Actualidad laboral

26 IURIS&LEX23 MAYO 2014

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l llamado contrato indefinido de apoyo al emprendedor, creado al calor de la refor-ma laboral de 2012, sigue generando controversia entre los jueces acerca de unpunto de dudosa constitucionalidad: la introducción de un periodo de prueba máxi-mo de un año para quienes se acojan a este tipo de relación -superando el límite deseis meses que establece de forma general el Estatuto de los Trabajadores (ET)-, sinque el empresario tenga obligación de preaviso ni indemnización cuando finaliceese plazo.

Precisamente la duración del periodo de prueba en este tipo de contrato -que reco-ge el artículo 4 de la Ley 3/2012, por la que se aprobó la reforma laboral- despertódesde su aprobación una gran incertidumbre entre los juristas por contradecir laletra del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto a los jueces, el primer órgano enponer freno a esta práctica fue el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en senten-cia de 19 de noviembre de 2013.

En este fallo, la magistrada Sanz Anchuela aseguró que un periodo de prueba detal duración vulnera la Carta Social Europea de 1961, y recordó también que un pro-nunciamiento anterior de la Unión Europea -Decisión de 23 de mayo de 2012, quetiene valor de jurisprudencia- para un caso idéntico relativo a Grecia ya sentó, porunanimidad, que no se podía considerar “en ningún caso como razonable un perio-do de prueba de un año”.

En todo caso es un debate abierto: para un sector doctrinal, se trata de una mo-dalización del contrato ordinario por tiempo indefinido, ya que el régimen jurídico delcontrato y los derechos y obligaciones que de él se derivan se regirán, con caráctergeneral, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, con determinadas par-ticularidades y limitaciones. Sin embargo, otros autores consideran que su verdade-ra configuración jurídica se aproxima a la de un contrato temporal transformable enindefinido, caracterizado durante la fase temporal del primer año por la falta de in-demnización empresarial o libre rescisión en el que está ausente la nota de causa-lidad, como era tradicional en el derecho laboral.

Un primer fallo a favor del trabajadorLa titular del Juzgado, la magistrada juez Sanz Anchuela, asegura que, debido alprincipio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la Constitución, lo establecido enel convenio colectivo sobre el que se debate, en este caso para el periodo de prue-ba sobre su límite máximo de duración, “no sería aplicable al contrato de trabajoindefinido de apoyo a emprendedores”, siendo de aplicación el que marca la refor-ma laboral (Ley 3/2012).

Sin embargo, ese mismo principio de jerarquía normativa lleva a la magistrada atumbar el precepto relativo al periodo de prueba que marca la reforma laboral, yaque éste vulneraría, a su juicio, la Carta Social Europea de 1961.

Dicho texto, asegura el fallo, “tiene el mismo valor vinculante que los tratadosde la Unión Europea, por lo que en orden al principio de jerarquía normativa, se

sitúa por encima de la Ley nacional”. Par-tiendo de esta norma, la magistrada-juezanaliza el contrato controvertido, quetiene carácter indefinido y que no prevéplazo de preaviso ni indemnización a la fi-nalización del periodo de prueba. En con-traste con ello, el artículo 4.4 de la Cartadispone que “para garantizar el ejercicioefectivo del derecho a una remuneraciónequitativa, las partes contratantes secomprometen a reconocer el derecho detodos los trabajadores a un plazo razona-ble de preaviso en caso de terminacióndel empleo”.

En este sentido, un pronunciamientode la Unión Europea -Decisión de 23 demayo de 2012, que tiene valor de juris-prudencia- para un caso idéntico relativoa Grecia ya sentó, por unanimidad, queno se podía considerar “en ningún casocomo razonable un periodo de prueba deun año”, a lo que se suma que “el dere-cho a la notificación razonable debe apli-carse a todas las categorías de emplea-dos, también en el periodo de prueba”.

Así, para la magistrada-juez, la reformalaboral “convierte al contrato de empren-dedores en un contrato temporal carentede causa, algo prohibido en nuestro orde-namiento jurídico” y, en este sentido,“aunque es cierto que el Real Decreto-leyse dicta en el marco de una situación decrisis, también es cierto que durante esasituación no se puede desproteger a lostrabajadores de sus derechos”. Por ello,el fallo aplica el ET y considera que hubodespido carente de causa.

La juez también considera que la refor-ma laboral contraviene la legislación es-pañola en materia de contratación laboralporque el contrato de emprendedores

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ELUCÍA SICRE

Golpe judicial al periodo de prueba de un añoRepaso a la jurisprudencia

Se acumulan las sentencias en contra del nuevo contrato indefinido de apoyo al emprendedor, creado a través de la reforma laboral de 2012

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con un periodo de prueba de un año va contra el Estatuto de los Trabajadores, que “siempre exigeuna causa para la contratación temporal”.

