ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / CONTRATO DE OBRA – Incumplimiento [P]ara Sala el Tribunal de Arbitramento, sí efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica; valoración que no se encuentra arbitraria, abusiva o irracional. (…) De otro lado, la Sala resalta que la parte actora asevera que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de diciembre de 2018, también incurrió en defecto fáctico en cuanto i) «[…] ignoró toda la argumentación relacionada con la valoración probatoria de la confesión ficta […]»; ii) «[…] omitió la etapa de valoración probatoria en la prueba de informe bajo juramento […]»; iii) «[…] omitió del mismo modo analizar la valoración probatoria de los testimonios en mención y la incidencia de sus declaraciones en el sentido del fallo […]»; y respecto a la inspección judicial indica que, iv) «[…] soslayaron la valoración probatoria de dicha prueba […]». (…) Para la Sala tales argumentos no son de recibo, teniendo en cuenta que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al pronunciarse respecto de las causales 5ª y 9ª planteadas en el recurso extraordinario de anulación, resolvió, de un lado, declarar improcedente la primera causal, por cuanto el recurrente no agotó el recurso de reposición en contra del auto de 17 de julio de 2017, mediante el cual se cerró el período probatorio y, por otra parte, en cuanto a la causal 9ª, señaló que «[…] entrar a determinar si se trataba de pruebas que cambiarían o no la decisión, implica hacer un juicio de valoración de las mismas, lo que está prohibido al juez del recurso de anulación […]» (…) En ese orden de ideas, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en el defecto fáctico alegado. (…) [L]a Sala advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la parte actora en contra del Laudo Arbitral de 30 de septiembre de 2017, se pronunció respecto de los argumentos expuestos por el recurrente para sustentar la causal 9ª, los cuales consistían en que el Tribunal de Arbitramento omitió pronunciarse en relación de las excepciones propuestas y de las pretensiones planteadas en la demanda de reconvención, para tal efecto, la autoridad judicial resolvió negar la prosperidad del cargo (…) En este orden de ideas, las autoridades accionadas no incurrieron en defecto procedimental, por cuanto se pronunciaron y resolvieron las pretensiones y excepciones propuestas en el trámite arbitral, así como en el recurso extraordinario de anulación. (…) [La demandante manifestó] que el defecto se produjo por la interpretación irracional que hizo el Tribunal de Arbitramento respecto de la expresión “estrictamente” contenida en la cláusula segunda del contrato de obra No. 0135-01051400, toda vez que imponía a la sociedad contratista la carga de asumir «[…] que la información suministrada por el Banco era insuficiente o falsa (…) que debía considerar la opción más estricta y la que presentaba mayores dificultades para estructurar la oferta […]». (…) Ahora bien, revisado el expediente del trámite arbitral, la Sala advierte que contrariamente a lo manifestado por la parte actora, el Tribunal de Arbitramento estableció que, el Banco de la República desde la carta de invitación advirtió las dificultades de la demolición de la obra, el plazo máximo en la que debía efectuarse y la obligación de los oferentes de realizar la cotización de la labor a ejecutar. (…) Adicionalmente, en el mismo documento señaló que si la información suministrada no era suficiente, los proponentes podrían solicitar aclaración o información adicional; sin embargo, la sociedad actora no requirió ninguna información, lo que a juicio del Tribunal de Arbitramento indicó «[…] claramente que para ella

resultaba clara y suficiente la información suministrada por el banco […]». (…) Aunado a lo anterior, anotó que «[…] la invitación era lo suficientemente clara al determinar que la fijación del precio era del resorte de los proponentes, y que si estos requerían mayores informaciones debían solicitarlas o considerar –en el caso de duda- la opción más estricta, que era la que representaba las mayores dificultades para llevar a cabo la demolición […]». (…) En este orden de ideas, la interpretación realizada por el Tribunal de Arbitramento resulta totalmente razonada, teniendo en cuenta que desde la carta de invitación y del documento de condiciones obrantes en el expediente se advirtieron todas las circunstancias generales del objeto del contrato. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02755-00(AC) Actor: OBRAS Y MONTAJES S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela formulada por la sociedad Obras y Montajes S.A.S., en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia respecto del Contrato de Obra No. 0135-01051400, suscrito entre el Banco de la República y la sociedad Obras y Montajes S.A.S. que funcionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor José Omar Rodríguez Valencia, en su calidad de representante legal de la sociedad Obras y Montajes S.A.S. -en adelante O&M-, presentó acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento que funcionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá -en adelante el Tribunal de Arbitramento- y de la Subsección B de la Sección de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con miras a obtener la protección del derecho fundamental al

debido proceso, vulnerado con ocasión de las decisiones proferidas el 30 de noviembre de 20171 y el 3 de diciembre de 20182.

II. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. Refirió que el 25 de julio de 2014, la sociedad O&M suscribió el Contrato de Obra No. 0135-01051400 con Banco de la República, cuyo objeto consistía en la demolición de un edificio propiedad de la entidad contratante, ubicado en la ciudad de Manizales. II.2. Adujo que, durante el desarrollo de la obra, identificó profundas diferencias en las condiciones técnicas consignadas en la documentación entregada por la entidad contratante para efectos de la elaboración de la oferta y las efectivamente verificadas en la obra.

II.3. Afirmó que el 30 de diciembre de 2014, el Banco de la República declaró el incumplimiento del contrato celebrado y, posteriormente, profirió acta de liquidación final del contrato, en la que hizo efectiva la cláusula penal previamente establecida en el mismo. II.4. Refirió que el Banco de la República, en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el citado contrato No. 0135-01051400, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral - radicada con el número 4251 - con el fin de que se resolviera el conflicto suscitado entre las partes con ocasión del supuesto incumplimiento de la sociedad del contrato. II.5. Indicó que el 17 de agosto de 2016, la sociedad O & M contestó la demanda y, a su vez, formuló demanda de reconvención, al considerar que el incumplimiento del contrato se originó por la conducta dolosa de la parte contratante en el transcurso de la ejecución, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad del mencionado contrato. Asimismo, solicitó que se declarara el incumplimiento de los deberes de información, planeación, lealtad y buena fe de parte del Banco de la República. II.6. El 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Arbitral conformado, profirió decisión definitiva en la que resolvió la controversia. La decisión declaró incumplió el Contrato de Obra No. 0135-01051400 y, consecuencialmente, decidió que se ebía indemnizar al Banco de la República, de acuerdo a lo pactado en la cláusula penal. II.7. Inconforme con la anterior decisión, la sociedad O&M presentó recurso extraordinario de anulación, al considerar que el Tribunal de Arbitramento había incurrido en las siguientes irregularidades: i) omitió algunas pruebas y no tuvo en cuenta otras que habían sido decretadas; ii) fallo en conciencia y, iii) profirió laudo infra petita. El conocimiento de dicho recurso le correspondió a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

1 Se declaró el incumplimiento contractual y ordenó a la parte actora a pagar la cláusula penal. 2 Se declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad Obras y Montajes S.A.S. en contra del laudo arbitral de 30 de noviembre de 2017, adoptado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

II.8. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2018, resolvió declarar infundado el recurso extraordinario de anulación. II.9. Señaló que el Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal de Arbitramento, incurrió en defecto fáctico al omitir valorar las siguientes pruebas: i) la «[…] Confesión ficta por la renuencia del Banco a exhibir los documentos […]»; ii) el «[…] Informe bajo Juramento presentado de manera incompleta […]»; iii) el «[…] testimonio de Manuel Hadder Ceballos y Miguel Ángel Luna […]»; y, iv) «[…] más de un peritaje sobre un mismo punto […]». II.10. Asimismo, asevera que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de diciembre de 2018, no se pronunció respecto de las anteriores circunstancias, a su juicio, porque i) «[…] se ignoró toda la argumentación relacionada con la valoración probatoria de la confesión ficta […]»; ii) «[…] El juez de anulación omitió la etapa de valoración probatoria en la prueba de informe bajo juramento […]»; iii) «[…] la sentencia de anulación omitió del mismo modo analizar la valoración probatoria de los testimonios en mención y la incidencia de sus declaraciones en el sentido del fallo […]»; y respecto a la inspección judicial indica que, iv) «[…] el laudo como la sentencia que resolvió el recurso de anulación, soslayaron la valoración probatoria de dicha prueba […]». II.11. Adujo que las decisiones objeto de censura estaban afectadas de un defecto procedimental, en tanto que «[…] el Tribunal no se pronunció sobre las pretensiones y excepciones propuestas por el accionante; y b) La sentencia que resolvió el recurso de anulación del Laudo no se pronunció materialmente sobre dicha afectación al principio de congruencia propuesta en el cargo por la causal 9ª. de anulación […]». II.12. Finalmente, manifestó que el Tribunal de Arbitramento incurrió en «[…] defecto sustantivo puesto que el Tribunal no solo interpretó y aplicó de manera erradas e inaceptable el marco primario – contrato de obra -; sino, además, se abstuvo de incluir justificación suficiente frente a su propia interpretación frente al mismo […]».

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones:

«[…] 1. Se declare que el Tribunal Arbitral de, (sic) mediante el Laudo

expedido el 30 de noviembre de 2017 en el marco del proceso arbitral con radicado 4251 transgredió el derecho fundamental al debido proceso del accionante O&M.

2. Se declare que el Consejo de Estado en su Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia notificada el 11 de diciembre de 2018 que resuelve el recurso extraordinario de anulación de Laudo arbitral bajo número de radicación 11001-03-26-000-2018-00031-00 (61082) transgredió el derecho fundamental al debido proceso del accionante O&M.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Consejo de Estado en su Sección Tercera, Subsección B dejar sin efecto la Sentencia notificada el 11 de diciembre de 2018 que resuelve el recurso extraordinario de anulación de Laudo bajo número de radicación 11001-03-26-000-2018-0031-00 (61082).

