).

Lo que quedó entonces claro de todo esto es que no se puede hacer unalegislación pensando cuál va a ser su comportamiento una vez que se produzcaun golpe. La dictadura tiene su propia lógica y en ella los miedos, los temoresy las pequeñeces humanas afloran hasta extremos irreconocibles. Lalegislación y la estructuración de la democracia debe hacerse para que en estesistema las instituciones funcionen adecuadamente y sirvan de instrumentopara la buena y equilibrada marcha de la nación. El antídoto contra lasautocracias no está en lo que las leyes puedan hacer una vez producida laagresión, sino en lo que pueden hacer los hombres y mujeres por erradicar esalacra, con leyes, o sin leyes, recurriendo a los distintos tipos de resistencia comola desobediencia civil o el derecho de insurgencia.

Si el Poder Judicial, seguramente por lo dicho, no pasó el examen tampoco enesta dictadura (hay que recordar solamente los fallos que los vocales superioresy supremos que se quedaron, emitieron en las acciones de garantía presentadaspor aquellos otros que habían sido sus compañeros y a quienes los cesaron desus funciones) no tiene ya ningún sentido en hacer un esfuerzo para manteneren ese nivel las decisiones referentes a las prescripciones constitucionales.

En otros países, las acciones constitucionales se deben presentar directamenteante el Tribunal Constitucional y las mismas se resuelven en una sola instancia.¿Sería esta la solución adecuada para el Perú? No lo creo. Pienso que en nuestranación, por la vastedad de su territorio, por la pobreza en que muchas personasviven -que les haría difícil y oneroso un desplazamiento-, así como por ladificultad en las comunicaciones, las acciones constitucionales deben serpresentadas ante el juez local, el que debe llevar a cabo las escasas diligenciasque corresponden hacerse en un proceso de este tipo, y producir, asimismo, unprimer juzgamiento. La cercanía con las circunstancias y con los hechos quedeben ponerse de relieve para una mejor solución del áso, aconsejan estacompetencia.

Sin embargo, soy de opinión que debe quedar a criterio del demandante si laapelación se tramita ante el órgano judicial superior o si decide llevardirectamente la apelación al Tribunal Constitucional. En este caso, se acorta

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camino y se ahorra tiempo, que es esencial por la característica urgencia de lasacciones de garantía, y se lleva la causa ante el Tribunal que va a decir, endefinitiva, el derecho aplicable al caso. Vale decir, habría que incorporar laposibilidad del "per saltum". De esta forma, el Tribunal puede ser segunda ydefinitiva instancia en las acciones de garantía. Como lo señala Sagües, esteinstituto tiene sentido cuando lo que está en debate tiene un gran interésinstitucional ("Recurso Extraordinario por salto de instancia", Bs.As.1990, Ed.Astrea). En nuestro caso dado el compromiso de la Constitución con la defensade la persona podría entenderse esta urgencia.

Este recurso "per saltum" sólo debe caber cuando el quejoso lo solicita. Si quienapela a la segunda instancia es el Estado o el agresor, el expediente debetramitarse ante el propio Poder Judicial, salvo que el demandante pida que lacausa sea llevada directamente al Tribunal Constitucional. Vale decir,nuevamente hay que poner en manos del quejoso una mayor flexibilidad en laacción.

3. LOS CASOS DE COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPERIOR

O SUPREMA EN LAS ACCIONES DE GARANTIA QUE OBJETAN

RESOLUCIONES JUDICIALES

En nuestra legislación se señaló que las acciones de garantía debíaninterponerse ante la Corte Superior cuando se trataba de demandas incoadasen contra de actos del Poder Judicial. Esto se pensó en razón quejerárquicamente resultaba inconveniente que un juez de primera instanciadecidiera sobre el criterio de un juez de la Corte Superior o de la Suprema.

Sin embargo, dentro del nuevo sistema que estamos proponiendo, creemos queen los casos en que la demanda se interponga contra un acto proveniente delPoder Judicial, la demanda debería presentarse ante el Juez de PrimeraInstancia para que cumpla con los trámites de notificación, así corno para llevara cabo la constatación correspondiente del hecho por el que se reclama, o paraexigir a las partes obligadas la exhibición de cualquier documento que nopueda conseguir la víctima y que sirva para acreditar la violación del derechoconstitucional. Dicho juez no tendría capacidad de fallo y debería remitir loactuado, en un plazo muy corto, a la Primera Sala Constitucional y Social, y siesta fuera la que motivó el contrafuero, a la Segunda de estas Salas o a la SalaCivil Permanente, para de allí ir directamente al Tribunal Constitucional paraque éste resuelva en apelación, de ser el caso.

Este sería el único caso de excepción para la aplicación del principio de lainstancia judicial plural. Esta reforma habrá de ser consagrada también en elcapítulo correspondiente.

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4. LA PARTICIPACION DE TERCEROS EN LAS ACCIONES DE GARANTIA

Una consecuencia necesaria del principio de la jurisprudencia vincula toriaen el caso de las acciones de garantía, radica en la posibilidad departicipación de los terceros en el proceso a través de los denominados"amicus curiae", o amigos de la Corte. Estos son recursos presentados porpersonas que pueden incluso no tener un interés directo en la solución delconflicto, pero que presienten que el orden constitucional mismo está enjuego en el caso que se está resolviendo. Por cierto, todos los miembros deuna comunidad política tenemos un interés indirecto en la buena marcha dela misma, y en que la Constitución se respete para todos porque ello serágarantía de respeto para nosotros mismos también. Consentir con unaconstante de violación de la Carta Fundamental puede ser el inicio de unproceso anárquico donde la inseguridad campee y donde el Derecho notenga ya un lugar en la sociedad.

También aquí puede haber distintos grados de interés. Unos, porque tienenuna situación similar a aquella que se resuelve en una causa (por ejemplo eldueño de un negocio que requiere de licencia especial, que no fue afectado poruna disposición de alcaldía, pero que de declararse infundada la acción deamparo podría ser pasible de la misma interpretación por parte de laautoridad). Otros, porque creen que el orden mismo de la comunidad no puededarse concediendo privilegios especiales a determinados grupos de sujetos.Entre ambas hipótesis, pueden caber todas las estimaciones.

Lo que se resuelva en el Amparo, como consecuencia del principio del "sine

decisis" , va a ser de aplicación para el caso que sigue o para el que puedapresentarse, por lo que no es lógico quitarle a los terceros que se podrían verafectados, ya como personas, ya como ciudadanos, la posibilidad de expresarsus puntos de vista ante la Corte que va a resolver la causa.

La participación de terceros no tiene por qué entenderse sólo en el sentido deapoyar la acción incoada. Podría ser que las personas quieran entrar en eldebate para impedir una solución equivocada que los perjudicaría (porejemplo, el amparo que presentó Martha Chávez y otros relacionados alfujimorismo para permitir que el entonces jefe de estado se pudiera postularpor una tercera vez consecutiva al cargo de Presidente de lá República).

Por cierto que poner en práctica esta medida conlleva una serie demodificaciones procesales, como la de publicar en el diario oficial o en otromedio de difusión masiva, apenas entrada una acción de amparo, la materia y eljuzgado ante el que se tramitan. Esto, por cierto, no debería dar pie a dilacionesy no debería dar pie, tampoco, a nulidades, sino sólo a responsabilidades por

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parte de los jueces o funcionarios judiciales o administrativos que no cumplierancon las exigencias de la norma.

Por oteo lado, tampoco podría aceptarse, dado que el Amparo es una acción degarantía, que esta participación de terceros pudiera demorar la solución delcaso concreto. Esto quiere decir que ningún plazo se podría prolongar si es quelos terceros entran tarde al proceso. Los terceros tampoco tienen, por cierto, laposibilidad de exigir la actuación de ninguna diligencia, sino, simplemente, deargumentar acerca de la forma como debe resolverse el conflicto.

A lo que sí deberían tener derecho, desde una perspectiva de la publicidad delas acciones, es a hacer uso de la palabra en la audiencia previa a que los juecesresuelvan la causa.

5. LA PARTICIPACION DEL AGRESOR EN LA ACCION DE GARANTIA

La ley 25398 estableció, con buen criterio, que había de ponerse enconocimiento de la acción a la dependencia o a la persona a la que se imputabala realización de un acto inconstitucional, puesto que para ella podría fluir unasanción como consecuencia de la sentencia (Art. 11 de la ley 23506).

Esta medida, sin embargo, ha sido interpretada, no a favor de la víctima, sinoa favor del funcionario que llevó a cabo el acto cuestionado. La Corte Superiorde Lima, a través de su Sala Especializada, ha señalado y demorado la soluciónde muchas acciones de garantía entendiendo el "o" como "y", vale decir,exigiendo que se notifique necesariamente a la persona que cometió laagresión, aunque ésta ya no se halle en esa posición. Esto ha dificultado latramitación de dichos procesos. En muchos casos, los que fueron funcionariosal momento de la violación ya no se encuentran en la misma dependencia, o,incluso, dejaron la administración pública y hasta tienen domiciliodesconocido o se han mudado fuera del lugar donde llevaron a cabo elcontrafuero.

Para evitar la dilación, podría señalarse, en la legislación de desarrollo, quecada dependencia cuente con un registro de las acciones de garantía que se hanpresentado y que pueda ser consultado por quienes han desempeñado esoscargos, o que, recibida la notificación de la demanda, quien desempeña en esemomento el cargo, deba notificar, por sus medios y por su cuenta, a quienestuvo en el momento al que se refiere la queja. Puede también establecerseque cada funcionario deba dejar, en la dependencia donde ha prestadoservicios, la dirección en la que se le pueda encontrar, y que si se muda de ellasin dar aviso no podrá reclamar porque no se le haya puesto oportunamente enconocimiento de la acción.

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6. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS ACCIONES DE GARANTIA

Uno de los temas que requiere urgente tratamiento en la legislación de laacción de garantías es este. Si hay un derecho que tiene que ser guarecido de lacontinuación de una amenaza, es precisamente el derecho constitucional y ladesmejora que se le puede causar con la prolongación de la agresión puede sermucho más severa y de mayor significado que el que corresponde a una causacivil.

Sin embargo, desde la segunda mitad de los ochenta, y como consecuencia delas resoluciones judiciales que hicieron lugar a la petición de medidascautelares de los dueños de los bancos cuando el régimen de entoncespretendió su estatización, se modificó la legislación con el propósito deimpedir que las mismas pudieran frenar una acción gubernamental.Obviamente esta decisión fue una que iba a contramano de la naturaleza deeste instituto. Este temperamento se agudizó en la era fujimorista y seestableció que la resolución del juez de primera instancia, que en el caso decualquier proceso civil permite incluso medidas innovativas, debía de quedaren suspenso si se apelaba de la misma. Vale decir, la medida cautelar en elamparo perdía gran parte de su eficacia.

Pero no sólo eso. También se estableció que la medida cautelas sólo se aplicaríaluego de un contradictorio inicial y no "inaudita par-s", como era en lalegislación original peruana. Con ello, obviamente, se pretendía que el poder,alertado de la pretensión que podía tener un particular ejerciera la presiónnecesaria, máxime cuando el Poder Judicial pasó a ser, en muchísimos casos,dependencia de la dictadura. Esto se hizo en infinidad de casos y hemos vistoque las mismas resoluciones de las medidas cautelares se llevaban redactadasdesde las oficinas del SIN, donde los denominados jueces de derecho públicode la época (no olvidar a Víctor Martínez Candela y a Percy Escobar), junto conotros sometidos a extremos de servilismo, recibían esos proyectos yestampaban su firma delante del mismo jefe de ese departamento que oficiabacomo órgano represor del Estado.

Pero esta situación alcanzó extremos de paradoja desde que en el proceso civil,como se ha dicho, las medidas cautelares si se podían despachar sin poner enconocimiento del demandado de la pretensión del demandante, más aún, sinadmitir ningún tipo de escrito hasta el momento en que el magistrado nohubiera decidido sobre la procedencia de esta medida y la hubiera ejecutado.También se estableció en la década pasada que el juez podía dictar medidascautelares de diverso tipo, no sólo la de suspender el acto reclamado sino hastamedidas de innovar, para permitir que no se perjudicara al agredido en tantoque se tramitara el proceso. Por cierto, que esta misma facultad no se le acordó

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al juez constitucional, el que seguía restringido a la suspensión del acto cuyainconstitucionalidad se había demandado. De esta forma, derechos de "menorcategoría dentro de la máxima jerarquía", para seguir a Ekmejdian, gozaban deuna piotección mayor que aquellos que los seres humanos estimamos comoabsolutamente fundamentales y que en el Perú los hemos elevado a ser lapiedra angular de la existencia del estado: el respeto a la dignidad de lapersona humana y su consideración como fin supremo de la sociedad y delpropio Estado.

Una modificación democrática de las acciones de garantía, nos ha de llevar adevolver la inmediata ejecutabilidad a las medidas provisionales dictadas porlos jueces de primera instancia y, a la vez, a aumentar las facultades de losmagistrados que resuelven acciones de garantía para que puedan despachartodo tipo de medidas cautelares.

7. LA IGUALDAD DE ARMAS PARA LAS ACCIONES DE GARANTIAINCOADAS CONTRA ACTOS DE PARTICULARES

Una de las características de las acciones de garantía en el Perú es que mientrasque el demandante puede recurrir a todas las instancias establecidas -incluso alTribunal Constitucional- en el caso en que la demanda sea declarada infundadao improcedente por el Poder Judicial, el demandado sólo puede apelar dentrodel mismo Poder Judicial. El Tribunal Constitucional no le está permitido comoinstancia de revisión. Esto tiene una explicación cuando las acciones soninterpuestas en contra del Estado, o, incluso, contra instituciones privadas quedesempeñan, por derivación, algún tipo de función especial (este podría ser elcaso de los Colegios profesionales o alguna entidad que se encargara de cobraralgún tributo), pero resulta más discutible cuando se trata de dos personas oentes particulares que, además, no ejercen ningún tipo de poder derivado porparte del Estado. ¿Por qué una de ellas va a tener el derecho a la tercera instanciade la que carece la otra? La defensa de la persona humana y la autolirnitacióndel estado para este tipo de acciones es no solamente entendible, sino, además,perfectamente congruente con lo dispuesto en nuestra norma fundamental,pero la extensión de esta ventaja en relación a personas desprovistas de poder yque por lo mismo no pueden actuar desde una perspectiva de "imperio", noparece contar con el mismo sustento.

Somos de opinión que cuando se trata de acciones de garantía interpuestas encontra de particulares, ambas partes deban tener las mismas posibilidades encuanto a instancias se refiere. Si bien se puede dejar para la parte demandanteel decidir si acude directamente "per saltum" al Tribunal Constitucional, sí sedebería autorizar al demandado a requerir en última instancia a ese órganopara que resuelva en definitiva el tema en debate.

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LA INTEGRACION DE LAS SENTENCIAS

Este es un tema de especial trascendencia para el futuro de las acciones degarantía y al que los jueces en la actualidad no le han dado vida. La legislaciónse promulgó para evitar que cuando los magistrados de las instanciassuperiores encontraran nulidades o fueran de pareceres distintos, resolvierandirectamente el fondo de la cuestión sin alargar más el proceso, haciendo asípatente la razón esencial de la acción de amparo que es su urgencia.

Sin embargo, las causas que se vuelven a derivar a primera instancia por partede las salas de la Corte Superior, en razón de haberse declarado improcedentela demanda, en muchas oportunidades por miedo o por una suerte deactuación "contra libertatis" donde los temores de los jueces por confrontar alpoder o su vocación de no discutirle ha aflorado, o simplemente por elfácilismo de no tratar un asunto complicado, han devuelto la causa, alargandoasí la solución y esperando que cuando la causa regrese a la sala ya no seanellos los que van a ser designados para resolverla. De esta manera elexpediente va de 1-lerodes a Pilatos y es el justiciable el que tiene que sufrir lasconsecuencias de esta actitud.

El artículo 11 de la ley 25398 es suficientemente claro. No se requiere aquí unamodificación legislativa, sino un cambio de actitud. En una acción de garantíaen la que se discuten todos los extremos de la misma a la vez, desde que no hayetapas, no cabe pensar que la parte contraria no ha tenido la oportunidad paradeducir todo tipo de argumentos contra la acción incoada. Si el fallo se produjodeclarando improcedente la demanda, a la hora de presentar los argumentosde defensa debió presentar todos y no sólo los referidos a esta causal, porcuanto no hay aquí etapas diferenciadas, por lo que en ningún caso seproduciría una indefensión. Cuando alguien es demandado por una acción degarantía, todos los temas han de abordarse en conjunto. Por eso es que se pideal actor que presente en el mismo momento de su demanda la prueba que tieney desarrolle toda la lógica que sustente su acción con la exposición del derechoaplicable.

Ya no cabe, por cierto, seguir insistiendo legislativamente sobre algo que estáclarísimamente expuesto, pero sí cabe exigir a los jueces un comportamientodiferente en esta etapa democrática que queremos asentar.

TASAS EN LAS ACCIONES DE GARANTIA

Otro de los temas que debe revisarse en general en el Perú, es el de las tasas,que no hace otra cosa que cargar sobre los hombros de los litigantes el costo dela administración de justicia. Esto es sumamente grave porque esta es una de

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las funciones básicas que el Estado debe prestar a la ciudadanía y donde sedebe invertir de todas maneras.

Las tasás no pueden alcanzar, en ningún caso, a las acciones de garantía. Enalgunos juzgados se ha estado pidiendo el pago de las mismas para otorgar lascopias certificadas destinadas a la formación del cuaderno de medida cautelar.Esto me parece errado. La justicia constitucional es una expeditiva y en ningúncaso puede estar pendiendo de la posibilidad de iniciarlas o de la liquidez dequien ha de interponerla.

10. EL CASTIGO AL RESPONSABLE DE LA VIOLACION

Este instituto ha sido el menos utilizado en todo el tiempo en que ha estadovigente la legislación sobre garantías. La constante, por el contrario, ha sidola exoneración de toda culpa a los agresores, especialmente con el pretextode una falta de conciencia de la violación que estaban cometiendo. Esto noayuda, demás está decir, a la creación de una conciencia constitucional enel país. Quien comete una agresión a los derechos fundamentales debe sersancionado, especialmente si no existe ningún atenuante para esa conducta.Los jueces, al declarar fundada la demanda deben exigir, de inmediato, elinicio de una investigación para averiguar si el contrafuero tiene unaexplicación o si, por el contrario, el acto ha puede estimarse comototalmente abusivo. Asimismo, como corolario de este segundo procesodebería, igualmente, fijarse una indemnización para la víctima.Indemnización que debe ser de aquellas que permitan la reparación delderecho íntegramente y no sea totalmente figurativa, como sucede en elderecho peruano, donde los montos que se fijan en estas circunstancias sontotalmente insuficientes.

A nadie se le ocurre afrontar un juicio para obtener una suma ridícula y menostodavía cuando quienes perjudican a la ciudadanía con sus conductas no sonejemplarmente sancionados, de modo tal que, al mantenerse estos maloselementos en sus cargos o posiciones, condicionan a sus compañeros deactividad y promueven el desarrollo de un espíritu de cuerpo que se centra enel mal, y que dejan siempre al ciudadano con la sensación que por haberdenunciado al culpable se malquistarán con toda la institución o con toda laburocracia circundante.

Por otra parte, la impunidad, que no es otra la figura que se presenta en estoscasos, está vedada por lo dispuesto en la propia Convención Americanasobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana, en variospronunciamientos ha considerado culpables de violaciones a los derechoshumanos a los países que incluso se dieron leyes de amnistía para dejar sin

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sanción a los agresores, por lo que no existe entonces razón de ningún tipopara no proceder a castigar a los culpables.

Asimismo, el Estado va tomando conciencia de que hay que establecer normasque exijan la repetición contra los funcionarios abusivos causantes del daño, deaquello pagado por el erario como consecuencia de las indemnizaciones a lasque es condenado. Si esta norma no es tampoco promulgada sóloretóricamente, es posible que se inculque una cultura de respeto a los derechoshumanos que haga de estos uno de los focos de atención de aquellos quienestienen que actuar en nombre del Leviatán.

Soy de la opinión que una buena política judicial en este caso, de equilibrio porcierto pero no de impunidad, puede construir un dique severo que aminoresensiblemente el número de transgresiones a los derechos constitucionales.

11. LA POSIBILIDAD DE DISCUTIR A TRAVES DE LAS ACCIONES

CONSTITUCIONALES LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO

Este es uno de los tópicos más importantes del derecho de garantías en laactualidad. Las violaciones al debido proceso son cometidas, precisamente enel curso de un proceso, o de una simulación de proceso. En este segundo casono cabe duda de que la acción debe prosperar. ¿Pero qué pasa cuando se hanagotado las vías del proceso común y se sigue estimando la violación de losderechos constitucionales de la persona? ¿Constituye este rubro uno ajeno alcontrol de constitucionalidad que en última instancia reposa en el TribunalConstitucional?

Veamos. La historia nos demuestra que el Tribunal de GarantíasConstitucionales recibió de parte de los constituyentes de 1978 la facultad deresolver en última instancia acerca de las violaciones de las acciones de HabeasCorpus y Amparo porque existió una marcada desconfianza en elcomportamiento de los jueces. La historia nos había demostrado ya en aquelentonces que no fue el coraje para enfrentar al gobierno el que estuvomayormente presente en la resolución de las cuestiones en que se enfrentaba elciudadano con el poder. Las nulidades salvadoras, la recurrencia a la figura delas cuestiones políticas no justiciables, cuando no los allanamientos a laexpresa voluntad de quienes abusaban, fueron la regla casi sin excepciones quese impuso durante décadas.

Esta percepción se agravó por cierto en la década fujimorista, donde los jueces,con honrosas y escasas excepciones, o consintieron con quienes destrozaron ala nación, o se pusieron de costado para no tener que enfrentarlos. Fue elTribunal Constitucional el único que se atrevió, hasta antes de su

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cercenamiento en 1997, a cumplir con la función del derecho de controlar alpoder. Por cierto que esos magistrados que actuaron con coraje fueron vejadospor esa satrapía, pero dejaron un testimonio de firmeza que acreditó más a esecuerpo y dio nuevamente la razón a quienes creían que la definición de losasuntos constitucionales debe encargarse a un órgano de esas características.Las posibilidades de independencia son mucho mayores. En suma, no havariado la razón por la cual se entregó a ese cuerpo la posibilidad de resolveren última instancia las acciones constitucionales.

Sin embargo, pronunciarse sobre el debido proceso implica tener que analizaruna serie de cuestiones de derecho sustantivo, de derecho constitucional, de loque podríamos denominar como los derechos constitucionales del proceso.Esto fue lo que se le pidió a los jueces ordinarios durante la década dictatorialy siempre se negaron a abrir un espacio para una interpretación de la normaque hiciera realidad esos derechos cuya importancia es esencial para el respetoa la dignidad de las personas.

Un proceso es regular cuando se satisfacen las normas constitucionales quepermiten que las partes puedan hacer valer todas sus alegaciones y conseguirde los jueces las condiciones mínimas para poder exponer su causa y lograruna resolución. Asimismo, para que no se inicie sin las condiciones mínimasrequeridas y que no se concluya sin que se cumpla con aquello decidido por lasentencia.

Cuando no se atiende este mínimo entonces se viola el derecho fundamental aldebido proceso y al no alcanzar el estándar de regular se le puede discutir através de la acción de garantía. Vale decir., los jueces van a analizar en este casosi el proceso que llevó a esa decisión es correcto, si le permitieron a la parte eluso de todas sus facultades o si se le procesó con respeto a esos derechosfundamentales. El fondo de la decisión es materia del proceso judicial mismo,pero el juzgamiento sobre el proceso sí es materia de la acción de amparo.

Vale decir, cuando no se discute el proceso sino lo decidido en el proceso,entonces es perfectamente aplicable la norma que impide la revisión de lasentencia expedida en un proceso regular. Siempre hemos señalado quealguien tiene que resolver en última instancia, y en los asuntos que no tienenentidad constitucional, los tribunales ordinarios llevan la última palabra.

Sin embargo, este ha de ser uno de los temas de mayor fluidez en el futurocercano porque ya hay voces en la doctrina que insisten en la posibilidad derevisar también el fondo de las resoluciones cuando ellas mismas desconocenlos derechos fundamentales. Vale decir, los actos de los jueces ordinarios,deberían ser pasibles de control constitucional.

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Pero exactamente lo contrario pasa cuando se discute sobre la resoluciónemanada en un proceso donde, por ejemplo, no se hubiera permitido laactividad probatoria de una de las partes. Podrá decirse que esa parte tenía elderecho de apelar, y a lo mejor así lo hizo, pero si esa negativa es confirmadaen instancia definitiva, entonces no queda otro camino que la acción degarantía.

Así como en la parte sustantiva los jueces pueden resolver con arreglo a sucriterio, en la parte procesal han de ser muy cuidadosos en el respeto a losderechos de las partes y su accionar es pasible, precisamente porque seconvierte el procedimiento en irregular, de un contralor a través de las accionesde garantía.

Por eso, el rechazo "in limine" de la acción de garantía que se ha desarrolladosobre la base del artículo 6.2 de la ley 23506 y 16.2 de la ley 25398, debe sercuidadoso y estarse, además, a través de una interpretación sistemática, alprincipio de facilitar la tutela jurisdiccional incluso en este caso.

12. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO

Uno de los temas que deberá desarrollarse también con mayor precisión es elde los derechos constitucionales del proceso. El tema del debido proceso comogarantía constitucional de múltiples e importantísimas connotaciones, ha deirse dibujando en la acción de garantías.

En los últimos años la garantía del debido proceso, aún con una formulaciónmuy escueta y con muchos de sus conceptos dispersos a lo largo de variosartículos de la Constitución, ha ido ganado entidad e imponiéndose en elimaginario social como uno de los fundamentos de la libertad.

Sobre este aspecto tendrá que pronunciarse la norma constitucional e integrara nivel de texto sus principales componentes, pero va a ser tarea inmediata -yposiblemente precursora- de los jueces, ir definiendo sus contornos.

Los derechos que conforman el debido proceso son, brevemente expuestos, lossiguientes:

a. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que ha de garantizar alciudadano la posibilidad de poder concurrir ante un juez, para quedetermine acerca de su petición. Esto implica que este derecho no puedeser entorpecido severamente ni imposibilitado a través de requisitosformales o irrazonables cargas económicas.

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Este derecho a la tutela jurisdiccional se prolonga durante todo el cursodel proceso, vale decir, a la posibilidad de interponer las apelaciones queprevea el sistema, y a la de actuar los medios de defensa a los que tienederecho la parte.

Todo esto, por cierto, obliga a la revisión de la política de lasdenominadas tasas judiciales no sólo en el caso ya referido de lasgarantías constitucionales, sino en todos los procesos. Habrá que irdefiniendo hasta qué extremos y en qué casos, la obligación del pago dela tasa es atentatoria del debido proceso.

Por otra parte, los jueces deberán ir ajustando la jurisprudencia pararechazar las interpretaciones restrictivas, lo que sucedió en muchos casosdurante el régimen dictatorial. Debe tornarse conciencia de que ladoctrina de los actos políticos no justiciables, que justificó en el pasado ungrueso número de inhibiciones por parte de los tribunales para tramitarcausas en donde el poder era puesto en jaque, se bate en retirada.

Asimismo ha de dejarse en claro que la tutela jurisdiccional efectivaobliga al juez a preocuparse por el cumplimiento debido de la sentencia.Es absolutamente perverso que luego de culminado un proceso eltriunfador no pueda ejecutar lo dispuesto por el Tribunal. La utilizacióny efectivización de todos los apremios contra los renuentes debeincorporarse a la práctica judicial.

Ha habido en este caso en el Perú ejemplos muy concretos como el casoRobles o el caso Cesti. El primero obtuvo una sentencia de HabeasCorpus que ordenaba su inmediata liberación. Los militares se negarona cumplirla y ni la Corte de ese entonces, ni el jefe de Estado, hicieronningún intento para exigir su ejecución. Fujimori tuvo que recurrir aloblicuo medio, dada la inmensa presión social por el caso, de inventaruna amnistía para poder dejarlo en libertad y controlar -de este forma- elreclamo que esa actitud de rebeldía generó.

En el caso Cesti, si bien los vocales de la Corte Superior exigieron sucumplimiento, los que fungían de magistrados supremos se sometieronal chantaje del gobierno y llegaron a sancionar funcionalmente a losjueces que hicieron justicia. La Corte Interamericana se pronunció sobreeste caso recordando que la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva secompleta con la ejecución de la resolución.

En estos momentos de recuperación democrática, se promulgó una leydestinada a procurar la atención del Estado a las prestaciones a las que lo

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Alberto Borea Otiria

obligaba una sentencia adversa. Esto es fundamental porque no hayEstado de 'Derecho posible si el Estado mismo no resulta ser un enteresponsable por sus actos. Esta norma ha sido dejada nuevamente en

• suspenso por este gobierno, pero bien merecería un "test" deconstitucionalidad por parte de los tribunales en cualquier caso concretoque se presente para su decisión.

Hay que decir que esta garantía constitucional compromete a todo elEstado. No sólo al Poder Judicial, sino al Ejecutivo mismo que de acuerdoa nuestra carta es el encargado de hacer cumplir las sentencias (Art.211.12 de la Constitución y Art. 118.9 del documento).

Finalmente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige del Estadoun compromiso para no dejar impunes o sin castigo a quienes han sidocondenados por la comisión de hechos delictivos.

Todo estos extremos, en caso de incumplimiento, deben ser posibles deexigencia a través de las acciones de garantía.

b.- El derecho a no ser procesado por acto u omisión que al tiempo decometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa einequívoca, como infracción punible.

Este es un derecho que ha sido violado con frecuencia en el Perú. Lamodalidad ha sido la de endilgarle a una persona una acusación con unideal componente delictivo y someterla a proceso sin demostrar siquieraun principio razonable de conexión entre los hechos relatados en elexpediente y la persona a la que se encausa.

Desde la Constitución de 1979, la garantía no se centró en la condena,como había sido lo tradicional en el derecho, sino que se extendió laformula al mismo procesamiento. Y es que el solo hecho de estarsometido a una investigación conlleva a una serie de limitaciones a lalibertad personal.

A mi criterio esta garantía exige que haya alguna demostración inicialsuficiente de la participación entre la persona a la que se va a someter auna pesquisa y el hecho que constituye el delito.

Esta interpretación es especialmente necesaria en un país donde la policíamuchas veces cree que el primer imputado tiene que ser culpable o quetiene que enviar a alguien al proceso porque, caso contrario, habríafracasado en su función. Pero si esto es grave ya en la instancia policial,

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es gravísimo en el caso de las fiscalías. Los miembros del MinisterioPúblico, en muchos casos, acusan al bulto, sin un correcto análisis de loshechos imputados y de la conexión entre esa persona y las pruebasaportadas.

Es por ello necesario una especial atención de los jueces para no dar pasoa acusaciones hechizas como aquella que se le imputó a Baruch Ivcher -enplena persecución- por haber pagado de más en el impuesto a laimportación de mercancías y abrirle instrucción ¡por el delito dedefraudación de rentas de aduana! Claro que ese hecho fue convalidadotanto por los vocales de la Sala de la Corte Superior que se fletó con elpropósito de servir de instrumento político de los perseguidores, cuantopor el Tribunal Constitucional integrado entonces por los cuatromagistrados que se quedaron a cohonestar la satrapía. Urge que estecomportamiento se destierre en la democracia.

c.- El derecho al juez natural predeterminado por la ley.

Este es un derecho esencial que se encuentra en el núcleo del debidoproceso. Este debe llevarse a cabo, siempre, ante un juez predeterminadopor la ley. Este derecho garantiza al individuo que no se escogerácaprichosamente a una persona que tenga tal o cual condición para juzgarsu causa. La garantía del juez natural precede a la imparcialidad que se lepide al juzgador. Es, por decirlo de algún modo, la garantía de laimparcialidad del sistema.

En épocas diversas del acontecer nacional, especialmente en lasdictaduras, se ha designado jueces especiales para que analicen las causasa las que se somete a las personas a las que se quiere perjudicar cdn unasanción, o a las que se quiere beneficiar con una absolución. Para ello secambia jueces y se les encarga la tramitación de los procesos a personasque originalmente no estaban encargadas de tramitarlo. Eso se puedehacer burdamente creando juzgados especiales o de excepción, lo queestá textualmente proscrito por el artículo 2.20.1 de la Constitución yrepetido en el artículo 139.3 del documento del 93. La propia ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica señala ensu artículo 8.1 el derecho al juez natural y ello ha sido materia de diversosfallos en ese alto organismo de la justicia continental.

Pero también puede pretender escabullirse el poder de los alcances de estanorma, a través de sistemas oblicuos. Se ha interpretado equivocadamenteen el sentido de que el juez de la causa no es una persona, sino es elpersonal que ha sido asignado a un juzgado. En nuestro país, los jueces

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Alberto Borda alría

son cambiados a cada instante a partir de la infeliz reforma del PoderJudicial. Las rotaciones, los denominados juzgados corporativos, losascensos y demás han hecho que muchas causas sean vistas por seis y sietemagistrados. Uno recibe la denuncia del Fiscal, otro abre instrucción, otrotoma la instructiva, otro actúa algunas pruebas y otro falla. Esto, porcierto, es una burla y debe ponérsele coto. Se debe señalar que cuando unjuez comienza a ver una causa, como sucedía antes con los magistrados desegunda instancia del Poder Judicial, él mismo debe terminar detramitarla. Lo contrario es violar el muy importante principio deinmediación y puede dar lugar a los sesgos que han de evitarse en unproceso debido. Es decir, se puede manejar el proceso y se pierde laimparcialidad, que es lo primero que se busca con el juez natural.

La violación de este principio debe dar lugar, a mi entender, a la acción degarantía si el daño no es reparado por los tribunales ordinarios.

d.- El derecho a la presunción de inocencia y de la excepcionalidad de la

detención.

Este es otro de los derechos más zarandeados en la vida moderna. Lapresunción de inocencia es fundamental en un Estado en donde seprivilegia al ser humano por sobre la organización misma de la sociedad.La culpabilidad se estima sólo en la sentencia, cuando los jueces hantenido la posibilidad para analizar todas las pruebas, para poderponderar la situación jurídica del encausado y la incorporación de esaconducta a las previsiones de la norma.

Este derecho va de la mano con el de la excepcionalidad de la detenciónpreventiva. Este mecanismo sólo puede aplicarse cuando hay algúngrado de demostración de que el imputado es el autor de los hechosconsiderados delictuosos, en tanto que hay algún grado de conexiónentre los hechos y las pruebas que apunten a su persona, en tanto que lapena a imponerse sea de determinada entidad que permita apreciar(prima facie) que puede ser de las que exijan prisión efectiva y que lapersona acusada puede evadir la acción de la justicia o dificultar laobtención de la prueba en tanto se halla en libertad. Si no se presentanesos requisitos, copulativamente, no es posible decretar la pérdida delibertad en tanto dure el proceso por aplicación del principio de lapresunción de inocencia.

Esto no quiere decir que el ordenamiento jurídico cierre los ojos frente ahechos evidentes. La presunción de inocencia puede ceder el paso alderecho del resto de los miembros de la comunidad a pretender castigo

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LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL2.....~.1.111711~.1.11.....~».~«~~11~111~. , . `1«.:011

efectivo para quienes violan los valores de la convivencia, entrar enentredicho cuando hay situaciones concretas que alcanzan el estándardefinido en el párrafo precedente. En estos casos se puede proceder a estadétención preventiva, pero este caso es uno que debe estimarse cornoexcepcional.

Lamentablemente ha habido en el país una tendencia a ordenar, casiautomáticamente, la detención de las personas, especialmente cuando losprocesos adquieren algún grado de notoriedad y la prensa sigue el cursode los mismos. Como que los jueces, desconociendo en este punto susdeberes y los derechos constitucionales de las personas, prefierenaparecer como severos y que no se les catalogue como blandos porquetemen que dicha clasificación puede perjudicar sus carreras en el futuro.Por cierto que nada de esto tiene que ver con el derecho ya que se violalos derechos fundamentales de la persona cuando se le dicta un mandatode detención a quien no se halla en la situación definida y exigida por laley.

La detención preventiva, como lo ha señalado la Corte Interamericana endiversos fallos, es una medida excepcional, no es regla general y por lotanto debe decretarse sólo en casos especiales. Por lo mismo, suaplicación debe ser restringida a las oportunidades en que, sin duda, sepresentan los requisitos que autorizan su limitación.

Nuevamente cabe entonces aquí hacerse la pregunta de si, producida estadeterminación en el curso de un proceso regular, se puede declararfundada una acción de garantía. Sin duda se puede, como veíamoscuando tratábamos sobre el problema de la tipificación. Si agotada laúltima instancia en este incidente, se percibe una violación de losderechos al debido proceso, debe declararse fundada la demanda.

e.- El derecho a la comunicación del detenido.

La persona que está sujeta a proceso debe tener el derecho decomunicarse con su abogado desde el inicio mismo de la investigación.Muchas de las bases del proceso se sientan desde las propias instanciaspoliciales. Es preciso por ello que se permita la asesoría profesional desdeel mismo instante en que se produce la detención.

En razón de la gravedad de ciertos delitos y de las formas de su comisiónen banda o bajo las modalidades de crimen organizado, la propiaConstitución estableció una excepción por la cual se podía mantenerincomunicada a la persona. Esta determinación estaba consignada en el

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artículo 2', tanto del documento del 93 cuanto de la Constitución de 1979.Por otra parte, ambos textos señalan en los artículos referidos a laadministración de justicia, que la persona tiene derecho a ser asesoradapor abogado desde el instante mismo en que se inicia el proceso, y másaún, en el caso del documento del 93 se precisa que esa asesoría puedecomenzar desde el momento en que se cita o detiene a la persona porparte de la autoridad.

Me parece obvio que debe primar la norma especial, la que en este casoautoriza la comunicación con el abogado, precisamente porque la defensade su posición y la cautela de sus derechos en el propio proceso y en lasdiligencias previas que se incorporarán como prueba al proceso, debenestar garantizadas a efectos de evitar abusos.

Por otra parte, la incomunicación no da lugar al secreto acerca del lugardonde el detenido se encuentra. Esta norma es fundamental para evitar elpeligro de las desapariciones. En todo momento en que una persona esllevada detenida a cualquier lugar de reclusión debe quedar establecidosu ingreso y debe, también, comunicarse al juez o al Fiscal acerca dellugar donde se halla la persona.

f.- Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Este es un derecho fundamental que no ha sido debidamentedesarrollado y que hace no sólo a la persona sino a la sociedad misma yal estado republicano, democrático y constitucional de Derecho. Enefecto, en una república democrática el titular del poder es el pueblomismo. Es el pueblo el que, a través de diversos mecanismos, delega elpoder a las autoridades que ejercen dicho poder en su nombre. Esadelegación no sólo se hace por elecciones, como pasa en el caso de lasautoridades políticas, sino por distintas formas de designación. En el casode los jueces, a través de los miembros del Consejo Nacional de laMagistratura que, a su vez, son designados de acuerdo a un mecanismoestablecido en la propia Constitución. Hay que señalar que en el caso delas designaciones de los jueces a través de sistemas diferentes al deelección popular, la democracia privilegia la razón y la vertiente decontrol del poder de esa mayoría en beneficio de la persona y sudignidad, la que puede ser atropellada o desconócida por mayoríasfacciosas o apasionadas.

Nadie, en una democracia, ejerce o puede ejercer dicho poder al margendel escrutinio de su titular, o sea, el pueblo. Tampoco pueden hacerlo losjueces que forman parte de este sistema.

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El poder de administrar justicia se les encarga a los magistrados para quehagan prevalecer la misma de acuerdo a las normas que se establecen enla Constitución y en las leyes de la República, así como en los principiosdel derecho peruano. Esta función no es, por lo mismo, una función libredonde se puede hacer lo que cada uno de los magistrados quiere, sino loque le ha sido encargado por la sociedad. Fallar contra la ley esdesobedecer ese mandato.

En una república, por otra parte, todos sus funcionarios son responsablespor sus actos ante la sociedad. Los jueces no son la excepción. Laciudadanía tiene el derecho de conocer de qué manera se comportan losencargados de administrar justicia para así poder decidir, a través de losmecanismos constitucionales, su permanencia o su remoción del poder.Cuando hay causa fundada, el procedimiento de separación de un juezno es otra cosa que la efectivización de la responsabilidad a la quetambién están sujetos los jueces.

Por otro lado, el Derecho cumple una función directriz en la sociedad, ylos fallos de los jueces alertan no sólo a las personas sujetos del proceso,sino a la comunidad en su conjunto, de qué manera es que debencomportarse para actuar dentro del marco normativo y no tener quesufrir ninguna sanción, o, caso de las normas de promoción, de recibir elbeneficio que en ella se señala. Las personas han de estar atentas a losfallos de la Corte porque en ellos se delinea la concreción de las normaslegislativas o reglamentarias que han sido dadas en términos genéricos yque cobran vida con cada resolución. No en vano los jueces americanos,especialmente Holmes, decía que la Constitución es lo que los juecesdicen que es. Lo mismo puede aplicarse a las demás normas de otrajerarquía.

Esa función directriz, así como la actuación responsable con relación a lasociedad se expresan en los considerandos de las sentencias oresoluciones. Allí los jueces explican de qué manera llegan a lasconclusiones que obligan a cumplir y las cuáles tendrán consecuencias,aunque sea referenciales, para todos los demás casos. El juez no es un cadíárabe que resuelve de acuerdo a su leal saber y entender y sin darleexplicaciones a nadie. No es tampoco un jurado de los que se estila en elderecho anglosajón que resuelve puramente de acuerdo a su conciencia ydonde no se expresan las motivaciones. Es, por el contrario, unfuncionario en donde la explicación de su resolución es esencial para laspartes, para la sociedad y para el Derecho en sí mismo, porque debeseguir un proceso lógico que demuestre la adecuación del hecho al textode la ley y a los principios del derecho.

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Se ha discutido acerca de la extensión de la motivación. Ese es uno de losternas de debido proceso que deberán ir perfilando las cortes en unaetapa de desarrollo del derecho constitucional. A mi criterio, no basta,como se ha entendido frecuentemente en el pasado, con que se señale doso tres argumentos y con ello se de por sentado que la motivación seprodujo. A mi criterio, el proceso es un diálogo entre las partes en dondeel juez decide tornando en consideración todos los argumentos y laspruebas que las partes presentan. En ese sentido, pienso que lamotivación debe alcanzar a explicar por qué razón se acoge o por quérazón se deja de lado cada una de las alegaciones de las partes. Creo quelos jueces deben de ir desarrollando cada vez más las motivaciones de lasentencia en razón de lo alegado por las partes. Estas tienen el derecho asaber el motivo por el cual su posición es dejada de lado y no, de bulto,asumir que es improcedente simplemente porque no se le menciona.

La falta de motivación de las sentencias, que además deben sustentarseen normas de derecho, desnaturaliza el proceso desde que deja detratarse de un juicio como se ha querido en el esquema constitucional denuestros países.

g.- El derecho al beneficio de la cosa juzgada.

Este es un derecho fundamental que debe ponerse en pleno desarrollo. Lacosa juzgada no sólo debe estar referida a las sentencias definitivas de untribunal, sino también a los pronunciamientos de los jueces en materia deapertura de los mismos cuando dichos pronunciamientos o no han sidoapelados o cuando han sido apelados han sido confirmados.

Si un juez estima que no hay mérito para iniciar un proceso por lasupuesta comisión de un delito como consecuencia de unos hechosdenunciados, no puede luego, por los mismos hechos abrir una nuevainvestigación aunque se haya propuesto un nuevo enfoque sobre el terna.Vale decir, cambiar el "nomen iuris" no autoriza a una nueva discusiónsobre los mismos hechos.

Se ha señalado que no hay juzgamiento si es que se rechaza "in limine" laacusación. Eso es falso. Allí hay un juzgamiento de lo que debe juzgarse,vale decir, de las aristas delictuales de un hecho. Si a nadie puedeprocesarse por un hecho que no constituye delito, esta decisiónconstituye el primer juzgamiento. No cabe exigir que luego haya unsegundo pronunciamiento sobre ese mismo hecho con el argumento deque no ha habido juicio completo, puesto que precisamente la garantíaconstitucional de no ser alcanzado por los efectos de un acto atípico ha


sido extendida al proceso mismo y no como antes se postulaba, alresultado de un juicio completo. Hoy se ha garantizado al ciudadano elno ser siquiera perturbado por una investigación penal cuando loslechos no constituyen delito.

Por lo demás, se supone que tanto el Juez corno el representante delMinisterio Público conocen el derecho. Si así es, aunque la "notitiacriminis" se refiera a la supuesta comisión de un delito diferente, el Fiscaldebe tornar en cuenta el hecho mismo, analizar la iniciación de la acciónpenal y el agotamiento de la acusación referido ya a todas las figuras quecrea razonablemente, y con alguna conexión, ser materia de investigación.

Hay que señalar que el derecho aquí está referido a la cosa juzgada y que,por lo mismo, no es al del derecho juzgado, sino que lo que manda en ladeterminación jurídica es el hecho que se ha señalado como delictivo y enel que se supone ha participado la persona.

Como ya se ha adelantado, no tendría ningún sentido que una personapudiera quedar permanentemente vinculada a un juzgamiento quepodría repetirse hasta el infinito desde diversos ángulos, sin permitirleasí paz a las personas.

La cosa juzgada tiene, por tanto, una extensión mucho mayor que aquellaque se le ha querido dar y creo que debe ser materia de los juecesconstitucionales su análisis y su fortalecimiento.

h.- El derecho de defensa.

Este es uno de los derechos fundamentales de la persona y sus contornosdeben ser bien definidos por la jurisprudencia. El derecho de defensa noes el derecho a cualquier defensa, sino a aquella que la persona imputadao que sea parte en un proceso, o que concurra al mismo por cualquiertítulo, consiga para ella. Vale decir, no se puede pretender que estederecho se cumple si es que el Estado insiste en que un determinadoabogado se haga cargo del caso dejando de lado al letrado designado porel inculpado o la parte en el proceso.

El der.echo a la defensa nace, corno se ha señalado, desde el momentomismo en que se es citado por la autoridad. Esto significa que un testigopuede ir acompañado de un abogado a rendir su manifestación, dado quela consecuencia de un mal planteamiento del cuestionario y los apremiospara responder que se le hagan a una persona, así como el ambiente deintimidación con el que se le que se le pueda rodear, puede llevar a que

Alberto Boren Odría•

esa persona sea luego acusada a partir de su propia declaracióntestimonial.

El derecho a la defensa requiere de un acceso inmediato al expediente y alas pruebas actuadas, con el propósito de poder llevar a cabo todos losactos necesarios para que el abogado pueda cumplir con su cometido. Enese sentido, la distancia que se puso entre el expediente y el abogado araíz de la denominada reforma del Poder Judicial en la época de ladictadura, perjudicó severamente ese derecho.

Lo mismo se puede decir de la limitación irracional de tiempo parapresentar el informe oral ante el Juez o las Cortes. Sabido es que por lasobrecarga de trabajo los magistrados no siempre tienen el tiemposuficiente para leer todos los expedientes ni todo el expediente y quemuchas veces estos son manejados en buena medida por los especialistaso los auxiliares. Un abogado debe tener la posibilidad de llamar laatención al juez sobre los distintos puntos del proceso que a su criteriodeben tomarse en cuenta para resolver con bien. Un término tan corto esviolatorio del principio de defensa puesto que ni los abogados tienen eltiempo suficiente para presentar la causa según un desarrollo lógico, nilos vocales (especialmente quienes no son los ponentes) pueden no darsecuenta en una exposición tan fragmentada de la vastedad del caso o delas aristas que el justiciable entiende como necesarias de ser apreciadaspara que se le haga justicia.

En este sentido, a través de la definición del debido proceso debe irfijando los contornos de este derecho para impedir así que el juezresuelva con una mirada superficial los asuntos sometidos a su decisión.

13. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL HABEAS DATA

Un especial tratamiento en la nueva legislación sobre garantías deberáacordársele al Habeas Data, que es el instrumento más reciente y que, por tenerdos vertientes que responden a situaciones diferentes, ha de alcanzar unmaduro desarrollo legislativo.

Uno de los temas más acuciantes en este punto es el de las vías previas. A micriterio, la única vía previa posible cuando se trata de soliCitar a una instituciónestatal, regional o municipal algún dato, es el requerimiento de la informacióna la entidad pública y con un término mucho menor, por cierto, de aquel quese consignó en la ley 26301. Quince días útiles terminan siendo tres semanas yel ciudadano no tiene por qué razón aguardar todo ese tiempo para recibir eldato que ha pedido. Menos sentido tiene, como lo hemos dicho en la

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introducción de este ensayo, que se haya aprobado una norma que resulta seruna vía previa de una vía previa, es decir, que por Decreto Supremo se le tratede poner cortapisas a la acción constitucional. Transcurrido ese término debede estar abierto el camino para la fase interdicta', en este caso, de la acción.

Ya una sala de la Corte Superior se ha pronunciado sobre este punto. En lacausa 766-2001,resuelta por la Tercera Sala Civil de la corte Superior de Lima,se dijo que la vía previa se satisfacía sólo con la carta notarial referida en el art.5° de la Ley 26301 y que "resulta inexigible el agotamiento de la vía previaadministrativa a través de los recursos administrativos que autoriza la leyespecial de la materia y que sólo habilita, en su caso, el contenciosoadministrativo, pero innecesario para el ejercicio de la acción de garantía sub-materia; ... ya que ... siendo ésta una vía procesal especializada cuyos requisitosde admisibilidad y procedencia han sido cumplidos y aplicandosupletoriamente los principios generales que regulan el proceso recogido en elartículo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y numeral tercero delmismo cuerpo legal acotado que garantizan el derecho que tiene todojusticiable de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, para el ejercicio de suderecho de acción, con sujeción a un debido proceso" (sic).

En la otra vertiente del derecho esto es todavía menos explicable. Aquí cuandose trata de protegerse de datos equivocados o falsos, no puede haber vía previaporque desaparece la sorpresa que debe acompañar la acción del juez parahacer eficaz la protección del derecho. En consecuencia, este tópico debe sertratado atendiendo la naturaleza del derecho que se defiende.

Otro punto que queda pendiente en la legislación sobre esta figura es el de lasanción para los funcionarios del Estado que no proporcionen una informaciónveraz o que simplemente se nieguen a proporcionar aquella solicitada. A micriterio, debe entenderse que la información que se entrega a los ciudadanos esveraz, por lo menos aquella con que se cuenta en la repartición pública, y quecometería adulteración de documentos públicos y sería pasible de persecuciónpenal aquella autoridad que engaña en este caso. Por cierto que este delitodeberá perseguirse en la vía correspondiente y no en la acción de garantía. De lamisma forma debe establecerse la figura penal correspondiente para los casos derenuencia a entregar la información o documentación pública solicitada.