Posible inconstitucionalidadMás allá fue el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un auto de 21 de enero de 2014,en el que decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad con respecto al despido libredurante un año por considerar que éste podría entrar en colisión con los artículos 9.3, 14, 24.1,35.1 y 37.1 de la Constitución.

Es más, la misma resolución cuenta con un voto particular en el que el magistrado EguarasMendiridon considera que ni siquiera es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad al-guna. Según el voto, “no era necesaria la sustanciación, puesto que a la luz de la normativa co-munitaria era de aplicación directa la misma y, por tanto, se podría prescindir de este procedi-miento, teniendo por no puesta la posibilidad de que el contrato de trabajo se extinga por no su-

peración del periodo de prueba en el primer año”. Así,según razona, existe una jurisprudencia permanenteque señala que los tribunales nacionales pueden apli-car directamente la normativa comunitaria cuando lamisma, de manera manifiesta, acredita una contradic-ción con la normativa interna.

El voto particular prosigue recordando que el Dere-cho Comunitario aplica directamente los convenios dela OIT y, en este sentido, el convenio 158 relativo a laterminación de la relación de trabajo “establece clara-mente dos cuestiones: por un lado, que conforme a suartículo 4 no se pondrá término a la relación de traba-jo de un trabajador a menos que exista para ello unacausa justificada relacionada con su capacidad o suconducta basada en las necesidades de funcionamien-to de la empresa, establecimiento o servicio; y segun-do, que se deberán garantizar las medidas frente a loscontratos de trabajo de duración determinada, cuyo ob-jetivo sea eludir la protección del convenio”.

En este sentido, según el magistrado, difícilmentepuede existir un trato que determine la consecuenciaque ha pretendido el legislador nacional, ya que “enrealidad, bajo una normativa de trabajador indefinidose consagra una cláusula que limita no sólo temporal-mente el trabajo, sino que otorga peor calidad a estetipo de contrato que a cualquier otro que sea tanto tem-poral como fijo”. Es decir, “se produce la paradoja deque un contrato indefinido “resulta con un trato peyora-

tivo tanto respecto al resto de contratos indefinidos como a los contratos temporales, pues acogeun arco temporal de auténtico arcano, misterio, indefinición y nebulosa respecto a la situacióndel trabajador, al que se introduce en una senda de indefensión y desprotección”.

Así, si es misión de la normativa comunitaria evitar cualquier tipo de abuso del derecho, ase-gura, “en este caso el abuso se está produciendo”, y se produce tanto desde esa perspectiva deigualdad como de la duración del contrato, pues se está ofertando un pacto “absolutamente de-sigual, pero que incide en una denominación y una estructura que realmente está consagrandouna temporalidad; la que mediante un mecanismo puramente historicista y cronológico quieresolventar todas las limitaciones que para la contratación temporal se establecen y que, lógica-mente, no pueden ser admisibles dentro de la protección que el trabajador a tiempo no indefini-do mantiene”.

En definitiva, “no existe posibilidad dentro de nuestro ordenamiento de que se constituyan lu-gares de vacío, sin control jurisdiccional, pues ello supone tanto como mantener la irracionalidadde las relaciones, en cuanto que el derecho es la manifestación, precisamente, de la razón, y laarticulación de un mecanismo de resolución de conflictos”.

Nuevo fallo en BarcelonaEl último exponente se encuentra en una sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, confecha de 29 de abril de 2014, en la que se resuelve sobre un contrato en el que el convenio colec-tivo aplicable -del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona- estable-ce una mejora con respecto al Estatuto de los Trabajadores (ET), fijando un periodo de pruebamáximo de un mes, en lugar de seis.

En este supuesto, el empresario pactó con el trabajador un contrato indefinido de apoyo alemprendedor, marcando un periodo de prueba de un año que agotó hasta el último día, prescin-diendo luego de él por no superar dicho periodo.

Como respuesta, el Juzgado, basándose en el auto del TSJ del País Vasco, asícomo en la sen-tencia del Juzgado de lo Social nº2 de Barcelona, asegura que “el periodo de prueba resulta ex-cesivo y carente de causa, habiéndose utilizado por la empresa demandada en manifiesto abusode derecho”. Se acusa a la empresa de haber agotado hasta el último momento el plazo anualdel periodo de prueba, “decisión que había tomado de antemano amparándose en una norma-tiva legal que en modo alguno faculta para tal actuación fraudulenta y abusiva”.