4. Adicionalmente, se ordene dejar sin efecto el Laudo referido en el numeral 1, y en consecuencia se integre un nuevo Tribunal Arbitral para proferir un nuevo audo (sic) respetuoso del derecho fundamental al debido proceso atendiendo las consideraciones expuestas en la presente acción3. […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

El Despacho sustanciador, el 14 de junio de 2019, admitió la demanda respecto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y del Tribunal de Arbitramento, allí vinculó como tercero interesado en las resultas del proceso al Banco de la República, así mismo elevó las solicitudes pertinentes con miras a la remisión, en calidad de préstamo, de los expedientes judiciales y arbitrales. Debido a que cuando ingresó nuevamente el expediente al despacho para proferir fallo de fondo se advirtió que aún no se contaba con el expediente arbitral, se requirió nuevamente a esa autoridad para el efecto en providencia de 28 de junio de 2019. Sin embargo, el expediente ya se encontraba en el Archivo del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que la Secretaría General remitió oficio a esa dependencia.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1 Mediante escrito de 21 de junio de 20194, el doctor Alberto Montaña Plata, magistrado integrante de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, solicitó declarar improcedente la presente acción constitucional, al considerar que lo pretendido por la parte actora es reabrir el debate que fue resuelto por el Tribunal Arbitral y en el recurso extraordinario de anulación. Al respecto indicó que “[…] la acción presentada no satisface uno de los requisitos de la tutela contra providencia judicial, definido en la Sentencia de Constitucionalidad No. 590 de 2005, hito en la materia, esto es, tener relevancia constitucional […]”. Adicionalmente, expuso que la solicitud de amparo deprecada no cumplía con los requisitos específicos para su procedencia, en cuanto no se incurrió en un defecto fáctico, toda vez que en la sentencia objeto de censura se pronunció respecto de la supuesta omisión probatoria en que había incurrido el laudo arbitral, concluyendo que “[…] dicha causal de anulación no tenía virtud de prosperar en la medida en el accionante había incumplido el requisito de procedibilidad atinente a la presentación del recurso de reposición en contra del auto que cerró el periodo probatorio […]”. Por otra parte, sostuvo que no se configura el defecto procedimental alegado por la sociedad actora, comoquiera que “[…] la sentencia de anulación sí se pronunció materialmente sobre la afectación al principio de congruencia propuesta en el cargo relacionado la causal 9 de anulación […]”, concluyendo que “[…] el Laudo Sí se había pronunciado sobre las pretensiones de la demanda de reconvención presentadas por dicha sociedad y sobre las excepciones propuestas por cada una de las partes. Adicionalmente, la decisión hizo especial referencia a la aplicación

3 Folio 27 expediente de tutela. 4 Folios 169 a 172.

del artículo 282 del Código General del Proceso, que dispone que si el juez encuentra probada la excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones puede abstenerse de examinar las restantes […]”. Finalmente, expone que el defecto sustantivo planteado por la parte actora se refiere exclusivamente al Laudo Arbitral por lo que, no es el competente para pronunciarse al respecto. V.2 Mediante escrito de 25 de junio de 20195, el apoderado judicial del Banco de la República, rindió informe en los siguientes términos: Sostuvo que, la solicitud de amparo deprecada por la sociedad accionante, es improcedente, por cuanto no cumple con el requisito general de inmediatez comoquiera que presentó la acción constitucional después de haber transcurrido de 18 meses desde la expedición del Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2017. En ese orden, señaló que la acción de amparo había sido interpuesta como una instancia adicional. Asimismo, manifestó que en caso que se tenga por superado el requisito general atinente a la inmediatez, la presente acción debe ser negada teniendo en cuenta que en las acciones de tutela interpuestas contra laudos arbitrales le corresponde “[…] al accionante demostrar la ostensible transgresión del ordenamiento jurídico en que incurre el fallador y que genere la violación de su derecho […]”, situación que en su juicio no se verifica en el proceso de la referencia. Posteriormente, se pronunció sobre cada uno de los defectos específicos invocados en la acción. En relación con el defecto fáctico aducido, señaló, en primer lugar, que los documentos cuya exhibición se solicitó, fueron remitidos de forma completa al trámite arbitral y el mismo accionante escogió los que debían hacer parte del expediente. Además, precisó que las piezas supuestamente faltantes habían sido entregadas para la elaboración del dictamen pericial por parte de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, lo que implica que aún en el hipotético caso que se aporten, no tendrían la fuerza para modificar el sentido del Laudo. En segundo lugar, se refirió a la renuencia del Banco al rendir de forma completa el informe bajo juramento decretado en el trámite arbitral. Sobre el particular, estimó que la entidad había contestado correctamente el cuestionario de la sociedad O&M y que esa empresa no había demostrado satisfactoriamente cuáles preguntas no habían sido efectivamente respondidas. En tercer lugar, precisó que los testimonios que se señalaron de no ser debidamente valorados fueron analizados globalmente con el resto de pruebas, cuestión que “no requiere la mención específica de cada uno de ellos [los medios de prueba], sino un relato general de los aspectos puntuales que le permitieron tener certeza de la verdad obtenida bajo el principio de sana crítica”6. Respecto de la práctica de dos dictámenes para la demostración de un mismo hecho, indicó que el rendido en apoyo a una diligencia de inspección judicial, tuvo por objeto establecer el avance de la demolición, mientras que el practicado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros guardaba relación con el estudio sobre la suficiencia de la información entregada a los invitados para la elaboración de la oferta. Conforme a las anteriores consideraciones concluyó que:

5 Folios 180 a 185. 6 Folio 182 del expediente de tutela.

«[…] [E]l accionante no logra demostrar que la valoración de las pruebas fue arbitrario, irracional y caprichosa o se presentó una omisión de las mismas que llevaran a determinar la existencia de un hecho que no se encontrara (sic) probado, pues como se indicó en el trámite arbitral y el recurso de anulación, el accionante lo que pretende es imponer su criterio e interpretación propia de las pruebas para demostrar un vicio inexistente en el fallo atacado, pero no determina lo absurdo e irracional de las conclusiones de los árbitros y del Consejo de Estado frente al acerbo (sic)probatorio recaudado7 […]».

Respecto a la ocurrencia del defecto procedimental alegado en la demanda, expresó que había sido resuelto con la providencia que declaró infundado el recurso de anulación, pues se indicó en forma detallada la forma en la que Laudo había resuelto las pretensiones y excepciones de la sociedad O&M. Por último, se refirió al defecto sustantivo aducido, el cual se refiere a la indebida interpretación que hizo el Tribunal de Arbitramento del objeto contractual, pues según la parte vencida en esa oportunidad, al contratista le correspondía cumplir estrictamente con lo plasmado en el documento de condiciones. Con todo, para el tercero interesado, al margen de compartirse o no el criterio del Tribunal Arbitral “la decisión adoptada no resulta irrazonable o absurda”, de lo que se colige que el defecto alegado no se verificó, conforme a las particularidades que este reviste en tratándose de decisiones arbitrales. V.3 Los demás vinculados, dentro de la oportunidad procesal concedida, guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

VI.1. Competencia Esta Sala, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.19 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 201510, es competente para conocer la acción de tutela instaurada por la sociedad Obras y Montajes S.A.S. – en adelante O&M en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia derivada del Contrato de Obra No. 0135-01051400, el cual funcionó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. VI.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por la sociedad O&M S.A.S., cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. ii) Si la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver el conflicto tramitado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el radicado

7 Folio 182 del expediente de tutela. 8 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 9 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho»

No.4251 y violaron los derechos fundamentales de la tutelante. En lo atinente a la autoridad jurisdiccional porque desestimó el recurso de anulación interpuesto en contra de la primera decisión y en lo concerniente a los administradores transitorios de justicia por haber proferido una decisión contraria a lo que emanaba del expediente. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se efectuarán previamente algunos planteamientos en relación: i) con los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de providencias judiciales, ii) las particularidades aplicables cuando la violación de los derechos fundamentales proviene de un Laudo Arbitral; y iii) resolver el caso concreto adentrándose al fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 201211, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial12, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución13.

11 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 12 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de

jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”14 para que esta encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Procedencia de la acción de tutela en contra de Laudos Arbitrales. La Corte Constitucional en sentencia T - 466 de 9 de junio de 201115, estableció las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de laudo arbitral, en los siguientes términos:

“I. Defecto sustantivo: Se presenta cuando (i) los árbitros fundamentan su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, y en razón de ello desconocen de manera directa un derecho fundamental; (ii) el laudo carece de motivación material o su motivación es manifiestamente irrazonable; (iii) la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iv) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática y (v) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada. II. Defecto orgánico: Ocurre cuando los árbitros carecen absolutamente de competencia para resolver el asunto puesto a su consideración, ya sea porque han obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes o en razón a que se han pronunciado sobre materias no arbitrables. III. Defecto procedimental: Se configura cuando los árbitros han dictado el laudo de manera completamente contraria al procedimiento establecido contractualmente o en la ley, y con ello se ha incurrido en una vulneración directa del derecho de defensa y de contradicción. Para que la mencionada irregularidad tenga la magnitud suficiente para

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 14 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 15 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

constituir una vía de hecho, es necesario que aquella tenga una incidencia directa en el sentido de la decisión adoptada, de tal forma que si no se hubiera incurrido en ella se habría llegado a una determinación diametralmente opuesta. IV. Defecto fáctico: Se presenta en aquellas hipótesis en las cuales los árbitros (i) han dejado de valorar una prueba determinante para la resolución del caso; (ii) han efectuado su apreciación probatoria vulnerando de manera directa derechos fundamentales, o (iii) han fundamentado su valoración de las pruebas con base en una interpretación jurídica manifiestamente irrazonable. Para este Tribunal, es necesario que el error en la valoración probatoria haya sido determinante respecto del sentido de la decisión finalmente definida en el laudo.”

