Alberto Bovino Problemas de Derecho Procesal Contemporaneo

5/12/2018 Alberto Bovino Problemas de Derecho Procesal Contemporaneo - slidepdf.com

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Problemas del derechoprocesal penal contemporáneo



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Problemas del derechoprocesal penal contemporáneo

Alberto Bovino

Reforma de la justicia penal

Imparcialidad

Víctima

Encarcelamiento preventivo

Derecho comparado

Juicio oral



A mis hermanas

Graciela, Liliana y Silvina



índice

PrólogoPor Jaime MALAMUD GOTI I

Capítulo I. Reforma de la justicia penal

Proceso penal y derechos humanos: la reforma de

la administración de la justicia penal 3

1. La crisis de la justicia penal 3II . Los derechos del imp utad o 4

III. La necesidad de la reforma 9IV. El principio acusatorio 10V. El sentido histórico del princip io acusatorio 11

VI. Principio acusatorio e imparcialidad 16VIL La imparc ialidad en el enjuiciamiento penal tradiciona l 17

VIII. La imparcialidad en el procedim iento penal acusatorio 20IX. Imparcialidad y prisión preventiva 23

El ministerio púb lico en el proceso de reforma

de la justicia penal de América Latina 29

I. El prob lem a 29II. Las opciones "deseables" 34

III. Las consecuencias de las opciones "deseables" 36IV. La redefinición de la función persecutoria 40V. Considerac iones finales 43



Capítulo II. Imparcialidad

Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritasen el nuevo Código Procesal Penal de la Nación 49

I. El problem a 49II . Constitución Nacional y modelos de procedim iento 50

III. El con tenido de la imparcialidad 52IV. El principio "el que instruye no debe juzgar" 54V. Las causales de recusación en el nuevo Código Procesal Pen al .. . 56

VI. La decisión 59VIL Otras decisiones recientes 62

VIII. Consideraciones finales 66

Capítulo III. La víctima

Contra la legalidad 71

I. El origen 71II . Una promesa incumplida 73

III. Las consecuencias 77

IV. ¿Y la víctima? 80La participación de la víctima en e l procedimiento penal 87

I. Introducción 87II . La desaparición de la víctima 89

III. El reingreso de la víctima al escenario de la justicia penal 92III. 1. Las instituciones tradicionales 92III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la víctima 94III. 3. La reparac ión del dañ o 94

III. 4. La reparación como sanción penal independiente:la tercera vía del derecho penal 102III. 5. Mayores derechos de participación en elproced imiento penal 104III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la víctima 108

IV. Considerac iones finales 110IV. 1. Los efectos de la política criminal orientada ala víctim a 110IV. 2. Los peligros de la víctim a: las prácticas de

la justicia penal 112IV. 3. Los peligros de la víctima: la crim inalizaciónde la reparación 115



Capítulo IV. El encarcelamiento preventivo

El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos huma nos . 121I. Introducción 121

I. 1. El origen 121I. 2. La situación 122I. 3. El sistema de protección internacional 123I. 4. El objeto de este trabajo 127I. 5. Los deberes de los jueces penales 128

II . El principio de inocencia 130II. 1. El significado del princ ipio 130II. 2. La regulación del princip io en el derecho positivo 131II. 3. El con tenido del princ ipio de inocencia 133II . 4. Prisión preventiva y princip io de inocencia 134

III. Fin procesal de la privación de libertad 136III. 1. La exigencia del fin procesal de la detención 136III. 2. Supuestos de peligro procesal 139III. 3. Verificación del peligro procesal 144

IV. Principio de excepcionalidad 148

IV. 1. El derecho a la libertad du ran te el proceso 148IV. 2. Medidas de coerción personal alternativas 151V. Principio de proporcionalidad 152

V. 1. Fundame ntos político-criminales 152V. 2. Reconocimiento norm ativo 153V. 3. Aplicación del princ ipio de propo rcionalidad 155

VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad 157VI. 1. La exigencia de mérito sustantivo 157VI. 2. El reconocim iento norm ativo 158

VII. Provisionalidad de la detención 160VII. 1. Significado del principio 160VIL 2. Reconocimiento norm ativo 161

VIII. Consideraciones finales 163

La lim itación temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrina

de la Com isión Interamericana de Derechos H umanos 169

I. Introduc ción 169

I. 1. El caso 169I. 2. Algunos criterios de la Com isión 170I. 3. La garantía de libertad 171



II. La decisión 172II . 1. El análisis 172

II. 2. Las razones que justifican la detención 172II . 3. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno 174III. Análisis crítico de los criterios de la CIDH 176

III. 1. El carácter de la limitación temporal 176III. 2. El plazo regulado legalmente 178III. 3. Otras cuestiones tratadas en la decisión 179

IV. Conclusiones 182

Capítulo V. Derecho comparado

La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentinoy la diversión estadounidense. Un análisis comparativo 187

I. Introducció n 187II. Algunas particularidades del enjuiciamiento

penal estadounidense 189III. La diversión estadounidense 192IV. El mom ento de aplicación 199V. Casos que permiten su aplicación 201

VI. La decisión 205VIL La solución no punitiva 206

VIII. Conclusiones 209

Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado 211

I. Introducción 211II . The American way 213

III. El proced imien to federal argentino 218IV. Las palabras de la ley 223

V. La confesión 226VI. Últim os párrafos 229

Capítulo VI. El juicio oral

El debate en el Código Procesal Penal de la Nación 235

I. El juicio y la Constitución Nacional 235II . El modelo y las partes 240

III. El tribun al 248IV. La preparación del debate 251V. El debate 258



Publicidad del juicio penal: la televisión en la sala de audiencias 265

I. Introducción 265II . El principio de publicidad del juicio penal 266

II . 1. Los fundamentos del princip io de publicidad 266II . 2. La publicidad com o un princip io político complejo 271II . 3. El derecho del público a asistir al juicio enel derecho internacional 275II. 4. Los efectos positivos de la publicidad 276

III. La publicidad del juicio en el derecho positivo 277III. 1. El derecho positivo argen tino 277III. 2. Algunos países europeos 280III. 3. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica 281III. 4. Estados Unidos 287

IV. Publicidad del juicio y medios de comunicación 294IV. 1. El problem a 294IV. 2. El significado de la publicidad antes de los mediosde comunicación masivos 294IV. 3. El juic io televisado com o garan tía efectiva

de publicidad 297IV. 4. Los prob lemas originados por la televisación 302V. Conclusiones 309

Bibliografía 313



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Prólogo

Los libros sobre d erechos hu m an os nos previenen de los peligros de de terminadas formas depredadoras de ejercer el poder, o nos enseñan a reclam ar justicia frente a los daños q ue causan estos abusos de poder. En elprimer caso, intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobiernos militares, de regíme nes racistas y de buro cracias in hu m an as. En este libro, Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del daño que noscausa la Inq uisició n. N o es la suya, ciertam ente, un a ad vertencia con variossiglos de r etraso . La Inquisición, piensa BOVINO, está enraizada en nuestrasprácticas legales, y el proceso penal es el campo en que ésta ha cobrado ymantiene aún mayor vigencia. La Inquisición, señala, está efectivamenteentre nosotros.

Pensamos en la Inquisición evocando grilletes, hierros candentes, mazmorras y alaridos de dolor. Pero la esencia de la Inquisición no yace en esta idea del sufrimiento. La Inquisición consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la expiación del pec ado . El derech o in quisitorio co nfunde al delito con el pecado y el proceso penal está teñido por esta falta de diferenciación.

Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penalafecta ser iam ente nue stra dign idad; u na es de fondo y la otra de forma. Laperse cució n del pecado es esencialmente perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en dañar a otro; la función de lacoerción estatal de be dirigirse a castigar a aquellos que se apa rtan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los símb olos patrio s o las exhibiciones obscenas po rqu e ocasion endaños. Perseguimos estas acciones porque constituyen síntomas de espíritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto,recae sobre la person a desob ediente. De esta prem isa se sigue que la vícti-

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prólogo

ma carece de importancia; el delincuente no actúa contra sus congéneressino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el daño priva al de

recho de la misión de dignificar a la víctima a través de la condena deltransgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daños y, al suceder los daños, en devolverle alas personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la person a trans form ada en cosa po r la violencia me recen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condenapenal lograda mediante la participación del ofendido en el proceso. Llamoa esta versión del de recho , "derecho protector". En camb io, el "derecho per

feccionista" no cumple esta misión.En Amé rica Latina, la introm isión de la Inquisición en el derecho tieneclaras co nsecuen cias para el derech o procesal. Enfatizo: la "verd ad" para elder ech o p rote ctor consiste en el valor (y disvalor) qu e asignamos a los he chos que acaecen en el m un d o exterior al sujeto, acontecim ientos externosdirigido s que nos causan dañ os. El proceso de averiguación es testim onia l.Prescindente, el juez escucha a los testigos representando el drama del delito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Para la Inquisiciónla Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoración deaquello que está en el alma del delincuente y que constituye el desprecio ala voluntad de Dios. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la pruebaplena surge sólo con la confesión del reo en cuya mente debe hurgar eljuez. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jueces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y hacen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autoridad. BOVINO llama "dialógica" a esta relación en la que no son las personaslas que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonomía de los ar

gu me nto s de pend e de la imparcialidad del tribuna l cuya sentencia establece una versión de lo ocurrido percibida como "verdadera". Es esta imparcialidad la que les da el carácter de ins trum ento s ap tos para re-dignificar alas víctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad.

Algo distinto ocu rre con el juicio inq uisitorio. La persecución del delito , en ten did o com o pecad o, exige desen trañar la Verdad esencial, la verdadde n uestra s em ocio nes y deseos, a diferencia de la verdad sobre los hecho sexternos, prop ios del derecho p rotector. La Verdad inquisitoria es, pues, ab

soluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la Verdad sólo puedeser revelada plenamente por la confesión. Nuestra mano puede fracasar al

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prólogo

intentar el acto homicida y la víctima puede desbaratar nuestros engaños;nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acon

tecimientos externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros. Yla Verdad es absoluta en un segun do sentido . En el sentido de que la valoración de los actos no de pen de de un sistema continge nte de reglas y pr incipios como lo es el derecho positivo o la ética de una comunidad. La volun tad divina no varía con el tiem po ni entre las sociedades. Así, el juez noocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la voluntad divina contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad noes así un valor, porq ue el juez debe tener las ma nos libres para hu rga r en la

conciencia d e los hom bre s. A la misión de juzgar se une la de indagar.Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivoson relevantes en la formación de la autoridad de la justicia, en la capacidad de los jueces de generar la confianza de que dice la "verdad" de los hechos. En sociedades religiosas, por expresar la voluntad divina, el juez estaba en condiciones de term inar las contiendas. Esta autoridad , en tendidacomo la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarseel po de r político. M ientra s la "verd ad" legal del sistema acusato rio (secular) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito , el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos, circun stanc ia que degrad a la credibilidad del juez. Al no representar la voz deDios, la autoridad del juez depende necesariamente de la claridad e imparcialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de investigar y decidir van ju nta s, la prime ra tiñe a la última y, al suceder esto, op aca la credibilidad del tribunal. Hay así, lo explica este libro, problemas serios con la autoridad de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que requiere la defensa de nue stros derechos obliga a separar tajan teme nte el pa

pel de averiguar de aquél de decidir.

Este es un libro audaz. En su propósito de defender nuestros derechosfrente a un poder punitivo autoritario, BOVINO desafía prin cipios qu e, como el de legalidad, consideramo s c om únm ente sacrosantos. Pero debem osliberarnos del prejuicio y preguntar por la función que cumple el principio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas cosas nofuncionan como creemos. La proliferación de tipos penales en las modernas sociedades occidentales, por ejemplo, priva a las personas de conocer

(realm ente) el derec ho. De esta form a, explica Alberto BOVINO, la ley pre

via aparece despo jada de la alegada misión de prevenirn os de hacer ciertas

II I



prólogo

cosas para evitar el castigo. La proliferación de las leyes punitivas priva alind ivid uo má s inform ado y cauteloso de la posibilidad real de saber qué le

está prohibido (y qué le está mandado) hacer. Esta circunstancia es gravepo rq ue , a esta imp osibilidad epistémica, se agrega la amenaza propia de laley penal: la de justificar la represión estatal. Esta reconstrucción conceptual de la realidad es opo rtu na y veraz po rqu e, para quienes asignan a la leyla jerarquía de un dogma (un fenómeno frecuente donde acecha la Inquisición) el derecho penal "crea" "víctim as" y "victimarios". De esta m ane rael principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada)para que el Estado persiga a un transgresor. Este mecanismo dificulta elcuestionamiento de la legitimidad del castigo. Así, sin indicarle al individuo qué debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrás del principio delegalidad, la pen a parece la única reacción posible.

Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la práctica de nuestros derechos esenciales. El libro de AlbertoBOVINO llena un vacío y lo hace con ingenio y destreza.

Jaime MALAMUD GOTI

Buenos Aires, septiembre de 1998

IV



Capítulo IReforma de la justicia penal



Proceso pena l y de rechos humanos : l a re fo rmade la admin is t rac ión de la jus t i c ia pena l *

I. La crisis de la justicia penalLa adm inistra ción de justicia penal en América Latina en general, y en

Argentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situac ión de crisis. En los últim os año s, esta crisis se ha a gud izado sign ificativamente y, en conse cuencia, se ha visto m uc ho más expuesta a losojos del público. Los principios inquisitivos que informan el sistema jurí-dico- pena l de la gran mayo ría de los países de nuestra región, en este sent ido, se han constituido en la principal causa que determina el modo en

que funciona práctica y cotidianamente la justicia penal.El modelo de justicia penal vigente en nuestros países en los últimos

dos siglos, enton ces, es el principal causante de la situación actual. A pesarde los procesos de independencia desencadenados en la región respecto delas me tróp olis ibéricas, la herencia jurídico-c ultural en el ám bito de la jus ticia penal h a sobrevivido el tran scu rso del tiemp o. Ello explica el hec ho deque en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo continúe siendo el modelo de la gran mayoría de los países latinoamericanos.

Quinientos años de cultura inquisitiva generaron un sistema de justiciapenal burocrático, rígido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, además, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con-

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Cien

cias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San José, el30 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV., Sistemas pemiles y derechos humanos,Ed. CONAMAJ, San José, 1997, ps. 13 y siguientes.

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reforma de la justicia penal

texto, la justicia penal opera sin satisfacer ningún interés legítimo. Por unlado, cualquier investigación emp írica -e n algunos casos, sin necesidad de

investigación alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmarque la administración de justicia penal de nuestros países, en general, esuna fuente de violación sistemática de los más fundamentales derechoshumanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentosinternacionales. Al mismo tiempo, la administración de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales mínimas que se suponedebe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o agran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mínimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propied ad -; c) da r respuesta a los delitos más graves -espe cialm ente aquellos cometidos por órganos estatales-; d) dar respuesta a las nuevas formas decriminalidad -v. gr., económica, ecológica, informática-; e) satisfacer losintereses legítimos de quien ha resu ltado víctima del delito, y f) brin da r soluciones alternativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad.

El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, el

principal responsable del estado de la situación actual. Decisiones legalesexpresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principiosautoritarios y perimidos, que establecen la persecución estatal obligatoriade todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los delitos de acción pública- y que imponen la sanción penal de privación de libertad como respuesta inevitable frente al comportamiento punible, constituyen una valla insuperable para la realización de una política de persecución penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.

I I . Los de rechos de l i m pu tado

El pa no ra m a de violación sistemática de los derechos hu m anos es, en este contexto, el problema más grave, especialmente si tenemos en cuenta lasconsecuencias concretas que producen las prácticas arbitrarias e injustas delos órganos de la justicia penal. Para comprender su magnitud y gravedadbasta con señalar tres circunstancias presentes, como regla, en los países dela región som etidos a la cultura jurídica prop ia de Europa c ontinental.

En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos países adm inistra n la impos ición del castigo recu rrien do , en la mayoría de los casos

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proceso penal y derechos humanos

y como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ellodem ues tra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo co m o adelan

to de pena e imp one sanciones penales vulneran do el principio de inocencia, prin cipio fundam ental del Estado de derecho. En los países de Am érica Latina con sistema jurídico continental europeo, más del 65 % de laspersonas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detención preventiva, según indica una investigación de hace algunos años1 . Ello significa que de cada cien individuos en p risión, 65 son procesados y, en consecuencia, jurídicamente inocentes. Una investigación más reciente indicaque el porcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años

(1993-1995)

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.En seg und o tér m ino , los sistemas de justicia penal de Am érica Latina secaracterizan por no realizar juicios para la imposición de una sentenciacon den ator ia. La garantía d e juicio previo, reconocida en las disposicionesconstitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, esun principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realizaciónde un ju icio p enal con ciertas características. Así, la exigencia de juicio p revio comprende la realización de un juicio oral, público, contradictorio ycontinuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo deldere cho de defensa y cuyo resultado deb e ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba válidamente incorporados duranteel juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de juicio previo imp uesta constitucionalmen te.

Los sistemas de juicio penal escrito aún vigentes en algunos países -v.gr., Chile y Paraguay-, de manera evidente, vulneran ese principio 3 . Ade-

1 Cf. CARRANZA, MO RA M OR A, HO UE D y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en

América Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.2 CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en Am érica Latina y com pa

ración con los países de Europa.3 Cf. la doctrina de los órganos internacionales de protección de los derechos

hu m an os sobre los requisitos que debe cumplir el j uicio pe nal, en O'DONNELL, Pro

tección internacional de los derechos humanos, ps. 151 y ss. En el tratamiento de la

exigencia de un proceso penal público, por ej., se indica que se ha decidido que elsistema de enjuiciamiento escrito es incompatible con el derecho a un proceso público (p. 168).

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más, se debe destacar que ciertos modelos de enjuiciamiento -v. gr., CostaRica (su código derogado), Cuba, varias provincias de Argentina y ámbito

nacional, aunque ciertamente más modernos que los sistemas escritos-, apesar de org anizar un juicio oral, tam po co satisfacen la exigencia de juicioprevio. El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Córdoba (1939-1970) es una buena expresión, derivado del modelo establecido por el Código francés de 1808, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral que nosatisface el contenido de la exigencia de juicio previo. Ello pues ese modelo, denominado "sis tema mixto"4 , en la práctica, impide que el juicio seconvierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo vacía de co nte nid o e impo rtan cia, pues los principio s inquisitivos de la investigación extienden su influencia a todo el procedimiento, transformandola investigación en la etapa fundamental que reduce -o elimina- la centra-lidad que debe revestir el juicio. CAFFERATA ÑORES destaca este fenómeno apa rtir de la experiencia de cincu enta años de vigencia de este mod elo en laprovincia de Córdoba: "El juicio quedó reducido, en muchos casos, a unejercicio de com pro ba ció n acerca de la eficacia d e las prue bas (que n o debían ser definitivas) en or den a la certeza necesaria para c ond enar: 'los jue ces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de senten

cia '"5; también aclara que los autores de esta última frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, haafirm ado en diversas ocasiones que , de hecho, el juicio se ha tran sfor m adoen algo similar a un recurso de revisión contra el auto de prisión preventiva que opera, en la práctica, como verdadera sentencia.

Por último, el procedimiento penal propio de nuestros países afectagravemente la garantía del imputado que requiere la intervención de un

4 Este modelo se caracteriza por una etapa de instrucción acorde con los principios inquisitivos -escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de unjuez inquisidor que, al mismo tiempo, investiga, persigue y resuelve- seguida porun juicio oral, supuestamente acusatorio, pero con fuertes interferencias inquisitivas. Sobre este tema, cf. MAIER, Derecho procesal pena!, 1.1, ps. 334 y siguientes.

5 CAFFERATA Ñ ORES, Introducción al nuevo Código procesal penal de la provincia

de Córdoba, p. 72.

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tribunal imparcial que resuelva el caso 6. El procedimiento inquisitivo histórico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias y

decisorias en el inquisidor. También afectaba el derecho de defensa pues nose preveían facultades defensivas. Caída la inquisición, los reformistas europe os pre tend iero n exigir el reto rno a las formas del sistema ac usatorio y,po r end e, la separac ión de funciones acusatorias y decisorias, y su asignación a órgan os distintos. Se destaca, en este sentido , que u no de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distinción entrepersec ución y decisión, "con lo que se busca obligar la persecución técnicay eficiente de los delitos y mantener la imparcialidad de los jueces en los casos sometidos a su conocimiento" 7 .

La reforma del siglo XIX que concluyó en el establecimiento del sistema inquisitivo reformado, significó un cambio trascendente respecto delderecho de defensa. En el ámbito del principio de imparcialidad, sin emba rgo, el alcance de la reforma fue significativam ente m eno r. El sistema inquisitivo reformado representó la continuación de la indiferencia por laexigencia de imparcialidad . Ello pues contin uó co n la confusión de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instruc ción (inqu isidor)y, además, estructuró un procedimiento organizado alrededor de princi

pios claramente inquisitivos. Ellos determinaron íntegramente la regulación de la etapa de investigación y, además, extendieron su influencia aciertos elementos de la etapa de juicio que, supuestamente, debían ser expresión de los principios acusatorios.

Los autores han destacado, en este sentido, la imposibilidad materialdel juez de instrucción para actuar imparcialmente cuando se le impone eldeber de decidir acerca de la necesidad de las m edid as de investigación y, almismo tiempo, acerca de la legalidad de las medidas que personalmente

considera necesarias8. Basta señalar que los jueces que to m an me didas ex-

6 Sobre la necesaria relación entre sistema acusatorio e imparcialidad, aquélcomo requisito de ésta, cf. ÁLVAREZ, El principio acusatorio: garantía de imparciali

dad, ps. 413 y ss.; y BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 50 ysiguientes.

7 BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41.8 Cf., sobre este tema, RUSCONI, División de poderes en el proceso penal e inves

tigación a cargo del ministerio público, ps. 97 y siguientes.

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presivas del interés persecutorio de oficio -v. gr.( inicio de la investigación,proce samien to, imposición de m edidas cautelares, elevación a juicio, e t c -

se hallan imposibilitados, necesariamente, para controlar sus propios actos, es decir, pa ra actuar imp arcialm ente, co mo lo exigen los textos con stitucionales y los tratados de derechos humanos. En síntesis, la etapa de investigación del modelo inquisitivo reformado representa un obstáculo insuperable para respetar la exigencia de imparcialidad del tribunal. La etapa de juicio, a pesar de que debería desconocer todo principio inquisitivoy ser estructurada conforme a principios acusatorios, también sufre interferencias inquisitivas. Diversas normas reconocen ciertas facultades a losmiembros del tribunal para actuar en favor de la persecución penal y contra el imputado que, por su carácter inquisitivo, también afectan la imparcialidad del trib un al. En este sentido , el ord ena m iento procesal reconoce altribunal de juicio la facultad para ordenar, de oficio: a) la instrucción suplem entaria du ran te la preparación del juicio; b) la producción de prue bacuando las partes no solicitan ninguna; c) la conducción personal del interr og ato rio de quiene s declaran en el juicio; d) la realización de la inspección de un lugar, un reconocimiento de personas o un careo; e) la recepción de nuevas pruebas9 .

En síntesis, resulta evidente qu e los principios estructurales del sistemainquisitivo (reform ado o no) definen un proc edimiento penal que se op one, desconoce o vulnera derechos fundamentales reconocidos en nuestrosordenamientos jurídicos positivos. A pesar de ello, los países de AméricaLatina han adoptado, como regla, sistemas de enjuiciamiento penal íntegramente inquisitivos, como los procesos escritos, o predominantementeinquisitivos, como el modelo inquisitivo reformado establecido en los prime ros países que ado ptaro n el juicio oral -v. gr., Cuba y A rge ntin a-. Estos

sistemas de enjuiciamiento, junto con otras características del resto del sistema de justicia penal -v. gr., ley penal sustantiva, ley penitenciaria, organización judicial, limitaciones de recursos humanos y materiales-, hanconducido a la situación insostenible actual y, en cierta medida, han pre-

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Los ejemplos corresponden al CPP Nación (Argentina), típico exponente delsistema inquisitivo reformado. Un análisis crítico de su regulación en El debate enel Código Procesa) Pena] de la Nación, ps. 235 y ss., en esta misma obra.

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parado el escenario para un proceso de reforma integral que debería habertenido lugar mucho tiempo atrás.

III. La necesidad de la reforma

Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de ¡a administración de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido acasi todos nuestros países. Países como Guatemala, Argentina (provinciasde Córd oba y Tu cu m án ), Costa Rica y El Salvador ya han ado ptad o y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorio

que intenta supe rar los problem as pro pios de los sistemas anteriores. O trospaíses, adem ás, cuen tan con proyectos ya aprob ados o anteproyectos de códigos procesales penales que, en más o en menos, se asemejan a los anteriores, como sucede, entre otros, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela.

Es importante destacar que las alteraciones producidas por un procesode reforma como los señalados constituyen una modificación sustancial

del sistema de enjuiciam iento penal. En este sentido, un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino, en todo caso, el

aba nd on o de un mod elo procesal y la adopción de otro m odelo, cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si loscambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los órganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan lasbases de ese sistema, com o sucede, po r ejemplo, en Perú, don de la reformaha adquirido un matiz tecnocrático que se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realización de un verdadero juicio pero con mayor velocidad.

El térm ino "reforma" no debe ser entendid o, entonces, com o una seriede mo dificaciones dirigidas a reestru ctura r o re con figurar el proc edim iento penal a n te ri or -o el texto normativo que lo organizaba-, s ino como unatransform ación que afecta los com pone ntes fundamentales de la estruc tura de la adm inistració n de la justicia penal en sentido am plio. Un m od elo determinado de Código procesal penal representa una opción político-criminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecución penal -especialmente la persecución penal pública-

y, fun da m en talm en te, acerca del valor que se concede al respeto efectivo delos más elementales derechos hum an os. También representa un aspecto es-

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pecífico, diferenciado y diferenciable, de los demás componentes de la administración de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamente

sobre los demás elementos de esa totalidad conceptual denominada "sistem a de justicia penal", "justicia p en al" o "sistema penal", y, en conse cuenc ia,sobre los resultados de toda intervención estatal de carácter punitivo.

Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformación y,además, la innegable vinculación entre todos los elementos, sectores, regulaciones jurídicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan -al menos en la mayoría de los países-, pero de ningúnmodo terminan, con la adopción de la nueva legislación procesal. La unidad político-criminal entre derecho penal sustantivo y formal, derechopenitenciario y otras ramas jurídicas requiere, ineludiblemente, la adecuación de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar.

IV. El principio acusatorio

Para lograr esos objetivos, varios países de la región han adoptado oproyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas ca

racterísticas comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso dereforma presenta, en general, características marcadamente acusatorias 10.Ello pues la experiencia histórica ha demostrado de modo inequívoco laimposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar enun grad o acep table el respeto de los derechos hu m an os de las perso nas. Encon secue ncia, la única opc ión p osible, si prete nde m os establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mínimas del Estado de derecho, cons iste en la tran sfo rm ación de las prácticas de la justicia penal a tra vés de la realización de los principios derivados del sistema acusatorio.

Es sólo a través de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estasbases que resultará posible organizar una política de persecución penal

1 0 El carácter acusatorio del modelo, de todos modos, es el propio del procedimiento del derecho continental que, en este sentido, aún se halla lejos del régi

men acusatorio p ropio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajón. Cf., sobrelas principales características del modelo estadounidense, CARRIÓ, El enjuiciamiento pena] en la Argentina y en ios Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.

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respetuo sa de los derechos h um an os . En este contexto, po r otr a part e, con sideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito in

dispensable de dos garantías fundamentales cuyo cumplimiento, hastahoy, no hem os logra do consolidar. Nos referimos a la exigencia de impar

cialidad, por un lado, y al respeto al principio de inocencia, po r el otro. Esta afirmación no implica, de ningún modo, que el modelo acusatorio norepresente, también, un presupuesto de las demás garantías procesales delimputado, pero en esta exposición centraremos nuestra atención en losprincipios señalados.

V. El sentido histórico del principio acusatorioEn el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatorio

significa que el órgano (estatal) habilitado para tomar la decisión de controversias de carácter penal no puede intervenir en el caso a menos queexista un pedido concreto de un particular, cuya actuación se desempeñafuera de la de cualqu ier órg ano público o dep end iente del Estado. Tanto enun sistema de acción privada 11 como en un sistema de acción popular 1 2 ,el órgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la interven

ción de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite supr on un cia m ien to y, a la vez, defina el objeto de discusión.Con la caída histórica del sistema inquisitivo -sistem a que d estruyó t o

do vestigio del principio acusatorio en Europa c on tinen tal-, se man tuvo elprincipio material de la persecución penal pública de los delitos, pero seintrodujo de modo tenue el principio acusatorio: así nació en nuestra tradición jurídica el principio acusatorio que hoy denom inam os formal y cuyo conte nid o difiere sustan cialmen te de la regla histórica que le dio origen .El prin cipio , redefinido en térm ino s estrictam ente formales, fue una de lasconquistas de la Ilustración y aún hoy estructura el procedimiento penal.

Como consecuencia de la redefinición formal del principio analizadose exigió la separación de las funciones requirentes y decisorias -que antes

1 ' Ver, por ej., el sistema germano (cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal pe

nal, t. I, ps. 63 y ss.).1 2 Ver el procedimiento griego y romano (cf. VÉLEZ MARJCONDE, Derecho pro

cesal penal, 1.1, ps. 25 y ss.).

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reunía el juez inquisidor- y su atribución a dos órganos estatales diferentes. Esta separación fue sólo formal porque la función requirente también

fue depositada en un órgano estatal (el ministerio público), si bien distinto del trib un al, con lo cual se ma ntuv o el princ ipio material de la persecución pública. La característica esencial del sistema acusatorio formal consiste en la división entre las tareas requirentes, a cargo del ministerio público, y las tareas decisorias, a cargo de los tribunales. En este sentido, seafirma que "el principio acusato rio conlleva la afirmación de que la acusación sea formalmente mantenida en el proceso por aquellas partes que están legitimadas para ello, sin que en ningún caso pueda ser sostenida lamisma por el tribunal llamado a fallar el asunto penal.. . el principio acusatorio formal [supone] un desdoblamiento de funciones estatales en orden a la atribu ción de las diferentes tareas acusad ora y decisora a órg anosdistintos, de los propios del Estado, llamados a desempeñar misiones decontenido no equivalente" 13.

A pesar de la claridad de esta exigencia, ni siquiera los sistemas procesales denominados "modernos", como nuestro CPP Nación (Argentina),logran cumplir con ella.

La justificación de esta brecha entre funciones persecutorias y jurisdic

cionales, según se explica, obedeció a la necesidad de respetar ciertos derechos reconocidos al imputado. En este sentido, se afirma, generalmente,que el principio acusatorio se estableció para garantizar el derecho de defensa. Al respecto, MAIER ha manifestado: "En verdad, cuando las ideas seaclararon por su racionalización, se advirtió que se trataba de realizar unsistema inquisitivo en esencia -por los principios materiales que lo informaban- bajo formas acusatorias (acusatorio meramente formal); ello seadvierte no bien se observa que, en realidad, el poder penal sigue pertene

ciend o al Estado en su totalidad , quien persigue la aplicación de ese po dery lo aplica, des dob land o esa labor en dos funciones, que po ne en cabeza dedistintos órganos, al solo efecto de permitir al eventual oponente una defen

sa eficaz, evitando que quien juzga sobre la existencia de una infracción yaplica el poder penal sea también quien afirma la existencia y pide la aplicación de la ley (acusatorio formal)"1 4 .

1 3 ASIÍNCIO MELLADO, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso pe

nal, p. 23.1 4 MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 137 (destacado agregado).

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Sin embargo, creemos que esta vinculación directa entre principio acusatorio y derecho de defensa puede ser cuestionad a. Se debe señalar que re

sultaría posible gara ntizar el derecho de defensa en un grado aceptable aunsi ignoráram os el principio acusatorio 15 . En este sentido, el deber de formular la acusación, para permitir la defensa del imputado, puede ser respetado con prescindencia del órgano encargado de formularla. La fijaciónclara y precisa del hecho imputado permite, por sí misma, el ejercicio delderecho de defensa, y el conocimiento de esa imputación no depende deque ésta sea presentada por el ministerio público y no por el juez instructor. El mejor ejemplo de esta circunstancia quizá sea el de la ampliación de

la acusación durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debeser advertido acerca del nuevo contenido de la acusación ampliada, y paracumpli r con esa exigencia no importa, en realidad, si fue el t r ibunal o elministerio público quien planteó la modificación del objeto del juicio.

Consideramos que, en verdad, el principio acusatorio tiene una vinculación mucho mayor con la realización de una garantía distinta al derechode defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta vinculación ha sido, a nuestro juicio, men ospreciada por la doctrina tradicional, pero hoy comienza aser rescatada, especialmente en el marco de movimientos de reforma que

reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal propio de la tradición continental de rasgos más acusatorios. Así, por ejemplo, el recientetrabajo de ÁLVAREZ16, y, tam bién , la posición del jurista guatemalteco BA-RRIENTOS PELLECER, quien destaca que uno de los aspectos fundamentalesdel sistema acusatorio consiste en la distinción entre persecución y decisión, "con lo que se busca obligar la persecución técnica y eficiente de losdelitos y mantener ¡a imparcialidad de los jueces en los casos sometidos asu conocimiento" 1 7 .

Para comprender mejor la vinculación entre el principio analizado y lagarantía de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustración

1 5 Esto es lo que sucede, precisamente, con los códigos "modern os", pues ellosgarant izan, al menos mínimamente , el derecho de defensa pero, por otro lado, ignoran exigencias mínimas del principio de imparcialidad.

1 6 Cf. ÁLVAREZ, Elprincipio acusatorio: garantía

deimparcialidad.1 7 BARKIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 41 (destacado

agregado).

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m antu vo la persecución penal pública, fue instrum entad ora, en el ámbitopolítico, del prin cipio de la división de los poderes del Estado. Este p rinci

pio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciación estric ta de las tareas ejecu tivas, legislativas y judiciales a cargo de los órganosdel Estado y, com o pr od uc to de esa diferenciación, el nacim iento del pri ncipio de ind epe nd enc ia judicial. Se intentab a ga rantizar q ue los jueces, para pod er c um plir su función, no recibieran presión alguna al decidir los casos, y que se limitaran a la aplicación casi mecánica de la ley.

En este con texto , el restablecimiento del princ ipio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedimiento penal, sólo es imaginable -cuando la persecución sigue siendo estatal- si distinguimos la función jurisdiccional de las demás funciones delEstado. Así, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocim iento de uno de tantos derechos en el ámb ito del procedimiento penal1 8 , el princ ipio acusatorio parece determin ado en mayor medida por lasnuevas bases estructurales del sistema político.

En el ámbito anglosajón, esta vinculación se manifiesta más claramente du ran te el desarrollo histórico del sistema de enjuiciamiento penal. En elmomento en que Estados Unidos adoptó el sistema de persecución penal

pública, no a lteró el proc edim iento de partes propio de su derecho, y ma ntuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su proced imie nto pen al, prin cipio que llega hasta la actualidad. En ese ámb ito, ladivisión entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamen te, con la imparcialidad del juzgador.

Este desa rrollo pue de ser explicado sobre la base de dos circunstanc iasdiferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no establece el derecho de defensa como tal, esto es, como principio general del que deri

van ciertas exigencias que la actividad pe rsecutoria debe respetar, com o esregla en nuestra tradición jurídica 1 9 . Antes bien, existen diversos derechos

18 Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus político de las personas, al reconocimiento de la dignidad del ser humano, esa vinculación tambiénse puede hallar en relación con los demás derechos, de modo genérico.

19 El art. 18 de nuestra Constitución Nacional, por ejemplo, sólo garantiza lainviolabilidad de la defensa en juicio, sin enunciar específicamente las diversas exi-

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constitucionales del imputado que integran lo que nosotros denominaríam os, genéricam ente, derecho de defensa -v . gr., derecho a ser represen

tado por un abogado, derecho a confrontar los testigos de la acusación,etc éte ra- . Por otra par te, se debe tene r en cu enta q ue si bien el fiscal estadounidense ingresó al sistema de persecución penal desplazando a la víctima, su ingreso no representó una modificación estructural del procedimiento penal2 0 , a diferencia de lo que oc urri ó con la inquisición en el ámbito europeo. En el proceso que configuró el sistema de persecución pública en los Estados Unidos, el órgano del Estado encargado de la persecución penal heredó un procedimiento estructurado profundamente so

bre la base de la interven ción de los particulare s cuyo origen prov iene delsistema acusatorio inglés de persecución penal organizado alrededor de laacción popular 2 1 .

En nuestro contexto cultural, en cambio, las cosas fueron diferentes,pues el prin cipio acusa torio material, vigente en Eu ropa hasta el siglo XIII,desapareció con el advenimiento de la Inquisición y, luego de varios siglos,resurgió con un nuevo contenid o, ahora sólo formal. Indep endien temen tede cómo se haya justificado el principio históricamente, se puede afirmarque él se vincula, objetivamente, con la posibilidad de intervención de untribunal imparcial.

La m isma garantía de impa rcialidad, como tal, ha sido definida más recientemen te con un mayor grado de precisión -m ien tras que en el derecho

gencias que comprenden el derecho de defensa. Así, el contenido concreto de este

derecho ha sido desarrollado en detalle por la doctrina y la jurisprudencia. Comoejemplo de ese desarrollo en la doctrina, cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps.539 y siguientes.

2 0 Sobre el desarrollo histórico de la persecución penal pública en EstadosUnidos, cf. CÁRDENAS, The Crirne Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357 y ss.;VAN ALSTYNE, The District Attorney. A Historical Puzzle, ps. 127 y ss.; LANGBEIN, Tlie

Origins of Public Prosecution at Comm on Law, ps. 313 y ss.; BOVINO, La persecución

penal pública en el derecho anglosajón, ps. 45 y siguientes.2 1 Sobre el sistema inglés de persecución penal privada, cf. ROBINSON, Prívate

Prosecution in Criminal Cases, ps. 300 y ss.; ROZENBERG, Prívate Prosecutions, ps. 62y ss.; SIDMAN, The Outmoded Concept of Prívate Prosecution, ps. 754 y ss.; BOVINO,La persecución penal pública en el derecho anglosajón, ps. 36 y siguientes.

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reforma de la just icia penal

estadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar deello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial,

principios ambos que intentan hacer efectiva la garantía de imparcialidad 2 2 , fueron princ ipios aceptados en el siglo pasado . En ese marco pro cesal que instrumentó principios garantizadores de la imparcialidad en uncon texto político qu e definía y distinguía la función jurisdicc ional, el prin cipio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sist ema .

VI. Principio acusatorio e imparcial idad

Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garantía de imparcialidad. Estos principiossuelen ser respetados aun en países con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la práctica generalizada de los países de la región ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigenciade imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros códigos regulanlas causas de apa rtam ien to trad icionales p ara el juez sospechado de parcia

lidad, no reco nocen ni consid eran problem ático el efecto que la prop ia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospech ado y, al m ism o tiem po , cum plir con la exigencia de imparcialid ad garan tizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado "correccional" que, en el sistema federal argen tino , estructu ra u na etapa de investigación, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como único juzgador el mismo juez que llevó a cabo la investigación preliminar.

Si tenemos en cuenta la relevancia de la garantía de imparcialidad en elmarco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo

2 2 Así lo destaca, entre otros, MAIER, Derecho procesal penal, t. I, ps. 741 y siguiente.

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de enjuiciamien to que pe rm ita la realización acabad a de esta garantía en eltratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar es

pecialmente que el efectivo respeto de las demás garantías fundamentalesse tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal quehabrá de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial esconsiderada "principio de principios", identificable con "la esencia mismadel concep to de juez en un Estado de derecho" 23 . También se ha señaladoque no se trata de un a g arantía procesal más, "sino que constituye un prin

cipio básico del proceso penal", cuya vulneración impide "la existencia deun juicio penal justo" 2 4 . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pollo demás, definió la imparcialidad en el conocido caso "Piersack" 25 comoausencia de prejuicios o p arcialidades en el juzgado r que d ebe ser consid erada ta nto subjetiva com o objetivam ente. En el aspecto objetivo, tod o juezen relación al cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que está en juego, según se manifestó , es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos enuna sociedad democrática.

En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una estricta separación de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ile

gítima toda decisión legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivasy les pe rm ita interven ir activamente a favor de la actividad p rocesal persecutoria.

Vil. La imparcial idad en el enjuiciamiento penal tradicional

A pesar de las exigencias impuestas por la garantía de imparcialidad,tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como loscódigos orales de nom inado s "m od ern os" desconocen, como regla, la obligación de respetar el princ ipio citado . Afo rtunad am ente, no sucede lo mismo con los códigos más recientes que, en general, pretenden adecuarse alprincipio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre

2 3 MAIER, Derecho procesal penal, t .1, p. 742.2 4 LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado).2 5 Sentencia del 1/10/82.

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otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigación preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministerio

público; b) la investigación preparatoria está a cargo del ministerio público y el juez ac túa co m o con trol de esa investigación; c) las funciones requi-rentes son a tribuid as al min isterio pú blico, com o titular de la acción pen alpública, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) lainvestigación se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir aldebate oral p rue ba prod ucida du ran te la etapa de investigación, con lo cualla etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menos

de la del tribunal.Si se mantiene el sistema de los códigos orales mal llamados "modernos", en cambio, la confusión entre funciones requirentes y decisorias afecta nece sariam ente la imparcialidad y, en consecuencia, impide q ue los jue ces cumplan con su obligación de actuar como garantes de los derechosfundamentales del imputado. Analicemos este problema en relación a lasfacultades inquisitivas del juez instructor.

En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar lainvestigación, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, laconfusión de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuarimparcialmente, pues en esos casos el juez decide sobre la necesidad y sobre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria- que él mismodicta. Independientemente del hecho de que la persecución penal no es, nipodría ser, una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectaría ladivisión de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representación del interés persecutorio y, al mism o tie m po , con trolar la legalidad de sus propias decisiones que son expre

sivas de ese interé s. Así, esa tarea le im po ne la obligación de in terve nir a favor de la protección de intereses contradictorios que siempre se hallan enconflicto.

Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto "A" le debe dinero al sujeto "B", y que este juez demanda de oficio a "A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B"como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D"ante el m ism o juez, y que el juez, de oficio y sin pedid o a lguno de "C", dic

ta u na me dida cautelar a su favor, em barg and o los bienes de "D". A nad iese le ocurriría sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, queeste juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues él, de modo mani-

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tiesto, ha interv enido en interés de una de las partes. A pesar del rec ono cimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoración cambia com

pletam ente, y sin fundam ento racional alguno, cuan do se trata de un juezpenal que inicia la investigación de oficio -en el primer ejemplo, que dema nda person alme nte en "representación" del acreed or- o que ordena, sinrequerimiento del acusador, la detención preventiva del imputado -en elsegundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, eljuez penal a cargo de la investigación representa, indudablemente, al interés pe rse cu tor io y, al m ism o tie m po , debe co ntro lar ese interés, es decir, suspropias decisiones.

Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la existencia del interés público en la persecución de los hechos punibles. Sin embargo, el carácter público de ese interés no quita, nipue de quitar, el carácter interesado de la persecución penal. El interés pe rsecutorio, por otra parte, se opone al interés del imputado en resistir lapersec ució n, esto es, en defenderse de la impu tación formulad a en su con tra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningún modo, actuar como representante del interés persecutorio y, al mismo tiem po, controlar supropia actuación y, también, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el casodel derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un interéspúblico en juego pero, a diferencia de lo que sucede en el procedimientopenal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el pro cedim iento com o lo haría un litigante, enapoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del administrado. A pesar de que el ordenamiento jurídico reconoce como unode sus principios generales la imposibilidad de representar intereses con

trapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sinque exista fundamento legítimo alguno para justificar esta decisión.

Los jueces penales no tienen la m isión de perseguir p ena lm ente , sino dedec idir los casos que le son p rese nta dos. La función decisoria pro pia de losjueces penales -ú n ic a función propia del pod er jud icia l- no pue de ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no lepertenecen, como sucede, por regla, en códigos como el CPP Nación(A rgen tina). En este sentid o, se ha señalado qu e la decisión de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de losprincipios básicos de la jurisdicción, que consiste en que quien decide de-

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be ser alguien extraño a quien ejerce la acción penal, investiga la comisiónde delitos, fundamenta y formula la acusación"26.

VII I . La imparcial idad en el procedimiento penal acusatorio

En los códigos procesales penales más recientes que hemos señalado seha profundizado el carácter acusatorio formal del procedimiento, con lascaracterísticas ya enunciadas. En este sentido, en líneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la acción penal pública al ministerio público y aél se le atribuye las funciones requirentes; también se restringe, al mismotiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la in

tervención de un tribunal pasivo -un arbitro entre las partes- que controla y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce explícitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal -v. gr., la facultad de ordenar la realización de una investigación suplementaria de oficio durante la preparación del debate, art. 348, CPPGuatemala-, las pautas estructurales del procedimiento están determinadas por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones deltribu na l a tareas estrictamente decisorias.

En las legislaciones recientes, entonces, la función del tribunal consisteen o rde na r la actividad procesal, contro lar la legalidad de los requ erim ientos de las partes y brindar protección efectiva para que se respeten los derechos hu m an os del im pu tad o. Esta función surge, en prim er lugar, de disposiciones de carácter general contenidas en los códigos -v. gr., la obligación de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en elart. 16, CPP Guatemala-. La prohibición para que el tribunal ejerza funciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del tex

to de los códigos actuales -v. gr., la atribución del ejercicio exclusivo de laacción pen al pública al ministerio púb lico del art. 24, CPP G uate m ala-. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislaciónprocesal, existen otra disposiciones que también definen la función decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, más generales aun que lasanteriores, tienen mayor jerarquía normativa, pues están contenidas en laConstitución y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal pena! guatemalteco, p. 35.

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proceso penal y derechos hum anos

significa que las normas legales que regulan el enjuiciamiento penal, parano ser inválidas, debe n adecuarse a ellas, y que el conten ido de todas y ca

da una de las disposiciones de un texto legal debe ser determinado a partir de las exigencias derivadas de las reglas de mayor jerarquía normativadel sistema jurídico.

El principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tareade los jueces penales a funciones estrictamente decisorias, propias del poderjudicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputadosurge del co nten ido mism o de la función judicial y, adem ás, de las obligaciones internacionales del Estado establecidas en los pactos de derechos

hu m ano s. Derechos tales como el principio de inocencia o el derecho de defensa, entre otros, representan un mandato expreso para que los tribunalesse encarguen de su protección efectiva durante el procedimiento penal,aun cuando su violación signifique, en el derecho internacional de los derechos humanos, responsabilidad del Estado en su conjunto. Otras disposiciones de rango constituciona l tam bién se vinculan con el establecimiento del principio acusatorio como principio fundante de la organización dela persecución penal estatal. El ministerio público es, en muchos países, unórgano creado por el derecho constitucional y distinto del poder judicial,

circun stancia que implica, necesariamente, la distinción de las tareas y funciones que le son prop ias de las atribuida s al poder judicial. É sta ha sido lasolución ado ptad a en el art. 120 de la Constitución Nacional arg entina polla reforma de 199427. La garantía de imparcialidad de los tribunales, finalmente, obliga a los jueces a no tomar partido por la causa persecutoria, ya mantenerse inactivos a la espera de decidir los requerimientos concretosdel órgano estatal al que se le ha asignado la tarea de ejercer la acción penal pública. Todos estos principios generales deben ser tomados en cuenta

a la hor a de in terpre tar las reglas del procedim iento penal y, en consecu encia, respetados por los jueces en su actividad procesal.

- ' La m ism a ten den cia se expresa en la mayo ría de los textos cons titucion alesmodernos. Un buen ejemplo de esta tendencia es el de los países centroamerica

nos. Cf. CRUZ CASTRO, Las funciones del Ministerio Público en ¡as constituciones centroamericanas. Sobre la ubicación institucional del ministerio público, cf. RuscoNl, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público.

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La prim era consecuencia que deriva de la aplicación de estos principiosconsiste en el hecho de que los tribunales no pueden ejercer facultades in

quisitivas que no estén reconocidas expresamente en el texto legal. Los códigos más recientes contienen disposiciones que aclaran cuándo el tribunal pu ed e, "de oficio o a pedid o de parte", tom ar ciertas decisiones u o rdenar determinada actividad -así, por ejemplo, la atribución del tribunal dejuicio de ordenar la investigación suplementaria durante la preparacióndel deba te, art. 357, CPP Nació n (A rge ntin a)-. Ello significa que si una disposición no incluye expresamente la potestad del tribunal de actuar "deoficio" en favor de la parte acusatoria, el juez sólo puede actuar si la parte

lo requiere c on cret am ente . Esta interpretación no sólo surge del análisis literal de la ley, sino tam bién de la aplicación de una pau ta sistemática de interpretación que intenta otorgar sentido a cada término contenido en laley. Así, si se interpretara que el juez puede actuar de oficio aun cuando ladispo sición no m encio ne tal posibilidad, el térm ino "de oficio" estaría absol uta m en te de más en aquellas disposiciones que sí lo contienen. M ás alláaú n, lo imp orta nte es recordar qu e los principios generales ya men cionados sólo permiten esta interpretación.

La segunda consecuencia que surge de la aplicación de esos principiosgenerales se vincula con aquellas facultades inquisitivas del tribunal establecidas expresamente en el texto de los códigos. En este sentido, estosprin cipio s limitan el con tenid o y el alcance de tales facultades. De este m odo , un criterio rector de interpretación obliga a que no puedan entenderse estas facultades de modo tal que su ejercicio vulnere los principios mencionados. Es decir que tales facultades sólo serán legítimas en la medida enque no afecten el contenido del principio acusatorio. De la misma manera, cuando existan dos o más interpretaciones posibles de este tipo de fa

cultades, se debe preferir aquella interpretación que mejor responda a lasexigencias del principio acusatorio.

En síntesis, el principio acusatorio es un principio estructural del derecho positivo propio del Estado moderno. De alcance formal en los supuestos de persecución penal pública, este principio tiene como finalidad prin

cipal realizar la garantía de imp arcialidad del tribu nal, esto es, la actuaciónobjetiva del juzgador, limitada a tareas decisorias que no lo comprometancon la hipótesis persecutoria. El ordenamientos jurídico contiene princi

pios generales que configuran los diversos aspectos y dete rm inan la estructur a del proc edim iento, tanto en no rma s de jerarquía constitucional, internacional como legal. Estos principios generales, a su vez, dan sentido a las

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distintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que éste pueda actuar como tribunal imparcial.

En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podría afirmar que enun procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad- el derecho de defensa resultaría perjudicado -ytambién otros derechos-, pues éste consiste en presentar el descargo delim puta do ante un juez o tribunal imparcial y no, com o sucede en un pro cedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya compro

metido con el interés persecutorio y, por ende, parcial. Afirmación queconduce, nuevamente, a la cuestión de la imparcialidad.

IX. Imparcialidad y prisión preventiva

Como es más que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye unavulneración grave del principio de inocencia, principio que es otro de lospilares fundame ntales del esquem a de derechos hum ano s que protege a to

da persona sometida a persecución penal.La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prácti

ca no se cum ple con tod os los requisitos y principios que regulan la privación de libertad de carácter procesal28. A pesar de que se reconocen estasexigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisio-nalidad , contro l judicial, m érito sustan tivo, etc.) en el ám bito teó rico o, incluso, en algunas legislaciones, en la práctica los jueces no cumplen con suobligación de proteger al imputado y verificar la existencia de todos y ca

da uno de los presupuestos que autorizan el uso legítimo del encarcelam ient o p reventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad person al goza dela protección establecida en los instrumentos internacionales contra las

- 8 El derecho internacional de los derechos hum anos impone al Estado el deber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestos

sustantivos del encarcelamiento procesal; b) presupuestos formales o control jud icial de la detención; c) derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d) límite temporal del encarcelamiento.