Así, la finalización del contrato el 13 de mayo de 2013, fuera del periodo de prueba conven-cionalmente establecido, constituye una extinción contractual contractual fraudulenta, en abusode derecho y carente de causa, que equivale a un despido improcedente.

La demandante ejercitó acción de despido por considerar que la extinción del contrato por nosuperar el periodo de prueba de un año debía considerarse como despido improcedente, invo-cando la normativa internacional, constitucional, jurisprudencial y legal que se opone a la regu-lación sobre el periodo de prueba de un año fijado en el artículo 4,3 del Real Decreto-ley 3/2012y posteriormente de la Ley 3/2012. Además, la demanda consideraba que en este supuesto sehabía producido un abuso de derecho en la utilización de dicha figura jurídica con un plazo ex-cesivo que encierra “un despido sin causa, preaviso ni indemnización alguna”.

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El TSJ del País Vasco ha llevado el problema al TribunalConstitucional, que tendrá que pronunciarse

Se habla del abuso por parte del legislador desdela perspectiva de la igualdad y la de la duración del contrato

Los jueces ponen en duda la constitucionalidad del ‘despidolibre’ sin preaviso ni indemnización que crea la reforma laboral

El apoyo argumental para los magistrados se encuentratanto en la Constitución como en el Derecho Comunitario

PRECARIZACIÓN DEL EMPLEOLa mayor especialidad de la nueva modalidad contractualpara el apoyo al emprendedor se encuentra en el periodode prueba, que deja a un lado la regla general del artículo14 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “endefecto de pacto en convenio, la duración del periodo deprueba no podrá exceder de seis meses para los técnicostitulados, ni de dos meses para los demás trabajadores”. Elplazo de un año, para algunos jueces, parece “excesivo” sicon ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las par-tes, y más aún si se tiene en cuenta que este plazo no seaplica en función de la dificultad o especialización técnicade la actividad, sino de manera lineal, introduciendo “deli-beradamente un importante elemento de precarización enel empleo y en el carácter tuitivo que constitucionalmentese deriva del derecho al trabajo”, tal y como ha manifesta-do el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Este mismotribunal, que por ahora sólo ha entrado a analizar casos enque el desistimiento se produjo dentro del margen generaldel Estatuto de los Trabajadores, pone como límite estanorma para considerar la decisión ajustada a derecho.

Un contrato con ‘trampa’ queperjudica a los trabajadores


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l Consejo, tras el Parlamento Europeo, ha aproba-do la Directiva relativa a las condiciones de entra-da y residencia de nacionales de terceros paísesen el marco de traslados intraempresariales, paragarantizar el carácter temporal de un trasladodentro de la misma empresa y evitar abusos, losEstados miembros deberán exigir que transcurraun determinado periodo de tiempo entre el finalde la duración máxima del traslado y otra solicitudrelativa al mismo nacional de un país no comuni-tario, a efectos de la presente Directiva, en elmismo Estado miembro.

Los traslados intraempresariales suponen unamigración temporal. La duración máxima deun traslado a la Unión, incluida la movilidadentre Estados miembros, no deberá superarlos tres años en lo que respecta a directivos yespecialistas y un año en lo que respecta a lostrabajadores en formación. Después de estosperiodos deberán regresar a un tercer país ano ser que obtengan un permiso de residenciapor otro concepto, de conformidad con lalegislación nacional o de la UE.

Estos traslados encierran, asimismo, el poten-cial de facilitar este tipo de traslados desde laUnión hacia empresas situadas en terceros paísesy de colocar a la Unión en una posición más fuer-te en sus relaciones con socios internacionales.Facilitar los traslados intraempresariales permitea los grupos multinacionales aprovechar mejorsus recursos humanos.

La Directiva establece un régimen específicode movilidad dentro de la UE que permite al titular de un permiso válido, por traslado dentro dela misma empresa, expedido por un Estado miembro, entrar, residir y trabajar en uno o más Es-tados de acuerdo a las disposiciones de movilidad.

Cuando esta sea de corta duración debe incluir residencias en los Estados miembros distin-tas de la expedida por el Estado miembro como permiso por traslado dentro de la misma empre-sa por un periodo máximo de 90 días, mientras que la movilidad de larga duración incluirá resi-dencias en los Estados miembros distintas de la expedida por el Estado miembro, como permi-so por traslado dentro de la misma empresa por más de 90 días. Para evitar la elusión de la dis-tinción entre movilidad de corta y de larga duración, una movilidad de corta duración en un de-

terminado Estado miembro deberá limitarse a unmáximo de 90 días dentro de cualquierperíodo de180 días, y no deberá ser posible presentar almismo tiempo una comunicación de movilidad decorta duración y otra de larga duración.

