Aceptación tácita y voluntad presunta en los actos de consumo

A propósito de la sentencia del caso Cencosud1.

INTRODUCCIÓN.

Este año ha sido de especial relevancia en lo que a derecho del consumo se refiere,

ello por cuanto se han llevado a término dos de las causas con tal vez con mayor

trascendencia desde que existe el actual estatuto de protección de los consumidores.

Estas son, como ya son de sobra conocidas por su impacto mediático, el llamado

“Caso Cencosud” y la demanda colectiva de la Corporación Nacional de

Consumidores y Usuarios (CONADECUS) en contra del Banco Estado - que terminó

en un acuerdo conciliatorio entre estas - , ambas por infracciones muy similares a la

ley del consumidor: alzas o modificaciones de carácter unilateral a las condiciones y

términos de los contratos convenidos entre las empresas y los consumidores. Su

importancia radica en dos razones: primero, por lo cuantiosa de las indemnizaciones

que han resultado de estos procesos, $5700 millones de pesos en el caso de Banco

Estado2, y más de $26.300 millones de pesos en el caso de Cencosud3; la segunda

razón es que los resultados de estos procesos, especialmente la sentencia

condenatoria en contra de Cencosud, impactan no sólo al colectivo de consumidores

cuyo interés está comprometido en la acción judicial, sino que trasciende a todos los

agentes económicos que participan de las relaciones de consumo. Hasta ahora las

compañías han asegurado que esta decisión de la Corte Suprema cambia el

paradigma y la forma de operar respecto de la interpretación de la voluntad de los

consumidores en contratos indefinidos. Así, la propia Cencosud ha asegurado que la

sentencia ha marcado una nueva realidad en la industria4.

Ante esto, parece evidente la razón de porqué estudiar el tópico que se propone en

este documento. En efecto, de la lectura de la sentencia del caso Cencosud, parece

ser que la cuestión fundamental que la Corte Suprema consideró para arribar a la

decisión que adoptó fue aquella relativa a qué debe entenderse por “aceptación

tácita”, y la diferencia entre esta y el silencio como manifestación de voluntad, o la

llamada “voluntad presunta”. El análisis de estos últimos conceptos, la aclaración de

1 Por Manuel Donaire Belemmi. 2 Sernac, noticia publicada el 24 de octubre de 2013. En: http://www.sernac.cl/tras-fallo-ganado-a-

cencosud-consumidores-con-saldo-a-favor-en-tarjetas-podran-retirar-su-dinero-en/ 3 Sernac, noticia publicada el 27 de junio de 2013. En: http://www.sernac.cl/atencion-como-se-devolvera-el-dinero-a-afectados-bancoestado/ 4 La Tercera, noticia publicada el 24 de abril de 2013. En: http://www.latercera.com/noticia/negocios/2013/04/655-520338-9-cencosud-asegura-haber-actuado-bajo-la-ley-tras-fallo-de-corte-suprema.shtml

sus límites y matices, y su aplicación en materia de actos de consumo, será lo que

ocupará las líneas que siguen.

En definitiva, se intentará llegar a la conclusión de que no es posible interpretar la

voluntad presunta del consumidor como forma inequívoca de manifestación de

voluntad de éste, lo que conlleva a darle valor al silencio, cuestión que se encuentra

expresamente prohibida en los actos de consumo por el estatuto protector del

consumidor. Sin embargo, se intentará probar que sí es posible la aceptación tácita

como forma de expresión de la voluntad en los actos de consumo, conforme a los

principios generales de derecho de los contratos, lo que siempre dependerá de la

disponibilidad de información con cuente el consumidor, a fin de poder interpretar

inequívocamente los actos de este últimos como manifestación de voluntad, y con

objeto último - que no es sino la razón de la mayor parte de las normas de la ley del

consumidor - no perder el equilibrio entre las prestaciones del proveedor y

consumidor.

Se revisarán los conceptos reseñados en un primer momento, repasando las

principales referencias doctrinales sobre ellos y jurisprudencia relativa; luego se

ahondará en la distinción entre ellos, para finalizar revisando su aplicación en materia

de consumo. A continuación se analizará el fallo del caso Cencosud, y se revisarán

algunos comentarios doctrinales al respecto. Se terminará con las conclusiones

resultantes.