14. LA INTERPRETACION JUDICIAL EN LAS ACCIONES DE GARANTIA

No debe dejar de insistirse en esta nueva etapa democrática que iniciamos, quelos jueces han de ser, especialmente en materia constitucional, los guardianesdel sistema democrático de derecho, lo que significa que tienen un rol muydelicado que cumplir.

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En todo sistema que se reclama democrático y constitucional de Derecho, losjueces son percibidos por la sociedad corno los últimos funcionarios delsistema en los que se puede confiar. Si las personas son víctimas de unaagresión por parte de los funcionarios que integran los poderes políticos,siempre piensan que el Juez puede poner orden y llamar a capítulo a quienesse han atrevido a invadir el campo de los ciudadanos. Total, hasta en teoría esaes la razón por la que se les otorgó el poder, para que la sociedad no estuvieraa expensas del más fuerte. En tanto esperen que los magistrados pongan ordeny haya una cierta correspondencia entre esa expectativa y la realidad, seseguirá la gente manteniendo en el sistema. Si, por el contrario, estiman que elPoder Judicial forma parte de la misma camarilla, si a pesar de los buenosargumentos que se presentan en el caso y que en la tramitación de asuntossimilares han funcionado, sus casos siempre se pierden, entonces el pueblopierde fe en todo el sistema. Ya no existe ni siquiera esa reserva moral que hande constituir los magistrados. Allí, corno lo he señalado en otros trabajosprevios, los desilusionados pueden optar por tres caminos, cualquiera de ellostotalmente perjudicial para el Perú.

El primero, el de la sumisión. Los nacionales pueden estimar que es inútilpelear con quien tiene el poder y se avienen a jugar el papel que otros lesdesignan, convirtiendo al país en un conjunto de gente miedosa. El segundo, eldel arribista, vale decir, el de "todo se puede con tal de estar bien con los dearriba" y, a su sombra, desconocer todo tipo de norma legal. El tercero, el de larebeldía, el de la lucha para cambiar ese orden, pero no dentro de sus normas,porque las más extremas de sus prescripciones, las garantías constitucionales,son desconocidas, porque, como dijo el maestro argentino Carlos SánchezViamonte, no caben garantías de garantías y por ello el Habeas Corpus y elAmparo son el último remedio jurídico contra la arbitrariedad. En este casosaldrán de sus cauces y lo combatirán por la fuerza, con la expectativa de crearotro orden distinto a aquel en que vivimos.

Por ello, el papel que los jueces tienen en la defensa del sistema es central.Todos pueden fallar menos ellos. En la soledad de su despacho burilan lasuerte misma de la democracia.

No deben olvidar, por ello, las normas de interpretación que corresponden alas acciones de garantía, donde debe constar siempre la preeminencia de losderechos constitucionales, y, en el caso de la pugna entre prescripciones de lanorma fundamental, el balance que es preciso hacer en cada caso para poderhacer andar la Nación a la saga de los valores esenciales sobre los cuales hemosdecidido construir el Perú. (Ver SERNA, Pedro y TOLLERD, Fernando. "LaInterpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales". Ed. La Ley,Bs.As. 2000)

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LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.1.0.118151,114:111.315."

El principio pro-homine y favor libertatis es el que debe guiar sus reflexiones enel caso de conflicto, la aplicación constante de los principios de razonabilidady proporcionalidad que le dan vida real al derecho y que lo expresan, como quees en realidad, en el instrumento de una razón que es la que nos diferencia delresto de los seres animados del planeta.

15. LAS NORMAS PARA LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS DE LACORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O DEEJECUCION DE LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISION

Las acciones de garantía, a tenor de lo señalado tanto en la Constitución comoen el documento, no terminan, en puridad, sino cuando se agota el trámite quese inicia ante los órganos internacionales a los cuales el Perú se ha sometidopara garantizarle a sus habitantes, más que a sus ciudadanos (para seguir enesto a Ferrajoli), la vigencia plena de los derechos fundamentales y paraguarecer a la población de los caprichos de regímenes que con el cuento de unasupuesta soberanía, se distancian de un respeto mínimo hacia los mismos. Elcaso del retiro del Perú de la competencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, operado por Fujimori, es una prueba de ello. No olvidar,por cierto, ya que escribirnos en una revista destinada a magistrados, el tristepapel que cumplió en este desatino Fernando de Trazegnies, quien fungiera dedemócrata y de gran abogado hasta que se puso, por la debilidad humana denotoriedad o poder, al servicio de esa dictadura.

Pues bien, es esencial que en el Perú garantista que debemos reconstruir, elcapítulo de cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte, tenga undesarrollo suficiente que atienda el resarcimiento que ordene el órganointernacional de una manera oportuna y suficiente;- -habida cuenta que lavíctima que hubo de recurrir a esa instancia ya 'fue condenada a trajinardurante el larguísimo tiempo que toma primero la acción interna y luego elprocedimiento en esos organismos.

Debemos recordar que cuando la Comisión Interamericana de DerechosHumanos emite una recomendación final que el Estado acepta, es deber de éstedarle cumplimiento cabal a todo aquello que allí se ha comprometido. Larecomendación en el sistema interamericano, cuando no es cumplida por losEstados, puede dar lugar al juicio ante la Corte. Es por ello que muchos estadosconsienten en lo allí dispuesto o en fórmulas a las que arriban en tratos directoscon las víctimas bajo la supervisión de esos organismos, para evitar serllevadas al más alto tribunal americano en calidad de renuentes alcumplimiento de normas fundamentales.

En algunos casos la Corte fija una indemnización u obliga a una conducta. Enotros, la misma Corte señala que la indemnización debe fijarse siguiendo los

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procedimientos establecidos en la legislación de cada país. Esto últimoconstituye, realmente, una actuación deficiente de la Corte Interamericana queesperamos supere en el futuro inmediato, pero mientras ello continúe así, unestado como el nuestro, que proclama la supremacía de la persona humana,debe dictar las normas adecuadas que tomen en cuenta el ya largo itinerarioque se ha hecho recorrer a la persona para el reconocimiento de su derecho.Este procedimiento ha de ser sumarísimo y, a mi juicio, debería permitirse queel mismo se pueda definir a través de arbitraje, dado que en muchasoportunidades quienes van a ser llamados a resolver o no interpretaron en sucabalidad el reclamo de quien tuvo que pedir justicia en el exterior porque aquíno se la dieron, o porque esos jueces formaron parte del esquema que operabaen las épocas de irregularidad.

El arbitraje es promovido incluso para el Estado, y de acuerdo al DecretoSupremo, es obligatorio para el mismo cuando celebra contratos con tercerosparticulares. Se hace así,on el propósito de lograr que la solución del conflictogarantice para la contraparte un marco de independencia y, además, para quequienes invierten en el país o contratan con los órganos oficiales puedanasegurarse, de alguna manera, que el proceso no tendrá una casi indefinidaduración.

No se percibe entonces por qué razón no podría proceder lo mismo para elcaso de la solución de temas pendientes luego de emitida la sentencia por laCorte Interamericana de Derechos Humanos o de aceptada unarecomendación que formule al Estado cualquier organismo supranacional dejusticia al que el país haya adherido. Si la persona humana es el fin supremode la sociedad y del Estado, entonces no tiene explicación que sólo para suactividad económica y no en tanto que se definen situaciones generadas en laviolación de sus derechos componentes de su dignidad, pueda recurrirse alarbitraje. Si se presta una facilidad a quienes invierten en el país o a los quedesarrollan actividad económica, no se advierte por qué razón esa mismalógica no se debería imponer en el caso de las víctimas de violaciones dederechos humanos que tienen una mayor urgencia y su derecho es másimportante.

16. UNA DISPUTA POR RESOLVER QUE HACE AL PRINCIPIO DEL BUEN

GOBIERNO, DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL, A LA

RESPONSABILIDAD EN EL USO DEL PODER Y LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS

El desarrollo de la prensa ha introducido en el esquema del poder público unnuevo elemento que debe procesarse con prontitud para evitar la distorsión delos principios referidos.

1

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL......~~»»:~111,..."‹....«~~~~",111~~1...45.~110~~»~~~~,~~1~10.112~§»11.~111~1.111.1.10

La prensa, a través de sus diversos medios, hablados, escritos o televisados,emitidos por señal abierta o por cable o por la internet, han ido ganando unespacio muy importante en dos direcciones: el control del poder político y lacondUcción de la opinión pública hacia objetivos particulares. El primero deestos medios es bueno como meta, el segundo es malo como propósito. Elprimero puede ayudar a la protección de los ciudadanos y de la república engeneral, el segundo puede instrumentalizarlos en aras de un interésexclusivamente individual donde, además, se pretende que no existaposibilidad de escudriñamiento alguno.

Sabido es ya hoy, que muchos medios de comunicación han sido creados conel objeto de apuntalar los negocios de diversos grupos empresariales queutilizan el periódico, la estación de radio o el canal con el objeto de presionarsobre el poder. El poder requiere de una opinión pública favorable y los mediosson esenciales para el cumplimiento de este propósito. Un medio adversopuede influir negativamente en los resultados de una gestión gubernativa. Deesta forma, quien tiene un medio, de alguna manera puede conversar desdeuna perspectiva distinta, con una baza especial.

Pero, además, el periodismo parece tener urgencias diferentes que aquellas quecorresponden a los jueces. Al periodismo le interesa la noticia, la primiciaaunque la misma no haya sido procesada. Al Derecho le interesa la reflexión yuna decisión acertada que haga justicia a quienes son procesados ante susestrados.

En esta vena, el periodismo abre cuestionamientos. El poder judicial deberesolverlos. El problema se ha presentado, como pasa en todos los enteshumanos que tienen poder, cuando el periodismo pretende invadir el campode los jueces y exigirles un dictado específico. No han sido pocas las veces enque los magistrados son presionados para que lo que se ha dicho desde unperiódico o un canal de televisión, sea ratificado por la sentencia. No han sidotampoco escasas las oportunidades en que esa acusación venga desprovista depruebas o cargada de un prejuicio alimentado de razones políticas, religiosas ointereses de la más diversa procedencia. Tampoco es raro que esa acusación sehaga sobre bases que la reflexión jurídica, destinada en nuestros sistemasoccidentales a partir del triunfo de la democracia liberal a custodiar a lapersona humana como tal, no puede aceptar como válidas.

Es sabido que el derecho debe imponer siempre la razón que expresa losvalores sobre los que se construye la comunidad. Una sociedad democráticatiene, por ejemplo, que respetar el debido proceso aunque la urgencia de unareacción que permita sumar puntos políticos conduzca a señalar culpables deinmediato. Ese proceso es lento siempre y esa acusación no se puede hacer

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Alberto Borea Odría

sobre pareceres sino sobre el respeto del principio de tipicidad que traduce asu vez el principio de libertad de no estar nadie obligado a hacer aquello quela ley no prohibe.

Sin embargo, muchos jueces se sienten directamente presionados y no sonpocas las oportunidades en que las resoluciones que emiten, las adoptan altemor de esa presión. De esta forma, la batalla de la imagen se lleva a cabo enlos medios de comunicación. Los acusados o las partes deben tener una ciertallegada a los medios para poder hacer que el sesgo no sea tan opresivo comopara que pueda torcer la voluntad del juez. Algunos magistrados, por cierto,resisten este embate, pero otros no. Aquí, por ejemplo, la titularidad y lainmovilidad de los jueces, salvo en los casos de la comisión de hechos delic-tuosos, como el prevaricato, es una condición esencial para la producción debuenas resoluciones.

Existe también otro tipo de magistrados, aquellos que están deseosos de noto-riedad y que hasta dejan conocer a diversos medios de comunicación actua-ciones que deben ser reservadas como garantía del derecho de defensa de laspersonas, a cambio de opiniones favorables a su gestión o de una expectativade mejora en su propia carrera personal.

No quiere esto decir que la prensa no debe fiscalizar. El seguimiento dealgunos asuntos en que magistrados poco santos mantienen en total descuido,los obliga a atenderlos o los pone en situación de proceder con prudencia entanto que serán conscientes de la mirada de la opinión pública.

Vale decir, corresponde aquí un equilibrio que hace a la necesidad adicional deuna doble formación complementaria: la de los jueces con algunos barruntosde la manera como deben de comunicarse con la sociedad y las veces quedeben hacerlo para evitar el "veddetismo", y la de los periodistas que debeninformarse mejor de algunas de las instituciones jurídicas básicas y del porqué de su. existencia, así como de la manera como deben operar.

Las resoluciones judiciales, dice la corriente realista, y creo que en esto no lefalta razón, atienden mucho al entorno de las personas que deciden, a loshechos que influencian sobre ellos, y esto es bueno sea entendido por el juez ypor quienes quieren hacer un estado con responsabilidad justicia y libertad.

Por ello el derecho, que debe tener en cuenta la naturaleza humana para poderorientar la marcha de la sociedad, ha de tomar también en consideración estatentación y tratar de proveer los remedios necesarios o las salvaguardasrequeridas para que esa tentación no venza a las personas que van a decidirsobre el destino de las otras.

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El fomento de normas que permitan que nuestra sociedad encuentre ese equi-librio, y halle en los jueces y los periodistas personajes dispuesto a cumplir conresponsabilidad ese papel, es una de las tareas esenciales del futuro inmedia-to. Ndrmas que, por lo demás, han de ser igualmente respetuosas del princi-pio de las libertades de expresión y de prensa y de la dignidad del ser humanoy su derecho de ser juzgadas con imparcialidad, en el otro, dado que estejuzgamiento puede afectar los derechos no menos esenciales a la libertad, a lafamilia, al honor, y en general, a todos los valores reconocidos en la sociedad.

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- -ACADEMIA DE LAMAGISTRATURA

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION:SU SIGNIFICADO Y ALCANCES

Carlos Fernández Sessarego*

1. ¿UNA NUEVA CONSTITUCION?

Antes de reflexionar sobre el terna relativo a la significación y alcances delpreámbulo constitucional consideramos oportuno expresar nuestra opiniónsobre la conveniencia de derogar la Constitución de 1993 y restablecer aquellade 1979 con las modificaciones que se estimen pertinentes. Al respecto, resultainútil manifestar la evidente necesidad de incorporar en la Constitución de1979 ciertas válidas instituciones que, contenidas en la Carta de 1993, noaparecían en su texto así corno elaborar las disposiciones transitorias quefuesen oportunas para el efecto de respetar los derechos adquiridos al amparode esta última, siempre que éstos no atenten contra el orden público. Ensíntesis, optarnos por un texto renovado de la Constitución de 19791.

En la Constitución de 1979, que debería tomarse corno base para llegar a laredacción de un nuevo texto, deberían incorporarse, corno está dicho, los aportespositivos que trajo la Carta de 1993. Nos referimos a las disposiciones referidasa la participación directa del pueblo en la toma de decisiones que, por sutrascendencia, comprometen a toda la ciudadanía como es el caso del derecho

Doctor en Derecho. Profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de la Pontificia UniversidadCatólica. Miembro de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires, Córdoba y Lima. Profesor Honorario de laUniversidad de Buenos Aires. Autor de diversos libros y trabajos jurídicos. Miembro de la Comisión que redactó el Código Civilde 1984. Ex Profesor de las Universidades Autónoma de Madrid, Siena, Nápoles y Universidad Nacional de Buenos Aires.Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de la República de suprimirla firma del Ing. Fujimori del texto de la Carta del 93 y del acuerdo por el cual la Comisión de Constitución propondrá unproyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y en particular laConstitución del 79. Tras su aprobación por el Congreso el texto constitucional será sometido a un referéndum.

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Carlos Fernández Sessnrego'

de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum,la iniciativa legislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demandade rendición de cuentas.

Una institución que debería ser asumida por la Constitución de 1979 renovadaes la del Consejo Nacional de la Magistratura, aunque debería reflexionarse enlo atinente a su composición. Es también el caso de la Defensoría del Pueblo.De otro lado, resulta conveniente mantener aquellos nuevos derechosfundamentales de la persona que, como el de la identidad personal y la salud,no aparecían en la Constitución de 1979.

Casi no vale la pena resaltar que en el texto renovado y actualizado de laConstitución de 1979 se introducirían aquellas otras modificaciones que seconsiderasen de interés a fin de perfeccionar nuestro ordenamientoconstitucional.

2. RESPUESTA A UNA VOCACION PRINCIPISTA

Consideramos que debe derogarse la Constitución de 1993 por su origengolpista, contrario a las normas vigentes para la modificación o sustitución delos textos constitucionales. La del 93 fue una Carta elaborada, en últimainstancia y más allá de sus aciertos y desaciertos, para pretender legitimar lapermanencia en el poder de un gobierno de facto.

La historia y el origen de la Carta de 1993 avalan, por consiguiente, suderogación. Es una decisión que estimamos recomendable si es que en el Perúqueremos, realmente, hacer docencia cívica destinada a cambiar la mentalidadautoritaria de un sector de nuestro pueblo por otra libertaria y democrática.Derogar la Carta del 93 tendría el significado de constituir un mensaje históricodirigido a las nuevas generaciones que aspiran limpieza y transparencia en losactos de los gobernantes así como de respeto a los principios jurídicos y a loséticos que le sirven de sustento. Es un legado histórico al que nuestrageneración está obligada después del inmediato pasado que, lamentablemente,hemos vivido.

Derogar la Carta de 1993, volver a la de 1979 con las indispensablesmodificaciones que necesariamente habrá que introducir, tendría así el sentidode un gesto que sería muy bien recibido por los amantes de la libertad, de losderechos humanos y, especialmente, por la juventud y por aquellos que, bajosu imperio, se constituyeron en víctimas de un gobierno autoritario.Rompamos, al menos formalmente, el histórico continuismo autoritario,abramos nuevas sendas de esperanza para los que todavía creen en la libertad,

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EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES11,....,>1.11M117.=1.11«,8.01.115M,A11.11.21/1.11511:1510»10111112..1.1.1:71,..1.11~7.271121.5,1111~1

el respeto a la vida y a los ideales que la dignifican. Derogar la Carta del 93tiene el significado de constituir una reafirmación de los principios libertariosy democráticos que no deben ser desconocidos o negados en ningunacircunstancia.

Derogar la Carta del 93 adquiere el simbólico sentido de una sanción moralque, al menos en esta dimensión, impediría la impunidad de los actores delatropello constitucional y de todo lo que de él se derivó.

Lo prescrito en el artículo 46° de la Carta del 93, al consagrar el derecho deinsurgencia en defensa del orden constitucional, facilita a la ciudadaníaimpedir, por la vía de los hechos, el respeto de los derechos violados y reponerla vigencia de la Constitución que el pueblo democráticamente se dictó y quesus mandatarios juraron solemnemente respetar.

Si la propia Carta de 1993 franquea el derecho a la insurgencia para restablecerel orden constitucional violado de facto, con cuánta mayor razón cabe unasanción ética contra los usurpadores. Sanción ética que se concretaría en elgesto de derogar una Carta de raíz inconstitucional y sustituirla, precisamente,por la que fue violada, con todos los ajustes que el momento exige. Una razónde formal consecuencia con nuestros principios y nuestras convicciones exige,por consiguiente, no dejar impunes aquellos actos que la historia condena y laciudadanía democrática repudió en calles y plazas.

Está demás decir que respetamos, como no podría ser de otra manera,cualquier otra decisión que se adopte diversa a la que planteamos en estetrabajo si ella, tarde o temprano y por cualquier vía constitucional, estádestinada, finalmente, a derogar la Carta del 93. Nuestra posición esenteramente principista, por lo que no asume el análisis de las bondades odesaciertos de los textos constitucionales del 79 ó del 93.

3. ALCANCES DEL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION

Se suele entender por la expresión preámbulo aquello que es introductorio o queprecede a un determinado texto con la intención de fundamentarlo, deexpresar su sentido y significación, de dejar constancia de su razón de ser.Tratándose de la Constitución, el preámbulo adquiere una especial importanciapues contiene el pensamiento rector, las líneas maestras o las directrices quehan inspirado la redacción de sus normas. Es decir, el planteamiento ideológicodel que se ha valido el legislador para la elaboración del texto constitucional. Deahí que en el preámbulo hallemos el sentido histórico de una determinadaConstitución.

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Carlos Fernández Sessarego

El preámbulo de la Constitución se constituye en la savia vivificante de suarticulado, por lo que ilumina y unifica la comprensión de los objetivos ypropósitos de sus textos normativos. Interpretación que, en última instancia,significa encontrar el sentido valioso o desvalioso de las conductasintersubjetivas a partir de la comprensión que emana de dichos textos. Esdecir, que lo que se interpreta no es la norma en sí -que no es otra cosa queuna forma del pensamiento- sino las conductas por ellas axiológicamentereguladas.

En síntesis, el preámbulo constitucional tiene un preciso objetivo como es el deconstituirse, a través de un cuerpo de ideas y de propósitos, en un instrumentode capital importancia para la integración nacional así como para inferir de sutexto el conjunto de fines que una determinada comunidad nacional intentaalcanzar y realizar y el de establecer los valores prioritarios que inspiran laConstitución.

Lo expuesto en precedencia, que intenta expresar brevemente la razón de serdel pretímindo constitucional denota, con absoluta nitidez, la importancia que éltiene para comprender la voluntad del legislador al resumir su decisiónpolítica en torno al sentido que debe tener la convivencia de las gentes del paísy el propósito y dirección de su actividad. En su texto encontramos resumidala visión proyectada hacia el futuro de los ideales que deberían ser vivenciadospor los ciudadanos del país. Por ello, podríamos decir que el preámbulo seyergue como un proyecto de vida colectivo destinado a asegurar la integraciónnacional que el legislador aspira alcanzar, alrededor de un determinado cuerpoideológico destinado a convertirse en propósitos de acción comunes de losmiembros que integran la comunidad nacional.

El preámbulo constitucional cobra mayor importancia en un país que, como elPerú, requiere de un constante y decidido esfuerzo de integración pues se tratade un país en formación y pluricultural. Por ello, las metas y propósitosconstitucionales deben ser claros y definidos en un preámbulo a imagen ysemejanza del de la Constitución de 1979.

De todo lo expresado se desprende que no cabe confundir el preámbulo con unTítulo Preliminar o con una Exposición de Motivos de la Constitución. Másadelante desarrollamos la diferencia conceptual existente.

4. IDEOLOGIA Y CONSTITUCION

Si bien la norma jurídica, en cuanto objeto ideal-formal, es neutra al valor, elDerecho, en cambio, si tiene un sentido axiológico. Sólo el ser humano vivencia

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y realiza valores. Las normas jurídicas, por ello, no son ni justas ni injustas. Sólode la conducta humana intersubjetiva podemos predicar justicia o injusticia.Las normas prescriben formalmente lo que está permitido o lo que estáprohibido luego de que se ha producido una valoración o estimaciónaxiológica de la conducta humana. Si Caín mata a Abel lo primero que sucedefrente a esta interferencia de conductas humanas es el preguntarse si es justo oinjusto que ello sucediera. Es decir, se produce de parte del observador o deljuez una estimación axiológica de aquellas conductas. Luego, se busca lanorma del ordenamiento jurídico que debe prescribir, en consecuencia, que unser humano no debe causar la muerte de otro ser humano. Y, en la hipotéticasituación de estar frente al primer caso, se creará por la comunidad la normajurídica que prohíba el causar la muerte de otra persona.

La valoración axiológica de las conductas hu manas intersubjetivas de parte decualquier ser humano se hace a partir de un cierto horizonte ideológico. Cadaser humano tiene una escala de valores que le sirve para orientar su vida ycomprender el mundo exterior. La vivencia preponderante de un valor o dealgunos valores por una persona es el resultado de un profundo llamadointerior, de una determinada vocación. Es desde esta dimensión que cada serhumano tiene una particular concepción o visión del mundo.

Por lo expuesto en los dos párrafos precedentes podemos sostener quevaloración e ideología son dos expresiones del ser humano esencialmentevinculadas. Por ello, cada persona tiene una propia escala de valores de la quesurge una cierta ideología, una manera de vivir y de concebir el mundo dondese halla temporalmente instalado. El Derecho es un producto de esta cultura aescala comunitaria. Por ello, es inconcebible que el Derecho sea neutro al valoro que carezca de una dirección ideológica en el sentido que del contenidovalioso de sus normas se puede inferir una cierta concepción del mundo.

Cuando una comunidad nacional tiene claro el sistema de gobierno que quieredarse así como en cuanto a sus valores y principios rectores, no existiría razónválida para no recogerlos en el preámbulo de la Constitución. La ausencia dedichos postulados significaría o todo lo contrario a lo afirmado o un deliberadopropósito de eludirlos por inconfesables razones que habría que analizar encada caso. El país debe tener claro el rumbo a seguir en el futuro.

Un caso por lo demás demostrativo de lo sostenido en el párrafo precedentesurge de la comparación de las Constituciones de 1979 y de 1993. En laprimera, surgida del consenso de un grueso sector de la ciudadaníarepresentado por los partidos políticos que tuvieron protagonismo en laConstituyente que le dio origen, existe un claro, definido y excelentepi-crin/bulo que señala, con toda nitidez conceptual, el sistema de gobierno que

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se deseaba para el Perú así como los ideales perseguidos por la comunidadnacional. Se trataba, a todas luces, de un país que surgía a la vida democráticadespués de largos años de un gobierno militar surgido de un golpe deEstado.

Mientras ello ocurría con la Constitución de 1979, aquella forjada en 1993 paralegitimar una dictadura nacida también de un sui géneris golpe de Estado,utilizó el concepto preámbulo para, con sentido pragmático, vaciarlo decontenido, eviscerarlo de toda directriz axiológica. Es, por ello, impropio el quela Carta de 1993 utilizara el concepto preámbulo, que tiene una significaciónmuy precisa -a la que se ha aludido en precedencia- para desvirtuarlo con unasimple declaración carente de sentido. En efecto, en dicha "declaración" , queno es un preámbulo, la mayoría del Congreso, bajo la inspiración de un gobiernoautoritario sustentado en la fuerza de las armas, sólo nos dice -como si no losupiéramos los lectores de la Carta- que el "Congreso Constituyente, invocando

a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo y recordando el sacrificio de

todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la

siguiente Constitución: ".

Como se desprende de la lectura de esa breve declaración, después de invocara Dios, al pueblo y a los sacrificados peruanos que nos precedieron en eltiempo, el único "mensaje" que contiene es "que se ha resuelto dar la siguienteConstitución". No hay, por lo tanto, ningún preámbulo que marque las pautasnecesarias para conocer cuáles son los ideales constitucionales y el sistema degobierno que se pretende. Este vacío, esta carencia de un auténtico preámbulo,

permitió que luego se desvirtuaran muchos de los más importantes aspectosde la propia Constitución como es el caso, por ejemplo, de la reelecciónpresidencial, del referéndum, del Tribunal Constitucional, del ConsejoNacional de la Magistratura. En todas estas situaciones, por la ausencia dedirectrices claras que debieron estar contenidas en el preámbulo, no fue difícilpara el Poder Legislativo desinterpretar el texto constitucional, desvirtuarlo,falsearlo. Por lo expuesto, es lícito sospechar -pues de lo contrario se pecaríade ingenuidad- que la ausencia del preámbulo en la Carta del 93 fue un hechopremeditado, deliberado, para poder tergiversar el sentido originario de laCarta una vez que ésta cumplió su finalidad de legitimar(sic) al gobierno defacto ante la OEA.

Después de lo expuesto, los actuales congresistas de la República deberánafrontar el dilema de la conveniencia o no de mantener, con los imprescindiblesagregados que se le puedan hacer, el enjundioso y preciso preámbulo de laConstitución de 1979 que abre un nuevo derrotero en la consolidación delEstado al que pertenecemos.

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Cabe señalar que, a pesar que el Perú ha contado con numerosasConstituciones -hecho demostrativo de la precariedad de nuestrasinstituciones y de la ausencia de ideales nacionales precisos- no aparece enninguha de ellas un texto que trasunte la significación conceptual de lo que seentiende por preámbulo, tal como lo hemos referido en su lugar, salvo en laConstitución de 1979. Esto no significa que en ellas no existieran simples textosintroductorios o declarativos que no merecen ser calificados de preámbulosdesde que carecen de las connotaciones propias de estos últimos.

Después de lo expresado, pareciera que a partir del amanecer democrático de1979 se iniciara en el país un proceso de clarificación de los fines que lacomunidad nacional debería perseguir. Ello es un síntoma importante de laexistencia de un proceso de maduración colectiva que empezaría a darse en elpaís. Se trata, por consiguiente, de una razón más para mantener, con losañadidos que se crea convenientes, el texto del preámbulo de la Constitución de1979.

5. NATURALEZA JURIDICA DEL PREAMBULO CONSTITUCIONAL

Como es sabido, el preámbulo de la Constitución no adquiere el sentido de unaprescripción. No constituye, por ello, una norma jurídica. No es una regla deconducta intersubjetiva de observancia obligatoria, es decir, no es vinculante.Carece de un valor jurídico, en sentido estricto pero, en cambio, adquiere untrascendente valor político en la medida que el preámbulo expresa la decisióndel constituyente de preferir una entre varias alternativas ideológicas.

Si bien la norma jurídica, en cuanto tal, es neutra al valor, en cambio elDerecho expresa siempre una alternativa ideológica. Lo jurídico traduce,como recordaba el compara tista francés René David, la idiosincrasia de unpueblo, su cultura, su concepción del mundo. Mediante el atento estudiointegral del contenido de las normas jurídicas, sobre todo de aquellas derango constitucional, es posible señalar la orientación axiológica y política deuna determinada comunidad nacional. El Derecho es, pues, una expresión dela cultura de una determinada comunidad. O mejor dicho, en cuanto creacióndel ser humano es, de suyo, un producto cultural. Nos referimos, y en estodebemos estar atentos, al Derecho en su expresión unitaria tridimensional yno a una de sus dimensiones, como es la normativa que, de suyo y como seha anotado, es neutra al valor.

De lo expuesto resulta que el preámbulo no sólo sirve, como se apuntó enprecedencia, para interpretar, a partir de las normas, el sentido axiológico delas conductas intersubjetivas que integran el Derecho -es decir, para encontrar

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Carlos Fernandez Sessarego0.3.1.221.111.5.2.1.112,114.

su sentido valioso o desvalioso- sino para comprender la cultura de un puebloy conocer su opción política-axiológica. En lo expresado reside, en síntesis, laimportancia del preámbulo, el que considerarnos indispensable paracomprender, a cabalidad, los alcances del texto constitucional y despejar, porconsiguiente, cualquier duda o mal interpretación al respecto. Nos libraremostambién, y en gran medida, de las caprichosas interpretaciones auténticas deingrata recordación.

Corno señalamos con anterioridad, no cabe confundir el preámbuloconstitucional con un Título Preliminar o con una Exposición de Motivos. ElTítulo Preliminar, en tanto supone un conjunto de normas de carácter generalo de principios generales del Derecho, tiene un específico valor jurídico. Susnormas son obligatorias y, por tanto, vinculantes. En lo que se refiere a unaExposición de Motivos, ésta pone de manifiesto la voluntad del legisladorínsito en las normas de un determinado texto jurídico. Se erige corno unaexplicación de aquello que llevara al legislador a preferir una determinadaopción sobre otras así como, a través de ella, se puede encontrar el sentidoaxiológico de las conductas normativamente reguladas.

6. EL PARADIGMATICO PREAMBULO DE LA CONSTITUCION DE 1979

Los constituyentes de 1979 comprendieron, con lucidez digna de elogio, laimportancia de que la Constitución que deberían elaborar contara con unauténtico preámbulo. Fue así que se constituyó una subcomisión especial paraque lo redactase. Integraron dicho grupo los constituyentes Héctor CornejoChávez, Andrés Towsend Ezcurra, Roberto Ramírez del Villar y Jorge delPrado. Como se aprecia, se trató de un selecto elenco de personas de reconocidae indiscutible calidad intelectual que, además, representaba diversas tendenciasideológicas y políticas que iban desde la conservadora, pasando por la socialdemocracia y el social cristianismo, hasta el comunismo marxista. Fue, por ello,un preámbulo nacido del consenso.

Ningún constituyente se opuso a la incorporación del texto del preámbulo talcomo aparece en la Constitución de 1979 sino que, por el contrario, loelogiaron. Sólo una minoría consideró, sin que ello significara disentir deltexto del mismo, que no existía una básica concordancia t entre sus postuladoscon el de algunos aspectos de la normatividad constitucional que, a sucriterio, eran de corte capitalista mientras que el preámbulo respondía a unainspiración humanista.

Es importante que las nuevas generaciones y los actuales constituyentesconozcan o recuerden, según el caso, las circunstancias antes referidas en las

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EL PREAMBULO DE LA CONSTIRICION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES «.1~149....»~M~»..«.104011,3~11~~.02~12..111,15M

que se elaboró el preámbulo de amplio consenso de la Constitución de 1979.Si evalúan debidamente tales circunstancias podrán apreciar que dichopreámbulo significó un esfuerzo de profunda reflexión de parte del grupoque redactó sus bases, las mismas que fueron ampliamente debatidas en elpleno de la Constituyente. Ello es ejemplar. Se trata de un valioso precedenteque no debería olvidarse ni desaprovecharse cuando se deba encarar elproblema pendiente de fijar los rumbos constitucionales de la comunidadnacional.

7. POSICION DE LOS MIEMBROS DE LA COMISION CREADA PARA ELESTUDIO DE LAS BASES DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

Como es sabido, el gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao,siendo Ministro de Justicia el doctor Diego García Sayán, por el DecretoSupremo N° 018-2001-JUS, publicado el 26 de mayo de 2001, creó la "Comisiónde Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú". La finalidadde esta Comisión era la de proponer las normas constitucionales que podríanser reformadas así como el procedimiento para llevar a cabo las reformas quese planteasen.

Mediante Resolución Suprema N° 232-2001 -Jus, de 31 de mayo de 2001, sedesignó a las personas que deberían integrar la mencionada Cornisión 2. Se tratóde un grupo de destacados juristas, mayoritariamente expertos en elconocimiento de la ciencia y la experiencia constitucional. La presencia dejuristas que no cultivaban esta especialidad como constante tarea académica sinoque se dedicaban preferentemente a otras disciplinas, le otorgó a la Comisión uncarácter de necesaria interdisciplinariedad jurídica. De otro lado, se contó con lavaliosa presencia de juristas provenientes de los centros académicos de Arequipay Trujillo, lo que confirió a la Comisión un matiz descentralizador.

La Comisión en referencia consideró, en forma unánime, que era"importante" que la Constitución contase con un preámbulo y que éste deberíaelaborarse sobre la base del preámbulo de la Constitución de 1979.

El preámbulo, en opinión de la Comisión, "debe reconocer la posición central dela persona humana; establecer la forma de Estado democrático y social;precisar que la economía social de mercado está al servicio de la persona

2 Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad, Javier Alva Orlandini, Jorge Avendaño Valdéz, MartínBelaunde, Enrique Bernales, Alberto Borea, Carlos Blancas, Ernesto Blume, Róger Cáceres Velásquez, Jorge Danós, PatriciaDonayre, Ernesto de la Jara, Javier de Belaunde L. De R., Francisco Eguiguren, Eloy Espinosa Saldaña, Gerardo Eto Cruz,Carlos Fernández Sessarego, Raúl Ferrero Costa, Magdiel González, Domingo García Belaunde, Baldo Kresalja, CésarLanda, Beatriz Merino, Sefisgredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho, Jorge Santistevan de Noriega, César Valega y ArmandoZolezzi Nloller.

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Carlos Fernández Sessnregoxaaa+xa^arAOr^ a:•

humana; y, proteger al medio ambiente y los recursos naturales, comocompromiso social con las presentes y futuras generaciones".

Confiamos que los congresistas que se han de dedicar en un próximo futuro ala delicada tarea de diseñar la Carta Constitucional no desestimen estarecomendación, la misma que proviene de un selecto y destacado grupo deveintiocho expertos juristas de diversas tendencias ideológicas y nocontaminados por el virus autoritario.

En concordancia con los principios antes enunciados, la Comisión aprobó el textoque debería tener el !m'ambulo de la Constitución, en el que se han producido sóloalgunos limitados agregados al texto base de la Constitución de 1979.

8. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION DEL 79 Y LASMODIFICACIONES PROPUESTAS POR LA COMISION PARA ELESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DELPERU

La "Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional", antesmencionada, elaboró un preambulo que recoge, en lo fundamental, el texto deaquel que precede a la Constitución de 1979. En las páginas siguientesintentaremos resaltar brevemente tanto el sentido de cada uno de losparágrafos del preámbulo de la Constitución del 79 así corno lasmodificaciones propuestas por la Comisión en referencia. Para una mejorcomparación reproduciremos ambos textos, destacando con negrita loscambios producidos excepto aquellos de redacción que, en la práctica, nosignifican modificación alguna.

8.1. Primer parágrafo: la primacía de la persona humana

Las referencias a la temática del primer parágrafo del preámbulo de laConstitución del 79 y su comparación con los textos propuestos por la antesmencionada Comisión de Estudio, se formulan separadamente en relación acada uno de los cuatro párrafos que integran dicho primer parágrafo.

8.1.1. Primer párrafo: la dignidad de la persona y los derechos que le soninherentes

En la Constitución del 79 se precisa:

"CREYENTES en la primaciá de la persona humana y en que todos los

hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores

y superiores al Estado;"

176

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES

En la propuesta de la Comisión se anota:

"CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos son

iguales en dignidad, tienen derechos inherentes a ella de validez

universal, anteriores y superiores al Estado;"

Este párrafo describe una realidad indestructible e innegable como esla primacía de la protección jurídica de la persona humana en relacióncon cualquier otro u otros bienes que le son instrumentales. La personahumana es un fin en sí misma y el patrimonio es el instrumento del queella se vale para realizarse como tal. No se puede, por consiguiente,invertirse el orden de esta clara y definitiva jerarquía para intentarcolocar al patrimonio en el centro del Derecho, lugar sólo reservadopara la persona humana.

El Derecho y el Estado, como bien sabemos, son productos culturales,creados por la persona humana. Ellos son la respuesta a una exigenciaexistencial de un ser libre, temporal y coexistencial, como es el serhumano, que requiere del Derecho y del Estado para regular su pacíficaconvivencia y poder cumplir su respectivo proyecto de vida.

Como se observa de la lectura comparativa de los párrafos transcritos,en la propuesta de la Comisión se ha agregado el concepto de"derechos inherentes" a la persona. De esta manera se reconoce laexistencia de intereses existenciales o derechos naturales que sonpropios e inseparables de la naturaleza misma del ser humano y que,por lo tanto, no pueden ser desconocidos o negados por elordenamiento jurídico positivo. Es por esta . razón, y no porque loatribuya el ordenamiento jurídico positivo, que esos derechos tienenvalidez universal. La validez universal es una consecuencia de lacalidad de los derechos en tanto son "inherentes" al ser humano. Eranecesaria una precisión de este tipo para que se conociera cuál era, enopinión de la Comisión, el sustento del concepto "validez universal"de los mencionados derechos.

La calidad de derechos inherentes al ser humano determina no sólosu validez universal sino, también y por consiguiente, el que talesderechos sean anteriores y superiores al Estado, por lo que éste nopuede, vanamente, conculcarlos. El Estado, a través del respectivoordenamiento jurídico positivo, no tiene otra opción que protegerlos.Lo contrario sería simplemente un despropósito en cuanto supondríanegar el sentido mismo del Derecho, su razón de ser. Es decir, unimposible jurídico.

Carlos Fernández Sessarego• ••••,••• .. . ••

En síntesis, este primer párrafo encierra una concepción humanista o

personalista del Derecho que debe preservarse por la comunidad. Locontrario significaría retroceder en la historia, pretender retornar auna concepción individualista-patrimonialista ya superada por unade raíz humanista.

8.1.2. Segundo párrafo: la familia como célula básica de la sociedad

En la Constitución del 79 se lee:

"Que la familia es célula basica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como

ámbito natural de la educación y la cultura" ;

En la propuesta de la Comisión se escribe:

"que la familia es la célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como

ámbito natural de la educación, la cultura, la paz y la solidaridad;"

La familia es el núcleo básico de la organización social por lo que ellaes la raíz de su grandeza. La protección de la familia supone la tutelade ese ámbito donde la persona, en sus primeros años de vida, se formaintegralmente a fin de integrarse como ser útil dentro del contextosocial. Es, por ello, que la familia se constituye en el importante ydecisivo ámbito donde el ser humano se educa, se culturiza y sesensibiliza en los valores de la paz y la solidaridad. Es éste el espacio devida que hay que proteger y preservar.

Como se observa de la lectura de la propuesta de la Comisión, a losconceptos de educación y cultura se han agregado los de la paz y lasolidaridad, en tanto estos últimos son valores que se aprehenden en elhogar al observar e imitar la conducta y el proceder pacífico y solidariode los miembros de la familia donde se desarrolla el niño. Hay queenfatizar, por lo tanto, que la educación y la cultura se hallanvinculadas no sólo al desarrollo integral de la persona humana sinoque se trata también de una educación y una cultura para la paz y lasolidaridad entre los seres humanos. Es decir, de una educación y unacultura desplegadas en la dimensión coexistencial. Es necesario, dadalas circunstancias por las que atraviesa la humanidad, dejar muy enclaro la necesaria observancia de estos valores básicos para laconvivencia humana.

. 178

EL PREAMBLILO DE LA CONSTITLICION: SLI SIGNIFICADO Y ALCANCES.<111111211M.6.11»24137.1117RIA.2/»..X.11414..1~1~2121711.11:5171.11.1»,.».1,1.15X.C1.1.2.2111~.. Std.C.C.1.01R10.1121.M.211.1,221.2111:11116,1111.

8.1.3. Tercer y cuarto párrafos: libertad, justicia y trabajo

En la propuesta de la Comisión se ha invertido la numeración de losparágrafos tercero y cuarto. Así el tercero de la Constitución del 79corresponde al cuarto de la propuesta de la Comisión, mientras que elcuarto de la Constitución es el tercero del proyecto de la Comisión.Empezaremos por comparar, en primer término, el tercer parágrafo dela propuesta de la Comisión:

que la libertad y la justicia son valores primarios de la vida en comunidad

y que el ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad;"

El cuarto parágrafo de la Constitución del 79, correspondiente altercero de la Comisión, se expresa:

"Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el

ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad;"

La inversión de la ubicación de los parágrafos antes transcritos obedecea la necesidad de seguir, como está dicho, un orden lógico en elenunciado de los derechos inherentes al ser humano. Ello, en cuanto alhecho de que la protección primaria del Derecho se centra en laprotección primaria de la libertad para lo que resulta indispensable lavivencia del valor de la justicia. La libertad, en su instancia subjetiva,es nada menos que el ser mismo del hombre y, en su dimensiónfenoménica o instancia objetiva, es la realización del proyecto de vida.

De otro lado, el proyecto de vida, en tanto ejercicio de una decisión libre dela persona humana, tiene el significado de la realización de su íntimavocación y, en él, la persona cifra su destino. El cumplimiento del proyectode vida tiene el sentido, por ello, de la realización misma del ser humano.Todo lo que atente contra el proyecto de vida repercute negativamente ensu realización personal. El peor daño que le puede suceder a la persona esla frustración, total o parcial, o el retardo en el cumplimiento de su proyectode vida. Es decir, de lo que el ser humano decidió ser y hacer en su vidaterrena. Por lo expuesto, el proyecto de vida, en cuanto libertadfenoménica, merece radical y prioritaria tutela jurídica.

La justicia, por su parte, es el valor supremo o cimero del Derecho. Sinprotección de la libertad y sin realización del valor justicia es imposibleel trabajo digno, mediante el cual se realiza la persona. Libertad yjusticia.

179

Carlos Ferttá ► tlez Sessarego

El cuarto parágrafo en la propuesta de la Comisión, correspondiente altercero de la Constitución prescribe:

"que el trabajo es deber y derecho de toda persona y representa la base de larealización humana y de la creación de la riqueza, el bien común y lajusticia social;"

El tercer párrafo de la Constitución del 79 enuncia:

"Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representala base del bienestar nacional;"

Mediante el trabajo, básicamente, la persona cumple una doblefunción. Es un deber de todo ser humano el de contribuir con su trabajopersonal al desarrollo integral de la sociedad. Nadie que se halle ensituación de trabajar debe eludir este deber. El trabajo, por lo demás, esla inserción natural de la persona en la comunidad. Pero,simultáneamente, toda persona tiene el derecho de realizarsepersonalmente mediante el trabajo. Trabajar, de acuerdo con el íntimollamado de la vocación interior, es el instrumento con que cuenta todapersona para el cumplimiento de su proyecto de vida o, como se sueledecir en algunas Constituciones, al "libre desarrollo de lapersonalidad". En realidad el "libre desarrollo de la personalidad" estáenderezado a la realización del personal proyecto de vida.

De otro lado, se establece que el trabajo, en su dimensión social, es elmedio lícito e idóneo no sólo para la subsistencia digna de la personasino que mediante el trabajo se contribuye a la creación de la riqueza dela comunidad nacional así como para alcanzar el bien común, que es elbien de todos y el de cada uno. El trabajo permite, así mismo, darcumplimiento al postulado de la justicia social.

8.2. Segundo parágrafo: la economía al servicio de la persona humana

En la Constitución del 79 se expresa que:

"DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sinexplotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza,credo o condición social, donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombreal servicio de la economía; urna sociedad abierta a formas superiores de convivencia yapta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica,económica y social que transfinma al inundo;"

180

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCESmt,4440911141.111a.

En el proyecto de la Comisión, el segundo parágrafo de la Constitución del 79equivale al tercer parágrafo de la propuesta de aquella con el siguiente texto:

"RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y solidaria, sinexplotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza,credo, condición social o cualquier otra índole, donde la economía esté al servicio de lapersona y no la persona al servicio de la economía;"

El texto de los parágrafos antes transcritos contiene una decisión de sumaimportancia como es la voluntad para la construcción de una sociedad justa,libre y solidaria. Este es el ideal que debe inspirar e iluminar todo el articuladode la Constitución, el mismo que deberá estar orientado al cumplimiento deeste propósito colectivo. Una sociedad que persiga la justicia, la libertad y lasolidaridad como formas superiores de convivencia no admite, obviamente, laexistencia de explotados y explotadores ni ningún tipo de discriminación. Asímismo, y esto es muy importante en los tiempos que corren, deberá tenersesiempre presente que la economía está al servicio de la persona y no ésta alservicio de la economía. O, dicho en términos más actuales, el mercado está alservicio del ser humano y no éste al servicio del mercado. Se trata, sin duda, deun principio clave en la construcción de una sociedad humanista que otra cosano es sino aquella en la que priman a plenitud la libertad, la justicia y lasolidaridad.

Tal como apreciará el lector, en la propuesta de la Comisión existen doscambios en relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79. Elprimero consiste en la sustitución del término "hombre" -que se refiereespecíficamente al varón de la especie humana- por el concepto "persona",que alude tanto a hombres como a mujeres. No podemos olvidar, así mismo,que "persona" es el vocablo que denota al "sujeto de derecho" delordenamiento jurídico. "Persona" es la manera en que el Derecho,convencional y tradicionalmente, designa al "ser humano".

De otro lado, se observará que se ha eliminado del texto de la propuesta lasegunda parte desde que él es tratado, como corresponde, en un parágrafoautónomo del preámbulo y al cual nos referiremos más adelante.

8.3. Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado constitucional, democrático ysocial

La Constitución del 79 tiene el siguiente texto:

"DECIDIDOS así mismo a fundar un Estado democrático, basado en la voluntadpopular y en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones

181


estables y legítimas, la plena vigencia de los derechos humanos; la independencia y la

unidad de la República; la dignidad creadora del trabajo; la participación de todos en

el disfrute de la riqueza; la cancelación del subdesarrollo y la injusticia; el

sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley; y la efectiva

responsabilidad de quienes ejercen función pública;"

En la propuesta de la Comisión se lee:

"DECIDIDOS a fortalecer un Estado constitucional, democrático y social, basado en

la voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice el pluralismo yla tolerancia política y social a través de instituciones representativas y legítimas,

la plena vigencia de los derechos humanos; la independencia i, la unidad de la República;

la integridad territorial; la dignidad creadora del trabajo; la participación de todos en la

satisfacción de las necesidades básicas espirituales y materiales; la superación

del subdesarrollo y la injusticia; el smnetimiento de gobernantes y gobernados a la

Constitución y la ley; y, la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública;"

La propuesta de la Comisión contiene, como advertirá el lector, variasmodificaciones en relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79,aunque ninguna de ellas lo desvirtúe ni varíe su sentido.

a) Se utiliza el verbo "fortalecer", en vez de "fundar" el Estado, desde queéste ya fue históricamente fundado. Por ello, de lo que se trata, en cambio,es el de fortalecer sus estructuras dentro de los principios referidos en elpreámbulo.

Se ha agregado el que el Estado que nos toca fortalecer no sólo es unodemocrático sino que, también, es constitucional y social. Es decir, se tratade dos notas que completan o redondean el concepto de Estado"democrático".

Se ha añadido al texto del preámbulo de la Constitución del 79 el que esdeber del Estado garantizar "el pluralismo y la tolerancia política ysocial". Ello, en tanto se trata de dos maneras de vivir en democracia sinadmitir, de un lado, la prevalencia de grupos dominantes o hegemónicosde poder y, del otro, que la coexistencia comunitaria debe desarrollarse enun ambiente en el que prime la necesaria tolerancia política y social, lamisma que permita una convivencia civilizada, pacífica y segura.

En el texto de la propuesta de la Comisión se precisa que las institucionesrepublicanas no sólo deben ser legítimas sino, además, representativas. Setrata de una nota de ineludible observancia dentro de un sistemademocrático de gobierno.

182

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES29~~~~~~»1».171,..1~~. `1101111.1~33.

En el texto de la Comisión se señala la participación de todos losintegrantes del Estado en la necesaria y previa satisfacción de lasnecesidades básicas, tanto espirituales como materiales. Superadas estas

-"necesidades primordiales del ser humano, en un país como el nuestro connotorias carencias económicas, será posible el disfrute comunitario y justode la riqueza que la sociedad haya creado con su trabajo perseverante einteligente.

Finalmente, se ha sustituido el término "cancelación", que aparece en elpreámbulo de la Constitución del 79, para referirse al subdesarrollo y lainjusticia, por el más adecuado, por realista y preciso, de "superación" deesta situación.