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detenciones ilegales y respecto de la necesidad de control judicial de todaprivación de libertad, además de la protección garantizada en los textos

constitucionales.A nuestro juicio, esta imposibilidad fáctica para que los jueces inter

vengan efectivamente com o garantes del derecho a la libertad de toda persona, incluso de las sometidas a persecución penal, deriva del incumplimiento de la exigencia de que toda cuestión referida a la privación de libertad sea sometida a control judicial por parte de un tribunal imparcial.Sólo de este mo do el tribu nal estará en condiciones que le per m itan actua rcomo instancia de control de la legalidad de la detención cautelar de personas que gozan del estado jurídico de inocencia.

Es un a p ráctica usua l en los países de la región que los jueces dicten auto de prisión preventiva o, en su caso, una medida sustitutiva o auto depro cesa m iento , de oficio, es decir, sin que ningú n representan te del min isterio público requiera una decisión del tribunal en ese sentido. Como veremos, tal facultad vulnera todos los principios que dan contenido al principio acusatorio.

La comprensión sobre la que se basa esta práctica se funda, en ciertasocasiones, como sucede en Guatemala, en el hecho de que el ministerio

público no llega -o en ocasiones no puede llegar- al tribunal cuando éstedebe to m ar tal decisión. Pero veamos la racionalidad de este argu m ento . ElEstado ha encargado la persecución penal pública a un órgano estatal específico, el ministerio público, quien es titular exclusivo de la acción penalpública. Tomada esta decisión, si el ministerio público no ejerce las medidas necesarias para realizar una persecución penal eficaz, esa circunstanciano autoriza la violación de las reglas del procedimiento, mucho menos delos derechos fundamentales del imputado. A nadie se le ocurriría aceptarque si el ministerio público no llega a presentar la acusación, ésta pueda serformulada por el tribunal, o que si el representante del ministerio públicono llega al debate, uno de los jueces pueda abandonar su lugar en el tribunal y cumplir el papel de acusador durante el juicio oral. Tampoco se nosocu rriría aceptar, ante la circunstancia de que la policía no cum pla con un aorden de aprehensión, que el juez salga a la calle a aprehender personalm ente al im pu tad o. Sin em barg o, sí aceptamo s que el tribun al dicte la prisión preventiva por su propia decisión cuando el fiscal, como titular de laacción penal, no cumple con su deber de solicitar la medida de coerción.

La práctica subsiste no sólo en países que autorizan legalmente a dictarde oficio la medida cautelar, sino también en aquellos países en los cualeslos jueces carecen de tal facultad. El ejercicio de la acción penal pertenece

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exclusivamente al min isterio pú blico. Decidir acerca de la necesidad de quese impo nga una medida de coerción que, por otr a pa rte, inicia formalmen

te la persecución en la mayoría de los casos, es una tarea que sólo puedecorresponder al titular de la acción penal y no al t r ibunal .Si algún contenido es esencialmente intrínseco al principio acusatorio,

por otro lado, éste es la necesidad del requerimiento del ministerio público para iniciar el procedimiento, es decir, se trata de una exigencia que impide que el t r ibunal dé inicio, de oficio, a la investigación, o someta a proceso al im pu tad o. La acusación p enal, señala BARRIKNTOS PEÜ.ECER, corresponde al ministerio público: "El propósito es claro, el juez no puede proceder, por regla gen eral, por iniciativa propia ni investigar o poner en mar

cha e impulsar el proceso a menos que el Estado, a través de un órgano independiente al Judicial lo inste"29. Este requisito es tan determinante delprincipio acusatorio que es respetado aun por algunos códigos más antiguos -v. gr., el CPP Có rdob a 1939-1970, el CPP federal arg en tin o- . El único órga no estatal que puede habilitar una medida de tal trascendencia procesal es el titular de la acción, el ministerio público, y sin su requerimiento, el juez no puede tomar decisiones de tal magnitud en el proceso que,por lo demás , son impropias del poder judicial.

Retornemos al derecho privado para analizar la cuestión de la titularidad de la acción pen al. Supon gamo s que el derecho civil establezca que, enlos casos de responsabilidad extracontractual, el titular de la acción civil esel damn ificado. A partir de esta regla, no aceptaríamos que el t r ibunal , porsu propia voluntad, iniciara formalmente el proceso o dictara una medidacautelar. Y este rechazo sería consecuencia de que entenderíamos que elt r ibunal ha usurpado las facultades que pertenecen exclusivamente aldamnificado como titular de la acción civil. Por este motivo, no se puededesconocer que aceptar la idea de que el tribunal inicie formalmente la per

secución significa aceptar que una de las principales funciones del poderpersecutorio puede ser ejercida por un órgano distinto de aquel que es definido como titular de la acción penal.

Por último, se debe destacar que la prohibición, para el t r ibunal , de desempeñar tareas requirentes, no puede ser ignorada recurriendo al argumento del interés social o público en la persecución de los hechos punib les.Ese interés social "presupuesto" ya está reconocido en el hecho de que la

BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesa! penal guatemalteco, p. 168.

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persecución penal es estatal -por ello existe el ministerio público- y en elco nte nid o particu lar de las sanciones penales. Además, ese interés está reco

nocido junto con pautas consideradas esenciales que determinan la formaen que el Estado organiza la persecución penal. Ello significa que cuando seaceptaron estos principios generales de garantía -cuyo reconocimientotambién expresa un interés social trascendente al individuo particular- setomó una decisión acerca de la continua tensión entre los intereses contrapuestos de la persecución penal y de los derechos individuales. Toda definición que implique una nueva configuración del estado de esta tensiónpresupone, entonces, una nueva determinación del valor concedido al interés individual en el contexto procesal. Ello significa que el Estado se ocu

pa de la persecución penal y, también, que el Estado reconoce límites pararealizar tal actividad, es decir, que el Estado ya ha otorgado el valor que reconoce al interés persecutorio y al interés individual. Ello indica que el Estado, obv iam ente, ya ha to m ado en cuenta la impo rtancia "social" o "pública" de persegu ir los delitos. A pesar de que todo esto suene un poco obvio,es necesario recordarlo porque, cuando se discuten cuestiones que dependen del estado de la tensión entre ambos intereses, se vuelve a argumentarque los límites puestos a la persecución deben ceder o ser relativizados

frente al interés social en la persecución penal. En estos términos, quienpla ntea la discusión ya ha ob tenid o u na ventaja, pues nos ha convencido deque el reflejo de esa tensión (ya expresado en el derecho vigente) que estructura el procedimiento, es decir, los presupuestos fundamentales delproceso penal, pueden ser ignorados y, por lo tanto, redefinidos por quienasí lo desee. En el tem a que nos ocup a, los tribun ales sólo pueden actuar arequerimiento del ministerio público, único órgano estatal, para el derechovigente, encargado de velar por los intereses sociales comprendidos en laperse cució n pena l. El interés pú blico significa, p recisamente, que la acción

penal se otorga al minister io p úblico, pero nada m ás que eso. Ese interés nopo drí a justificar, po r ejem plo, que todos los órganos y funcionarios estatales puedan intervenir en el proceso penal para realizar ese interés.

La posibilidad de que el juez dicte la prisión preventiva sin requerimiento del ministerio público, por otra parte, también produce consecuencias relacionadas con la imparcialidad del tribunal.

Corno ya adelantáramos, el juez que decide sobre la necesidad de detener preventivamente para garantizar la realización del derecho penal sus

tan tivo , y, ade m ás, sobr e la legalidad de esa detención, no pued e actuar im-parcialmente, controlándose a sí mismo. La división entre función requi-rente y decisoria es pr od uc to, precisamente, del reconocim iento de la im -

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posibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea quesí resultaba posible en el marco de la lógica inquisitiva-. Porque la actua

ción de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidadde controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales.Sin embargo, mientras jamás toleraríamos que el ministerio público pudiera decidir, por su cuenta, la detención preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestión no depende tanto del órg ano que d ispon e la deten ción, sino del hecho d e que el mismo ór

gano interesado en obtener la detención pueda decidir sobre ella.Así, cu an do el juez pen al "ejerce" la acción y ordena la prisión preven

tiva de oficio, no sólo usurpa una facultad exclusiva de titular de la acción,

el m inisterio púb lico. Adem ás de ello, tom a posición manifiesta en favor de

la persecución penal y contra el imputado, circunstancia que impide todaposib ilidad de que actúe imp arcialm ente. Si volvemos a la analogía con elprocedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demandapor su pro pia vo lun tad al deu dor de un tercero. La decisión de dictar el auto de prisió n p reventiva de oficio tien e idéntico sentido, en cu anto a la im parcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisión del juez civil de demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en común ambos supuestos es

que, en ellos, el tribunal ejerce, ante sí mismo, una acción que no le pertenece, sin pedido ni autorización alguna del verdadero titular de la acción.Au torizar al juez a actuar com o enc argado y responsable de la persecu

ción estatal, po r otra pa rte, no pued e exigirse com o consecuencia del principio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligación de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad sólo obliga al ministeriopúb lico - p u es él es el titular de la acción pen al pú blic a-, y no a los demásórga nos del Estado. Si bien se pue de contro lar al ministerio p úblico, su incu m plim ien to no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro órga

no estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la acción penal, delmismo modo que no aceptaríamos que el ministro de defensa intervengacumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecuciónobliga sólo a quien se encarga de la persecución , y nada m ás que a él, es decir, a quien el orde na m ien to jurídico atribuye la titularid ad de la acción pe nal pú blica . El juez no está obligado, y m uc ho me nos facultado, para ejercer la acción penal por sí mismo. La necesidad de controlar, al menos en

cierta medida, que el ministerio público cumpla su obligación legal deperseguir todos los hechos punibles, sólo significa eso, es decir, sólo significa que los tribunales pueden controlar la actuación del ministerio públi-

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co. Ahora bien, "controlar" no significa "actuar en lugar de", es decir quecontrolar el ejercicio de la acción del ministerio público no significa actuar

en lugar del ministerio público.Por otra parte, el control del principio de legalidad, principio estable

cido sólo a nivel legal, no puede anteponerse a la necesidad de respetarotros principios de rango normativo superior, tales como la garantía de im parcialidad y el principio de división de poderes. Ello significa que el interés de perseguir todos los delitos está subordinado al respeto de otros intereses de m ayor jerarqu ía axiológica. En consecuencia, cualquier mec anismo de control que se adopte para asegurar el cumplimiento del principiode legalidad no puede desconocer o reducir el valor de esos intereses considera dos má s valiosos. Así, si un mec anismo dete rm inad o significa la imposibilidad de que el tribunal actúe de modo imparcial, éste debe ser desestimado, pues la imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarquíano rm ativa que la del prin cipio que establece la obligación de perseguir to dos los hechos punibles.

En co nsecuen cia, la exigencia de imparcialidad no perm ite qu e los jueces orde nen , de oficio, la detención preventiva u otras m edidas de coerciónen las etapas iniciales del proceso. El poder de requerir estas medidas re

presenta, además, un elemento central del contenido de la acción penal,que no pertenece al tribunal, sino, exclusivamente, al ministerio público.En conclusión, permitir que el tribunal realice tareas propias del órganoacusa torio significa la vulneración de la garantía de imp arcialidad. Esta garan tía, deb em os recordar, es un aspecto fund amen tal en el ma rco de un Estado de derecho, aspecto que determina toda la estructura del procedimiento penal .

Y n o debem os olvidar en ning ún m om ento que la existencia de un tribunal imparcial es un presupuesto ineludible para la realización de un proceso penal que respete de modo efectivo los derechos humanos 3 0 .

3 0 En el curso de la discusión planteada en el Congreso, una de las personasasistentes definió al principio de imparcialidad como una "metagarantía", sin lacual no resulta posible el respeto de las demás. Ésta es la idea que hemos tratadode transmitir en esta exposición, y, por supuesto, estamos de acuerdo con esta definición, si con ella entendemos que se trata de una garantía que actúa como mar

co jurídico que permite o facilita la realización efectiva de otras garantías fundamentales de las personas perseguidas penalmente -v. gr., derecho de defensa, control judicial de toda privación de libertad, etcétera-.

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El ministerio público en el proceso de reformade la justicia penal de América Latina*

I. El problemaI. El nacimiento tardío del ministerio público, "concebido como acusa

dor estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamadaacción penal pública"1, quizá pueda explicar las dificultades que aún existen p ara lograr que este órgan o o pere, en la práctica, cu m plie nd o efectivamente las funciones legítimas que se le atribuyen como encargado de lapersecución penal pública.

A pesar de anteced entes h istóricos que aparecen a fines de la Edad M e

dia2

, lo cierto es que el ministerio público, como lo concebimos en la actualid ad, fue p ro du cto de la reforma de la justicia pena l del siglo XIX3. Latransformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo reform ad o consolidó u n ministerio público definido "más que como parteen elprocedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaboraren la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la

* Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la administración dejusticia penal en América Latina, realizado en la Universidad Diego Portales, Santiago de C hile, noviembre de 1998, inédito.

1 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 21.2 MAIER se refiere a los procuratores caesaris y a los advocan fisci romanos co

mo antecedentes "de las fiscalías que aparecieron en la última parte de la Edad

Media, y se desarrollaron en la Moderna" (El ministerio público: ¿un adolescente?,p . 2 2 ) .

3 Cf. MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 31.

2 9




obligación de pro ced er tan to en contra c om o a favor del imp utad o... característica que le valió al oficio el mote descriptivo de 'custodio de la ley' y,

más m od ern am en te, de 'órg ano de la administración de justicia""1.El resultado de este desarrollo histórico ha sido el establecimiento de

un órgano híbrido, "a mitad de camino entre funcionario judicial imparcial, ligado a los principios de objetividad e imparcialidad, y representantede adm inistració n pública para la persecución de los crímenes" 5 . Por estemotivo, se afirma que "nunca se supo bien, y se discute aún hoy en día, aqué rama del gobierno de un Estado pertenece el ministerio público... y,conforme a ello, qué cuota real de independencia en su tarea y decisiones

poseen o deben poseer los funcionarios del ministerio público"6

.II. Como se ha señalado, una de las cuestiones que aún genera apasionadas polém icas, especialmente d uran te el desarrollo de un verdadero pr oceso de reforma de la justicia pe na l7 , consiste en la ubicación institucionaldel ministerio público, esto es, la decisión acerca de a cuál de los poderesdel Estado pertenece.

RUSCONI, uno de los tantos juristas que han abordado esta cuestión, haseñalado que lo que en verdad es más importante "son las relaciones delministerio pú blico con los demás poderes organizados constitucíonalmen -te , y este cúmulo de relaciones es más complejo que la dependencia institucion al o subo rdina ción total a un o de los clásicos poderes" 8 . En su opinión, las discusiones centradas en la ubicación institucional del ministerio

4 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 30 (destacado en el original).5 MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 33 (destacado en el original).6

MAIER, El ministerio público: ¿un adolescente?, p. 33.7 Entendemos por reforma de la justicia penal, en realidad, la transformación

profunda que reemplaza los sistemas arcaicos y profundamente inquisitivos de lospaíses de nuestra región, por una nueva forma de justicia penal estructurada alrededor del enjuiciamiento oral de corte acusatorio que refleja las tendencias másactuales del derecho procesal penal. Cf., sobre el nuevo modelo de procedimientocomprendido en este proceso regional de reforma, MAIER, Derecho procesal penal,

1.1, ps. 334 y siguientes.8RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio

público, p. 76.

3 0



el ministerio público en el proceso de reforma

público arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prácticos", a diferencia del enfoque que propone, que sí resulta capaz de lograr

"los efectos prácticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio público que, a la vez, cumpla su tareacon eficiencia y objetividad, sin dañar intereses individuales"^.

En principio, concordamos con la posición de RUSCONI. Su propuestaes tanto más seductora, además, considerada en abstracto. Sin embargo,también creemos que determinadas regulaciones de la ubicación institucional del ministerio público, en sí mismas, implican la aplicación práctica de determinados principios, criterios rectores y características esencia

les que , cotidian am ente, determ inan hasta cierto pu nto su actuación y organización. Además, también se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simbólicos que pueden revestir importancia significativa com o obstácu los p ara la transfo rma ción necesaria de la justicia penal requ erida en todo proceso de reforma.

En consecuencia, si la decisión acerca de la ubicación institucional delministerio público, en sí misma, es capaz de afectar, formal o informalm en te, el cu m plim ien to de sus funciones e, incluso, sus relaciones con losdemás po deres del Estado, en sentido con trario al del m odelo consideradodeseable, la cuestión reviste más importancia y produce más efectos prácticos que los que reconoce RUSCONI.

III. El m od elo d e enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma im pe ran te en Am érica Latina, más allá de algunas diferencias, poseecaracterísticas estructurales comunes que acentúan los rasgos acusatorios.Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no sonnecesarios mencionar aquí, uno de los principios de mayor relevancia es,sin d ud a algun a, el prin cipio acusato rio. Este princip io exige la estricta se

paración de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance form al, la atr ibu ció n de dichas funciones a órgano s estatales diferentes. Estaexigencia tiene por finalidad la realización efectiva de una garantía fundamental, la garantía de imparcialidad del tribunal. Ésta puede ser considerada com o un a "metagaran tía" de jerarquía axiológica superior, pues o pe-

9RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio

público, p. 79 (destacado en el original).

3 1




ra como presupuesto necesario y previo para la operatividad práctica delas demás garantías fundamentales.

La realización de la garantía de imparcialidad constituye un elementoprimordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, lamás vulnerada por la justicia penal de América Latina. Piénsese que otrosderechos fundamentales alcanzaban un grado de realización tolerable enciertos sistemas de enjuiciamiento oral, aún marcadamente inquisitivos,pero más modernos que los típicos sistemas escritos -v. gr., CPP Córdoba(1939 -197 0), CPP Costa Rica (1973), CP P Cu ba -. Sin emb argo , incluso estos sistemas p oseían elemento s inquisitivos -v. gr., juez in str uc to r- qu e representaban un obstáculo insalvable para la exigencia de imparcialidad.

En este contexto, la consideración especial de la garantía de imparcialidad sólo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave,extendida de manera generalizada en los países de la región. Pero este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de lareform a consiste en organizar un régimen de justicia penal cuya aplicaciónpráctica cumpla con la obligación de los Estados de respetar de maneraefectiva, sistemática y regular los derechos fundamentales de las personassometidas a persecución penal.

La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce comouna de sus finalidades más importantes la realización de una política depersecución penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmación, seguramen te, es comp artida p or RUSCONI. Si ello es cierto, toda decisión acerca dela ubicación institucional del ministerio público que , en sí misma, presente obstáculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser ana

lizada partic ula rm en te. En nuestra op inión , esta cuestión determ ina las po sibilidades prácticas de respetar los derechos fundamentales en un sistemade justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tra tam iento especial.

IV. El carácter híb rido del min isterio púb lico y su escaso pro tago nism oen la persecución penal es mucho más evidente, por supuesto, en los países que conservan sistemas de enjuiciamiento penal típicamente inquisitivos -escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justicia

penal, existen serios problemas que impiden que el ministerio público obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeño adecuado de su legítima misión.

3 2



el minister io públ ico en el proceso de reforma

Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementacióndel nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneración generalizada

del principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en esepaís establece expresa y firmemente las consecuencias del régimen acusatorio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministeriopúblico de las funciones decisorias de los tribunales, la práctica judicial nose guía p or esos criterios legales. Esta práctica es consecuencia de la inc om pren sión de los operado res jurídicos del alcance, significado y con tenid o delas diferentes funciones atribuidas al ministerio público y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio.

La incomprensión de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservación y subsistencia de prácticas inquisitivas q ue,de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantías fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, según el nuevo sistema guatemalteco, establece una distanciatan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado,fomenta la subsistencia de prácticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y, po r el otr o, aum enta la necesidad de establecer m ecanism os que eliminen o reduzcan este fenómeno negativo.

Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma,com o sucede en la mayoría de nuestros países, presenta g randes diferenciascon el mo delo dero gado , las dificultades para con solidar una p ráctica aco rde a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusión entre funcionespersecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimientoque la reforma intenta reemplazar, el problem a debe ser considera do especialmente. En este contexto, no sólo se debe atender a las reglas del códigoprocesal penal, sino tam bién y especialmente, a la regulación norm ativa de

todos los aspectos del ministerio público. Uno de estos aspectos es, indudablem ente, su ubicación institucional.

La situación chilena, en este sentido, es particularmente singular. Lainexistencia del ministerio público en el régimen que se pretende sustituirindica de modo indudable el marcado carácter inquisitivo del viejo sistema, circunstancia que puede operar como dificultad para la implementación de un mo delo acusatorio. Por otro lado, este mismo hecho, paradójicam ente , pod ría resu ltar una ventaja, en la medida en que podría facilitar,

en la práctica, la organización y estructuración de un ministerio públicoque, po r ser com pleta m ente nuev o, no arrastre viejas ru tinas y, de este m o do, asum a co rrectamen te el desemp eño de sus funciones.

3 3




II. Las opciones "deseables"I. El pr im er p un to que oscurece la discusión acerca de la ubicación ins

titucio nal del ministerio público es el alcance que esa decisión c om pre nd e.Parece razon able, en este sentido, centrar la discusión alrededo r de los hechos comunes a los cuales se aplicará regularmente el régimen ordinariode persecución penal pública.

Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la acción penal pública respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resultacua ntita tiva m en te más significativo y que , en la práctica, no presentan mayores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecución. En

este contexto, la regulación común del régimen de persecución sólo resulta razonable en la medida en que éste se aplique a todos aquellos delitosque, a pesar de sus diferencias, no presenten dificultades específicas en eltrata m ien to adecu ado de su investigación y persecución.

El problema generado por la enorme diversidad de comportamientosde los que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y po r el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos com porta mie ntos pu nibles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un único sistema depersecución penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce a

una solución que permita establecer un sistema genérico de persecuciónpenal para la denominada "criminalidad común" y, al mismo tiempo, untrata m ien to particularizad o de aquellos casos que, por sus peculiaridades,presenten dificultades especiales para su persecución. Este régimen diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado,modificando reglas referidas directamente al órgano encargado de la persecución penal pública1 0 o, por el otro , estableciendo me canism os diferenciados de persecución aplicables a ciertos supuestos 11 .

1 0 Es el caso de la persecución de delitos cometidos por funcionarios del poderejecutivo en el derecho federal estadounidense, sometido a un régimen especial quereemplaza a los órganos de persecución ordinarios (fiscalías de distrito) por un órgano específicamente previsto para estos supuestos (fiscal especial ad hoc). Sobreeste fiscal especial, cf. HARRIGER, Indcpendent Justke. The Federal Special Prosecutor

in American Politics; BOVINO, Meca nismos de con trol de delitos que perjudican al Es

tado en el derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 71 y siguientes.1 1

En el caso de delitos cometidos por funcionarios estatales que violen derechos humanos, por ejemplo, se puede prever la intervención de cualquier asociación o ciudadano en el procedimiento en calidad de querellantes. Este mecanismo

3 4




Por estos motivos, se debe evitar la tendencia a resolver el régimen general de persecución penal atendiendo a los problemas propios de cierto

tipo limitado de casos. Si acudimos a un ejemplo obvio, parece completamente razonable sentir desconfianza respecto de un ministerio públicoejecutivo en supuestos de delitos cometidos por funcionarios pertenecientes a ese poder o por personas vinculadas a él 1 2 . El problema, en consecuencia, reside en el intento de aplicar una misma so lución, siempre idéntica, a la gran mayoría de casos penales -o a todos ellos-. La adopción deun solo sistema de persecución penal pública, aplicable a todo tipo de casos -v . gr., a delitos c om un es, delitos de cuello blanco, delitos de funcionar ios- , no representa una decisión acertada desde esta perspectiva. Si, ade

más, se organiza el régimen general u ordinario de ministerio público sobre la base de las necesidades particulares de control pen al de un gru po reduc ido y especial de hechos pun ibles, la situación es más grave aú n.

II. La solución tradicional del derecho continental europeo, que ubicaal ministerio público en el marco del poder ejecutivo, ha recibido severascríticas por parte de la doctrina 1 3 . Las propuestas contrarias a esta primera opción ofrecen, en general, dos alternativas consideradas positivas14 .

de control del ejercicio de la acción penal pública para casos que regularmente presentan dificultades especiales, es una de las expresiones típicas del proceso de reforma que, por otra parte, ha demostrado su efectividad en Guatemala (cf. La participación de la víctima en el procedimiento penal, ps. 87 y ss., en esta misma obra).

12 MUHM señala, por ejemplo, la desconfianza de la opinión pública alemanarespecto a "la aparente incapacidad de los fiscales para ejercer la acción penal frente a personajes influyentes del mundo político y económico" en un sistema que "secaracteriza por una estrecha dependencia jerárquica de los fiscales respecto del...ejecutivo" (Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en ¡a República Federal

Alemana, p. 97). Esa percepción fue confirmada por una investigación parlamentaria que "examinó las connivencias entre el ministro de justicia y los funcionariosde la fiscalía, que a menudo decidieron el archivo de la acción penal en casos en losque se hallaban implicados personajes estrechamente ligados a miembros del gobierno" (p. 96).

1 3 Cf, por ejemplo, MUHM, Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo enla República Federal Alemana; COMPTE MASSACH, Profundizando en el modelo constitucional del Ministerio Fiscal.

14 Existe una tercera alternativa que consiste en establecer la pertenencia del

ministerio público al poder legislativo, pero ella "no ha tenido gran acogida" (cf.RuscONJ, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, p. 69).

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Por un lado, se postula que el ministerio público pertenezca al poderjudicial. Esta posición se funda en la necesidad de "obtener la máxim a in

dependencia funcional del ministerio público, pudiéndole otorgar de estamanera e! mayor grado de atribuciones en la investigación preliminar y laposib ilidad de crear, así, cond iciones más favorables de im parc ialidad "15.

En segund o tér m ino , se formula la necesidad de dotar de autono mía alministerio público respecto de todos los demás poderes del Estado, es decir, de otorgarle el carácter de órgano extrapoder. "El ministerio público,así concebido, es una institución que no depende de alguno de los tres poderes... Se lo organiza, entonces, con autonomía suficiente, en el ejercicio

de su tarea requirente, como para considerarlo un verdadero cuarto poder" 1 6 .Esta última solución ha sido adoptada en el derecho federal argentino

con la reforma constitucional de 1994, según la redacción del primer párrafo del nuevo artículo 120 de la Constitución Nacional:

"El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcionaly autarquía financiera , que tiene por función promover la actuación de la justiciaen defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República".