Ahora bien, de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia constitucional16, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de laudos arbitrales tiene cuatro elementos característicos, que consisten en: i) se debe preservar el margen de decisión de los árbitros; ii) la violación a los derechos fundamentales que se alega debe provenir directamente del laudo; iii) los supuestos correspondientes a las vías de hecho que se estudien, tienen que ser congruentes con el elemento anterior y provenir en forma directa de la decisión; y iv) solo procede una vez se hubieren agotado todos los recursos dispuestos por el ordenamiento jurídico para satisfacer las pretensiones del interesado. En ese orden de ideas, la misma Corte Constitucional en sentencia SU-033 del 3 de mayo de 201817, precisó que la procedencia de la acción de tutela en contra de laudo arbitral es más excepcional que para los casos de solicitud de amparo contra providencia judicial, en tal sentido expuso que:

“[…] Las precitadas condiciones18 han sido recapituladas con el fin de reiterar que estas no implican la equivalencia absoluta entre los laudos arbitrales y las providencias judiciales para efectos de la acción de tutela, ya que el carácter especial de la justicia arbitral inciden (sic) que se deba hacer un examen de procedibilidad -tanto de los requisitos generales, como especiales-, más riguroso. En efecto, a partir de la sentencia de unificación SU-500 de 2015, la Sala Plena de esta Corporación precisó que la razón para realizar un examen más estricto reside fundamentalmente en que se trata de un escenario en el cual se ha expresado la voluntad de las partes de apartarse de la jurisdicción ordinaria y someterse a la decisión que adopte un tribunal de arbitramento. La decisión de las partes de marginarse de la justicia ordinaria constituye un elemento esencial que implica procurar al máximo la permanencia de la decisión adoptada por la jurisdicción arbitral, la cual no debe condicionarse a una posterior ratificación o cuestionamiento por parte de la jurisdicción a la cual las partes expresamente renunciaron […]” (negrila lo resalta la Sala)

16 Sentencia SU-174 de 14 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 M.P. Alberto Rojas Ríos. 18 Refiriéndose sobre las causales especiales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

En ese mismo sentido, esta Sección mediante providencias de 11 de abril19 y de 24 de mayo de 201920 precisó que, los Laudos Arbitrales son equivalentes a las providencias judiciales; sin embargo, el hecho de que los primeros sean dictados en razón a la voluntad de las partes, obliga al juez constitucional a realizar un juicio estricto y restringido, de manera que ésta solo resulte admisible cuando sea notoria la vulneración directa de un derecho fundamental. Por todo lo expuesto, la Sala colige que, la acción de tutela procede contra los Laudos Arbitrales cuando afecten los derechos fundamentales de los ciudadanos conforme a las reglas dispuestas para este tipo de decisiones; sin embargo, tanto la Corte Constitucional, como esta Corporación, han delimitado el alcance del amparo considerando que su procedencia es inclusive más excepcional que para los casos de providencias proferidas por autoridades jurisdiccionales permanentes.

VI.5. Antecedentes Para efectos de resolver la controversia, la Sala considera pertinente hacer una reseña general sobre la situación fáctica que rodea las pretensiones de amparo, pero se omitirá hacer referencia a algunos hechos por no estimarse relevantes para la resolución del caso. Además, en el entendido que en el expediente dado en préstamo las actuaciones se consignan en 4 cuadernos y las pruebas en 9, tampoco se hará referencia a todos los actos procesales surtidos en el trámite arbitral, sino a aquellos relevantes para la resolución del asunto de la referencia. 1. El Banco de la República envió la carta masiva No. DI-07324 el 31 de marzo

de 2014 a las firmas: Andina de Construcciones Asociados S.A.; Óptima S.A. -Vivienda y Construcción-; Noria S.A.S.; Ingenieros Calderón y Jaramillo S.A.; Grupo Conservación Conguadua Ltda.; Obras y Montajes S.A.S.; e Ingeniería Servicios y Soluciones Aplicadas S.A.S. Ésta contenía una invitación a presentar oferta para la demolición de un edificio propiedad de la entidad ubicado en la ciudad de Manizales. Es importante señalar que el valor de la propuesta debía ser considerado conforme a la modalidad de precios unitarios fijos sin lugar a reajustes y debía ser definido por el interesado. Para el efecto, le fueron suministrados a los oferentes varios documentos que reflejaban las condiciones en que se encontraba la edificación; sin embargo, en diferentes acápites del “Documento de Condiciones Generales” se les informó a los interesados que de tener alguna duda podía preguntar a la entidad21. De igual manera, en varias ocasiones se señaló que las condiciones para el desarrollo de la obra eran bastante complicadas por haber sufrido el edificio un terremoto cuando se encontraba en edificación y otro al comenzar el presente siglo. Además, se hizo explícito que podrían haber dificultades con la información técnica entregada y las condiciones reales del edificio22. Lo

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de abril de 2019, rad: 11001-03-15-000-2018-01610-01(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2019, rad: 11001-03-15-000-2019-01060-00(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López. 21 “De acuerdo con lo establecido en la Carta de Invitación, y con el fin de aclarar las inquietudes surgidas con respecto de la invitación, las firmas convocadas podrán solicitar aclaración, ajustes o modificaciones de la información presentada, los cuales serán objeto de revisión y análisis por parte del Banco” (Fl.36 c. pruebas 1). 22 “Los contratistas deberán examinar cuidadosamente los planos, el pliego de condiciones y su anexos e informarse suficientemente de todas las condiciones y circunstancias que puedan afectar los costos y el tiempo de ejecución de trabajos…

anterior sumado a que la construcción se encontraba ubicada en el centro de la ciudad, cerca de construcciones de interés cultural, por lo que la demolición debía realizarse con las condiciones más estrictas posibles23. Además, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.3 del Documento de Condiciones, era obligación del contratista “realizar a su costo un diagnóstico de la edificación antes de subir su maquinaria a los diferentes niveles del edificio, asegurándose de no sobrecargar la estructura existente ni antes, ni durante el tiempo de operación de los mismos”24. Dentro del trámite para la celebración del contrato se le permitió a los oferentes realizar una visita de campo al edificio por demoler, con el fin de que verificaran por sí mismos las condiciones en las que este se encontraba.

2. La sociedad O&M presentó oferta para el desarrollo del proyecto el 30 de abril de 2014, por un valor de seiscientos sesenta y seis millones setecientos cincuenta y cinco mil ochocientos ochenta pesos ($666’755.880).

3. El Banco le remitió a O&M la carta DI-11074 el 15 de mayo de 2014, en la que le solicitó que ratificara si los términos económicos de la oferta garantizaban el cumplimiento de las exigencias contenidas en el Documento de condiciones del proceso.

4. La entidad accionante contestó ese requerimiento mediante la carta COR-747

de 20 de mayo de 2014, en la que ratificó el contenido de su oferta.

5. El Banco le manifestó a la sociedad O&M la aprobación de su oferta mediante la carta DI-14534 el 25 de junio de 2014.

6. Las partes mencionadas celebraron el contrato de obra No. 0135-01051400 el

25 de julio de 2014. El objeto de ese convenio consistía en «[…] la ejecución de las obras varias y de demolición del edificio de la sucursal de EL BANCO, en la ciudad de Manizales, de acuerdo con los documentos que forman parte integral del presente contrato en cuanto no lo contradigan, y a los que deberá ceñirse EL CONTRATISTA […]»25.

El plazo de ejecución del convenio en cuestión fue de 4 meses, el valor del mismo fue el reseñado en la oferta, mientras que la forma de pago pactada consistía en: (i) la cancelación de un anticipo (35% del valor estimado del contrato antes de IVA), pagaderos previa formalización del contrato y presentación de la cuenta de cobro, acompañada de las garantías de seguro establecidas; (ii) presentación de cuentas hasta completar el 95% del valor estimado del contrato, previa suscripción y formalización de las actas parciales, descontando de cada una de ellas la amortización del anticipo, y (iii) el saldo restante que se cancelará a la finalización del contrato con la entrega de la totalidad de los trabajos a satisfacción por parte del Banco. En el parágrafo de la cláusula novena se estableció que la supervisión del cumplimiento del contrato se haría a través de la Interventoría (A.C.I.

“Si alguno de los proponentes encuentra discrepancia u omisiones en los planos, los documentos técnicos y las especificaciones, o en algún otro detalle del presente documento y sus anexos, deberá obtener del Banco las aclaraciones del caso durante las fechas establecidas para tal fin en la carta de invitación” (Fl.30 c. pruebas 1). 23 “En caso de que durante la ejecución de las actividades se presenten discrepancias entre cualquiera de los documentos, primará la especificación más estricta y no habrá lugar a ninguna reclamación por tal motivo. En todo caso, se reitera a los Contratistas que deben verificar las cantidades de obra e ítems que se requieran para la ejecución de las actividades antes de presentar su propuesta” (fl.30 c. pruebas 1). 24 Fl.15 c. 1 de pruebas. 25 Folio 4 c. pruebas 2 del trámite arbitral.

Proyectos S.A.). Asimismo, en el Documento de Condiciones Generales se indicó que “el comienzo de las actividades se debe dar aun cuando el valor del anticipo no se haya desembolsado”26.

7. La contratista presentó a la Interventoría la Guía General de Procesos en donde estaba incorporado el procedimiento para la demolición del Edificio27.