8.4. Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta

En la Constitución del 79 se señala:

"CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integración de los puebloslatinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo;"

En el proyecto de la Comisión se enuncia:

"CONVENCIDOS de la necesidad de promover una sociedad dinámica y abierta a

formas superiores de convivencia así cuino de la integración de los pueblos, apta pararecibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica, socialy cultural que transfirma el mundo, enmarcada en el respeto y promoción de losderechos h u manos."

En este cuarto parágrafo, la propuesta de la Comisión fusiona el postulado queaparece en la última frase del parágrafo segundo del preámbulo de laConstitución del 79 con aquel que es propio del parágrafo cuarto de esta Carta.Esta decisión se justifica por tratarse de contenidos que apuntan a la mismafinalidad. Se trata de promover una sociedad dinámica y abierta a formassuperiores de convivencia para el logro de la integración de los pueblos y,ciertamente, para recibir y aprovechar los aportes de la revolucióncontemporánea en las diversas áreas referidas en el texto bajo comentario.

8.5. Parágrafo quinto: exclusión de la violencia

En la Constitución del 79 se lee:

"CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir

la violencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales;"

183

Carlos Fernández Sessnrego

La Comisión recoge en su integridad el contenido de este parágrafo, sinproponer modificación alguna. El texto es de suma actualidad en un mundoconvulsionado como el actual. Promover la no violencia es un deber de todoslos pueblos y de todas las gentes.

8.6. Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado histórico

En el parágrafo sexto de la Constitución del 79 se expresa lo siguiente:

"A NIMA DOS por el propósito de mantener v consolidar la personalidad histórica dela Pat ria, síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento;

de defender su patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y lla preservación de susrecursos naturales; y"

Texto del parágrafo séptimo de la Constitución del 79:

"EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono; la fusióncultural y humana cumplida durante el virreinato; la gesta (le los Libertadores deAmérica que inició en el Perú Túpac aquí culminaron San Martín y Bolívar;así como las sombras ilustres de Sánchez Carrión, fundador de la República, y de todosnuestros próceres, héroes i, luchadores sociales, y el hurgo combate del pueblo poralcanzar un régimen de libertad' y justicia."

Los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución del 79 se han fusionado, porsu afinidad conceptual, en el parágrafo sexto y último de la propuesta de laComisión, según el siguiente texto:

"EVOCANDO las indizaciones de nuestro pasado preínca e la fusión cultural

v humana cumplida durante el virreinato hispánico y la República ; la gesta de los

Libertadores de América que inició en el Perú Túpac A maru y aquí culminaron San

11/larlín y Bolívar, así como las egregias sombras de los ilustres fundadores de la

República y de todos nuestros próceres, héroes y luchadores sociales; así como el largocombate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y justicia social".

En este último parágrafo del preámbulo propuesto por la Comisión, al igual quelos parágrafos sexto y séptimo de la Constitución de 1979, se alude a lacontinuidad histórica del país y se evocan los momentos cumbres de nuestraexistencia como nación a través del tiempo. Es decir, se hace patente, a travésde la historia, la identidad del Perú. Es, a partir de esta identidad, que estamosobligados a construir un futuro digno de nuestro pasado histórico.

184

EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES

En el parágrafo aprobado por la Comisión, como se observa, se respeta el textodel parágrafo séptimo de la Constitución del 79. Se introducen tan sólo dosmodificaciones corno son la de sustituir el concepto "autóctono" por lo que élrealmdnte significa: nuestro pasado preínca e inca. De otro lado, se suprime laalusión a Sánchez Carrión a fin de no hacer distingo alguno entre los próceresde la Independencia y la República.

Se ha suprimido el parágrafo sexto del preámbulo de la Constitución del 79 pueslos conceptos que en él se mencionan ya están incorporados en el segundoparágrafo de la propuesta de la Comisión. Nos referimos tanto al propósito deconsolidar y mantener nuestra personalidad histórica así como a la defensa delpatrimonio cultural del país. De igual modo, en el mencionado segundoparágrafo, se incorporan el respeto humano al medio ambiente y el asegurar lapreservación de sus recursos naturales.

Confiamos, de conformidad con lo expuesto en el presente trabajo y con elrespeto que merecen las opiniones discrepantes, que la nueva Constituciónque se elabore sobre la base de la Constitución de 1979 reincorpore suimportante y definitorio preámbulo, introduciendo en él las modificacionesque sugiere la Comisión -si se estimase oportuno-, así como aquellas quesurjan del pertinente debate constitucional. Volveríamos, así, a contar con uncuerpo macizo de ideas que sustenten e iluminen el texto constitucional. Elpaís conocería de este modo, en pocos y concisos parágrafos, el seguro rumboa seguir en el futuro.

185

E•• .

-

:••

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993


LA POSICION CONSTITUCIONAL DELOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 19931

:Carlos Hakansson Nieto*

I. INTRODUCCION

Las constituciones contemporáneas son ahora, en su mayoría, fuentes detoda la juridicidad, grandes compendios de instituciones del Estado, demetas, principios, programas y valores. En la Carta de 1993 encontramosprincipios dispersos en su articulado que sirven de criterio informador,perol, como sabemos, su posición en una constitución codificada presentaproblemas de aplicación y desarrollo sin una judicatura independiente.

En el Perú este tema ha sido estudiado más por especialistas en derecholaboral y tributario, por ejemplo, que por los propios constitucionalistas 3 . Poreso, el presente trabajo no tiene por finalidad ahondar sobre la naturaleza delos principios establecidos en la Constitución peruana de 1993, sino más bien

Profesor ordinario de Derecho Constitucional (Universidad de Piura), Doctor en Derecho (Universidad de Navarra).Una primera versión de este trabajo fue publicada en la Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen I, 2000, págs.75-98.

2 Hasta el momento ninguna sentencia del Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre la presencia deprincipios generales en la Carta de 1993; a diferencia de la sentencia número 4/1981 del Tribunal Constitucional español queconsidera que "los principios generales del Derecho, incluidos en la Constitución, tienen carácter informador de todo elordenamiento jurídico" (fundamento jurídico 1).

3 Podemos citar como ejemplos los trabajos de BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: "La Reforma Constitucional y el Derechodel Trabajo" en Asesoría Laboral, N° 26, 1993, págs. 11-14; NEVES MUJICA, Javier: "Aplicación de los Principios del Trabajoa la Prestación Social" en Asesoría Laboral, N°100, 1999, págs. 25-27; VINATEA RECOBA, Luis: "El tratamiento de los DerechosIndividuales Laborales en el texto aprobado por la Comisión de Constitución del CCD" en Asesoría Laboral, N° 29, 1993, págs.7-10; HERNANDEZ BERENGUEL, Luis: "El Poder Tributario y la nueva Constitución" en Revista del instituto Peruano deDerecho Tributario, N° 24, 1993, págs. 17-29; ZOLEZZI MOLLER, Armando: "El Régimen Tributario en la nueva Constitución"en La Constitución de 1993: Análisis y Comentarios, Comisión Andina de Juristas, Lima, págs. 141-151. Entre losconstitucionalistas puede verse el trabajo de CARPIO MARCOS, Edgar: "El principio de no confiscatoriedad de los tributosen la jurisdicción constitucional" en Normas Legales, N° 289, 20(X), págs. A67-A81; así como también el trabajo de MENDOZAESCALANTE, Mijail: Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano, Gráfica Bellido S.R.L, Lima.

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Carlos Haka ► sson Nieto

cuestionar su presencia, un tanto abundante, así como descubrir su utilidaddesde una perspectiva constitucional. Por tanto, las fuentes de este trabajoserán las siguientes: los textos constitucionales, la legislación, lajurisprudencia y la doctrina preferentemente.

Cabe advertir que partimos de una idea judicialista del Derecho así como deuna noción anglosajona de la Constitución. El lector dirá, probablemente, quees una posición polémica por ser una tradición distinta a la nuestra, pero nomenos de sentido común e indicativa. Se busca transitar por nuevos caminospara encontrar nuevas respuestas a los problemas y rasgos comunes de lasconstituciones contemporáneas. La metodología tradicional, que consiste enestudiar casi cualquier institución empezando por su naturaleza, elementos,características, etc. nos conduce, si no se tiene cuidado, a un mundo formalque puede apartarse de la realidad, como la Constitución peruana en estecaso. Por ese motivo, ofrecemos un enfoque que procura estudiar las cosascomo son y no hacer teoría sobre ellas.

II. ¿A CUAL CONCEPCION DE CARTA MAGNA CORRESPONDE LARECEPCION DE PRINCIPIOS Y DESDE CUANDO EMPIEZA SU

INCORPORACION EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO?

Los rasgos de una constitución expresan el sentido y significado que tienepara una comunidad política, debido a que responde a una manera deconcebir el Derecho, la Política, y el Estado; ésta es una realidad sean o noconscientes los constituyentes durante la elaboración de una Carta Magna.Por eso, de acuerdo con la tradición jurídica y politica de un país, sin haberlasvisto, o leído, se puede vislumbrar la fisonomía de las constituciones y susconsecuencias. Por esa razón es conveniente explicar las acepciones queexisten sobre la Constitución y el papel que desempeñan los jueces en cadau na de ellas, para conocer a cuál tradición corresponde la progresivaincorporación de principios en las constituciones.

A) Las concepciones de Constitución

En la actualidad, existen dos grandes concepciones de constitución: elmodelo anglosajón y el proveniente de las teorías de Kelsen (en adelantekelseniana). Pese a que las constituciones modernas contienen algo de los dosmodelos, ofrecemos un modo de sistematizarlas4.

4 En las constituciones europeas continentales modernas podemos apreciar el tránsito de una concepción francesa de cartamagna por una noción kelseniana de constitución; en su articulado todavía yacen las huellas de una constituciónprogramática e ideológica conviviendo con aquellas que le otorgan su carácter normativo directo.

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El modelo anglosajón

Para esta concepción, una Carta Magna se caracteriza por ser undocumento breve, que no tiene vocación de convertirse en un códigoomnicomprensivo, de naturaleza jurídica y política, ella misma sedefine como el supremo Derecho del país 5, y por eso es, desde siempre,directamente aplicable por los tribunales6.

De acuerdo con esta acepción, si consideramos sólo aquello queestrictamente debe contener una carta magna nos quedaríamos con lossiguientes elementos: la separación de poderes, disposiciones relativasal estado de derecho, reconocimiento de derechos y libertadesfundamentales y, finalmente, un procedimiento para su eventualreforma. La primera constitución codificada, la Constituciónnorteamericana, guarda este esquema y en realidad no se necesitamás, dado que los jueces y sus sentencias han tejido en torno a ellatodo un marco de principios que favorecieron su interpretación asícomo su adaptación a la sociedad. En efecto, una Constitución de másde doscientos años, elaborada para un país entonces agrícola y conpocos millones de ciudadanos, se ajustó a las necesidades actuales deuna potencia industrial y gracias a las sentencias de su TribunalSupremo7.

El modelo kelseniano

Es la concepción más difundida en la actualidad, en especial en Europacontinental e Iberoamérica 8 . El modelo kelseniano niega la naturalezapolítica de la constitución que es considerada sólo como Derecho.Además, se le declara ante todo como la ley fundamental, la cúspide delordenamiento jurídico y fuente de toda juridicidad 9, que es distinto aser la suprema ley del país como el modelo anglosajón. Es diferenteporque el Derecho estadounidense no es cerrado sino abierto; es decir,su Constitución no es la cúspide de un ordenamiento jurídico vertical,sino más bien suprema del conjunto de normas, sentencias y principiosque rigen en el país.

8 El modelo clásico francés de constitución (documento reglamentista; sus disposiciones distinguen a los ciudadanos de losfuncionarios públicos, de naturaleza más política que jurídica, etc.), difundido durante la primera expansión delconstitucionalismo, a pesar que sus rasgos generales están casi intactos en las actuales constituciones europeas continentalese iberoamericanas, su fisonomía ha variado por las teorías de Kelsen.

9 KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1981.

5 Véase el artículo VI de la Constitución norteamericana.6 En habla inglesa, el equivalente más cercano al concepto de normatividad directa es la expresión direct enforceability.7 En el mismo sentido véase WHEARE, Kenneth: Las Constituciones modernas, Labor, Barcelona, 1975, pág. 114.

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Carlos Hakansson Nieto17....11,131~~1~8~0§~~1~1~0.111~10.71~1~111424FI

Para los kelsenianos, la defensa de la constitución se encarga a unórgano especializado 10. Pese a que estas constituciones no sonjudicialistas, el examen de constitucionalidad que realizan estosórganos convierte a las cartas magnas en normativas el irectas il . Enprincipio más próximas a una concepción anglosajona, aunque deforma y resultados distintos que en Norteamérical2.

Por otra parte, que las constituciones sirvan o no de marco general parala invocación de principios a cargo de la judicatura pasa por la tradiciónanglosajona. Sin embargo, si bien es cierto que todas las constitucionesperuanas comparten la tradición europea continental, tampoco esnovedad decir que, en cierta medida, las constituciones modernas hanbuscado una aproximación de ambos modelos, sobre todo en relación asu aplicabilidad directa, y el control de la constitucionalidad, pero conresultados desiguales en cada país.

B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en la ConstituciónPeruana?

Como sabemos, en un país estatista la aplicación de las leyes predomina enel mundo jurídico frente al resto de fuentes; pero, ¿desde cuándo se dio laincorporación de principios ajenos al Derecho Constitucional? En primerlugar, su presencia en las cartas magnas no debe parecernos extraña puestoque el desarrollo del derecho constitucional inglés fue producto de laaplicación de los principios del derecho privado a los problemas públicos, unproceso de abajo hacia arriba r. En segundo lugar, si hacemos referencia a laConstitución británica, debemos tener en cuenta que no estamos ante unatípica constitución codificada, sino más bien ante un conjunto de normas,sentencias, principios, tradiciones y costumbres que componen su derechoconstitucional. Sin embargo, para los kelsenianos este proceso se dio a lainversa pero con algunos resultados similares al modelo anglosajón como,por ejemplo, la posibilidad de invocar el catálogo de derechos en lostribunales gracias a las acciones de garantía.

10 KELSEN, Hans: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995. Hay que tener en cuenta que existenconstituciones, como la peruana de 1993, que contienen de manera formal los dos sistemas de control de la constitución,conocidos como el control difuso y concentrado; véanse los artículos 138 y 201 de la Constitución peruana.Se entiende por normativa directa cuando una constitución puede ser alegada atete un juez, a diferencia de las tradicionalescartas europeas continentales.

12 Para Pereira Menaut la consecuencia más importante de una constitución kelseniana está en que "...el Derecho noconstitucional queda en cierto modo “constitticionalizado», transido de constitucionalidad al recibir su sentido ylegitimidad de la Constitución. Pódría incluso decirse, en cierto modo, que todo el Derecho se hace constitucional, si no porrazones materiales, sí por razones formales; si no de una forma inmediata, sí mediata...", cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: f n Defensa de la Constitución, Universidad de Piura, 1997, pág. 48.

13 PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad Complutense de Madrid, 1992, pág. 78.

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LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993.Ril»..C.IIZMOI~S11.2~W~~"12M2F2WOX».MMISWTI~Z~11~»Z~S»,»O~»a

La incorporación de los principios fue progresiva; avanzó en la medida quelas relaciones entre el Derecho y la Constitución se hicieron más estrechas, asícomo su carácter de norma autoaplicable y de los mecanismos procesalespara lilvocarla 14. Hoy en día es poco usual descubrir una constitución que nodeclare los principios superiores de su régimen político y defina la clase derelación que guarda con el ordenamiento jurídico general. La Constituciónespañola por ejemplo propugna como "valores" superiores: la libertad, lajusticia, la igualdad y el pluralismo político15.

En las constituciones históricas peruanas descubrimos el principiorepresentativo, de soberanía, el democrático, de legalidad 16; pero su masivaincorporación se dio a partir de la Carta de 1979, referente inmediato de laConstitución actual, que marcó el inicio de una nueva manera de redactar lasconstituciones peruanas; un estilo tornado de la Carta española de 1978, denotoria influencia alemana. Es a partir de la Constitución de 1979 en que nosólo se incorporan los principios fundamentales del Estado sino además, demanera sistemática, los técnico jurídicos del ordenamiento, los inspiradoresde la actuación de los poderes, e informadores del Derecho 17. Para laConstitución de 1993 podernos formular la misma clasificación.

III. LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCION DE 1993

En la Constitución peruana descubrirnos más de dieciocho principios entresus disposiciones; pero, ¿es necesario que los contenga todos? Desde el puntode vista constitucional, no, ni falta que hace, pero si pretendiera hacerlo seríauna tarea imposible dado que los principios tienen su origen en la

14 En el mismo sentido que Aragón Reyes, Moreno García diferencia los valores de los principios en las constituciones. Nosdice que mientras los valores sólo tienen eficacia interpretativa, los principios pueden alcanzar además proyecciónnormativa; véase MORENO GARCIA, María: "El Estado Social y Democrático de Derecho (Art. 1.1 CE)" en ARAGONREYES, Manuel / MARTINEZ SIMANCAS, Julián (dir): La Constitución y la Práctica del Derecho, volumen II, Aranzadi,Navarra, 1998, pág. 544. Puede verse también TORRES DEL MORAL, Antonio: "Valores y Principios Constitucionales" enRevista de Derecho Político, n 36, 1992, págs. 19 a 21.

15 Véase el artículo 1.1. Sobre el empleo del término "valores" Torres del Moral dice que "...si bien es usual y legítimo — aunquedemasiado abstracto— extender el concepto de principio hasta incluir los valores y hablar del principio de libertad, del dejusticia o del de dignidad de la persona, es menos usual y más criticable considerar valores a los principios, sea el desoberanía nacional o el de legalidad. Dicho brevemente: los valores pueden ser utilizados como principios pero losprincipios no son valores"; cfr. TORRES del MORAL, Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español, UniversidadComplutense de Madrid, 1992, págs. 53-54.

16 Las Constituciones peruanas de 1828 y 1834 fueron las únicas que no declararon el origen de la soberanía.17 En las Constituciones peruanas de 1823 a 1933 descubrimos la aparición progresiva de los principios del derecho tributario.

Por ejemplo, la igualdad en materia de tributos aparece reconocida con la Constitución de 1823 (art. 23), la reserva de ley enla Carta de 1828 (art. 21), la organización y obligación tributaria se recogen con la Constitución de 1839, y la Carta de 1860reconoce además el principio de proporcionalidad. En el derecho laboral, en cambio, excluyendo la Constitución de 1979, elúnico principio que encontramos es la libertad de trabajo que está reconocida formalmente desde la Carta de 1826 (art. 148);sobre los antecedentes de estos principios en las constituciones véase RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de La ConstituciónPolítica de 1993, Pontificia Universidad Católica del Perú, Tomos I, II y III, Lima, 1999.

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jurisprudencia18. Por otro lado, los principios contenidos en la Constitución,en especial aquellos que provienen de otras ramas del Derecho, no aumentanla separación entre los poderes ejecutivo y legislativo, ni mejoran lasrelaciones de estos órganos. No quitan ni añaden nada a las formas degobierno mientras no sean invocados en las sentencias para frenar el poderde los gobernantes. La elaboración de principios es labor de los jueces y delas garantías de la administración de justicia, no del jefe del ejecutivo y susministros, como tampoco de los parlamentarios. Su presencia en laConstitución peruana se puede clasificar del siguiente modo19:

A) Los principios fundamentales del Estado

Al igual que en el derecho comparado 20, la Constitución peruana declaracuáles son los principios fundamentales del Estado. Los más importantes seencuentran en el artículo 43.

I. Separación de poderes

La afirmación que el Estado peruano se organiza según el principio de

separación de poderes procede del liberalismo, una ideologíaconsustancial al nacimiento de la constitución 21 . Pero, ¿la separación depoderes se garantiza sólo con declararla? Pensamos que toda referenciaa la separación de poderes es redundante porque más que declararse enuna constitución se debe concretar, pero no sólo con tres funcionesdistinguibles entre sí, sino con efectivos controles al interior y exteriordel ejecutivo y legislativo22 . Además, debemos tener en cuenta queestamos ante el presupuesto esencial de toda constitución; donde nohaya un poder dividido sino concentrado, ese principio no pasa de unadeclaración formal. Tanto es así, que el artículo 16 de la Declaraciónfrancesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano nos lo explica: "todasociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, nideterminada la separación de poderes, no tiene constitución". En paísessin tradición democrática, como el Perú por ejemplo, no se ha iniciadoun período de transición política que permita un fortalecimiento de lasinstituciones. Por el contrario, se piensa que sólo basta convocar una

18 Véase en ese sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: 7C ► nas de Derecho Constitucional Español, Follas Novas, Santiago deCompostela, 1996, pág. 40.

19 Por razones metodológicas seguimos la clasificación que nos ofrece Torres del Moral; véase en TORRES DEL MORAL:Principios de Derecho..., pág. 54.

20 Por ejemplo, la Constitución alemana que dispone que es "...un Estado federal, democrático y social" (art. 20.1). La francesa,que es una República indivisible, laica, democrática y social..."(art. 1). Y por Último la española de 1978 que es "...un Estadosocial y democrático de Derecho..."(art. 1.1).

21 Véase MENDOZA: Los principios fundamentales__ págs. 169-174.22 Véase LOEWENSTEIN, Karl: léor ►a de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1986, págs. 232-235.

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nueva asamblea constituyente, encargada de elaborar una constitución,para dar inicio a un nuevo período democrático23.

2. Sóberanía

En las constituciones contemporáneas, el principio de soberanía seidentifica con el concepto de legitimidad, es decir, con la licitud de losactos del gobierno. Después de la emancipación, las ex coloniasiberoamericanas se constituyeron en países independientes bajo lainfluencia de la ideología de la Revolución de 1789 y relacionaron lanoción de Constitución en torno al concepto de Estado, un hecho queacentuó su carácter de código racional. En este sentido, un rasgo comúnde los textos constitucionales iberoamericanos y europeos continentaleses el forzado parentesco entre Constitución y Soberanía 24 . Cuyo lavadode imagen por las asambleas constituyentes consistió en sustituir elconcepto de "Soberanía del Estado", por la "del Pueblo" o "de laNación" 25.

Gracias a la difusión francesa, las constituciones europeas fueron lasprimeras en adolecer de este error conceptual. De esta manera, larelación de los conceptos de Soberanía y Constitución no tardó en llegara las primeras asambleas constituyentes de las repúblicas emancipadas;como por ejemplo, las constituciones mexicanas de 1814, 1824, 1857 quecontenían el concepto de Soberanía, al igual que su actual Carta de191726.

Como mencionamos líneas atrás, el principio de soberanía siempre haestado presente en las constituciones históricas peruanas 27. Noobstante, es un error pensar que este es un concepto propio delconstitucionalismo sino más bien consustancial del Estado. Lasoberanía fue una construcción cultural y política creada para fortalecerel poder de los reyes absolutistas durante las guerras de religión en

23 Dos casos relativamente recientes han sido la Constitución española de 1978 y chilena de 1980. Ambas son resultado de unacuerdo que posibilitó, de manera distinta en cada caso, que la constitución se convierta en un medio de transición política.En ella, se pactó la división de poderes entre otros acuerdos. El problema está cuando la constitución no nació de un pactosino que fue impuesta por una mayoría, como fue en el caso peruano.

24 LOEWENSTEIN: Teoría de la..., pág. 206.25 Sobre la defensa y consecuencias de ambos conceptos en los textos constitucionales iberoamericanos, véase COLOMER,

Antonio: "La Revolución francesa, su declaración de derechos y el constitucionalismo iberoamericano" en Revista de DerechoPolítico, N° 34, 1991, págs. 360-363.

26 El artículo 39 de la actual Constitución mexicana dice que "la soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo y seinstituye para beneficio de éste..."; y por otro lado, su artículo 40 añade que es "voluntad del pueblo mexicano constituirseen una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente asu régimen interior...".

27 Salvo las Constituciones peruanas de 1828, 1834 y 1933, las restantes han mencionado el principio de soberanía.

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Europa. Por eso, a diferencia del principio de separación de poderes,Constitución y Soberanía son opuestos, ya que el primero surgió paracombatir precisamente al segundo.

3. El Estado Democrático de Derecho

El artículo 43 de la Carta peruana hace referencia al principiodemocrático aunque-8, hoy en día, nos parece obvia toda alusión a lademocracia en una Constitución. En ese sentido, pensamos que la faltade tradición constitucional del Estado peruano llevó al Constituyente ahacer expresa referencia del principio democrático. Su inclusión estápresente en casi todas las constituciones modernas, incluyendo paísesque pese a tener formalmente una constitución viven un régimendicta toria129.

El principio democrático está disperso en su articulado, entre susmanifestaciones más importantes tenemos:

El principio de manifestación de voluntad popular".El principio de participación31 .Los principios del derecho electora132.El principio representativo33.El principio de gobierno de la mayoría34.

El derecho electoral tiene otros principios, como son los principios decalendarización, el principio de transparencia, el principio deconservación y el de unidad 35 . Los cuatro no se encuentran reconocidostaxativamente en la Ley electoral peruana pero pueden inferirse de susfunciones36. Por otro lado, el principio representativo adolece de undéficit democrático debido a la elección de los parlamentarios pordistrito único. Una disposición de naturaleza transitoria mientras seconstituyan las regiones. El hecho es que, hasta el momento, todavía noexiste una real voluntad política para iniciar el proceso dedescentralización.

28 Sobre el principio del Estado de Derecho en la Constitución peruana, véase MENDOZA: Los principios finulamentales...,p á gs.179-201.

29 Sirva como ejemplo el artículo primero de la Constitución cubana de 1976 (reformada en 1992).30 Arts. 35, 45, 46 y 176 Const. peruana de 1993.31 Arts. 2.17, 31, 32 y 35.32 Arts. 178.33 Arts. 43, 90, 187 y VII disposición final y transitoria.34 Arts. 90 y 111.35 Véase HERNANDEZ VALLE, Rubén: "Los Principios del Derecho Electoral" en Justicia Electoral, 1994, pág. 22.36 Art. 5 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486).

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4. El Estado Social de Derecho

El principio establece una relación entre Estado y Sociedad que deberápromover la igualdad y libertad efectivas. Los contenidos generales deeste principio en la Constitución peruana pueden resumirse de lasiguiente manera:

El catálogo de derechos sociales compromete al Estado a realizarprestaciones en los campos de la salud, educación, trabajo ypensiones37.

Se establecen unas disposiciones relativas a la participación de losciudadanos en la vida política y sociales.

c) Se fijan los principios generales del régimen económico, el artículo58 establece además que "...el Estado orienta el desarrollo del país,y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura". Deigual manera, la Constitución peruana dice en el artículo 59 que elEstado "brinda oportunidades de superación a los sectores quesufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve laspequeñas empresas en todas sus modalidades"39.

De acuerdo con estas disposiciones, vemos que el Estado deDerecho peruano es de tipo social y asistencial por el activo papelque la Constitución le asigna. Sin embargo, los estados donde másse ha desarrollado y cumplido el Welfare State, como el ReinoUnido, Canadá y Suecia, no han incorporado estas políticas yprincipios entre sus constituciones sino en las leyes. Por eso, nosparece razonable cuestionar su presencia dado que podríavolverse contraria a la propia idea de carta magna si esosprincipios y políticas no se realizan40 .

Finalmente, nos preguntarnos si un estado puede ser a la vezdemocrático, social, soberano y organizarse bajo el principio deseparación de poderes. En nuestra opinión, nos encontrarnos antecualidades de naturaleza tan diversa que el crecimiento de una ellas

37 Tít. 1 Cap. 11 Const. peruana de 1993.38 Tít. I Cap 111.

39 Tít. 111 Cap 1.40 Véase MARTINEZ ESTAY, José Ignacio: jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales, Cedecs, Barcelona, pág.

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podría afectar a las restantes. Lo cierto parece ser que la falta detradición constitucional, cubierta con una cultura legalista, hallevado a incorporar declaraciones similares en las cartas magnas41.

B) Los principios técnico jurídicos del ordenamiento

1. La supremacía

En la Carta de 1993 42, el principio de supremacía constitucional seinterpreta de acuerdo con los postulados de Kelsen, es decir, concebir ala constitución como la norma fundante del ordenamiento jurídico ycumbre de una pirámide normativa. Su artículo 51 nos dice que "laConstitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normasde inferior jerarquía, y así sucesivamente". En el mismo sentido, elsegundo párrafo del artículo 138 nos dice que "en todo proceso, deexistir incompatibilidad entre una norma constitucional y una normalegal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la normalegal sobre toda otra norma de rango inferior".

No obstante, el significado original de este principio proviene de laConstitución estadounidense y no de la tradición europea continental,porque en ella subyace, ante todo, una supremacía al poder que ejercen losgobernantes'3 . Si bien el artículo sexto de la Carta de 1787 nos dice que es el"supremo Derecho del país", de esa frase no podemos deducir su jerarquíanormativa dado que .111 significado estuvo vinculado al federalismo y,además, porque el derecho anglosajón es abierto y no cerrado como elperuano. Es abierto no sólo porque incluye las sentencias del TribunalSupremo, sino porque sobrevive el antiguo Derecho español en NuevoMéxico, el francés en Louisiana, el Common Law y la equidad 44. Por esarazón, la idea de supremacía constitucional no implica el monopolio de laproducción jurídica ni la negación de otras fuentes distintas de la mismaConstitución de 1787 y demás leyes que la desarrollan.

4 1 Por ejemplo, la Constitución alemana dispone que es "...un Estado federal, democrático y social" (art. 20.1), la francesa nosdice a su vez que es una República indivisible, laica, democrática y social..."(art. 1). Y por Ultimo la española de 1978 que es"...un Estado social y democrático de Derecho".

12 Véase sobre el principio de supremacía MENDOZA: Los principios fitndamentales..., págs. 201-205.43 De acuerdo con Martínez Estay "...si bien la supremacía no es algo que diga relación directa con el sistema de Fuentes del

Derecho, sí trae aparejada una importante consecuencia respecto de éste. La Constitución está por sobre el poder y es enparte Derecho, por lo que sus preceptos deben primar sobre el derecho producido por el poder (leyes y reglamentos). Así, laConstitución pasa a ocupar el lugar más importante en el sistema de Fuentes del Derecho positivo. Por tal motivo el Derechointraconstitucional debe ajustarse a ella. Pero esto no es más que un resultado de la supremacía de la Constitución, y no debecontundirse con la supremacía misma"; cfr. MARTINEZ ESTAY, José Ignacio: "Acerca de la Supremacía Constitucional" enRevista de Derecho, XVIII, 1997, pág. 67.

44 En el mismo sentido PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Inóitación al Estudio de la Constitución de los Estados Unidos,Tórculo, Santiago de Compostela, 1998, pág. 36.

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Hasta el momento, el Tribunal Constitucional peruano ha hechoreferencia al principio de supremacía en dos ocasiones. La sentencia 188de 1997 nos dice "...el artículo 51 de la Constitución establece laprevalencia de la Constitución sobre toda otra norma legal, y el artículo138 del mismo texto constitucional señala que en todo proceso de existirincompatibilidad entre una norma constitucional y una legal, los juecesdeben preferir la primera;...". Por otro lado, la sentencia 115 de 1996, alaclarar los alcances de las acciones de garantía, afirma que la acción deamparo no es la vía idónea para impugnar "la preservación delprincipio de jerarquía de nuestro sistema de fuentes, que se prevé en elartículo 51 de la Constitución". Sin embargo, ambas sentencias repitenlas disposiciones constitucionales sin aportar verdadera jurisprudencia.Es decir, el Tribunal no argumenta lo que entiende por supremacíaconstitucional, sólo se limita a un fallo que está más cerca de una justiciaprocesal que sustancial.

2. La igualdad ante la ley

La Constitución peruana no se limita a establecer una disposicióngeneral sobre el principio de igualdad ante la ley sino que se formula detres maneras distintas:

Cuando establece que nadie debe ser discriminado por motivo deorigen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica,e tc45.

Cuando dispone que pueden expedirse leyes especiales porque asílo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de ladiferencia de personas46.

c) Cuando en relación con el ejercicio del derecho de propiedaddispone que los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,están en la misma condición que los peruanos`'.

La Constitución peruana no reconoce expresamente el principio deigualdad material, a diferencia de la Carta española de 1978 que en suartículo 9.2 encomienda a los poderes públicos remover los obstáculosque impiden la plena y efectiva realización de la igualdad. No obstante,la igualdad material se podría inferir de la lectura de los artículos de la

45 Véase art. 2.2 Constitución peruana.46 Art. 103.47 Art. 71.

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Carta de 1993; por ejemplo, el segundo párrafo del artículo 23 estableceque "el Estado promueve condiciones para el progreso social yeconómico, en especial mediante políticas de fomento del empleoproductivo y de educación para el trabajo". De igual manera, podríaentenderse como un reconocimiento de este principio al artículo 59 quedispone que "el Estado brinda oportunidades de superación a lossectores que sufren cualquier desigualdad", que a su vez hace alusión alEstado Social y Asistencial como explicamos líneas atrás.

C) Los principios inspiradores de la actuación de los Poderes Públicos

1. El debido proceso

No es extraño que sean los países judicialistas quienes más hanrespetado la aplicación y desarrollo de los principios del debidoproceso. En ese sentido, un sector de la doctrina considera que dichosprincipios adquieren verdadera importancia en una constitución sincodificar o si no se les menciona expresamente48 . En cambio, en latradición europea continental las garantías de la administración dejusticia pueden no ser observadas, salvo que se asegure una firmevoluntad del poder político para hacerlas respetar.

En esta oportunidad no vamos a enumerar los principios del debidoproceso porque en las constituciones contemporáneas .49, en especial laseuropeas continentales, no existe mayor diferencia entre ellas. Es más,podríamos decir que unas son copia de las otras 50. Pero, con relación ala aplicación de los principios reconocidos por la Constitución,descubrimos que aquellos referidos a la tutela judicial efectiva: elprincipio de instancia plural 51 , la igualdad ante la ley 52, el derecho de

48 Es la tesis de Iñaki Esparza Leibar en su obra El principio del proceso debido, Barcelona, Bosh, 1995; citado por MARTINEZESTAY, José Ignacio: "El Derecho al Debido Procedimiento Jurídico" en Lecciones de Derechos Humanos, EDEVAL, Valparaíso,1997, pág. 118.

49 Sobre los principios del debido proceso véase UCHUYA CARRASCO, Humberto: "Constitución y principiosconstitucionales" en Revista Peruana de Derecho Constitucional, volumen 11, págs. 323-346.

50 En efecto, estos principios se incorporaron por primera vez en el artículo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215, y otros deellos en la Petition of Rights de 1628 y el Act of Settlement de 1701. Luego formaron parte de la Cdnstitución norteamericana,enmiendas V, VI, VII y XIV. En Europa continental se incorporaron en la Declaración de Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789 en sus artículos 7, 8 y 9. Después de ese itinerario, los principios del debido proceso se exportaron al restode constituciones; véase MARTINEZ ESTAY: "El Derecho al...", pág. 120.

51 Véanse las sentencias número 12, 22, 30 y 35 del Tribunal Constitucional peruano. Con relación a la numeración de lassentencias seguimos el criterio de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tomos 1-IV, editados por Gaceta Jurídicalos años 1996-1999, salvo que proceda del Diario Oficial. En cuyo caso, citaremos las sentencias por el número de expedientey fecha de publicación del diario El Peruano.

52 Sentencias número 171, 188, 226, 336, 523 y 809.

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defensa53, la cosa juzgada 54 y la presunción de inocencia s' son los másinvocados por los magistrados. También observamos que su empleo noes fruto de un meditado razonamiento ni resultado de un estudioprofundo sobre un caso que es materia de resolución judicial. En lapráctica, los principios se aplican igual que una norma. Los juecesrealizan un ejercicio casi mecánico debido a que invocan sólo aquellosque están contenidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico56.

Es cierto que parte de esta realidad es causada por las propias deficienciasde la administración de justicia, que escapan a los propósitos de esteartículo, pero también es consecuencia de pertenecer a una tradiciónjurídica distinta como es el normativismo 57 . Por ese motivo, si bien lasnormas y principios contenidos en la Constitución de 1993 son invocadospor los tribunales, la falta de independencia e inamovilidad judicial,sumada a una interpretación legalista de la Constitución, llevan a losjueces a no deducir principios entre las disposiciones constitucionales amenos que se encuentren reconocidos expresamente.

Finalmente, consideramos que la enumeración de las garantías deldebido proceso debe ser ilustrativa y no taxativa porque comprendentodos aquellos principios que eviten la indefensión 58 . A diferencia de lospaíses normativistas, la tradición judicialista lo entiende así. Bastaobservar el desarrollo que la jurisprudencia norteamericana ha hecho, ysigue haciendo, sobre las enmiendas de la Constitución federal quereconocen el dite process of law59.

2. Las disposiciones económicas

La inclusión de un título o capítulo en la Constitución dedicado a losprincipios rectores de la actividad económica también es una tendencia

53 Sentencias número 191, 231, y 464.54 Sentencias número 420, 670 y 808.55 Sentencias número 487 y 494.56 Como un ejemplo de la aplicación mecánica de los principios y las leyes podemos citar la sentencia del Tribunal

Constitucional que nos dice lo siguiente: "...el inciso 3) del Artículo 139 de la Constitución señala como principios y derechosde la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, estableciendo que ninguna personapuede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamenteestablecidos. Y, en el caso de autos, la disposición del Artículo 158 del Decreto Legislativo N° 816 no restringe el derecho atutela jurisdiccional del demandante, en la medida en que el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertasformalidades y requisitos, de admisión o procedimiento, expresamente previstos en la ley"(fundamento jurídico 3). Cfr.Sentencia publicada el 11 de febrero del 2000 (Expediente 175-99 AA/TC).

57 Una explicación sobre la diferencia entre la tradición normativista y judicialista puede leerse en D'ORS, Álvaro:"Ordenancistas y Judicialistas" en Escritos Varios sobre el Derecho en Crisis, Cuadernos del Instituto Jurídico Español, Roma-Madrid, 1973, págs. 36-39.

58 En el mismo sentido MARTINEZ ESTAY: "El Derecho al....", pág. 135.59 Véanse de la Constitución norteamericana las enmiendas V, VI, VII y XIV sección 1.

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en Iberoamérica y Europa continental. Pero concluir que los jueces,gracias a la aplicación de esos principios, puedan controlar lasdecisiones políticas en materia económica nos parece un error puestoque afectaría la separación de poderes, además de la propia dificultadde los tribunales para hacerlo correctamente 60 . Por otro lado, si laConstitución reconoce la libertad, la igualdad y el derecho depropiedad, derechos en los que subyacen los principios de pluralismoeconómico y libre competenciam , creemos que no es necesaria laincorporación de estos principios. Dado que el marco de actuación delEstado y los ciudadanos (en este caso los inversionistas) estarágarantizado por la propia Constitución, siempre que exista unajudicatura independiente.

D) Los principios informadores del Derecho

A diferencia del modelo anglosajón, la acepción kelseniana dio lugar a laincorporación de principios informadores del Derecho. Toda Constituciónmoderna cuenta con principios del derecho laboral, que concretan elprincipio del Estado Social de Derecho; o del derecho tributario, quecomplementan aquellos que conforman la llamada constitucióneconómica.

El rasgo común de los principios informadores es su presencia redundante enla Constitución de 1993, cuando más de uno puede deducirse del catálogo dederechos y libertades reconocidos, ya sean de primera o segunda

- 62generacion Para la doctrina, un derecho o principio es redundante cuandola realidad jurídica existe en virtud de otros derechos o principios contenidosen la misma constitución 63 . Veamos algunos ejemplos:

60 Sobre este problema, el Tribunal Constitucional español en la sentencia 11/1981 dijo que "...la Constitución es un marco decoincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferentesigno...Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas..."(fundamento jurídico siete).

61 Para 011ero, comentando los principios rectores de la política social y económica reconocidos por la Constitución española,considera que dichos principios "aparecen emparentados con los derechos y libertades marcando un nivel de menorrelevancia práctica"; véase OLLERO, Andrés: "Derecho Natural y Jurisprudencia de Principios" en Persona y Derecho N° 8,1981, págs. 177-178.

62 El extenso catálogo de derechos y libertades se obtiene detallando los derechos de dignidad, libertad, igualdad, participacióny propiedad. Por ejemplo, la libertad de expresión subyace en la libertad de enseñanza; la libertad de asociación estácontenida en los derechos de sindicación y de fundar partidos políticos. El derecho de participación también lo encontramosen el reconocimiento a intervenir en asuntos públicos, etc. Pero, como sostiene Martínez Estay, "...esta situación no es casual,sino producto del hecho de que durante años dichos derechos no se consideraron parte de las libertades y derechos con quese corresponden"; cfr. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio: Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales, Cedecs,Barcelona, 1997, pág. 71. Hay que considerar además que, antes de la Revolución de 1848, las uniones de obreros y lashuelgas se castigaban penalmente.

63 Véase la diferencia que Rubio Llorente hace cuando la redundancia es parcial o total; RUBIO LLORENTE, Francisco: "ElPrincipio de Legalidad" en Revista Española de Derecho Constitucional, N' 39, 1993, págs. 11-12.

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Los principios tributarios

El artículo 74 de la Constitución reconoce los principios de legalidad,igüaldad, y no confiscatoriedad 64 . Nosotros pensamos que podemosdeducirlos de la Carta de 1993 puesto que están contenidos en otros másamplios. Así, el principio de legalidad subyace en las disposicionesrelativas al Estado del Derecho, la igualdad se encuentra reconocida en elcatálogo de derechos, y la no confiscatoriedad se protege con el derechode propiedad. El mismo artículo añade que no surten efecto las normastributarias que violen los principios y potestades tributarias dispuestospor la Constitución. Afirmación redundante si la Carta de 1993, gracias alprincipio de jerarquía, es suprema del ordenamiento jurídico. De estamanera, vemos que el poder financiero se encuentra sometido a la Cartade 1993 si deducimos sus principios de las propias disposicionesconstitucionales65.

La Carta de 1979 reconocía además otros principios que no recoge laactual, como el de justicia, la uniformidad 66, la obligatoriedad, lacerteza y economía en la recaudación 67. No obstante, aunque no hansido incorporados siguen vigentes puesto que son garantías y fines delderecho tributario. Con lo cual podríamos cuestionar la presencia detodos ellos en la Constitución. El mismo criterio podríamos aplicar paratodos los principios ajenos al derecho constitucional, sobre todo porquelos jueces no sólo invocan los principios que están contenidos en laCarta de 1993 sino también aquellos que se encuentran recogidos ennormas o códigos. Es el caso del principio solee et repete, que no apareceentre los principios reconocidos expresamente por la Constituciónperuana, pero que la jurisprudencia constitucional lo aplica68.

Los principios laborales

En la Carta de 1993 se reconocen los principios del derecho laboral pero,de la misma manera, pensamos que los derechos y principios

64 El mismo artículo agrega el respeto de los derechos fundamentales de la persona; no lo incluimos porque en primer lugarno estamos ante un principio y, segundo, porque la finalidad de la Constitución es, precisamente, la protección de losderechos y libertades.

65 Contrario con nuestra posición, Rodríguez Bereijo afirma que los principios tributarios en la constitución son la máximaexpresión de la sujeción del poder financiero al Estado de Derecho. No obstante, como afirmamos líneas arriba,consideramos que las disposiciones constitucionales son suficientes para que la judicatura pueda deducir y proteger losprincipios informadores del derecho tributario. En todo caso véase RODRIGUEZ BEREIJO, Álvaro: "El Sistema Tributarioen la Constitución" en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 36, 1992, pág. 11.

66 Hay que advertir que los principios de uniformidad e igualdad y justicia están relacionados entre sí, ya que los tributos segravan de acuerdo con la capacidad económica del contribuyente (justicia distributiva); véase HERNANDEZ BERENGUEL:"El Poder Tributario y...", pág. 23.

67 Art. 139.68 Sentencias número 96, 97, 296, 298, y 525.

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Carlos Haka ► ISS011 Nieto

constitucionales son suficientes para que los jueces puedan de ahídeducirlos69 . En la Constitución peruana, el principio protector no estáreconocido expresamente. Sin embargo, este puede inferirse del artículo23, que dice que "el trabajo en sus diversas modalidades es sujeto deatención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a lamadre, al menor de edad y al impedido que trabajan..." m. Sin embargo,pese a su enunciado genérico, la práctica judicial y la legislación laborallo invocan sin mencionarlo de manera explícita 71 . Por otra parte, elprincipio de igualdad en las relaciones laborales está contenido en elreconocimiento general que hace la Constitución peruana en el catálogode derechos72 . Por otro lado, el principio de irrenunciahilidad dederechos laborales está incluido en la propia naturaleza de los derechoshumanos 73, no es posible renunciar a ellos porque se derivan de sudignidad.

En el derecho laboral existen, sin embargo, otros principios que quizáno subyacen entre los derechos clásicos reconocidos por la Constituciónperuana, corno es el caso del principio inclullio pro operario74; pero, siconsideramos que los tratados celebrados por el Perú forman parte delderecho nacional 75, y que el catálogo de derechos reconocido por laCarta de 1993 se interpreta conforme a los instrumentos internacionalessobre derechos humanos 76, estimamos que los tratados o acuerdoscelebrados con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) juntocon la legislación laboral peruana bastarán para garantizarlos. Enefecto, entre las sentencias del Tribunal Constitucional descubrimos unaremisión a los convenios internacionales que amparan la jornadalabora177.

* * *

69 La doctrina conoce inflación y fragmentación al fenómeno de expansión de principios y derechos; véase en PEREIRAMENAUT: En Defensa cíe..., págs.465-466.

70 De acuerdo con este artículo, el principio protector sería una manifestación del Estado Social de Derecho.71 Podemos citar como aplicación del principio protector la sentencia (Exp. 2616-92-SL del 23 de agosto de 1993) de la Sala

Laboral de Trujillo que declaró la existencia de relación laboral de un locador de servicios sin existir contrato, dado que harealizado su trabajo de forma personal y permanente, además de tratarse de un servicio ordinario y connatural con el girode la empresa (contrato realidad). Véase URQUIZA VEGA, Francisco (dir): Jurisprudencia Laboral, Tomo I, 1996, pág. 100.

72 Véanse los artículos 26, inciso 1, y el 2, inciso 2, de la Constitución peruana.73 Artículo 26 inciso 2 de la Constitución peruana.74 Principio tomado del derecho penal (la duda favorece al reo) aplicado a las relaciones jurídicas laborales. Ver artículo 26

inciso 3 de la Constitución peruana.75 Artículo 55 Const. peruana.76 Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana.77 "El artículo 25 de nuestra Carta Magna concordante con los Convenios número 1 y 52 de la Organización Internacional de

Trabajo-01T establece que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales"; cfr. Sentencianúmero 319.


En la Carta de 1993 descubrimos otros principios, como la libertad deempresa, comercio e industria 78, que informan el espíritu de las normasde derecho mercantil. De la misma manera, el principio de reciprocidadeh el cumplimiento de los tratados de extradición 79, que pertenece alderecho internacional público. En ambos casos, nos parece que suámbito tampoco se encuentra en la Constitución sino en las propiasleyes y tratados internacionales respectivamente.

IV. LA SEGURIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCION Y SURELACION CON EL ESTADO DE DERECHO

A) La seguridad y las constituciones rígidas

¿Por qué los principios del derecho tributario o laboral están más seguros enlas constituciones? Desde nuestra perspectiva, la respuesta está relacionadacon la rigidez constitucional, una de las clasificaciones de constitución másdifundidas por la doctrina 80. En efecto, la necesidad de cumplir unprocedimiento especial para su reforma, se convierte en una garantía que evitafuturas modificaciones constitucionales si cambia la mayoría parlamentaria.

Esta práctica seguida por las distintas asambleas constituyentes también hasido aplicada para incorporar instituciones de poca, escasa, o nula raigambreconstitucional. Sin embargo, para el caso de los principios creemos que esdistinto: ¿es posible encerrarlos y evitar su derivación en otros principiosgracias a la jurisprudencia? Asimismo, nos preguntarnos si es posibleindicarle al juez que la constitución sólo reconoce como criterios inspiradoresdel ordenamiento jurídico los principios que ella contiene. Pero, ¿qué sucedesi el juez decide dar solución a un caso con un principio del Derecho que noestá reconocido por la Constitución o que colisiona con uno que sí estáincorporado? En realidad, limitar la aplicación de principios a sólo los quecontiene la constitución sería preocupante en países judicialistas. En esoscasos, los jueces sentirían un freno o control a su función que incluso podríaconsiderarse inconstitucional. Por otra parte, en los países de Common Law

estos problemas son más teóricos que prácticos, entre otras cosas porque susconstituciones o son breves o no codificadas, siendo la judicatura laguardiana de la constitucionalidad 81 . Habría que examinar qué ocurre en los

78 Véase art. 59 Constitución peruana79 Art. 37.80 La clasificación ontológica (normativas, nominales y semánticas) ofrecida por Loewenstein, también ha logrado gran

difusión. Véase en LOEWENSTEIN: 'Teoría de la...., págs. 216-222.81 BURNS, James; PETALSON, J.W; y otros: Government by the People, Prentice Hall, New Jersey, 1998, págs. 28-31.

203


países normativistas como el Perú. En este caso, descubrimos que laincorporación de principios adolece de cierta frivolidad por parte de losconstituyentes. Se introducen, cambian o retiran principios del Derecho sinmayor debate y trascendencia jurídica. De hecho, la judicatura evita en loposible interpretar los alcances de las disposiciones constitucionales.

B) Los principios constitucionales y el Estado de Derecho

La producción de principios constitucionales es obra de los jueces;concretamente de los anglosajones, formados en la tradición del Rule of Law82.

Si los conceptos del Imperio del Derecho (traducción menos mala del Rule of

Lazo) y Estado de Derecho suelen utilizarse indistintamente, existendiferencias históricas y jurídicas. En líneas generales, mientras que el primerose inspira en una concepción judicialista del Derecho, el segundo presuponeun Estado sin más Derecho que una ley que limita su poder 83 . Los países detradición europea continental siguen los postulados del Estado de Derecho.Por eso, no habría más Derecho que aquel que su propia constitución reconocepero que, en realidad, ello no pasa de una autolimitación del propio Estado.

Para que la incorporación de los principios en las constituciones tenganutilidad, pensamos que deberían contribuir a fortalecer la separación depoderes y al Estado de Derecho como complemento al catálogo de derechosy libertades fundamentales. Pero ésta debería ser una tarea encomendada alos jueces como en los países de Rule of Law. Si bien es cierto que la presenciade tribunales constitucionales ha variado el panorama de las constitucionescomo tuvimos ocasión de mencionar líneas atrás, todavía es un procesodesigual si comparamos el desarrollo del Tribunal Constitucional peruanocon el alemán, o el español por ejemplo.