Am bas soluciones, a pesar de ser bien intencionadas, presentan problemas co mu nes que , a nuestro juicio, dificultan la implemen tación práctica,en los países de la región, de un sistema de enjuiciamien to penal acu satorio acord e con las reglas fundamen tales del Estado de derecho.

III. Las consecuencias de las opciones "deseables"

I. Podemos partir de la premisa de que tanto las posiciones favorables

al ministerio público judicial como las partidarias del órgano extrapoderpr op on en la sujeción de la actividad persecu toria a exigencias de imp arcialidad, legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias m ás im po rtan tes

1 5 RUSCONI, Reforma procesal y la llamad a ubicación institucional del m inisterio

público, p. 63.1 6 RUSCONI, Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio

público, p. 70.

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y persistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penalde la tradición continental europea fue, sin duda, la ficción de que el acu

sador puede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Esta ficción, típicamente inquisitiva, aún arrastra sus consecuencias en el procedimiento penal actual.

Esta ficción es pro pia de los orden am iento s procesales de Am érica Latina -escritos u orales-, y funda la atribución promiscua de tareas persecutorias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficción persistecuando la investigación preparatoria se coloca en manos del ministeriopúblico, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se

define la función de ejercer la acción penal como el deber objetivo de aplicación de la ley pe na l. Así, la función perse cuto ria en m ateria p enal, es de finida como una tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener larecta ap licación del derec ho penal y de la ley, a protege r los intereses de to dos los m iem bro s de la com un idad y, al mism o tiem po , a hacer respetar loslegítimos derechos de la persona sometida a persecución penal.

Esta creencia ing enua en la posibilidad de que un a de las partes -l a acusa do ra - pued a intervenir en el procedim iento, actuar objetiva e imparcial-mente, y proteger simultáneamente intereses en conflicto es, ante todo,un a idea erróne a. Por lo dem ás, la representación de intereses en conflictoresulta contraria a los principios generales de todo el ordenamiento jurídico, pues se supone que toda regla de representación parte del presupuestode que nadie debe representar al mism o tiempo intereses contrapu estos.

La imposibilidad efectiva de realizar la persecución penal de maneradesinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experienciahistórica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posibleconfiar en que los integrantes del ministerio público actuarán para lograr

la realización de la justicia, la defensa de la legalidad y la pro tecció n de losintereses generales de la sociedad, como dispone la Constitución argentina (art. 120), ¿para qué necesitamos la intervención del tribunal? Hace varios siglos, esta m isma idea de persecución penal objetiva dete rm inó y justificó la concentración absoluta de todos los poderes persecutorios y decisorios en la figura del inquisidor.

II. Esta ficción inquisitiva pro du ce, en la práctica de la justicia pen al, unresultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situación del

imputado. Entre las consecuencias negativas más relevantes que ella produce se hallan, por un lado, la relativización del deber de con trolar la actividad perse cuto ria y, po r el otro, la justificación y ocu ltam iento del ejerci-

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ció, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la función judicial.

La no ció n de persecución desinteresada, imparcial u objetiva, diluye elcarácter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de losintereses, derech os y garantías del im pu tad o. Aceptado el carácter objetivode la tarea persec utoria , la actividad procesal orien tada a la recon strucciónde la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateral-m ente , a través de la perspectiva "neu tral" del órga no estatal encargado dela persecución, que sólo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. En este contexto, se impone un método autoritario de reconstrucción de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepción de los óiganos estatales. Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresión de un interés igualm ente válido, sino, en to do caso, un a a ctitud que inevitablem ente obstaculiza el proceso de reconstrucción de la verdad organizado a partir de la única perspectiva co nsiderad a legítima: la de la autorid ad estata l17 .Estos presupuestos sólo pueden ser útiles para incentivar, promover y justificar t an to el incr em ento de los pode res de las autor idade s estatales c om ola restricción de las facultades defensivas del imputado.

Uno de los instrumentos que, paradójicamente, sirve a la ficción depersecución objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hipótesis acusatoria, consiste en la atribución de facultades defensivas al repres entan te del min isterio público - v . gr., la facultad de recu rrir a favor delimputado-. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo,el procedimiento no prevé forma alguna de controlar el incumplimientode la obligación del ministerio público de actuar objetivamente, incluso afavor del imputado. Ahora bien, el deber de actuación objetiva del minis

terio púb lico tam bié n exige, po r sup uesto , la realización de actividad a favor de la persecución penal y en contra del imputado. Si bien ambas fun-

1 7 En el procedimiento anglosajón, en cambio, las facultades defensivas no sejustifican sólo como expresión del interés del imputado. Esas facultades, que estructuran un juicio altamente contradictorio, también son consecuencia de la no

ción de verdad implícita en el proceso anglosajón. En este sentido, se considera quela intervención de las partes en igualdad de condiciones es el mejor -au nque no elúnico- método de averiguación de la verdad.

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dones derivan del mismo deber, cuando se trata de actuar a favor de lapersecución, y a diferencia del caso anterior, el procedimiento sí contem

pla mecanismos para exigir al fiscal el cumplimiento de su obligación objetiva de perseguir penalmente -v. gr., el control judicial o interno del pedido de sobreseimiento del ministerio público al concluir la investigaciónpre l iminar- .

En este esquema, la obligación antes mencionada cumple un papel exclusivamente simbólico, como expresión de la ficción de la persecución penal objetiva, pues el procedimiento no comprende mecanismos efectivosde control que garanticen el cumplimiento del deber del acusador estatalde resgu ardar los derechos e intereses del imp uta do , a diferencia de lo qu esucede cuando éste omite actuar a favor de la persecución y en perjuiciodel imputado 1 8 . Esta decisión normativa no produce, en la práctica cotidiana de la justicia pena l, consecuencias favorables p ara el imp uta do . Además, cuando se atribuye a los órganos del poder judicial el control del deber del fiscal de cumplir la función persecutoria, se coloca al tribunal enun a posición re quiren te, com prom etida con el interés acusatorio y, po r ende, se imposibilita su actuación imparcial.

III. La objetivación del interés persecutorio, a su vez, produce conse

cuencias adicionales. Aceptado que el mismo órgano responsable de lapersecución penal puede actuar objetivamente, con más razón se aceptaráque el trib un al p ued a desem peñ ar funciones investigativas, persecutorias yrequirentes, sin dejar de lado su propia imparcialidad. Esta suposiciónerrónea reviste de "neutralidad" judicial decisiones inequívocamente persecutorias, y relativiza aún más la magnitud axiológica de las facultades defensivas.

Aun cuando el tribunal no realice actividad persecutoria, la ficción de

objetividad perse cuto ria, al teñir los actos del acusador de legalidad y neu -

18 Este con trol se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de legalidad procesal, regla reconocida, generalmente, en norm as de jerarquía lega l-v . gr., el art. 71 del Código Penal argen tino-. El control en sentido inverso, en cambio, carece de regulación, aun cuando el deber de actuar a favor del

imputado -objetivamente- deriva, en algunos casos, de normas constitucionalesjerárquicamente superiores a las leyes -v. gr., art. 120, Constitución Nacional argentina-.

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tralidad, presenta otra consecuencia negativa. La percepción de los actosdel acusador como actos supuestamente neutrales disminuye las posibili

dades de que el tribunal cumpla con sus funciones de controlar estrictam ente su legalidad y, tam bié n, de proteger los derechos fu ndam entales delimputado. Cuanto mayor objetividad se atribuya a la tarea persecutoria,menor será la importancia que se otorgará al deber de controlar la legalidad de los actos del acusador.

La objetividad atribu ida al interés persecutorio tam bién afecta el significado central del derecho de defensa. El derecho de defensa requiere queexista la posibilidad de oponerse a la actividad procesal persecutoria, de

contradecir al acusador, pero no se dirige a convencer al acusador, sino aconven cer al tribu nal imparcial que decidirá el caso. Si se transf orm a el derecho de defensa en la mera posibilidad de convencer a quien debe resolver el caso y, ade m ás, ejerce facultades a favor del interés p erse cuto rio, expresivas de un compromiso anticipado con la hipótesis acusatoria, se degrada el contenido de este derecho fundamental y, además, se restringensus posibilidades efectivas de realización.

La noción-ficción de persecución penal pública neutral, expresión clara del autoritarismo inquisitivo, constituye uno de los elementos que estructuran una racionalidad del procedimiento penal que resiste, limita yrestringe la actividad expresiva de los derechos e intereses del imputado sinjustificación racional alguna -más allá de la influencia fáctica aún subsistente de la cultura inquisitiva-.

IV. La redefinición de la función persecutoria

I. Frente al carácter indiscutiblemente ficticio de la objetividad e im

parcialidad de la función persecutoria y, también, como consecuencia delos efectos negativos que esta ficción produce, surge la necesidad de adoptar un enfoque diferente. Toda visión alternativa exige, esencialmente, elreconocimiento del carácter interesado de la actividad estatal de persecución penal. Se requiere, además, que el ejercicio de las tareas persecutorias,investigativas y requirentes se distinga clara y precisamente de la actividaddecisoria. Finalmente, resulta imprescindible, para asegurar las garantíasfundamentales del imputado, que esas tareas sean atribuidas, respectivam en te, al min isterio público y a los tribun ales de la justicia pen al.

El sistema de persecución penal debe asignar la función persecutoriaexclusivamente al ministerio público y obligar a sus miembros a represen-

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tar agresivamente ese interés. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamente la función judicial a tareas decisorias, únicas tareas propias de un trib u

nal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de divisiónde poderes. Para separar con precisión las funciones persecutorias y decisorias, es esencial generar una brecha entre los órganos estatales que desempeñan cada una de ellas.

En el ámb ito no rm ativo , la necesidad de generar esta brecha institucio nal y funcional torna poco recomendable la opción de un ministerio público perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades dedistingu ir al ministerio público de los órganos judiciales. La opción del ór

gano extrapoder también significa un obstáculo para lograr esta diferenciación. Esta opción, regularmente, establece un órgano que se rige, esencialmente, por principios propios del poder judicial, que definen su función y regulan su organización. Esta circunstancia asimila o confunde lasfunciones y principios organizativos de ambos órganos, y contribuye a dificultar la diferenciación precisa que se pre tende, a pesar de la diversa ubi cación institucional.

El establecimiento de esta brecha en el plano normativo, sin embargo,

no es suficiente. Es necesario, adem ás, lograr que en el plan o em pírico, ladefinición de la función persecutoria, como función expresiva del interésestatal concreto en la aplicación de sanciones penales -público, pero interés al fin-, pro voq ue en los tribun ales un a actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario deprácticas judiciales sistemáticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fund am entales del im pu tad o. El pro cedim iento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio,

idéntica cons ideració n, y que equilibran las facultades del acusado r con lasdel acusado.

La diferenciación entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidai'á la necesidad de controlar la actuación del fiscal y tornará más visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distinción entre función requirente y decisoria -y cuantomenor sea la identificación institucional entre ministerio público y tribunales- , mayor será la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar

que les corresponde en un Estado de derecho.Esta definición de la función requirente del ministerio público, por otra

parte, no impide la imposición de obligaciones que le exijan actuar en be-

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neficio del im pu tad o en ciertas circun stancias. Pero ese deber de "objetividad", que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir del

axioma de que la actividad propia del fiscal merece desconfianza y, por ende, que debe ser controlada judicialmente.Para q ue este deber de objetividad deje de ser un a ficción de co nten ido

m eram ente simbólico y sin consecuencias prácticas, se torn a imprescindible, además, la regulación normativa de mecanismos efectivos de controlque permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no serespeten sus exigencias. De otro m od o, el deber de objetividad segu irá, como hasta ahora, careciendo de aplicación práctica y de controles que garanticen su vigencia.

II. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a laespecificidad de la política crim inal frente al resto de las políticas púb licas.Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la intervención estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifica estas exigencias y, también, la tremenda reducción de la discreción delórgano encargado de ejecutar la política de persecución penal impuestapo r el po de r legislativo a través del princip io de legalidad procesal, que im

plica la persecuc ión obligatoria de todo s los delitos de acción pública.Sin em bar go , esta justificación resulta cuestionable. En prim er lugar, el

deber de actuar según el principio de legalidad obliga a todos los órganosestatales, sin n ecesidad de que sea reconocida expresam ente respecto de lasparticulares funciones atribuidas a un órgano determinado. Por otra parte , la especificidad de la política criminal no requiere, necesariamente, larestricción legislativa de la función persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. La única manera de verificar el respeto de la exi

gencia de legalidad de la actuación persecutoria consiste, ineludiblemente,en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definición normativa. En cuanto a la especificidad de la política criminal, se debe teneren cuenta que ella ya determina exigencias jurídicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del régimen de aplicación práctica delas demás políticas del Estado. Estas exigencias propias del derecho penaldistinguen su régimen de aplicación del de las demás ramas del derecho,en el sentido de que la realización del derecho penal se caracteriza por re

querir, en todos los casos, de la intermediación del procedimiento penal.La realización necesaria del derecho penal sustantivo a través del procedimiento penal, además, se distingue por la exigencia de que ese procedi-

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m ien to se desarrolle ante u n ó rgan o judicial, que debe verificar el cum plimiento efectivo de garantías fundamentales, que otorgan la máxima pro

tección posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria.Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especifici

dad de la política criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellasobligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimientoefectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecución penal representa una simple ficción que no sólo es inoperante para cumplir con el deber de respetar los derechos individuales sino que, po r el con trario, consti

tuye un obstáculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fáctico de una estricta distinción entre las funciones requirentes y decisorias,en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de lasexigencias propias del derecho penal. Las opciones del ministerio públicojudicial o extrapoder, en este contexto, contienen características intrínsecasque, en sí mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciación delas funciones perse cuto rias y decisorias y, en conse cuencia, el respeto de lasgarantías fundamentales en la aplicación del derecho penal.

V. Consideraciones f inales

I. El principio acusatorio, como hemos visto, exige la estricta separación de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribucióna órg ano s estatales diferentes: ministerio pú blico y tribu nale s. Esta separación no constituye un fin en sí mismo, sino que, antes bien, representa unpresupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Esuna finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fo

mentar, facilitar o posibilitar la actuación imparcial del órgano acusador.En el marco de nuestra arraigada tradición inquisitiva, la confusión defacultades requirentes y decisorias constituye un problema difícil de erradicar que, además, limita significativamente las posibilidades de respetar unade las garantías más necesarias, que opera como presupuesto de la efectividad de las dem ás garan tías del deb ido proceso: la imparcialidad del trib un al.

La separa ción de las funciones persecutorias y decisorias depe nde de laregulación normativa y, además, de circunstancias de hecho que permitanestablecer una efectiva distinción de ambas funciones, reconocida por losope rado res de la justicia penal. En este p un to , la decisión acerca de la ubicación del ministerio público com prend e aspectos norma tivos y, tam bién,

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aspectos extranormativos que afectan la magnitud de la separación de estas funciones. Por este motivo, la cuestión de la ubicación institucional del

ministerio público, en la medida en que pueda afectar el grado de realización de la exigencia de imparcialidad, merece ser discutida.

II . C om o he m os visto, la separación de funciones requirentes y decisorias cum ple el fin de garantizar la imparcialidad del tribu nal y, adem ás, deincentivar el control judicial de la actividad del ministerio público. Estosfines, por su parte, resultan instrumentales respecto de la necesidad debrindar una protección adecuada a la persona perseguida penalmente.

Las opciones propuestas por la doctrina más moderna se limitan a dos:

a) ministerio público judicial y b) ministerio público como órgano extra-poder. Ambas opciones presentan problemas que dificultan su aplicación.En prime r té rm ino , tanto el mod elo judicial -p o r razones obvia s- com o elmodelo extrapoder reducen las posibilidades de diferenciar ambas funciones. En el primer caso, la pertenencia al poder judicial; en el segundo, laado pció n de ciertos criterios propio s del pod er judicial. En am bos, la definición de la tarea p ersecutoria com o función objetiva, neutral y apegada ala legalidad, tam bié n reduce las probabilidades de distinguir entre tarea re-quirente y decisoria.

Por lo demás, la ficción de persecución penal neutral produce consecuencias negativas para la situación del imputado. En primer lugar, relati-viza la necesidad de controlar judicialmente, de manera estricta, la legalidad de las actividades procesales del acusador, aumentando el nivel de desprotección del imputado frente a la injerencia del poder penal del Estado.Por otro lado, esta ficción, al objetivar la función requirente, fomenta laatribución de facultades persecutorias al tribunal, perjudicando aún más alimputado.

III. La opción de un ministerio público independiente e imparcial acarrea, a la vez, la definición de su función en los términos que aquí criticamos. Si el fin último que se busca es la actuación imparcial del ministeriopúblico, especialmente en aquellos casos en los cuales se desconfía del ministerio público ejecutivo, ninguna de estas soluciones es, en realidad, necesaria. Aun en el marco de un ministerio público ejecutivo estos problemas pueden ser solucionados. En primer lugar, se debe recordar que el régimen de persecución penal ordinario, aplicable a los casos comunes, no

debe ser diseñado atendiendo a ciertos grupos de casos particularmentepro ble m átic os. En este sentido , la opción más razonable parece ser la de organizar mecanismos persecutorios especiales, limitados a aquellos grupos

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de casos que presenten las mismas dificultades, sin caer en el error de diseñar to do el sistema de persecución a partir de las necesidades propias de u n

reducido número de casos, que presentan especiales particularidades, quelos distingu en de los casos com unes -v . gr., delitos de fun cion arios-.

Establecidos los mecan ismos persecuto rios especiales que garan ticen lapersecución eficiente e igualitaria de los casos problemáticos, a partir de laregulación, operación y control adecuados, resta solucionar el tratamientode los casos comunes. La opción por el modelo ejecutivo, en estos casos,no presen ta, en p rincip io, los problem as prop ios de los casos especiales. Laaplicación de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecua

dos a la organización del ministerio público, en este contexto, parece unasolución más adecu ada pa ra el órgan o encarga do de la política de persecución penal. La decisión, además, disminuye las posibilidades de identificación entre ministerio público y poder judicial. Cuanto menor sea estaidentificación, mayor será la posibilidad de que los tribunales sometan aun control estricto las peticiones del ministerio público.

En este contex to, por otra p arte, la definición de la función persecu toria en términos objetivos, no es un elemento indispensable. A los efectosde someter la actuación del ministerio público a las exigencias establecidasen el ordenamiento jurídico vigente, basta con someterlo, como a los demás integrantes del poder ejecutivo, al deber de ajustarse a la legalidad. Lagarantía del cumplimiento de ese deber, en este marco, no dependerá deuna obligación no sometida a control alguno -v. gr., "promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de lasociedad...", CN, art. 120- y, por ello, librada a su entera libertad. Por elcontrario, se debe garantizar el cumplimiento de ese deber, de manera estricta, a través del control judicial.

En p rim er lugar, el con trol judicial de legalidad debe ab arcar la verificación de los requisitos y exigencias normativas que habilitan la persecución penal o la restricción de los derechos del imputado. Por otro lado,los jueces pueden someter a control el cumplimiento de las obligacionespersecutorias a cargo del ministerio público -principio de legalidad procesal-.

Fina lmen te, si se pretende t om ar en serio el deber del ministerio púb lico de actuar aun en favor del imputado, tampoco resulta necesario definir

la tarea p ersecu toria en los térm ino s del art. 120 de la Constituc ión Nac ional. Esa definición, como las reglas del Código procesal penal que autorizan al ministerio público a recurrir a favor del imputado, como hemos vis-

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to , carecen de mecanismos que controlen su efectivo cumplimiento. Así,resulta posible garantizar cierto grado de objetividad del ministerio públi

co sin a cu dir a la definición del art. 120, CN , si, en cam bio, se inst rum en tan mecanismos efectivos de control que permitan obligar al acusador estatal, en el caso concreto, a cumplir con determinados deberes en favor delimputado. Estos mecanismos, que deben prever sanciones para el caso deincumplimiento, podrían resultar efectivos para imponer cierto grado deobjetividad a la actividad persec utoria, sin necesidad de invocaciones abstractas a deberes de legalidad e intereses de justicia, esto es, sin necesidadde caer en el error de definir pomposamente supuestos deberes que care

cen de todo efecto práctico y resultan inexigibles.IV. El ministerio público ejecutivo, en conclusión, posee mayores posibilidades para establecer la brecha indispensable para consolidar la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias. Las dificultades específicas del modelo en relación a determinados delitos pueden ser solucionadas regulando mecanismos persecutorios específicos y adecuados, según las particularidades propias de ese tipo de delitos.

En cuanto al régimen común, es posible someter al ministerio públicoal cum plim ien to de las exigencias de la legalidad a través de controles judiciales efectivos, sin necesidad de definir en términos objetivos la funciónpersecutoria, definición que resulta, en la práctica, absolutamente inoperante. Su inoperancia, sin embargo, no impide que ella produzca consecuencias sumamente perjudiciales para el imputado.

Finalmente, se debe tener en cuenta que el problema central, para todotipo de delitos, no es el de la falta de independencia del ministerio público. Se trata, en realidad, de impedir que las decisiones persecutorias o nope rsec uto rias se ajusten a las exigencias legales y no a cua lquie r tipo de cri

terio arb itra rio o ilegítimo. Y esta circunstancia no tiene relación directacon la falta de independencia sino, en todo caso, con problemas vinculados a la organización del ministerio público, a la falta de instrumentaciónde pautas persecutorias adecuadas, a la falta de transparencia de las decisiones de los integrantes del ministerio público y, sobre tod o, a la ausen ciao in ope ran cia de meca nism os efectivos de control y seguim iento de las po líticas persecutorias.

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Capítulo IIImparcialidad



Imparcial idad de los jueces y causales de recusaciónno escritas en el nuevo Código ProcesalPenal de la Nación*

I. El problemaDe acuerdo con lo que dispone el art. 354 del nuevo Código ProcesalPenal de la Nación -e n adelante, CPP N ació n-, los miembros del ministerio púb lico y las otras p arte s, luego de la citación a juicio, están facultadospara examinar las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas, aofrecer prueba e interponer las recusaciones que consideren pertinentes.

En el caso que co m en tam os, el fiscal, al ser notificado de la inte grac ióndel tribu nal de juicio, tom ó cono cimiento de que un o de sus miem bros -e lpresidente- había intervenido con anterioridad en la causa: había confir

m ad o, co m o juez de apelación, el auto de prisión preventiva de la procesada. Según el criterio del fiscal, esta circunstancia lo inhibía para intervenircomo juez en el juicio.

N o se debe c om eter el error c om ún , para exam inar el caso, de creer quela recusación cuestionaba la honorabilidad del magistrado, ni tampoco laparcialidad de decisiones ya tomadas en el caso concreto. El fiscal destacó,con razó n, que de lo que se tratab a era del temor o sospecha de parcialidad.

Y agregó que la reforma del proceso penal implicaba una o po rtun idad para realizar un esfuerzo que perm itiera a decua r sus preceptos a los derechos

y garantías reconocidos expresamente en nuestra Constitución Nacional- e n adelante, C N - y en los tratados internacionales, ám bito universal d on de se com pre nd e que los jueces del debate y la sentencia n o pu ed en ser losmismos que aquellos que hubieran intervenido en decisiones anteriores.

* Comentario al fallo "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", del fuero penal económico,resuelto el 23/11/92 con los votos de los jueces OYUELA y LANDABURU. Publicado en"La Ley", Buenos Aires, t. 1993-E, ps. 566 y siguientes.

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imparcial idad

Hasta aquí los hechos del caso y, sintéticamente, el planteo que realizara el fiscal1. La cuestión form ulad a, e nton ces, se vincu la con las causales de

recusación del CPP Nación, en especial con la posibilidad de interponerun a recusación p or una causal no prevista en el Cód igo, cua nd o se trata dela garantía de imparcialidad del juzgador. A través de este problema, además, podemos analizar la base ideológica del modelo de procedimientopenal plasmado en el CPP y su adecuación al programa procesal que, enmateria p enal, contiene la Co nstitución Nacional.

I I . Constitución Nacional y modelos de procedimiento

Dado que el derecho procesal penal no es más que la reformulación oreglamentación del derecho constitucional, es obvio que el legislador, aldictar la ley procesal, debe atenerse a los principios rectores establecidos enla CN y, por lo tanto, no se encuentra en libertad para elegir discrecional-mente el sistema de enjuiciamiento penal. Esta afirmación se verifica al observarse que la actividad estatal, en el ámbito de la persecución penal, seencuentra expresamente regulada en diversas cláusulas constitucionalesque, po r un lado, br in da n garantías al justiciable y, po r el otro , regulan las

bases de organización del poder penal del Estado

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. A diferencia de lo quesucede respecto a otras cuestiones, el texto constitucional contiene diversas cláusulas que, con bastante detalle, establecen de manera expresa unaserie de requisitos referidos a la organización del sistema de enjuiciamiento penal.

Así, nu estr a Co nstitu ción sienta bases ideológicas claras en c uan to a laorganización de la persecución penal. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo que respete los principios básicos del sistemaacusatorio. El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, cuyo germen ya puede encontrarse en el derecho romano imperial 3, se opone alpro gram a constitucional. Nu estra CN opta, genéricamente, por un sistemade enjuiciamiento acusatorio. Y, específicamente, en el caso de los delitos

1 En su es crito, el fiscal Gustavo BRUZZONE desarrollaba, básicamente, los m ismo sargu m entos y la mism a exposición del problema que realizamos en este trabajo.

2 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, ps. 194 y siguientes.3 Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 1.1, p. 93 .

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imparcial idad y causales de recusación

de acción pública, se adopta el acusatorio formal, que mantiene los principios materiales de la inquisición -persecución penal pública y averigua

ción de la verdad histórica com o m eta del proced im iento -, pero regula unprocedimiento en el cual la sentencia se obtiene luego de un juicio oral,público , con tradictorio y contin uo, fundada en los elementos introdu cidosen ese juic io. A ello se agrega una serie de garantías que actúa n com o lím ite para la actividad estatal de persecución punitiva y que, entre otras cosas,relativizan la búsqueda de la verdad como meta a alcanzar por el procedimiento penal por razones vinculadas al respeto de la dignidad humana 4 .