8. La sociedad supervisora del contrato se pronunció sobre el referido plan en la carta con Radicado No. 003-ID1BRM, allí se aprobó en forma condicionada el procedimiento de demolición, uno de los requerimientos realizados fue el siguiente:

Teniendo en cuenta el peso por m2 con el cual el edificio existente fue diseñado ¿Qué (sic) peso por m2 lo sometemos con botcads (sic) y compresores en movimiento? y ¿hasta qué altura máxima desde el respectivo nivel de piso es permitida de escombro, que se puede tener sobre la placa en general en la torre y en la transición? Aclarar el descargue sobre el piso del elemento estructural como vigas columna y plaquetas aéreas. Se precisa nuevamente el uso restringido de equipos tales como bobcat, y retroexcavadora.28

9. El acta de inicio de la obra de demolición se suscribió el 11 de agosto de

2014, al día siguiente comienza la instalación de las protecciones mínimas para el desarrollo de la obra y el 20 de agosto se iniciaron las labores de demolición.

10. En la demanda arbitral se hizo una extensa relación de los hechos que el Banco de la República estimó que se erigían como incumplimiento del contratista29, sin embargo, resulta relevante hacer referencia a que la sociedad interventora remitió a la sociedad O&M el documento con asunto “Atraso de trabajos etapa I de demolición”30 de fecha 8 de octubre de 2014. Allí se le dijo al contratista que presentaba un retraso de más de dos semanas calendario en la actividades del contrato, por lo que requería de su intervención para tomar las acciones correctivas pertinentes y, en tal sentido, solicitó la remisión de una solución por escrito.

11. Posteriormente, la sociedad O&M remitió a la interventoría, el 21 de octubre

de 2014, el documento denominado “CONSIDERACIONES PARA EL MEJORAMIENTO DEL RENDIMIENTO EN LA DEMOLICIÓN DEL BANCO DE LA REPÚBLICA”.

12. La entidad interventora ACI Proyectos S.A.S. se pronunció sobre el

documento referido en el numeral anterior en misiva cuyo asunto enunciado estaba referido como “Respuesta COR-1086 Interventoría Doc BR” con fecha 21 de octubre de 2014. Entre otras cosas, la sociedad interventora

26 Folio 12 c. pruebas 1. 27 En el expediente no se encontró prueba directa de este documento, por lo que no se puede referir su fecha, sin embargo se tiene la certeza de su existencia, porque se hizo mención a este en la carta con Radicado No. 003-ID1BRM a la que se hará mención en el numeral posterior. 28 Folio 14 c. de pruebas 2 del expediente arbitral. 29 Folios 1 a 53 del c. ppal. 1. 30 Folio 52 c. 2 de pruebas.

indicó que en las consideraciones remitidas «[…] Falto (sic) además incluir en el procedimiento de la subida de equipos por medio de un winche, los apoyos de los perfiles que permitan proceder de manera adecuada y segura […]»31. Por último, manifestó su desacuerdo con el procedimiento sometido a valoración, entre otras cosas, porque el cronograma planteado no concluía con las obras de demolición para la fecha de vencimiento del contrato.

13. En comunicación de la misma fecha que la anotada en el numeral anterior,

la firma interventora elaboró un documento denominado “Apremio de Clausula (sic) moratorias #1 por reiterativo atraso en el avance por parte de Obras y Montajes S.A.S.”32. En esa ocasión, le informaron a la sociedad contratista que se había generado un retraso acumulado de 30 días calendario, sin que se hubieran implementado estrategias para mejorar el rendimiento. Luego de ello, realizó un concepto sobre el nuevo plan de trabajo, hizo referencia a cuestiones que consideró como falencias en el desarrollo de las actividades y pidió que “en un plazo no mayor a tres días presentar un plan de contingencia y que de manera inmediata se suministren la obra (sic) los equipos necesarios y el personal requerido, para agilizar las obras”.

14. Durante el período de ejecución contractual, la interventoría hizo diversas

anotaciones en la bitácora de la obra, en las que se refería a la forma anormal en la que se estaba llevando a cabo el proceso de demolición y a las dificultades que tuvo la ejecución, porque el contratista se demoró en elaborar el documento de condiciones técnicas para la subida de equipos de demolición a los pisos altos. Muchas de las anotaciones tienen que ver con la carencia de los equipos y el personal requeridos para el desarrollo de la demolición.

15. La sociedad O&M elaboró el documento cuyo asunto señala: “CONTRATO

CT0135-01051400 OBRAS VARIAS Y DE DEMOLICIÓN DEL EDIFICIO DE LA SUCURSAL DEL BANCO DE LA REPÚBLICA EN LA CIUDAD DE MANIZALES”33 fechado 27 de octubre de 2014. En esa oportunidad, le informaba a un empleado del Departamento de Infraestructura del Banco que, después de analizar la documentación entregada para la elaboración de la propuesta, ésta no coincidía con lo encontrado físicamente en la obra. Según lo relatado, esa circunstancia no se podía advertir en la visita de campo y generaba un incremento en las cantidades de obra, lo que implicaba un aumento en costos y tiempo. Luego de ello, el contratista reflexiona sobre la forma en la que se surtió la etapa precontractual del vínculo bajo estudio y concluyó que el Banco de la República estaba en la obligación de «[…] subsanar las diferencias que implicaron la entrega de documentos con especificaciones que no corresponden a la realidad, como aquellas que pudieran generarse por la omisión de especificaciones […]».

16. Con posterioridad se realizaron más comunicaciones, pero resulta relevante

para el asunto la de fecha 6 de noviembre de 2014. En esa ocasión, la interventora le señaló a la contratista que, a pesar de las diferencias que alegó encontrar entre los documentos contractuales y las condiciones reales de la obra «[…] a la fecha no ha realizado un pronunciamiento claro en el que refleje o ilustre de forma específica las presuntas alteraciones o

31 Folio 110 c. 2 de pruebas. 32 Folios 112 y 113 c. 2 de pruebas. 33 Folios 115 a 118 c. 2 de pruebas.

agravaciones sufridas en el desarrollo del contrato en términos de valor y/o plazo […]»34.

17. El 11 de noviembre de 2014, la contratista radicó ante la interventora un

documento en el que se pronunció sobre las cuestiones anotadas en la comunicación referida en el numeral anterior35. Allí, hizo un análisis sobre las cantidades de obra que, en su entender, emanaban de los documentos que le fueron entregados para la elaboración de la propuesta y las condiciones encontradas en campo, de lo que concluyó que el valor real del contrato correspondía a mil cuatrocientos ochenta y nueve millones doscientos noventa y cinco mil ochocientos ochenta pesos ($1’489.295.880), que si se coteja con el valor inicial del contrato ($666’755.880), equivale a un aumento aproximado del 123% del valor del contrato.

18. Antes de la respuesta al requerimiento del numeral anterior, se presenta un

cruce de correspondencia entre la contratista y la interventora, en el que la segunda requiere a la primera por el incumplimiento reiterado del cronograma de actividades, por el atraso de la obra y por el bajo rendimiento en el desarrollo de las labores.

19. En la demanda se adujo que la propuesta carecía de coherencia «[…]

respecto a los recursos de maquinaria y humanos propuestos, la nueva fecha de entrega de los trabajos, las pretensiones económicas esbozadas y la reglamentación referente a la contratación que rige los procesos del Banco […]»”.

20. El 10 de diciembre de 2014, la sociedad interventora elaboró un documento

con asunto “Solicitud de aplicación de Sanciones Contractuales” dirigido al Director del Departamento de Infraestructura del Banco de la República. En esa oportunidad, informó que a la fecha el contratista había ejecutado el 47% del objeto contractual, a pesar que solo restaba un día para la culminación del término de ejecución, con fundamento en ello le recomendó a la contratante «[…] la declaratoria de incumplimiento del contrato y hacer efectivas las acciones contractuales y legales a que tiene derecho […]»36.

21. El 21 de septiembre de 2015, el Banco de la República convocó a la

sociedad O&M para la conformación de un tribunal de arbitramento, que tuviera como fin la resolución de las controversias que provenían del contrato al que se ha venido haciendo referencia. Allí pidió que se declarara terminado el contrato por el vencimiento del plazo de ejecución y que el mismo había sido incumplido por la contratista. Como consecuencia de esa declaración, pidió que se condenara a la demandada a pagar los perjuicios provenientes de la declaración, los cuales equiparó al monto acordado por concepto de cláusula penal. En ese orden, pidió que se declarara que el Banco de la República estaba autorizado a descontar del saldo que le debía a la sociedad O&M la pena y que, en efecto, eso había ocurrido legítimamente. Por último, pidió que se aprobara la liquidación final del contrato «[…] teniendo en cuenta el valor de las obras efectivamente ejecutadas por la firma demandada de acuerdo con los precios fijos

34 Folio 129 c. 2 de pruebas. 35 Folios 131 a 151 c. 2 de pruebas. 36 Folios 160 a 161 c.2 de pruebas.

unitarios pactados en el citado contrato, aplicando previamente el descuento de la correspondiente cláusula penal […]»37.

22. La audiencia para la instalación del Tribunal Arbitral se surtió el 14 de junio de 2016, luego de que las partes modificaran el contenido de la cláusula compromisoria y designaran de común acuerdo como árbitros a los doctores Nicolás Gamboa Morales, Jorge Suescún Melo y Martín Bermúdez Muñoz.

23. Dentro de la oportunidad legal pertinente, la convocada decidió presentar

demanda de reconvención en la que pidió, como pretensión principal, que se declarara la nulidad del contrato que la sociedad O&M celebró con el Banco de la República, para que, consecuencialmente, se ordenaran las restituciones mutuas a las que hubiera lugar.