Las disposiciones relativas al Estado de Derecho contenidas en laConstitución peruana y en las leyes son el marco que fundamenta elreconocimiento de los principios entre otras fuentes del Derecho. Pese a quela Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano todavía es pobre,podríamos distinguir dos niveles si relacionamos las disposiciones relativasal Estado de Derecho con los principios reconocidos:

1. Primer nivel: El Estado de Derecho entendido corno sumisión de todoslos poderes a ciertos principios, reglas o criterios que no son jurídicopositivos.

82 Con relación al significado de Rule of I.aw véase DICEY, Albert Venn: lntroduction lo t ►e study of the Laza of tete Constitution,Liberty Fund, Indianapolis, 1982, págs. 107-110.

83 MUELE, Martin: Introducción a la 'teoría del Estado, Depalma, Buenos Aires, 1980, págs. 146-147.

204


La existencia de grandes principios suprapositivos pueden deducirsede la Constitución peruana y de la Ley Orgánica de la Judicatura:

a) La dignidad humana como fin supremo de la Sociedad y delEstado84.

13) La igualdad ante la ley85.La libertad y seguridad personal86.La cláusula de apertura a los derechos no recogidos expresamentepor la Constitución87.La separación de poderes88.Los derechos y libertades reconocidos deben interpretarseconforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos89.El reconocimiento de los principios de legalidad, inmediación,concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes,oralidad y economía procesa190 .El reconocimiento del derecho al debido proceso91.

En este nivel, los principios tienen un desarrollo desigual en lajurisprudencia constitucional. La defensa de la dignidad humana, comoes lógico, no puede ser objeto de desarrollo legislativo pero sí de lajurisprudencia de los tribunales. Al respecto, el Tribunal Constitucionalnos dice que "la persona humana por su dignidad tiene derechosnaturales anteriores a la Sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma,los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy por sulegislación positiva corno derechos humanos de carácter universal,entre los cuales los derechos a la vida y a la salud (...) son deprimerísimo orden e importancia; se hallan protegidos inclusive, através de tratados internacionales que obligan al Perú, porque en ellosse funda la legitimidad moral de toda autoridad"92.

La idea que la dignidad humana es un presupuesto a los derechostodavía es nueva en el Derecho Constitucional peruano. De hecho seconfunde con los demás derechos reconocidos por la Carta de 1993,incluso con algunos de dudoso espíritu o raigambre constitucional. Enese sentido, el Tribunal Constitucional nos dice que "...el derecho

84 Véase art. 1 de la Constitución peruana.85 Art. 2.2; véanse además las sentencias número 226 y 324 del Tribunal Constitucional.86 Art. 2.24; véase Sentencia número 38.87 Art. 3.88 Art. 43.89 Cuarta disposición final.9° Véase el art. 6 Ley Orgánica del Poder Judicial.91 Véanse los artículos 139 de la Constitución peruana y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.92 Cfr. Sentencia número 39.

205

Carlos Hakansson Nieto•

personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a ladignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vidatranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos,son valores más altos, constitucionalmente..." 93 . De esta manera, vernosque se coloca a la dignidad humana al mismo nivel que el derecho alhonor o a la integridad física cuando se trata de su fundamento y, porotro lado, se le acompaña con derechos como a la paz, que no tiene suorigen en el derecho constitucional.

La cláusula de apertura a los derechos no recogidos expresamente por laConstitución es una disposición inspirada de la novena enmienda de laConstitución americana, recogida en más de una Constitución deIberoamérica, pero que nació y es fiel reflejo de la tradición judicialista.De ahí que trasplantar una institución de esta naturaleza a paíseslegalistas como el nuestro dificulta su comprensión y pleno ejercicio.Hasta el momento el Tribunal Constitucional no ha invocado derechosque no estén reconocidos en la Carta de 1993 o en el resto delordenamiento jurídico. Si bien el Tribunal todavía no se ha pronunciadosobre el principio de separación de poderes, como mencionamos líneasatrás, descubrirnos sentencias relativas a la aplicación de tratadosinternacionales para interpretar los derechos, como tambiénresoluciones que invocan los principios del debido proceso; aunquetodavía de manera tímida.

2. Segundo nivel: El Estado de Derecho entendido como sumisión delEstado a las normas positivas.

En este nivel descubrirnos tres principios:

La jerarquía normativa94.El control difuso a cargo de la judicatura95.

c) La publicidad de las normas96.

El origen del control difuso no fue previsto de modo expreso en laConstitución sino que fue conquistado por los jueces gracias a lajurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. Por este motivoconsiderarnos que se trata más bien de un principio. En efecto, lafacultad de los jueces para inaplicar las normas contrarias a la

93 Cfr. Sentencia número 331.94 Véase art. 51 de la Constitución peruana; y Sentencia número 115.95 Art. 138.96 Art. 109.

206

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 19931#.m +1::

Constitución no estaba prevista en la Carta americana sino que surgióde la interpretación judicial, y está tan arraigada que haría falta unareforma constitucional para derogarlas '. En cambio, en nuestra Carta de1993 está reconocida expresamente aunque con ciertas dificultades deaplicación, debido, entre otros factores, a pertenecer a una tradiciónjurídica diferente. En realidad, no es tan fácil que la Judicial Review —

como así es conocida en Norteamérica — se ponga en marcha con sóloredactar un artículo en la Carta peruana. La tradición del Comnwn Lazo

inglés y un respeto casi reverencial hacia la Constitución fueron lospresupuestos que favorecieron la revisión judicial en los EstadosUnidos98 . No obstante, hasta el momento son dos las sentencias delTribunal Constitucional las que han invocado el control difuso, comoaquella que por ejemplo que afirmó que "...cualquier tipo de norma espasible de ser evaluada constitucionalmente por vía del control difusocuando su vigencia coloca en entredicho algún derechofundamental..." 99.

En la Constitución peruana subyacen otros principios que complementanlos del segundo nivel, como son: los principios de plazo de validez y deposterioridad, que se sustentan en el artículo 103 que señala que la leysólo se deroga por otra ley. El principio de especificidad, que se deducedel inciso octavo del artículo 139, cuando dispone que no se puede dejarde administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El principio defavorabilidad, de carácter penal, cuando el artículo 103 permite laretroactividad de las leyes que favorecen al reo. Y el principio desuplementariedad cuando, por ejemplo, el artículo 25 fija la jornadalaboral en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales").

V. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS

No es común descubrir en la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalperuano la aplicación de un principio reconocido en la Carta de 1993. Escierto que no todos los casos se resuelven mediante principios generales,pero en países normativistas su aplicación es todavía menor.

97 PEREIRA MENAUT: En Defensa de..., págs. 131-132.98 En ese sentido, Garro agrega que "no se trata de que la Corte Norteamericana se encuentre <politizada», sino del resultado

de múltiples factores institucionales, entre los que cabe destacar que la Constitución es un programa político en la medidaen que limita los poderes de las ramas de gobierno y el poder de éste frente a los individuos...". Cfr. GARRO, Alejandro:"Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de laCorte" en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 35, 1992, pág.87.

99 Cfr. Sentencia número 642. Asimismo, véase la Sentencia número 747.100 Véase la explicación de cada uno de estos principios en GARCIA TOMA, Víctor: Analisis Sistemático de la Constitución peruana

de 1993, Tomo II, Universidad de Lima, 1998, págs. 82-85.

207


Por un lado, la doctrina sostiene que cuando un principio del Derecho seincorpora en la constitución se convierte en un criterio legal, porque informaal legislador 101 . Sin embargo, ¿no sería alterar la naturaleza de los principios?¿No son acaso tan jurídicos como las normas? Los principios son producto deuna tarea jurisprudencia! que no tiene límites w2 . Por otro lado, si losprincipios constitucionalizados se convierten en criterio legal, ¿qué ocurrecon aquellos que no fueron incorporados? ¿Se podría afirmar que sólo sereconocen aquellos que inspiran el Derecho peruano? Creemos que se tratade otra desventaja del legalismo, su intento de convertir la constitución en uncódigo omnicomprensivo.

Para la doctrina, la posición constitucional de los principios trae comoconsecuencia que sean consideradas corno normas de inmediataaplicación". No obstante, hay que recordar que las normas emanan delparlamento, o del gobierno, y los principios son fruto de la jurisprudencia. Laposibilidad de que una norma vaya en contra de un principio del derecho, yasea reconocido o no por la Carta de 1993, sería inconstitucional; pero no a lainversa porque la elaboración de principios son fruto de sentenciasreiteradas. Por eso, no se concibe en ellas un contenido contrario con elEstado de Derecho.

Por otra parte, como sabemos, el Derecho peruano se caracteriza por laprimacía de la legislación sobre la jurisprudencia, y ésta última cumple unpapel secundario en las fuentes del derecho. Sin embargo, en relación con losderechos y libertades reconocidos por la Carta Magna, la jurisprudenciapuede adquirir cierto carácter vinculante. En ese sentido, el artículo nueve dela Ley 23506 establece que "las resoluciones de habeas corpus y amparosentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprenderprincipios de alcance general". Es decir, la jurisprudencia es vinculante salvoque un juez posterior fundamente las razones de hecho y de derecho que lolleve a apartarse de ella en un caso concreto". ¿Cómo determinar lassentencias cuyos principios sientan un precedente en el Derecho peruano?. Laexposición de motivos de la ley de garantías constitucionales dice que losprecedentes forman "tendencias jurisprudenciales" 1 05 . En la misma línea, ladoctrina considera que "no puede hablarse de un precedente jurisprudencialcuando sólo existe una resolución aislada que fije determinado criterio sobre

1 ° 1 Véase TORRES DEL MORAL: Principios..., pág. 55.102 Con su criterio se dio solución al célebre caso Marbtuy vs Madison (1803); pese a que el principio de supremacía no está

establecido expresamente en la Constitución norteamericana, aunque ello sobresalte a un lector con mentalidad legalista.103 Véase TORRES DEL MORAL: Principios..., págs. 54-55.104 Véase el artículo ocho de la Ley 25398 que complementa las disposiciones de la Ley 23506 que regula las acciones de garantía

constitucional.105 Véase la Ley 23506 del ocho de diciembre de 1982 que regula las acciones de garantía constitucional.

208

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 19931.1~8114~....1~11. >11~3~810~1~1111~~11~~

un aspecto en concreto". Es decir, la reiteración de sentencias en procesos dehábeas corpus o amparo puede servir para determinar la jurisprudenciaobligatoria.

Luego de una revisión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalhemos encontrado las siguientes sentencias de alcance general:

El objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estadoanterior a la violación de un derecho constitucional".

La garantía constitucional de acción de amparo sólo procede cuando sehan agotado las vías previas107.

La garantía constitucional de acción de amparo, por ser sumaria ycarente de etapa probatoria, no es el camino adecuado para resolverasuntos que por su naturaleza requieren actuación de prueb a108.

Las acciones de garantía constitucional no proceden contra lasresoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular".

5. Las acciones de garantía constitucional no proceden cuando elagraviado opta por la vía judicial ordinaria II°.

Como podemos apreciar, en vez de deducir principios de la Constitución, elTribunal afirma unas cuantas consideraciones de justicia procesal quetambién pueden encontrarse en la ley de acciones de garantías.

VI. CONCLUSION

La presencia de principios generales del Derecho en las constituciones esconsecuencia de su más difundida acepción: la Constitución como "norma denormas". De ahí el salto para su consideración como "gran principio jurídicogeneral", o "conjunto de principios generales del Derecho" 111 . Contrarios coneste significado, pensamos que si el Derecho Constitucional tiene autonomía,

106 Las sentencias número 84, 123, 185, 203, 211, 221, 233, 310 y 311.107 Sentencias número 42, 241, 247, 262 y 287. Véase además el fundamento jurídico 1 de la sentencia publicada el 4 de enero del

2000 (Expediente 369-99 AA/TC).108 Sentencias número 217, 218 y 232.109 Sentencias número 9, 12, 18, 35, 61, 161, y 190.110 Sentencias número 72 y 79. Véase el fundamento jurídico 2 de la sentencia publicada el 12 de enero del 2000 (Expediente 631-

97-AA/TT).111 Las distintas acepciones que existen sobre la Constitución pueden verse en PEREIRA MENAUT: En Defensa de la,...págs

40-43.

209

Carlos Haka ► sson Nieto

lo coherente es que la Constitución sólo contenga sus principiosinformadores, excluyendo aquellos que sean ajenos a su naturaleza yfinalidad. En todo caso, las disposiciones constitucionales deben ser para los_jueces una fuente inspiradora de principios. Pero, a diferencia del derechocomparado, ese significado todavía no se deduce de las sentencias delTribunal Constitucional peruano.

La posición de los principios en las fuentes del derecho , guarda directarelación con el grado de desarrollo que adquiera la Constitución peruana.Para este fin, sólo se podrán tomar en cuenta aquellas sentencias quecontengan un aporte interpretativo y no mera trascripción de las leyes. Sinembargo, se requiere de presupuestos mínimos de independencia einamovilidad sumados a los méritos personales y profesionales que aún nose han consolidado. En la Constitución peruana, a diferencia de la españolapor ejemplo, el conjunto de principios formulados todavía no se ofrecencomo un proyecto que dinamice el ordenamiento jurídico112.

Si las constituciones codificadas pretenden servir como ley fundamental paradeducir de sus principios el ordenamiento jurídico, pensamos que eseejercicio es parte del trabajo de los jueces de tradición judicialista. En cambio,la presencia cada vez mayor de principios del Derecho en la Constituciónperuana no guarda proporción con su invocación en los litigios. Por eso, laincorporación de principios en la Carta de 1993 responde más a unatendencia contemporánea, a las relaciones cada vez más estrechas entre laConstitución y el Derecho, pero no a una mayor judicialización o a un deseode aplicar su carácter normativo directo.

Pensamos que los principios están más a gusto en un mundo de sentencias,cuando son invocados por los jueces 113 . El conflicto se plantea cuando sequiere llevar al extremo la concepción del ordenamiento jurídico piramidal,cerrado, completo y presidido por una constitución codificada 114 . Si nuestraopinión en torno a los principios puede resultar algo provocadora, lasolución parte de la acepción que utilicemos de carta magna; ya que, si unaconstitución codificada es el primer peldaño de un edificio compuesto porleyes de relevancia para el derecho constitucional (de preferencia orgánicas)y de sentencias importantes, son las últimas donde tienen cabida losprincipios. Por lo tanto, pensamos que aunque el origen de los principios no

112 Véase OLLERO: "Derecho Natural y ...", pág. 178.113 Cabe señalar que la Comisión de juristas encargados de estudiar la Carta de 1993 tiene un planteamiento opuesto, debido a

que considera necesaria la incorporación de un título especial que agrupe los principios fundamentales que orientan laconstitución; véase Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Julio 2001, pág.21.

114 Véase PEREIRA MENAUT: 'lemas de Derecho Constitucional , págs. 40-41.

210


pertenece a los códigos, sí es posible que todos aquellos formen parte de unbloque de la constitucionalidad que sirva para conocer los alcances de laCarta Magna.

Finalmente, lo que al derecho constitucional le interesa es que la judicaturasea realmente independiente, que sus jueces sean inamovibles y el efectivocumplimiento de las garantías constitucionales. Si esos requisitos secumplen, la Constitución peruana sería fuente creadora de principios. Poreso, en la actualidad, la Carta de 1993 todavía es una página en blanco.

211

REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA


REFORMA DE LA CONSTITUCIONECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA

DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

César Landa Arroyo*

A la memoria de Pedro Planas

I. PRESENTACION

Con motivo de la caída del régimen de Fujimori, debido al autoritarismo ysobre todo a la corrupción político-económica del gobierno, la ciudadaníainició un proceso de restauración progresiva del orden democrático, a través

del gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua. Durante ese período, el

Poder Ejecutivo convocó a una "Comisión para el Estudio de las Bases de' laReforma Constitucional del Perú"; con la finalidad de que ésta realice estudiosy propuestas para las posibles reformas de la Constitución de 1993, que

pudiera llevar a cabo el actual gobierno del Presidente Alejandro Toledo.

De esa manera, dicha Comisión entregó al Gobierno provisorio un documento

en el que se delinean las bases de un nuevo orden constitucional, entre ellas lasdirectrices de un régimen económico que debe estar acorde con el proceso

democrático de reconstrucción del Estado de Derecho. Sin embargo, es del

caso señalar que la necesidad de la reforma constitucional aparece cuando elprincipio político democrático entra en contradicción con el principio jurídicode supremacía constitucional.

* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor deSan Marcos. Ex miembro de la Comisión de Estudios para las Bases de la Reforma Constitucional del Perú.

213

César Landa Arroyo

Por ello, el gobierno democrático del Presidente Toledo iniciado el 28 de juliode 2001, necesita establecer un nuevo marco constitucional a fin de

institucionalizar un régimen democrático -formal y material- en la

Constitución; que evite el retorno de cualquier régimen autocrático ycorrupto, que llegue al poder incluso a través de los mecanismos electorales,pero que ejerza su gobierno en contra de los valores democráticos

constitucionales fundamentales en lo político y en lo económico.

En consecuencia, la propuesta de reforma constitucional se justifica en la

necesidad de cerrar la desconfianza ciudadana que existe con el sistemaconstitucional y legal, integrándola al sistema político y económico

democrático; para lo cual, se debe afirmar un sistema constitucional que

tutele los derechos fundamentales, asegure el control y el balance entre los

poderes del Estado y establezca una economía social de mercado al serviciode la persona humana.

Una democracia sin bienestar corno también una economía eficiente sin

democracia, están condenadas al fracaso tarde o temprano; por eso, elbienestar general, el desarrollo nacional o la eficacia de la economía, requieredesarrollar las libertades personales, los derechos civiles y los derechos

sociales, económicos y culturales; sentar las bases de una verdaderadescentralización territorial del poder, fortalecer a los partidos políticos,garantizar una judicatura independiente y fomentar los mecanismos decontrol frente a los posibles excesos autocráticos de las autoridades civiles ymilitares del Estado, así como promover la fiscalización de las minorías a lasmayorías políticas, sociales y económicas transitorias.

La democracia no crea por sí misma un milagro económico, por eso resulta

preocupante y hasta peligroso que se cree en la ciudadanía unahiperinflación de expectativas en la democracia y en la Constitución. Pero, loque sí se puede señalar es que en una democracia constitucional la personahumana tiene mejores posibilidades de gozar de sus derechosfundamentales, incluidos los de bienestar.

En efecto, la democracia constitucional es la mejor garantía de un desarrollo

económico y social, donde la persona humana sea la finalidad de la políticay de la economía, y no un instrumento de la política o de la economía. En el

supuesto que las dictaduras puedan ser eficientes, lo son a costa de la

214

REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA.411~1511~11,11~1121~1»

libertad de la persona humana; lo que las hace inaceptables desde cualquier

punto de vista.

Sin embargo, a partir del autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992, elmodelo económico fue el que estableció las reglas de la organización política.En efecto, desde entonces, se potenció el modelo económico neoliberal y lalegislación penal antiterrorista, como una clara expresión del programaeconómico y político, que armonizó sin ética alguna un pensamientoneoliberal en lo económico y autoritario en lo político.

Bases sobre las cuales se consagró el contenido esencial de la Constituciónde 1993; lo cual, jurídicamente sirvió de salida política frente a la presiónpolítica interna y sobre todo económica internacional, producida a raíz delautogolpe de Estado de Fujimori de 1992. Pero, fue un falso planteamiento

el dilema del régimen fujimorista, según el cual para revertir la crisis

política y económica no era eficiente la democracia, sino, un gobierno

técnico -autoritario-; porque, al final ha quedado demostrado que la

libertad es superior siempre a la servidumbre de la eficiencia de latecnocracia.

Más aún, la toma de decisiones públicas mediante las institucionesdeliberativas como el Congreso, donde hay debate de ideas, publicidad,control constitucional, responsabilidad y sanción, fueron sustituidas por eldecisionismo y el secretismo en la toma de decisiones públicas de los gruposeconómico, las elites tecnocráticas y de los super-asesores presidenciales,

como Montesinos, que actuaron paralelamente o dentro del aparato público,

como poderes ocultos que llegaron a configurar un Estado invisible.

Estas elites tecnocráticas encargadas del diseño y de la administración del

modelo económico neoliberal, actuaron bajo la cobertura económica de

organismos multilaterales o agencias de gobiernos extranjeros, como la

Agencia Internacional de Desarrollo de los Estados Unidos, el BancoMundial o el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, que

financiaron bajo el rubro de apoyo institucional al think tank privado para elmanejo económico, a través de instituciones privadas, como Apoyo S.A.

Instituciones que no estaban supeditadas a las normas legales del Estado, ni

se les podía exigir responsabilidad política o administrativa alguna, ya que

constituyeron una red informal de poder.

215

César Landa Arroyo

En ese sentido, las elites tecnocráticas encargadas de manejar el modeloeconómico sólo respondían en todo caso ante Fujimori y éste ante la opiniónpública. De allí que, conocer permanentemente la opinión pública y su

orientación, mediante las encuestas y los sondeos de opinión --facies group-,

se convirtió en un nuevo y recurrente instrumento de gobierno. Sin embargo,

como la opinión pública no es espontánea ni autónoma de los medios de

comunicación; éstos y detrás de ellos los grupos de poder económicos se

convirtieron en sus mandatarios en las negociaciones y prebendas frente al

gobierno. Quien, dado el interés por controlar a la opinión pública, también

promovió, mediante los sobornos periódicos, la desinformación,

manipulación e intoxicación de la información, a través de la televisión

privada -en particular América Televisión, PANTEL, ATV y Frecuencia

Latina de los Winter- y demás prensa escrita amarilla.

Pero, para superar la corrupción política y económica se requiere de un

proceso de reconstrucción nacional de largo plazo, en el cual la Constituciónno sea una obra acabada sino que evolucione de acuerdo con las fuerzaspolíticas, sociales y económicas del momento histórico; pero dentro de unEstado Social de Derecho que incorpore dichas transformacionesdemocráticas, a través de la reforma constitucional. En este sentido, la

Constitución siempre debe permanecer incompleta porque, si bien pretendeencauzar los procesos sociales de la Nación, también se encuentra sometida

a los cambios históricos del presente.

Por eso, en la actualidad, la necesidad de cambios democráticos y

constitucionales debe obedecer a la voluntad general ciudadana de romper

con el sistema de gobierno autocrático y corrupto que se implementódurante la década pasada, bajo el régimen del ex Presidente Alberto

Fujimori. Sin embargo, el pueblo debe ejercer su poder constituyente no demanera absoluta, sino mediante los mecanismos de la reformaconstitucional.

En ese sentido, debe tenerse en consideración la necesidad de adecuación de

la voluntad democrática del pueblo en materia económica con la normajurídica suprema, sobre todo si se toma en consideración que ésta no se

encuentra expresada plenamente en la Constitución de 1993. Asimismo, cabe

señalar que la eventual reforma constitucional debería partir como regla dereconocer los actos políticos, jurídicos y económicos legítimos, que la

216

REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA

ciudadanía haya aceptado de buena fe y que hayan tenido en el tiempo

durante la vigencia de la actual Constitución.

Por ello, si bien la continuidad jurídica es una garantía de toda reforma

constitucional, ésta será válida en tanto se hayan respetado los principios yvalores fundamentales de una sociedad democrática, basada en el respeto delos derechos fundamentales, el control y balance entre los poderes del

Estado, así como la garantía de una economía al servicio de la personahumana. Es desde esta perspectiva que a continuación se realiza un análisis

exegético a los dieciocho principios rectores del régimen económicoestablecidos en la propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de laReforma Constitucional**.

II. PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONOMICO

1. Riqueza. La riqueza debe estar siempre subordinada al interés social, y el

ejercicio de cualquier actividad econónuca no debe ser lesivo a los derechos

fundamentales.

En el proceso de creación de la riqueza, tanto la persona como su trabajo e

iniciativa deben tener un rol preeminente.

Se puede señalar que la creación de la riqueza constituye una constantehistórica en todas las latitudes, y marca un horizonte social y temporalde la vida de los hombres, dados los profundos alcances de servir de

instrumento de realización en sociedad, que la economía

definitivamente no logra comprender con sus categorías cuantitativas.

En ese sentido, la creación de la riqueza debe partir de reconocer las

necesidades históricas de libertad y justicia de todas las personas, como

fuente de objetivos a realizar; pero no de manera abstracta e intemporal,

sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y lassociedades, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional ydemocrático.

*" Dados los límites de espacio solicitados para este trabajo, queda para posterior comentario las propuestas de la Comisiónrelativas a: medio ambiente y recursos naturales; propiedad; régimen financiero y presupuestario; deuda pública;presupuesto; régimen de la Contraloría General; banca central y régimen bancario, y régimen agrario.

217

César laudo Arroyo

Para lo cual, se debe partir de reconocer que para crear riqueza, laprimera condición es la existencia de todos los seres humanos; es decirque para vivir primero se debe existir. Si toda persona necesita primerovivir para luego filosofar -priman viviere deinde filos* re-, esto no suponereducir la condición humana al estado de hombre económico -homo

econoinicus-, aunque sí reconocer que el trabajo constituye el sistemamaterial de satisfacción de las necesidades de toda persona.

Por ello, la persona humana, su trabajo e iniciativa ocupan un rolpreeminente en la creación de la riqueza. En este sentido, laConstitución debería consagrar que el trabajo es la fuente principal dela creación de la riqueza; lo que no significa que sea la única, pero sí esaquella, sin la cual no existiría sociedad ni mercado de consumidores. Esasí, que todos los factores que generan la riqueza -el trabajo, el capital yla tecnología-, deberían quedar vinculados por el interés social; en unadoble dimensión: una positiva de propender a su desarrollo y, otra, enun sentido negativo de no afectarla.

Más aún, los tres factores de la creación de la riqueza como el propiointerés social no deben ser lesivos a la dignidad humana ni a losderechos fundamentales de la persona. En la medida que la economíaestá al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía.

En ese sentido, se deben reconocer las condiciones reales que dan lapauta para la realización de la persona humana, en el marcoconstitucional para la creación de la riqueza; pero, sin someterabsolutamente la validez de la realización económica a la fuerzanormativa de los poderes públicos o privados económicos, que muchasveces se presentan como portadores de las banderas del bienestargeneral, para finalmente sólo satisfacer sus intereses particulares.

Por ello, son las necesidades radicales relativas al trabajo -comoderecho y libertad- basadas en el conocimiento, el pensamiento, elsentimiento y la acción, las que delimitan y otórgan sentido humano -racional y volitivo- a las necesidades materiales primarias, para evitarque se conviertan en instrumentos de alienación de los hombres.

2. Rol del Estado. La intervencicín del Estado en la economía debe estar

debidamente delimitada como garantía esencial para todos las personas y los


agentes económicos en especial. Sin embargo, ello no debe interpretarse como

ausencia o renuncia a actuar, mas debe priorizar su actuación, promoviendo el

desarrollo económico, regulando la actuación de los agentes, y buscando nivelar

positivamente las desigualdades, haciendo posible el logro de un nivel aceptable

de vida para los menos privilegiados, con el objeto que puedan gozar de los

beneficios de una sociedad moderna.

En la perspectiva establecida, la intervención del Estado debe estar alservicio de los derechos fundamentales, entendida corno una finalidadnormativa y de alcance material de los derechos fundamentales para

todos. Por ello, el rol del Estado tiene en la defensa y desarrollo de losderechos humanos, su principal barrera contra los excesos o prácticaseconómicas abusivas de los poderes públicos y privados. Ello es así,gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en unadeterminada idea democrática de Estado y en una determinada teoría

material de la Constitución; lo cual le permite superar la comprensión

de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusi-vamente técnico-jurídica, incorporándola a una concepción de Estado,

economía y Constitución.

En ese entendido, en nuestra sociedad donde la población esmayoritariamente pobre, el Estado debe tener un claro perfilconstitucional de actuar en el marco de un Estado social de Derecho,

cuya finalidad sea cautelar el interés general de todos los agentesproductivos y, en particular, de quienes se encuentran en una situación

de desventaja socio-económica. Debido a que no existe mercado

nacional sin consumidores que no tengan capacidad económica para

consumir bienes y servicios, tampoco es democrático crear diversos

mercados, en función de la estratificación social: un mercado de la

escasez y mala calidad para los pobres y, otro mercado abundante y de

buena calidad para los ricos.

Es dentro de este esquema que adquiere sentido la participación delEstado para asumir la protección del interés general, trazando las líneasmatrices del desarrollo económico y social, por donde debe transitar elmodelo económico y coadyuvar en su dirección con el sector privado.Esta tarea cuenta en la planificación concertada el instrumento de

gobierno que permite una racional asignación de los recursos públicos

219

•

César Landa Arroyo

:

............ .

y orientar concertadamente con la inversión privada, el rol que les cabeen el desarrollo económico y social de la nación.

3. Cooperación internacional. El Estado debe promover la cooperación entre los

pueblos para alcanzar un orden económico internacional justo.

La cooperación internacional es un supuesto ineludible en el actual

proceso de globalización económica del Estado y la sociedad

contemporáneos; en virtud de la cual las economías nacionalespequeñas y altamente dependientes, se han convertido en una parte de

la producción y servicios a escala mundial de las instituciones y

empresas transnacionales, tanto del crédito del Fondo MonetarioInternacional, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo,

entre otros, así como de la tecnología, bienes y servicios provenientes degobiernos y agencias de cooperación de los países desarrollados.

La mayoría de la cooperación internacional financiera y gubernamentalen primer lugar es reembolsable ya que se concede vía crédito y, en

segundo lugar, tiene condiciones tanto de naturaleza económica comopolítica, que usualmente son definidas unilateralmente por los

gobiernos y agencias cooperantes de los países desarrollados. Son

condiciones entre las que cabe diferenciar las condiciones políticas quevan desde la promoción de la democracia y los derechos humanos,

hasta buscar asegurar la estabilidad por sobre todos los valores yprincipios.

En cuanto a las condiciones económicas, éstas son recetasestandarizadas para evitar el déficit público, privatizando empresaspúblicas, incrementando la recaudación tributaria, reduciendo el gastopúblico, lo que significa suprimir las demandas sociales de los sectoresmás necesitados y también de las pequeñas clases medias, lo que genera

muchos conflictos sociales que, en ciertos casos, han llegado a

desestabilizar políticamente y hasta derrocar a lps gobiernos allanadosabsolutamente a la cooperación internacional.

Por ello, la posición constitucional de la cooperación internacional no

puede quedar enunciada abiertamente, sino concretizarse en un

mandato constitucional de una activa promoción de la integración


económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latinay/ o, en función a determinados productos que nos insertan en el

mercado mundial. Esto, con el objetivo de formar una comunidad

latinoamericana de naciones o de países productores, en la medida quees la única forma de negociar y pactar en mejores condicioneseconómicas en el mercado internacional con los grandes países

consumidores.

Un proceso de integración global como el planteado, debe ser la baseinstitucional donde se inserte la cooperación internacional, para gozarde mejores términos de negociación e intercambio en el mercadointernacional con los países centrales y agencias financieras. Por algo, esel camino que viene desarrollándose en Europa, desde la aparición de laComunidad Económica Europea hasta la Unión Europea, que ahoratransita hacia la aprobación de una Constitución Europea, o laexperiencia de la Asociación de Países ExpotIadores de Petróleo

(OPEP).

4. Economía social de mercado. La iniciativa privada es libre y se ejerce en una

economía social (le mercado que es un sistema que funciona según las reglas del

mercado, en el cual el Estado interviene para complementar su funcionamiento

il ofrecer seguridades sociales mínimas.

La economía social de mercado surgió en Europa después de la segunda

guerra mundial, buscando alejarse de los extremismos económicos de la

planificación estatal obligatoria que subordinó la iniciativa privada, y

de la economía libre de mercado que insolidariamente deshumanizó al

trabajo en función del interés del capital y la empresa. En ese sentido, en

una economía social de mercado si bien la iniciativa privada es libre, su

ejercicio no podrá desarrollarse de modo opuesto al interés general o

social, o con menoscabo de los principios constitucionales que protegenla libertad e igualdad.

En efecto, la economía social de mercado busca integrar razonable yproporcionalmente dos principios aparentemente contradictorios entresí: por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad delEstado, y; por otro lado, el principio de igualdad y de solidaridad social.

Esto quiere decir que este modelo busca ofrecer un bienestar social

51.

221

César Landa Arroyo • ..

mínimo para todos los ciudadanos, a través de las reglas del mercado,donde la iniciativa privada sigue siendo fundamental en el sistema,

pero queda delimitada por la igualdad.

Esto se debe a que la iniciativa privada en una economía libre de

mercado persigue legítimamente el lucro, mientras que en una

economía social de mercado, la iniciativa privada debe cumplir también

una función social, que coadyuva al Estado al logro del bienestar

general, en función de la construcción de una sociedad solidaria.

Por ello, en una economía social de mercado, modelo económico propio

del Estado Social de Derecho, el Estado interviene en la vida productivabásica y en los servicios públicos, para desaparecer las desigualdades

injustas, la explotación económica y la marginación social entre los

ciudadanos; para lo cual, el Congreso dictará la legislación necesaria, enla medida que es una garantía tanto de la libertad como de la igualdad.

Ello supone que el Estado deba supervisar el manejo de losinstrumentos propios de la actividad económica privada y/o pública,

como son la empresa, el trabajo, el capital, la tecnología, el mercado, elahorro, la inversión extranjera, los precios, los impuestos, el

presupuesto, los servicios públicos, la masa monetaria, los intereses,

etc., deben utilizarse de manera objetiva y razonable sin que afecten losvalores y principios constitucionales, que tienen como el fin supremo de

la sociedad y del Estado a la persona humana y el respeto a su dignidad.

El Estado social de Derecho no puede ser neutral cuando la mayoría dela población vive en condiciones indignas; en efecto, no es concebibledentro de una economía social de mercado, que mientras unos vivanentre el hambre, la miseria, la incultura, etc., otros vivan en la opulencia

o el bienestar socio-económico. Por ello, resulta inconstitucional que losciudadanos vivan en una abismal desigualdad económica y social; de

aquí que, para superar dichas condiciones, tanto el Estado como losparticulares tienen el deber de actuar, directa o indirectamente, a travésde la economía social de mercado.

Pero, el Estado en particular en una economía social de mercado tieneque realizar una acción decidida, a fin de promover las condiciones para

222


que la dignidad humana sea efectiva y, en este sentido, remover todos

los obstáculos que dificulten su plena realización.

5. - Derechos y rol subsidiario del Estado. Los derechos a la propiedad privada,

a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y al trabajo, así como el

respeto a los consumidores y usuarios, deben ser los cimientos fundamentales

sobre los que se construye un sistema económico moderno y equitativo, en el

cual el Estado tiene un rol subsidiario.

La idea de los derechos fundamentales está vinculada a unadeterminada noción de Estado y Constitución. Desde un plano teórico-doctrinal se puede fundamentar en tres modelos económicos: liberal,socialista y socialdemócrata. El modelo constitucional de la economíasocial de mercado se distancia de la doctrina liberal o neoliberal, por ser

propia del Estado Liberal, en donde los derechos y libertades sonderechos de libertad del individuo frente al Estado. Es decir, se concibea los derechos y libertades como derechos de defensa; poniendo elacento en el status negativos de la libertad, frente y contra el Estado.

En este sentido individualista de entender los derechos fundamentales,

no se permite forma alguna de restricción de derechos a la propiedad

privada, a la libertad de empresa, a la libertad de contratación y al

trabajo. La libertad es garantizada sin condición material alguna, esdecir, no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos

democráticos o funciones sociales del poder, porque la autonomía de la

voluntad no es objeto de regulación, sino en la medida que seacompatible con el marco general, abstracto y formal de la ley; por ello

nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de

hacer lo que ella no prohíbe.

Dada la deshumanizada teoría individualista de los derechos, así comola insuficiencia de la concepción positivista de los derechos económicos

y sociales, es sólo con el desarrollo jurídico del Estado social que sepuede hablar de derechos normativos. Esto es así, en la medida que seasienta en una concepción propia de los derechos fundamentales

-incluidos los socioeconómicos-, como derechos subjetivos de

realización inmediata o mediata para el particular, y como derechos

objetivos vinculantes para el Estado.

223

César Lalitla Arroyo

En esta perspectiva de los derechos fundamentales, propia del Estado

Social, subyacen dos tesis: por un lado, que si bien los derechos a la

propiedad privada, a la libertad de empresa, a la libertad de

contratación y al trabajo, así como el respeto a los consumidores y

usuarios, deben ser los cimientos fundamentales sobre los que se

construye un sistema económico moderno y equitativo; ello será así, por

otro lado, a condición de que el Estado asegure los presupuestos

sociales necesarios para la realización de los derechos fundamentales, es

decir, desarrollando una especie de posición de garante para la

implementación de la libertad real.

Es de esta manera que el Estado queda facultado, en tanto garante delinterés general, a regular y eventualmente limitar los derechos ylibertades de propiedad, empresa, contratación, trabajo y los derechos

de los consumidores y usuarios, para asegurar la función social outilidad general de los mismos, a fin de hacerlos socialmente accesiblesa todos los ciudadanos.

En tal sentido, los presupuestos sociales de esta concepción de los

derechos fundamentales son constituyentes del carácter jurídico de losmismos, en la medida que el origen y el fin de su carácter normativoreposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su

eficacia social, sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estadohacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. Enconsecuencia, el desarrollo económico y social es una premisa necesaria,aunque no suficiente, de la legitimidad de los derechos socio-

económicos de propiedad, empresa, contratación, trabajo y de los

usuarios y consumidores. Debido a que los derechos fundamentales

sólo son esenciales cuando pueden cumplir su función social.

El problema de la vigencia de estos derechos fundamentales radica en ladependencia tanto de la seguridad jurídica, como de la situación debienestar económico general; por ello, si bien los derechos de

propiedad, empresa, contratación, trabajo y de los usuarios y

consumidores, son normas de cumplimiento obligatorio, sólo son

factibles de realizarse en la medida que el Poder Legislativo y el Poder

Ejecutivo hayan garantizado el cumplimiento de los mismos. Con locual, la eficacia de estos derechos fundamentales y el rol subsidiario del

224

REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA1~£1911~1111,9111111111111121112

Estado, quedan reducidos a la decisión política del gobierno, sin que se

garantice que se llegue a cerrar la brecha entre los derechos fundamentales

y la realidad.

6. Libertad de empresa. Debe ser entendida como derecho de todas las personas

a participar en la vida económica de la nación, es decir, como un derecho

subjetivo que los poderes públicos tienen la obligación de respetar y también de

promover, a fin que esta libertad sea efectiva y real. Empero, para que exista una

efectiva libertad de empresa, se requiere que el Estado garantice el libre acceso

al mercado.

La libertad de empresa es un derecho que deviene del derechofundamental de todos los ciudadanos a participar en la vida económica

del país. Pero, la libertad de empresa no es un concepto autónomo de losdemás derechos fundamentales; en la medida que sintetiza todas

aquellas actividades económicas en las que, en combinación con el

capital, la tecnología y el trabajo, una persona libremente decideproducir bienes y servicios para el mercado.

Cabe señalar que la libertad de empresa se extiende a la iniciativaprivada y alcanza a la pequeña empresa de una persona natural o

jurídica, como a las empresas multinacionales extranjeras. Sin embargo,la libertad de empresa alcanza a la empresa pública en el ámbito de su

competencia, de acuerdo a ley.

Es decir que el Estado, a través de entes autónomos y con participación

de los interesados y la sociedad civil, debe garantizar la libertad de

empresa, a través de la libre competencia, a fin de evitar que existanabusos que los particulares y las empresas públicas puedan realizar,

dadas las posiciones asimétricas en el mercado y las desigualdadeseconómicas. El rol del Estado estará circunscrito a nivelar o restablecer

las condiciones de igualdad jurídica en el mercado, para que todos

gocen y ejerciten la libertad de empresa en el marco de la libre

competencia.

Esta libertad de empresa requiere, en consecuencia, que el Estado

asegure tanto el libre acceso al mercado; promoviendo la eficiencia,

contribución al bien común; como, que su actividad no sea directa o

225

César Laiula Arroyo.6.01.1.1411.14.1424.41,

indirectamente contraria a los principios y derechos constitucionales delos demás. Pero, esta intervención estatal debe ser supervisada a través

de entes autónomos, a fin de cautelar que la autoridad pública no realice

prácticas arbitrarias o intervencionistas, que afecten el contenido

esencial de la libertad de empresa.

El contenido esencial de la libertad de empresa radica en la autonomía

de la voluntad para crear libremente una empresa, poder acceder a

cualquier sector económico de producción o servicios y elegir

libremente el modelo empresarial con el cual actuar; asimismo, la

libertad de empresa supone la capacidad de auto-organizaciónempresarial y la finalización de la actividad y la liquidación de laempresa, de acuerdo todo ello con los procedimientos establecidos por

ley.

En consecuencia, la libertad de empresa no sólo es una libertad positiva,es decir de gozar del derecho de ingresar al mercado, sino que, también,es una libertad negativa en tanto derecho de salir del mercado; pero, en

ambos casos, su ejercicio debe ser legítimo y legal. Dicho en otraspalabras, debe tener fines lícitos y no vulnerar a los terceros; porque, lalibertad de empresa en ningún caso puede suponer lesionar los demásderechos fundamentales garantizados en la propia Constitución.

7. Intervención excepcional del Estado. El Estado podrá intervenir en

situaciones de carácter excepcional, coyuntural o temporal, ejerciendo

funciones de suplencia, cuando no existe el mercado, o cuando éste se vea

gravemente amenazado por su propia debilidad. En situaciones de emergencia

económica, calamidad pública o por razones ecológicas, el Presidente de la

República está facultado para dictar Decretos de Urgencia, siempre de

duración transitoria, que deben guardar relación directa con las causas que los

motivan.

En un país mayoritariamente pobre y con altos grados de corrupción delmercado, el Estado no puede permanecer neutral ante la desprotecciónde las mayorías nacionales; sino que, en función a los valores y

principios constitucionales que inspiran al Estado Social de Derecho,debe priorizar su actuación a través de su rol subsidiario en la vidaeconómica.


En la medida que el Estado debe asegurar el pleno funcionamiento delmercado, le corresponde materializar su acceso a los consumidores y

usuarios, a la vez de garantizar que los productores lo hagan a través dela libre competencia. Esto, sin perjuicio que el Estado sea el responsablede proveer los servicios públicos esenciales para toda la ciudadanía.

La calificación del supuesto habilitante de la intervención del Estado,ante la inexistencia o insuficiencia del mercado, le corresponde

determinarla al propio poder público, de manera concertada con elsector privado. La definición de la intervención estatal debe partir dedefinir los estándares básicos que la población como consumidoresdebe recibir en un mercado competitivo y equitativo. Sobre la base deeste déficit o debilidad del mercado se deben establecer con el sector

privado las causas de imposibilidad o desinterés de ofertar bienes y

servicios a dichos consumidores o en determinadas regiones del país.

Sobre la base de esa información, el gobierno debería determinar losplanes, programas y proyectos necesarios y oportunos, para que la

actividad económica pública pueda orientar y coordinar a la actividadprivada para fines de eficiencia social, o, para suplir a la actividadprivada, realizando dichas actividades de manera directa o indirecta,con carácter excepcional, coyuntural o temporal, en función de la ley.

Resulta relevante que se faculte al Presidente de la República para que

con el voto del Consejo de Ministros puedan expedir decretos denecesidad y urgencia, no sólo en materia económica y financiera,

cuando lo requiera el interés nacional, sino también en supuestos de

emergencia económica, calamidad pública o por razones de desastres

ecológicos. Supuesto de anormalidad donde el Estado adquiere plena

responsabilidad sobre los ciudadanos y los bienes de dominio público yprivados afectados.

La intervención económica en los casos de emergencia económica,calamidad pública o por razones de calamidades ecológicas, debequedar claramente delimitada; en la medida que son conceptosjurídicos abiertos que pueden dar lugar a intervenciones estatales

arbitrarias, en función al exceso de poder o a la desviación de poder de

las autoridades.

227

1j

;I!

• i!

11

César Latido ArroyoE12.112115~462.0114 •

Sobre todo, porque el Estado en una situación de emergencia queda

habilitado para intervenir mediante un decreto de urgencia, no

solamente el presupuesto, la hacienda, el crédito, o el tesoro públicos,

sino también la propiedad privada, la libertad de empresa, la libertad de

contratación o la libertad de trabajo, entre otros derechos

fundamentales. Motivo por el cual, estas intervenciones deben ser

objeto de control judicial y parlamentario.

8. Promoción de la libre competencia. El Estado debe promover 1(1 libre y leal

competencia, tanto interna como externa, con el fin de garantizar a las personas

mayores y mejores opciones. Asimismo, debe corregir las prácticas que la

restringen y sancionar los abusos de las posiciones de dominio, evitando la

sobrerregulación de carácter adjetivo tanto del Gobierno Central como de los

gobiernos departamentales y municipales. El Estado puede establecer

mecanismos de fiscalización de los procesos de concentraciones empresariales.

La libre y leal competencia supone que los agentes ofertantes y

demandantes en el mercado de bienes y servicios, gocen de iguales

condiciones para competir en el mismo, proceso económico en el que

encontrarán a través del precio, la satisfacción óptima de sus intereses

como productores y consumidores. Sin embargo, en la medida que no

existen mercados perfectos, donde el equilibrio entre la oferta y la

demanda lleve a satisfacer plenamente ni a los productores ni

consumidores, el Estado debe asumir la posición tanto de promover la

libre y leal competencia en el mercado, como de corregir las

imperfecciones naturales del mismo, a fin de asegurar a los consumidores

y usuarios, las más amplias y mejores opciones para su elección.

Esto no supone privilegiar a los demandantes, que son la parte

subordinada en los mercados imperfectos, sino nivelar su posición con

la de los productores de bienes y servicios. Dicho de otro modo, el

Estado debe asegurar que no se produzcan posiciones preferenciales ni

dominantes en el mercado, que restrinjan o discriminen la necesaria

redistribución equitativa de los recursos entre la oferta y la demanda,

que postula el Estado social de Derecho.

Además le corresponde al Estado corregir las imperfecciones del

mercado, no sólo porque son injustas o insolidarias con las mayorías

228


nacionales, sino porque generan ineficiencia y discriminación en ladistribución de la riqueza, y, finalmente, desconfianza ciudadana en el

mercado económico; con lo cual se rompe el fundamento de todo

sistema económico: la confianza de los consumidores en el mercado.

Pero, estas formas ineficientes e injustas de actuación en el mercado

encuentran su raíz en toda su magnitud económica, en las formas deorganización y actuación económicas, como son las concentraciones

empresariales, los monopolios, los monopsonios, las prácticas

monopólicas o monopsónicas, o las posiciones dominantes en el mercadode un bien o un servicio, que hacen ineficiente e injusto al mercado.

Ello es así, en la medida que estas organizaciones económicasusualmente extranjeras rompen las reglas básicas de la libre

competencia económica, sustituyendo la soberanía del consumidor porla de la empresa, o también destruyendo la industria nacional -cuando

son monopolios extranjeros-, o la pequeña y mediana empresa -cuandose trata de monopolios nacionales-.

Asimismo, las concentraciones empresariales, los monopolios

-concentración de la producción de un bien o servicio en una solaempresa-, los monopsonios -concentración del consumo de todo un

bien o servicio por una sola empresa-, las prácticas monopólicas omonopsónicas, o las posiciones dominantes en el mercado de un bien oun servicio se colocan frente al Estado en términos dominantes, ajenas

incluso al ius imperium del Estado, sobre todo porque actúan comogrupos de presión económicos frente a las autoridades estatales,

muchas veces inclusive a través de la corrupción económica.

Adicionalmente, las concentraciones empresariales, los monopolios, los

monopsonios, las prácticas monopólicas o monopsónicas, o lasposiciones dominantes en el mercado de un bien o un servicio realizan

prácticas económicas, que corno la sobreproducción de bienes lleva a

saturar el mercado, almacenando o incluso destruyendo los excedentesde su producción, a fin de que el precio no baje. Lo que constituye una

práctica indigna e ineficiente social y económicamente, porque pormedio de dicha actuación la persona humana se convierte en un medio

o instrumento de la actividad económica.

229

César Landa Arroyo

Estas prácticas generan también el sobreconsumo que hace ineficienteel mercado, porque eleva el precio de los bienes y servicios; alejando alas mayorías nacionales de la posibilidad de acceder a los mismos. Lo

cual es agravante en una sociedad con una mayoría en estado de

pobreza, dado que son las minorías sociales quienes sobreconsumen;con lo cual se abre más la brecha entre quienes poseen la riqueza y la

pobreza. De aquí, el deber del Estado de corregir las prácticas que

restrinjan la libre competencia en caso que se prohiban los monopolios,

los monopsonios, las prácticas monopólicas y monopsónicas, así como,

también, se sancionen los abusos de las posiciones de dominio, enfunción de la ley.

9. Derechos intelectuales. El Estado debe promover y proteger por diversos

medios, la innovación y la creatividad en todas sus fin-mas al igual que las

manifestaciones y los resultados de la investigación científica tecnológica, así

como el reconocimiento de aquellos otros conocimientos trasmitidos de

generación en generación que puedan tener incidencia en una mejora en la

calidad de vida.

Para que funcione una economía social de mercado, por un lado, se

requiere que los agentes económicos gocen de la libertad deinformación sobre los distintos factores productivos o de servicios;

porque, ello les permitirá un informado -libre y equitativo- intercambiode bienes y servicios, entre productores y consumidores o usuarios.

Pero, también, por otro lado, el mercado requiere proteger, a través dela propiedad intelectual y los derechos de autor básicamente, los

derechos intelectuales de las personas en tanto son producto delejercicio del derecho fundamental a la libertad de investigación ycreación intelectual, científica y técnica; motivo por el cual, debe ser

tutelado por el Estado, la sociedad y sobre todo la economía, a fin deestimularlos y protegerlos.

En particular al Estado le cabe la responsabilidad de establecerlegalmente el derecho de acceso a la información del mercado, para que

las empresas y los ciudadanos tomen las mejores y óptimas decisiones

económicas y, simultáneamente, el Estado debe garantizar la protecciónde la propiedad intelectual y los derechos de autor, dentro de una política

TV)


científica y tecnológica, que se encuentre ligada estrechamente a laproducción de bienes y servicios que demanda la población.