En el contex to del pro gra m a procesal de la CN, un a de las bases funda

mentales es la independencia del poder judicial, independencia que, sobretodo, está prevista en beneficio de los justiciables y no de los integrantes delpo der judicial. Así, esta independen cia, que co mp rende t anto la indep endencia del poder judicial respecto de los demás poderes -independenciaexterna-, como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del pod er judicial -ind epe nde ncia inte rna -, está prevista,básicamente, para garantizar el juicio objetivo e imparcial del juzgadorfrente al caso concreto.

El primer párrafo escrito por VÉLEZ MARICONDE bajo el título de "Independ encia judicial" destaca: "La justicia se adm inistra en nom bre del pue blo de acu erdo con el derecho sustantivo y procesal, y por órganos independientes y responsables. Así se asegura la imparcialidad de sus decisiones"5.

Por su p arte, MAIER sostiene que no sólo "po r ser indepe ndie nte el juezreúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir elcaso. La inde pen den cia es un a con dición necesaria para garantizar la ecuanim idad , pe ro no es la única, ni es, po r ello, suficiente. O tra de esas con diciones necesarias es colocar frente el caso, ejerciendo la función de juzgar,

a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. Aesa situación del juez en relación al caso que le toca juzgar se la llama im

parcialidad"6.

4 Por un desarrollo acabado de las exigencias constitucionales del proceso penal, cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal.

5Derecho procesal penal, t. II, p. 72 (destacado agregado).

6 MAIER, Derecho procesal penal arg entino, t. Ib, p. 484 (destacado en el original).

5 1



imparcialidad

III. El contenido de la imparcialidad

El principio del juez imparcial, garantía básica del Estado de derecho,se encuentra reconocido en numerosos instrumentos de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, queen su art. 8, n° 1, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída... porun juez o tribunal competente e imparcial.." (destacado agregado).

La imparcialida d del juez frente al caso, en un sentido genérico, imp lica la obje tividad de la actividad jurisd iccional, el apego estricto a la ley, para posibilitar la realización de un juicio justo. Visto de esta ma nera el pr o blema, la garantía de imparcialidad es el verdadero fundamento de los

principios del juez natural e independencia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquélla.

El problema de la imparcialidad 7, sin embargo, no se agota con estesentido genérico cuando lo vinculamos al tribunal que interviene y decideen el juicio penal. En el marco de un procedimiento que se adecué al modelo acusatorio previsto en la CN, la sentencia se debe fundar sólo en laprueba válidamente producida en el debate, y no en algo distinto. Éste esel motivo por el cual el derecho comparado admite excepcionalmente la

introducción de prueba producida durante la investigación preliminar-etapa instructoria-, a la que se rodea de especiales requisitos para respetar el derecho al juicio previo 8 .

' Haremos referencia, a partir de aquí, exclusivamente a la imparcialidad del

juez que interviene en el juicio en relación al conocimiento con el que llega al debate, ya sea porque accede al expediente que contiene la actividad instructoria, obien porque ha intervenido en alguna decisión en el caso, con anterioridad a suparticipación en la etapa del debate.

" El Código Procesal Penal portugués establece un procedimiento determinado-se garantiza el derecho de defensa siempre limitado durante la investigación prelim inar- para la producción de prueba anticipada -producida antes del debate para ser ingresada posteriormente en él sin necesidad de producirla nuevamente- durante la investigación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art.

320). El art. 355 dispone que no pueden ser valoradas las pruebas que no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorización que se detalla en los dos artícu-

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imparcialidad y causales de recusación

El modo más efectivo para lograr esta imparcialidad en el juicio consiste en impedir que el juzgador tome conocimiento de la actividad previa

a la iniciación del debate. El objetivo es connatural en el juicio en el cualintervienen y deciden jurad os, ya que ellos recién tom an cono cimien to delcaso cuando se inicia la audiencia 9. Pero como el nuevo CPP Nación nointroduce la institución del jurado que ordena la Constitución, el problema se com plica. Ello se debe a que los jueces que in terviene n en la p repa ración del debate son los mismos jueces que participan en él. De este modo, los miem bros del tribun al del debate tom an contacto con el expediente . Puede afirmarse que -de acuerdo con la regulación que el CPP contiene respecto de la preparación del juicio- un tribunal que verificó la acusación, revisó la pertinencia de las pruebas, tramitó excepciones y realizóinstrucción suplementaria está, prácticamente, en condiciones de dictarsentencia.

Las reglas sob re im parc ialidad se refieren a la posición del juez frente alcaso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el te

mor de parcialidad^0. Para ello, se apa rta al magistrado sospechado de p ar

ios siguientes. El Código Procesal Penal italiano regula un sistema similar en losarts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y 467 (preparación del debate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativamente los actos que pueden ser introducidos al debate por su lectura. La Ordenanza Procesal Penal alemana, en los §§ 162,193, 223, 224 y 251, también regula la producción de prueba anticipada que puede ser introducida al debate. Los nuevos códigos de América Latina regulan el tema en sentido sim ilar-v . gr., CPP Costa Rica, CPP El Salvador, CPP Guatemala-.

9 En la Ordenanza Procesal Penal alemana, que establece un tribunal escabina-do, se impide que los escabinos conozcan el expediente con el contenido de la instrucción. Dice GÓMEZ COLOMER sobre este tema: "El contenido de los autos está excluido, en principio, como fundamento de la sentencia. En este sentido, el juez técnico puede tomar conocimiento de los mismos, pero ei lego no lo tiene permitido,por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente" (Elproceso penalalemán. Introducción y normas básicas, p. 168). Más allá del prejuicio que suponeesta afirmación -n o se ve cuál es la diferencia en el manejo del inconsciente entreun abogado y un lego-, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen con

tacto con el expediente para que la decisión se funde en los actos del debate., 0 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 485.

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imparcialidad

cialidad y este apar tam ien to no significa ningú n reproche personal hacia eljuez, sino que se debe a un motivo estrictamente objetivo. Se trata de eli

minar, Inicialmente, toda mácula de sospecha que recaiga sobre un procedimiento penal, es decir, sólo verifica una relación del juez con el caso. Lasospecha de parcialidad no significa, entonces, un atributo del juez -estoes, que él sea parcial regularmente, o que vaya a ser parcial en el caso- sino un atributo del procedimiento, por lo que se intenta evitar toda parcialidad posible, inclusive la que no procede de la intención o de la mayor omenor prudencia de quien juzga, y la absolutamente inconsciente. Quizásea este aspecto del problema el que menos se comprende en la sentencia

analizada.

IV. El principio "el que instruye no debe juzgar"

Según este principio, el juez que lleve adelante la etapa de investigaciónpreliminar no puede ser quien juzgue. Esta regla elemental, que separa lasfunciones de investigar y decidir se im po ne, históricam ente, con las reforma s del siglo XIX, com o c orolario de la exigencia de imparc ialidad.

Debe quedar claro que, cuando hablamos de la imparcialidad del juz

gador, no se trata de una garantía procesal más, "sino que [ésta] constituye un principio básico del proceso penal, porque su vulneración afecta laimparcialidad e independencia total y absoluta que necesariamente debetener el juzgador, tanto física como mentalmente, conciente como inconcientemente, y de tal modo impide la existencia del juicio penal justo" 1 1 .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -en adelante, TEDH- resolvió, en el caso "Piersack" (1/10/1982), hacer lugar al planteo del recurrente 1 2 , en cuanto éste no había contado con un tribunal imparcial, con

11LOZADA, Imparcialidad y jueces federales, p. 70 (destacado agregado).

12 En el caso, el presidente del tribunal de juicio había formado parte del ministerio público, dirigiendo un departamento de investigación de asuntos penales,al mom ento en que se inició la investigación del caso "Piersack". A pesar de que no

se había ocupado personalmente de la investigación, lo cierto fue que contaba confacultades de supervisión sobre quienes estaban encargados de las tareas de investigación.

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afirmación de los siguientes conceptos: a) la imparcialidad se define com oausencia de prejuicios o parcialidades, y su existencia debe ser apreciada

tanto subjetiva como objetivamente; b) mientras que el aspecto subjetivoimplica la averiguación sobre la convicción personal de un juez parcial enun caso, el aspecto objetivo se vincula con el hecho de que el juez ofrezcalas garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable; c) en esteaspecto objetivo, tod o juez en relación con el cual pue da habe r razon es legítimas para dudar de su imparcialidad debe abstenerse de conocer en elcaso, ya que lo que está en juego es la confianza que los tribunales debeninspirar a los ciudad anos en un a sociedad democrática.

En el caso "de Cubber", el TEDH volvió a hacer lugar al planteo del recurrente sobre la parcialidad del tribunal, por haber intervenido en el caso un o d e los miem bro s del tribuna l de juicio com o juez de instrucción . ElTE DH sostuvo que "por la prop ia d irección, prácticam ente exclusiva, de lainstrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas contra el re-quirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea sobre la culpabilidad de aquél. Enestas condiciones, es legítimo temer que, cuando comenzaron los debates,el magistrado no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrece

ría, en consecuencia, las garantías de imparcialidad precisas".Recogiendo la jurisprudencia del TEDH, el Tribunal Constitucional

espa ñol, al interven ir en un caso en el que se cuestionab a un pro ced imie nto en el cual el mismo juez que había decidido durante la instrucción, dictaba sentencia -procedimiento que se estableció con la finalidad de unamás rápida administración de justicia-, hizo lugar al planteo, presentadode oficio p or dos jueces de in strucción , afirmand o, en tre otras cosas, lo siguie nte: a) el pro blem a no se relaciona con la rectitud perso nal de los jue

ces que in tervien en en la instrucc ión, sino, antes bien, con el hech o de quela actividad instructora, en cuanto coloca a quien la lleva a cabo en contacto con el acusado y con los hechos y datos de la causa, puede provocar

en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejui

cios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la horade sen ten cia r; b) si la fase decisiva del proceso es el juicio oral, y la i ns tru cción só lo sirve pa ra pre pa rar tal juicio, "debe evitarse que el juicio pierdavirtualidad o se empeñ e su imagen externa, com o pued e suceder si el juez

acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción, o si llega acrearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones yprejuicios existan"; c) la decisión del juez de instrucción sobre la prisión

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imparcialidad

provisional exige una valoración, al menos indiciaría, de la culpabilidaddel impu tado 1 3 .

Un p árrafo de esta sentencia term ina de señalar el núcleo del problem a:"Es precisamente el hecho de haber reunido el material necesario para quese ce lebre e l ju ic io . . . y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes de

donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la culpabilidad del encartado,quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora" 14.

En síntesis, se trat a de ev itar que u n juez que, po r razones objetivas vin

culadas a su intervención legítima previa en el procedimiento, intervengaen la etapa de juicio. El fund am ento de este im ped ime nto consiste en afirmar que la intervención previa durante la etapa de investigación coloca aljuez en una posición que no le permite juzgar imparcialmente al imputado, al haber participado en el proceso con anterioridad al juicio y, de estem od o, hab er ad optad o d eterm inada posición respecto de la eventual veracidad de la hipótesis acusatoria.

V. Las causales de recusación en el nuevoCódigo Procesal Penal

El art. 55 del CPP Nación, en la redacción original de la ley 23.984, establecía cla ram ente : "El juez deb erá inh ibirse de cono cer en la causa c uan do exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo proceso hubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesamiento...".

Si el art. 55 hubiese quedado redactado de esa manera, habría habido

menos problemas. Pero la ley 24.121 modificó el CPP Nación, suprimiendo el párrafo tran scri pto . Cu riosa m ente , la razón de esta supresión no qu edó documentada en ningún lado: ni en la discusión parlamentaria, ni en

1 3 Sentencia n° 145/88, del 12/7/88 (destacado agregado).1 4

Para un análisis de esta sentencia y del problema por ella planteado, cf. DELA OLIVA SANTOS, Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y nueva reforma para

la vieja crisis de la justicia penal.

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una expos i c ión de mo t ivos . En lo s pas i l l o s de l Congreso co r r ió e l rumoracerca de q ue la m odi f icac ió n de l a r t . 55 se deb ió a la pres ión de los jueces

c o r r e c c i o n a l e s 1 4 í n s .En algo le asiste razón a los jueces que dictaron el fal lo motivo de este

c o m e n t a r i o , s i n d u d a a l g u n a : el p r i m e r s u p u e s t o d e a p a r t a m i e n t o c o n t e n i do en la redacción original del art . 55 ha sido dejado de lado por el art . 88de la ley 2 4 . 1 2 1 . También es c ie r to que e l f i sca l no d iscu t ía ta l a f i rmación .

El a r t . 58 de l CPP Nación te rmina de compl icar la cues t ión , a l es tab lecer que se podrá recusar a l juez "só lo cuando ex is ta uno de los mot ivosen um er ad os en e l a r t . 55". E l p r i m er p rob lem a a dec id ir , en ton ces , cons i s

te en saber s i es posib le garan t izar la imparc ia l idad de l t r ibunal in terpreta n d o a la le t ra el a r t . 58 . Si se d iera u n su pue sto no c om pr en di do en el a r t .55, en e l cua l c l a ramen te pud ie ra p re sumi rse l a so specha de pa rc i a l i dad ,

14 ¿"is T¿sta afirm ación , co nte nid a en la versión orig inal de nue st ro trab ajo, eserró nea . H em os co nocid o al m eno s un alegato a favor de la supresión de este mo ti

vo de apartam iento que, al confundir imp ropiam ente la cuestión de la imparcialidad con la del prejuzgamiento, no le dio el tratamiento que se merecía. Debe quedar claro que todo prejuzgamiento implica una vulneración a la garantía de la imparcialidad. Pe ro, com o verem os, la garantía de imp arcialidad n o sólo se vé vuln erada cuando existe prejuzgamiento. En este sentido, el diputado correntino Nicolás GARAY afirmó, al discutirse esta cuestión: "algunos códigos que establecen elprocedimiento oral consideran que hay prejuzgamiento cuando una de estas Cámaras interviene en una etapa de instrucción y luego tiene que resolver la sentencia. Esta concepción fue adoptada por nuestro código actual que en su artículo establece como causal de recusación el hecho de que el tribunal haya intervenido en

el auto de procesam iento dictado en el m ism o proceso. Sin emb argo, hem os hechoun estudio y creo que quedó absolutamente desechada toda posibilidad de que sedé esta situación de prejuzgamiento. En efecto, la legislación argentina está informada del mismo sistema. Así es que un juez de instrucción, de acuerdo con el sistema del Código vigente instruye, dicta prisión preventiva y después la sentencia,sin inmiscuirse o contaminarse en contra o a favor del reo... No es así en el autode procesamiento y en una sentencia donde las pautas valorativas son absolutamente distintas. El principio del in dubio pro reo juega al revés en la etapa de instrucción ya que no hace falta la certeza para dictar un auto de procesamiento, bas

tando la semiplena prueba de la culpabilidad. En cambio, en la etapa de sentencia,si no hay certeza absoluta el imputado debe ser absuelto..." (citado por JUGO, La

imparcialidad de los jueces, p. 5).

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imparcialidad

¿podría afirmarse que la enumeración del art. 55 es taxativa y que, por lotan to , no procedería el apartamiento del juez? En una interpretación tal,

¿podría co nsiderarse que se ha respetado la garantía de im parcialidad? Conseguridad, esa interpretación impediría el respeto de la garantía de un tribunal imparcial. Piénsese, por ejemplo, en el caso de que la imputada nosea la cónyug e, sino la concubina del juez, o, asimismo, en una adopciónanula da tras varios años de vigencia. O, para ser más precisos, en cualquiersupuesto análogo a los enunciados en el art. 55.

El problema de la posibilidad de recusar a un juez por un supuesto nocontemplado en la ley procesal ha sido discutido tanto en la doctrina co

m o en la jurisprudencia. C om o sostiene CLARIA OLMEDO, la "dificultad radica en determinar si esa fundada sospecha ha de surgir por causales expresamente determinadas en la ley; si éstas pueden extenderse a situaciones no previstas, o si es suficiente que los particulares interesados directamente en el proceso afirmen su sospecha sin expresar la causa". Algunospárrafos más adelante, este autor agrega que "la ley no capta la totalidad deposibilidades o modalidades de causas que ponen al juez en sospecha deparcial idad" 1 5 .

La jurispru den cia, en general, ha interpretado que las partes no pueden

alegar causales no previstas. De este m odo , se interpreta restrictivamente lafacultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio más amplio para los casos en los cuales el jue z se excusa porun motivo no con tem plad o. En palabras de CLARIÁ OLMEDO, la "recus aciónes una facultad de las partes, legalmente limitada; la excusación es un im

perativo para un juez fundado en la necesidad de una mejor justicia"16 .La idea m isma es, adem ás de cuestionable, peligrosa p ara la efectividad

de la garantía de imparcialidad. De este modo, se postula que, frente a su

propia imparcialidad ante al caso, por definición, es el juez quien resulta elmás capacitado juzgador. En tanto, la opinión de quien se enfrenta al tem o r de parcialidad resulta irrelevante. Esta curiosa idea sobre quién resulta más idóneo para juzgar la imparcialidad es la que brinda sustento a ladecisión que aquí criticamos.

1 5 CLARIA OLMEDO, Tratado dederecho procesal penal, t. II, ps. 242 y siguiente.1 6 CLARIÁ OLMEDO, Tratado dederecho procesal penal, t. II, p. 244 (destacado

agregado).

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VI. La decisión

I. El tribunal dedica el primer considerando a describir sintéticamenteel plan teo y la adecua da fu ndam entación de los argu m ento s del fiscal. Apa rtir de allí se despliegan citas y argum entacion es tendien tes a desestima rla recusación interpuesta.

La primera crítica que se realiza pretende destacar la contradicción delos arg um en tos del fiscal:"... y po r tal razón la Fiscalía tem e por la parcialidad del Doctor Cortelezzi (aunque contradictoriamente se encarga de puntualizar que nadie podría dudar de la imparcialidad en general y muchomenos en este expediente en particular, del citado magistrado)". Esta frase

muestra, en sí misma, la incomprensión, por parte del tribunal, del problema sometido a su decisión . Las expresiones vertidas en el escrito de recusación tenían el objeto de señalar que el apartamiento del juez debía realizarse po rq ue el hec ho de que él hub iera confirmado el auto de prisión preven tiva implicaba que se podía temer por la parcialidad de su actuación comomiem bro del tribunal de juicio. De este m od o, se destacó expresamente quela circunstancia de solicitar el apartamiento del juez no tenía relación alguna con su honorabilidad ni, tam poc o, con el hecho de conocer po sitivamen

te , por algún motivo cierto y concreto, que el juez sería, necesariamente,parcial en el caso. En este punto, cabe destacar que la recusación no era elinstrumento jurídico idóneo para decidir sobre cualquiera de estos dos supuestos. Y, si consideramos el segundo de ellos, esto es, el conocimientocierto de la actuación parcial en el caso, el deber del fiscal no consistía enrecusar al mag istrado sino, en tod o caso, en prom over su juicio político.

Si analizamos el problema desde el punto de vista del legislador, es evidente que cuando regula las causales de apartamiento no expresa ningúnjuicio sobre la actuación parcial concreta de algún juez, sino que, por elcontrario, a través de las causales expresa, precisamente, el temor del legislado r d e que, en esas situaciones, el juez pueda actuar parcialmente frente alcaso some tido a su d ecisión, por las diversas circunstancias enu m erada s enla ley. En este caso, el temor de parcialidad aparece no sólo debido a que eljuez que intervendrá en el juicio ha tenido conocimiento de la causa antesde la etapa de prep aració n del debate, sino, además, po rqu e ha d ictado -l e gíti m am en te- una resolución, pronu nciándo se sobre un aspecto de la causa, du ran te la etapa de la investigación p reliminar. Este hecho, de m od o ob

vio, lo diferencia de los otros dos jueces que integran el tribunal, puestoque, adem ás de la información que ha obtenido con anteriorid ad a integrar

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imparcialidad

el trib un al d e juicio, él ha tom ad o u na decisión que implica la asunción deuna hipótesis probable sobre los hechos objeto de imputación.

II. Luego de m anifestar brev em ente la "con tradicción " analizada, el tribu na l se extendió en un desarrollo en el que ab un da ron las citas y en el quese decidió un problema distinto del planteado por el fiscal. En efecto, luego de definir el concepto de recusación, y de destacar que la facultad de recusar está limitada po r la ley para evitar su uso ab usivo 17, el tribu nal ded icó la mayor parte de su resolución a tratar la cuestión del prejuzgamiento.

El plan teo del fiscal no tenía relación alguna co n esta cuestión. N o sólo porque ni siquiera aparecía tal palabra en su escrito, sino, antes bien,

po rqu e hacía referencia a un prob lem a diverso. La mejor pru eba de ello sepue de obten er si tom am os la definición citada por el propio tribuna l: "prejuzgar significa juzgar fuera de la oportunidad debida, avanzar un pronunciamiento antes de que la causa o proceso se halle en ese estado", y másadelante, "tampoco su resolución podrá ser calificada de prejuzgamientocuando está obligado a pronunciarla". En este punto, debemos destacarque en ningún momento se supuso o se afirmó que la decisión de confirmar el auto de prisión preventiva como juez de cámara constituía prejuzgam ien to. Sostener esta posición con los eleme ntos intro duc idos por el fis

cal resultaría absurdo. Respecto a ello, entonces, hubo total acuerdo entreel fiscal y los integrantes del tribunal: en el caso no hubo prejuzgamiento

po r parte del juez recusado.

III. Luego de la definición incorrecta del problema, el tribunal dedicósus esfuerzos a dilucidar si, desde este punto de vista, se debía apartar delco no cim ien to de la causa du ran te el debate al juez recusado. Así, se sostuvo que los mo tivos de la derogación del supu esto invocado no consistieronen exclusivas razones de orden práctico o económicas -como sostuvo el

fiscal-, sino que res pon diero n a la tradicion al pos tura d octrin aria y juris pruden cial con ho nd o arraigo en nu estro país y que, por otra parte, la mo dificación guardaba total coherencia con la facultad de instrucción suple-

1 7 Cabe plantearse la pregunta, aquí, de si es posible hablar del "uso abusivo"de un mecanismo previsto para garantizar un derecho fundamental como el de la

imparcialidad del tribunal. El "uso abusivo" del ejercicio de un derecho no requiere la imposibilidad de ejercerlo sino, en todo caso, el control judicial necesario y legítimo para que las partes no puedan, en el caso concreto, abusar de él.

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mentaría (art. 357, CPP Nación) y, finalmente, que la ley vigente no preveía el supues to invocado po r el fiscal.

Q ue los motivos de la derogación de la causal respo nda n a un a su pue sta tradición con hondo arraigo en nuestro país nada dice sobre la circunstancia de que pueda existir el temor de parcialidad alegado. Por otra parte, la tradición invocada resulta abiertamente inquisitiva e incompatiblecon la exigencia de imparcialidad y, por este motivo, contraria al textoconstitucional. En tod o caso, podría agregarse que tal tradición presup oneque los mag istrados so n siempre imparciales, dejando librado al justiciablea la suerte de que efectivamente lo sean. También es posible afirmar que taltradición entiende los supuestos de apartam iento com o una especie de repro che dirigido al juez recu sado, dejando de lado que se tra ta de un a situación objetiva referida a la relación e ntre el jue z y el caso. Fin alm en te, lo queesta co ncepc ión tr ae consigo es un a decisión respecto del hech o de qu e, encaso de duda entre las garantías fundamentales del imputado y la susceptibilidad de un juez, se debe optar por esta última.

En segundo lugar, se afirma que la eliminación de la causal guarda total coherencia con las facultades del tribunal del debate para realizar instrucción suplementaria. Realmente no se comprende la vinculación entre

ambos asuntos. En todo caso, se debe señalar que esta "coherencia" aludida n o juega a favor de la decisión sino en c on tra, ya que tales facultades inquisitivas en la etapa del debate también afectan la imparcialidad del tribunal y, además, resultan incomprensibles en el marco del propio Código.En efecto, no se comprende esta inflación instructoría cuando tanto elquerellante como el ministerio público disponen de la facultad de solicitardiligencias probatorias en la vista del art. 346, al momento en que el juezde instrucción considera completa la etapa de investigación preliminar.

En ú ltim o t érm ino , se afirma que el supuesto alegado po r el fiscal no está pre visto en la ley vigente. Aquí se torn an necesarias dos a claraciones. Lapr im era de ellas debe seña lar que , en cierto sentido, esta afirmación es verdadera, y que este hecho no es desconocido por el fiscal sino que, por elcontrario, es un presupuesto de su planteo. La segunda, por su parte, estádestin ada a destacar que el concep to de "ley vigente" no se limita a la legislación procesal penal del ámbito federal y a sus leyes modificatorias. Tantola Constitución Nacional como la Convención Americana sobre DerechosHumanos son, según creemos, derecho vigente en nuestro ordenamientojurídico, que los tribunales tienen la obligación de aplicar en sus resoluciones. Así, si la Co nvención Am ericana garantiza el derecho a ser juzgado por

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imparcialidad

un tribunal imparcial, no puede desconocerse tal derecho por la mera razón de que al CPP Nació n se le han escapado algunos supuestos qu e im pli

can una negación de la posibilidad de hacer efectivo este derecho. De estem od o, a men os que p ued a sostenerse que la ley n° 24.121 derogó , jun to conla prim era par te del art. 55, inc. 1, del CPP N ación, la Convención Am ericana, el trib un al debe hacer lugar al aparta m iento del juez recusado en cualquier caso en qu e su participación despierte el tem or de parcialidad, sea quelas circunstan cias de hech o que originen este tem or estén o no previstas entre los supuestos de apartamiento del art. 55 del CPP Nación.

IV. Resulta curio so q ue , con la particu lar interpretación que el tribu nal

da al problema, puede aceptarse la producción de un ejemplo que el fiscalbrinda en su escrito de recusación: "Por el absurdo, se puede sostener queal suprimirse la primera parte del inc. I o del art. 55 del CPP, un juez queinstruye -directamente o controla por delegación- podría integrar el tribunal de juicio oral y, si fuera ascendido con la misma velocidad del trámite de la causa, conocer de ella en casación y, luego, como ministro de laCSJN por el asunto federal".