Como primer grupo de pretensiones subsidiarias, pidió que se declarara que la entidad contratante incumplió con los deberes de información, planeación, colaboración y los de lealtad y buena fe –por las acciones desplegadas por la interventoría. Como consecuencia de esas declaraciones pidió el pago de perjuicios por suma igual a $1.979’168.288. En el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, solicitó que se declarara que se rompió el equilibrio contractual en el convenio suscrito entre las partes en litigio; que la sociedad O&M cumplió con sus obligaciones; que el Banco incumplió con las suyas y que la empresa «[…] sufrió como consecuencia de los incumplimientos del Banco de la República, los perjuicios detallados en el juramento y estimados en $1.979’168.288 […]»38. En sustento de sus pretensiones, adujo que la invitación a presentar ofertas de la que emanó el contrato que celebraron las partes tenía la información que el Banco estimaba completa para su estructuración y que «[…] Ni en los documentos de invitación, ni en el proceso precontractual de selección del contratista, el Banco aludió en momento alguno a la existencia de información técnica adicional de la edificación, que estuviera en su poder o a la cual pudiera accederse en otras entidades […]»39. Además, expresó que el Documento de Condiciones preveía la posibilidad de diferencias en las condiciones internas de la documentación y no con la realidad de la obra. Adujo que su propuesta presentada por la contratista había sido elaborada «[…] con estricto apego a la información que le fue proporcionada por el Banco con la Carta de Invitación, previo estudio minucioso de la misma […]40. Aseveró que si bien se realizó una visita a las instalaciones por demoler en esta “los asistentes tuvieron la oportunidad de apreciar las características superficiales del edificio y su distribución arquitectónica, sin que fuera posible evidenciar sus características estructurales relevantes”. Más adelante, la demandante, en el documento de reconvención, señaló que una vez se inició la obra, advirtió que las condiciones reales de la

37 Folio 3 c. ppal. 1. 38 Folio 387 c. ppal. 1. 39 Folio 389 c. ppal. 1. 40 Folio 390 c. ppal. 1.

misma no concordaban con la consignada en los documentos precontractuales, cuestión que imposibilitó la ejecución del contrato conforme a la propuesta presentada y determinó la existencia de mayores cantidades de obra que tenían como consecuencia un aumento en su costo y en el tiempo requerido para su ejecución. Asimismo en dicha demanda de reconvención se hace una extensa narración de los hechos que la sociedad O&M estima se erigen como prueba de la mala fe contractual del Banco, las que tienen que ver con la forma en la que le hizo saber a la entidad de las diferencias entre los documentos precontractuales y las condiciones reales de obra. Otro punto que adujo la contratista para afirmar que el Banco había incumplido con sus obligaciones contractuales se basó en el hecho consistente en que el Banco no había pagado el anticipo y tampoco las actas parciales del contrato. Después acotó que el Banco no le había permitido utilizar maquinaria que había consignado en la propuesta, particularmente el equipo hidráulico móvil, pero no hizo referencia a cómo el mismo no se erigía en un riesgo para la edificación, el cual era el motivo aludido por la interventoría para no autorizar su utilización; en su opinión, en el “Diagnóstico de la Edificación”, que ya había sido aprobado, se había aportado la información respecto de la maquinaria que se habría de utilizar, documento este que era suficiente para que se usaran las referidas máquinas. Posteriormente, hizo una relación de los hechos que rodearon la terminación del contrato, de lo que extrajo que la entidad había sorprendido a la sociedad O&M con la terminación unilateral del contrato, así como con el reconocimiento de las mayores cantidades de obra ejecutadas. También refirió que la invitación elaborada para la conclusión de las obras de demolición contaba con la información que había faltado en la primera y autorizaba el uso de la maquinaria que se le había prohibido a la contratista primigenia.

24. El Banco de la República alegó como excepciones de mérito respecto de la demanda de reconvención las siguientes: i) cumplimiento del Banco de la República de todas las obligaciones en la etapa precontractual y contractual; ii) cumplimiento de los requisitos para la validez del contrato; iii) incapacidad técnica del demandante para ejecutar la obra; iv) incapacidad administrativa del demandante para ejecutar la obra; v) falta de diligencia del contratista; vi) inexistencia de error en la información e información suficiente para ofertar y ejecutar la obra; vii) inexistencia de nexo causal; viii) culpa exclusiva del demandante; ix) inexistencia de desequilibrio económico del contrato; x) buena fe del Banco de la República en todas las actuaciones; xi) contrato no cumplido; y xii) la excepción genérica. Todas las excepciones se sustentan básicamente en que el Banco de la República le había entregado a los oferentes la información suficiente para estructurar su propuesta y que el incumplimiento del contrato provenía de la incapacidad de sociedad O&M para su ejecución.

25. El Banco presentó una reforma de la demanda en la que modificó sus pretensiones, con el fin de que ahora la pretensión principal de condena fuese la indemnización plena de perjuicios conforme a lo que había

encontrado probado -la pretensión equivalía a $776’431.267- y se incluyó la indemnización como subsidiaria esta, conforme a la cláusula penal. Además, se agregó un grupo de pretensiones subsidiarias, en las que se incluyó como pretensión declarativa que se constatara que «[…] O&M falto a su deber de diligencia técnica y administrativa para desarrollar las obligaciones pactadas en el contrato No. 0135-01051400, del 25 de julio de 2014, suscrito entre el BDR […]»41.

26. La sociedad O&M radicó un memorial denominado “Solicitud de pruebas en relación con las excepciones de mérito planteadas en la contestación de la reconvención” en el cual solicitó la exhibición de unos documentos por parte del Banco. En primer lugar, pidió todas las comunicaciones internas intercambiadas por funcionarios de este entre el 1º de junio de 2014 y el 31 de agosto de 2015, que se refieran a los contratos de obra para la demolición del edificio que fuera objeto del contrato entre las partes en litigio. También solicitó todas las comunicaciones intercambiadas entre el Banco y la interventoría en el mismo lapso relacionados con el mismo tema. Además, todas las comunicaciones intercambiadas por Payanes y el Banco en el mismo lapso.

Como objeto de la prueba adujo que el Banco era plenamente consciente de las irregularidades que afectaron la formulación y desarrollo del contrato que celebró esa sociedad con la entidad competente de la función de Banca Central. Según la parte tutelante, con la exhibición de esos documentos se demostraría que:

«[…]

i. el (sic) Banco conocía que los planos y demás especificaciones técnicas dadas a O&M en el momento de la licitación no correspondían con la realidad hecha evidente ya iniciada la ejecución en agosto de 2014.

ii. El Banco pretendió dar continuidad al Contrato a pesar de que la ejecución en las condiciones reveladas posteriormente era imposible con los precios inicialmente pactados.

iii. El Banco incumplió con sus obligaciones contractuales desde el

inicio de la ejecución del contrato de demolición con O&M.

iv. El Banco se abstuvo de pagar el anticipo o de hacer algún reconocimiento económico a O&M en la ejecución del Contrato.

v. El Banco anticipaba la reclamación de perjuicios de O&M y trató de

terminar el contrato de manera indebida42.

En conjunto con esta prueba se solicitó una inspección judicial, pues, en su opinión, el Banco había sido renuente en la entrega de esos documentos. Además, solicitó que el representante legal de la entidad rindiera un informe bajo juramento, cuyo cuestionario se encuentra consignado en folio 314 del cuaderno principal 2.

41 Folio 2 c. ppal. 2. 42 Folio 311 c. ppal. 2.

27. La sociedad O&M se opuso al decreto del dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, pues consideró que se trataba del mismo tema que el practicado como prueba anticipada.

28. En audiencia de 16 de marzo de 2017, el Tribunal Arbitral definió las pruebas que serían practicadas en el transcurso del proceso. Respecto de las que son objeto de controversia en esta sede, se puede señalar que decretó las dos pruebas técnicas aportadas por la convocante con fundamento en que: «[…] el peritaje que forma parte de la inspección judicial practicada, si bien presenta aspectos similares a los del peritaje rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros (‘SCI’) – asunto por demás obvio como que se trata de la misma obra- no puede predicarse que su objeto sea idéntico al del dictamen rendido por la SCI, en forma tal que se configure la hipótesis del segundo inciso del artículo 226 del C.G.P.[…]».

También decretó la exhibición de documentos en la forma solicitada por la convocada y el informe bajo juramento. La decisión sobre el decreto de pruebas no fue recurrida por las partes, por el contrario, la sociedad convocada pidió al Tribunal Arbitral «[…] la citación a audiencia de interrogatorio para controvertir el dictamen rendido por peritos de la SCI […]»43.

29. El 4 de mayo de 2017, la sociedad O&M solicitó, por escrito remitido vía correo electrónico, que se aclara y complementara el informe bajo juramento rendido por el Director del Departamento de Infraestructura.

30. En audiencia celebrada el 22 de mayo de 2017, el Tribunal Arbitral profirió el Auto No.18 en el que ordenó al Banco: “dar respuesta el 7 de junio de 2017 a las solicitudes de aclaración y complementación formuladas por la Convocada el 4 de mayo de 2017 respecto del informe bajo juramento rendido por aquella, en cuanto lo solicitado sea de su cocimiento (sic) y en todo caso teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 277 del Código General del Proceso”44.

31. En la audiencia celebrada el 7 de junio de 2017, el Banco presentó un

escrito en el que adujo haber dado respuesta a lo ordenado conforme al numeral anterior.

32. En la audiencia celebrada el 22 de junio de 2017, la convocada aportó un

memorial en el que manifestó que la aclaración y complementación del informe rendido bajo juramento no había sido satisfactoria. Con fundamento en lo anterior, pidió que se ordenara al representante legal del Banco de la República la complementación del escrito de aclaración, se impusiera la sanción prevista en el artículo 195 del C.G.P y que se tuviera en cuenta la conducta de la convocante en aras de aplicar lo previsto en el artículo 241 del C.G.P. En esa diligencia, el Presidente del Tribunal dispuso proceder con la exhibición de documentos solicitada por O&M y puso a su disposición las carpetas que adujo el Banco que contenía los documentos en cuestión.