CONCEPTOS EN LA DOCTRINA CIVIL.

Las diferentes formas que toma la manifestación de la voluntad se estudia en la teoría

general de los actos jurídicos, de forma que todo lo que de ella se diga queda

incorporado a la teoría general de las obligaciones y los contratos.

En resumen, clásicamente la doctrina civil ha entendido que existen diversas formas

pueden adoptar distintas formas. Así, señala el profesor Avelino León, la voluntad

como requisito fundamental para la eficacia de un acto jurídico, puede ser expresa

(por una acción directa al fin perseguido), tácita (por un comportamiento o acción que

la supone), o incluso presunta (como cuando la ley asigna valor voluntad a ciertos

actos presumiéndola)5. Es posible de igual modo, excepcionalmente, asignar al valor

de voluntad manifiesta al silencio, en virtud de la estipulación de las partes.

Resulta, pues, que son aceptadas todas las formas de manifestación de la voluntad,

sean estas por medios susceptibles de ser percibidos por los sentidos con manifiesta

5 León Hurtado, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Santiago: Editorial

Jurídica de Chile, 1991. p. 27 y ss.

intención hacía el fin que se busca (voluntad expresa) o a través de la inferencia en

base a otros hechos (voluntad tácita).

La aceptación tácita, por su parte, es uno de los elementos que configura la formación

del consentimiento, que se produce en la etapa precontractual dentro del iter

contractual. En nuestro ordenamiento jurídico no existen normas generales expresas

respecto de las distintas etapas de la formación del consentimiento (oferta y

aceptación), existiendo debate en nuestra doctrina respecto de la aplicación de los

preceptos del código de comercio, sin que se haya llegado a buen puerto en esto

último. Sin embargo existe un desarrollo doctrinal para dar contenido de aplicación

general a la figura de la aceptación tácita, que se logrado en buena parte a partir de

las normas de la Convención de Viene en la materia6. Se trata en definitiva del acto o

declaración del destinatario de la oferta, en el que este manifiesta su conformidad con

ella7, dando origen a la obligación o contrato de que se trate.

Esta puede ser expresa, esto es por hechos exteriores que apuntes a dicha

manifestación, o tácita, cuando la parte realice actos, que siendo calificados de forma

objetiva, conduzcan a la convicción de que fueron aceptados. Dicha calificación

supone que los actos conducen inequívocamente a la conclusión de que existe

aceptación. A esta última se le asigna el mismo valor que a la primera, de acuerdo al

art. 103 del Código de Comercio.

Se está aquí, en todo caso, bajo el supuesto de derecho civil clásico - incluso

podríamos decir romano - de que se está ante partes en igualdad de condiciones, con

igual conocimiento y disponibilidad de información. Por tanto, en virtud de dicha

igualdad, y de la libertad contractual casi absoluta que de ella deriva para las partes,

estos pueden pactar el carácter de la aceptación y las formas que puede tomar la

manifestación de la voluntad de la forma en que más les convenga, sin casi ninguna

limitación.

Esto, como es posible apreciar, dista mucho de la realidad del comercio jurídico

actual, según veremos a continuación.

APLICACIÓN EN ACTOS DE CONSUMO.

Es frecuente que en los actos de consumo, tratándose específicamente de contratos

de adhesión - generalmente fenómenos de contratación masiva - se pacten cláusulas

6 Pinochet Olave, Ruperto. La formación del consentimiento a través de nuevas tecnologías de la información. Parte II: La aceptación electrónica ¿Contratante electronicos contratante presentes o ausentes. En Ius et Praxis. Año 11, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2005. pp. 55 y ss. 7 Segura, Sergio. Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y aceptación. En De La Maza,

Iñigo (edit.). Temas de contratos. Cuadernos de análisis jurídico, Colección de Derecho Privado. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006. p. 50 y ss.

que otorguen valor de voluntad manifestada a ciertos actos que no constituyen

manifestación expresa de la misma. Esto ocurre con más frecuencia aún en los

contratos de adhesión de plazo indefinido. Esto último se fundamenta comúnmente

por los operadores de la industria en la propia naturaleza de los contratos, que por su

característica de masividad hace técnicamente imposible obtener el consentimiento

expreso de cada uno de los contratantes de adhesión, y siendo además necesaria la

modificación periódica de las condiciones y costos del contrato, por la devaluación

que sufre el valor nominal de los mismos.