Cuando la necesidad de movilidad de larga du-ración surja después de que haya comenzado lamovilidad de corta duración por traslado dentrode la misma empresa, el segundo Estado miem-bro deberá poder requerir que la solicitud sea pre-sentada al menos 20 días antes del final del pe-ríodo de movilidad de corta duración.

Los traslados intraempresariales de personalclave generan nuevas cualificaciones y conoci-mientos, innovación y mejores oportunidades eco-nómicas para las compañías de destino, haciendoavanzar la economía, al tiempo que estimulan losflujos de inversión en toda la Unión.

Para garantizar que las capacidades de las per-sonas desplazadas dentro de la misma empresason las específicas de la entidad receptora, la per-sona desplazada deberá habersido empleada porel mismo grupo de empresas al menos de tres adoce meses ininterrumpidos antes del traslado,en lo que respecta a los directivos y especialistas,y al menos de tres a seis meses ininterrumpidos,para trabajadores en formación.

Desplazamientos temporalesPor ello, como los traslados intraempresarialesconstituyen desplazamientos temporales, el solici-tante deberá acreditar, dentro del contrato o de la

carta de desplazamiento, que el nacional de un tercer país podrá ser trasladado de nuevo a unaentidad perteneciente al mismo grupo y establecida en un tercer país al término de la misión. Elsolicitante deberá acreditar que el directivo o especialista nacional de un tercer país posee lascualificaciones profesionales y la experiencia profesional adecuada necesarias en la entidadreceptora donde va a ser trasladado.

La duración máxima del traslado deberá incluir las duraciones acumuladas de los permisosde traslado dentro de la misma empresa expedidos consecutivamente, pero podrá efectuarse untraslado posterior a la Unión después de que el nacional de un país no comunitario haya dejadoel territorio de un Estado miembro. El traslado dentro de la misma empresa deberá englobar a di-

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EXAVIER GIL PECHARROMÁN

Seguridad para desplazados por la empresaNueva Directiva sobre trabajadores de terceros países

Nuevas limitaciones para asegurar el carácter temporal de los traslados de directivos y especialistas por la misma firma para evitar abusos

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lado dentro de la misma empresa que permita al titular llevar a cabo, en ciertas condiciones, sumisión en diversas entidades pertenecientes a la misma sociedad transnacional, incluidas enti-dades ubicadas en otro Estado miembro.

Cuando el visado sea obligatorio y el nacional del tercer país cumpla los requisitos para obte-ner un permiso por traslado dentro de la misma empresa, el Estado deberá garantizar a dicho

nacional todas las facilidades para que obtenga el visado necesa-rio, asegurándose para ello de que las autoridades competentes co-laboran efectivamente a tal fin.

Los Estados de la UE deberán poder aportar información adicio-nal en formato papel o almacenar dicha información en formatoelectrónico para proporcionar información más precisa sobre la ac-tividad laboral durante el periodo de traslado dentro de la mismaempresa. La presentación de dicha información adicional deberáser optativa y no constituir un requisito añadido que comprometa elpermiso único y el procedimiento de solicitud único.

Trato en las mismas condicionesEsta Directiva complementa y facilita la aplicación de esos compro-misos. Sin embargo, el ámbito de los traslados intraempresarialescubierto por esta norma deberá ser más amplio que el que implicanlos compromisos comerciales, ya que dichos traslados no necesa-riamente tienen lugar en el sector servicios y pueden originarse enun tercer país que no sea parte de un acuerdo comercial.

Los desplazados en la misma empresa deberán beneficiarse almenos de las mismas modalidades y condiciones de empleo quelos trabajadores desplazados cuyos empresarios estén estableci-dos en el territorio comunitario, tal como se definen en la Directiva96/71/CE. Los Veintiocho deberán exigir que las personas despla-zadas en un marco dentro de la misma empresa reciban el mismotrato que los nacionales que ocupen posiciones similares, en cuan-to a la remuneración recibida durante todo el período de traslado.

Cada Estado perteneciente a la comunidad deberá responsabili-zarse de comprobar la remuneración atribuida a las personas des-plazadas en un marco dentro de la misma empresa durante su re-sidencia en su territorio. Se trata de protegerlas y garantizar una

competencia leal entre las empresas establecidas en la UE y las situadas en un tercer país, yaque asegura que estas últimas no puedan beneficiarse de normas laborales menos rigurosaspara conseguir una ventaja competitiva.