33. La sociedad convocada se pronunció sobre la exhibición de documentos en

memoriales de 27 y 29 de junio de 2017. En esos escritos relacionó los documentos que consideró que debían ser incorporados a la actuación y

43 Folio 375 c. ppal. 2. A pesar de que la solicitud en cuestión fue extemporánea, en el Auto No. 15 se decretó de oficio “por considerarla de interés para el proceso”. 44 Folio 434 c. ppal. 2.

manifestó que no se habían exhibido todos los documentos solicitados. En adición a estos, anexó 3 documentos que referenció como “Documentos exhibidos completos”45, “Documentos exhibidos de manera incompleta”46, “Comunicaciones internas del Banco Faltantes”47, “Comunicaciones faltantes entre ACI y el Banco”48 y “Lista de documentos no exhibidos entre el Banco y Payanes”, en los que se hacía referencia específica de los documentos conforme a las categorías de cada anexo. Además, se refirió al anexo 6 que contiene una copia de algunos de los documentos que referenció la SCI en el dictamen que elaboró para el proceso arbitral, del que resaltó, con marcador, aquellos faltantes. Se considera que muchos de los documentos enunciados como faltantes, parten de las inferencias que hizo O&M de las afirmaciones que a lo largo del trámite hizo el Banco, pero no se refieren a documentos determinados inequívocamente. Algunos de los documentos solicitados se refieren a afirmaciones definidas realizadas por el Banco, que, en opinión de la convocada, carecían de prueba.

34. El 5 de julio de 2017, se celebró audiencia en el trámite arbitral. En esa ocasión, se decidió ordenar la incorporación de los documentos que se habían señalado en los escritos referenciados en el numeral anterior como debidamente exhibidos.

35. El 11 de julio de 2017, la sociedad O&M solicitó que se tuvieran por confesados los hechos que se pretendían probar con la prueba de la exhibición.

36. El 17 de julio de 2017, se celebró audiencia en el proceso arbitral, en ella se

profirió el auto No.25 que cerró el periodo probatorio del trámite. Respecto de la solicitud de complementación de las aclaraciones, el tribunal Arbitral resolvió no acceder porque «[…] no se halla en la regulación aplicable, a la petición de ordenar la complementación de las aclaraciones rendidas por el representante legal de la Convocante respecto del informe escrito presentado por este bajo juramento […]»”49 y en relación con la aplicación del artículo 241 del C.G.P. se dijo que en su momento se evaluará la pertinencia de tal disposición.

Por otro lado, respecto de la solicitud de tener por confesados los hechos que se pretendían probar con la exhibición de documentos, manifestó que ello sería valorado y “tenido en cuenta por el Tribunal en el momento de apreciar la prueba”. Además, prescindió de la inspección judicial solicitada como prueba por la convocada.

37. El Laudo Arbitral se profirió el 30 de noviembre de 2017. En esa decisión se señaló que el Contrato 0135-01051400 de 25 de julio de 2014 se terminó el 10 de diciembre de 2014 y se declaró el incumplimiento de la sociedad O&M. Sin embargo, la decisión no accedió al pago de indemnización plena de perjuicios, sino que condenó al pago de la cláusula penal; declaró que la entidad estaba autorizada para el descuento del valor de la pena del saldo pendiente, de lo que emanó la declaratoria de pago total de los perjuicios provenientes del incumplimiento. También aprobó la liquidación final del

45 Folios 6 a 12 c. ppal. 3. 46 Folios 13 a 17 c. ppal. 3. 47 Folios 18 a 22 c. ppal. 3. 48 Folios 23 a 29 c. ppal. 3. 49 Folio 67 c. ppal. 3.

contrato y denegó el resto de pretensiones del Banco de la República. Más adelante denegó las pretensiones de la demanda de reconvención, declaró probada la excepción 4.3 de la sociedad O&M –relacionada con el límite de los perjuicios al valor de la cláusula penal – y declaró infundada las demás. Como fundamento de esas determinaciones, el Tribunal Arbitral adujo que a la sociedad O&M se le había requerido repetidamente la entrega de los estudios y protocolos para poder desarrollar las actividades de demolición, particularmente los datos sobre la capacidad portante del edificio como condición previa para el izaje y operación de las máquinas ofrecidas para el efecto. Sin embargo, el Tribunal manifestó que la sociedad contratista incumplió esa carga, lo que tuvo como consecuencia que el retraso provino del comportamiento omisivo y negligente del contratista. Además, señaló que la actuación dolosa del Banco no se encontraba probada, debido a que se había contratado una firma especializada para que definiera los documentos necesarios para que los invitados pudieran hacer una propuesta completa. Asimismo, expreso que en la invitación se advirtieron claramente todas las dificultades que debían afrontarse para realizar la obra, se reiteró que la demolición se debía cumplir en cuatro meses y se les solicitó a los destinatarios que tenían que cotizar la labor a contratar teniendo en cuenta esas consideraciones. También encontró prueba de la conducta contractual proba del Banco y la encontró acreditada en tanto que este: i) programó una visita en el lugar de la obra con los oferentes y ii) les señaló a los proponentes que tenía plena disposición para resolver sus inquietudes. Más adelante, precisó que la sociedad contratista no solicitó ningún tipo de aclaración o información adicional a la recibida para la elaboración de la oferta «[…] circunstancia que indica claramente que para ella resultaba clara y suficiente la información suministrada por el Banco […]». En tal sentido, consideró que una propuesta presentada con diligencia consistía en «[…] determinar el valor de la obra bajo los parámetros establecidos en el (sic) Banco en la carta de invitación y teniendo en cuenta las reiteradas advertencias que en ella se hacían acerca de la dificultad de la misma y de la disposición de suministrar información adicional a la presentada en el pliego, si ello era requerido por los proponentes […]».

38. La sociedad accionante interpuso recurso extraordinario de anulación en contra de la decisión descrita en el numeral anterior, lo que hizo dentro de la oportunidad pertinente. Como fundamento de ese mecanismo, se adujeron reparos con fundamento en las causales 5ª50, 7ª51 y 9ª52. En relación con el primer grupo de reparos señaló que los árbitros se habían abstenido de valorar los testimonios de Miguel Ángel Luna y Manuel Hadder Ceballos, así como que la exhibición de documentos decretada por el

50 “Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión”. 51 “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 52 “Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Tribunal Arbitral fue practicada parcialmente, por lo que se debían tener por ciertos los hechos que se pretendieron acreditar con esa prueba; justificó su abstención en interponer el recurso de reposición en contra de la decisión de cerrar el periodo probatorio, en que se le había indicado que la ocurrencia o no de la confesión se resolvería en la sentencia. Respecto del segundo grupo de reparos, adujo que el Tribunal de Arbitramento: i) cuando realizó la valoración de la conducta procesal del Banco de la República, se basó únicamente en la mención de una norma, sin una justificación particular; ii) había omitido aplicar el régimen jurídico de referencia que regula la tacha de testigos, cuando valoró la declaración de Sandra Janeth Hernández; iii) se apartó del marco jurídico aplicable, por no considerar que de las cláusulas contractuales emanaba que la sociedad O&M no podía realizar ningún tipo de interpretación o cambio a los documentos entregados para la elaboración de la oferta; iv) valoró dos dictámenes relacionados con la misma materia; y v) se abstuvo de valorar medios de prueba necesarios para la decisión. El último grupo de cargos, se sintetizan en que, en opinión del recurrente, la decisión no se pronunció sobre todas las controversias planteadas, en particular, se abstuvo de referirse sobre algunas de las excepciones alegadas por la sociedad contratista53.

39. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió el recurso extraordinario descrito en el numeral anterior, en la sentencia de 3 de diciembre de 201854. En primer lugar, se descartó por improcedente la argumentación del recurrente relacionada con la ausencia de valoración de pruebas que fueron practicadas, en el entendido que esa situación no fue prevista en la causal 5ª de anulación. Además, señaló que en el entendido que el impugnante no había recurrido la decisión de cerrar el periodo probatorio y se habían decretado todas las pruebas solicitadas, no se había cumplido la carga dispuesta para el estudio de fondo de la causal 5ª y, en cualquier caso, no se podía aducir la confianza legítima para justificar la omisión en la presentación del recurso, pues el pensamiento de la parte no modifica el contenido de las normas del estatuto arbitral. Además, señaló que los cargos alegados con fundamento en la causal 7ª, no encajaban en los supuestos de la norma, por lo que los desestimó55. Por último, señaló que el Tribunal «[…] se refirió a todas las pretensiones, so solamente a las del Banco de la República en calidad de convocante del tribunal de arbitramento, sino que también resolvió en derecho las pretensiones de la demanda de reconvención presentadas por la sociedad O&M en calidad de convocada. Así mismo, se pronunció sobre las excepciones de una y otra, incluyendo el análisis de las que debía valorar de oficio, tal y como se mostró en el cuadro precedente […]»”.