Tanto es así, que esto ha sido regulado en varios cuerpos normativos, incluyendo la

circular Nº 17 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras - que a la

fecha de la redacción de este artículo ya se encuentra derogada - que autoriza, en su

caso, a los emisores de tarjetas de crédito a modificar las condiciones de los contratos

respectos de los costos de mantención de los mismos, previa notificación de la misma

a los tarjetahabientes, y entendiendo que el hecho de continuar utilizando el servicio

importa aceptación de las nuevas condiciones.

Resulta evidente que aquí nos encontramos frente a un supuesto radicalmente distinto

que aquel clásico de la doctrina civil. En efecto nos encontramos en una situación en

la que existe desigualdad entre los contratantes, respecto de la información de la que

disponen, y además de la capacidad de utilizar adecuadamente dicha información. Se

trata de una relación de consumidor no preparado/proveedor profesional8.

Como efecto, ello debe necesariamente conducir a la aplicación de una regulación

distinta a la general, debido al cambio de supuesto (regla de justicia formal).

Así, cambia el paradigma, y ello se expresa en primer lugar en la prohibición de

otorgar valor al silencio como manifestación de voluntad en los actos de consumo, de

acuerdo a lo que dispone el art. 3 letra a) segunda parte del estatuto protector del

consumidor.

Nada se dice respecto de la aceptación tácita, por lo que es posible aplicar las reglas

generales en los casos referidos (Barrientos, 256).

En resumen, no existe problema alguno cuando se trata de la voluntad manifestada

de forma expresa, o aún tácita, sin embargo queda la duda si es acaso posible

8 Pinochet Olave, Ruperto. Modificación unilateral del contrato y pacto de autocontratación: dos

especies de cláusulas abusivas a la luz del Derecho del Consumo chileno. Comentario a la sentencia de Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013 recaída en el “Caso Sernac con Cencosud”. En Ius et Praxis. Año 19, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2013. p. 266.

aceptar aquella de carácter presunto, o como se ha conocido por algunos autores,

“silencio circunstanciado”.

ANALISIS DE LA SENTENCIA CASO CENCOSUD.

La sentencia del caso cencosud vino a aclarar el panorama de dudas que existía

respecto de estos últimos conceptos.

En efecto, la sentencia de reemplazo9, luego de acogida la casación en contra de la

sentencia apelada, comienza, tal como se ha dicho aquí, considerando el contexto en

que se desarrolla la causa (considerandos 1º y 2º), afirmando que al tratarse de

relación de consumo, existe desigualdad entre las partes, y es precisamente esa la

razón de la existencia de un estatuto de protección especial para la parte más débil,

que es el consumidor.

De corrido, comienza por ponderar la solicitud de nulidad de las clausula y reglamento

que aumenta el costo de mantención de la tarjeta que el proveedor administra, por

tratarse, según pretenden los demandantes, de una cláusula abusiva, basado en que

es de aquellas que describe el art. 16 letra a) de la ley 19.496, por dar la facultad a

una de las partes de modificar a su arbitrio las condiciones del contrato.

La corte, a fin de resolver la cuestión, avocarse a descifrar si se trata de una

modificación unilateral, o si por el contrario se contaba con el consentimiento de los

tarjetahabientes.

Hay que precisar en este punto, que de acuerdo a los hechos que se acreditaron en el

proceso, las alzas en los precios de la mantención de las tarjetas eran hechas previa

notificación del proveedor en el estado de cuenta - un pequeño recuadro en la esquina

inferior derecha del documento - en que se informaba de la respectiva alza. Esto,

según Cencosud, constituía una mera “oferta”, puesto que de acuerdo a la cláusula

del contrato de línea de crédito, el usuario podía no aceptarla y en consecuencia

cerrar la cuenta dentro de los siguientes 30 días. Pero, si luego de transcurrido el

plazo, o dentro de él, el tarjetahabiente realizaba cualquier gestión con la tarjeta, se

entendería que había aceptado la modificación.