En muchos Estados comunitarios, el derecho a las prestaciones familiares se supedita a undeterminado vínculo con el Estado en cuestión, ya que las prestaciones están pensadas para fo-mentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura mano de obra.

rectivos, especialistas y trabajadores en formación y esta definición se sustentará en los compro-misos específicos asumidos por la UE con arreglo al Acuerdo General sobre el Comercio de Ser-vicios (AGCS) y en los acuerdos comerciales bilaterales. Los Estados miembros mantendrán, noobstante, su derecho de expedir permisos distintos de los de traslado intraempresarial a efectosde empleo, si el nacional de un tercer país no está en el ámbito de aplicación de la norma.

Los Estados comunitarios deberán, a su vez, garantizar que serealicen controles adecuados e inspecciones efectivas que garanti-cen la correcta aplicación de la presente Directiva. El hecho de quese expida un permiso por traslado dentro de la misma empresa nodeberá afectar ni impedir que el Estado miembro aplique sus dispo-siciones de Derecho laboral durante dicho traslado, teniendo comoobjetivo, con arreglo a la legislación de la UE, el control del cumpli-miento con las condiciones de trabajo en esta Directiva.

Cuando el permiso por traslado para la misma empresa sea ex-pedido por un Estado miembro que no aplique el Acervo de Schen-gen en su totalidad y el desplazado, en el marco de una movilidaddentro de la UE, cruce una frontera exterior en la acepción del Re-glamento (CE) nº 562/2006, los Estados miembros que aplican ín-tegramente el Acervo de Schengen deberán consultar el Sistemade Información de Schengen y denegar la entrada u oponerse a lamovilidad de las personas para las que se haya introducido unadescripción a efectos de denegación de entrada o de estancia,según refiere el Reglamento (CE) nº 1987/2006, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, cualquier Estado miembro deberá tener de-recho a exigir pruebas de que la persona desplazada en un ámbitodentro de la misma empresa va a desplazarse a su territorio pormo-tivos de traslado, en dicho sistema.

Los Estados miembros deberán prever sanciones efectivas, pro-porcionadas y disuasorias, por ejemplo sanciones pecuniarias, quese impondrían en caso de incumplimiento de las disposiciones dela presente Directiva. Las sanciones pueden imponerse a la entidadreceptora establecida en el Estado miembro de que se trate.

Procedimiento únicoEl establecimiento de un procedimiento único que finalice en unúnico título que abarque tanto el permiso de residencia como el de trabajo (permiso único), debe-rá contribuir a simplificar las normas aplicables en los Estados miembros. Deberá ser posibleestablecer un procedimiento simplificado para las entidades o grupos de empresas que hayansido reconocidos a tal fin.

Una vez que un Estado miembro haya decidido admitir a un nacional de un tercer país quecumple los criterios establecidos en la presente Directiva, este deberá recibir un permiso por tras-

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Los traslados intraempresariales constituyen desplazamientostemporales que el solicitante debe acreditar en el contrato

Los desplazados deben beneficiarse de las mismas condicionesde empleo que los desplazados con empresa residente

Los traslados no superarán los tres años en lo que respecta adirectivos y especialistas y uno para trabajadores en formación

La movilidad a otro Estado de la UE podrá realizarse con unalicencia corta inferior a 90 días y una larga que los sobrepasa

La Directiva no se aplicará a los nacionales de terceros paísesque soliciten residir en un Estado miembro como investigadorespara llevar a cabo un proyecto de investigación, ya que entrandentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/71/CE.Para asegurar unas condiciones de vida y de trabajo dignasdurante la residencia en la UE, una cobertura adecuada deseguridad social para las personas por traslado intraempresa-rial, incluyendo prestaciones para los miembros de sus familias.También, se prevé la igualdad de trato conforme al Derechonacional por lo que se refiere a las ramas de la seguridad social.Regula la Directiva que los derechos relacionados con la seguri-dad social deberán garantizarse sin perjuicio de las disposicio-nes de la legislación nacional y de acuerdos bilaterales queestablezcan la aplicación de la legislación de seguridad socialdel país de origen. Los Estados miembros conservarán, no obs-tante, la posibilidad de garantizar derechos de seguridad socialmás favorables a las personas desplazadas en un marco dentrode la propia empresa. Nada de lo dispuesto en la Directiva debe-rá afectar al derecho de los supérstites derivado de los derechosde la persona desplazada, a recibir pensiones como supérstitecuando resida en un tercer Estado.

Investigadores desplazados yderechos de seguridad social

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