53 Según la parte los temas concretos que fueron omitidos son: i) el pago del anticipo a O&M por las labores de demolición desempeñadas, ii) la naturaleza de la cláusula contractual que hablaba de anticipo y iii) el pago de las actas parciales por parte del Banco a O&M. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 3 de diciembre de 2018, rad: 11001-03-26-000-2018-00031-00 (61082), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 55 “Finalmente, frente a los argumentos de la causal de fallo en conciencia que se citan: i) admisibilidad de dos peritajes y ii) pretermisión de un par de testimonios, la Sala considera que no encajan en la causal alegada, pues, en primer lugar, como ya se demostró, la decisión arbitral fue vastamente fundamentada en pruebas, valoradas en conjunto y argumentos jurídicos, lo que descarta un fallo en conciencia a la luz de la jurisprudencia vigente y, en segundo lugar, entrar a determinar si se trataba de pruebas que cambiarían o no la decisión, implica hacer un ejercicio de valoración de las mismas, lo que está prohibido al juez del recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral. El recurrente pretende alegar una causal propia del recurso extraordinario de casación (violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, por falso juicio de existencia, por pretermisión de prueba), causal que no existe en el recurso extraordinario de anulación y que, por tanto, le resulta ajena, al punto de que entrar a valorar estos argumentos desnaturaliza el presente recurso extraordinario” (vto. Fl.613 c. ppal. 4).

VI.6 Caso concreto Sea lo primero señalar que con base en los hechos detallados de manera pormenorizada en los acápites anteriores de esta decisión, el señor José Omar Rodríguez Valencia, en su calidad de representante legal de la sociedad Obras y Montajes S.A.S., instauró acción de tutela en contra del “…Laudo Arbitral del 30 de noviembre de 2017 en el marco del proceso No. 4251 que dirimió la controversia entre el Banco de la República (en adelante el ‘Banco’) y O&M y la sentencia proferida por el Consejo de Estado que decide recurso (sic) extraordinario de anulación contra el Laudo…”56. VI.6.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial. La Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante cuya vulneración la atribuye a las decisiones proferidas dentro del trámite arbitral y del recurso extraordinario de anulación; ii) por tratarse de una sentencia de única instancia el actor no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para procurar el amparo que pretende, iii) la situación que genera la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y iv) la providencia cuestionada no se profirió en el trámite de una acción de tutela. Sumado a lo anterior, la presente solicitud de tutela satisface el requisito de inmediatez comoquiera que el actor presentó oportunamente recurso extraordinario de anulación en contra del Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2017, motivo por el cual el término para establecer la configuración o no de este presupuesto general de procedibilidad, debe contabilizarse a partir de la notificación de la providencia que resuelva dicho recurso. En este mismo sentido, esta Sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

«[…] En efecto, la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional, sustituto ni complementario de los demás recursos constitucionales o legales. En esa medida, en estos casos lo pertinente sería agotar el recurso de anulación contra el laudo arbitral y atender a las consideraciones que el juez natural exponga en la sentencia que lo resuelva. Así las cosas, en el caso en el que el interesado considere que la irregularidad del laudo persiste, que ésta fue convalidada en la sentencia que resolvió la anulación y que todo ello constituye una vulneración a sus derechos fundamentales, debería formular acción de tutela en contra la providencia que decide el recurso extraordinario y demostrar que incurre en defectos específicos que vulneran sus derechos fundamentales […]57»

Así las cosas y como la sentencia objeto de inconformidad se profirió el 3 de diciembre de 2018 y fue notificada a las partes mediante correo electrónico el 12 del mismo mes y año, es claro que la acción de tutela que se presentó el 10 de junio de 2019 ante el Consejo de Estado, se radicó dentro de un término inferior a seis meses, el cual se estima razonable. Por lo anterior, la Sala procederá a estudiar el fondo del asunto.

56 Folio 1 del expediente de tutela. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de abril de 2019, rad: 11001-03-15-000-2018-01610-01(AC), C.P. Oswaldo Giraldo López.

VI.6.2 Caracterización del defecto fáctico La Corte Constitucional, en la sentencia SU-448 de 2016, precisa que el defecto fáctico se estructura siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, atribuibles a deficiencias probatorias del proceso. También advierte que el fundamento de la intervención del juez de tutela con ocasión de tales deficiencias radica en que, no obstante las amplias facultades discrecionales con que cuenta el juez para el análisis del material probatorio, este debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica, es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese sentido la Corte Constitucional también plantea en la sentencia T-459 de 2017, que el defecto fáctico se configura cuando el juez no tiene apoyo probatorio suficiente para aplicar el presupuesto legal en el que sustenta la decisión porque: i) dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales, o ii) denegó la práctica de alguna prueba sin justificación. De otra parte, acota que desde una dimensión positiva, dicho defecto ocurre cuando el juez aprecia pruebas esenciales determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por «completo equivocada». En síntesis, el defecto fáctico se presenta en sentido negativo cuando se omite la valoración y el decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; mientras que en sentido positivo se concreta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, se efectúa una valoración completamente equivocada58. Esta Sección ha identificado que para la configuración del defecto fáctico por irregularidades en la apreciación del material probatorio, la actuación del operador judicial deber ser ostensible, manifiesta y flagrante, en donde además dicha irregularidad debe tener una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial59. Ahora bien, la sociedad actora asevera que el Tribunal de Arbitramento incurrió en defecto fáctico, al omitir valorar las siguientes pruebas: i) la «[…] Confesión ficta por la renuencia del Banco a exhibir los documentos […]»; ii) el «[…] Informe bajo Juramento presentado de manera incompleta […]»; iii) el «[…] testimonio de Manuel Hadder Ceballos y Miguel Ángel Luna […]»; y, iv) «[…] más de un peritaje sobre un mismo punto […]». Sin embargo, la accionante no advierte cuál es la incidencia de las supuestas pruebas dejadas de valorar en el sentido del Laudo Arbitral sin perjuicio de resaltar que el Tribunal de Arbitramento adoptó la decisión de declarar el incumplimiento contractual por parte de la sociedad O&M, luego de considerar que a la fecha de la terminación del negocio jurídico no se había cumplido el objeto del contrato, lo que generó la correspondiente responsabilidad contractual. En tal sentido, la Sala pone de relieve que en la decisión que se adujo como violatoria de los derechos fundamentales se consideró que no estaba probado el actuar doloso del Banco de la República, porque durante todo el trámite precontractual se informó a los participantes las especiales características de la invitación; igualmente, dicha decisión precisó que las especiales condiciones asociadas a la demolición del

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número de radicación: 11001-03-15-000-2018-04496-00.

edificio propiedad de la entidad ubicado en Manizales, implicaban que la ejecución de dicha labor resultaba difícil e hizo énfasis en que, por lo anterior, los interesados debían estructurar sus ofertas en la forma mas estricta posible. Adicionalmente, la Sala pone de relieve que las supuestas pruebas dejadas de valorar fueron el sustento de la inconformidad planteada por la parte actora en el escrito de 7 de diciembre de 2017, mediante el cual solicitó aclaración y complementación del Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2017; sin embargo, el Tribunal de Arbitramento, mediante auto Nro. 23 de 18 del mismo mes y año, resolvió negar tal solicitud al considerar que «[…] la finalidad de la misma no se acompasa con el propósito de la aclaración y/o complementación del laudo arbitral, sino que, por el contrario, se dirige a discutir y pedir revisión de puntos que fueron resueltos de forma adversa a sus intereses […]». De otra parte, es dable advertir que la parte actora dentro del trámite arbitral, en escrito de 11 de julio de 2017, solicitó al Tribunal de Arbitramento tener por confesados los hechos que se pretendían probar con los documentos que no fueron exhibidos por el Banco de la República. El Tribunal de Arbitramento, a través de auto Nro. 25, tomó nota del anterior planteamiento y al respecto expuso «[…] de ser el caso, será tenido en cuenta por el Tribunal en el momento de apreciar la prueba […]». En cuanto atañe a la afirmación consistente en que el “Informe bajo juramento” fue presentado “de manera incompleta”, cabe anotar que, mediante auto Nro. 13 de 16 de marzo de 2017, el Tribunal de Arbitramento ordenó al representante legal del Banco de la República rendir informe bajo la gravedad de juramento en relación con algunos aspectos de la controversia. Tal respuesta fue aportada el 4 de abril de la misma anualidad y, en escrito de 4 mayo de 2017, la parte actora solicitó la aclaración y complementación del citado informe. El Tribunal de Arbitramento, mediante auto Nro. 20, puso en conocimiento de la parte actora la aclaración presentada por el representante legal del Banco de la República, y la sociedad O&M, a través de escrito de 22 de junio de 2017, solicitó nuevamente aclaración o complementación del informe. El Tribunal de Arbitramento, en el auto Nro. 25, tomó declarar improcedente la nueva solicitud de aclaración, al considerar que «[…] no se halla contemplado en la regulación aplicable, a la petición de ordenar la complementación de las aclaraciones rendidas […]», decisión que, se resalta, la parte actora no recurrió. Precisado lo anterior, la Sala hace énfasis en que la parte actora expone que el defecto fáctico alegado guarda relación con la inconclusa práctica de las pruebas, derivada tanto de la exhibición incompleta por parte del Banco de la República de los documentos solicitados como del informe bajo juramento rendido de manera parcial por el representante legal de dicha entidad, lo cual, según su criterio, trae como consecuencia que se entiendan como confesados los hechos objeto de prueba. Al pronunciarse sobre tales consideraciones, el Tribunal de Arbitramento concluyó que de la valoración del “Documento de Condiciones” así como del contenido de la “Carta de Invitación” -escritos plenamente conocidos por la sociedad O&M-, era posible inferir el actuar legítimo y transparente del Banco de la República durante el trámite precontractual60. Por ello, la circunstancia de tener por confesados o no

60 En el numeral 1 de la relación fáctica se hace referencia al contenido del referido documento y los acápites de los que emanan las consideraciones realizadas por el tribunal de arbitramento.