La generación de la riqueza es el producto de la conjunción armónica

del capital, el trabajo y la tecnología. Esta última no sólo es producto del

avance científico y tecnológico moderno, sino que también se sirve delconocimiento y dominio ancestral de la naturaleza de las comunidades

campesinas y nativas; lo cual constituye un valor intangible, debido a

que es una parte de la cultura nacional -andina o amazónica-.

Este patrimonio cultural debe ser también regulado y protegido frente aterceros, sobre todo ante la expansión de los complejos empresariales,

no sólo transnacionales, sino también nacionales, que medran losrecursos naturales o contaminan el medio ambiente, además deusufructuar abusiva o inequitativamente de los tradicionales

conocimientos indígenas.

Por ello, el Estado podría declarar de interés y protección nacional los

conocimientos ancestrales de las comunidades campesinas y nativas,que incidan en la mejora de su calidad de vida y en el desarrollo local,

regional y/o nacional. Esto podría realizarse, estableciendo un registro

del patrimonio cultural indígena, que sea la base de la valorización desus derechos intelectuales, para cuando las comunidades realicen

transacciones que supongan transferencia de conocimientos indígenas alas empresas nacionales o extranjeras.

10. Servicios públicos. El Estado, mediante ley, determina qué actividades

esenciales para la vida en sociedad pueden ser consideradas como servicios

públicos. Asimismo, se encuentra obligado a supervisar su funcionamiento

dentro de los marcos regulatorios correspondientes, alentando su gestión por la

empresa privada y previendo la participación efectiva de las asociaciones de

usuarios, con el objeto de garantizar que sean ofrecidos con oportunidad,

calidad y transparencia.

El Estado, en tanto garante del interés general ciudadano, tiene laobligación prioritaria de administrar directa o indirectamente los

servicios públicos esenciales establecidos por ley, que son necesarios

para que los ciudadanos gocen de un estándar básico de vida en común,

231

César Landa Arroyo

en iguales condiciones de calidad y eficiencia, que las personas demayores recursos económicos.

Ello es así, en la medida que todos los ciudadanos deben estar en

igualdad de condiciones para acceder al mercado de bienes y servicios,

precisando que dicha igualdad de oportunidades está referida a superarlas desigualdades que el mismo sistema social ha generado entre las

personas, en beneficio de pocos y perjuicio de muchos; lo cual, de otro

lado, quiere decir que las diferencias naturales -biológicas o culturales-

no son materia de nivelación estatal.

En tal entendido, los servicios públicos esenciales que el Estado ofertede manera directa o indirecta -infraestructura física, educación, salud,

empleo, seguridad- deben contar con precios sociales para los estratosen estado de pobreza y con precios de mercado proporcionales para las

demás clases sociales. De modo que las concesiones que el Estado

otorgue -gobierno central, gobiernos regionales o gobiernos locales-deben realizarse con fines de interés social y utilidad pública.

En efecto, los ciudadanos deben gozar del derecho de participar en lasupervisión de la prestación de los mismos, a través de las asociaciones

de usuarios y consumidores, con el objeto de controlar no sólo laoportunidad, calidad y transparencia del servicio, sino de supervisar en

particular que el precio de los servicios públicos esenciales se ajuste al

costo social y de mercado de los mismos, respectivamente. Esto es así,en virtud del derecho ciudadano a la información sobre los bienes y

servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.

11. La protección de los consumidores y usuarios. El Estado debe promover

y proteger el interés de los consumidores y usuarios, exigiendo el cumplimiento

de los derechos que la ley les otorga, en especial los vinculados a su seguridad,

salud, educación e información oportuna y veraz, combatiendo cualquier clase

de discriminación.

El Estado Social del Derecho se funda en el principio de la soberanía delconsumidor, habilitando a éste a gozar de derechos fundamentales

económicos. Así, los usuarios y consumidores pueden intervenir en la

fase de formación del contrato, en cuanto a precios y tarifas,


composición y calidades de los servicios, como en la ejecución de losmismos, a través de sus asociaciones y las reclamaciones en defensa de

los derechos económicos de los ciudadanos.fr

La participación de los ciudadanos en la formación de las condiciones

generales y tipo de contratación, ya sea en comisiones estatales, oconjuntamente con las asociaciones de empresarios, requiere que losconsumidores y usuarios se encuentren debida y suficientemente

informados de las mismas, de manera directa por las empresasproductoras de bienes o prestadoras de servicios, o de manera indirect,por los propios organismos estatales supervisores y reguladores dedichas empresas.

La protección de los ciudadanos debe reforzarse a través delestablecimiento en cada empresa o institución productora de bienes,prestadora de servicios o empresa comercializadora, de un registro de

reclamos directos e inmediatos de los consumidores y usuarios. Dicho,registro debe ser supervisado periódicamente por las oficina-

municipales -policías municipales- encargadas de tramitar las quejaspor tarifas o precios lesivos, deficiencia del producto, mala calidad ofalsa información de los bienes y servicios en el mercado.

La autoridad municipal debería promover la conciliación entre las

partes en conflicto, así como contar en última instancia con potestades

sancionadoras, desde las llamadas de atención, las multas, lasuspensión, decomiso o clausura temporal o definitiva de la entidad

infractora. Ello, sin perjuicio que el Poder Judicial asuma la

responsabilidad de tutelar subsidiariamente dichos derechosfundamentales de acceso a la información y de participación, no

obstante las sanciones derivadas de los ilícitos civiles, derivados delincumplimiento contractual celebrado entre las partes.

12. Derecho de propiedad. Debe reconocerse las distintas modalidades de

propiedad, las que deberán usarse de conformidad con el interés social. La

expropiación, previo pago de indemnización justipreciada, sólo será procedente

por causas justificadas de necesidad pública o de interés social declaradas por

ley. Esta declaración no podrá ser cuestionada judicialmente.

233

César Landa Arroyo

La propiedad en cualesquiera de sus formas, privada, comunal y

pública, es un derecho fundamental a ser promovido y protegido por el

Estado Social de Derecho; siempre que su uso sea conforme al interés

social y a la utilidad pública. Dentro de ese postulado, el Estado

protege la propiedad privada, en tanto garantía de la libertad y

autonomía de la persona humana, así como la propiedad sobre las

tierras comunales de las ancestrales comunidades campesinas y

nativas, en la medida en que constituyan parte esencial de su identidad

étnica y cultural.

La propiedad privada es inviolable, pero cuando no cumple con su

función social o hay razones de interés o utilidad pública, derivadas de

una necesidad social, emergencia económica, calamidad pública o por

razones ecológicas, el Estado puede expropiar el bien, a través del

gobierno central. El bien expropiado no supone que pase a ser

necesariamente propiedad del Estado, sino que también podría ser

asignado a otros particulares por interés social o utilidad pública.

Pero, en cualesquiera de los casos, la expropiación será válida previo

pago del justiprecio, que compense al propietario en efectivo el valor de

mercado de su bien y además se le otorgue una indemnización, si fuera

por razones de utilidad pública, supuesto en el cual el Estado obtiene un

benefico o ganancia.

A lo largo de la historia, las ancestrales comunidades campesinas y

nativas han mantenido sobre sus tierras comunales un status de ser

inalienables, inembargables e imprescriptibles, que se debe mantener

por las razones expuestas. Lo cual no significa excluir del mercado a las

tierras comunales en abandono; pero, siempre que así sea declarada

judicialmente, como si se tratara de una prescripción de dominio

después de 20 años de no uso. Esto no obsta, para que las propias

comunidades entreguen en concesión la explotación de sus tierras,

yacimientos y minas, bajo la supervisión del Estado y los organismos de

la sociedad civil tutelares de las comunidades.

Sin perjuicio del reconocimiento constitucional de la propiedad privada

y comunal, la propiedad pública también debe ser objeto de regulación

y protección estatal, a través de la ley. Resulta discriminatorio que los


bienes de dominio público sean declarados inembargables e

imprescriptibles, en la medida que el Estado actúa en función de supersonalidad jurídica, unas veces como persona de derecho público y

otras como persona de derecho privado.

En este último caso, como el Estado hace uso de los bienes estatales con

una finalidad particular, no deben estar sujetos a las prerrogativas de lainembargabilidad e imprescriptibilidad. Más aún, el Estado cuando esvencido en juicio, debe ser objeto de embargo y ejecución de los bienesde dominio privado. Y en cualquier caso, la entidad estatal deudorarenuente a pagar, debería ser registrada ante las centrales de riesgo y deser el caso solicitar que sea declarada judicialmente su insolvencia, paraevitar que sea sujeto de nuevas acreencias.

13. Organismos reguladores. Los organismos reguladores deberán tener

autonomía funcional y técnica y actuar dentro del marco jurídico

correspondiente.

En las áreas económicas de producción y/o servicios públicos

esenciales, en donde la empresa privada preste servicios de manera

directa o subsidiaria al Estado, éste debe constituir entidades públicassupervisoras de los servicios que gestione el agente particular, con

participación de las organizaciones de los consumidores y usuarios,para asegurar que se respeten los principios de eficiencia y equidad quedemanda el bienestar general y la seguridad de los ciudadanos, así

como la transparencia y contribución al desarrollo integral y

equilibrado nacional.

Dentro de ese marco constitucional, los organismos reguladores

también deben supervisar la producción de los bienes y servicios

públicos esenciales que presten las empresas e instituciones públicas;promoviendo la participación ciudadana en la fiscalización de los

mismos. Además, debe prohibirse que los organismos reguladorescuenten con personal directivo, provenientes de las empresasnacionales o extranjeras concesionarias de servicios públicos esenciales,debido al evidente conflicto de intereses que genera esta situación, que

hace propicia la corrupción directa o indirecta.

235

César Landa Arroyo

14. Planeación estratégica de las acciones estatales. Las inversiones estatales

las acciones gubernamentales en el rí ► bito económico deben responder a un

Plan Estratégico, que debe presentar el Gobierno al Congreso al inicio de su

gestión, y que debe tener su correlato en los presupuestos anuales, con el objeto

de que la ciudadanía conozca con antelación de aquéllas, así como su evolución

anual.

La intervención económica subsidiaria del Estado se realiza a través de

la inversión pública en obras de desarrollo económico y social, bajo la

responsabilidad de las empresas e instituciones públicas. En estesentido, el Estado debe organizar racionalmente dicha participación, en

la medida de la escasez de los recursos económicos y financierosestatales, y el incremento de la demanda social por obras públicas, sobretodo en los suburbios de las grandes ciudades y en las provincias del

interior del país.

Los programas de inversión pública que se incorporen en el

presupuesto anual del Estado, deben constituir la expresión de losobjetivos y las metas físicas de un plan estratégico de desarrollo

nacional, regional y local. Plan estratégico que debe tener horizontes

temporales del corto, mediano y largo plazo; con la finalidad devincular las políticas públicas cuantificables del corto plazo -anuales-,

con los planes más cualitativos que cuantitativos del mediano y largoplazo.

En particular, el plan estratégico de largo y mediano plazo debe ser

producto del consenso nacional de los diversos agentes económicos y

fuerzas político-sociales, que establezca el modelo que se base en un

diagnóstico histórico del subdesarrollo nacional, exprese los objetivosnacionales del desarrollo económico, social y cultural, y delimite la

estrategia económica a seguir a través de objetivos y metas máscualitativas que cuantitativas. Sobre la base del plan estratégico del

mediano y largo plazo, cada nuevo gobierno constitucional deberíaelaborar su programa de gobierno; en particular, en lo referido a lainversión pública.

Como quiera que el Poder Ejecutivo es el responsable de la direcciónpolítica y económica del país, le debe corresponder presentar al Poder

236


Legislativo los planes de desarrollo estratégico, dentro de los cuales se

encuentre el programa de inversiones públicas de corto y mediano

plazo, en función del largo plazo, para que sea recogido en la ley depresupuesto anual y quinquenal que apruebe el Congreso.

El planeamiento estratégico debe ser responsabilidad constitucional deuna entidad estatal técnica, encargada de elaborar el diagnóstico, los-

objetivos y las estrategias de desarrollo del mediano y largo plazo, asícomo supervisar el desarrollo de los mismos en el corto plazo. A fin deque una vez que sea aprobado el programa de inversiones públicas, éstedeba ser objeto de supervisión y control por parte de la entidadencargada del planeamiento estratégico, en coordinación con las

empresas e instituciones estatales responsables de la inversión pública.

15. Modalidades empresariales. Se propone reconocer las diversas modalidades

empresariales mediante una legislación adecuada; y dar igual trato a todas para

acceder al mercado. La Constitución debe garantizar la libre creación,

administración y finalización de tales modalidades empresariales conforme lo

determinen la ley, sus propietarios o gestores. El Estado Social de Derecho entanto se funda en el pluralismo económico, debe asegurar la coexistencia

democrática de las diversas formas de propiedad y de empresa; ya sea en laforma privada, comunitaria y subsidiariamente estatal. Este reconocimiento delpluralismo de las modalidades empresariales se funda en la libertad económica

que goza toda persona natural, para organizarse de la forma que mejor asegure

su desarrollo socio-económico personal y finniliar.

Este derecho fundamental se expresa en la libertad de asociación paraconstituir distintas formas de organización jurídica con o sin fines de

lucro, pero referida a actividades económicas. Estas formas de

organización económica no deben requerir autorización estatal previa

para poder crearse; pero, para operar en un ramo de la actividad

económica de producción, servicios o comercio, sus actividades sí

deben estar enmarcadas en la legislación correspondiente.

Ello es así, en la medida que el Estado debe facilitar el funcionamientodel mercado, respetando la autonomía en la creación y gestión

empresarial, promoviendo la generación de empleo, regulando la

competencia económica, garantizando la libre circulación de bienes y

237

César Landa Arroyo•

servicios, así como velando por los derechos a la salud de los

consumidores y usuarios, básicamente.

Ahora bien, las diversas formas jurídicas de organización económica

gozan del derecho de acceso y salida del mercado, en función de lalibertad natural, según la cual: nadie está obligado a hacer lo que la leyno manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe. Pero, este

derecho de acceso y salida del mercado debe estar limitado por los

principios constitucionales de la igualdad y no discriminación,

protección del empleo, eficiencia empresarial, seguridad y salud de las

personas, antes que por la regla de la barrera administrativa, legal eirracional, propio de criterios burocráticos.

16. Comercio e inversión extranjera. El comercio interno y externo debe ser

libre. La inversión extranjera debe estar garantizada y recibir en nuestro país

el mismo trato que el que recibe la nuestra en otros países o en procesos de

unificación política y ecomímica.

Se sugiere que la Ley señale el límite máximo de la inversión minoritariaextranjera en los medios de comunicación que emplean el espectro

electromagnético.

La globalización económica obliga al Estado a proteger el interés general

de los productores y consumidores nacionales de la competencia deslealdel mercado internacional; en particular en los términos desiguales delintercambio comercial y las condicionalidades unilaterales que postulamuchas veces la inversión extranjera.

Ello supone partir del principio constitucional de la reciprocidad eigualdad de trato en las relaciones internacionales económicas ypolíticas; y, en consecuencia, el Estado Social de Derecho debe

garantizar la protección de las empresas, productos y serviciosnacionales, mediante precios de garantía y refugio excepcional y

transitoriamente, cuando Se produzcan o se apliquen prácticas

asimétricas en el comercio internacional y la inversión extranjera.

En particular, la inversión extranjera debe someterse al principio de

igualdad de trato de la inversión nacional. Lo que no obsta para que

....11181201~19.~


excepcionalmente el Estado pueda otorgar a la inversión extranjera un

trato especial, que no suponga discriminación, sino diferenciación, quees constitucional. Así, cualquier diferenciación de trato preferencial dela inversión extranjera, debe basarse en objetivos económicos

razonables, acordes con los principios y valores constitucionales, eltrato especial debe ser racional, es decir que sea conforme con losmotivos que dan lugar a aceptar la inversión extranjera, y, el trato

especial debe ser proporcional, no desmedido.

Como quiera que la discriminación de trato es inconstitucional, mas nola diferenciación, ésta debe ser justificada por cuanto, a supuestos dehechos económicos iguales, debe haber igualdad de derechos

económicos, entre las personas jurídicas. Así, los contratos deestabilidad jurídica -tributaria- que el Estado usualmente suscribe con

los grandes inversionistas extranjeros, debe ser también un derecho

subjetivo de los inversionistas nacionales. En el caso peruano, si bien escierto que dichos convenios de estabilidad tributaria se suscriben tanto

con empresas extranjeras como nacionales; el Estado muestra ciertapreferencia en el ofrecimiento de celebración de dichos convenios a losinversionistas extranjeros; lo cual constituye una desigualdad de

oportunidades y de trato, que es inconstitucional per se.

Dada la importancia estratégica de las empresas de medios decomunicación social, los extranjeros sólo podrían participarminoritariamente en dichas empresas nacionales, de acuerdo a ley. Esta

restricción a la inversión extranjera resulta ser una excepción

irrazonable, en la medida que lo legítimo constitucionalmente, no sería

restringir la inversión extranjera; sino que todos los medios de

comunicación -en particular la televisión- cumplan con los fines

informativos, culturales y recreativos que les corresponde. Bajo pena de

sanciones administrativas que vayan desde la multa hasta el decomiso

de los bienes y/o la cancelación de la licencia o autorización paraexplotar el espectro electromagnético -para la televisión y la radio- de

acuerdo con la Constitución y las leyes.

17. Prohibición del monopolio o acaparamiento de la prensa y los medios

de comunicación. Se propone mantener la prohibición del monopolio o

acaparamiento por parte del Estado o de los particulares, en lo que se refiere a

239

César Landa Arroyo

la prensa y a los medios de comunicación, como una garantía esencial para el

ejercicio de la libertad de expresión y del funcionamiento del sistema

democrático; Ninguna persona podrá ser propietaria de más de una frecuencia

radial o televisiva en una misma provincia del país.

Los medios de comunicación constituyen el llamado cuarto poder del

Estado, por su capacidad de creación y control de la opinión pública e

incluso de manipulación de las autoridades estatales, en particular las

electas democráticamente por el pueblo. En consecuencia, se trata que

ni el Estado, ni las personas naturales o jurídicas que sean propietarias

de un medio de comunicación televisivo, radial o escrito, sean las

mismas en otro medio de comunicación social, ni sean titulares de más

de una frecuencia del espectro radioeléctrico.

Ello, con la finalidad de evitar la concentración y el eventual control de

la información sobre la opinión pública y las autoridades, lo que

pondría en claro peligro el pluralismo informativo que es sustancial

para el legítimo ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la

información ciudadana, bases del Estado democrático.

Sin embargo, este postulado se convierte en inútil cuando se establece

que la prohibición de la concentración de la propiedad radial o

televisiva rige a nivel de cada provincia del país. Ello es así, en la

medida que la tecnología radio-televisiva y el uso de las frecuencias

nacionales, permiten no sólo un alcance nacional, sino también

transnacional. Salvo, claro está, las frecuencias de la radio y la televisión

comunitaria, que son de alcance local.

Pero, el problema fundamental está en las estaciones de radio y

televisión que tienen el potencial económico y tecnológico para ejercer

prácticas monopólicas o de acaparamiento del mercado nacional y no

local de la información radial o televisiva.

18. Jurisdicción y arbitraje en contratos del Estado. En todo contrato del

Estado y de las personas jurídicas estatales con extranjeros domiciliados, se

sugiere que conste el sometimiento a las leyes y órganos jurisdiccionales de la

República, así como su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser

exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICAMIRILICOOWCICWSCI.C..11.^141?1»:1

El Estado y las demás personas jurídicas estatales pueden someter suscontroversias a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados

en vigor, siempre que se trate de materias que no afecten la soberanía,

dominio o integridad del Estado.

La capacidad y voluntad contractual del Estado debe asegurar el

respeto de la Constitución, las leyes y la jurisdicción nacional en laresolución de las controversias del Estado con las empresas extranjeras

domiciliadas en el Perú; como una manifestación del ius imperium delEstado sobre su territorio y sobre las personas naturales y jurídicas quela habitan y domicilian en ella.

La potestad del Estado es doblé: positiva, en la medida que sólo él ejerce

potestad sobre personas y bienes que se encuentran en su territorio, y,

negativa, en la medida que puede oponerse legítimamente a queterceros estados u organismos internacionales puedan ejercer

jurisdicción sobre las personas y bienes que están en su territorio. Salvoque el Estado mediante tratados internacionales haya expresado suvoluntad de someter a la jurisdicción sus intereses económicos, en caso

de conflicto con los inversionistas extranjeros.

En efecto, dado el carácter globalizado de la economía, parece razonable

habilitar a las entidades y empresas estatales para que en unacontroversia con una empresa extranjera, se pueda someter dicho

diferendo a tribunales arbitrales, en el marco de un tratado

internacional suscrito y ratificado por el Perú; pero, sin que se afecten

los derechos fundamentales, la soberanía e integridad territorial del

Estado.

III. CONCLUSION

La transición política democrática tiene una hipoteca económica a resolvercon el pasado régimen de Fujimori, en la medida en que nos encontramos enmedio de una severa crisis económica, que se manifiesta en la situación de

pobreza de la mayoría del país, la impagable deuda externa e interna, elaumento del desempleo y subempleo, la disminución del consumo, la

descapitalización empresarial, la escasa recaudación tributaria, la crisis de la

241

César Landa Arroyo

producción agrícola e industrial, los altos intereses bancarios, las despropor-cionadas tarifas en relación a la calidad de los servicios públicos, lainformalidad económica, la dilapidación de los fondos provenientes de las

empresas estatales privatizadas, la corrupción empresarial y estatal, entre

otros síntomas. De ahí que las propuestas de principios económicos de

reforma constitucional que la Comisión de Estudios de Bases ha elaborado,

contienen alternativas necesarias para superar dichos males, aunque

discutibles en no pocos de sus postulados, como se ha señalado en cada

propuesta.

Pero, en cualquier caso, el norma tivismo constitucionalista no puede

pretender suplir a las leyes económicas del mercado, bajo pena de caer en unpositivismo estéril, que ni asegure la estabilidad jurídica que requiere el

mercado, ni garantice la justicia distributiva que postula el Estado Social de

Derecho. Ello no quiere decir que sea insensato establecer en la Constituciónlas bases del régimen económico; porque, el rol de la Constitución

económica es fundamentalmente establecer las reglas de juego económico,por donde deben transitar libremente los procesos económicos, de manerademocrática y eficiente.

En ese sentido, a juicio de la Comisión, la intervención del Estado en laactividad económica debe estar debidamente delimitada en la Constitución,

como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicospúblicos y privados en especial. Para ello, una Constitución económica

abierta es la mejor garantía para que los ciudadanos, las empresas y losgobiernos democráticos puedan tener un manejo prudente, racional ysolidario en sus planteamientos y acciones, sin tener la necesidad de hacer

reformas constitucionales.

El texto constitucional en materia económica es un instrumento, en

consecuencia, para gobernantes y gobernados, pero teniendo claro queninguna disposición constitucional por sí misma, puede garantizar un

crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza. Pero, sípuede y debe servir de marco que otorgue estabilidad jurídica y justiciasocial, al proceso económico.

En efecto, la implementación de la Constitución económica debe contar con

una base social y económica, que se expresa en la necesidad de contar con un


sistema de protección y desarrollo de los derechos fundamentales, en tantoque la persona es el fin supremo de la sociedad, el Estado y la empresa; así

como,permitir el control y la descentralización económica, a fin de crear las

condiciones mínimas para el bienestar socio-económico, que aseguren unajusta y eficiente distribución de la riqueza.

De lo contrario, el constitucionalismo económico terminará una vez más de

instrumento abierto para la corrupción de las empresas y el gobierno, así

como para la informalidad económica, experiencia propia del modeloeconómico neoliberal de la década de los noventa. Por ello, el

constitucionalismo económico democrático debe refundar su legitimidad enuna economía social de mercado, en la cual la soberanía del consumidor esel fundamento económico del Estado Social de Derecho.

243

LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA»111~~111.5~~2~. ~2•21:~1~. If...0194.,~1~~~~3,44,3•011:11~~1~3.,


LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

EN EL MARCO DE LA REFORMA

CONSTITUCIONAL PERUANA

Ernesto Lechuga Pino*

La Constitución Política de 1993 introduce por primera vez en este nivel normativodel ordenamiento jurídico, una institución -Academia de la Magistratura-encargada de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles,con alcance nacional y para efectos de su selección en el acceso y ascenso en lacarrera del Poder Judicial y del Ministerio Público.

A) ANTECEDENTES

Con anterioridad a la creación de la Academia de la Magistratura, noexistía a nivel de nuestro sistema judicial una entidad responsable de laformación y capacitación de magistrados. Estas actividades sedesarrollaban de manera aislada, teniendo al Centro de Investigaciones dela Corte Suprema en el Poder Judicial y al Instituto de Investigaciones delMinisterio Público, como sus principales propulsores. Siendo importantedestacar la iniciativa de magistrados vinculados a las esferas académicasque durante estos años impulsaron el análisis y la investigación jurídica

Director Académico de la Academia de la Magistratura. El autor agradece de manera muy especial los valiosos comentariosy aportes del Dr. Roger Rafael Rodríguez Iturri, Director General de la Academia de la Magistratura en la elaboración de esteartículo. Igualmente, se contó con la colaboración del Dr. Oscar Quintanilla Ponce de León.

111.n1111~~~n~11,

245

Ernesto Lechuga Pino

con el apoyo de instituciones privadas y en algunos casos de lacooperación internacional].

Otro antecedente fue la creación de la Academia de Altos Estudios enAdministración de Justicia 2, como organismo público dependiente del PoderEjecutivo (Sector Justicia), que establecía como requisito previo para el ingresoa la carrera judicial o fiscal, haber cursado estudios superiores de postgrado enesta institución, la misma que nunca llegó a funcionar. Los riesgos deimplementar un modelo como el que se propuso hubieran afectado laindependencia de los magistrados en los mecanismos de acceso al existir depor medio, un primer filtro de orden académico manejado por el PoderEjecutivo en la expedición de los grados académicos habilitantes para elingreso al Poder Judicial o al Ministerio Público.

B) UBICACION CONSTITUCIONAL DE LA ACADEMIA DE LAMAGISTRATURA

El artículo 151 3 de la Carta de 1993 establece la creación de la Academia de laMagistratura, precisando que ésta forma parte del Poder Judicial; situación quede origen plantea serios problemas en cuanto a la independencia y autonomíade gestión de la institución, al incluir las actividades académicas de esta escuelade formación y capacitación en el complejo plexo de funciones del PoderJudicial. A ello, se aúna la ubicación normativa de su creación, toda vez queinapropiadamente la Constitución incluye a la Academia de la Magistratura enel Capítulo IX correspondiente al Consejo Nacional de la Magistratura. LasActas de Sesiones de Debate del Congreso Constituyente Democrático`, noexplican los motivos por los cuales se incorpora este artículo en el capítulo

Entre los más importantes antecedentes de capacitación de magistrados se tienen los esfuerzos realizados por el Programade Focalización del Gasto Social Básico, dependiente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Mediante este organismo, sedesarrollaron múltiples jornadas de capacitación sobre justicia básica. Igualmente en el campo de las instituciones privadas,se registraron importantes iniciativas provenientes de los organismos no gubernamentales en temas de especial sensibilidadcomo son los derechos humanos, derecho agrario, derecho penal y las garantías constitucionales. Entre las principalesONG's vinculadas a estos trabajos tenemos a la Comisión Andina de Juristas, el Instituto de Defensa Legal, la ComisiónEpiscopal de Acción Social, el Centro de Estudios Regionales y Andinos "Bartolome de las Casas" (Cusco), entre otrasinstituciones que hicieron notables esfuerzos por contribuir a la formación y capacitación de magistrados antes de la creaciónde la Academia de la Magistratura.

2 Creado mediante Decreto Ley N° 25726 derogado por la Unica Disposición Final de la Ley Orgánica de la Academia de laMagistratura N° 26335.

3 El Artículo 151 de la Constitución Política del Perú establece que "la Academia de la Magistratura, que forma parte del PoderJudicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección.Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia".

4 39° Sesión, correspondiente al lunes 5 de abril de 1993, bajo la presidencia del doctor Carlos Torres y Torres Lara, donde sediscutió la ponencia del señor Enrique Chirinos sobre el Poder Judicial, y con la intervención de los congresistas MarthaChávez, Carlos Ferrero, César Fernández Arce, Róger Cáceres Velásquez y Henry Pease, fue aprobado el artículocorrespondiente a la Academia de la Magistratura por ocho votos a favor, uno en contra y una abstención, y queposteriormente fue incorporado. Congreso Constituyente Democrático, Comisión de Constitución y Reglamento. Actas delas sesiones de la Constitución Política de 1993, página 163 y 164.

246

LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA..1111113>X1.2.111?»..»11.5«....

antes mencionado, cuando su ubicación natural, por el propio contenido de susactividades, funciones y objetivos debió merecer un tratamiento acorde con sucarácter institucional, previsión que debiera expresarse en la normativaconstitucional como organismo autónomo del sistema judicial.

Aparentemente, las motivaciones que "justificarían" la ubicación actual de laAcademia en el texto constitucional, radican en la influencia que ejerce elConsejo Nacional de la Magistratura tanto en el Poder Judicial como en elMinisterio Público, toda vez que el procesé de selección, ratificación y ascensode magistrados constituye el ámbito de trabajo del Consejo.

Meses después de haber sido promulgada la actual Constitución, el CongresoConstituyente Democrático expide la Ley N° 26335 del 21 de julio de 1994, "LeyOrgánica de la Academia de la Magistratura", norma que le reconoce personeríade derecho público interno, que forma parte del Poder Judicial, precisando suautonomía administrativa, académica y económica s. Asimismo, se establecensus órganos de gobierno en tres categorías: Rectores, Ejecutivos y de Apoyo.

En agosto de 1995 inicia sus actividades la Academia de la Magistratura, conla conformación de su primer Consejo Directivo y la implementación de susámbitos de trabajo, en conformidad con lo dispuesto en su Ley Orgánica. Suprimera actividad académica con magistrados se realiza en noviembre de1995, con el apoyo de la cooperación técnica internacional. Sin embargo, el19 de junio de 1996 se la incluye en el denominado proceso de reforma ymodernización de las instituciones que integran el sistema judicial6,inclusión que supuso el traslado de las funciones de gobierno hacia el Titulardel Pliego del Poder Judicial, ejercida en ese entonces por el SecretarioEjecutivo de la Comisión Ejecutiva, quien, a su vez, las delegó en laComisión de Reorganización y Gobierno de la Acadernia7.

A partir de entonces, la Academia de la Magistratura es incorporada alcuestionado proceso de reforma judicial, para ser monitoreada con elpropósito de dilatar la situación de suplencia y provisionalidad demagistrados mediante la creación de mecanismos confusos para lacapacitación de aspirantes, la variación imprevista de plazos en la duraciónde los cursoss, sobrecargando además la capacidad de atención de

5 Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura, N° 26335, art. 1° "La Academia de la Magistratura es una persona jurídicade derecho interno que forma parte del Poder Judicial. Goza de autonomía administrativa, académica y económica".

6 Ley N° 26623, Sexta Disposición Transitoria y Final.7 Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N° 241-96-Se-TP-SME-PJ del 26 de junio de 1996.8 La normatividad fue cambiada en tres ocasiones en cuanto a la duración de los cursos requeridos para el ingreso a la

judicatura (seis meses hasta 1996; dos años hasta el 2000 y tres meses con posterioridad a esa fecha). Informe del Programade Naciones Unidas para el desarrollo PNUD. Misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú, Abril de 2001.Página 70.

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postulantes, disminuyendo su cobertura y centralizando su trabajo enpocas ciudades. Es evidente que ello trajo consigo el sometimiento de lainstitución a los vaivenes y disensiones políticas que impuso el régimen deAlberto Fujimori.

En el contexto de la recuperación democrática del país y en particular delsistema de justicia, se dicta la Ley N° 27367 que desactiva las comisionesejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público, restableciéndosesimultáneamente el funcionamiento de los órganos naturales de gobierno dela Academia de la Magistratura. Así en diciembre de 2000 se constituye elConsejo Directivo como expresión democrática de aplicación de su LeyOrgánica y restauración de su autonomía institucional.

Este breve análisis normativo permite reflexionar sobre el rol que compete a laAcademia de la Magistratura dentro del sistema de justicia y servirá de basepara esbozar algunas ideas que contribuyan a fundamentar una posición clarae institucionalista sobre su ubicación en el marco de una reformaconstitucional.

Lamentablemente, el debate político en torno a la ubicación de la Academiade la Magistratura en la Constitución resulta poco alentador, dada laexistencia de posiciones que postulan reducir a esta institución como unórgano dependiente del Consejo Nacional de la 'Magistratura 9, u otras quepretenden restarle autonomía administrativa, académica y financiera,incorporándola al Poder Judicial, como se propone en el Proyecto de LeyOrgánica del Poder Judicial l ° .

Para la formulación de una propuesta coherente que estructure en el ámbitoconstitucional, un modelo de Academia de la Magistratura adecuado a lasnecesidades del sistema de justicia del país y a sus peculiaridades legales ycondiciones de funcionamiento tanto en el ámbito judicial como fiscal, esnecesario dar una mirada a las principales experiencias de escuelas, institutoso academias judiciales de América Latina. El análisis comparado de modelosde formación y capacitación en este ámbito, contribuye a identificar variablesen común, permitiendo recuperar valiosas experiencias, que pueden y debenservir al desarrollo del modelo peruano que aspiramos instituir.

9 Así lo establecen los resultados de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. Ministerio deJusticia. Lima, julio de 2001. Página 68.

10 El Proyecto de Ley N° 1667/2001-CR "Ley Orgánica del Poder Judicial", documento elaborado por la Comisión de Justiciadel Congreso de la República ha sido publicado el 3 de enero de 2002. Donde el Art. 179 establece que "La Academia de laMagistratura es un Organismo de derecho público que forma parte del Poder Judicial y se rige por las normas de su LeyOrgánica, Presupuestalmente depende del Pliego del Poder judicial, y por ende, de las decisiones tomadas por el Titular dedicho Pliego". Este enunciado restringe severamente la autonomía económica de la institución, lo que generaría seriasdificultades para el manejo económico y gerenciamiento de recursos.

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LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA

C) EXPERIENCIAS COMPARADAS SOBRE FORMACION DE

MAGISTRADOS

Bolivia

Las funciones de capacitación de magistrados se encuentran a cargo delInstituto de la Judicatura, órgano académico más reciente en América Latinall.La Ley N° 1817 del Consejo de la Judicatura, en aplicación de las previsionesconstitucionales referidas al desarrollo de recursos humanos, regula lossistemas de carrera judicial y selección de personal, previendo laimplementación de los subsistemas de capacitación y formación, a cargo delInstituto de la Judicatura de Bolivia.

Entre sus principales labores destacan la compilación, análisis ysistematización de documentación legislativa, doctrinal y jurisprudencial,tarea que ha supuesto el diseño de un banco de datos con información útilpara magistrados, litigantes, investigadores y público en general.

En base a la identificación de las necesidades de capacitación judicial enBolivia, el Instituto de la Judicatura ha estructurado tres programasacadémicos, a través de los cuales se implementan los mecanismos deselección, capacitación y evaluación de aspirantes a la judicatura:

Selección y capacitación para el ingreso

Capacitación y actualización permanente

Información.

En la actualidad el Instituto de la Judicatura se encuentra implementando unnuevo proceso de capacitación a fin de cubrir plazas de jueces de instrucción,en la totalidad de circunscripciones territoriales.

El Instituto se encuentra bajo la dependencia de la Corte Suprema de Justiciay en coordinación con la Fiscalía General de la República y la UniversidadSan Francisco Xavier de Chuquisaca. Sus recursos económicos provienen delas partidas asignadas al Presupuesto del Poder Judicial y del MinisterioPúblico, además de los recursos que provienen de la cooperacióninternacional.

11 Los artículos 287 y 288 de la Ley de Organización Judicial N° 1455, del 18 de febrero de 1993, determinan los fines y laorganización del Instituto de la Judicatura y del Ministerio Público de Bolivia.

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Ernesto Lechuga Pino.

Chile

La Academia Judicial, corno corporación de derecho público, tiene porfinalidad la formación de los postulantes al Escalafón Primario del PoderJudicial y el perfeccionamiento de todos los integrantes de dicho poder delEstado. Cuenta con personalidad jurídica, patrimonio propio y estásometida a la supervigilancia de la Corte Suprema12.

Para el cumplimiento de sus objetivos, la Academia Judicial desarrolla losProgramas Educativos siguientes:

Programa de Formación, destinado a los abogados que deseen ingresar alEscalafón Primario de Poder Judicial.

Programa de Perfeccionamiento, dirigido a todos aquellos que formanparte del Poder Judicial, bien sea en el Escalafón Superior como en el deEmpleados.

Programa de Habilitación, dirigido a los jueces que deseen optar a loscargos de Ministro y Fiscal Judicial de Cortes de Apelaciones.

En la actualidad los tres programas son materia de adecuación al procesode reforma judicial que ha emprendido este país, toda vez que se aspira afortalecer las actividades de la Academia Judicial.

Uno de los temas prioritarios de la Academia es el proceso de adecuación alnuevo sistema procesal penal, ya implementado en las Regiones IV y IX, y queha supuesto el diseño y ejecución de nuevos y especializados programas decapacitación de jueces y funcionarios, con miras a su adaptación al nuevosistema.

La Academia chilena ha ejecutado hasta la actualidad más de quinceprogramas de formación, así como seis programas de perfeccionamiento paralos miembros del Poder Judicial.

Colombia

La Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" 13 , que desarrolla sus actividades apartir del mes de enero de 1998, se ha constituido en el centro de formacióninicial y continuada de funcionarios y empleados al servicio de laAdministración de Justicia. Actúa con sujeción a los planes y programas que

1_2 Ley N° 19.346 del 18 de noviembre de 1994, crea la Academia Judicial Chilena.13 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley N° 270 del 7 de marzo de 1996, artículo 177.

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se establecen en coordinación con la Sala Administrativa del Consejo Superiorde la Judicatura, contando con el concurso de jueces y empleados de la RamaJudicial. En la actualidad cuenta con un Plan Nacional de Formación yCapacitación de la Rama Judicial, el que comprende a su vez un subprograma,dirigido a la formación de magistrados y jueces, el cual viene siendoimplementado en todo el país.

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia dispone como requisitoprevio para acceder a la Rama Judicial, el paso por la Escuela Judicial, la cualha desarrollado una prolífica actividad de amplia cobertura educativa entrelos miembros de la judicatura.

Ecuador

En este país no existe una Escuela Judicial aún; son seis los organismos quese encargan de la función de capacitación, debiendo en un futuro delegarseesta tarea con carácter de exclusividad al Consejo Nacional de la Judicatura.Decisión que supone en primer término una urgente adecuación normativaaunada a una previsión presupuestaria que permita iniciar la ejecución deun proceso de largo aliento con miras a mejorar cualitativa ycuantitativamente la labor de la administración de justicia en su conjunto.

Las instituciones que en la actualidad desarrollan acciones en el ámbito decapacitación son:

La Unidad de Capacitación Judicial.

La Federación Ecuatoriana de Empleados Judiciales (FEN AJE).

Los Colegios de Abogados.

La Escuela Superior de Postgrado para jueces de la Facultad de Derechode la Universidad Central de Quito.

Las direcciones departamentales de la Corte Suprema.

El Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la Administración deJusticia (PROJ USTICIA).

Otras escuelas extranjeras

En la mayoría de los países, se considera positiva la experiencia de encargar alos propios jueces, la capacitación de sus pares en temas referidos a prácticajudicial, mientras que en aspectos de profundización teórica, se invita aprofesores universitarios, abogados, y especialistas en otras disciplinas. Engeneral la plana docente no constituye personal estable de la institución.

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Ernesto Lechuga Pino14~~5.1146~1~5~14~~«.5.4~~»..«

Según algunas experiencias, en España se contrata profesores para cadaactividad; en Italia, muchos son habitualmente magistrados seleccionadosentre los que también son docentes universitarios".

El accionar común de las escuelas judiciales recoge transversalmente loscriterios siguientes:

Aspectos comunes de las escuelas judiciales

Identificar en forma permanente las necesidades de educación de losmagistrados y del personal del sistema de justicia.

Formar a aspirantes a la carrera judicial y preparar para el ascenso demagistrados.

Brindar asistencia técnica a entidades con fines similares.

Desarrollar y coordinar con universidades, institutos uorganizaciones de cooperación pública, programas de capacitaciónjudicial de gran espectro y accesibilidad.

Preparar material educativo.

Proveer de información a los tribunales sobre novedades legislativas,casuística y otras situaciones.

Promover, desarrollar y divulgar investigaciones jurídicas de basecientífica y sobre aspectos que interesen a la administración dejusticia.

Promover intercambios nacionales e internacionales.

Las escuelas judiciales vistas desde una perspectiva comparada muestran latendencia a estar bajo la dirección de un Consejo Académico de carácterconsultivo, en cuyo seno se encuentran representantes del Poder Judicial,Ministerio Público, universidades, asociaciones de magistrados y un DirectorEjecutivo. En España, Francia y Portugal se consideran también arepresentantes del sector estudiantil l 5.

El denominador común en todas las escuelas y academias judiciales es suvinculación a los procesos oficiales de selección, ingreso y ascenso en lacarrera judicial y fiscal de acuerdo a las características y peculiaridades decada país.

14 María Josefina Haeussler, Experiencias comparadas de formación judicial. Corporación de Promoción Universitaria, Santiago deChile, 1993, 26.M.J. Haeussler, ob. Cit., página 41

252


Dentro de las políticas de mejoramiento de la justicia a nivel de los países endesarrollo, en especial los latinoamericanos, se ha identificado como "unelemento central de los procesos de reforma y modernización de la justicia lamejora de los sistemas de capacitación de magistrados y funcionariosjudiciales a nivel de todos los sistemas de la región" 16, así tenemos que una delas Escuelas Judiciales de más reciente creación es la boliviana, encontrándoserezagado en esta materia, el sistema judicial ecuatoriano, donde se tieneconocimiento de que se vienen realizando estudios para la implementación dela escuela judicial de este país.

D) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERU: MISION YPERSPECTIVAS

Pese a la evidente interferencia politica y violación de su autonomía institucional(1996-2000), la Academia de la Magistratura ha desarrollado importantesprecedentes académicos que requieren ser considerados para la modificación desu diseño legal y estructura funcional, con la finalidad de contribuirpermanentemente a la formación de una judicatura sólida y confiable.

Es necesario establecer ciertas definiciones sobre los principios, misión yobjetivos de la Academia de la Magistratura 17, a fin de entender el modeloaplicable a nuestra realidad, el mismo que debe plasmarse en el nuevo textoconstitucional y la normativa conexa que la regule.

Principios Misión Objetivos

Primacía de la persona Constituirse y consolidarse como la Contribuir al mejora-humana y sus derechos: institución autónoma y especializa- miento de la administra-vida, paz y justicia social. da de formación, capacitación y per- ción de justicia en el Perú.

Servicio de justicia como feccionamiento de los nuevos y ac- Capacitación integral defunción fundamental para tuales magistrados del Poder Judi- los magistrados: forma-la consolidación de la de- cial y del Ministerio Público, propi- ción humanista, integral,mocracia.

Función jurisdiccional conmaor res onsabilidady p yprioridad social.

ciando la integración de competen-cias técnico jurídicas, con valores in-herentes a una magistratura denlo-h

C ' 'ratica éticaca y moderna.eti

entrenamiento en conoci-mientos técnico legales,desarrollo de habilidades

ara su función ypara conoci-

Independencia del magis-trado.

Lograr una magistratura indepen-diente, eficiente, creativa, capaz deinterpretar jurídicamente las nor-

miento de las relacionesentre la magistratura y lasociedad.

Formación integral y per- mas, principios y valores del sistemamanente capacitación y legal, consciente del impacto socioe-superación profesional conóm ico de sus decisiones, quedel magistrado. contribuya al mejoramiento perma-

nente del servicio público de justicia.

16 Ernesto Lechuga Pino, Reforma y Modernización de la Administración de Justicia en la Región Andina. Comisión Andina deJuristas. Lima, junio de 1998

17 Academia de la Magistratura. "Memoria 1996 y Síntesis del Plan de Acción de 1997". Lima, mayo de 1997. Páginas 12 y 13.

253


Existe consenso sobre la manera más eficaz de enfrentar los problemas queafectan a la sociedad -específicamente a la justicia- los que puedenresolverse básicamente por la vía de la educación y permanente formacióndel recurso humano. Considerando este referente, cabe a la Academia de laMagistratura un papel prioritario, que en la actualidad ha sido relativizadoe incomprendido, postergando su aplicación como una herramienta deefectiva transformación del sistema judicial.

En este contexto, la Academia de la Magistratura debe convertirse en uninstrumento fundamental para transformar la administración de justicia,ubicándose como el ente oficial de capacitación de la administración dejusticia y de las instituciones que de alguna forma se encuentren vinculadasa ésta. Se plantea que la Academia constituya el tamiz educativo del recursohumano del sistema de justicia. Por ello, es necesario consolidar y ampliar elalcance capacitador de la Academia de la Magistratura a la esfera de lasinstituciones siguientes:

Poder Judicial y Ministerio Público: A los magistrados de todas lasinstancias y personal auxiliar jurisdiccional que forme parte de la carrerajudicial o fiscal. Es importante dirigir la acción capacitadora en unaperspectiva de desarrollo, a la carrera administrativa de ambasinstituciones, en especial canalizar actividades formativas en gestión ypolíticas públicas de gobierno. No es posible aspirar a tener unajudicatura competente sin atender las necesidades de capacitación yespecialización del recurso humano en general en todos sus niveles yjerarquías. En el caso específico del Poder Judicial, la política decapacitación debe comprender también a las instancias básicas dejusticia como es el caso de la Justicia de Paz.

Justicia Militar: La Academia de la Magistratura entre sus funcionesdebería capacitar y evaluar académicamente a todos los funcionarios conrango de magistrados y auxiliares jurisdiccionales que formen parte de lajusticia militar, apreciando su idoneidad para el ejercicio de susfunciones.

Notariado: Esta actividad en los últimos años ha crecido profusamente, lascompetencias notariales se han incrementado subsumiendo a su favornumerosos procesos de carácter no contencioso que eran de conocimientoexclusivo del Poder Judicial; con ello, se ha involucrado a los notarios entrámites propios de la administración de justicia. Siendo necesario que laAcademia de la Magistratura se ocupe de la formación académica de estosfuncionarios públicos con miras a la óptima prestación del servicio quebrindan y en resguardo de la legalidad y seguridad jurídica,

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Conciliación Extrajudicial: Considerada de interés nacional por su leyde creación, y de creciente desarrollo en nuestro medio, constituye untrámite obligatorio en forma previa al inicio de un proceso judicial. Suitnportancia en la resolución de conflictos sobre materias conciliables,hace necesaria la intervención de la Academia de la Magistratura comoórgano de soporte educativo con el fin de diseñar y ejecutarlineamientos de política que contribuyan a mejorar la formación querealizan los centros autorizados por el Ministerio de Justicia en estamateria, así como conseguir la institucionalización y consolidación deeste mecanismo alternativo de solución de conflictos en el país.

Defensores de oficio (Ministerio de Justicia): Para la mejor prestación desus servicios, estos profesionales garantes del derecho de defensa precisande una capacitación y formación permanente, orientada a su tecnificacióny especialización de acuerdo al público objetivo al Llue están dirigidos18.

Asimismo, en términos académicos, creemos conveniente potenciar lascompetencias de la Academia de la Magistratura para dictar lineamientosacadémicos en materia conceptual y doctrinaria que constituyan criteriosorientadores para el sistema jurídico nacional, es decir, pronunciarse sobreaspectos académicos confusos o donde exista la posibilidad de aplicar másde una interpretación, estableciendo de manera fundamentada y pública laposición jurídica peruana en relación a determinado tema, la misma quedeberá sustentarse en la constatación de la realidad y jurisprudencianacional sobre determinado terna.

Se entiende por lineamientos académicos a los acuerdos adoptados por laAcademia de la Magistratura, con la participación de su plana docente(Consejo Académico), estableciendo la uniformidad de criterios en todasaquellas situaciones donde existan posiciones doctrinarias divergentes yque generen duda en la interpretación o aplicación de la norma, con elpropósito de sentar una posición conceptual o doctrinaria aplicable a lalegislación nacional19.

18 Existen iniciativas del Ministerio de Justicia a través de la Dirección Nacional del Justicia, en tanto órgano responsable de ladefensa pública, por evaluar académicamente a los candidatos a estas funciones, habiendo solicitado para ello, el concursode la Academia de la Magistratura, sin embargo, ésta no se encuentra habilitada legalmente para desarrollar sus actividadescon los defensores de oficio.

19 Un ejemplo de situaciones que requieren la determinación de una posición de la doctrina nacional se da en relación a losactos análogos en los delitos de violación sexual, donde la doctrina se encuentra dividida; de un lado, una de ellas se inclinapor considerar el felatio in ore como un acto análogo por lo tanto susceptible de ser sancionado como violación sexual, y deotro lado, una posición mayoritaria dentro de la doctrina señala que el acto sexual oral no cae dentro del delito de violaciónsexual ya que esta parte de la anatomía humana no está adecuada para esta finalidad, constituye su comisión otro tipo deilícito contra la libertad sexual. En casos como éste, los magistrados solicitan a la Academia de la Magistratura se determineuna posición y que sirva de base conceptual para la fundamentación de sus resoluciones. Similares casos y hasta de mayorimportancia se presentan en otras especialidades y ramas del derecho.

255


En resumen, la Academia de la Magistratura debe ser concebida comoinstrumento de cambio y no únicamente como una sede en la que se dictancursos y se cumplen algunas formalidades necesarias para el acceso o ascensoa la judicatura. Es necesario replantear su funcionamiento, concibiéndolacorno escuela de postgrado con rango universitario, orientada a laespecialización y perfeccionamiento en ternas de interés jurisdiccional y fiscal,aumentando su ámbito de cobertura académica a todos los sectores de laadministración de justicia, como se ha explicado antes. En este proceso resultaindispensable rescatar la experiencia nacional desarrollada y definir el modelode Academia de la Magistratura que requiere el país y cuyo diseño básico debeestar plasmado en la norma constitucional.

E) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA: PROPUESTA PARA LA REFORMA

CONSTITUCIONAL

La presente propuesta busca el diseño constitucional de una Academia de laMagistratura como una institución autónoma del sistema judicial peruano,posición que en nuestro criterio debe ser necesariamente fijada en la reformaa la Carta Política de 1993, que permitirá alcanzar los objetivos de su creacióny ejercer su acción capacitadora a todas las instituciones que lo componen, conlas cuales deberá mantener altos niveles de coordinación en el contexto de unapolítica general del Estado.