Finalmente, luego de manifestar su decisión denegatoria, el tribunalagrega que "el m ejor home naje a la justicia y a cua nto s en su realización intervienen, será contribuir a la austeridad y rapidez en su realización". Sinmenoscabo de esta afirmación, lo cierto es que, en realidad, el mejor homenaje a la justicia, cuan do se trat a de la aplicación del po der penal del Estado , consistiría en que los jueces, actuando como ordena la Constitución,recue rden qu e su tarea es la de contro lar que se respeten las garantías y derechos del imputado, y no, por el contrario, la de sacrificar en el altar deuna celeridad jamás obtenida esas garantías y derechos.

Vil. Otras decisiones recientesI. A continuación analizaremos brevemente otras decisiones que se re

fieren al mismo problema. La primera resolución fue pronunciada por elmismo tribunal de juicio del fuero penal económico que dictó la decisiónmotivo de este comentario. En este caso 18 , uno de los jueces planteó su in-

18

Causa n° 11, "Stocalin, Ana María - Abraham, Orfeo Nelly s/art. 302 del Código Penal", resuelta por LANDABURU y OYUELA, del Tribunal Oral del fuero penaleconómico de la Capital Federal.

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hibición debido a que, como miembro de la cámara de apelación, habíaconcurrido a revocar la absolución y a dictar sentencia condenatoria res

pecto de la coauto ra, y por el mism o hecho que llegó a la instancia de jui cio oral, en esa ocasión respecto al coautor del hecho. La fundamentacióncon que CORTELEZZI solicitó su inhibición fue suscinta y decía: "Por tratarse de los mismos hechos sobre los que me he expedido a favor de la configuración del delito en la sentencia dictada respecto a Stocalin, entiendo quees procedente mi inhibición pese a no estar específicamente prevista dentrode los motivos q ue enu ncia el art. 55 del CPP y, conforme a la am plitud conque deben interpretarse dichas causales en el caso de que la inhibición sea

propuesta por los jueces" (destacado agregado). El tribunal, por su parte,luego de sostener, nuev am ente, que el inhibido no había prejuzgado respecto del caso que llegó a juicio oral -r az ón por la cual no co mp artía el criterio susten tado p or q uien solicitaba su inh ibic ión - decidió aceptarla "por razones de delicadeza personal y para evitar un a violencia moral, pese a que nohan sido expresamente invocadas" (destacado agregado).

La decisión señala claramente cuál es la visión del problema: no se trata de la gara ntía del im pu tad o, sino de la "delicadeza perso nal" o de la "violencia m or al" del juez. En este marco de interp retación , la garantía n o o pera a favor del justiciable, aquél a cuyo favor ha sido establecida, sino paraevitar que se afecte la delicadeza de la persona del juez. Tampoco quedaclaro por qué razón, luego de haber afirmado que ese supuesto no estabaprevisto en el art. 55, pueden hacer lugar al planteo. La única explicaciónes la expresada por CORTELEZZI, quien señala que debe aceptarse la excusación, "conforme a la amplitud con que deben interpretarse dichas causalesen el caso de qu e la inhibición sea pro pu esta po r los jueces". ¿Qué regla jurídica les permite aplicar este doble estándar?

II. El Tribuna l Oral en lo Criminal y Correccional Federal n° 2, po r supa rte, en la causa n° 2, "Escalante Cortez, Pedro s/ley 23.737"19 , rechazó elpedido de inhibición de uno de sus miembros -PONS— , quien la solicitarapor haber dictado, como juez de instrucción, la prisión preventiva del impu tad o. Sin em bargo, los otros dos miem bros del tribuna] -VELASCO y Mu-

19 Resuelta el 11 de marzo de 1993. El tribunal resolvió en el mismo sentido enotras tres ocasiones, en las causas n° 3, 5 y 6, todas resueltas en m arzo de 1993.

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imparcialidad

GABURU- rechazaron la inhibición. En la resolución, se afirmó, en primerlugar, que desde el punto de vista del derecho positivo no existía causal que

justificara el apartamiento, por lo que cabía concluir que el legislador nohabía considerado esta situación como lesiva de la garantía constitucionaldel deb ido proceso . A ello se agregó que no h abía sido invocada la violencia moral, razón por la cual no se aceptaba el apartamiento solicitado. Para finalizar, se destacó que la delicadeza y el profundo sentido ético dequien solicitara su inhibición no hizo más que confirmar la inalterabilidadde su imparcialidad para juzgar el hecho.

La resolución merece, al menos, las siguientes críticas: a) se identificóal derec ho positivo con el articulado del CPP ; b) se colocó, exclusivamente , en manos del legislador la decisión sobre si el supuesto alegado podríaimplicar o no una violación del debido proceso y de la garantía de imparcialidad; c) se rechazó la inhibición, entre otras razones, porque no se invocó la "violencia m oral" que, en los propios términos del tribuna l, tam poco constituye "derecho positivo", sin explicar por qué cabe dejar de ladolo dispuesto por el CPP Nación cuando se trata de la violencia moral delmagistrado y no en otros supuestos que claramente afectan su imparcialidad; d) se confundió la honorabilidad del magistrado con su imparciali

dad frente al caso concreto, vinculándose, de este modo, las causales deapa rtam iento con u n reproche al juzgador, y e) peor aú n, se confundió, com o en el caso anterior, una g arantía del justiciable, que funciona de plen oderecho, esto es, advertida de oficio por los jueces, con un problema deljuez -de él mismo-, y ello a pesar de la consideración del juez que advirtió la posible y razonable afectación de su propia imparcialidad.

III. Fuera del ámbito de la Capital Federal, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de La Plata 20 integrado por GARRO, SCHIFFRIN y REBOREDO,

resolvió la recusación interpuesta por la defensa del imputado, debido aque dos de los jueces que intervendrían en el juicio habían intervenidopreviamente como integrantes del tribunal de apelación que confirmara laprisión preventiva y denegara la excarcelación del imputado. El tribunal

-° La integración del tribunal varió por haber sido recusados dos de sus integrantes, que fueron reemplazados por SCHIFFRIN y REBOREDO. La resolución fuedictada el 15 de marzo de 1993.

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rechazó el planteo con los votos de GARRO y REBOREDO, mientras queSCHIFFRIN votó en disidencia -haciendo lugar a la recusación-. Los argu

me ntos de los dos primeros no ap ortaron nada relevante para la consideración del pro ble m a, pero sí cabe destacar el voto de SCHIFFRIN.

En su voto, SCHIFFRIN se extiende en una consideración detallada delproblema aquí analizado: desarrolla argumentos, legislación comparada yjuri spr ud enc ia interna ciona l sobre el tema. A pesar de que su excelente voto debería ser materia de un com entario indepen diente, enunciarem os sintéticamente sus aspectos más relevantes. Desde el principio, el problemafue correctamente definido por SCHIFFRIN, a partir de la garantía con stitu

cional del debido proceso y de sus normas reglamentarias -ConvenciónAm ericana sobre Derechos H um ano s, art. 8, n° 1, y Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, art. 14, n° 1- que expresamen te co nsagran el derecho a un tribunal independiente e imparcial.En este sentido, se destacó que ambos tratados no sólo forman parte denuestro derecho positivo, sino que, junto con la Constitución Nacional,son la ley suprem a a la que se debe a decu ar la legislación, cita nd o el reciente fallo de la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian".

Se señaló la correcta solución que, para estos casos, daba la versiónorigin al del CP P N ació n, en su a rt. 55, y la "infeliz" modificación de la leyde implementación n° 24.121, que derogó la primera parte del artículo citado . Se hizo referencia al antecedente del derecho internacional europeoen el caso "Piersack", y a la juris pru den cia española ya citada en este tra bajo. Tam bién se insistió en la necesaria contradicció n entre el texto con stitucional y las garantías establecidas en el derecho internacional, y la decisión de permitir que aquel juez que intervino de algún modo en la etapa de investigación preliminar pueda participar en el debate. Se advirtió,

de este m od o, acerca de la inconstituc iona lidad del art. 88, segu nd o pá rra fo, de la ley 24.121, y de la obligación jurídica de dar curso a la recusaciónplanteada.

Más allá de la estricta corrección juríd ica del pron un ciam ien to de SCHIF

FRIN, lo cierto es que él fue el único que planteó el problema desde la perspectiva adecuad a -l a garantía de imp arcialidad-. Su planteo, en este marco ,dejó comp letam ente de lado la arraigada práctica jurisprudencial imp eran te en n uestro me dio, prop ia de una tradición abiertame nte inquisitiva y des

conocedora de los derechos del imputado. Su voto muestra de manera harto clara que se trata de satisfacer los derechos garantizados a los imputadosen causas penales, y no de pro teger la susceptibilidad de los jueces.

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imparcialidad

VIII. Consideraciones finales

I. A esta altura de nuestro análisis, cabe agregar algunas consideraciones sobre la garantía de imparcialidad y su relación con el articulado delCPP Nación. En este sentido, debemos destacar que la regulación de losmotivos de apartamiento en la legislación procesal penal es reglamentación de cláusulas constitucionales y de exigencias contenidas en el derechointernacional de los derechos humanos. Por esta razón, el legislador nopuede decidir libremente -como admite una de las decisiones criticadas-qué motivos fundan el apartamiento, a través de una enumeración cerrada y taxativa de las causales que facultan a las partes a solicitar el aparta

mien to del juez sospechado de parcialidad.La obligación del legislador, en este m arco , consiste en hacer efectivo el

derec ho del justiciable a que su caso sea resuelto p or un tribu nal imparcialen todas las situaciones posibles. La legislación comparada propone dosmodos diferentes para reglamentar este derecho de manera razonable. Elprimero de ellos, por un lado, describe taxativamente los motivos másusuales de apartamiento, contenidos en la mayoría de los códigos procesales y, po r el ot ro , agrega la posibilida d de qu e se recuse sin causa a los jue

ces intervinientes. De este modo, cuando surge una circunstancia no prevista en la legislación, pero que permita sospechar la parcialidad, el justiciable está facultado para solicitar y obtener, sin justificación alguna, elapartamiento del juez sospechado. La ventaja de este sistema es su celeridad pero , po r o tra p arte , presen ta la desventaja de que, en general, la posibilidad de recusar sin causa tiene un límite que, en ocasiones, podría nopermitir la realización de la garantía. Si se permitiera el ejercicio de la facultad de recusar sin causa una sola vez, por ejemplo, este tipo de regulación no habría alcanzado para hacer efectiva la garantía de imparcialidaden el caso de la reso lución del Tribunal Federal de La Plata, pues allí se discutía el apartamiento de dos jueces.

II. El segundo sistema consiste en la enumeración de las causales máscorrientes de apartamiento de los jueces, a la que se debe sumar una cláusula abierta, que permita alegar y probar aquellos motivos análogos a losprevistos q ue, sin estar enu me rados expresamente, autoricen a temer razonablemente por la parcialidad de cualquiera de los miembros del tribunal.Así, el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación de 1986 establecíaen su art. 25, referido a la recusación, que el "min isterio p úblico, el im pu tado , cualq uiera de los dem ás intervinien tes, sus defensores o rep resentan-

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tes podrán recusar a un juez, cuando exista uno de los motivos enumerados en el art. 22 o cua nd o inv oquen algún otro motivo serio y razonable, que

funde el temor de parcialidad..." (destacado agregado). A continuación seagregaba qu e pod ría aceptarse una recusación, además, por cualquier m otivo análogo a los descriptos en el artículo citado.

Las ventajas de este sistema son varias. En primer lugar, las causalesenumeradas -en la práctica, las más frecuentes- incluyen los supuestos enque claramente se puede temer por la parcialidad del juez, agilizan el trámite de recusación y evitan la discusión, en el caso concreto, sobre el temor de parcialidad. Estos supuestos previstos como motivos de aparta

miento, por otra parte, sólo operan como criterios indicativos y, por ello,permiten su aplicación analógica a los casos no previstos en la norma. Aello se agrega la posibilidad de incluir cualquier otro supuesto que autorice a sospechar la parcialidad a través de la cláusula abierta, aun para aquellas situaciones que no puedan ser incluidas por la interpretación analógica, que con stituyan motivos serios y razonables que perm itan fundar el temor de parcialidad. La enumeración de los motivos de apartamiento, entonces, cum ple co n la función de brind ar celeridad al trám ite de la recusación en los casos previstos, pero no impide que se puedan alegar motivos

distin tos, en la me dida en que ellos pued an afectar la posibilidad de so m eter el caso a un tribunal ímparcial.

En segundo lugar, este sistema evita la peligrosa práctica, consolidadaen la jurisprudencia, que interpreta -como en el fallo criticado- con mayor amplitud la posibilidad de inhibición del juez y, al mismo tiempo, lafacultad de recusación de manera restrictiva. Esta práctica implica la consolidación de la idea de la recusación como reproche personal al juez y, loque es peor, deja libra do al criterio del mism o juez sospech ado la decisión

sobre su pro pia impa rcialidad, en perjuicio del justiciable.Aun cuando el nuevo CPP Nación reglamenta defectuosamente la ga

rantía analizada, nuestro ordenamiento jurídico positivo brinda la solución para los casos en que se sospeche la parcialidad de un juez. La aplicación de las garantías constitucionales y de las disposiciones de los pactosinternacionales citados subsanan la errónea decisión del legislador, y permiten solicitar y decidir el apartamiento de un juez en aquellos supuestosno previstos en el art. 55 del CP P en los cuales pueda temerse, de mo do ra

zon able, la afectación de una g arantía básica propia del Estado de derec ho.Si tenem os en c uenta la trem enda impo rtancia de la garantía de im parcialidad, presupuesto necesario para la operación práctica y adecuada de

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imparcialidad

las dem ás g arantías del proceso — metagarantía sin la cual se tor na imp osible la instrumentación de una política judicial protectora de los derechos

del imputado-, comprenderemos la imperiosa necesidad de cumplir consus exigencias de la mejor manera posible. Quizá ha sido a partir de estacompresión que se han dictado algunas resoluciones en el sentido aquípropuesto, por aplicación de las obligaciones internacionales establecidasen los instrumentos vinculantes del derecho internacional de los derechoshu m an os , ignora ndo el supuesto carácter taxativo de los motivos de apartamiento previstos en el art. 55 del CPP Nación 21 . Ésta es la única dirección posible, en el marco de un Estado de derecho, si los tribunales cumplen con el deber de proteger los derechos del imputado y de respetar lasexigencias del derecho internacional.

2 1 Cf., por ej., caso "Moreno Ocampo, L. s. Recusación" causa n° 1.050,22/11/96, de la Sala I de la Cámara Penal Federal de la Capital. En el caso, con citade la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8, n° 1), se afirmó: "Sibien ninguno de los elementos aportados permite concluir con certeza en la existencia de manifestaciones o aun de pensamientos por parte del recusado en relación con la participación del querellado en tal conspiración, los elementos aportados al menos perm iten justificar la existencia de una preocupación legítima de és

te, su temor de parcialidad en el caso concreto.Y es que la duda, en todo caso, jamás debe interpretarse en contra de aquél cuya garantía puede verse comprometida".

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Capítulo III

La víctima



Contra la legal idad*

I. El origen "La prim era co nsecuencia de estos principios es que sólo las leyes pue dendecretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residirmá s que en el legislador, que represen ta a toda la sociedad agrupad a porun contrato social".

Cesare BECCARIA, De los delitos y de las penas.

En 1764 un a uto r anó nim o publicó una ob ra que trascendería, con creces, su tiempo. La obra llevaba un título que hoy suena familiar para cual

quier penalista, y su influencia resulta difícilmente cuantifícable. Entreotras cosas, porque existen quienes sostienen que dicha obra ha sido, másque el pro du cto de un a m ente brillante, sólo un a sistematización inteligente de las ideas de la época. La obra generó , en ese particular m om en to histórico, acusaciones de rebelión contra el príncipe y contra la religión.

En 1764 BECCARIA publicó De los delitos y de las penas sin su n om bre, ysistematizó algunos principios que aún hoy se consideran fundamentalesen el diseñ o de un pro gra m a político-crim inal. Un o de estos princ ipios fue

el principio de legalidad, actualmente c ontem plado en el orde nam iento jurídico po sitivo de los Estados a través de constituciones, pactos intern acio nales y leyes penales. La preten sión de ser recono cido hoy com o Estado dederecho impide el desconocim iento de este principio, que tiene por objeto poner un límite a la facultad estatal de imponer castigos.

* Ponencia presentada al IV Congreso Nacional Universitario de DerechoPena l y Cr imino log ía , en Rosa r io , de l 29 /10 a l 1/11/92. P u b l i c a d a e n " N o H a yDerecho" , s . ed . , Buenos Aires , 1992, n° 8 , ps . 19 y s iguientes .

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la víctima

El Iluminismo reacciona frente al arbitrario ejercicio del poder punitivo desp legado po r el antiguo régim en. Los sistemas penales de la época, in

formados por la ideología inquisitiva, despliegan un poder penal sin máslímites qu e la volu ntad del príncipe . El po der jurisdiccional era sólo el largo brazo del monarca que la revolución ciudadana de 1789 pretendió amputar. El panorama punitivo prerrevolucionario mostraba una multiplicación de fiestas públicas en las cuales las mutilaciones, las torturas y lam ue rte eran los invitados de siemp re. Frente a este pano ram a se alza el discurso iluminista, con BECCARIA com o u no de sus más conspicuos representantes. En el nu evo Estado , sólo el legislador pu ede prever, a través de la le

yes, cuáles serán las conductas que pueden ser penadas, y cuáles serán laspenas para esas conductas.

El principio de legalidad, en la formulación latina acuñada por FEUER

BACH, nullum crimen, nulla poena sine legepraevia, se constituye en una delas conquistas centrales de la Revolución Francesa y queda plasmado en elart. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de1789, y se erige, como lo señala MEZGER, en "un Palladium de la libertadciudadana". El significado político del principio de legalidad es evidente: representa una valla para la vocación punitiva del Estado, una garantía queprotege al individuo frente al poder penal. Al mismo tiempo, el principiocumple con una exigencia de seguridad jurídica que permite la posibilidadde conocimiento previo de los hechos punibles y de sus penas respectivas.

El sentido político de la garantía no es más que un reflejo de los profundos cambios operados en las ideas de la época. El nuevo Estado nacecon distintos mecanismos e instituciones que pretenden poner ciertos frenos al ejercicio del poder público. En este marco, el principio de legalidades sólo una consecuencia necesaria de la nueva filosofía en el ámbito del

poder penal .Más de do s siglos más tar de, el prin cipio de legalidad sigue vigente, ree-

labor ado especialmente a través de la doctrina jurídico-penal. Tom aremoscomo ejemplo la elaboración propuesta por MIR PUIG. Según este au tor, elprincipio de legalidad presenta diversos aspectos. Una garantía criminal,

que exige que el hecho se encuentre descripto en una ley; una garantía pe

nal, que exige que la pena que corresponda al hecho también se encuentreseñalada en la ley; una garantía jurisdiccional, que exige que la existencia

del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial; y una garantía de ejecución, que exige que también la ejecución de la pen a se sujete a un a ley que la regule. Por otra par te, se im po nen

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contra la legalidad

ciertos requisitos a la ley penal para reflejar acabadamente el respeto a esta garantía individual, requisitos que pueden clasificarse bajo la triple exi

gencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta. El primer requisito funda lanecesidad de que la ley penal sea anterior a la realización del hecho que sepre tend e pen ar, im pid ien do la aplicación retroactiva de la ley penal en p erjuicio del imputado. El segundo hace necesario que la norma penal sea escrita y emane del órgano legislativo, tornando ineficaces las normas penales consu etudinarias o dictadas po r el po der ejecutivo. El últi m o requisitoimpone un mandato de precisión en la redacción de las normas penales yexcluye la analogía en la aplicación de la ley pen al.

Imaginemos por un momento que este desarrollo ha sido producto deun legislador imaginario. ¿Qué podríamos decir de sus intenciones? Paraarriesgar una respuesta deberíamos pararnos en algún momento históricoante rior a la Revolución de 1789 y analizar esta prom esa político -crim inal.Pocas dudas sentiríamos com o para no dejarnos seducir por esta prop uesta, formulada com o garantía para el individuo y como organización racional e igualitaria de la distribu ción estatal del castigo. Sin em ba rgo , hay o tramirada posible, y es esa otra mirada la que venimos a proponer. Para ello,resulta necesario volver a la actualidad.

II. Una promesa incumplida

"C ua nd o el discu rso oficial... hace referencia al sistema penal, consid era im plícitamente que se trata de un sistema racional, concebido, creado y controlado por el hombre. Nada es más engañoso".

Louk HULSMAN y Jacqueline BERNAT DE CELIS,

Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa.

Desde la irrupción del enfoque del labelling approach hasta nuestrosdías, innumerables investigaciones han dado cuenta, en el ámbito de ladiscusión criminológica, de cómo operan los sistemas penales al distribuirel castigo. N o qu erem os en este m om en to ocup arnos de la profunda diferencia entre los programas político-criminales establecidos normativame nte y lo que sucede en el m un do , sólo harem os un as breves consideraciones relacionad as con la efectividad lograd a para cu mp lir con un a de laspromesas formuladas dos siglos atrás, es decir, nos limitaremos a analizarcuál ha sido el gra do de realización a lcanzad o en el ejercicio estatal de atr ibución de castigo en el respeto al principio de legalidad. Trataremos, en-

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la víct ima

ton ces , de analizar alguno s aspectos del principio según el desarrollo planteado por MIR PUIG.

En pri m er luga r de bem os de tenern os en la garantía cr imina l, esto es, enla exigencia de que la conducta punible esté prevista en una ley anterior,em an ad a del órgan o legislativo y redactada de m anera precisa. Parece difícil sostener que actualmente no se cumpla con la exigencia de ley previa.Sin embarg o, un problem a particular term ina po r licuar el pod er limitadorde este aspecto de la garantía. El catálogo de conductas penalmente relevantes se ha transformado en algo tan amplio, debido a la "inflación penal", que no es arriesgado sostener que hoy esta faceta de la legalidad casi

carece de relevancia práctica. Si conociéramos a fondo la extensa lista deconductas prohibidas, probablemente advertiríamos que quedan pocoscom portam ientos que, de un o u otro mo do, no puedan ser criminalizados.U no de los funda me ntos de la exigencia de ley previa reconoce al derechopenal como sistema discontinuo o fragmentario de prohibiciones, que interviene como ultima ratio del ordenamiento jurídico. En la actualidad,frente a cua lquie r pro blem a social al que no se sabe muy bien qu é respuesta ofrecer, se recurre al derecho penal. Este hecho ha provocado la "inflación penal" a la que hacemos referencia y, de este modo, ha generado una

pérdida de sentido del principio de legalidad como límite a la injerenciapunitiva estatal.

Este p rob lem a nos con duce a las siguientes dos facetas, es decir, ley escrita y estricta, ya que es difícil pensa r amb os aspectos sep arad am ente. Laexigencia de ley escrita emanada por el órgano legislativo se transforma enuna burla mediante los tipos penales en blanco y los decretos del poderejecutivo en materia contravencional. El problema más grave, sin embargo, se prese nta con la exigencia de ley estricta y, en este pu n to , es necesa rio

destacar la relevancia de la mayor o menor precisión de las descripcioneslegales para que los otros dos aspectos adquieran sentido. Es evidente quede nada sirve una ley previa dictada por el poder legislativo si la vaguedadde la redacción impide comprender cuál es la conducta prohibida. Cualquier persona sincera que haga una rápida lectura de nuestra ley penal podrá comprobar la irresponsabilidad de nuestros legisladores en este sentido. Algu nos tipos penales son tan am plios que perm iten su aplicación a casi cualquier supuesto. Desde la irracionalidad con la que están planteados

los edictos policiales, pasando por la amplitud de los tipos culposos, encontramos figuras que no permiten descifrar qué comportamientos quedan cubiertos por ellas. Algunos ejemplos de la clase de figura a la que ha-

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contra la legalidad

cemos referencia lo constituyen los tipos penales de injurias, corr up ción demenores, homicidio en ocasión de robo, exhibiciones obscenas, desacato.

En algun os casos, los tipos penales tienen la virtud de trans form ar tod a ilicitud en ilicitud penal para algunos sujetos calificados. Ello sucede con "elfuncionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a lascon stitucion es o leyes nacionales o prov inciales" (art. 248, CP ), y tam bié ncon "el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónim a o co operativa o de otra perso na colectiva que a sabiendas prestare suconcurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, delos cuales pu eda derivar algún perjuicio" (art. 301, CP ). En cuan to a la analogía, algunos fallos relativos al concepto de "arma impropia" pueden señalar en qué estado se enc uen tra la proh ibición de la interpretació n ana lógica. O tro t an to sucede con los tipos penales que recurren a conceptos quedependen de la ley civil -v. gr., hurto de energía eléctrica-.

Dejando de lado la garantía criminal, y considerando ahora la garantíapenal, debemos preguntarnos si se cumple con la exigencia de que la penaque corresponde al hecho se encuentre determinada en la ley. En este punto cabe evaluar el trabajo de ¡os legisladores en la determinación legislativa de la pena. La opción elegida es la de escalas penales amplias, con una

total indeterminación que se confía al libre arbitrio judicial y que debeadecua rse a los pará m etro s de los arts. 40 y 41 del Código Penal. El fundamento de esta elección es la multiplicidad y complejidad de los diferenteshechos que pueden subsumirse en una misma descripción típica -auncu an do se trate de una definición estricta de la con duc ta pro hib id a-. A través de este sistema se oto rga n extensas facultades a los jueces en la etapa dela determinación judicial de la pena. SOLER destaca que "esta es una tareadelicada, para la cual el juez, además de la comp etencia jurídica teórica, de

be poseer c ono cim iento s psicológicos, antropológ icos y sociales, jun to conuna fina intuición de la realidad histórica y una sensibilidad aguzada".Cu alquier p arecid o con la realidad es mera coincidencia. En la práctica tr i-bun alicia im pe ran te, com o regla, la determ inación judicial de la pena se limita a repetir un simple formulismo vacío de contenido con referenciasgenéricas a las circunstancias previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal. El sistema consagra la arbitrarie dad de los tribunale s en los marcos delas escalas previstas por el legislador. La pena del homicidio simple puedetriplicarse y, en el caso del hurto, puede llegarse al absurdo de multiplicarla pena mínima por veinticuatro para alcanzar la pena máxima. Cuantomenor sea el mínimo de pena privativa de libertad, mayores posibilidades

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la víctima

de que la escala aplicable sea más elástica. Detrás de este problema puedeapreciarse el escaso valor que el legislador le otorga a un mes de libertad.