algunos hechos de la demanda, resultaba irrelevante para la resolución de la controversia. Para la Sala, entonces, resulta acertada la conclusión a la que llegó el Tribunal de Arbitramento respecto de la intrascendencia de tener por confesados o no los hechos que se pretendían probar a través de la exhibición de los documentos, en tanto que ello no incidía en el sentido del fallo, pues el actuar “no doloso” del Banco de la República estaba acreditado por los citados medios de prueba. De otro lado, la parte actora alega que los testimonios de Manuel Hadder Ceballos y Miguel Ángel Luna no fueron valorados a pesar de que «[…] manifestaron cómo las condiciones técnicas reales de la obra eran sustancialmente distintas a las condiciones técnicas suministradas por el Banco a O&M para estructurar la oferta, en el marco del proceso de contratación […]»61. Al respecto se tiene que si bien es cierto que el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta las anteriores declaraciones, para la Sala no resulta caprichosa o arbitraria dicha decisión, dado que nunca se desestimó que las condiciones reales de la obra no concordaran por completo con la información entregada para la elaboración de la oferta, sino que esa situación debió haber sido prevista por el oferente, quien omitió hacerlo, por tanto, dichas manifestaciones no tienen incidencia en la decisión del Laudo Arbitral. Ahora bien, la parte actora alega que se realizó «[…] más de un peritaje sobre un mismo punto […]», la Sala pone de presente que, en ejercicio de la libertad probatoria propio de la autonomía de la función jurisdiccional, los árbitros cuentan con la potestad de decretar las pruebas que consideren necesarias para esclarecer los hechos objetos de controversias, de tal manera que el Tribunal Arbitral no se encuentra supeditado a practicar y valorar un número determinado de pericias para acreditar un hecho específico. Aunado a lo anterior, se resalta que la sociedad O&M, aun cuando se había manifestado en escrito de 9 de marzo de 2017 respecto de la improcedencia del dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros; se abstuvo de recurrir el auto Nro. 13 del 16 del mismo mes y año, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento incorporó el mencionado dictamen pericial, razón por la que considera la Sala que no puede alegar en sede de tutela que, con ocasión a ese medio de prueba, se le vulneran sus derechos fundamentales en tanto no agotó los recursos procedentes para plantear dicho cuestionamiento. Así las cosas, para Sala el Tribunal de Arbitramento, sí efectuó un análisis probatorio razonado y coherente bajo las reglas de la sana crítica; valoración que no se encuentra arbitraria, abusiva o irracional. De otro lado, la Sala resalta que la parte actora asevera que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de diciembre de 2018, también incurrió en defecto fáctico en cuanto i) «[…] ignoró toda la argumentación relacionada con la valoración probatoria de la confesión ficta […]»; ii) «[…] omitió la etapa de valoración probatoria en la prueba de informe bajo juramento […]»; iii) «[…] omitió del mismo modo analizar la valoración probatoria de los testimonios en mención y la incidencia de sus declaraciones en el sentido del fallo […]»; y respecto a la inspección judicial indica que, iv) «[…] soslayaron la valoración probatoria de dicha prueba […]».

61 Folio 19 expediente de tutela.

Para la Sala tales argumentos no son de recibo, teniendo en cuenta que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al pronunciarse respecto de las causales 5ª y 9ª planteadas en el recurso extraordinario de anulación, resolvió, de un lado, declarar improcedente la primera causal, por cuanto el recurrente no agotó el recurso de reposición en contra del auto de 17 de julio de 201762, mediante el cual se cerró el período probatorio y, por otra parte, en cuanto a la causal 9ª, señaló que «[…] entrar a determinar si se trataba de pruebas que cambiarían o no la decisión, implica hacer un juicio de valoración de las mismas, lo que está prohibido al juez del recurso de anulación […]» En ese orden de ideas, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en el defecto fáctico alegado. VI.6.2 defecto procedimental Ahora bien, la parte actora alega un defecto procedimental al considerar que «[…] el Tribunal no se pronunció sobre las pretensiones y excepciones propuestas por el accionante; y b) La sentencia que resolvió el recurso de anulación del Laudo no se pronunció materialmente sobre dicha afectación al principio de congruencia propuesta en el cargo por la causal 9ª. de anulación […]». Para la Sala tal argumento no es de recibo en tanto que el Tribunal Arbitral al adoptar la decisión objeto de censura se pronunció respecto de cada una de las pretensiones planteadas por la parte actora en la demanda de reconvención, en los siguientes términos:

«[…] Lo expuesto a lo largo de esta sección del presente capítulo D, es, entonces, suficiente para soportar la decisión del Tribunal de denegar íntegramente las Pretensiones (sic) Principales (sic) de la Reconvención (sic), como en efecto se consignará en la parte resolutiva de este Laudo […]»

Asimismo, resolvió todas las excepciones propuestas, incluso declaró probada a favor de la parte actora la excepción consistente en que «[…] el banco no previó perjuicios adicionales […]», en tal sentido resolvió que la entidad contratante «[…] no puede incluir en la liquidación del Contrato 0135-01051400 del 25 de julio de 2014 monto de perjuicios diferente […]». De otro lado, la Sala advierte que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por la parte actora en contra del Laudo Arbitral de 30 de septiembre de 2017, se pronunció respecto de los argumentos expuestos por el recurrente para sustentar la causal 9ª, los cuales consistían en que el Tribunal de Arbitramento omitió pronunciarse en relación de las excepciones propuestas y de las pretensiones planteadas en la demanda de reconvención, para tal efecto, la autoridad judicial resolvió negar la prosperidad del cargo, al considerar que:

«[…] al comparar el fallo transcrito ut supra con las pretensiones y las excepciones, la demanda de reconvención y las excepciones a la demanda [de reconvención, se evidencia que el Tribunal se pronunció respecto de las pretensiones de la demanda, acogió la primera y la segunda pretensión

62proferido dentro del trámite arbitral.

principal, denegó la tercera pretensión principal, acogió la primera, la segunda y la tercera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión principal, denegó la cuarta pretensión principal, acogió la quinta pretensión principal, denegó las pretensiones de la reconvención, tanto principales como subsidiarias, declaró no probadas las excepciones de la convocada, salvo la excepción 4.3., en tal sentido limitó el monto de los perjuicios a la cláusula penal estipulada en el § 11 del contrato […]».

En este orden de ideas, las autoridades accionadas no incurrieron en defecto procedimental, por cuanto se pronunciaron y resolvieron las pretensiones y excepciones propuestas en el trámite arbitral, así como en el recurso extraordinario de anulación. VI.6.2 defecto sustancial La sociedad accionante alegó que el Laudo Arbitral objeto de análisis incurrió en un defecto sustantivo, porque de conformidad con la cláusula segunda del contrato63 «[…] el contratista debía proceder con la demolición edificio atendiendo y siguiendo estrictamente la información suministrada por el Banco en el ‘Documento de Condiciones’ y sus respectivos anexos […]»64. A juicio de la actora, el defecto se produjo por la interpretación irracional que hizo el Tribunal de Arbitramento respecto de la expresión “estrictamente” contenida en la cláusula segunda del contrato de obra No. 0135-01051400, toda vez que imponía a la sociedad contratista la carga de asumir «[…] que la información suministrada por el Banco era insuficiente o falsa (…) que debía considerar la opción más estricta y la que presentaba mayores dificultades para estructurar la oferta […]». Ahora bien, revisado el expediente del trámite arbitral, la Sala advierte que contrariamente a lo manifestado por la parte actora, el Tribunal de Arbitramento estableció que, el Banco de la República desde la carta de invitación advirtió las dificultades de la demolición de la obra, el plazo máximo en la que debía efectuarse y la obligación de los oferentes de realizar la cotización de la labor a ejecutar. Adicionalmente, en el mismo documento señaló que si la información suministrada no era suficiente, los proponentes podrían solicitar aclaración o información adicional; sin embargo, la sociedad actora no requirió ninguna información, lo que a juicio del Tribunal de Arbitramento indicó «[…] claramente que para ella resultaba clara y suficiente la información suministrada por el banco […]». Aunado a lo anterior, anotó que «[…] la invitación era lo suficientemente clara al determinar que la fijación del precio era del resorte de los proponentes, y que si estos requerían mayores informaciones debían solicitarlas o considerar –en el caso de duda- la opción más estricta, que era la que representaba las mayores dificultades para llevar a cabo la demolición […]».

63 La accionante transcribió lo siguiente: “CLÁUSULA SEGUNDA: Alcance de la obligación principal. En desarrollo del objeto de la obligación principal, EL CONTRATISTA se obliga para con EL BANCO a: i) cumplir estrictamente con idoneidad y oportunidad la ejecución del presente contrato de acuerdo con lo descrito en los documentos que hacen parte del ‘Documento de Condiciones’ y sus anexos (sic) iii) Cumplir a cabalidad con las condiciones de la obra de acuerdo con las especificaciones técnicas (…)’” (fl. 25 del expediente de tutela. 64 Folio 25 del expediente de tutela.

En este orden de ideas, la interpretación realizada por el Tribunal de Arbitramento resulta totalmente razonada, teniendo en cuenta que desde la carta de invitación y del documento de condiciones obrantes en el expediente se advirtieron todas las circunstancias generales del objeto del contrato. Por todo lo expuesto, la Sala negará la acción de tutela presentada por la sociedad Obras y Montajes S.A.S., en razón a que los argumentos alegados por la sociedad accionante en el escrito de tutela demuestran es su inconformidad con las decisiones adoptadas por las accionadas, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrieron, por tal razón, no es de recibo que la accionante pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del referido trámite, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por la sociedad Obras y Montajes S.A.S., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia por el medio más expedito, en los términos del Artículo 16 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. TERCERO: Si la presente decisión no es impugnada, dentro de los tres días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, por la secretaría general de la Corporación DEVUÉLVASE el expediente en préstamo contentivo del proceso arbitral con radicación 4251 al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con Excusa