En este sentido, es necesario que el nuevo texto constitucional recoja lavisión sistémica de la justicia, entendiéndose a ésta como un sistemaintegrado, cuyas instituciones componentes son eslabones de una mismacadena. Numerosos estudios y especialistas coinciden en señalar que uno delos problemas que más afecta al funcionamiento de la administración dejusticia es el trabajo aislado, a modo de "estancos compartimentados",impidiendo la coordinación y fluidez en las relaciones interinstitucionalesque componen el sistema 20 .

La Constitución Política de 1993 establece que la Academia de la Magistraturaforma parte del Poder Judicial, lo que podría restringir sus actividades a estePoder del Estado, dejando de lado al Ministerio Público, ente constitucionalautónomo de máxima importancia en la administración de justicia. Esteámbito restrictivo se subsana al encontrarse bajo el cápítulo del ConsejoNacional de la Magistratura, cuyo radio de trabajo es mayor.

20 Diversos trabajos se han ocupado en señalar este problema, entre ellos el más importante es el "Plan Justicia", elaboradopor el Ministerio de Justicia en julio de 2000 y que pretendía alcanzar una propuesta integral para el mejoramiento delsistema judicial peruano y de las instituciones que lo componen.

256


En el marco del debate abierto para la reforma constitucional se han venidotrabajando diversas propuestas, entre las cuales la más importante es laelaborada por el Ministerio de Justicia durante el gobierno de transiciónmediánte la "Comisión de Estudio de Bases de Reforma Constitucional delPerú" 21 , en cuyo Informe Final recomiendan que la Academia de laMagistratura, sin desconocer su autonomía funcional, pase a formar partedel Consejo Nacional de la Magistratura y que se elimine de la Constitucióncualquier mención que la vincule a ser necesariamente un requisito previopara acceder a la judicatura"22.

Esta propuesta introduce dos cambios sustanciales:

1. Reubicación institucional.- Si bien se mantiene la autonomía funcionalde la Academia de la Magistratura, la sustrae constitucionalmente delPoder Judicial para trasladarla al ámbito del Consejo Nacional de laMagistratura, órgano de selección, nombramiento y destitución demagistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público23.

Esta medida en lo formal podría resultar coherente dada la afinidad defunciones que existen entre el Consejo Nacional de la Magistratura y laAcademia de la Magistratura. Sin embargo, la naturaleza de lasfunciones que cumple cada uno de estos órganos es totalmente distinta.Mientras que la primera se ocupa de las tareas inherentes alnombramiento, selección y a las facultades disciplinarias, la segundatiene como ámbito natural el desarrollo de actividades estrictamenteacadémicas y formativas a nivel de los funcionarios del sistema deadministración de justicia del país.

Este escenario demanda no el sometimiento de una institución a otra,sino, por el contrario, el establecimiento de autonomías que permitan sumejor funcionamiento, eliminando cualquier factor de interferencia. Porel contrario, es necesario que el texto constitucional recoja la necesidad deestablecer instancias de coordinación e intercambio de informaciónpermanente entre. las instituciones que conforman el sistema de justicia,con la finalidad de establecer una política integral para el desarrollo ymejoramiento de este servicio público en el país.

21 El gobierno de transición que asumió el control del país entre noviembre de 2000 y julio de 2001, a través de la Cartera deJusticia, siendo Ministro el doctor Diego García Sayán, convocó a 28 reconocidos constitucionalistas del ámbito nacional parala elaboración de las Bases para la Reforma Constitucional del Perú, cuyo Informe Final fue entregado al Presidente de laRepública doctor Valentías Paniagua Corazao, donde se analizan los principales problemas de corte constitucional y seproponen lineamientos dirigidos a lograr su mejor regulación en la Carta Política.

22 Informe Final de la Comisión de Estudio de Bases de Reforma Constitucional del Perú, julio de 2000, página 68.23 Artículo 150 de la Constitución Política, señala que el Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el

nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de laMagistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica.

257

Ernesto Lechuga Pino81.210».:11.1.«.13.12.0.».191111:1111

El traslado de la Academia de la Magistratura al ámbito del ConsejoNacional de la Magistratura generaría el ensanchamiento de sus facultadesy el incremento de sus funciones que no estaban previstas en su diseñooriginal, lo que podría generar la desatención de las políticas académicas ysus actividades conexas.

2. Eliminación de requisito previo.- La Comisión de Bases en su propuestabusca también eliminar del texto constitucional "cualquier mención quevincule (a la Academia de la Magistratura) a ser necesariamente unrequisito previo para acceder a la judicatura"; con ello se estaría planteandoel cambio del modelo de escuela judicial que ha asumido por la Carta de1993, suprimiéndose la posibilidad de capacitar y evaluar académicamentea quienes pretenden ingresar a la judicatura o ascender en ella. Si bien estemodelo ha tenido deficiencias y errores de aplicación, no seríarecomendable eliminarlo, requiriendo únicamente su replanteamiento y elestablecimiento de políticas claras en el acceso y ascenso de la judicatura,así como para la realización de estudios de especialización con valor depostgrado y rango universitario.

La figura del Consejo Nacional de la Magistratura desde su creación en laConstitución Política de 1979 ha ido fortaleciéndose y asumiendo nuevascompetencias, tal como se aprecia en la Carta Política de 1993, consolidandosu institucionalidad como un órgano representativo de la sociedad civil parael sistema de administración de justicia.

El planteamiento constitucional de 1993 busca superar las deficiencias delmodelo anterior que encargaba las funciones de nombramiento demagistrados al Presidente de la República con la participación del Senado,donde el Consejo Nacional de la Magistratura únicamente se limitaba aproponer a los candidatos. "De acuerdo a este nuevo marco constitucional, elConsejo Nacional de la Magistratura con el apoyo de la Academia de laMagistratura, tienen a su cargo la totalidad del proceso de selección,nombramiento y promoción de magistrados del Poder Judicial y el MinisterioPúblico mediante concursos públicos de méritos y la aprobación previa decursos de capacitación; asimismo el Consejo Nacional de la Magistratura escompetente para la destitución y ratificación de magistrados. Se excluye asícualquier intervención de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Los integrantesde los órganos de dirección del Consejo y la Academia no provienen deninguno de los poderes políticos ni son designados por éstos, procurando quesu funcionamiento y decisiones respondan a criterios jurídicos y técnicos antesque a intereses políticos"24.

24 Comisión Andina de Juristas. "La Reforma Judicial en la Región Andina". Lima diciembre de 2000. Páginas 130 y 131.


•

Atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura

Constitución Política 19791

Constitución Política 1993

• El Presidente de la Repúblicanombra a los magistrados 'apropuesta del CNM.

• El CNM selecciona y nombra previo concursopúblico a los jueces y fiscales de todos losniveles, salvo cuando éstos provengan de

• El senado ratifica los elección popular.nombramientos de magistrados dela Corte Suprema.

• El CNM es independiente y se rige por suLey Orgánica.

• Los miembros del CNM sonelegidos cada tres años y sonremunerados con dietas que sefijan en el Presupuesto General de

• Ratifica a los jueces y fiscales de todos losniveles cada siete años. Los no ratificados nopueden reingresar al Poder Judicial ni alMinisterio Público.

la República. • Aplica la sanción de destitución a los vocales• Los miembros del CNM no están

sujetos a mandato imperativo.de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y asolicitud de la Corte Suprema o de la Junta de

El CNM propone candidatos amagistrados de la Corte Suprema y

Fiscales Supremos a los jueces o fiscalesrespectivamente de todas las instancias.

Cortes Superiores. • Sus resoluciones finales, motivadas y con• Recibe denuncias sobre la actuación

de los magistrados de la Corteprevia audiencia del interesado, soninimpugnables.

Suprema. Las califica, las cursa alFiscal de la Nación si hay

• Extiende a los jueces y fiscales el título oficialque los acredita,.

presunción de delito, y a la propiaCorte Suprema para la aplicación demedidas de carácter disciplinario.

• Sus miembros son elegidos, conjuntamentecon los suplentes, por un período de cincoaños.

• Los miembros del CNM pueden serremovidos por causa grave medianteacuerdo del Congreso adoptado con el votoconforme de los dos tercios del número legalde miembros.

En esta medida, el Consejo Nacional de la Magistratura se instituye como un órganogarante de la independencia de la magistratura peruana, eliminando cualquierposibilidad de interferencia de otros poderes del Estado e intereses subalternos para laconformación de los órganos encargados de la administración de justicia y la aplicaciónde facultades disciplinarias, entre otras importantes atribuciones.

Este diseño constitucional fortalece la institucionalidad democrática y se distingue delos modelos que vienen funcionando en otros países, donde por lo general lasfacultades de selección, nombramiento y disciplinario se encuentran concentradas enel órgano administrativo del Poder Judicia125.

25 Estas facultades son ejercidas en Bolivia por el Consejo de la Judicatura; en Chile por la Corte Suprema; en Colombia por elConsejo Superior de la Judicatura; en Ecuador por el Consejo Nacional de la Judicatura y en Venezuela por órganosdependientes de la Corte Suprema.

259


El ensanchamiento de las competencias del Consejo Nacional de laMagistratura se proyecta desde una visión comparada como cercana a laexperiencia del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia, donde esteórgano maneja sus atribuciones a través de dos salas: una administrativa yuna disciplinaria; en esta perspectiva ha planteado su propuesta laComisión de Bases para la Reforma Constitucional antes citada. De estaforma, se ha recomendado el pase de la actividad de control funcional delPoder Judicial y Ministerio Público al Consejo Nacional de laMa gis tra tura26.

Desde un punto de vista institucionalista y autónomo se han identificadouna serie de argumentos que demuestran la inconveniencia de que laAcademia de la Magistratura pase a formar parte del Consejo Nacional de laMagistratura:

La planificación, diseño y ejecución de actividades académicas requierenser desarrolladas con libertad de criterio y con la observancia de losfactores técnico -pedagógicos aplicables a la actividad judicial y fiscal; enesta medida la dependencia de la Academia de la Magistratura de otroórgano podría prejuiciar la concepción de sus actividades o asumirdeterminado sesgo u orientación.

Las funciones que desarrolla el Consejo Nacional de la Magistratura, sibien guardan afinidad con los propósitos y fines de la Academia de laMagistratura, son de naturaleza totalmente distinta y requieren serejecutadas con autonomía e independencia, en el marco de altos nivelesde coordinación.

El Consejo Nacional de la Magistratura por su importancia y los alcancesde la cuota de poder que maneja, ha sido visto con frecuencia como unbotín político que en algunas circunstancias ha afectado su normalfuncionamiento, generándose presiones e interferencias condicionadaspor intereses particulares, lo cual no se condice con el manejo deactividades académicas y el desarrollo libre e independiente deinvestigación jurídica.

Según la propuesta realizada por la "Comisión de Estudio de Basespara la Reforma Constitucional del Perú", se pretende aumentar el

26 Informe Final. Ob.Cit. Pág. 66. Se propone que al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) deberá añadirse las funcionesdisciplinarias para todos los niveles de la judicatura. Esto quiere decir que se plantea cambiar el modelo de control internoque actualmente tienen el Poder Judicial y el Ministerio público por un control de carácter externo realizado por un Órganoextrainstitucional que en este caso vendría a ser el CNM.


número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura de sieteque actualmente lo conforman a diez, incoporándose a un integranteelegido por el Presidente de la República con la aprobación del

.4' Consejo de Ministros; un integrante elegido por el Congreso de laRepública entre quienes se hayan desempeñado como presidentes delas cámaras o comisiones de justicia y constitución durante la vigenciade gobiernos democráticos; y un integrante elegido entre losmiembros del Colegio de Abogados de Lima 27. De materializarse estainiciativa, sería inminente la incorporación de criterios ideológicos ypolítico partidarios en el Consejo Nacional de la Magistratura,situación que desnaturalizaría su concepción originaria como enterepresentativo de la sociedad civil para el sistema de justicia. Estasituación resultaría totalmente incompatible con el desarrollo de laactividad académica.

• La proyección en el desarrollo de las funciones y atribuciones de laAcademia de la Magistratura requiere de un marco constitucional quegarantice su autonomía, de esta forma podrá aspirar a convertirse enuna entidad educativa con rango universitario de postgrado, que brindesus servicios de formación y capacitación a todas las entidades einstituciones del sistema judicial, incluyendo a la jurisdicción militar,notariado, conciliación y defensa de oficio.

La autonomía que deseamos para la Academia de la Magistratura debeconsolidarse no sólo en el ámbito administrativo y académico, sino también enel aspecto económico, con la finalidad de asignarle recursos suficientes para eldesarrollo de sus actividades que permitan una mayor cobertura y ladescentralización de sus servicios a los 27 distritos judiciales del país.

Estos planteamientos requieren plasmarse a escala constitucional en unarticulado coherente, de manera tal que organicen los hilos conductores delproceso de revalorización de la Academia de la Magistratura y afiancen unafilosofía orientada a lograr la excelencia y liderazgo en los funcionarios yautoridades del sistema judicial, contribuyendo a su mejoramientopermanente. En esta medida, se propone preliminarmente el articulado quepodría guiar su regulación constitucional28.

27 Ob. Cit. Pág. 67.28 La elaboración del articulado propuesto ha tenido como base los planteamientos desarrollados por el doctor Róger Rafael

Rodríguez Iturri, Director General de la Academia de la Magistratura, designado ganador del Concurso Público deOposición y Méritos para el período 2001 - 2004, mediante Resolución del Consejo Directivo N° 044-2001-AMAG-CD, defecha 02 de junio de 2001. Los lineamientos recogidos fueron desarrollados en numerosas sesiones de trabajo de la DirecciónGeneral y documentos internos institucionales.

261


Capítulo...: Del sistema judicial peruano

Art. S.N.El sistema judicial peruano tiene como propósito establecer la política

nacional en materia de justicia y los lineamientos de coordinación

interinstitucional para regular el funcionamiento de los órganos

vinculados al proceso de administración de justicia que incluy e a la

jurisdicción militar i especial.

Integran el sistema judicial peruano dentro del ámbito de sus

competencias, el Poder Judicial, el Ministerio Público, el Consejo

Nacional de la Magistratura, la Academia de la Magistratura, el Consejo

Supremo de Justicia Militar y el Ministerio de Justicia.

Capítulo...: De la Academia de la Magistratura

Art. S.N.-

La Academia de la Magistratura es autónoma. Forma parte del sistema

judicial peruano y se constituye en su ente oficial de formación,

capacitación e investigación para la administración de justicia. Prepara

y acredita para acceder y ascender a los cargos de jueces y fiscales en

todas las instancias y al personal auxiliar jurisdiccional de la justicia

ordinaria y militar; establece los lineamientos académicos

correspondientes al notariado, la defensa de oficio y la conciliación

extrajudicial.

Participa en materia académica en los procesos de evaluación y selección

del recurso humano en todos los niveles e instituciones del sistema

judicial peruano. Establece lineamientos conceptuales y doctrinarios que

constituyan criterios orientadores para el sistema jurídico nacional con

relación a tenias controversiales y de interpretación jurídica. Ofrece

cursos en diferentes niveles y con rango universitario de postguido. Se

rige por su Ley Orgánica".

Art. S. N. -

La Academia de la Magistratura coordina sus actividades de manera

permanente con las instituciones del Sistema Judicial Peruano (Poder

Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura,

Consejo Supremo de Justicia Militar y Ministerio de Justicia).

El articulado propuesto constituye únicamente un acercamiento a lo quepodrían ser los lineamientos regulatorios a nivel constitucional de laautonomía de la Academia de la Magistratura, sus fundamentos se encuentran


desarrollados a lo largo de este artículo y están inspirados en una visiónsistémica de la justicia en el país, ingrediente que deberá ser incorporado en lareforma de la carta política como mecanismo conductor de la modernizaciónde la justicia peruana.

263

CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y APLICACION

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y LA APLICACION DEL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO JURISDICCIONAL

• ••<,,,,,› n.P11.1. < •

Jorge Santistevan de Noriega*

INTRODUCCION

El presente trabajo tiene por finalidad, partiendo de la Constitución, estudiar la aplicación de los tratados sobre derechos humanos y la ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el ámbito jurisdiccional. Para ello, se revisa la relación entre la Constitución y los derechos humanos, así como la definición del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Apunta también a

brindar luces para la interpretación de los tratados sobre derechos humanos y su incorporación al derecho interno. Todo ello, para luego arribar al estudio sobre la aplicación judicial de dichos tratados, como un paso necesario para el cumplimiento

de las obligaciones internacionales del Estado, y para aportar al respeto de los

derechos humanos en el país, facilitando el uso del instrumental internacional.

I. CONSTITUCION Y DERECHOS HUMANOS

Si bien es cierto que la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado por la humanización del derecho internacional l, la internacionalización de los

Ex Defensor del Pueblo. Coordinador del grupo de trabajo de la Academia de la Magistratura para la elaboración del Módulo de Ética Judicial y Fiscal. El autor agradece la coordinación de la doctora Carla Chipoco Cáceda para la elaboración del presente trabajo y el valioso aporte brindado a tal efecto por Mónica Martínez. CARRILLO SALCEDO, Juan. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo. Ed. Tecnos, Madrid, 1995 p.15

265

Jorge Santistevan de Noriega ,•

derechos humanos y su incorporación en tratados e instrumentos internacionales de carácter universal o regional, también es verdad que el constitucionalismo moderno ha avanzado de la concepción del "estatuto del Estado y su organización" a la de una "carta de deberes y derechos" que, además de imponer límites al poder, consagra libertades y garantías a favor de las personas. "Los llamados 'derechos constitucionales' provienen de la necesidad de ratificar jurídicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo tipo de opresión y a favor de la dignidad del hombre"2. Así concebidas las cosas, las Constituciones del siglo XX han ido progresiva pero consistentemente adoptando en su texto el conjunto de derechos mínimos que deben quedar reconocidos en la cúspide de la pirámide del derecho (la Constitución) bajo la forma de un catálogo específico que los consagra uno por uno. La enumeración no se ha considerado exhaustiva o limitativa sino que, por el contrario, a menudo va acompañada de una cláusula abierta o cláusula de derechos implícitos que permite añadir otros derechos no enumerados pero compatibles con la dignidad de la persona humana o la forma democrática de gobierno.

Más aún, el constitucionalismo del siglo XX, particularmente en América Latina, ha sido fructífero en el desarrollo de los mecanismos jurídicos conducentes a hacer realidad los derechos consagrados constitucionalmente, a hacerlos oponibles al Estado o a los particulares a través de procesos o remedios judiciales (originalmente conocidos como "de garantía constitucional") o de recursos de carácter internacional ante las instancias de protección de los derechos humanos 3 .

Así las cosas, se puede afirmar sin lugar a equivocarnos que los derechos humanos internacionalmente reconocidos son derechos constitucionales, plenamente garantizados, de manera explícita o implícita. En ese contexto, todo razonamiento judicial en materia de derechos humanos debe partir de la Constitución como "Ley de Leyes" y encontrar allí su primer y original sustento. Pero muchas veces eso no basta. La interpretación de cada uno de los derechos humanos o derechos constitucionales remite para su pleno reconocimiento, para la absolución de dudas, para el llenado de posibles lagunas o para su concreción en el régimen interno a los instrumentos internacionales que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya aplicación jurisprudencial es, en verdad, el objeto primordial de este trabajo.

2 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Con la colaboración de OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Editora RAO S.R.L. Lima 1989 p.105.

3 AYALA CORAO, Carlos. La recepción de la Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional, en www.cajpe.org.pe/iij

266


Se definen los derechos humanos como aquellos que el hombre y la mujer poseen "por el hecho de ser seres humanos, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que les son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados"4 .

Sé ha afirmado, además, que "en realidad son valores, entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas" 5 .

Así, la doctrina nacional admite que lo que las Constituciones denominan derechos fundamentales son precisamente los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se incorporan a la Carta Fundamental 6. De aquí que se haya desarrollado la teoría de la interacción del derecho internacional con el derecho nacional como resultado de la obligación asumida por los Estados que ratifican los tratados de derechos humanos de adaptar su legislación y práctica interna para que haga posible el pleno ejercicio de los derechos humanos 7.

II. LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SU CARACTER ESPECIFICO EN EL DERECHO DE LOS TRATADOS

El derecho internacional tiene como principal fuente normativa, el tratado, definido en doctrina como "un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional, destinados a producir efectos jurídicos los cuales consisten en crear, modificar o extinguir una relación jurídica" 8. La Convención de Viena reguladora del derecho de tratados lo define en su artículo 2°, literal a) como "Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular"; sin embargo, más allá de las diferencias conceptuales y ciñéndonos a los tratados celebrados por Estados, ambas fuentes consideran al tratado como norma vinculante entre las partes contratantes, por los efectos jurídicos que éstos generan.

4 TRUYOL Y SERRA, Antonio. Estudio Preliminar a los Derechos Humanos. Declaraciones y Convenios Internacionales. Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1989, P.II. Esta misma concepción se encuentra consagrada en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa No. 13282 del 15 de diciembre de 1959. PÉREZ LUÑO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed.Tecnos, Madrid. 1990. p.48

6 CHIPOCO, Carlos. En defensa de la vida. CEP, Lima 1992. pp.179-186, y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob.cit.p.860. 7 FAUNDEZ, Héctor. Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos Hunianos.Universidad Central de

Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas, 1992, pp.33-34. 8 MONROY CABRA, Marco. Derecho de los Tratados. Ed. Temis, Bogotá, 1978. p. 9

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Asimismo, para el cumplimiento de los tratados, el derecho de tratados se basa en tres principios fundamentales: el principio de buena fe -el Estado asume de forma voluntaria y sin malicia las obligaciones que nacen del

tratado-, el principio del pacta sunt servanda -el tratado es obligatorio entre las partes-, y finalmente el principio por el cual los tratados se interpretan de acuerdo a su objeto y fin, siendo este último fundamental para la interpretación de tratados sobre derechos humanos.

Los Estados establecen relaciones multilaterales con la finalidad de satisfacer necesidades de diferente tipo, tanto económicas, políticas y/ o sociales, asimismo celebran tratados de distinta naturaleza, como de carácter comercial, marítimo, civil, y entre ellos se encuentran los tratados sobre derechos humanos, los cuales tienen como fuente próxima, el derecho internacional de los derechos humanos y, como veremos más adelante, tienen una naturaleza especial al regular relaciones entre los Estados y las personas sujetas a su jurisdicción, así como la protección de los derechos y libertades correspondientes a favor de tales personas.

2.1 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La protección internacional de los derechos del individuo se inicia con la Carta de las Naciones Unidas que consagra la dignidad intrínseca del ser humano. Sin embargo, este fue un largo proceso de concreción, que tiene sus antecedentes en la Carta Magna de 1215, el Bill of Rights de 1688, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, ambas de 1776, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada por la Asamblea Constituyente de Francia de 1780.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente a través de la adopción de tratados, se ocupa de consagrar catálogos de derechos humanos; que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y establece mecanismos de supervisión para el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados10. Estos mecanismos pueden ser de carácter regional como el sistema interamericano de derechos humanos, el sistema europeo de derechos humanos, y de carácter universal como el sistema de protección establecido por la . Organización de las Naciones Unidas.

9 NIKKEN, Pedro. "El concepto de derechos humanos". En: Estudios básicos de derechos humanos. Vol.1. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos.1994. p. 15- 27

10 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Sistema jurídico y derechos humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996. p.32

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Dicho conjunto de derechos que componen el catálogo constituye el mínimo exigible al Estado. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenámiento jurídico nacional, para que amplíe el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes".

En este contexto, se ha llegado a afirmar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha establecido en "una fuente de orden público entre los Estados en beneficio de la persona humana" 12.

2.1.1 Fuentes

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos está contenido principalmente en tratados. Sin perjuicio de ello, la costumbre y los principios generales del derecho cumplen también un papel significativo en este campo. También se encuentran entre las fuentes, las resoluciones de los organismos internacionales cuyas resoluciones cumplen un rol importante en ese sentido. Asimismo, están presentes los informes u opiniones de los diversos comités como los de derechos humanos, contra la tortura, y otros creados para supervisar el cumplimiento de los diversos tratados.

En el ámbito regional, encontramos a las recomendaciones de la Comisión Interamericana y a las sentencias de la Corte Interamericana, las mismas que constituyen una interpretación de las normas de derechos humanos. Una interpretación de un órgano internacional que tiene como función controlar y supervisar la conducta de los Estados respecto al cumplimiento de las normas emanadas de los tratados de derechos humanos.

En cuanto a las sentencias de la Corte Interamericana, cabe recordar que son jurídicamente vinculantes y que la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. Ello significa que los Estados están obligados a cumplir en su totalidad con las sentencias dictadas por la Corte en su contra, so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

11 Ibid. p.32 12 O'DONELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas. Primerá Edición 1988.

p.16

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Todas estas fuentes constituyen la base para la interpretación de los derechos humanos, contenidos ya sea en los tratados o en las normas de derecho interno13 .

2.1.2 Características

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta características especiales que buscan la eficiencia del sistema internacional de los derechos humanos:

a) Autoaplicabilidad

El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados, consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno, sin necesidad de un desarrolllo legislativo previo, por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados de forma directa e inmediata".

b) Progresividad

Por esta característica, el sistema internacional de protección de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdicción que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son partes, cuyo cumplimiento se hace inmediato, desde la entrada en vigor de los mismos.

Asimismo, esta característica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos, cuyos mecanismos y normas básicas permiten su progreso permanente y su adaptación a las circunstancias históricas de tiempo y espacio en que se aplican.

c) Subsidiaridad

El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisión internacional, constituyéndose en un sistema subsidiario, es decir que antes de ponerse 'en funcionamiento, se presume la actuación de un sistema de protección interna. Debe

13 GROSSMAN, Claudio. "El Sistema Interamericano de Derechos Humanos". En: Foreign Affairs en Español. No. 1, p.115 14 AYALA CORAO, Carlos. "El Derecho de los Derechos Humanos: La convergencia entre el derecho constitucional y el

derecho internacional de los derechos humanos". En: Lecturas Constitucionales Andinas N° 3. CAJ. 1994. p. 56

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funcionar en un primer momento el sistema jurídico en materia de derechos humanos y de prevención de violaciones de cada Estado. Ello implica que, al interior del Estado, debe existir un ordenamiento jurídico que, a la vez, consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos.

2.2 Naturaleza de los tratados sobre derechos humanos

Los tratados sobre derechos humanos, que constituyen la fuente principal del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -una de cuyas consecuencias ha sido haberle dado al individuo la calidad de sujeto activo de derecho internacional y titular de derechos propios en la esfera internacional-, son oponibles jurídicamente a todos los Estados. No obstante, cabe señalar que la subjetividad no es plena, sino limitada a la esfera de los derechos humanos y se presenta siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos de los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo15 .

2.2.1 Características

Debido a la naturaleza de estos tratados, los Estados se obligan de forma distinta, no con otros Estados partes sino con el individuo que habita en su jurisdicción, que en los términos de los tratados son efectivamente los auténticos destinatarios. En ese sentido, estos tratados tienen el carácter de no sinalagmáticos y establecen un estándar mínimo de derechos.

2.2.1.1 Carácter no sinalagmático

Un principio fundamental del derecho de los tratados es su carácter reciprocó o sinalagmático. Esto significa que el compromiso internacional contiene un equilibrio perfecto de derechos y obligaciones entre aquellos que lo celebran 16 .

En este sentido, debido a la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos, no es aplicable el principio de reciprocidad o carácter sinalagmático, por el cual se permite la terminación o suspensión de un tratado por una de las partes a

15 NOVAK, Fabián y SALMON, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. Instituto de Estudios Internacionales. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000.p.55

16 Ibid. p. 60

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causa del incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra. Ello se encuentra prescrito en el artículo 60.5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al excluir "a las disposiciones relativas a la protección de las personas humanas contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con respecto a las personas protegidas por tales tratados" 17.

Al respecto, la Corte Internacional de Justicia, en la Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre la validez de ciertas reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio afirmó lo siguiente:

"En este tipo de tratados los Estados contratantes no tienen intereses propios; solamente tienen, por encima de todo, un interés común: la consecución de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. Consecuentemente, en una convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones."

En el plano regional, la Corte Interamericana aporta un análisis más preciso sobre el tema, cuando pronunciándose sobre la naturaleza de los tratados sobre derechos humanos señala lo siguiente:

"No son los tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independiente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción "18 .

17 DULITZKY, Ariel. "La Aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado". En: La aplicación de los tratados sobre los derechos humanos por los tribunales locales. ABREGU, Martín Y COURTIS, Christian (compiladores), CELS. Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos aires, 1997.p. 37-.38

18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82. "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la convención americana sobre derechos humanos" (art.74 y 75), 24 diciembre de 1982.

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2.2.1.2 Carácter mínimo del catálogo de derechos

Los tratados sobre derechos humanos tienen una vocación progresiva o de desarrollo. Ello significa que los derechos reconocidos en el catálogo constituyen un estándar mínimo que se exige al Estado. Como afirma Cecilia Medina:

"(...) nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíe el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes "19.

De lo precisado por Medina, se entiende que la obligación de los Estados de procurar el ejercicio de sus derechos no es un obligación estática, sino dinámica y progresiva, que debe permitir el mejoramineto de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos derechos.

2.2.1.3 Identificación con normas de ius cogens

Las normas de ius cogens son aquellas a las que el derecho consuetudinario les otorga un carácter imperativo, es decir son obligatorias para todos los Estados, son inderogables, y por lo tanto, ningún Estado puede excusarse de su cumplimiento 20 .

Si aplicarnos este concepto a los tratados sobre derechos humanos observarnos que los principales instrumentos internacionales en esta materia distinguen en su interior un grupo de normas mínimas no suspendibles en ninguna circunstancias ni lugar, el llamado "núcleo inderogable". Estas normas constituirían un verdadero núcleo duro de derechos humanos, absolutos e inderogables, que adquieren, desde un punto de vista jurídico, el valor de ius cogens o normas imperativas de la comunidad internacional y también, desde una perspectiva más amplia, el carácter de aspiración ética de nuestros días21 . Estas normas mínimas son el derecho a la vida, a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes,

19 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Op. Cit. p. 32 20 NOVACK, Fabián v GARCIA CORROCHANO, Luis. Derecho Internacional Público. Lima, 2000. T.I. pp.419-434 21 CARRILLO SALCEDO. Juan. Loc.cit. pp.106-107

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a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a la no discriminación racial, entre otros. Dichos derechos constituyen la representación de atributos inalienables de la persona humana fundados en valores que se encuentran en prácticamente todas las culturas 22.

2.2.2 Interpretación de los tratados sobre derechos humanos

Las normas para interpretación de los tratados están contenidas en la Convención de Viena 23, y como señalamos al iniciar este trabajo, son los principios de buena fe, pacta sunt servanda, y el que los tratados se interpretan de acuerdo a su objeto y fin. Este último principio resulta fundamental para la interpretación de tratados sobre derechos humanos, pues todos ellos deben ser interpretados de acuerdo a su objeto y fin, que es en definitiva, la protección de los derechos de las personas.

De esta forma el juez nacional, al aplicar una norma de un tratado internacional, debe entenderla de acuerdo a las normas de interpretación de los tratados, ya que son ellas su fuente directa. 24, conforme a los principios de interpretación específicos para los tratados de derechos humanos y a los dispositivos previstos en cada tratado de derechos humanos25 .

2.2.2.1 Interpretación pro homine o norma más favorable

Uno de los elementos para interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del tratado, que para el caso de los tratados de derechos humanos el fin es siempre preservar la dignidad humana; por tanto, en la aplicación de éstos, debe preferirse una interpretación a favor del individuo. Esta afirmación ha sido recogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que:

"(...) el equilibrio de la interpretación se obtiene orientando en el sentido más favorable al destinatario de la protección

n DUPUY, Pierre- Marie. Droit Internacional Public. 4e.ed. Paris: Dallosz, 1998, p. 206 23 Artículo 31.1 : Un tratado deberá interpretarse de buena fe, conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los

términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 24 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Sistema jurídico y derechos humanos. El derecho Nacional y las obligaciones

internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996, p.75

25 Artículo 29 relativo a las normas interpretativas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.


internacional, siempre que ello no implique una alteración del sistema "26.

Este principio de interpretación pro homine es también conocido como el criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas, de las consagradas expresamente en los tratados de derechos humanos. Según la jurisprudencia y la doctrina, este criterio permite, en primer lugar, reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de "conflictos" entre instrumentos legales en sus aspectos normativos; contribuye, en segundo lugar, a obtener mayor coordinación entre tales instrumentos en dimensión tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o más tratados); y finalmente contribuye, en tercer lugar, a demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurídicos sólo buscan ampliar y fortalecer la protección27.

2.2.2.2 Interpretación dinámica de los preceptos

De acuerdo al objeto y fin de los tratados que garantizan la protección de la dignidad humana, los derechos deben entenderse e interpretarse de una manera amplia y dinámica, ello implica que, en sentido contrario, las restricciones a los derechos requieren de una interpretación restringida.

En este sentido, la interpretación más adecuada de una norma de derechos humanos será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo, característica común a la generalidad de tratados internacionales, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. El fundamento de este principio se encuentra en que los valores protegidos que constituyen, a su vez, eventuales justificaciones a la restricción de estos derechos (moral, seguridad, etc.) son conceptos abiertos y dinámicos que pueden variar de contenido de acuerdo a los avances de la sociedad. De allí que los valores deben interpretarse de acuerdo a los valores vigentes al momento de interpretarse28.

26 Corte Interamericana de Deiechos Humanos. Caso Viviana Gallardo y otros, N° G, 101/81, Serie A, párrafo 16. 27 CANCADO TRINDADE, Antonio. "La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los

derechos humanos". En: El juez y la defensa de la democracia: Un enfoque a partir de los derechos humanos. Ed. Lorena Gomales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José, 1993, p.19

28 NOVAK, Fabián y SALMON, Elizabeth. Op.cit. p. 81

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Jorge Santistevan rae Noriega

2.2.3 Las obligaciones de los Estados en los tratados de derechos humanos

No es posible hablar sobre tratados de derechos humanos sin revisar las obligaciones de los Estados, las mismas que constituyen un elemento primordial para la efectividad de los derechos humanos.

2.2.3.1 La obligación de respetar y garantizar el pleno ejercicio y goce a toda persona sujeta a su jurisdicción

En este punto abordaremos dos obligaciones, la primera, la de respetar los derechos humanos, y la segunda, la de garantizar el ejercicio de los mismos, contenidas ambas en el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Con relación a la primera obligación, la de respetar, como es señalado unánimemente por la doctrina implica que el Estado y sus agentes no violen los derechos reconocidos en las normas sobre derechos humanos. Por esta obligación, podemos decir que el Estado debe abstenerse de realizar cualquier acto, sea de naturaleza administrativa, legislativa, o judicial que amenace o viole los derechos humanos consagrados en los tratados de derechos humanos de los que dicho Estado es parte.

Mientras que la segunda obligación de los Estados, la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción, "implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" 29 .

Como señala Buergenthal, "la especificación de la obligación de garantizar es de amplio alcance y va desde la promoción de los

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, N° 4.párrafo 166

276


derechos, pasa por la remoción de obstáculos gubernamentales y privados que impidan su reconocimiento y alcanza a las medidas especiales para igualar, en cuanto a su oportunidad, a ese grupo que está en situación desmedrada con respecto al resto de la comunidad" 30 .

2.2.3.2 La obligación de cooperar en la supervisión internacional

La obligación de cooperar en la supervisión internacional implica el proporcionar información oportuna, pertinente y veraz respecto de la situación general de los derechos humanos en el Estado respecto de un hecho particular del que el órgano internacional esté conociendo. En este sentido, se considera que los Estados son los que están en mejores condiciones de proveer a los órganos internacionales los datos necesarios para que las instancias de supervisión puedan evaluar si dichos Estados cumplen o infringen las normas internacionales 31 .

2.2.3.3 Responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones

"Toda violación de la norma internacional genera la responsabilidad internacional del Estado que estará obligado a reparar. Es un principio de derecho internacional que el Estado responde por actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos, aun si actúan hiera de los límites de su competencia o en violación de su derecho interno "32.

En el mismo sentido, la Corte continúa señalando que si el Estado a través de sus distintos órganos actúa de modo tal que las violaciones a los derechos humanos queden impunes y no se reestablezca a las víctimas en el ejercicio de sus derechos, puede afirmarse que dicho Estado ha incumplido el deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de sus derechos a las personas sujetas a su jurisdicción.

BUERGENTHAL Thomas. 31 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (editores). Op. cit. p. 52 32 Corte Interamericana de Derechos Humanos.Caso Velásquez Rodríguez, sentencia 29 de julio de 1988. párrafo 170. Serie C,

N° 4; Caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, Serie C, N° 5, párrafo 179; Opinión Consultiva OC- 14/94. párrafo 56.

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De lo anterior concluimos que las obligaciones que asumen los Estados en materia de derechos humanos se concretan en los deberes de respetarlos, abteniéndose de todo acto que los amenace o los viole; garantizar su ejercicio previniendo las violaciones, investigándolas cuando se produzcan y sancionando a los culpables; restableciendo, si es posible, los derechos conculcados; reparando los daños ocasionados, promoviendo la remoción de obstáculos para su cumplimento o fomentando las medidas especiales para igualar a los grupos en situación de desmedro; así como cooperando diligentemente con los órganos de supervisión en la materia.

2.2.4 Criterios especiales de interpretación en materia de derechos humanos

El ámbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad propia. Se desarrolla tanto en el marco del Derecho Constitucional cuanto en el del Derecho Internacional Público, pero su propia especificidad y el formidable reconocimiento que viene logrando hace que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 33 . Sobre la base de los avances doctrinarios y de los instrumentos internacionales que han sido adoptados o que vienen proponiéndose en esta materia, resulta de especial importancia analizar cuáles son los principios que deben regir nuestro ordenamiento constitucional en la materia, cuál el contenido consagrado en la Carta Fundamental y cuáles las gararantías para hacerlos realidad, a la luz de los cambios constitucionales que el Perú de hoy confronta necesariamente. De aquí que en el presente ensayo seamos partidarios de una revisión de las carencias que a juicio del autor es necesario llenar en el texto constitucional que a futuro nos rija, partiendo de la incorporación de los derechos humanos en la Constitución de 1979 y en el texto vigente de 1993, con miras a su necesario perfeccionamiento en la modificación que en el Perú tenemos ad portas 34 .

El constitucionalismo en general y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han centrado su atención principalmente en el contenido de los derechos a proteger constitucional e internacionalmente. Así el catálogo de derechos incorporados a los textos constitucionales ha tendido a la especificidad y a su crecimiento para hacer frente al desarrollo de los derechos civiles y políticos, los

AYALA CORAO, Carlos. Loc.cit. nota 15 pp. 51-85 34 MINISTERIO DE JUSTICIA. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional en el Perú, Lima, 2001.

278


derechos económicos, sociales y culturales, así como de los derechos de la llamada tercera generación que corresponden al derecho al desarrollo. Estos últimos son los que conciben actualmente como los "intereses difusos" o los protegidos por la "acción de interés público", herederos de la class action, a través de la cual la reclamación de una persona o grupo de personas beneficia al conjunto de individualidades afectadas que se encuentren en la misma situación.

Si bien doctrinariamente se han desarrollado los, principios que deben aplicarse en la materia, ha sido generalmente la doctrina y la jurisprudencia de las instancias de protección internacional de los derechos humanos las que han elaborado en torno a los principios de aplicación y criterios de interpretación que se encuentran generalmente aceptados.

En este contexto, resulta indispensable considerar la conveniencia de que un nuevo texto constitucional en el Perú incluya como primer punto en materia de derechos humanos, aquellos principios que deben regir su aplicación y aquellos criterios que deben inspirar su interpretación, teniendo como único norte la dignidad de la persona humana sobre la que reposa el orden constitucional y el contenido de los instrumentos de derechos humanos. Ellos constituirían el sustento de la aplicación e interpretación que debe generalizarse por parte de la ciudadanía, de los legisladores, de la administración del Estado en general y de los órganos

jurisdiccionales en particular, entre los que destaca el Tribunal Constitucional como intérprete supremo del orden constitucional 35 .

Ante tal situación, recogiendo las contribuciones de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos y en especial la sistematización que ha sido formulada 36, se propone que la Constitución consagre como principios esenciales en materia de derechos h u manos los siguientes:

1. La dignidad de la persona humana como fuente de toda protección

constitucional y como valor interpretativo supremo a partir del

cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos;

35 EGUIGUREN PRAELI, Francisco José. "Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional". En: Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias Peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, D.f., 12-15 de febrero del 2002). Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Lima, Editora Jurídica Grijley, 2002. pp.45-71

36 AYALA CORAO, Carlos. Ob.cit.Nota 6

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2. El principio de no discriminación contra individuos o colectividades por motivo de raza, género, nacionalidad, religión, opinión política (como lo consagra la Declaración Universal de Derechos Humanos) a los que se añade actualmente las propuestas de inclusión de la opción sexual y el estatuto migratorio como motivos injustificados de exclusión;

3. El carácter indivisible e interdependiente de los derechos y libertades fundamentales, lo que obliga a brindar la misma atención tanto a los derechos civiles y políticos, cuanto a los económicos, sociales y culturales y a los de tercera generación o derechos del desarrollo; y a propiciar una interpretación integradora de tales derechos37;

4. El principio de la interpretación más favorable a la persona humana propiciando, además de la integración de las normas con tal fin, la retroalimentación entre el reconocimiento de los derechos en el orden interno y las contribuciones que provienen de los instrumentos internacionales y de los organismos de protección internacional de derechos humanos; así como el principio de interpretación de la posición preferente para hacer valer toda norma que garantice el derecho de las personas por encima del poder;

5. La autoaplicabilidad de los derechos fundamentales que permite el reconocimiento de derechos directamente de los instrumentos internacionales en los casos en que no estén expresamente reconocidos en el orden interno o que, estándolo en la Constitución, no estén desarrollados a través de normas de menor rango;

6. La progresividad e irreversibilidad inherente al reconocimiento de derechos que emanan de la dignidad de la persona humana que obliga a buscar la interpretación más avanzada en cada materia y a rechazar cualquier medida que los haga reversibles o que sea interpretada como un "paso atrás";

7. El principio de que en caso de duda debe preferirse toda norma que favorezca el derecho a la libertad de la persona sobre aquella que pretenda restringirla (in dubio pro libertatis); y

37 La propuesta de Carta Andina de Derechos Humanos que se encuentra en discusión contiene en su artículo 2° una disposición similar.

9Rfl


8. La protección judicial nacional o internacional en materia de derechos humanos que se deriva como necesaria para imponer al Estado los derechos fundamentales recurriendo a la justiciabilidad de los derechos humanos primero en el orden interno y, en caso de no lograrse, en las instancias de carácter internacional.

A nuestro juicio, sería deseable que estos principios y criterios se incluyan en el texto constitucional para garantizar mejor el cumplimiento de los derechos humanos y no dejar librado a interpretaciones limitativas el reconocimiento de los mismos. Existen, por cierto, algunas otras maneras de formular este marco principista de aplicación y reconocimiento, como el que nos propone doctrinariamente Bidart Campos38 en el sentido de que: se considere el mejor derecho de la persona en el caso de pluralidad de fuentes; la preferencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos sobre las disposiciones del orden interno; los valores inherentes a la naturaleza humana como fuente primigenia de la que se deriven estos derechos; y, finalmente, los principios que emanan de la forma democrática de gobierno como marco incorporador de la mejor interpretación para el reconocimiento del contenido de los derechos fundamentales.

III. INCORPORACION DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO PERUANO

3.1 Teorías dualista y monista

La primera de estas tesis considera al derecho internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho iguales, independientes y separados, que no se confunden y que por tanto no se puede decir que existe superioridad de un ordenamiento sobre el otro.

En ese sentido vale precisar que señala que en el ordenamiento interno los sujetos son individuos que se encuentran en relación de subordinación con el Estado, y en el ordenamiento internacional, los sujetos son los Estados que no se encuentran en relación de subordinación. De allí se concluye, según esta teoría dualista, que el derecho internacional no puede alcanzar a los individuos, permaneciendo ajenos a la esfera de éste. Por ello, para que los alcance requiere ser transformado por el derecho interno. En tal sentido, la obligación del Estado

38 BIDART CAMPOS, Germán. "La Interpretación de los Derechos Humanos", En: Comisión Andina de Juristas, Lecturas Constitucionales Andinas 3, Lima, 1994, pp.11 -49.

281

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sería la de dictar una norma que sea conforme a la norma internacional 39; o, lo que ocurre en el sistema anglosajón, la de "reescribir" el contenido del derecho internacional en normas de derecho local para generar a través de estas últimas vínculos de aplicación obligatoria con respecto a los ciudadanos.

Por el contrario, la concepción monista parte de la base de la unidad del conjunto de normas jurídicas. Se acepta el principio de subordinación, según el cual las normas jurídicas se encuentran subordinadas las unas a las otras, en un orden jerárquico. Kelsen postula la unidad del derecho internacional y del derecho interno, dentro de un sistema jurídico que abarque todos los ordenamientos jurídicos positivos. Sostiene la primacía del derecho internacional, al señalar que su validez es independiente del reconocimiento estatal, y éste delimita los dominios de validez del derecho interno. Es la validez de los órdenes jurídicos nacionales lo que tiene su fundamento en el derecho internacional.

3.2 Recepción de los tratados de derechos humanos en el derecho interno

En cuanto a los efectos en el derecho interno, la doctrina ha clasificado a los tratados sobre derechos humanos de modo general, en dos grupos: uno primero en el cual se otorga efectos directos a disposiciones de dichos tratados considerándolos como "self-executing" o de aplicabilidad directa; y un segundo grupo en el cual el derecho constitucional determina que, aun ratificados, tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno, sino que para ello se requiere legislación especial que los incorpore.

3.2.1 Incorporación automática o "self executing"

El derecho internacional incorpora el concepto de las normas directamente aplicables, en relación con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez, sin necesidad de un acto jurídico complementario para su exigibilidad e implementación. Sin embargo, para que una norma convencional pueda ser considerada como autoaplicable resulta necesaria la conjugación de dos condiciones: primero que la norma concede al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez; y segundo que sea ella suficientemente específica para poder. ser aplicada judicialmente en un caso concreto, operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes4°.

39 MONROY CABRA, Marco. Op. Cit. p. 74-75 40 CANCADO TRINDADE, Antonio..p.16

282


Siendo la Constitución la norma de mayor jerarquía, la que establece la organización política del Estado, es en ella donde se desarrolla el tratamiento que el derecho interno hace de los tratados y en especial de los tratados de derechos humanos. Es así como se realiza un señalamiento de la jerarquía de los tratados en el sistema normativo atendiendo a su especialidad, se establece la interpretación que se debe realizar de los mismos en relación con los derechos contenidos en la Constitución e, incluso, en algunos países se establecen los procedimientos especiales que se requieren para su aprobación.

3.2.1.1 Tipos de cláusulas constitucionales

a. Interpretativas

Se presentan en aquellas Constituciones que han optado por otorgarles a los operadores jurídicos pautas concretas acerca de cómo se deben interpretar los tratados de derechos humanos y en ellas han incluido referencias al derecho internacional 41 .

Un ejemplo en ese sentido, está dado por la Constitución colombiana que contiene ese tipo de cláusula al señalar en su artículo 93° que: ("Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia").

Siguiendo la misma tendencia, la Constitución peruana de 1993 también contiene una cláusula interpretativa, en la cuarta disposición final-transitoria, en la que se señala que: ("las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú").

b. De derechos implícitos

En este tipo de cláusulas se suele establecer que los derechos expresamente declarados no implican la negación de otros que surgen de la naturaleza humana, que son inherentes al hombre, o a la sociedad popular, etc42.

41 BIDART CAMPOS, Germán. "La interpretación del sistema de Derechos Humanos". En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N° 19, enero/junio 1994, p28.

42 SAGUES, Ernesto. Los Derechos no enumerados en la Constitución Nacional. Anuales de la Academia de Ciencias Morales y Políticas, t. XIV-1985, Buenos Aires, 1986. p103. Y DIAZ ZEVORIO, Javier F. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". En: Revista de la Corte Superior de Justicia en C011Q Norte, Lima, No. 3, mayo del 2001. Pp.27-57.

283


En materia de derechos implícitos hay dos vertientes diferenciadas en el constitucionalismo latinoamericano. Por un lado, están aquellas constituciones en las que los derechos reconocidos constitucionalmente no excluyen otros incluidos en normas internacionales. La otra vertiente la integran las Constituciones que señalan que el catálogo de derechos que figura en ellas y en otros tratados no niegan otros que son inherentes a la persona 43 .

En la Constitución peruana, el constituyente optó por la segunda corriente al prescribir en el artículo 3° que: ["La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se filndan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno"]; ofreciendo un campo de protección amplio al individuo.

c. Reguladoras de procedimientos especiales

Una técnica que algunas Constituciones utilizan, es prever mecanismos especiales para la aprobación o denuncia de tratados de derechos humanos. Los Constituyentes optan por dejar de lado el procedimiento regular y exigen mayorías calificadas para habilitar a un órgano la realización de un determinado acto -sea para denunciar o aprobar tratados de derechos humanos- distintos a otros de similar naturaleza 44 .

Generalmente esta opción se regula cuando el tratado por aprobarse entra en conflicto con disposiciones de la Constitución. Este tipo de cláusulas se observa, en la Constitución Colombiana, al señalar en su artículo 224° que: los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación

provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial

acordados en el ámbito de los organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso, tan pronto como un Tratado entre en vigor, provisionalmente, deberá enviarse al Congresb para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado.

43 DULITZKY, Ariel. Op.cit. p. 42-43 44 Ibid. p. 44

284


En relación a la Constitución peruana, ésta contiene dos cláusulas, en sus artículos 56° y 57°, señalando lo siguiente, el artículo 56°, que los Tratados deben ser aprobados por el Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República, cuando versan sobre: 1) derechos humanos; 2) soberanía, dominio o integridad del Estado; 3) defensa nacional; y 4) obligaciones financieras del Estado. Asimismo deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican, o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

d. Declarativas

La llamadas cláusulas declarativas son aquellas que recurren a normas o principios cuyos contenidos no se encuentran determinados con precisión sino que tienen un alcance amplio que debe ser interpretado.

Este tipo de cláusula se encuentra generalmente en los preámbulos de las normas, cuando señalan los fines y objetivos de los tratados, en pautas relativas a política exterior del Estado, en las que representan directrices de política y en pautas de actuación para órganos estatales, previendo deberes jurídicos que tienen por destinatarios a los órganos estatales45 .