Este último argumento es desechado completamente por la corte, basada

precisamente en la distinción entre aceptación tácita y voluntad presunta. Esta, en

definitiva, afirma en su considerando quinto que es concepto de la misma alteración

unilateral del contrato aquella que se realiza mediante una notificación, si como

consecuencia de la sola notificación procede el cambio, desconociendo el derecho del

9 Corte Suprema, Rol 1235-11.

consumidor a mantener las condiciones en el estado idéntico al que estaban hasta

antes de la modificación. Seguidamente, en su considerando sexto, la sentencia

desecha la posibilidad de que exista aceptación tácita, puesto que aunque ella es

posible aún en los actos de consumo, se requiere que los actos que realiza el

consumidor conduzcan inequívocamente a la conclusión de que acepta, no siendo así

en este caso. En definitiva, no es posible aquí asegurar que el consumidor ha leído la

motivación en el estado de la cuenta, ni menos a las actuaciones que realiza con la

tarjeta son en efecto consecuencia de dicha aceptación. Existe una voluntad presunta,

esto es, se presume el hecho de que el consumidor conoce “la oferta” y a

consecuencia de ella acepta usando la tarjeta. Esto es según la corte, insuficiente

para acreditar la aceptación tácita.

En otras palabras, no hay aceptación de ningún tipo aquí, ni expresa ni tácita, sólo

voluntad presunta, o silencio circunstanciado, prohibido en nuestra legislación de

consumo10.

Este criterio es verdaderamente acertado, puesto que se encuentra en afinidad con

los principios que consagra la ley de protección de los consumidores, y no deja

espacios para que, abusando de su posición dominante en la relación de consumo, el

proveedor modifique a su arbitrio, y sin que en muchos casos el consumidor tenga

alguna noticia de ello, las condiciones o el costo del contrato como fue originalmente

pactado. Esto es lo que, al parecer, persiguen las normas de equidad en las

estipulaciones de la ley del consumidor.

En consonancia con lo anterior, debe desecharse la posibilidad de circunstanciar el

silencio, dándole valor de voluntad manifiesta tal como lo hizo Cencosud en las

cláusulas que la corte declaró abusivas, puesto que en los contratos de adhesión el

contenido viene predispuesto por el proveedor, quien redacta el contrato, y sólo deja

espacio al consumidor para aceptar o rechazar. Es decir, lo que se hace al aceptar

una cláusula que le asigna valor de voluntad manifestada a la voluntad presunta, es

impone a la otra parte el silencio como declaración de voluntad, en otras palabras, la

posibilidad de modificar a su sola voluntad el contrato. Esto solo es posible cuando

existe igualdad entre las partes (Olave, p. 369).

Se impone, en definitiva, una nueva tendencia para los operadores del mercado en

cuanto a la satisfacción de los requisitos para la existencia de consentimiento por

parte del consumidor, sea éste expreso o tácito.

10 Barrientos Camus, Francisca. Silencio y aceptación tácita. Aumento unilateral. Prescripción.

Cortes Suprema (SERNAC con Cencosud, Tercera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol Nº 12.355-11). En Revista de Derecho Privado (Universidad Diego Portales), Nº 20. 2013. p. 257.

Se ha sugerido, en un fuerte debate que ha sucedido a la dictación del fallo por la

Corte Suprema, que se ha derogado definitivamente el consentimiento tácito en los

actos de consumo - así ha asegurado de alguna forma el actual Director del Sernac11-,

y que la única forma de conseguir dicho consentimiento de ahora en adelante será de

forma expresa, mediante mecanismos de contratación a distancia o electrónicos. Por

parte de las industria se ha objetado que la sola idea de intentar conseguir la

aceptación expresa en los contratos de plazo indefinido, que requieren modificación

en sus condiciones, cuando existen según se asegura 20 millones de líneas de crédito

en el país, es prácticamente imposible (posición de Cencosud). Se ha llegado incluso

a decir que decisiones como esta tendrán como consecuencia el termino de los

contrato de plazo indefinido en el país12

La cuestión parece no parece encontrar su solución por ese camino. Más bien la

solución parece estar en buscar una fórmula que, nuevamente en consonancia con

los principios que consagra la ley del consumidor, otorgue a los contratante de

adhesión la suficiente información, a fin de que exista plena certeza de que se está

expresando suficientemente la voluntad, sea de forma expresa o tácita. Es en

definitiva, un solución que apunta a lograr un mayor nivel de equidad en las

estipulaciones contractuales en materia de consumo.