Si pe nsa m os en la pen a de mu lta, po r el con trario , interpretaciones de contenido económico bastante extrañas -probablemente incomprensibles para cualquier lego- impiden aplicar una multa en su valor reexpresado amoneda actualizada, limitándose los tribunales, después de largos procesos, a aplicar esa especie de pena a valores nominales que resultan graciosos, en épocas de inflación, por respeto, ahora sí, al principio de legalidad.Nunca comprendimos si esto sucede porque conocen o porque no conocen

el valor del dinero.

En cuanto a la garantía jurisdiccional a la que se refiere MIR PUIG, consideramos que no tiene una relación directa con el principio de legalidad.De tod os m od os, cabría pregun tarse si hoy, enfrentados a la creciente concen tració n de facultades de los poderes ejecutivos, es posible co ntinu ar depositando una fe ciega en los axiomas de la doctrina de la separación depod eres del sistema repub licano. La elevada politización del pod er judicial-en el sentido de su alta dependencia del poder administrador- permiteapreciar al po de r judicial co m o o tro brazo del ejecutivo. En nuestro actualcontexto político, bien puede leerse la reforma procesal de la Nación más

como un mecanismo para realizar un desembarco en la justicia penal, porparte del oficialismo, que como un intento por racionalizar la administración de justicia.

Fin alm ente, hem os ar riba do a la garantía de ejecución que exige, segúnM I R P U I G , que la determinación administrativa de la pena se vea sometidaa un programa legal. En la vida cotidiana del condenado, es tal la importancia del régimen de ejecución penal que puede marcar la diferencia entre cumplir la pena en un establecimiento de máxima seguridad o en una

prisión abierta. El problema puede separarse en dos planos diferentes. Unprimer plano permite analizar las disposiciones legales para cuestionar suadecu ación al prin cipio de legalidad. El segun do plan o de análisis p erm iteacercarse a la práctica cotidiana de los agentes penitenciarios y al grado decontrol que efectivamente poseen los tribunales para adecuar la prácticapenitenciaria al programa legal. En este sentido, una buena muestra de cómo funciona la ejecución lo constituye el régimen disciplinario al que seven sometidos los reclusos. Las sanciones impuestas por los agentes peni

tenciarios, que van desde la suspensión de visitas al encierro en celdas decastigo, carecen casi por completo de revisión judicial e implican paraquien las recibe no sólo un sufrimiento adicional al de la pena privativa de

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contra la legalidad

libertad, sino un agravamiento de la propia pena por su influencia para laobten ción de la libertad condicional.

Hasta aquí las consideraciones referidas al desarrollo doctrinario delprincipio de legalidad como garantía individual. Pero debemos agregar algo más. El mayor significado político del principio de legalidad defendidopor el Iluminismo es su claro sentido de límite infranqueable al ejercicioarbitrario y desigual del poder punitivo del Estado. La promesa de la garantía se basa, fundamentalmente, en la igualdad de los habitantes ante laley e implica que frente al poder penal sólo debe considerarse relevante elacto cometido y no nuestra condición social, económica, racial, sexual o

religiosa. La promesa implica, necesariamente, una aplicación racional eigualitaria del castigo estatal. Y éste ha sido, precisamente, el mayor fracaso del princ ipio de legalidad, ya que el derecho penal se ha revelado com oel más desigual y arb itrario de los m étodo s de con trol social. Si hoy alguiensostuviera que el principio de legalidad puede lograr los resultados queofrecía la promesa de BECCARIA, ya no estaría realizando una promesa sino , lisa y llanamente, formulando una mentira.

III. Las consecuencias"El guerrero lleva armadura, el amante flores. Están equipados de acuerdocon las expectativas de lo que va a pasar, y sus equipos aum enta n las posibilidades de realización de esas expectativas. Lo mismo ocurre con el derecho penal".

Nils CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.

Como ejemplo de la consagración del programa político-criminal delIluminismo en Europa continental podemos seleccionar las reformas del

sistema penal francés. La herencia del antiguo régimen era el sistema deenjuiciamiento penal que los Estados habían desarrollado sobre el modelode enjuiciam iento inquisitivo a do ptad o siglos antes por la Iglesia Católica.Las características más salientes de este modelo eran la posibilidad de iniciar la persecución penal de oficio y la averiguación de la verdad como objeto del proceso. El sistema inquisitivo había reemplazado al sistema acusatorio pr opio del derecho germ ánico, basado en la composición y organizado c om o p roced imien to de partes titulares de la acción penal (privada).Con posterio ridad a la Revolución y en un breve período de tiemp o, Francia tuvo tres p roce dim iento s penales diferentes. La Ley de enjuiciamientode 1791, el Code des délits et des peines de 1795 y el Código de instrucción

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la víct ima

criminal de 1808. Si bien suele decirse que éste último es una transacciónentr e el antigu o p roc edim iento inquisitivo y la ley de la revolución de 1791

( M A I E R ) , lo cierto es que todos estos ordenamientos conservaban los principios materiales del pro ced im iento inquisitivo: la persecución penal públi

ca y la averiguación de la verdad como meta del proceso. Aun el más acusatorio procedimiento de la ley revolucionaria de 1791 mantuvo la persecución penal pública, que tanto MONTESQUIEU como BECCARIA aceptaron ydefendieron. Este último escribió: "es regla óptima el destinar comisariosque acusen en nombre público a los infractores de las leyes".

Con este desarrollo se consolida el nuevo procedimiento del Estado li

beral, el sistema inquisitivo reform ado o, com o lo den om inan algunos, mixto . Pero hay algo que perm anece igual: la decisión de perseguir pena lmen tesigue en manos del Estado. Los cambios revolucionarios no afectaron la facultad estatal de perse guir los delitos de oficio, nacida con la Inqu isición. Eldiscurso iluminista, que se consolida, no ataca la base del poder penal, estoes, la persecución penal pública. La autoritaria intervención coactiva del poder penal no es cuestionada por la crítica iluminista. ¿Por qué? Por el prin

cipio de legalidad. No preten dem os sostener aquí que la persecución de oficio de los delitos es una regla derivada del principio de legalidad. Ninguna

relación lógica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un sistema de acción privada que opere con el principio de legalidad. Lo que sí pretendemos sostener es que la garantía de la legalidad apareció, en ese momento histórico, como un límite suficiente a la intervención penal del Estado. Esta ilusión produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poneren discusión la base misma del problema. El principio de legalidad, entonces, produ jo un efecto sedante e imp idió que se formularan ciertas pregu ntas. ¿Por qué debe ser el Estado el que defina los comportamientos punibles

y asigne las penas? ¿Por qué debe ser el Estado el titular de la acción penal?¿Por qué debe ser el Estado quien decide en un caso concreto si se aplicaráo no el castigo? ¿Qué queda a los individuos en este programa?

La primer consecuencia nociva que puede derivarse -no lógicamente,sino com o exp licación de sucesos hi stó ric os - del princip io de legalidad es,de mane ra cierta, evitar que en un m om ento de profundas transformaciones sociales se pudiera poner en crisis la legitimidad del Estado para imponer coactivamente el castigo. La decisión por la persecución pública per

mite afirmar que lo que se castiga en el nuevo Estado liberal no es el dañopro voc ado a u n terc ero, sino la desobediencia a la no rm a, tal co m o se acostum br ab a en el antiguo régimen. No se retorna al concepto de delito p ro-

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contra la legalidad

pió del sistema acu satorio, que presu po ne la existencia de un ofendido y deun a ofensa, sino q ue se ma ntiene, de manera implícita, un concepto de d e

lito fundado en la desobediencia, ahora definida como impugnación alnuevo orden estatal. Delincuente será, a partir de aquí, quien quiebre lasreglas del pacto social. Y ello porque se produjo una conquista del Estadopor determinados sectores que no tenían interés en cuestionar su existencia. El Estado-nación afirma su existencia a través de la revolución liberaly, con él, se mantiene intacto su poder penal. De modo harto claro se haseñalado que "de sistema penal sólo puede hablarse en conexión con lacreación de un poder político central, en grandes estructuras políticas, quealejan a sus subditos del ejercicio cotidiano del poder político, esto es, desde la creación del Estado-nación, que termina con las soberanías locales(siglo XIII); desde allí en adelante existe, en grand es pro por cion es, pena estatal, persecución penal pública, extrañamiento de ia víctima, persecutorespúblicos, policía, tod os conceptos que, si bien no son sinó nim os, al m enosse implican entre sí" ( M A I E R ) .

Lo hasta aquí expuesto describe cómo el Estado se quedó con la facultad de decisión sobre los hechos a ser perseguidos pe nalm ente y con la función de juzgar y decidir la aplicación de la ley penal. Estas facultades son

un presupuesto, por su parte, para la consolidación del principio de legalidad, que intenta restringir y moderar el derecho penal del Estado sincue stiona r su legitimida d. Y esta falta de cues tionam iento que im plica lagarantía de legalidad produce otra consecuencia, que arrastra sus efectoshasta nuestros días. Por este principio, se torna necesario que el Estadodescriba la conducta punible y la sanción penal aplicable. Por este mecanismo, que parece tan inocente, y sólo capaz de generar efectos positivos,se cristaliza y se impórtela respuesta punitiva. La conexión contingente, no

necesaria, entre un hecho que se define como prohibido y la imposicióndel castigo, termina por transformar a la alternativa penal en una opcióncotidiana y racional. Esa conexión, meramente posible, y sólo destinada aproteg er al indiv iduo del arbitrio estatal, term ina por volverse en contra deese individuo que le dio funda mento, para ligar inexorablemente u na condu cta descrip ta en la ley penal con el castigo com o única respuesta posible.

Tampoco, en este caso, se trata de una conexión lógica. La consolidaciónde la alternativa penal como exclusiva respuesta frente a un conflicto noderiva del principio de legalidad, pero éste es, en gran parte, responsable,al terminar produciendo el efecto de mostrar como necesaria la vinculación entre el antecedente de la norma y la sanción.

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la víctima

¿Quién ha sido si no el principio de legalidad el que nos ha socializadotan bien en la lógica del castigo? Es esta lógica del castigo la que supone

una concepción ontológica del delito. Si la criminalización de un comportam ien to no es más qu e p oner un a "vestidura de ideas" a ciertas situaciones, esta "vestidu ra de ideas" es sólo un a de las opciones po sibles (DE FOL-TER). Llamar a un hech o "delito" es limitar extraordinariam ente las posibilidades de comprender lo que acontece y de organizar la respuesta, excluyendo desde el principio cualquier otra forma de reacción para "limitarseal estilo pu nit ivo , y al estilo pu niti vo del apa rato so cio-esta tal, es decir, a unestilo punitivo dominado por el pensamiento jurídico, ejercido con gran

distanciamiento de la realidad por una estructura burocrática rígida. Llamar a un hecho 'crimen' significa encerrarse desde el principio en esta posición infecunda" (HULSMAN y BERNAT DE CELIS).

Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en este sentido,una consolidación del castigo estatal y la imposibilidad de abrirse a soluciones alternativas y más racionales frente a diferentes conflictos sociales.Doscientos años de principio de legalidad produjeron, en definitiva, unaconexión casi lógica entre ciertos hechos y el castigo administrado por elEstado . El prin cipio de legalidad es, como auspicia MANLIBA de la droga, u ncamino de ida.

IV. ¿Y la víctima?"Así el derech o no s con stituye, no s instala, frente al ot ro y ante la ley. Sin seraprehendidos por el orden jurídico no existimos, y luego de ser aprehendidos sólo existimos según sus mandatos".

Alicia RuiZ, La ilusión de lo jurídico.

Finalmente, llegamos al problema que hoy nos reúne: la víctima. ¿Dequé ha blam os cua nd o hab lamos de "víctima"? Una primera definición po dría ser: víctima es aquella persona que ha resultado damnificada por undelito, su sujeto pasivo. Resulta claro y obvio que una definición tal es manifiestamente legal. Este concepto permite realizar afirmaciones tales com o "sin saber que ha n sido victimizadas" (CHRISTIE). Pero, ¿es posible definir a la víctima sin recurrir a la ley? Pensemos en alguna definición quetrate de evadirla y tendremos que hacer referencia a sufrir un daño, soportar un perjuicio, recibir una lesión a los propios intereses. Resulta difícilimaginarse criterios m ateriales que n o apelen a lo norma tivo. Aun cuan doapelemos a criterios no legales, estaremos utilizando criterios que conti-

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contra la legalidad

núan siendo normativos -v. gr., criterios referidos a ciertas normas sociales- . ¿Cómo haremos para saber que alguien ha sufrido un daño? ¿Le pre

guntaremos a un tercero imparcial, o le preguntaremos a quien se suponeha sufrido el daño concreto?

Con lo hasta aquí dicho, alguien podría decir: "una mu erte inmo tivadacrea, sin duda, una víctima". Pero esta definición es tan normativa comocualquier otra. Al referirnos a lo "inm otivado " estamos, ind udab lem ente,utilizando un criterio normativo. Es inevitable, entonces, recurrir a criterios no rm ativo s p ara de cidir qu ién es víctima. Y, en el ám bito específico delderecho penal, es la ley o, más precisamente, la práctica jurídica, la que

atribuy e la calidad de víctim a, la que d ecide quién es víctima y quién no loes, la que nos constituye en sujetos con ciertas y determ inada s pecu liaridades, estatus y facultades. Aun cuando intentemos escaparnos de la ineludible constitución jurídica de la víctima, utilizando términos tales como "situac ione s pro blem áticas" o "conflictos", sigue siendo la práctica jurídica laúnica instancia capaz de generar tal calidad.

El mecanismo constitutivo utilizado por la práctica jurídica aparecemuy bien descripto en un texto cuya autoría se debe a quien aboga por lautilización de criterios aparentemente no normativos. En el Informe del

Comité Europeo sobre problemas de la criminalidad (1987) -con la clara influencia de H U L S M A N - pu ede leerse qu e, con la intervención pen al, "la dispu ta y la relación c amb ian de forma: el invocante se convierte en 'víctima',aun cuando haya contribuido sustancialmente con el hecho que precipitóla crisis; la otra parte se convierte en el 'delincuente', y se le coloca inmediatamente en un papel negativo donde tanto la 'víctima' como el Estadounen fuerzas en su contra".

A pesar d e los vanos intentos que pu eda n realizarse, sólo revestimos el

carácter de víctima en la medida en que la ley penal nos defina como tales.Antes que el derech o nos n om bre y nos instale frente al otro , no som os víctimas ni el otro es autor. Así, sostener que el Estado, a través del derechopen al, excluye a la víctima, es un a afirmación parcialm ente verd adera. Para ser excluidos es preciso que, antes, el derecho nos constituya, nos cree,nos defina c om o víctimas. Y aquí nos volvemos a encontrar con el principio de legalidad. Para cum plir con sus exigencias, se requiere q ue , a travésde un tip o pe nal, se describa cuáles com po rtam iento s afectan a cuáles víc

t imas. Dicho de otra manera, el Estado, para realizar la intervención jurí-dico-penal, debe previamente constituir a la víctima que legitima su intervención.

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la víct ima

He cho e sto, es decir, no m bra do s co mo víctimas por u n tipo pe nal, ¿quésucede? Por un lado, se legitima, se justifica la intervención punitiva; por

el otr o, la víctim a q ueda atrapa da en el mism o tipo p enal que la ha creado.Para ello, el discurso ju rídico ha cread o u n conce pto específico, el concepto de bien jurídico. Este concepto ha generado y genera aún interminablesdiscusiones sobre ruál es su contenido. Lo cierto es que, desde este puntode vista, el bien jurídico no es otra cosa más que la víctima objetivada en eltipo penal. Y está objetivada porq ue, luego de ser constituida y de p erm itir la intervención penal, debe ser excluida. Este particular mecanismo deinclusión-exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, la repre

sen te, ocu pe su lugar, es decir, actúe "co mo si" fuera la víctim a. Po r esta vía,lo que su cede, en realidad, es que el Estado actú a sólo en n om bre del Estado , utilizando para ello dos mecanismos diversos. El primero de ellos eshacerla callar cuando la víctima desea hablar. El segundo -y más terrible-es hacerla hablar cuando desea callar.

El mecanismo utilizado para hacerla callar se relaciona, fundamentalmente, con el problema de la indisponibilidad de los bienes jurídicos. Desatada la intervención penal, el interés concreto del sujeto constituido envíctima por el derecho se torna irrelevante para frenar dicha intervención.Si la víctima quiere perdonar, o simplemente desea una reparación y no laaplicación de un a p ena , debe callar en aras del respeto a la volu ntad del titular de la acción penal: el Estado. Cualquier interpretación de un tipo penal que permita sostener que siempre que haya habido consentimiento dela víctima no se ha visto afectado el bien jurídico pro tegido po r el tipo penal, choca contra las complejas elaboraciones de la dogmática penal queterminan por hacer desaparecer de la discusión la voluntad concreta del 51/-pnesto ofendido. Las afirmaciones de la do ctrin a tienen más fuerza que u na

cláusula constitucional cuando sostienen la indisponibilidad de ciertosbienes juríd icos, a pesar de que form almen te no son derecho positivo. Algunos ejemplos de esta verdad ya consagrada: "la vida es un bien del quesu mismo titular 110 pue de disponer", dice JIMÉNEZ DE ASÚA; "la vida es unbien irrenunciable", dicen COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN ; "la vida hu ma na viene pro tegida po r el Estado no sólo en interés del individ uo, sino ta m bién en interés de la colectividad", dice JIMÉNEZ HUERTA; "la vida no es unbien cuya disponibilidad corresponda al sujeto pasivo", dice RODRÍGUEZ

DEVESA; "la vida se protege de un m od o ab soluto, sin co nsideración a la volun tad del indiv iduo , que n o pue de disp one r de ella, aun qu e sea su titular",dice M U Ñ O Z C O N DE . Así, si queremos vendernos como esclavos, o si con-

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contra la legalidad

trata m os un servicio para que nos tortu ren , o si le pedim os a alguien quenos mate, nuestra voluntad no será tenida en cuenta y el Estado actuará,

represe ntánd ono s y para proteger, supu estamen te, nuestros intereses.El segundo mecanismo que el discurso jurídico utiliza para justificar la

intervención jurídico-penal, a través del cual hace hablar a la víctima queconstituye y que desea callar, marcha por otros carriles. El principio de legalidad, vincu lado al prin cip io de reserva, exige que las prohibic ione s pen ales se refieran a comportamientos que de algún modo afecten a terceros.¿Cóm o hacer, entonces, para legitimar la intervención frente a actos que nonos afectan como terceros? Dicho de otro modo, ¿cómo hacernos hablar

cuando no nos sentimos afectados por algún acto ajeno? Así como se sostiene, para fundar la indisponibilidad de los bienes jurídicos, que tales bienes trascienden al interés concreto de su portador, y que la intervenciónpenal se realiza atendiendo al interés de la sociedad, en los casos en que nohay sujetos capaces de formular reclamos, todos somos victimizados. Unejemplo claro de esta estrategia lo brinda la penalización de la tenencia desustancias prohibidas para consumo personal. Frente al hecho de que nopuede intervenirse en este caso particular, por tratarse de un problema estricta m en te ind ividual, de un a autolesión que no produ ce efectos sobre tercero alguno , se alega que tener un cigarrillo de m arihu ana o un papel de cocaína genera un peligro para la salud pública. La Corte de MENEM ha sostenido, en el fallo "Montalvo" y respecto a esta cuestión, que e ntre las razonesque llevaron al legislador a reprimir la tenencia de estupefacientes cuandoestuvieren destinado s al consu m o personal, "figura la necesidad de protegera la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra lasalud h um an a. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito con

tra las person as, sino de reprim ir el delito con tra la salud pública, porqu e loque se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interésgeneral que está por encima de él". El trámite ha sido más que sencillo, para burlar la prohibición constitucional la Corte -como los legisladores queaprobaron la ley 20 .771- se limitó a victimizarnos a todos nosotros. Comoa nosotros no se nos ocurrió hacer un reclamo ante el hecho de que M O N

TALVO decidiera consumir una sustancia prohibida, la Corte habló por nosot ro s, con stituyé nd on os en víctimas . En este fallo se afirmó que "si bien seha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos derelevante jerarqu ía qu e trasciende con am plitud aquella finalidad, abarcan -

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la víctima

do la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de lajuventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Na

ción y hasta de la humanidad toda". Pensar en la posibilidad de realizaciónde la garantía jurisdiccional del principio de legalidad enunciado por MIRPUIG, en este contexto, no pasa de ser una broma macabra.

Este segundo mecanismo, entonces, nos constituye a todos en víctimasy, en este caso, no es necesario callar reclamos, porque tales reclamos noexisten. Pero nos han transformado en víctimas, y ello permite, una vezmás, la reacción punitiva del Estado.

El principio de legalidad impone la necesidad de dictar figuras penales

que d escriban los com po rtam iento s prohibidos y asignen la pena respectiva. Además de haber impedido el debate sobre la racionalidad de la respuesta penal en m an os del Estado, ha ligado de un m od o casi mágico el hecho desc ripto y el castigo. Al describir el hecho nos constituye en víctimasy afirma la presencia cierta de un conflicto, independientemente de si talconflicto existe o no . C om o víctimas, ya hem os sido incluidos y, por lo ta nto , ha llegado el momento en el que podemos ser excluidos. A partir deaquí, el Estado decidirá si se ha ofendido a la víctima, en cuánto se la haofendido, cuánto vale la ofensa y cómo ha de tratarse al ofensor. Todas estas

decisiones serán tomadas en el escenario del proceso penal. Sobre este escenario, la víctima juega un papel secundario, se convierte en un actor dereparto . El papel m ás im por tante que desempeña es el de aportar pruebaspara la realización de la pretensión punitiva, en manos del Estado.

Desde las más v ariadas vertientes ideológicas y discursivas, du ran te losúltimos años, se ha puesto en crisis la pena estatal y los principios que lasustentan. En cuanto a la víctima, podemos decir que hay dos tendenciasclaramente opuestas, si bien ambas reconocen el triste papel que le ha to

cado desempeñar en los últimos siglos, frente a la injerencia del Estado.Una de estas tendencias pretende construir una víctima-sujeto con facultades dispositivas, a la que se le reconocen sus intereses concretos a travésde diversos mecanismos de composición. El objetivo de esta tendencia esqu e la prese ncia del conflicto, su m ag nitud , qué hacer frente a él, sean cuestiones que deben ser decididas por personas concretas, según sus propiosintereses, y sin el límite de la verdad material heredado de la vieja Inquisición. En este esquem a, la decisión tom ad a po r las partes torn a innecesaria

la intervención penal del Estado. Lo que se propone, en definitiva, es laconstitución de una víctima a través del mecanismo de inclusión antes referido, pero sin la segunda etapa de exclusión.

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contra la legalidad

Otra tendencia, sin embargo, expresa la necesidad de una estrategia afavor del pod er pe nal del Estado. Son m anifestaciones de esta tenden cia t o

das aquellas decisiones político-criminales que contribuyen a la constitución de una nueva víctima: la víctima colaboracionista. En este caso, seco ntin úa ape land o al me canism o de inclusión-exclusión. Así, para la cons trucción de esta nueva víctima, los ordenamientos la re-constituyen comosujeto, ampliando sus posibilidades de participación en el procedimientopenal. Éste es el momento de la inclusión. Pero sus facultades no se relacion an con los intereses concretos y particulares que cada sujeto pu ed a tener sino, por el contrario, con las necesidades -otra vez- punitivas del Estado .

De esta manera, se la incorpora sólo al efecto de que colabore paraseguir adelante con la preten sión penal pública. Para tod a otra cu estión, esnecesario excluirla. El argumento más utilizado para evitar la efectiva disposición de la víctima colaboracionista es que el procedimiento penal nopu ede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada, mie ntras de este m od o se relegitima la venganza estatal. El nuevo C ódigo nacional es, eneste sentido, un parad igm a de esta tendencia.

Mientras la víctima-sujeto ataca las bases mismas del castigo estatal, lavíctima colaboracionista las consolida, reflejando solamente la necesidadde una respuesta estratégica frente a la actual crisis del derecho penal. Lapregunta que podem os formularnos es , entonces , si es posible la coexisten cia de la víctima-sujeto con el derecho penal estatal que cono cem os. O dicho de otro modo, si es posible la coexistencia de esta víctima-sujeto conel principio de legalidad.

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La participación de la víctima en

el procedimiento penal*

I. Introducción

La partic ipació n de la víctima en el proc edim iento penal -y, en sentid oam plio, la relación entre la víctima y el sistema de justicia p en al -, es un tema que ha suscitado un destacable interés en los últimos años. Después devarios siglos de exclusión y olvido 1, la víctima reaparece, en la actualidad,en el escenario de la justicia penal, como una preocupación central de lapolítica crim inal. Prueb a de este interés resultan la gran variedad de tra ba jos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero; lainclusión del problema en el temario de reuniones científicas; los movimientos u organizaciones que trabajan o bregan por los derechos de lasvíctimas del delito; y, fund am entalm ente, las recientes reformas en el dere cho p ositivo, naciona l y com par ado , que g iran en tor no a la víctima, sus intereses y su protección 2 . De este modo, resulta más que relevante la inves-

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San José, el31 de mayo de 1997. Publicado en AA.VY , Sistemas penales y derechos humanos,Ed. CONAMAJ, San José, 1997, ps. 199 y siguientes.

1 En el derecho continental, la víctima desaparece con el advenimiento de laInquisición, que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelohegemónico en el derecho de Europa continental como régimen común para loscasos penales (cf. MAIER, Derecho procesal pena], 1.1, ps. 288 y ss.).

2 Cf., entre otros, ABRAHAMSON, Redefining Roles: The Victims' Rights Move-

rnent, ps. 517 y ss.; CÁRDENAS, The Crime Victim in the Prosecutorial Process, ps. 357y ss.; ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal; MAIER,La víctima y el sistema penal; GITTLER, Expanding the Role ofthe Victim in a Crirni-

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la víct ima

tigación de la influencia que esta súbita atención sob re la víctima pro duc e-o puede producir- en la formulación y realización de la política criminal

de los modernos Estados nacionales.Antes de ocuparnos del tema directamente, es preciso realizar algunas

aclaraciones. En prim er lugar, debem os tener en cuenta q ue, dada la unidad político-criminal entre derecho penal sustantivo y derecho procesalpenal, la cuestión de la participación de la víctima en el procedimiento sehalla unida indisolublemente al derecho penal en su conjunto. Para expresarlo con palabras de MAIER, se debe d estacar que "se trata... de un prob lema del sistema p enal en su con junto , de los fines que persigue y de las ta

reas que abarca el Derecho penal, y, por fin, de los medios de realizaciónque para alcanzar esos fines y cumplir esas tareas pone a su disposición elDe recho procesal penal.. . se trata [en síntesis] de un problem a político criminal común, al que debe dar solución el sistema en su conjunto" 3.