Entre nuestros vecinos, Ecuador y Chile contienen en sus Constituciones este tipo de cláusulas. Así, la Constitución Chilena, en su artículo 5° señala que:

Artículo 5°: " Es deber de los órganos del Estado promover (los derechos) garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".

Asimismo la Constitución peruana en su artículo 44° consagra en su primer párrafo una cláusula declaratoria al establecer que:

"Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos

45 Ibid. p. 45

285


humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la nación."

En este contexto, debe entenderse que tal cláusula constitucional, aun respetando su carácter declarativo, reafirma el deber de garantía al que obliga la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 1° y, en consecuencia, debe hacerse extensivo a cada autoridad, funcionario o servidor del Estado en concreto.

3.2.1.2 Jerarquía de los tratados en el derecho interno

En las Constituciones de la región, algunos Estados tienen determinada clara y expresamente la jerarquía de los tratados, como Argentina, mientras que en otras Constituciones, como la peruana, ésta no resulta unívoca con respecto a tal jerarquía. Para ello, el constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que se ubicarían los tratados en los que el Estado peruano es parte, dependiendo de la materia que regulen.

a. Rango supraconstitucional

Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional, bajo la primacía del derecho internacional. En tal sentido, siguiendo la tesis monista, se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución. De tal manera que en caso de conflicto entre la Constitución y el tratado, prima el tratado. En el Perú, tal tesis no ha sido adoptada como tampoco lo hacen los demás países de América Latina.

b. Rango constitucional

Esta posición sostiene que los tratados tienen el mismo rango y nivel que la Constitución y se ubican en la cúspide del ordenamiento jurídico. Es el caso primeio del artículo 7° de la Constitución de Costa Rica, que ha sido seguido por la de El Salvador, Honduras, Paraguay y Argentina. Siguiendo esta tendencia, la Constitución peruana de 1979 otorgaba en su 101° artículo rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, como lo hace también la Constitución de Guatemala


y, según algunas interpretaciones, las reformas aprobadas en Chile en 1989 (referéndum) y en 199746.

La actual Constitución de 1993 en su artículo 57°, segundo

párrafo, establece que los tratados que afecten disposiciones constitucionales, es decir que contengan materia constitucional, deben ser aprobados mediante el procedimiento para las reformas constitucionales, lo que a nuestro juicio contribuye a interpretar el rango constitucional implícito de dichos tratados.

Estos tratados se integran al llamado bloque de constitucionalidad, porque tienen fuerza constitucional; en tal sentido este tratado tiene fuerza activa porque es innovativo del ordenamiento jurídico en su ámbito constitucional. Además, tiene fuerza positiva porque reviste a cualquier notificación que pretenda realizar una norma infraconstitucional como la ley. Que el tratado sea aprobado mediante una resolución legislativa del congreso no enerva su naturaleza constitucional; en ese sentido una ley posterior no modifica una resolución legislativa en tanto el tratado haya sido aprobado siguiendo el

procedimiento para reformar la Constitución47.

c. Rango legislativo

Otros sistemas le otorgan rango de ley a los tratados, no pudiendo, en consecuencia, contravenir disposiciones constitucionales. En estos casos surge la interrogante en caso de conflicto entre la ley y el tratado, en la medida en que, por ejemplo, al equiparlo con una norma con rango de ley, el tratado puede ser derogado por una ley dictada posteriormente. La respuesta dependerá del sistema consagrado en cada país. No obstante, en caso de responderse afirmativamente, quedaría abierta la posibilidad de plantear la responsabilidad internacional del Estado.

Este sistema es admitido por la mayoría de países

latinoamericanos como el caso del Perú -a excepción de la materia de derechos humanos- así como por la jurisprudencia

46 Véase SALMON, Elizabeth. Loc.cit. p.40 en la que hace referencia a tales interpretaciones. 47 LANDA ARROYO, César. "El control constitucional difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de derechos

humanos. En : lits et Veritas, año 6, N° 11, nov. 1995. p.178.

287


de países como Italia, Suiza y los Estados Unidos de América".

3.2.2 Incorporación mediante dación de leyes o "non self executing"

A través de esta forma especial de incorporación de los tratados de derechos humanos al derecho interno, no basta para que sea parte del mismo, la aprobación del Congreso y la posterior ratificación del Presidente de la República, sino que es necesaria la dación de una ley posterior o un acto administrativo, dependiendo del Estado, para incorporar el tratado al derecho interno.

3.3 Jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho constitucional comparado

Es necesario para realizar un análisis completo de la jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro derecho constitucional, recurrir al derecho comparado a nivel de la región, países cuyas realidades son semejantes a la nuestra.

3.3.1 Rango constitucional

De las constituciones de América del Sur, sólo las de Argentina y Venezuela otorgan rango constitucional a los tratados de derechos humanos. Lo que constituye un ejemplo a seguir en cuanto a la regulación constitucional de estos tratados.

3.3.1.1 Constitución de Argentina

La Constitución de Argentina es, de todas las constituciones de la región, la que ofrece un mejor tratamiento respecto a los tratados de derechos humanos, tal como se prescribe en los artículos 31° y 75a:

"Artículo 31°.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en

48 GROSSMAN, Claudio. "Algunas consideraciones sobre el valor del Derecho Internacional de Derechos Humanos en el Derecho Interno". En: Nuevos Enfoques del Derecho Internacional. Ed.Jurfdica de Chile. Santiago de Chile, 1992.

9RR


contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (..)"

Asimismo, este artículo se interpreta en concordancia con el artículo 75°, disposición que señala taxativamente los tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional:

"Artículo 75 0. - Corresponde al Congreso:

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordados con la Santa Sede. Los tratados y concordados tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo y la Convención sobre la prevención y sanción del delito de genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de dos terceras partes de la autoridad de los

miembros de cada cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requieren del voto de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional."

La regulación reseñada demuestra la intención del constituyente de otorgar el rango constitucional a los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino. No obstante, cabe señalar que al indicar taxativamente cuáles son los tratados que

289

Jorge Salitistevali de Noriega .1.11,115.1.11/4.1117.1.56.

tienen rango constitucional, limita la interpretación que se le puede atribuir a los posteriores tratados de derechos humanos que sean ratificados por el Estado, y no permite una interpretación progresiva de nuevos derechos que se plasmen en el contexto internacional, ya que el rango constitucional es atribuido sólo a las convenciones mencionadas.

3.3.1.2 Constitución de Colombia

Siguiendo la tradición que analizamos, establece en su Artículo 93° que:

"Los tratados y convenciones internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno".

3.3.1.3 Constitución de Guatemala

En la línea de análisis consagra en su artículo 46° que :

"Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados, convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno".

3.3.1.4 Constitución de Venezuela

La Constitución venezolana establece claramente el carácter de rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, y su prevalencia sobre la Constitución, determinando esta supremacía en virtud del principio de interpretación de norma más favorable; en este sentido, la Constitución sólo se inaplicará cuando exista un tratado de derechos humanos que sea más favorable a la dignidad del individuo. Así en su artículo 23 señala: "Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquí.'a constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público."


3.3.2 Rango supralegal

El rango supralegal es la segunda posición que más se aplica, luego del rango legal, aunque no se señala expresamente en las constituciones que han adoptado esta posición.

3.3.2.1 Constitución de Ecuador

La Constitución de Ecuador de 1998 otorga un valor supralegal a los tratados en general, no establece ninguna diferenciación con los tratados de derechos humanos. Ello se demuestra claramente en las siguientes disposiciones constitucionales:

"Art. 163. - Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía."

"Art. 274.- Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de óficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido"

En lo que se refiere a la aplicación de tratados, cabe señalar que

la norma constitucional autoriza expresamente al juez a

aplicar el control difuso sobre los tratados, es decir que si una

norma interna es incompatible a una norma del tratado, éste debe preferirse, por una obligación establecida en la Constitución, lo cual es aplicable también a los tratados de derechos humanos.

3.3.2.2 Constitución del Brasil

No hace mención expresa al nivel jerárquico de los tratados de derechos humanos. Sin embargo, reconoce como principio constitucional, mediante una cláusula declarativa la supremacía de los derechos humanos, en su artículo 4°, al señalar que: "la República Federal del Brasil se rige en sus relaciones internacionales por el principio de supremacía de los derechos humanos". Por otro lado, el artículo 5° señala que:

1. "Las normas definidoras de los derechos y garantías son de aplicación inmediata.

291


2. Los derechos y garantías expresadas en esta constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ellos adoptados, o de los tratados internacionales en que la república federativa del Brasil sea parte"

De este modo, realizando una interpretación desde el criterio de unidad de la Constitución, caben dos interpretaciones, según la intención del constituyente. La primera sería la de darle un rango legal, lo cual no parece ser la real intención del constituyente, debido a que declara la supremacía de los derechos humanos; por lo tanto si se le otorga un rango legal, tendría un valor normativo igual a cualquier ley. En ese caso podrían aplicarse las leyes ordinarias en desmedro del tratado, lo cual no demostraría la supremacía de los derechos humanos. La segunda interpretación buscaría otorgarle a dichos tratados un rango superior a la ley, debido a la declaración expresa de supremacía de los derechos humanos. Esta interpretación sería más razonable, porque sólo otorgarle superioridad respecto de las leyes internas no garantiza la supremacía que se establece para los derechos humanos; debe considerarse, además, que generalmente los tratados tienden a regular más ampliamente los derechos humanos.

3.4 Jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho constitucional peruano

La jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurídico resulta de vital importancia para nuestro análisis, en tanto que dicha jerarquía determina el valor normativo que ellos tienen. A su vez, ello deberá ser tomado en cuenta por los jueces, quienes deberán en definitiva aplicar dichos tratados en sus resoluciones y sentencias.

3.4.1. Rango constitucional en la Constitución de 1979

En la Constitución de 1979, la norma constitucional reconoce a los tratados un valor normativo semejante a la ley, es decir, otorga a los tratados el rango de ley, y les otorga supremacía sobre las leyes internas.

De este modo, el artículo 101" de la Constitución establecía:

Artículo 101°.-Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.

292


En consecuencia, las leyes internas que contengan normas que se hallen en contradicción con las disposiciones de un tratado dejarían de aplicarse a favor de éste, y por otro lado, las leyes que se aprueben con posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado, tampoco podrían tener efectos jurídicos que puedan impedir la aplicación del instrumento internacional49.

Sin embargo, la Constitución de 1979 estableció una excepción a esta regulación general puesto que asignó expresamente un tratamiento diferenciado a los tratados de derechos humanos, tal como lo prescribía el artículo 105°:

Artículo 105°.- Los preceptos contenidos en tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que se rige para la reforma de la Constitución.

Este tratamiento se estableció en razón de la materia, considerando el constituyente que lo relativo a derechos humanos debía tener vital importancia. Se partía del supuesto de que estos tratados tienen la finalidad de proteger la dignidad de la persona, lo que constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado.

3.4.2. Tesis postuladas con respecto a la Constitución de 1993

A diferencia de la Constitución de 1979, en la Constitución actual, el constituyente no ha señalado expresamente el valor normativo que se le debe asignar a los tratados, menos aún el tratamiento de los relativos a derechos humanos. Por este motivo, para conocer el valor normativo de los tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa.

Dicha tarea ha venido siendo realizada por juristas, y por los jueces al momento de aplicar los tratados en la resolución de conflictos. No obstante, cabe señalar que esta labor de interpretación de la Constitución en esta materia ha postulado varias tesis.

3.4.2.1 Rango legal

Esta tesis señala que los tratados de derechos humanos tienen rango legal sosteniéndose en dos fundamentos, el primero de

49 FERNANDEZ -MALDONADO C., Guillermo. "Los Tratados internacionales y el sistema de fuentes de derecho en el Perú". En: Revista de Derecho PUC. N° 43.44. Dic 1989-DIC 1990, Lima.p. 353

293

Jorge Santistevan cle Noriega

ellos es que son aprobados por el Congreso según lo dispuesto en el artículo 56° de la Constitución. Estos tratados son aprobados mediante Resoluciones Legislativas de Congreso5°. Sin embargo, es de advertir al respecto que se considera en doctrina que el tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que no deben confundirse. La norma aprobatoria, en nuestro caso es una resolución del Congreso, resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho interno que reviste tal modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que es el tratado 51 .

El segundo fundamento lo encontramos en el valor normativo que atribuye a los tratados el artículo 200°, inciso 4, el cual señala lo siguiente:

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra

normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos,

decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,

normas regionales de carácter general y ordenanzas

municipales que contravengan la Constitución en la forma o

en el fondo.

Por esta disposición, los juristas que sostienen esta tesis consideran que corno la acción de inconstitucionalidad sólo procede contra la ley o normas de rango legal, al ser posible interponer dicho recurso contra los tratados, éstos tendrían rango legal.

Asimismo, en la medida en que la Constitución no hace ninguna distinción entre tratados, y no contiene norma expresa que asigne a los tratados de derechos humanos rango constitucional o señale que estos primen sobre la ley, los tratados de derechos humanos tendrían también rango legal.

5° LANDA ARROYO, César. "El Control Constitucional Difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de Derechos Humanos". En : las et Ventas, año 6, N° 11 (Nov. 1995).p.178.

51 VARGAS CARREÑO, Edmundo. Introducción al Derecho Internacional. Segunda Edición. Ed. Juriscentro. San José de Costa Rica, 1992, pp.260-261

294

CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y APLICACION 1101~110.,

3.4.2.2 Rango constitucional

Esta tesis realiza una interpretación constitucional integrada,

aplicando el principio de unidad de la Constitución, por el cual todos los preceptos constitucionales deben ser interpretados integrando cada parte de este cuerpo legal. En este sentido, en aplicación de este principio, los tratados de derechos humanos tendrían rango constitucional en la medida que según la cuarta disposición final y transitoria establece que los derechos y libertades reconocidos por la Constitución se interpretan de acuerdo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. De esta manera, una interpretación integrada y teniendo en cuenta la disposición

final de la Constitución determina el rango normativo de la Constitución.

Adherimos definitivamente a esta tesis junto con otros tratadistas nacionales52 y, a mayor abundamiento, la interpretación unitaria de la Constitución parte en verdad del artículo 1° que dice que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado." A ello se añade tres elementos: de una parte (a) el artículo 2° que consagra a nivel constitucional el catálogo de derechos humanos allí contenidos bajo el rubro general del capítulo I de la Carta Fundamental que es precisamente el de "derechos fundamentales de la persona" que es una denominación equivalente, aunque formalmente mezquina, a

la de "derechos humanos", de la otra (b) el artículo 3° que contiene la cláusula abierta o cláusula de derechos implícitos que permite incorporar al catálogo del artículo 2° cualquier

otro derecho que la Constitución garantiza (por ejemplo los

derechos económico sociales, o el derecho al sufragio o el

52 RUBIO CORREA, Marcial. "La Ubicación Jerárquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitución peruana de 1993". En: Pensamiento Constitucional, año V, No.5, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, noviembre de 1998, pp.99-113; LANDA, César. "Límites constitucionales de la ley de amnistía peruana". En: Pensamiento Constitucional, año III, No. 3, Fondo Editorial de la PUCP, noviembre de 1996, pp. 151-208. CIURLIZZA, Javier. "La Inserción y Jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos". En: La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios II. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995 pp. 65-83. A este respecto, algunos autores relativizan su posición considerando que aunque no se concluya que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional implícito como creemos, llegan a establecer "criterios hermenéuticos de uso obligatorio para los derechos y libertades reconocidos en la Constitución", establecen una "vinculación intensa" entre la norma interna y la norma internacional ratificada por el Perú. Véase SALMON, Elizabeth. Encuentros y Desencuentros. El Perú y el Derecho Internacional Humanitario. Comité Internacional de la Cruz Roja - Perú, Lima, 2001, p50; y NEVES, Javier. Introducción al Derecho de Trabajo. Ara Editores, Lima, 1997, pp.66-67

295

Jorge Santistevan de Noriega • • • • • •, :e. •

derecho al debido proceso ni otros de naturaleza análoga -aunque no estén previstos en la Constitución- que se fundan en la dignidad del hombre, la soberanía, el Estado democrático de derecho y la forma republicana de Gobierno; y, finalmente (c) el deber de garantizar el pleno respeto a los derechos humanos a que obliga el artículo 44° imponiéndose como imperativo a cumplir por parte del Estado y sus agentes. Todo ello, además de la disposición transitoria-final cuarta que consagra a nuestro juicio un rango constitucional implícito de los instrumentos de derechos humanos que una modificación de la Constitución debe transformarlo en jerarquía explícita.

A manera de conclusión en este punto, consideramos útil rescatar con Salmón que:

a) "Los tratados no prevalecen sobre la Constitución. Los tratados tienen rango infraconstitucional porque si de alguna manera contradicen el texto de la Carta han de pasar necesariamente por un control similar al de la reforma constitucional.

b) Los tratados tienen de manera general en el ordenamiento jurídico peruano rango de ley, [pero si se trata de derechos humanos su rango constitucional es a nuestro juicio implícito]. No obstante, los tratados gozan de protección jurídica absoluta frente a disposiciones legales y reglamentarias posteriores. Su resistencia activa implica que el legislador no podrá modificar, suspender ni derogar la norma internacional por su naturaleza particular.

c) Los tratados de derechos humanos (entre los que incluimos los tratados de DIH a partir de lo dispuesto por el artículo 3 de nuestra Constitución) sirven como criterios de interpretación obligatorios y tienen, si contienen derechos fundamentales, rango constitucional. (Añadido en cursiva por cuenta del autor del presente artículo)"53.

53 SALMON, Elizabeth. Loc. cit. pp. 55-56.

296


IV. LA APLICACION DE LA NORMA JURIDICA POR EL PODER JUDICIAL PERUANO EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS

Antes de iniciar el tema de aplicación, es preciso abordar el tema de la interpretación judicial. Dicha actividad consiste en una operación que busca una comprensión del objeto que va a ser materia de interpretación. De esta manera, este acto u operación trata de entender el sentido de tal objeto54.

En cuanto a la relación entre la interpretación y la aplicación, algunos autores señalan que entre ellas existe un vínculo indisoluble, ya que es imposible aplicar un precepto, sea o no lo suficientemente claro, sin antes determinar lo que la norma jurídica expresa. Por lo tanto no es exacto que sólo ha lugar a la interpretación cuando los preceptos no son claros o se prestan a confusiones55 .

Para Hans Kelsen, a todo proceso de aplicación del derecho antecede necesariamente la interpretación de las normas que se desea aplicar. Mediante la actividad interpretativa se determina el marco que expresa la norma en cuestión y las distintas posibilidades que ofrece; de éstas sólo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto de aplicación por parte del tribunal.

4.1. Interpretación jurídica de las normas

La interpretación jurídica se encuentra intrínsecamente vinculada a la aplicación de la norma. El Juez en su actividad está constantemente obligado a interpretar la norma, buscando su sentido para el caso concreto. Asimismo, en el sistema jurídico, ante la ausencia de una norma, lo que opera es la interpretación.

4.1.1. Interpretación judicial de la norma

La Interpretación judicial de la norma se manifiesta por antonomasia en el procedimiento judicial. En efecto, la función específica de los jueces es "decir el derecho", aunque con frecuencia la obligación de juzgar, impuesta al juez, le lleva a completar la ley, a reinterpretarla y a flexibilizarla56.

54 GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Supuestos filosóficos de la interpretación jurídica". En: Revista jurídica del Perú. Año XLV, N° 3 julio- setiembre 1995. p.189

55 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. "La Interpretación de Derecho en la Interpretación Judicial Constitucional" Instituto de Investigaciones Jurídicas, Comisión Nacional de Derechos Humanos. México.1996. En: Aplicación de las Normas Internacionales de Derechos Humanos por Tribunales y Cortes Nacionales. Alto Comisionado para los Derechos Humanos e Instituto Interamericano de Derechos Humanos (recopiladores).

sb PERELMEN, Chaina. La Lógica jurídica y la nueva retórica. Civitas. Madrid. 1988. p.201

297


En la interpretación jurídica, resulta evidente que alimentando la normatividad y en contacto con ella, se encuentra una realidad histórica, social y política, que en cierto sentido se filtra a través de la norma y se presenta al operador jurídico, que a su vez actúa desde determinadas coordenadas valorativas y filosóficas. Lo importante del caso es que esta realidad subyace a la norma existente y condiciona el acontecer jurídico. El intérprete -el juez por antonomasia- debe ser consciente de esta realidad, para mejor interpretar la norma en cuestión57.

4.1.2. Razonamiento judicial

El razonamiento judicial se dirige a establecer y justificar la solución autorizada de una controversia, en la cual una serie de argumentaciones producidas en diversos sentidos, manejados conforme a unos procedimientos impuestos, tratan de hacer valer, en situaciones variadas, un valor o un compromiso entre valores, que puedan ser aceptados en un medio y en un momento dados58. Esto resulta de singular importancia en materia de derechos humanos a propósito de las recientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyas creaciones "pretorianas" son objeto de singular comentario59.

4.1.1.1 La lógica formal

En este contexto, debe a nuestro juicio tenerse presente que cuando nos adentramos en un proceso judicial, no nos hallamos en el mundo de las premisas incontestables que, a través de una demostración analítica, conducen a una conclusión necesaria, sino en el reino de lo opinable, de lo discutible, en el marco de lo dual, de las dos verdades, la duda y el dicho dialéctico que abre paso a la decisión final, es decir a la elección de una entre las varias soluciones posibles, porque la sentencia no encierra nunca la justicia absoluta sino un punto de vista sobre la justicia" 6°. Es así

57 GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Supuestos filosóficos de la interpretación jurídica". En: Revista jurídica del Perú. Año XLV, N° 3 julio- setiembre 1995. p 189

58 PERELMEN, Chaim. Op. Cit. p.177 59 GARCIA BELAUNDE, Domingo. "Amnistía y Derechos Humanos" (A propósito de la sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos"). En: Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, D.F., 12-15 de febrero de 2002). Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Editora Jurídica Grijley, Lima, 2002, pp.117-130.

68 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Aplicación judicial del derecho y la lógica de la argumentación jurídica. Civitas, Madrid, 1998. p.21-22

?AM

CONSTITUCION, DERECHOS HUM_ANOS Y APLICACION

que, en materia de derechos humanos los criterios de interpretación antes anotados obligarán al juez a realizar una delicada tarea valorativa y a escoger de ella la interpretación que más y mejor reconozca la dignidad de la forma humana y privilegie los valores de la libertad, la igualdad y la no discriminación por encima de las normas de connotación estatal o pública.

4.1.1.2 La dialéctica y la argumentación jurídica

La dialéctica o arte de la discusión se presenta como el método apropiado para la solución de problemas jurídicos, como son los que conciernen a fines de la acción, en que están comprometidos unos valores61. Toda problemática de razonamiento jurídico, y especialmente del judicial, se esfuerza por elaborar una dialéctica, en la cual la búsqueda de soluciones satisfactorias enriquece el arsenal metodológico y permite el mantenimiento de la coherencia del sistema al mismo tiempo que lo flexibiliza62.

Se impone el recurso de los razonamientos dialécticos y retóricos, como razonamientos que tratan de establecer un acuerdo sobre los valores y su aplicación, cuando son objeto de controversia, según principios y criterios establecidos para promover y hacer respetar los derechos humanos.

4.2 Aplicación de la norma jurídica en las resoluciones judiciales

El procedimiento de aplicación o individualización del derecho por parte del Juez, no queda totalmente satisfecho con la previa e indispensable interp;etación del precepto, es necesario agregar la llamada integración. Dicho procedimiento consiste en la facultad atribuida al juzgador para colmar las llamadas lagunas de la ley, es decir la operación que éste debe efectuar cuando tiene que dictar un fallo no obstante que el legislador no previó o no pudo prever el caso particular sometido al conocimiento judicia163.

61 PERELMAN, Chaim. Op.cit. p.137 62 Ibid.p.116 63 ZAMUDIO, Fix. Breves Reflexiones sobre la interpretación constitucional. Citado por CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. "La

Interpretación de Derecho en la Interpretación Judicial Constitucional". Instituto de Investigación Jurídica Judicial Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas Comisión Nacional de Derechos Humanos. México.1996. En: Aplicación de las Normas Internacionales de Derechos Humanos por Tribunales y Cortes Nacionales. Alto Comisionado para los Derechos Humanos e Instituto Interamericano de Derechos Humanos (recopiladores).

299


Podemos afirmar entonces que la función judicial de aplicación del derecho consta básicamente de tres momentos inseparables: En primer término, la interpretación del precepto para determinar la norma jurídica genérica por aplicar; en segundo lugar , la aplicación de dicha norma al caso concreto, y por último la integración del orden jurídico en virtud de la creación de una norma individualizada, que en determinados' casos puede ser general".

La aplicación de normas jurídicas a casos concretos constituye uno de los contextos en los que se puede argumentar el ámbito jurídico; esta actividad implica ofrecer argumentos o razones con el fin de justificar una determinada decisión, cuando es el juez quien la lleva a cabo se denomina precisamente argumentación judicia165. La tarea que el juez se impone es, pues, la búsqueda de una síntesis, en la que se tenga en cuenta a la vez el valor de la solución y su conformidad con el derecho: el teórico sólo tendrá que examinar los métodos de que el juez se ha servido para llegar a este resultado.

El juez no tiene por función desentrañar el sentido de una norma, sino resolver un conflicto que se produce en un caso dado y que, en nuestro caso, supone respetar o hacer respetar los derechos humanos.

4.2.1 El deber de dar la solución justa y razonable de acuerdo a derecho

Este deber del juez ha sido poco estudiado, sin embargo, resulta fundamental, porque ello determinará la legitimidad de los jueces frente a los ciudadanos. Es decir, determinará el reconocimiento al juez como autoridad con capacidad para resolver conflictos, y determinará el nivel de confiabilidad que los ciudadanos otorguen a los magistrados.

Esser fue un estudioso de los métodos de interpretación en el pensamiento jurídico moderno, el cual postula el deber del juez de. dar una solución razonable y equitativa conforme a derecho: "La Teoría de Esser trata de fundarse en la práctica judicial. No le inspira tanto un deseo de comprender y de interpretar los textos legales conforme a métodos de interpretación literal, cuando una intención consciente de buscar una solución justa conforme a la naturaleza del problema. Las motivaciones y las justificaciones de la decisión tratan esencialmente de mostrar el carácter razonable de la solución, insertándola dentro del sistema jurídico en vigor"66.

64 CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Op. Cit. p.146 65 ATIENZA, Manuel. "Las razones del Derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales". En: Isonoinía. Revista de

Teoría Filosófica del Derecho. 1TAM, N° 1, octubre 1994, p.54, citado por CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Op. Cit. p.151. Ibid. p.113

2 (In


Esser señala que es muy raro que exista una sola manera de concebir la legalidad de la solución. Más bien, considera que es una idea previa lo que guiará al juez en su búsqueda de una motivación jurídicamente satisfactoria. Esta idea sería la de dar una solución social y moralmente aceptable en un medio dado.

Ello no significa que esta idea sea "una consideración extrajurídica", como quería, por ejemplo, la teoría pura del derecho, que se esfuerza por excluir a la ciencia del derecho de todo juicio de valor. Por el contrario, los juicios de valor relativos al carácter adecuado de la decisión guiarán al juez en la búsqueda de lo que en el caso concreto es justo y conforme a derecho67. En este sentido, el juez debe hacer un juicio de valor respecto del caso concreto, y aplicar a ese caso las normas pertinentes, de forma razonable y justa.

Esta tarea, auténtica del juez, descarta la idea de la teoría pura del derecho, de que el juez es un mero aplicador de la norma, sin tomar en cuenta los valores que están en controversia en el caso concreto.

4.2.2 El Deber de aplicar los tratados de derechos humanos

Este deber encuentra fundamento en "la obligación que tiene el Estado de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a todos los individuos de su jurisdicción", a la cual nos hemos referido en la primera parte del presente trabajo.

El juez representa al poder judicial, el cual está obligado a procurar la paz social en toda la jurisdicción del Estado, para lo cual está facultado por el "ius imperium" del Estado, a dar tutela jurisdiccional efectiva, cuando sea solicitado por algún individuo u órgano del Estado. En este sentido, el juez debe aplicar la norma jurídica que regule los hechos acontecidos en el caso concreto, procurando, como ya señaláramos en el punto anterior, dar una solución justa y equitativa de acuerdo a derecho.

Particularmente, en las controversias sobre derechos humanos, especialmente en los procesos constitucionales, laborales y penales, el juez debe observar los tratados de derechos humanos, para su aplicación pertinente. Generalmente es en los procesos mencionados, en los que pueden surgir conflictos de derechos fundamentales, por ello es inminente para el juez revisar y aplicar los mismos e interpretarlos de

67 Ibid.loc.cit

301


acuerdo a la Constitución y a los principios de interpretación de tratados de derechos humanos, ya señalados, cumpliendo de esta manera con el deber de dar una solución justa.

De no ser aplicados los tratados de derechos humanos por parte de los mágistrados, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional por no cumplir con su obligación de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, consagrados en los tratados de derechos humanos, especialmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos.

4.2.3. El deber de motivar las resoluciones judiciales

Este deber constituye un principio fundamental de la función jurisdiccional. Lo encontramos expresamente señalado en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Peruana, que prescribe lo siguiente:

"Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inciso 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan."

Este deber es obligatorio para la autoridad jurisdiccional, ya que sólo motivando sus resoluciones, de una forma lógica y razonable, es posible conocer los fundamentos de derechos y de hechos, que el juez ha valorado para la resolución del caso concreto, y sólo conociendo estos fundamentos, el accionante podrá ejercer su derecho de defensa impugnando la resolución o consintiéndola.

V. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS Y ANALISIS DE LA JURISPRUDENCIA EN AMERICA LATINA Y EL CARIBE

La vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes, y en el que exista un control judicial de la constitucionalidad y legalidad de los actos del poder público, vale decir, presupone el respeto del Estado de derecho.

El Poder Judicial ha sido establecido para asegurar el cumplimiento ele las leyes y es indudablemente el órgano fundamental para la protección de los derechos humanos. En el sistema interamericano de derechos humanos, concebido para un hemisferio de países democráticos, el funcionamiento

302


adecuado del poder judicial es un elemento esencial para prevenir el abuso de poder por parte de otro órgano del Estado, y por ende, para la protección de

los derechos humanos. En efecto, el corolario fundamental de los derechos humános es la posibilidad de acudir ante los órganos judiciales para que éstos aseguren que los derechos se hagan efectivos68.

Para que el poder judicial pueda servir de manera efectiva como órgano de control, garantía y protección de los derechos humanos, no sólo se requiere que

éste exista de manera formal, sino que además debe ser independiente e imparcial. En el sistema interamericano de derechos humanos, ello no sólo surge de la concepción misma de que los Estados deben estar organizados conforme a los principios de la democracia representativa como requisito para pertenecer a la 0EA69. La Convención Americana establece expresamente en el artículo 8°, que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en. la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones (...) de cualquier otro carácter".

5.1 Breve reseña de la situación de los derechos humanos en el Perú desde la óptica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, según el Segundo Informe Especial de la Comisión en el 2000

La Comisión en el ejercicio de sus funciones y en el cumplimiento de sus mandatos, ha realizado visitas in loco, redacción de informes generales y especiales, tranútación de casos individuales y organización de actividades de promoción de los derechos humanos. Es dentro de este contexto que la Comisión ha seguido estudiando la situación de los derechos humanos en el Perú tras las visitas que ha efectuado.

La CIDH ha expresado en numerosas oportunidades que los Estados tienen el derecho y el deber de defender la integridad física de sus ciudadanos y el

funcionamiento de las instituciones democráticas. Para ello cuentan con el

derecho, el poder judicial, el poder de coacción y la superioridad moral y jurídica que da el imperio de la ley a la luz del respeto a los derechos humanos.

Sin embargo, los Estados no tienen carta blanca para emplear cualquier método a su alcance para combatir la violencia y el terrorismo. Los Estados deben actuar dentro de los límites que impone la preservación del Estado de

68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, año 2000.

69 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, año 2000.

303

Jorge Santistevan de Noriega ..•

derecho, precisamente porque uno de los propósitos vitales del Estado es el de defender las instituciones democráticas. Consecuentemente, las medidas de emergencia que se adopten deben guardar proporcionalidad con la amenaza

_,..que intentan enfrentar y deben ser flexibilizadas hasta desaparecer una vez que la situación regresa a la normalidad.

5.2 Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos humanos en relación al Poder Judicial

Hacia fines del segundo gobierno de Fujimori, la Comisión recomendó al Estado Peruano, en relación a la labor del poder judicial, en la aplicación de los derechos humanos, lo siguiente:

1. Restablecer inmediatamente el funcionamiento normal del Tribunal Constitucional, reintegrando a los tres miembros que fueran separados de sus cargos. Asimismo, la adopción de las medidas del caso para que el sistema de toma de decisiones en el seno del Tribunal asegure de manera transparente y efectiva el objeto fin de su función de controlar la constitucionalidad de las leyes.

2. Asegurar la autonomía institucional del Poder Judicial mediante el restablecimiento de las funciones de gestión y administración del Presidente de la Corte Suprema y de su Sala Plena, así como las del Fiscal de la Nación, dando por concluidas la labor de las Comisiones Ejecutivas que rigen al Poder Judicial y al Ministerio Público.

3. Erradicar la práctica de admitir la prueba obtenida bajo tortura.

4. Terminar con el juzgamiento de civiles por los tribunales militares.

5. Dejar sin efecto las Leyes N° 26933 y 26973 y restablecer las potestades constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura que garantizaban la independencia de los miembros del Poder Judicial.

6. Adoptar las medidas necesarias para que la justicia ordinaria revise con garantías de independencia e imparcialidad, los procesos de quienes hayan sido condenados en virtud de la legislación antiterrorista, a la luz de los parámetros establecidos por la Corte Interaméricana.

5.3. Breve análisis de la jurisprudencia comparada

El análisis de jurisprudencia comparada resulta ilustrativo de la aplicación de los tratados sobre derechos humanos por parte del poder judicial.

304


5.3.1. Jurisprudencia argentina:

Caso Ekmedjian contra Sofovich

1. Hechos La Demanda de Ekmedjian se realiza por habérsele negado ilegalmente el derecho de réplica en relación con un programa de televisión que, según él, le resultó moralmente ofensivo y lo lesionó profundamente. La demanda se basó en el artículo 14 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

2. Sentencia de la Corte Suprema La Corte Suprema de Argentina concluyó que el artículo 14° de la Convención Americana, en el cual se regula el derecho de réplica, la frase "en condiciones que establezca la ley" señalaba la necesidad de promulgar legislación especial para dar cumplimiento a lo prescrito por dicho artículo. Ello derivaba en que la disposición no tenía carácter operativo (non self-executing). Sostuvo, asimismo, que la Convención concedía al particular un derecho de réplica directamente exigible, que Argentina estaba en la obligación de hacer efectivo ese derecho, y que sus tribunales tenían la autoridad necesaria para ellom.

3. Análisis La Corte Suprema reconoce a la Corte Interamericana como el órgano máximo de interpretación de la Convención Americana, y basa su razonamiento judicial en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana 71 .

5.3.2 Jurisprudencia jamaiquina: Caso de Pratt y Morgan contra el Procurador de Jamaica

Caso de Pratt y Morgan contra el Procurador de Jamaica

1. Hechos: • En 1979, los señores Pratt y Morgan fueron declarados culpables de asesinato en Jamaica y se les impuso la pena capital. Desde esa fecha y hasta que se dictara la sentencia, en este caso el día 2 de

70 Dicho pronunciamiento se fundamentó en la 0C-7/85, del 29 de agosto de 1986 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

71 A este respecto resulta igualmente ilustrativa la consulta de los casos de extradición "Schwammberger" y "Priebbe" resueltos por la Corte Suprema de Argentina. Véase SCHIFFRIN, Leopoldo. La Primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Argentino en www.derechopenal.com.ar/derintdearg.html.

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Jorge Santistevan de Noriega .. ..... . ,^•»1

noviembre de 1993 (más de 14 arios después), estuvieron recluidos en el área de la prisión reservada para los condenados a muerte, y durante ese periodo, su ejecución fue suspendida temporalmente tres veces.

2. Antecedentes Los acusados presentaron sus denuncias de violación a sus derechos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y al Comité de Derechos Humanos72, los cuales opinaron lo siguiente al respecto:

Opinión de la Comisión: Determinó que el trato recibido por los peticionarios equivalía a trato cruel, inhumano y degradante según el articulo 5.2 de la Convención Americana, por lo cual solicita al gobierno de Jamaica que conmutara las ejecuciones

Conclusiones del Comité: El aplazamiento indebido de las diligencias judiciales podría en determinadas circunstancias constituir una violación del Artículo 7 del Pacto. En tal sentido, consideró que Jamaica había violado el artículo 7° del Pacto, porque esperó hasta 45 minutos antes de la hora fijada para la ejecución para informar a los peticionarios que se les había concedido una suspensión de la ejecución.

3. Sentencia de Privacy Council En cualquier caso, donde la ejecución ha de llevarse a cabo más de cinco arios después de dictarse la sentencia, se considera que tal demora equivale a "penas o tratos inhumanos o degradantes", conforme a la sección 17.1 de la Constitución de Jamaica. La sentencia señaló que este principio es aplicable a los demás prisioneros73 .

4. Análisis El Privacy Council revocó su propia decisión, fundamentándose en las opiniones de la Comisión, y el Comité incluso citó lo fundamentado por la Corte Europea de Derechos Humanos. Lo importante de esta sentencia es el hecho de que el privacy Council fundamenta su opinión en decisiones adoptadas por tribunales internacionales.

n Organo creado por el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, para recepcionar denuncias individuales de violaciones a los derechos contenidos en el Pacto.

73 El Privy Council revocó su propia decisión en ekaso Riley contra el Procurador General de Jamaica, en el que interpretaron la sección 17 de la Constitución en el sentido de que la ejecución de una persona debidamente convicta, no podía impedirse por el mero hecho de que ésta hubiera sufrido una demora irrazonable. BUERGENTHAL, Thomas. Op. Cit. .p. 61.

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5.3.3. Jurisprudencia de la República Dominicana

Recurso de Amparo

1. Partes: Demandantes: Productos Avon S.A. Demandados: Sala N° 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional

2. Hechos: Productos Avon S.A. interpuso recurso de amparo contra las sentencias dictadas por la Sala N ° 2 del Juzgado de Trabajo del Distrito Nacional del 10 de setiembre y 14 de octubre de 1998, por violar el derecho al debido proceso, el principio de legalidad y el derecho a ser juzgado por una jurisdicción competente.

Solicitando a la Corte Suprema de Justicia ordene el sobreseimiento o suspensión de la demanda laboral en nulidad de desahucio, reintegro de los trabajadores y reparación de daños y perjuicios incoada por César Jiménez y Eudelio de la Cruz, hasta que se decidiera los recursos de apelación planteados.

3. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia 1. La norma internacional invocada como el artículo 8 y artículo 25.1 de la Convención Interamericana, tienen por objeto la protección judicial de los derechos reconocidos por la Constitución, la ley y la misma Convención. Por ello se reconoció al recurso de amparo como el medio judicial sencillo y rápido de protección judicial de los derechos fundamentales, contra todo acto violatorio de dichos derechos, cometidos por personas que actúen o no en el ejercicio de funciones oficiales o por particulares.

2. Si bien la Constitución de República Dominicana no regula expresamente la acción de amparo como medio judicial para la protección de los derechos fundamentales frente a los jueces, sino que esta institución se regula a través de la ley de hábeas corpus. Sin embargo la Corte sobre la base del Artículo 5 de la Constitución, que reconoce las normas del derecho internacional, adoptó el criterio amplio de admitir la acción de amparo contra sentencias y demás actos judiciales.

307


4. Análisis La Corte, aplicando el principio pro homine, mediante el método de integración jurídica, procura la protección al debido proceso del recurrente, por cuanto su derecho a impugnar resoluciones del juzgado de trabajo no se encontraba constitucionalmente contempladó. La Corte priorizó su deber de dar protección a los derechos humanos, y recurrió a la Convención Americana sobre Derechos Humanos para una interpretación más favorable y, en ausencia de norma del derecho interno, establece sobre la base de la norma internacional el amparo judicial y las reglas a seguirse para tramitarlo.

5.3.4 Jurisprudencia colombiana

Proceso de inconstitucionalidad contra el artículo 262" del Código Civil

1. Antecedentes El ciudadano Carlos Fradique Méndez, en ejercicio de acción de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inconstitucionales algunas expresiones del artículo 262° del Código Civil, en lo que respecta "sancionarlos moderadamente". Dicho artículo prescribe lo siguiente:

Artículo 262°, Los padres o la persona encargada del cuidado personal de los lujos, tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente.

Debido a que esta frase implica abierta transgresión de los preceptos superiores, puesto que la facultad conferida en los términos señalados, representa el camino legal para que los mayores, bajo el pretexto de guiar las conductas de los niños hacia determinados fines, les inflijan castigos que impliquen daño a su integridad mediante el uso de la violencia.

2. Sentencia C-371/94 de la Corte Suprema

Con fecha 25 de agosto de 1994, la Corte Suprema considera que el juicio de constitucionalidad requiere de una debida y cabal interpretación, tanto de la norma constitucional como de la norma que con ella se confronta, de tal forma que la ley sea interpretada y aplicada del modo que mejor convenga a los mandatos constitucioffles. En este sentido, respecto a la facultad de los padres o tutores de sancionar moderadamente a los hijos, otorgada por el Código Civil, la Corte estimó que aquella debe ser ejercida respetándose los

308

CONSTITUCION, DERECHOS HUMANOS Y APLICACION •

derechos del menor, reconocidos por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

Que la frase "sancionar moderadamente" significa en un sentido jurídico dar una forma de reproche a una conducta, no la aplicación de un maltrato físico, de acuerdo a la conducta realizada por el menor. Sólo así es concebida la frase sancionar moderadamente, de acuerdo a la Convención de los derechos del niño y de acuerdo a la Convención Americana.

3. Análisis La Corte hace una interpretación sobre la posibilidad de los padres y tutores de sancionar a los menores a su cargo y a la vez hace una interpretación del derecho a la integridad del niño, y para ello se apoya en la Convención de los derechos del niño y en la Convención americana de los derechos humanos, aplicando el principio, pro

homine para la interpretación de la frase "sancionar moderadamente".

5.3.5 Jurisprudencia de Costa Rica

Recurso de Inconstitucionalidad contra los artículos 6' y 7° del Decreto Ejecutivo N' 22989-MEP-MTSS

1. Antecedentes Claudio Antonio Vargas Fallas interpuso Acción de Inconstitucionalidad contra los artículos 6° y 7° del Decreto Ejecutivo N° 22989-MEP-MTSS, sustentando su recurso en que esta normatividad es contraria a los principios y derechos de los niños, contenidos en los instrumentos de derechos humanos e internacionales de protección del niño. Ello especialmente en lo que atañe al derecho a la educación, porque discrimina entre nacionales y extranjeros, de manera que la exclusión abstracta, general y absoluta de los niños extranjeros como posibles beneficiarios del bono para la educación básica, constituye una discriminación irrazonable y desproporcionada.

Que el derecho a la educación en el niño es básica y no puede establecer ninguna diferencia, menos en razón de la nacionalidad.

Por su parte, el Estado sostuvo que las normas impugnadas son constitucionales, básicamente, en la distinción entre el derecho de acceso a la educación y el derecho a obtener ayuda económica que facilite el ejercicio de este derecho.

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2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Con fecha 15 de diciembre de 1998, la Sala Constitucional de la Corte Suprema realiza un primer análisis sobre la jurisprudencia precedente, en la cual es constante la exigencia de razonabilidad de las restricciones admisibles, al principio constitucional de igualdad entre nacionales y extranjeros, así como en el reconocimiento del derecho a la educación como derecho fundamental y el derecho del menor a la especial protección.

Además, la Sala recurre inmediatamente a la Convención Internacional sobre los derechos del niño, no se limita a la norma interna, a la Constitución y las leyes sino que cita la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y afirma que la norma del derecho interno es inconstitucional, porque es contraria al articulo 2° de la Convención, que protege a todo niño de cualquier forma de discriminación. Sustenta su aplicación en la obligación que tiene el Estado de Costa Rica de dar cumplimiento a la Convención de la cual el Estado es parte.

3. Análisis Lo relevante en el razonamiento de este fallo es que al aplicar la Convención Internacional sobre los derechos del niño, ha realizado una evolución jurisprudencial sobre los derechos económicos, sociales y culturales, en relación con la infancia. Para ello, ha hecho aplicación del principio pro homine, del principió de interés superior y la doctrina de la protección integral, principios específicos en cuanto a la protección de los derechos de los niños.

5.3.6 Análisis de la jurisprudencia nacional

5.3.6.1 Sentencia de Primera y Segunda Instancia en el caso de la aplicación de la ley de amnistía en el Caso Barrios Altos

1. Antecedentes Con fecha 03 de noviembre de 1991, a horas 22: 30 aproximadamente, en circunstancias en que se efectuaba una pollada en el Jr. Huanta N° 840 en el distrito del Cercado de Lima, en Barrios Altos, organizada por Filomeno León León y Manuel Isaías Riso Pérez, inquilinos de los departamentos 101 y 106, en forma sorpresiva se estacionaron en el frontis dos camionetas de similares características con circulinas imantadas y sirenas, descendiendo seis sujetos provistos de pistolas,

n


ametralladoras obligando a los asistentes a colocarse de

cúbito ventral en el piso para luego disparar ráfagas, resultando 15 personas muertas y 4 heridos graves.

Debido a estos hechos, se denuncia a los señores Julio Salazar Monroe, Santiago Martin Rivas, Nelson Carbajal García, Juan Sosa Saavedra y Hugo Coral Goicochea por

delito contra la vida, el cuerpo y la salud - asesinato y otros, en agravio de Luis Antonio León Borja, Luis Labero Días

Astovilca, Alejandro Rosales, Filomeno León , entre otros.

Es en estas circunstancias, que el 15 de junio de 1995 se publica la Ley N° 26479 del Congreso Constituyente Democrático, mediante la cual se otorga amnistía general a militares, policías o civiles que se encontrasen denunciados, procesados o condenados en el fuero común y en el ftiero privativo, por cualquier hecho que se vinculase con la lucha contra el terrorismo, ya sea que se hubiese cometido individualmente o por grupos paramilitares, desde mayo de

1980 hasta el 14 de junio de 1995.

2. Sentencia de Primera Instancia dictada por la Jueza Saquicuray En virtud a la Ley de amnistía, la jueza que dirigía el proceso penal contra los acusados por los hechos ocurridos

en Barrios Altos, debía pronunciarse sobre los efectos de esta ley en relación a los procesados antes mencionados.

Al respecto, la jueza Saquicuray resolvió que la ley de amnistía era incompatible con el artículo primero de la Constitución, en el que se señala que la persona humana es

el fin supremo de la sociedad y del Estado. Asimismo,

señala que el artículo segundo consagra los derechos de la

persona, entre ellos, el derecho a la identidad, el derecho a

la integridad física y moral, entre otros. Que, el Estado está obligado a asegurar jurídicamente el pleno desarrollo de

los derechos humanos, reconocido por la Constitución, más

aún si ha suscrito la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre derechos humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, normas que son partes del derecho interno. En ese sentido, concluye que la ley de amnistía es

incompatible con las normas constitucionales y con los

311

Jorge Santistevan de Noriega •

tratados de derechos humanos, toda vez que conforme al artículo primero, siendo la persona el bien supremo del Estado, éste se encuentra en la obligación de castigar a los responsables de las violaciones de derechos humanos, y en tal sentido, la cuestionada ley contraviene dicho principio. En consecuencia declara inaplicable la ley de amnistía a los acusados en el caso Barrios altos.

3. Análisis La sentencia de la jueza Saquicuray aplica el control difuso, haciendo prevalecer la Constitución, los tratados y declaraciones en materia de derechos humanos, sobre una ley controvertida. Todo ello, en virtud del reconocimiento de la obligación del Estado de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos y de la obligación de sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos.

Asimismo, reconoce rango constitucional a los tratados de derechos humanos al interpretar los derechos humanos consagrados en la Constitución de acuerdo a la Cuarta Disposición final y transitoria del mismo cuerpo de leyes.

5.3.6.2 Sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima

1. Antecedentes Posteriormente a la sentencia de la jueza Saquicuray, el Congreso dictó una ley interpretativa a la denominada ley de amnistía, la Ley N° 26492, mediante la cual se establece la aplicación de la ley de amnistía para los acusados del caso Barrios Altos. De esa manera se intervenía en las competencias del Poder Judicial, pues el Congreso, a través de su facultad legislativa, buscaba obligar al órgano jurisdiccional a aplicar una norma aun cuando está es incompatible con la Constitución. Sin embargo, es en este contexto que la sentencia de la sala penal aplica está ley, revocando la sentencia de la jueza Saquicuray

2. Argumentos de la Sala Penal de la Corte Superior de Lima a. La Sala sostiene que para el caso concreto no sólo hay que

sustentarse en la ley de amnistía sino también en la ley interpretativa N° 26492, las mismas que son formalmente validas por haber sido expedidas por el Congreso

312


Constituyente Democrático, como órgano emisor de leyes ejerciendo el derecho de amnistía y de interpretar las leyes.

b. Que el acto legislativo manifestado en ambas leyes demuestra el ejercicio de una potestad constitucional del Congreso Constituyente Democrático, con el propósito de lograr un clima de paz y reconciliación nacional. Señala que no es propia de la actividad órganica del Poder Judicial valorar y menos con sentido discrepante los motivos que determinaron al legislador a tomar esa decisión de carácter esencialmente politico.

c. Politicamente es una medida a la que han recurrido las legislaciones y los gobiernos, teniendo en cuenta las exigencias sociales y las circunstancias extraordinarias que hacen necesario desviarse del curso que fija la ley.

d. Que el Poder Judicial, en ejercicio de sus atribuciones judiciales, no puede actuar contra legem sino secum legem, conforme al sentido de la ley de amnistía. La misma que no afecta el ejercicio de la función jurisdiccional y tiene la categoría de cosa juzgada a tenor de las normas que consagran la potestad y principio de dicha función; en ese sentido, dicha norma no es contraria a la ley fundamental, ni a los tratados internacionales, que reconocen a toda persona el derecho de solicitar y obtener amnistía.

e. No puede ser que el Estado ampare de manera sistemática la violación de los derechos humanos, pues esto iría en contra de la obligación del Estado de garantizar los derechos fundamentales.

f. El criterio del juez debe sujetarse al principio de la separación de funciones entre los poderes del Estado, y siendo ello así, el Poder Judicial, respetando potestades ajenas, no tiene injerencia en el ejercicio de las que son propias del Congreso Constituyente Democrático y del Ejecutivo, más aún cuando en el caso bajo análisis, las disposiciones de la ley de amnistía que deben aplicarse a los procesados no trasgreden la norma constitucional ni los tratados de derechos humanos.