Existe alguna jurisprudencia que indica que es posible la opción de la aceptación

tácita - no existe un abundante desarrollo jurisprudencial al respecto por lo que la

sentencia en comento es pionera y absolutamente innovadora en este sentido -, que

suponga voluntad manifiesta de la parte contratante. Así la Corte Suprema resolvió13

en un caso de un depósito a plazo con cláusula de renovación automática, que si el

depositante no manifestaba expresamente su voluntad de no renovar el deposito,

luego de transcurrido el plazo convenido, se renueva automáticamente, siendo ese

uno de los casos en la que las partes atribuyen valor de voluntad manifestada al

silencio. Como se aprecia, en el caso se acepta el consentimiento tácito,

precisamente porque es un hecho notorio del producto que este se renueva

automáticamente, que es sin lugar a dudas conocido por el contratante.

Parece ser que las fórmulas para contar con el consentimiento del consumidor

apuntan en dicha dirección. De todas formas, sea cual sea la solución que se adopté,

debe considerar la manifestación de voluntad del consumidor, y ser coincidente con

11 Facultad de Derecho UC, noticia publicada el 28 de junio de 2013. En: http://derecho.uc.cl/Noticias-Junio-2013/primera-mesa-redonda-llm-uc-abordo-las-nuevas-tendencias-regulatorias-de-empresas-y-consumidores.html 12 Radio cooperativa, noticia publicada el 9 de mayo de 2013. En: http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/consumidores/asociacion-de-bancos-se-acabaron-contratos-indefinidos/2013-05-09/131747.html 13 Corte Suprema, Rol 381-12, considerando 9°.

las exigencias que la sentencia de la Corte Suprema en el caso Cencosud ha

dispuesto.

CONCLUSIÓN.

Resulta claro en este punto, que las diferencias entre aceptación tácita y voluntad

presunta no son una mera discrepancia semántica, sino más bien son expresiones de

situaciones radicalmente distintas en las que puede desenvolverse la relación

contractual entre el proveedor y el consumidor, y que sin lugar a dudas hace un

mundo de diferencia cuando se trata de calificar si la cláusula presente en un

instrumento contractual es abusiva o no, conforme a las normas de la ley 19.496.

Es claro, así mismo cuales son las figuras aceptadas o posibles dentro de una

relación de consumo. A saber, es posible realizar modificaciones a las condiciones de

los contratos o su costo contando con el consentimiento - aceptación - tanto expresa

como tacita del consumidor.

No es posible, sin embargo, predicar lo mismo respecto de la voluntad presunta o el

silencio circunstanciado, puesto en que, como se ha expuesto suficientemente, no se

trata de situaciones en las que exista consentimiento - ni expreso ni tácito - del

contratante de adhesión, sino solo de un caso de silencio interpretado mediante una

cláusula contractual como aceptación, pero que sin embargo se encuentra prohibido

expresamente en los actos de consumo, de acuerdo al art. 3 letra a) del estatuto

protector del consumidor.

BILBLIOGRAFIA.

León Hurtado, Avelino. La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1991.

Segura, Sergio. Algunas cuestiones actuales en torno a la oferta y aceptación. En De La Maza, Iñigo (edit.). Temas de contratos. Cuadernos de análisis jurídico, Colección de Derecho Privado. Santiago: Ediciones Universidad Diego Portales, 2006.

Pinochet Olave, Ruperto. Modificación unilateral del contrato y pacto de autocontratación: dos especies de cláusulas abusivas a la luz del Derecho del Consumo chileno. Comentario a la sentencia de Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013 recaída en el “Caso Sernac con Cencosud”. En Ius et Praxis. Año 19, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2013.

Barrientos Camus, Francisca. Silencio y aceptación tacita. Aumento unilateral. Prescripción. Cortes Suprema (SERNAC con Cencosud, Tercera Sala de la Corte Suprema, 24 de abril de 2013, rol Nº 12.355-11). En Revista de Derecho Privado (Universidad Diego Portales), Nº 20. 2013.

Pinochet Olave, Ruperto. La formación del consentimiento a través de nuevas tecnologías de la información. Parte II: La aceptación electrónica ¿Contratante electronicos contratante presentes o ausentes. En Ius et Praxis. Año 11, Nº 1. Talca: Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2005.