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g. Los tratados de derechos humanos reconocen expresamente el beneficio de la amnistía a favor de los condenados a muerte.

h. Al Poder Judicial no le corresponde contrariar las funciones de otros.

La citada ley interpretativa no interfiere, ni vulnera la administración de justicia, ya que el ejercicio de la función jurisdiccional implica acatar el principio de que los magistrados no tienen competencia para inquirir sobre los própositos que inspiran las prescripciones legislativas contenidas en la ley de amnistía.

El juez penal no es competente para realizar un pronunciamiento genérico, por no tratarse de una acción de inconstitucionalidad.

k. Los tratados de derechos humanos tienen rango legal y no constitucional, como interpreta la juez.

I. Los tratados de derechos humanos no tienen prevalencia sobre la ley, ya que si ello fuere así, resultaría que el Poder Legislativo, en el ejercicio de sus atribuciones legislativas, se vería limitado de dar leyes a favor de una convivencia en paz y conforme al desarrollo económico, político y social que reclama la nación.

3. Análisis Respecto al argumento a. Sobre la validez de la constitucionalidad de las leyes no se verifica sólo la competencia del órgano de quien las da, sino también por la materia que regula; en este sentido, la ley no puede reinterpretar una norma y ordenar al Poder Judicial aplicarla aun cuando ésta sea contraria a la Constitución y a los tratados de derechos humanos, pues de esta forma el Poder Legislativo estaría invadiendo competencias del Poder Judicial.

En relación al argumento b. En cuanto a que el Estado nunca puede atribuirse la potestad exclusiva y sin control de la constitucionalidad de las leyes que tengan por objeto

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la paz social, términos que aluden al Bien Común. Ello encuentra su límite en los derechos humanos. Al respecto la Corte Interamericana señala lo siguiente:

"Los conceptos de "orden público" y "bien común", que no tienen un significado unívoco, pueden ser usados tanto //para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos". Sin embargo, de

ninguna manera podrían invocarse el "orden público" o "el bien común" como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo, o privarlo de contenido real" 74 .

En este sentido, no se puede invocar la aplicación de la ley de amnistía y de la ley interpretativa, porque ello niega el deber

del Estado de sancionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos.

Por otro lado, en cuanto a que el juez no debe interferir con los otros poderes, y por ello debe aplicar las normas pertinentes sin cuestionar las mismas, cabe señalar que el

Juez no es un mero aplicador de las leyes, sino que debe ejercer un control de constitucionalidad de las leyes, e inaplicar las mismas si es preciso. El hecho de que el Juez

deba someterse a la ley subraya la primacía otorgada al poder legislativo en la elaboración de las reglas de derecho. Sin embargo, el juez posee un poder

complementario indispensable, que le permite interpretar e integrar el derecho a los casos concretos. Si no se le reconociera este poder, no podría cumplir su misión, que

consiste en el arreglo de los conflictos. La naturaleza de las cosas obliga a concederle un poder creador y normativo en el campo del derecho3 .

Finalmente, la Sala concluye que los tratados de derechos humanos tienen rango de ley, y que no prevalecen sobre

las leyes, porque de lo contrario le quitarían potestad al legislador de regular la realidad social en función de la

74 Opinión Consultiva OC-5/85, 13 de noviembre de 1985, "La Colegiación, Obligación de Periodistas (art. 13 y art 29 CA), Párrafo 67

75 PERELMAN, Chaim. Lógico jurídica y la nueva retórica. Civitas, Madrid, 1988. p. 196

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Jorge Santistevan de Noriega ,11.1.111~1881881ffeallte4St.

reconciliación. Esta afirmación no es correcta, las normas internas no pueden ser contrarias a los tratados de derechos humanos, no puede dejarse de aplicar un tratado por aplicación de una norma interna. Además, el Estado al aplicar una ley que contradiga los tratados de derechos humanos estaría incurriendo en responsabilidad internacional, por incumplimiento del tratado.76

5.3.7 Sentencia del Tribunal Constitucional: Acción de Cumplimiento para el pago de las indemnizaciones a los indultados por ser condenados por error judicial.

1. Antecedentes Los demandantes sostienen que mediante la Ley N° 26655 se creó una Comisión encargada de proponer al Presidente de la República la concesión de indultos a personas inocentes condenadas por delitos de terrorismo y traición a la patria. El propósito de dicha norma era corregir los errores cometidos por la administración de justicia en aplicación d.e la legislación antiterrorista, que permitió que se les condenará como si fueran culpables.

Posteriormente se promulgó la Ley N° 26994, por la cual se otorga beneficios complementarios en los casos de indulto y derecho de gracia, concedidos conforme a la Ley N° 26655; dicha norma confirma la misma lógica. La sentencia señala que muchas de las personas liberadas bajo esa ley han perdido trabajo, estudios, bienes materiales y salud, y en su mayoría son de escasos recursos. La sentencia invoca el inciso 6 del artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en la medida en que dicha norma reconoce el derecho de indemnización cuando una persona ha sido indultada tras la comisión de un error judicial. Le otorga a la misma rango de ley conforme los artículos 55° y 200° inciso 4 de la Constitución y como parte del derecho interno sostiene que resulta plenamente exigible por medio de la acción de cumplimiento.

76 La Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó una histórica sentencia en relación al caso Barrios Altos y con posterioridad a las sentencias que brevemente se han comentado. El presente trabajo no tiene por objeto analizar la sentencia de la Corte Interamericana de fecha 14 de marzo del 2001, que viene siendo objeto de profundas reflexiones. Véase GARCIA BELAUNDE, Domingo. Ob-Cit. nota - y DEFENSORIA DEL PUEBLO. Amnistía vs derechos humanos, Buscando Justicia, Serie Informes Defensoriales No. 57, Lima 2001.

Alh


2. Sentencia del Tribunal Constitucional:

El Tribunal divide su fundamento en cuatro puntos:

a. Exigibilidad del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos Reconoce al Pacto como instrumento supranacional, que forma parte integrante del sistema jurídico, siendo plenamente aplicable en vía jurisdiccional ordinaria o especializada.

b. Procedencia de la Acción de Cumplimiento contra los Tratados Se le reconoce al Tratado rango de ley. Asimismo se señala que la Acción de Cumplimiento procede contra normas legales, éstas son todas normas con rango de ley.

c. Por qué invocar el Art.14 del Pacto, cuando en la Constitución de 1993 lo prescribe: El Tribunal sostiene que el Pacto precisa el contenido de la Constitución para el caso concreto, y que si bien la Constitución regula este derecho, el dispositivo no es lo suficientemente preciso respecto de las circunstancias que conllevarían a la individualización de los errores judiciales como condiciones de procedencia de las indemnizaciones. En cambio, el precepto es más amplio en el Pacto, respecto a los errores judiciales.

d. Reconocimiento de la indemnización como derecho personalísimo El Tribunal reconoce el derecho a la indemnización, pero no tiene autoridad para mandar a ejecutar el pago de la misma, en la medida en que no se ha individualizado. Es decir que tiene que realizarse un proceso de forma individual para determinar el monto a pagar por daños causados a cada una de las personas involucradas, ya que estos son diferenciados en tanto son personalísimos.

Finalmente, ordena el pago de la indemnización una vez que se haya determinado el monto.

3. Análisis De la Sentencia del Tribunal Constitucional se debe resaltar dos puntos fundamentales, el primero de ellos es el rango que le atribuye a los tratados de derechos humanos, por cuanto sólo por ser aprobado el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,

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mediante Decreto Ley, sin aplicar la cuarta disposición final y transitoria, le reconoce al tratado rango legal, por lo que el tribunal concluye que sí procede contra los tratados de derechos humanos, la acción de cumplimiento; con este análisis no estamos de acuerdo, porque, como ya hemos señalado anteriormente, los tratados sobre derechos humanos deben interpretarse con rango constitucional.

V. A MANERA DE CONCLUSIONES

(1) Desde el momento en que la Constitución parte de la dignidad de la persona como fundamento de la vida social y la organización del Estado, los derechos humanos, que son inherentes a la persona y a su dignidad, se incorporan en primerísimo lugar en la Carta Fundamental.

(2) De lo anterior se desprende que los derechos humanos y los instrumentos internacionales que los contienen, por su naturaleza y fines, deben estar consagrados en el texto constitucional, acompañados de una cláusula abierta que permita la admisión de los derechos no explícitos que sean compatibles con la dignidad de la persona humana y el orden democrático. De allí la necesidad de volver al reconocimiento explícito de la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales de derechos humanos, como lo hacía la Constitución de 1979 y lo debe hacer la que en el futuro enmarque la vida democrática del Perú.

(3) La naturaleza especial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, a diferencia del Derecho Internacional en general, no regula relaciones entre Estados sino la protección de derechos de individuos frente a su propio Estado y las responsabilidades de éste frente a los sistemas de protección internacional, ha obligado a que se desarrollen principios y criterios de interpretación de normas que son propios de esta disciplina.

(4) La Constitución debería, a nuestro juicio, consagrar estos principios y criterios relacionados con la dignidad de la persona como fuente de toda protección constitucional, la no-discriminación, el carácter indivisible o interdependiente de los derechos y libertades fundamentales, así como la interpretación integradora de tales derechos. Así mismo deben reconocerse a nivel constitucional: la aplicación de la regla más favorable a la persona humana, la retroalimentación entre el reconocimiento de derechos en el orden interno y las contribuciones que provienen de los instrumentos internacionales, la posición preferente de los derechos de las personas por encima de las normas del poder público, junto con la

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autoaplicabilidad de los derechos fundamentales. A esta misma categoría deben añadirse la progresividad e irreversibilidad de su reconocimiento, el in dubio pro libertatis y el reconocim. iento de la protección judicial internacional. Todo ello contribuiría al mejor cumplimiento del deber de garantía y respeto a los derechos humanos y favorecería la exigencia para su gdce, brindando marcos definidos que permiten una más adecuada protección y la eventual judicialización nacional o internacional de los derechos humanos.

(5) El razonamiento de los jueces y cortes nacionales para la aplicación de los derechos humanos debe partir de la Constitución, del catálogo de derechos fundamentales (artículo 2° de la Constitución peruana) o de la cláusula de derechos implícitos (Artículo 3°) y de cualquier otra disposición constitucional que los contenga (Capítulo II, los derechos económicos y sociales, capítulo III los derechos políticos, artículo 139 en relación al debido proceso, entre otros). Debe recurrir, asimismo, a los criterios de hermenéutica de carácter obligatorio (Disposición Transitoria y Final Cuarta) y a las cláusulas que consagran el deber de garantía del Estado y sus funcionarios a favor del respeto a los derechos humanos (Artículo 44). Complementariamente, los tratados de la materia y los instrumentos internacionales que los contienen y desarrollan integran el bloque constitucional y, por lo tanto, constituyen normas cuya aplicación directa en la resolución de casos puede producirse según la naturaleza y contenido de cada uno de ellos (normas "self executing" o "non self-executing"). En este contexto, tales tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos son cada vez más aplicados por los órganos de protección nacional (Defensorías del Pueblo) las instancias jurisdiccionales.

(6) Progresivamente la jurisprudencia de los países latinoamericanos y del Caribe vienen dando claras muestras de favorecer la aplicación directa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por parte de los jueces y cortes nacionales, en medida similar a los aportes que vienen brindando la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta misma materia. Se puede hablar, en consecuencia, del inicio de un diálogo fructífero y enriquecedor entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su aplicación por los tribunales, así como de un proceso de fertilización entre los aportes de la jurisprudencia de origen interamericano y los tribunales de justicia de la región que incluye ejemplos de creación pretoriana de derechos que permitan mayor y mejor respeto a la dignidad de las personas y sus libertades fundamentales.

(7) En el caso del Perú, a propósito de la experiencia autoritaria de la última década, en la que se hizo tabla rasa de los derechos fundamentales, se

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viene desarrollando una corriente jurisprudencial que gradualmente viene aplicando en decisiones nacionales las normas y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dicha corriente tiene impulso sustancial en las sentencias del Tribunal Constitucional y en aquellas del Poder Judicial que vienen decidiendo sobre estos temas. La ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como de los pronunciamientos de la Comisión Interamericana y de otros órganos internacionales de protección de los derechos humanos irá dando pie a una utilización más intensa en el ámbito nacional del instrumental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

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DOCTRINA

REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA


Manuel S. Catacora Gonzales*

INTRODUCCION

La Teoría de la Deontología o ciencia del deber ser en la magistratura, se puede desarrollar desde diversos puntos de vista, dependiendo de los objetivos que se pretenden alcanzar. Por eso, los autores que se han ocupado del tema han abundado en especulaciones y no siempre han coincidido en sus conclusiones. Dadas las limitaciones de un artículo, en esta oportunidad nos referiremos a los aspectos más destacables, en cuanto pueden contribuir a la formación de una sólida personalidad intelectual y moral de los magistrados sean jueces y fiscales, que les permita: a) cumplir su misión adecuadamente, dentro de las contingencias históricas del país; b) identificarse con la aspiración de lograr un mejor servicio a la comunidad; y, c) consolidar una conciencia profesional entre todos ellos para lograr su progreso jurídico.

Aun cuando hay juristas que piensan que las orientaciones deontológicas del fiscal no pueden ser iguales a la del juez, sin embargo en las circunstancias actuales, como están concebidas cada una de dichas funciones, debemos reconocer que hay aspectos que son comunes, especialmente en lo relacionado a la forma como deben desempeñarlas y en cuanto a su vida pública, en las que deben exhibir independencia e imparcialidad.

* Vicepresidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura. Ex Fiscal de la Nación. Ex Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura. Ex Miembro Titular del Jurado Nacional de Elecciones. Catedrático Principal de Derecho Procesal Penal de la Universidad San Martín de Porres.

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Manuel S. Catacora Gonzales

En realidad, lo que se pretende es dar consejos que tienen su fuente en la experiencia y la posibilidad de que puedan ponerse en práctica. En ese sentido nos abstendremos de hacer mención a los aspectos históricos y clasificatorios de la ética, de la deontología, de la justicia y la magistratura a que se refieren la mayoría de los autores. Tampoco tocaremos los aspectos estructurales y sociológicos que tienen incidencia en la administración de justicia que igualmente han sido tratados por ellos. Hemos escogido solamente aquellos aspectos a los que no se les ha prestado atención pero que a nuestro juicio son importantes, aunque parezcan obvios.

En principio, para un profesional que ha servido muchos arios a la administración de justicia, le resulta dificultoso escribir sobre ética, porque para ello debió ser excepcional, para que no resulte de esos moralistas que exigen a los demás las virtudes que a ellos les falta o como aquellos señores que se dedican a dar buenos consejos, cuando ya se han cansado de dar malos ejemplos. No obstante lo expuesto, creemos que dada la lógica de las cuestiones que vamos a mencionar, no estamos impedidos de ocuparnos del asunto.

Si, como escribía Carnelutti (1), la justicia es conformidad con el orden del universo y consiste en el pensamiento de una armonía absoluta y permanente del querer social en todas sus posibilidades pretéritas, presentes y futuras; es necesario que los encargados de administrarla reúnan las condiciones psíquicas, físicas y morales necesarias a ese cometido. La idea de la justicia como el arte de dar a cada uno lo que le pertenece, creemos que ya ha sido superada, puesto que hace suponer que el que nada tiene no podría mencionarla. Estamos convencidos de que la justicia también debe existir para los desposeídos, a efecto de que puedan vivir en condiciones compatibles a su calidad humana. La tarea de enjuiciar y juzgar no es una función cualquiera, sino una de las más trascendentales en la vida de la persona, de manera que el magistrado, en el perfeccionamiento de su saber y de su actuación, debe entregar todas sus fuerzas. En las grandes y pequeñas actuaciones debe desarrollar una atención cuidadosa inspirada en la vocación de servicio, que debe ser avalada por esa aptitud especial de la persona para desarrollar eficazmente determinados trabajos y que se manifiesta antes de escoger una carrera. Gregorio Marañón (2) escribió lo siguiente: "¿Qué es una vocación? Es en su etimología y en su real y vulgar acepción, la voz, voz interior que nos llama hacia la profesión y ejercicio de una determinada actividad." ...."La vocación genuina, que pudiéramos decir ideal es algo muy parecido al amor. Es, ha dicho Pierre Termier, una pasión de amor. Por lo tanto, una pasión que tiene las características del amor, a saber: la exclusividad en el objeto amado y el interés absoluto en servirlo".

Desde este punto de vista, la vocación impulsa al hombre por encima de toda otra elección, a proceder correctamente, renunciando a otros goces materiales de la vida que no sean los legales. No debemos olvidar que la vocación eleva la categoría de la ocupación y que la calidad de la función se rebaja irremisiblemente, si la vocación no existe.

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Todos quisieran que el dignatario de la justicia sea grave, intachable, severo, incorruptible, inaccesible a la adulación, inexorable con la maldad, firme, enérgico y con la frente alta, puesto que para sentirse digno de castigar, hay que estar libre de pecado; solamente entonces el magistrado estará por encima del justiciable, sin sobrestimarse mucho, puesto que sólo la conciencia de su indignidad puede ayudar al juez o fiscal a ser más digno. No debe olvidarse que basta que un canalla se avergüence de ser canalla para merecer respeto, como básta también que un santo se vanaglorie de ser santo para perder la santidad. Por eso, razón tenía Píndaro cuando aconsejaba que seamos en perfección lo que imperfectamente somos por naturaleza. Entonces, se hace necesario que el operador del Derecho busque la perfección de la función confrontando experiencias, modernizando enfoques, imaginando y creando respuestas normativas para las nuevas y fluctuantes realidades que se le presentan. Pero además los litigantes quieren magistrados humanos y voluntariosos, para quienes la justicia no sea un desganado despacho de trámites burocráticos, sino un religioso y permanente afán de búsqueda de la verdad para decidir con arreglo a derecho. En razón a esas especulaciones nos vamos a permitir señalar someramente algunos peligros que acechan al buen comportamiento de los magistrados, para pasar a los requerimientos de la deontología en la magistratura y terminar sugiriendo las virtudes que deben cultivarse.

EL BUROCRATISMO

El término "burócrata", que en un principio no tenía el contenido peyorativo que ahora tiene, ha pasado del terreno administrativo al judicial impregnándolo de sus elementos negativos. Es frecuente advertir en la administración de justicia la presencia de aquel personaje sedentario, holgazán y rutinario, al que no parece importarle el horario, los términos o plazos; que no cumple lo que promete y se vale de cualquier pretexto' para evadir los deberes que el cargo impone. Estas actitudes que no debieran tener presencia en la administración de justicia, lamentablemente se producen por la excesiva carga procesal que no se sabe distribuir y la falta de experiencia de los funcionarios que las dirigen.

Para que este fenómeno no se arraigue, el magistrado con experiencia organiza adecuadamente sus oficinas, señala las tareas de cada uno de sus subordinados con precisión y los controla, aparte de que enseña con el ejemplo. Si esto no ocurre, es porque es nuevo en la función, en cuyo caso no le queda otro camino que refugiarse en su Despacho e ignorando lo que ocurre en los demás ambientes, trabajará a merced de sus subalternos y firmará resoluciones sin verificar si se ajustan o no a la verdad de los hechos.

Por eso, vemos con frecuencia que mientras que el Código de Procedimientos Penales le encarga al Juez la iniciativa en el desarrollo de la instrucción, éste se limita, en el

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encierro de su oficina, a proveer escritos, ordenar oficios y disponer resoluciones. Sólo de vez en cuando toma contacto con los protagonistas de los hechos materia del proceso. Se ha llegado inclusive a la costumbre de que el Secretario interrogue al inculpado y a los testigos con grave violación de la ley. Por su parte, algunos miembros del Ministerio Publico sólo se enteran de los pormenores del proceso al momento de emitir sus informes finales o al formular acusación, y es cuando advierten de que falta algunas diligencias para justificar el pedido de ampliación del término de la instrucción. Así, por causa de la burocratización, los principales responsables de la organización del proceso penal incumplen las obligaciones que las leyes, tanto orgánicas como procesales, les imponen.

En tales condiciones, el proceso se convierte en una escaramuza de escritos que motiva resoluciones y diligencias en las que la acuciosidad y el interés por la búsqueda de la verdad están ausentes.

Por eso, no siempre el mayor peligro de los magistrados es la corrupción o el soborno, y casi siempre todos ellos son descubiertos y sancionados. Los peligros que vienen de fuera son fáciles de advertir y llaman la atención. Pero hay también otros peligros que no vienen de fuera sino de adentro. Unas veces es la creciente pereza mental que a la solución justa pero esforzada se busca, la evasión, la nulidad de actuados si se está en una instancia superior, la excusa injustificada o simplemente la licencia. Hemos conocido vocales del Tribunal Correccional, como se les llamaba antes, que, después de los 'debates y cuando la causa estaba por sentenciarse, se enfermaban por el tiempo suficiente para que la audiencia se "quebrara", según el argot de la época. Se escogen estas vías porque ellas no turban la vida tranquila o porque la intransigencia de las partes exige deniasiado trabajo. La pereza llega a afirmarse en la costumbre, sobre todo si se prefiere ser fiel con los compromisos extra jurisdiccionales que perturban la concentración necesaria para estudiar cuidadosamente los autos, provocando el embotamiento de la curiosidad crítica del espíritu sobre las leyes y los hechos, para ser reemplazada por la cómoda indiferencia del burócrata que le permite vivir dulcemente adormecido.

El magistrado que llega a esa situación termina por dejar que los auxiliares y técnicos lo sustituyan en la redacción de sus resoluciones e informes. De otro lado, la falta de actividad y estudio provoca el anquilosamiento de su imaginación en la búsqueda de fórmulas adecuadas a las situaciones cada vez más complejas de la convivencia humana, anquilosamiento que desemboca inevitablemente en la ineficacia de sus decisiones. En tal sentido, debemos insistií en que el desarrollo de las convicciones del magistrado sólo se logra estudiando, reflexionando en torno a lo estudiado e investigando para superar las dudas que siempre quedan.

La justicia torpe la dispensan algunos magistrados por inexperiencia, otros por simple costumbre o porque sencillamente por repetir ciertas prácticas

326 i I 1.144.4.

REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA 2,..2:22,2-2 2.

consuetudinarias confunden la rutina con la experiencia; no faltando los que se dejan vencer por la venalidad o simpatías; y, finalmente, porque tienen que resolver derechos poto conocidos y no quieren darse el trabajo de estudiarlos con cuidado. Basta leer atentamente algunas sentencias, en todas las instancias, para comprobar el bajo nivel académico de sus autores.

EL ORGULLO

En su acepción negativa, esto es ese sentimiento exagerado que uno tiene de sí mismo y que se combina con la soberbia; hace que el magistrado se aleje con frecuencia de la realidad impidiéndole apreciar con objetividad los hechos que van a ser materia de un pronunciamiento. La idea de que su saber no necesita de los demás lo aleja de los aportes de los abogados de las partes que podrían ser valiosos para una apreciación cabal que le permita decidir con justicia. Además, el magistrado que tiene esta debilidad es proclive a dejarse impresionar por la adulación que lo induce a adoptar posturas que afectan su imparcialidad y con mayor razón si a alguien se le ocurre recordarle sus deberes o pedirle una aclaración. Finalmente, no desaprovechará cualquier oportunidad para ejercer represalias. Así, sin darse cuenta deja de ser magistrado convirtiéndose en tirano.

El magistrado honesto consigo mismo no debe envanecerse con el poder que le da la función, ni enfatuarse con su sabiduría. No es correcto, cuando surgen problemas que pretenden empañar su función, refugiarse tras la conocida idea de que la magistratura está por encima de toda sospecha, como si se tratara de seres sobrehumanos a quienes no alcanzan las miserias terrenales. El que cree en ese tipo de afirmaciones ofende la seriedad de la función a la que se honra no adulándola, sino colaborando sinceramente con ella para que se mantenga a la altura de su misión.

El error judicial más frecuente en la magistratura. es casi siempre el resultado del orgullo, cuando el funcionario judicial se niega a escuchar o prestar atención a las razones de quien trata de demostrarle que el camino que ha escogido es el equivocado, porque cree que con ello sufrirá la dignidad de la justicia, cuando es sabido que el que no quiere escuchar cierra los ojos a la verdad. Cree que está en juego la justicia, cuando sólo lo está su amor propio; y así, sin darse cuenta al obstinarse en su tesis se ha transformado de juez en parte. Para nadie es un secreto que los jueces yerran más fácilmente, cuando más seguros se creen de no estarlo.

El magistrado prudente debe poner el mismo escrúpulo para todos los procesos en los que interviene, puesto que para la justicia no hay grandes ni pequeñas causas. El magistrado cuidadoso que antes de decidir piensa dos veces y que acaso no duerme de noche por las dudas que lo atormentan, es preferible al juez que siempre está

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seguro de sí mismo, que se cree infalible y que resuelve a la ligera. Pero también en sus cuidados no debe ser exagerado para no caer en la indecisión enfermiza que convierte al sujeto en un ser inútil, a quien lo asusta su propia responsabilidad.

Es difícil para el operador del derecho hallar el punto medio de equilibrio entre el espíritu de independencia respecto a los demás y el espíritu de humildad ante sí mismo: ser digno sin llegar a ser orgulloso y al mismo tiempo humilde sin ser servil. Estimarse tanto como para saber defender su opinión ante los que se creen tener siempre la verdad; y al mismo tiempo tener la conciencia de su propia falibilidad hasta el punto de reconocer abiertamente su propio error.

Para practicar la justicia y estar siempre con ella es necesario serle fiel. Como todas las grandes verdades se manifiesta sólo a quienes creen en ella. Entonces, para encontrar la pureza en los estrados judiciales es necesario penetrar en su recinto con espíritu puro. Cobra actualidad la frase "omnia munda mundis" (todo es limpio para los limpios). El Derecho, mientras nadie lo perturba ni lo contrasta resulta invisible e impalpable, como el aire que respiramos, inadvertido como la salud, cuyo valor se reconoce solamente cuando nos damos cuenta de haberla perdido. Así, cuando el derecho es amenazado o violado, descendiendo del mundo ideal donde reposa en forma de hipótesis se encarna en el juez y se convierte en expresión concreta de voluntad a través de su palabra.

LA AMISTAD PERNICIOSA

La amistad, virtud que juega un papel muy importante en todas las relaciones de la vida, tiene sus limitaciones en la magistratura. Cicerón ya lo dijo: "Por servir a un amigo no se deben empuñar las armas contra la patria". Frecuentemente es preferible esquivar interesadas amistades antes de descubrir que sólo les mueve la esperanza de ' resoluciones favorables o de hacerlos depositarios de confidencias que pueden influir en una resolución. Todos los litigantes deberían estar seguros de que no hay necesidad de pedir como favor, aquello a que tienen derecho a recibir como obligación de las autoridades.

Hay amistades perniciosas, y llamamos así a las personas que, valiéndose de la aproximación espiritual que ella produce, piden lo que no está permitido o que se decida conforme a sus intereses. Esta clase de amigos no merece confianza, porque no puede llamarse amigo aquel que prefiere sacrificar al magistrado por acceder a sus pretensiones, que mantener la lealtad que es usual en esta clase de relaciones. Obviamente esta clase de amigos deben evitarse. Hay que cuidarse de los amigos que aparecen cuando uno comienza a ejercer el cargo, porque es muy frecuente que esa aproximación es interesada y que se ha de manifestar recién cuando pretenda favores que Agravian a la justicia.

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A la sombra de la amistad se han cometido muchas injusticias. En las conversaciones abogadiles los magistrados pueden ser calificados como "serviciales" o "in.serviciales". Los primeros hacen favores utilizando el cargo, los segundos no. En el caso de 'aquéllos, si los servicios no son relevantes o no hacen daño a nadie, pueden aceptarse, pero si van a ser de tal magnitud que hagan inclinar la balanza de la justicia, se convierten en un problema grave, sobre todo si el magistrado ocupa una función de rango elevado. Las personas de cierto peso político o económico casi siempre tienen amigos en las jerarquías de la magistratura y recurren a ellos para conseguir un fallo favorable de los magistrados de rango inferior. Las recomendaciones de este nivel toman las características de una orden que es difícil contradecir, sobre todo si el subalterno tiene algún problema cuya solución depende de su superior.

Este problema lamentablemente se halla tan difundido en la administración pública, que son muchos los que no creen que una petición debe ser reforzada por una recomendación, que ésta es más efectiva cuando de por medio está la amistad, el parentesco o la filiación política.

Por eso, en determinadas circunstancias no debe extrañar a la colectividad que el magistrado tenga que aceptar la soledad como garantía de justicia. Cuando los intereses de grupo se hacen ostensibles, cuando las influencias de arriba o de abajo son manifiestas, no será raro que se le vea renunciar a las satisfacciones sociales de su medio para refugiarse en el aislamiento, porque sabe que su soledad es el precio que tiene que pagar para mantener su independencia. Esa es la única alternativa que le queda para entregarse sólo al tesoro de su ciencia y mantenerse fiel a ella, por encima y más allá de las momentáneas expectativas y asechanzas de los interesados. Con razón se ha dicho que el drama del magistrado es su soledad, porque él, para juzgar debe estar libre de afectos y desafectos humanos que impiden una clara apreciación de los hechos que tiene que juzgar.

Es por todos sabido que el funcionamiento de la justicia depende de los hombres y no de las leyes, y que el óptimo sistema judicial es aquel en que los jueces y los abogados, animados por una misma voluntad, buscan la solución de sus dudas, más que en la doctrina, en la misma realidad social. Sólo que el defensor no puede ser un razonador imparcial y frente a éste está el defensor de la otra parte que tampoco puede ser imparcial. Así la parcialidad de ellos es el tributo que se debe pagar para poder obtener la imparcialidad del juez. Por lo tanto es necesario reconocer que la rectitud, virtud importante del juez, es el resultado de dos parcialidades que se acometen. En consecuencia se hace necesario que el juez guarde distancia de ambas partes, para poner fuera de duda su imparcialidad y demostrar que la obligación está por encima de la amistad.

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EL PERSONALISMO

Todos los operadores del Derecho debieran sentirse hermanados por la similitud de su destino y lo que es razón de su vida. Sin embargo, sentimientos egoístas, generalmente motivados por el afán de escalar posiciones profesional o socialmente, recurriendo a mecanismos poco éticos que ofrece el cargo, hacen que muchos magistrados dejen de lado los intereses comunes o gremiales, y asumiendo posturas individualistas, debilitan la posibilidad de que se constituya una convicción de unidad institucional que, consciente de sus responsabilidades, consolide un Poder Judicial y un Ministerio Público respetados y respetables. Con frecuencia se descubre a magistrados que, después de haberlogrado satisfacer un propósito, con la ayuda de terceros, tienen que retribuir con decisiones de su despacho, favores recibidos.

Es preocupante observar cómo en la función tanto fiscal como judicial, es imposible encontrar ese sentimiento gremial que une a los que realizan actividades comunes que les permita hacerse respetar como institución. La injusticia que se comete con alguno de los magistrados parece no importar a los demás, lo que facilita la intromisión de elementos externos en el destino individual de cada uno y a veces de toda la institución. Tal vez a eso se deba que, cuando cualquier persona, oficial o particular, se explaya en denostar a la magistratura, muy pocos tratan de organizarse para defenderla; y, si el agravio es a un magistrado en particular, a nadie le importa, si acaso no se alegra con la noticia. En tales condiciones, la adulación al superior y la sumisión al poderoso resultan las actitudes más naturales en muchos de sus miembros. Con razón Luis Pásara (3) ha escrito: "Congraciarse con la jerarquía es requisito para hacer carrera institucional, lo que ciertamente promueve una falta de solidaridad entre jueces de igual rango, mientras hace depender a cada uno de las lealtades que establezca con los superiores".

Sabido es que un equipo humano cuyas individualidades no actúan con mística institucional, porque cada uno sólo piensa en su interés personal, pierde el espíritu de cuerpo y es presa fácil de otros sectores con poder y con mayor razón si surgen rivalidades entre unos y otros al extremo de que cáda quien, de manera solapada o abierta, desacredita o denigra la actuación de sus colegas.

Si se tiene en cuenta que el magistrado no es sino otro abogado que debe ser algo más moderado y corregido por la experiencia, a quien los arios le han quitado las ilusiones, las exageraciones, el énfasis y la impulsiva generosiaad de la juventud, pero que forma parte de un conjunto con semejantes características; tiene la elemental obligación de preocuparse por la suerte y los peligros que acechan al conjunto. Por eso, los funcionarios de la justicia y abogados, en la común tarea de buscar la verdad y alcanzar la justicia, debieran mantener la mutua confianza, comprensión y solidaridad requerida para mantener el prestigio institucional.

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El sentirruiento de solidaridad de los magistrados, sean del mismo nivel o de jerarquías diferentes, debe ser permanente si no se quiere que se desintegre el ideal común de una mejor consideración a la administración de justicia. Todos ellos debieran sentirse como si pertenecieran a una orden religiosa en que cada uno tiene que ser ejemplo de corrección y sinceridad con sus colegas para que los demás fieles no pierdan la fe. La superioridad jerárquica de unos no debe ser utilizada como instrumento despótico para provocar desasosiego de los inferiores; ni el menor grado de éstos debe obligarlos a comportamientos genuflexos. Sólo en un ambiente de confianza sincera, respeto mutuo y solidaridad profesional, podrán cumplir adecuadamente sus obligaciones, porque de lo contrario otros sacarán provecho de las diferencias.

Sabido es que cuando se rompen los vínculos corporativos, los individuos sienten la irresistible preocupación de no pensar más que en sí mismos y a retraerse en un individualismo 'que acaba con las virtudes públicas. Luego, como el dinero lo puede todo, el hombre termina por pensar sólo en él, para terminar siendo su víctima puesto que contrae compromisos económicos que superan su capacidad de pago que terminan por empujarlo al precipicio de la corrupción. Así se cumple la frase que nos recuerda Gambra: "Si quieres que los hombres sean hermanos, oblígales a edificar una torre; pero si quieres que se odien, arrójales dinero".

El personalismo hace perder el sentimiento del honor que es propio de los hombres que viven por y para su comunidad. Como lo ha señalado García Valdecasas (4), "cuando existe una compenetración perfecta entre el individuo y la sociedad, entre las creencias sociales y las del individuo, el honor une estrechamente el doble carácter de fenómeno social y sentimiento íntimo. Cuando desaparece la compenetración entre la sociedad y los individuos que la componen, se quebranta aquella unidad; se disocia el fenómeno social del honor, de la creencia individual y finalmente, el honor deja de cumplir la función que llenaba en la comunidad".

Todos sabemos que bajo la mirada de los magistrados pasan los dolores, todas las miserias y las deformaciones de la verdad provocadas por el conflicto de intereses. Por eso, su misión es contemplar cotidianamente las miserias humanas; en esa misión no tienen cabida las caras tranquilas y amables de los afortunados que viven en paz, sino sólo los rostros descompuestos por la inquina del pleito o por el envilecimiento de la culpa. Pero justicia no quiere decir tampoco insensibilidad, el juez para ser justo no necesitq ser despiadado.

REQUERIMIENTOS DE LA DEONTOLOGIA EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Desde el punto de vista práctico, cualquiera que sea la función que cumpla el magistrado, su misión es procurar que la justicia se administre con ciencia, honestidad

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Manuel S. Catacora Gonzales . . :•• .. • •••

y dentro de la ley. Para ello se requiere de un alto grado de preparación y calidades personales que lo hagan digno de la confianza general. Por lo tanto, hay dos grandes conceptos que no pueden soslayarse: a) la ciencia y la técnica; y, b) la ética o moral. Mejor dicho, el magistrado no sólo debe "saber", sino también "saber hacer". Si sólo se preocupa por ser ético se habrá olvidado del derecho y cometerá errores que lo conducen a la injusticia; si sólo se dedica a la ciencia, será frío y deshumanizado aplicador de la ley desnaturalizando la justicia, puesto que la aplicación estricta de la ley a veces se convierte en el ejercicio abusivo de la misma. Consecuentemente, ciencia y etilos tienen que pesar equilibradamente en todas sus decisiones.

Entonces ¿qué es lo que debe hacer para caminar conforme a los dictados de la deontología? Simplemente dos cosas: a) Desarrollar al máximo sus convicciones, teniendo presente que el progreso de la ciencia no siempre se ha conciliado con el progreso de la cultura ni con los principios de la solidaridad humana; y b) Fortalecer al máximo algunas virtudes, porque si su misión es la serenidad y paz, de conciliación y equilibrio, deberá procurar ser prudente, diligente, justo, honesto y humano.

Primer aspecto: el desarrollo de las convicciones. Esto se logra mediante el estudio, la reflexión y la investigación, a fin de alcanzar tres tipos de fortalezas:

1) Ciencia para el conocimiento de los hechos que se van a resolver;

2) Ciencia para lograr el conocimiento del Derecho que se tiene que aplicar al caso concreto, captando su sentido y vigencia; y

3) Técnica para armonizar las habilidades anteriores, visualizando las consecuencias jurídicas que pueden resultar. El conocimiento del Derecho como deber del juez y el conocimiento del hecho como posibilidad del mismo, son los ingredientes necesarios para una correcta actuación jurisdiccional.

Para alcanzar el objetivo 1) se requiere tener el mayor bagaje posible de conocimientos generales. O sea que la cultura profesional requiere de una sólida cultura general. Para ello hay que leer mucho, no descuidar los nuevos progresos de la ciencia, porque eso llevará a comprender mejor los distintos factores que han influido en las conductas que se van a enjuiciar o resolver. Por lo tanto, hay que ser constante lector y para no perder energías y tiempo saber elegir el material. Sólo el estudio, la reflexión y el aprendizaje permanente impedirán caer en la rutina, que al convertirse en hábito arrastra a la pereza mental. El magisirado que llega a ese estado producirá decisiones ineficaces.

En cuanto al aspecto 2) debe considerarse siempre que el operador del derecho no debe ser una máquina procesadora de conceptos lógicos, sino un profundo

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estudioso del Derecho, aunque no sea de todo el Derecho, por lo menos el de la

especialidad. Para el conocimiento del espíritu de la ley se requiere visión histórica, explicación sociológica y hondura filosófica, puesto que todas las normas tienen su historia:responden a una exigencia social y tienen una razón de ser. Para todo ello hay que estar sano biológica y mentalmente. A propósito de ello, será bueno recordar que el Ordenamiento de Alcalá expresaba: "No puede desempeñar la judicatura: el que fuera sin sentido, porque no tiene entendimiento para resolver los pleitos derechamente; el que fuera mudo, porque no preguntará a las partes ni contestar a ellas; el que fuera sordo porque no oirá las razones ni los alegatos; el ciego porque no verá a los hombres; el que tuviere enfermedad continuada, porque no podrá asistir a los juicios; el que tuviese mala fama, porque ese no podrá juzgar a los demás".

Los magistrados que permanentemente hacen uso de licencia por razones de salud, dificultan la buena marcha de la justicia y generan un sentimiento de descrédito y desconfianza, tanto en las instancias superiores como en la comunidad que terminan por desear su separación. Por eso, un chequeo anual tanto en lo orgánico como en lo psicológico debe ser obligatorio para los magistrados, para que en tiempo oportuno se detecten las anomalías que puedan influir en su actuación. Estamos seguros de que la mayoría de los magistrados necesitan apoyo psicológico o psiquiátrico a consecuencia de las presiones que afectan su función.

Para lograr el objetivo 3) se precisa de la experiencia y ésta se logra afrontando todas las responsabilidades y encargos encomendados por difíciles que parezcan. Nada se logra de la noche a la mañana, sino a base de paciencia, disciplina y sacrificio. Aquí está la conveniencia de lo que se entiende por "carrera profesional" o sea la necesidad de comenzar el entrenamiento en las jerarquías inferiores e ir escalando a las instancias superiores a las que no se debe llegar a aprender, sino a enseñar.

Sólo así podrá lograrse un tipo profesional conocedor de las ciencias generales y de la ley; que conciba el Derecho como ciencia de valoraciones, emancipado de prejuicios de clase, poder y simpatías pólíticas, apto para discernir justicia en forma alturada y libre. Por algo se ha dicho que el verdadero Derecho no sólo está en los códigos y libros sino en los hombres que lo conocen y lo aplican. Las leyes pueden quedar obsoletas y no pueden preverlo todo de manera que la labor prudente y sabia de quienes las practican y aplican logran humanizar sus efectos y completar sus vacíos.

Pero para comprender el Derecho y aplicarlo no sólo basta ser estudioso, sino saber escuchar. Es frecuente que por no querer escuchar, el magistrado pierde la oportunidad de aprender una verdad que puede provenir de alguien que no es de su simpatía. En ese sentido, la duda es un gran auxiliar en la administración de

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justicia. Como no se puede siempre estar seguro de todo, es recomendable poner en duda lo que se cree saber. Esa pequeña dosis de duda, antes de un pronunciamiento, obliga a pensar y estudiar de nuevo, para decantar las ideas que pueden llevar al error. Por eso, la precipitación es la actitud que nunca debe asumir un magistrado.

VIRTUDES QUE DEBEN CULTIVARSE

Pasando al aspecto ético propiamente dicho, lo primero que se debe tener presente es el sentido de la misión encomendada. Pensar seriamente sobre la naturaleza y el valor de la función. Estar convencido de que la tarea que la sociedad ha encomendado es inigualable y trascendental. El magistrado debe conocer ciertamente la importancia social de sus actos, de saber cuál es el papel que le toca desarrollar en la colectividad. Con esa convicción debe cultivar en primer lugar:

LA TEMPLANZA

Platón explicó en Fedro la armonía de las pasiones del hombre, con la imagen del carro griego en la cual el caballo blanco simboliza la templanza, el caballo negro la fortaleza, el pulso del auriga al tener las riendas la prudencia y esa armonía del conjunto la justicia. Después, en La República, traslada esa armonía a la ciudad, en la cual la justicia se logra con la fortaleza de los guerreros, la templanza del pueblo y la prudencia de los gobernantes. O sea que la justicia, en cualquier parte, no puede prescindir de la templanza.

La justicia es una tarea que exige equilibrio emanado de ella y que en buena cuenta se refleja en el dominio de sí mismo, que es fortaleza para no perder la serenidad y alcanzar el saber. Quien no es capaz de controlar sus impulsos y pasiones, tampoco podrá juzgar las pasiones de los demás. Si uno no se sabe dominar, hará depender la justicia de sus estados de ánimo. Será duro cuando no ha podido resolver un problema en el hogar o demasiado generoso cuando ha recibido una buena noticia. No son pocos los magistrados que descargan en su despacho, las iras contenidas en el hogar. La templanza hace actuar en la misma forma en los buenos y en los malos momentos y evita que la función hepática tenga que influir en la administración de justicia. Esta virtud obliga a actuar por encima de las simpatías o antipatías que se tienen por algunas personas, enseña a disimular las angustias y' las flaquezas. Podrá sufrirse mucho, pero eso no deben saberlo los demás, mucho menos las personas que van a ser juzgadas. La mente debe estar despejada aun cuando el corazón esté atormentado. Por ejemplo, el magistrado que anda pregonando que gana poco, puede ser interpretado como que indirectamente pretende un auxilio económico adicional de los litigantes.


La justicia, como ideal que tiene su base en la verdad, necesita ser administrada por una voluntad serena y firme de dar la razón al que la tiene, y ello debe convertirse en hábito para actuar siempre de acuerdo con la ley. Así como una golondrina no

hace verano, un solo acto justo no señala al buen juez. Es muy difícil habituarse a ser justo y lo es más cuando se tiene que administrar justicia en medio de apetencias colectivas. La templanza habitual permitirá afrontar todas las dificultades y

esquivar las presiones. Sólo se puede ser justo cuando se hace justicia a todos.

La templanza es más fácil cultivarla acudiendo a la interioridad, es decir, encerrándose en el santuario de su intimidad, para contemplar y reflexionar, serena y reposadamente, sobre el origen de los problemas que tiene entre manos y el sentido de las decisiones que podrían adoptarse. Con razón se ha dicho que el

silencio es el asilo de la meditación y de la contemplación y que no sólo es en este asilo donde se elaboran las obras del espíritu, sino también donde uno se da cuenta que existe y para qué existe.

La templanza aconseja que el magistrado no debe ufanarse de lo que sabe ni envanecerse con el cargo, puesto que el hombre templado no persigue el honor del

encumbramiento, sino la mejor fórma de servir a la función. Para ello, tiene que olvidarse de los poderes para sólo tener presente los deberes que, con espíritu de sacrificio, debe silenciosamente cumplir. Por ello no es recomendable la búsqueda

de protagonismo, ni valerse de la publicidad para alcanzar prestigio. El magistrado que a través de los medios de comunicación pretende figurar, termina por convertirse en servidor del periodismo interesado, provoca la desconfianza en su imparcialidad, se expone a hacer el ridículo, adelanta opinión para casos semejantes, descuida su verdadera función y provocará la envidia de sus colegas.

La misión que se confía al magistrado no es una merced que se le otorga para

disfrutar de ella, sino una misión que debe realizar a base de muchas privaciones y sacrificios, porque lo que se quiere es que armonice sus acciones con el bien, por

amor a la justicia y no por la ambición de sacar una ventaja, el temor a la crítica o de una sanción.

LA BONDAD

Cervantes en El Quijote, escribe estas sencillas palabras: "Cuando pudiere o debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente, que no es mejor la fama del juez riguroso que la del compasivo". Por su parte, Cicerón nos recuerda que para conservar la autoridad no hay medio más a propósito que hacerse amar y nada más contrario que hacerse aborrecer. Por eso, es más fácil aborrecer al que se teme y amar al que se admira. San Agustín tenía razón cuando afirmaba: "Donde no hay caridad no puede haber justicia".

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Manttel S. Catacora Gonzales

Pero esa bondad no ha de significar un acto de disposición de bien ajeno ni una renuncia a los deberes como para dejar pasar conductas ilícitas; sino ser buenos en

el sentido de comprender y perdonar las acometidas de los litigantes y pasar por

alto los agravios que consciente o inconscientemente infieren las partes, los abogados, etc. Esa actitud debe asumirse teniendo presente que cada persona que toca a las puertas de la justicia, no está en el pleno uso de sus facultades a causa del grave problema que confronta y que se agrava, muchas veces, por la intolerancia de los magistrados. Puede ser que se trate de una persona ofuscada por la ambición o por temor de perder lo que más quiere, como puede ser que esté sufriendo porque es víctima de la incomprensión. Si a ese tormento se le agrega la indiferencia, no se conseguirá otra cosa que ella pierda la fe en la justicia. Entonces, a esa gente lo primero que hay que ofrecerle será la comprensión. Si no es posible atender inmediatamente sus petitorios, por lo menos hay que hacerle saber los inconvenientes con una buena razón en tono amable. Con frecuencia ocurre que una sola palabra de consuelo es suficiente para detener la impaciencia de un litigante.

La circunstancia de que en las manos del magistrado está el futuro de una familia, la dignidad de una persona, la estabilidad de un matrimonio o de un trabajo lo obliga a proceder con algo de amor. Se atribuye a Felipe II la siguiente admonición: "Administrad la justicia con ecuanimidad y rectitud y, si es necesario, con rigor y ejemplaridad. Pero cuando la naturaleza de las cosas lo permita, sed también misericordiosos y benignos". Si alguna vez no se hace justicia, debe ser por error, el equívoco de buena fe, jamás por mala intención o venganza. La justicia sin piedad es crueldad, y la piedad sin justicia es debilidad.

LA VALENTIA

El Magistrado también debe ser valiente para defender la justicia y lograr que ella prevalezca. Sólo así podrá hacer de ella noble escenario de verdad y no un festín de componendas.

El pueblo, de quien se dice emana el poder de administrar justicia, debe tener confianza en quienes se confía la correcta aplicación del derecho. Debe considerarlos como el mejor baluarte contra la arbitrariedad y que puede recurrir donde ellos convencido de que si tiene la razón será amparado. Esa fe de la comunidad en sus magistrados sólo se puede conseguir demostrándole que se actúa independientemente y que no se es proclive a acceder a las presiones de arriba o de abajo. No puede pretender ser justo, quien tiene miedo al dolor, a la pobreza o al reproche de los que están por encima de él.

La imparcialidad y la rectitud sólo se hacen tangibles cuando están avaladas por la

independencia de criterio y el valor con que se las defiende ofreciendo garantía para

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el grande y el pequeño, para el todopoderoso y el humilde, para el rico y para el pobre. Pero ser valiente no significa necesariamente ser soberbio, arrogante o descortés.

En virtud de la independencia de criterio, en el momento de resolver un caso, el magistrado debe sentirse libre de toda subordinación jerárquica, salvo la que establezca una jurisprudencia obligatoria, porque él solo es responsable de sus actos y no tener que esconderse tras la cómoda pantalla de la orden superior. Se necesita también valor para soportar las limitaciones del cargo, el bajo sueldo y para enfrentarse a las tentaciones que cotidianamente se le ofrecen y hasta para desconocer la amistad, cuando se pretende que en aras de ella se consagre una injusticia.

La falta de valor en las esferas más altas de la magistratura, en la defensa de sus fueros, ha permitido con frecuencia su avasallamiento por otros poderes del Estado, convirtiéndose en aliados de dictaduras. Esa actitud pasiva ha permitido, de paso, la disminución de su capacidad de iniciativa para resolver algunos de sus problemas y con mayor razón para proponer normas en el orden legislativo. Es penoso recordar que los más importantes cambios en la administración de la justicia han venido o se han gestado afuera; es decir por personas extrañas al Poder Judicial y al Ministerio Público. La falta de voluntad para sostener su autonomía e independencia ha significado también la pérdida de la garantía básica a la ciudadanía, de los excesos del poder. En ese sentido vale la pena transcribir lo que escribió Von Ihering (5): "El derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; he ahí por qué la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerle efectivo. La espada sin la balanza es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada es el derecho en su impotencia; se complementan recíprocamente; y el derecho no reina verdaderamente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada iguale a la habilidad que emplea en mantener la balanza".

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

(1) CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del Derecho. Pág. 34.

(2) MARAÑON, Gregorio. Vocación y ética. Pág. 21.

(3) PASARA, Luis. Jueces, justicia y poder en el Perú. CEDYS . Lima 1982.

(4) GARCIA VALDECASAS, Alfonso. El hidalgo y el honor. Madrid 1958.

(5) VON IHERING, Rudolph. La ltwha por el Derecho. Editorial Temis. Bogotá, 1990. Pág.4.

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA...REVISTA INSTITUCIONAL N°6 Lima, Perú 2002

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