En segu ndo t ér m in o, se debe señalar que no todas las cuestiones vinc uladas con la víctim a del delito constituyen objeto de la disciplina de no m inad a victim ología. La victimología es un a disciplina em pírica, de corte sociológico, cuyo objeto de estudio se centra en la víctima del delito. Por este m otiv o, la victim olog ía inten ta exp licar las causas de la victim ización , lasrelaciones entre auto r y víctima, y, tam bién , las relaciones entre víctima yjusticia penal4 . La victimología, entonces, podría ser considerada la contracara de las disciplinas criminológicas que centran su atención sobre elind ivid uo infractor. Si bien es cierto que las conclusiones de la victimolo gía sirven como presupuesto para diseñar una política criminal que atienda los intereses de la víctima, no debemos olvidar que una política criminal orien tada a la víctima no es victimología5. Un operador político-crimi

ne?/ Action: An Overview of Issues and Problems, ps. 117 y ss.; JOUTSEN, Listening to

the V ictirn: The Victim's Role in European Criminal Justice Systems, ps. 95 y ss.; PEE-RENBOOM, The Victirn in Chínese Criminal Theory and Practice: A Historical Survey,

ps. 63 y ss.; PERIS RIERA, Situación jurídico-procesal y económica de la víctima en Es

paña.3 MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 190 y siguiente.4

Cf. LARRAURI, Victimología, ps. 285 y siguientes.5 Una definición de victimología en RAMÍREZ GONZÁLEZ, La victimología, ps. 3

y ss. Allí se afirma: "En conclusión, la victimología es considerada, desde cierto

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part icipación de la víct ima en el procedimiento penal

nal no se transforma en victimólogo cuando influye en decisiones políticas que afectan a la víctima; tampoco se transforma en criminólogo cuan

do se ocupa de la posición del criminalizado o de la actuación de la justicia penal.

Finalmente, resulta imprescindible aclarar que en este trabajo sólo sehará referencia a delitos con víctimas adultas individuales. Se dejará de lado, po r ello, a las víctim as n o adu ltas y a los delitos que p rotegen bienes ju rídicos colectivos o supraindividuales. Aclarado esto, veamos sintéticam ent e la historia de la víctima y el derech o pe nal.

II. La desaparición de la víctimaLa posición que oc upa actualm ente la víctima en el proceso pen al no es

la misma que ella tenía con anterioridad a la instauración del sistema depersecución penal pública. En el ámbito europeo continental, el derechode los pueblos germánicos organizaba un derecho penal fundado en unsistema d e acción privad a y en la comp osición . Tal com o se señala, "no sepu ede decir... que la víctima esté por prim era vez en un plan o sobresaliente de la reflexión penal. Estuvo allí en sus comienzos, cuando reinaba la

composición, como forma común de solución de los conflictos sociales, y elsistema acusatorio privado, como forma principal de la persecución penal.La víctima fue desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la Inquisición, que expropió todas sus facultades, al crear la persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamie nto penal, y al transform ar tod o el sistema penal en un instru me nto delcontrol estatal directo sobre los subditos; ya no importaba aquí el dañoreal producido, en el sentido de la restitución del mundo al statu quo ante,

o, cuando menos, la compensación del daño sufrido; aparecía la pena estata l como mecanismo de control de los subditos por el poder político central, com o instru m ento de coacción... en manos del Estado" 6 .

punto de vista, como disciplina autónoma, el campo donde se debe estudiar conuna observación más directa a la víctima de la infracción, sea ésta una persona mo

ral o una persona natural, como base del interés en e] análisis de los fenómenoscriminales" (p. 9).6 MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 185 y s. (destacado en el original).

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la víctima

El mod elo de enjuiciam iento penal inquisitivo se afianza, a partir del siglo XIII, ante los requ erim iento s de centralización del poder político de las

monarquías absolutas que terminan conformando los Estados nacionales.Surge, entonces, como ejercicio de poder punitivo adecuado a la form a política que lo engendra. Del mism o m od o y con anterioridad , surge en el seno de la Iglesia para servir a sus vocaciones de universalidad. "El caminopo r la tota lida d p olítica qu e inicia el absolutismo , en lo que a la justicia p enal se refiere, se edifica a part ir de la redefinición de conceptos o instituciones acuñados por la Inquisición"7. La idea de pecado es central en estediseño: el pecado, un mal en sentido absoluto, debe ser perseguido en todos los casos y po r cualquier m étodo. Esta noción de pecado influye en lasprácticas que el nuevo p rocedim iento contendrá. El fundam ento de la persecución penal ya no es un daño provocado a un individuo ofendido; lanoción de daño desaparece y, en su lugar, aparece la noción de infracción

como lesión frente a Dios o a la persona del rey. Este fundamento, que sirve para que el soberano se apro pie del po de r de castigar, y que surge en uncontexto histórico en que el poder político se encuentra centralizado, estefundamento autori tario que implica la relación soberano absoluto-subdito, y que refleja la necesidad de ejercer un control social férreo sobre los in

dividuos, no logra ser quebrado con las reformas del siglo XIX y llega ha sta nuestros días.

Con el sistema inquisitivo aparece la figura del procurador y un nuevofin del procedim iento: la averiguación de la verdad. "El reclamo que efectuará el proc urad or en representación del rey necesita la reconstrucción delos hecho s, que le son ajenos, y que intenta caratular como infracción. Labúsqueda de la verdad histórica o ma terial se constituye así en el objeto delproceso. La indagación será el modo de llegar a esta particular forma de

verdad, que nunca pasará de ser una ficción parcializada de lo ocurr ido"8 .En el nuevo método de atribución de responsabilidad penal, el impu

tado se convierte en un simple objeto de persecución para llegar a la verdad. Esta redefinición de sujeto a objeto se ve justificada por la necesidad

7 FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, LOS últimos días de Ja víctima, p. 14.8 FERNÁNDEZ BLANCO y JORGE, LOS últimos días de la víctima, p . 14.

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participación de la víctima en el procedimiento penal

de determ inar cóm o sucedieron los hechos. Pero el impu tado no es el úni co sujeto redefinido por las nuevas prácticas punitivas. La víctima, en el

nuevo esquema, queda fuera de la escena. El Estado ocupa su lugar y ellapierde su calidad de titular de derechos. Al desaparecer la noción de daño

y, con ella, la de ofendido, la víctima pierde todas sus facultades de intervención en el procedimiento penal. La necesidad de control del nuevo Estado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado a los efectos deutilizarlo como testigo, esto es, para que legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea de colaboración en la persecución penal,ninguna otra le corresponde.

Con el movimiento reformador del siglo XIX, surge el procedimientoinquisitivo reformado que, en lo fundamental, conserva los pilares sobrelos que se generó el método inquisitivo histórico. La ideología autoritariasigue presente en nuestros códigos. Aun cuan do se establecieron ciertos límites, la inquisición sigue entre nosotros. Este modelo, adoptado en unmarco histórico de concentración absoluta del poder político y de desprecio p or los indiv iduo s, persiste en el derecho penal vigente.

La decisión por la persecución de oficio de los delitos implica que éstaes promovida por órganos del Estado. El interés público ante la gravedaddel hec ho y el te m or a la venganza p rivada justificaron históricam ente esta intervención 9 . La consideración del hecho punible com o hecho que pre senta algo más qu e el da ño concreto ocasiona do a la víctima, justifica la decisión de castigar y la necesidad de que sea un órgano estatal quien lleveadelante la persecución penal. Un conflicto entre particulares se redefinecomo conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo,entre el au tor del hech o y el Estado. De este mo do se expropia el conflictoque p ertenece a la víctima 10 .

A través de la persecución penal estatal, la víctima ha sido excluida porcom pleto del conflicto que, se sup on e, representa tod o caso penal. Un a vez

9 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios

procesales, ps. 42 y siguientes.1 0

Cf. CHRISTIE, Los conflictos como pertenencia. Este autor desarrolla diversasconsideraciones sobre el proceso de exclusión de la víctima que genera el derechopenal.

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la víct ima

que la víctima es constituida como tal por un tipo penal, queda atrapadaen el mism o t ipo pen al qu e la ha creado. Para ello, el discurso jurídico uti

liza un concepto específico, el concepto de bien jurídico. Lo cierto es que,desde este punto de vista, el bien jurídico no es más que la víctima objeti

vada en el tip o pena l. La exclusión de la víctima es tan com pleta que , a través de la idea acerca de la indisponibilidad de ciertos bienes jurídicos, seafirma que la decisión que determina cuándo un individuo ha sido lesionad o es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinión. Al escindir el interés protegido de su titular oportador concreto, objetivamos ese interés, afirmando la irrelevancia política de ese individuo para considerarse afectado por una lesión de carácterjurídico-penal. Esta concepción de la víctima como sujeto privado no escompatible con el carácter de titular de derechos que los actuales ordenamie ntos jurídicos p ositivos otorgan a los individuos.

El derecho penal estatal que conocemos surge, históricamente, justificado como medio de protección del autor del hecho frente a la venganzadel ofendido o su familia, como mecanismo para el restablecimiento de lapaz. La historia del derecho penal m uestra, sin embarg o có m o éste fue utilizado exclusivamente en beneficio del pod er estatal, para co ntro lar ciertos

co m po rta m ien tos de ciertos individu os, sobre quienes infligió crueles e innecesarios su frimie ntos, y cóm o excluyó a la víctima al expropiarle sus derechos. Las garantías del programa reformador del siglo XIX no han sidosuficientes para limitar las arbitrariedades del ejercicio de las prácticas punitivas, entre otros motivos, porque son los órganos estatales que llevanadelante la persecución los encargados de poner límites a esa persecución,es decir, porque deben controlarse a sí mismos. Frente a la concentraciónde facultades en los órgan os del Estado, los individu os fueron constituid os

com o sujetos p rivad os, esto es, com o sujetos sin d erechos.

I I I . El re ingreso de la v íc t ima a l escenar io dela j us t i c i a pen a l

III. 1. Las inst i tuciones tradicionales

A pesar de que el movimiento reformador de la Ilustración significóun a transfo rma ción del derecho penal y procesal penal, éste ma ntuvo , como ya hemos señalado, los principios materiales de la Inquisición. El pa

rad igm a de este m ov im iento , el Código francés de 1808, es un bue n ejemplo de ello. Sin em bar go , a pa rtir de este m om en to histórico la víctima comienza a tener un mayor grado de participación en el procedimiento.

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part icipación de la víctima en e l procedimiento penal

En este sentido, existen varias instituciones jurídico-penales cuyo origen es anteri or a las transfo rma cion es más recientes. El actor civil, el que

rellante en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos deacción privada constituyen, en este sentido, mecanismos tradicionales queposibilitan la participación de la víctima en el procedimiento penal. Sinembargo, de estas instituciones sólo la última otorga derechos sustantivosa la víctima. Ello pues la institución del actor civil sólo significa la posibilidad de intervenir en el procedimiento penal para reclamar una pretensión de derecho privado q ue la víctima p odría reclamar, de todo s m odo s,en otro procedimiento. La participación del querellante en los delitos deacción pública, por su lado, sólo permite una intervención subsidiaria dela víctima que no le otorga derechos sustantivos sobre la solución del caso, pues es el Estado quien continúa detentando la titularidad de la acciónpenal.

En los delitos de acción privada, en cambio, la víctima es titular exclusiva de la acción pena l. El inicio de la persecución depe nde ente ram ente desu decisión -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 72; CP Argentina, 74 a 76-. Elacusador privado tiene, además, facultades para renunciar a la persecuciónya iniciada y extinguir la acción penal -v. gr., nuevo CPP Costa Rica, 30,

inc. b; CP Argentina, art. 59, inc. 4-, y para extinguir la pena impuesta através del perdó n - v. gr., CP Argentina, 69 -.

En los delitos dependientes de instancia privada -v. gr., nuevo CPPCosta R ica, 18; CP Argen tina, 72 -, a pesar de que la acción pen al es púb lica, la víctima tiene el po der de inhibir el inicio de la persecución , que sólopu ed e iniciarse "p or acusación o den unc ia" de la víctima o su repre sentan te -v . gr., CP Arg entina, 72; nuevo CPP Costa Rica, 17 -.

Tam bién es tradicio nal en el derecho a rgentino la solución com posic io-nal que su pu estam ente tiene en cue nta los intereses y la voluntad de la víctima prevista en el art. 132, CP, para ciertos delitos contra la libertad sexual. En este sentid o, el casamien to con la ofendida con stituye u n m od o dereparación o solución simbólica del conflicto, posterior al hecho, que excluye la aplicación de la pena. Debemos destacar que éste es el significadode esa regla, más allá de que ella resulte cuestionable ideológicamente porlos valores que sustenta 1 ' .

1 ' El casamiento fue regulado como mecanismo "reparatorio" porque no seconsideraba la violación como una agresión contra la libertad sexual, sino como

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la víctima

III. 2. Las nuevas tendencias a favor de la víctima

Los mecanismos tradicionales señalados anteriormente, sin embargo,no parecen haber resultado suficientes para satisfacer los intereses de lavíctim a. Por otra pa rte, la crisis de legitimación que padece actua lme nte lajusticia penal y, más especialmente, la pena estatal 12, ha co ntribuido a generar la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar estos problemas.

Como consecuencia de esta situación, e! derecho penal nacional y extranjero ha sufrido transformaciones sustanciales que significan el ingresode los intereses de la víctima a través de diversos mecanismos jurídicos.

Como veremos, estos mecanismos representan la adopción de criterioscontrarios a los que informan el derecho penal propio de los Estados modernos .

En este sentido , las novedades son : a) la reparación del daño ; b) may ores derech os de participa ción formal de la víctima en el pro ced imie nto pe nal, y c) derechos reconocidos a la víctima independientemente de su intervención formal en el procedimiento.

En este sentido, se puede afirmar que el nuevo CPP Costa Rica repre

senta, en ei marco de América Latina, una de las legislaciones procesalesque contiene mayor cantidad de disposiciones que reconocen nuevos derechos a la víctima.

III. 3. La reparación del daño

III. 3. a. La reparaciónLa necesidad de que la víctima obtenga la reparación del daño sufrido

tiene d iversos funda m ento s. En prim er lugar, se señala que con frecuenciael interés real de la víctima no consiste en la imposición de un a pen a sino ,

en ca mb io, en "una reparació n po r las lesiones o los daños causado s p or eldeli to" 1 3 . Por otro lado, se destaca la necesidad de evitar las consecuencias

una afectación a la "honestidad" de la víctima. Sobre el carácter sexista del tratamiento de los delitos contra la libertad sexual, cf. BOVINO, Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios, ps. 133 y siguientes .

1 2 Cf. BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible.1 3 ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 28.

9 4




negativas de los procesos formales de criminalización y, especialme nte, dela pena privativa de libertad. También se reconoce la necesidad de hacer

efectiva la idea de que e! derecho peoal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico. En el marco del derecho internacional, la Declaración sobre

principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de

poder1^ reconoce, entre otros, el derecho a la pronta reparación del daño.

Se afirma que el derecho internacional supone "la protección privilegiadade la víctima", exige un a "estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la descriminalización de ciertos delitos" e implica la necesidad de otorgar a la víctima "mayor intervención en el tratamiento de los conflictos tendentes a acortar las diferencias con el infractor,reducir el costo social de la pena, asegurar la posibilidad de indemnización, etc."15 . En este sentido, el art. 7 del nuevo CPP Costa Rica establececomo principio general: "Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía socialentre sus protagonistas".

Respecto de esta cuestión, afirma MAIER: "NO puede parecer irracionalla propuesta de privilegiar, como reacción frente al delito, la restitución alstatu quo ante. En verdad, ésta es, teóricamente, la respuesta ideal... La reparac ión, en sentido amp lio, es así, un a m eta racional propuesta com o tarea del Derecho penal, incluso para el actual, bajo dos condiciones: queello no perjudique, sino que coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una nueva expropiación de los derechosde la víctima para resolver e] conflicto"

16.

El concepto de reparación que se propone no se debe confundir con elpago de una suma de dinero. La reparación se debe entender como cual

quier solución que objetiva o simbó licamente restituya la situación al estado anterior a la comisión del hecho y satisfaga a la víctima -v. gr., la devo-

14 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 29/11/1985 porresolución 40/34.

15VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal de los derechos humanos, ps. 134

(destacado en el original).16

MAIER, La víctima y el sistema penal, ps. 207 y siguiente.

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la víctima

lución de la cosa hurtada, una disculpa pública o privada, la reparaciónm one taria, trabajo gratuito, etcétera-. Se trata de abando nar un mod elo de

justicia punitiva para adoptar un modelo de justicia reparatoria.El mo delo de justicia pun itiva 17 se caracteriza por definir la ilicitud penal como infracción a una norma, es decir, como quebrantamiento de lavoluntad del soberano. En él la persecución penal es pública y no dependerá de la existencia de un daño concreto alegado por un individuo, y losintereses de la víctima del hecho punible serán dejados de lado en aras delos intereses estatales de control social sobre los subditos (la pena). De este modo, la intervención del derecho penal redefine un conflicto entre dosindividuos -autor y víctima- como un conflicto entre uno de esos individuos -el autor- y el Estado.

El modelo de justicia reparatoria, en cambio, se caracteriza por construir la ilicitud penal como la producción de un daño, es decir, como laafectación de los bienes e intereses de una persona determ inad a. La persecución permanece en manos del individuo que ha soportado el daño y elEstado no interviene coactivamente en el conflicto -que permanece definido como conflicto interindividual- y, cuando lo hace, es porque alguien-q u ie n p uede ser definido co mo víc tim a- que ha sufrido una afectación en

sus intereses lo solicita expresamente. La consecuencia principal para elautor del hecho en este modelo consiste, en general, en la posibilidad depoder recurrir a algún mecanismo de composición entre él y la víctimaque, gen éricam ente, pe rm ite el restablecimiento, fáctico o simbólico, de lasituación a su estado anterior.

Ahora bien, aun cuando el ingreso de la reparación reconoce en todoslos casos los intereses de la víctima, ésta puede ser incorporada de diferentes maneras al procedimiento, esto es, puede provocar diferentes conse

cuencias respecto de la persecución penal.III. 3. b. El efecto extint ivo de la reparación

La reparación del daño puede ser incorporada, en primer lugar, comocausa de extinción de la acción penal. El § 167 del Código Penal austríaco,po r ejem plo, dispo ne q ue el au tor de un hecho pu nible "pu ede evitar la pe-

1 7 Cf. LENMAN y PARKER, The State, the Comrnunity and the Criminal Law in

Early Modern Europe.

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na en prácticamente todos los delitos patrimon iales co metidos sin violencia (incluidos delitos con tra la prop iedad ), si él/s in ser obligado a ello', rea

liza una reparación completa antes de que su responsabilidad sea conocida por el órgano de la persecución penal.. . De esta man era, la exención dela pena m ediante el arre pe ntim ien to activo es posible aun en el caso de queel autor cometa un delito patrimonial con un perjuicio económico particularmente elevado"18 .

Si bie n el derecho austríaco limita la posibilidad extintiva cuando la reparación se realiza ante s del inicio formal de la persecución, no existe ningún impedimento para extender el efecto de este arrepentimiento activo a

etapas más avanzadas del proceso. Ésta ha sido la solución, en el derechoargentino, del art. 14 de la ley 23.771 -llam ada ley penal tributaria y pre-visio nal- . Allí se dispo ne que , bajo ciertas cond iciones, el cum plim iento dela obligación tributaria o previsional produce la extinción de la acción penal en cualquier etapa del proceso an terior a su finalización 19 . En el mismo sentido temporal la solución prevista en un proyecto de ley presentado al Congreso Nacional de la República Argentina por el diputado José I.CAFFERATA ÑORES20 , cuyo art. 8 establece: "En cualquier delito contra lapropiedad, o que cause un perjuicio principalmente patrimonial, cometido sin violencia significativa en las personas, la acción penal quedará extinguida cuando, antes de fijada la audiencia p ara el debate el imputado repare el daño ocasionado, garantice razonablemente su reparación o celebre un acuerdo en ese sentido". El mism o p royecto establece una audienciade conciliación para posibilitar el acuerdo (art. 9).

La ventaja de este tipo de mecanismos consiste en que se pretende "pro curar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de susreclamos de reparación. Frente a esto, las consideracion es acerca del fin de

1 8 ESER, Acerca del renacimiento de la víctima enel procedimiento penal, p. 34.1 9 Sobre este instituto, cf. MAIER y BOVINO, Ensayo sobre la aplicación del art. 14

de la ley 23.771. ¿El ingreso al derecho penal de la reparación como tercera vial Sobree l momento en que puede aplicarse este mecanismo extintivo, cf. ps. 128 y ss. de

ese trabajo.2 0 Cf. Proyecto de ley de Protección integral de la víctima del delito, en CAFFE-RATA Ñ ORE S, Cuestiones actuales del proceso penal, p. 179.

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la víctima

la pena, en su sentido tradicional, deben ceder el paso" 21 . Esta instituciónha sido incorporada en el nuevo CPP Costa Rica, que admite como causa

de extinción de la acción penal la reparación (art. 30, literal j) y la conciliación (art. 30, literal k), para la cual prevé un mecanismo procesal paraho m olo gar la e incluso para alentarla por iniciativa del tribu nal (art. 36). Sedebe señalar que la regulación del proyecto argentino citado parece másequitativa en cuanto no sólo incluye la reparación ya producida sino, también, los acuerdos reparatorios. La desventaja, por otra parte, está representada por la limitación de la solución reparatoria a un grupo taxativo dedelitos. En este sen tido, no se comp rend e p or qué razón se excluye otro ti

po de ilícitos que también podrían ser solucionados mediante respuestasreparatorias .

En segundo término, la reparación se incorpora en relación con criterios de oportunidad. Así ha sido previsto en el CPP Guatemala de 1992,cuyo art. 25 dispone que en los supuestos de aplicación del principio deoportunidad previstos en esa disposición "es necesario que el imputadohubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con el agraviadoen ese sentido". Del mismo modo, la solución del Proyecto de CPP peruano de 1996 para los dos últimos criterios de aplicación del principio deoportunidad (art. 2). Sin embargo, se debe destacar que la aplicación decriterios de oportunidad no implica necesariamente la obligación de reparar, pues estos criterios pueden ser aplicados independientemente de esaobligación. Así, la solución prevista en el art. 230 del CPP Modelo paraIberoamérica, y el inc. 1 del art. 2 del proyecto de CPP peruano. El nuevoCPP Costa Rica (art. 22) y el CPP El Salvador no requieren esta exigenciapara la aplicación de criterios de oportunidad. A nuestro juicio, esta solución es más acertada pues permite el uso del principio de opo rtun idad de

modo más eficaz para lograr su objetivo primordial: racionalizar ios esfuerzos persecutorios del ministerio público.

En tercer lugar, la obligación de reparar se vincula con el instituto de lasuspensión del proce dim iento penal a prueba. Así se ha incorpo rado al derecho positivo argentino en los arts. 76 bis y siguientes del CP. Al solicitarla suspe nsió n, el im pu tad o debe "ofrecer hacerse cargo de la reparación del

ESER, Aceren del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal, p. 34.

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da ño en la me dida de lo posible" (CP Argentina, 76 bis, párrafo III). La regulación del instituto, sin embargo, si bien reconoce el interés de la vícti

ma en obtener la reparación, coloca este interés en segundo plano respecto del interés del imputado en evitar la continuación de la persecución,pues el rechazo de la oferta por parte de la víctima no impide la suspensión del procedimiento. En este caso, tampoco se descuida el interés de lavíctima pues ella cuenta con la "acción civil correspondiente" (76 bis, párrafo III). De modo similar la regulación del nuevo CPP Costa Rica (art.22, párrafo II).

La característica más i m po rtan te de estos mecanism os es que ellos son

utilizados para mejorarla, situación de la víctima y, al mism o tiem po , beneficiara! im pu tad o. Ello pues se prete nde o btener la reparación del da ño para evitar la solución del derecho penal tradicional: la pena. La finalidad deestos institutos consiste, entonces, en satisfacer los intereses y expectativasde la víctima. Lograda esa finalidad, considerada prioritaria, se deja de lado el tratamiento penal del caso. En este sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única yexclusiva solución 2-.

Esta circunstancia demuestra dos cuestiones. En primer lugar, que laatención de los intereses de la víctima no implica la formulación de unapolítica criminal contra el autor, según lo proponen ciertos sectores de lavict imología2 3 o ciertos movimientos sociales, como sucede con algunos

2 2 Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia

una a lternativa, p. 73.2 3LARRAURI cita como ejemplo de esta tendencia a quienes constituyeron la

victimología originaria (cf. Victimología, p. 284). Sin embargo, estas tendencias sonmantenidas en la actualidad, por ejemplo, en los EE.UU. de América. Allí, la pro puesta inicial de los partidarios liberales de los derechos de la víctima, cuyo contenido consistía en un modelo de justicia penal reparatoria, fue transformada por losconservadores, que utilizaron políticamente el valor simbólico de la víctima paraprovocar reformas en la justicia penal que terminaron por aumentar el carácterpunitivo del modelo estadounidense y por perjudicar al imputado. Se ha sosteni

do que el resultado de este proceso ha dejado algunas preguntas sin respuesta, entre otras: "si las reformas tienen alguna relación con las víctimas, o si esas reformasson deseables" (HENDERSON, Tlie Wrongs of'Victim's Rights, p. 953).

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la víct ima

sectores del mo vim iento feminista respecto de los delitos sexua les24. En segundo té rmino y más importante, ella manifiesta el conflicto entre los in

tereses estatales en la persec ución penal y los intereses de la víctim a. Al respecto se debe tener en cuenta que no todas las víctimas tienen los mismossentim iento s, reacciones y necesidades, y que la justicia penal no considera a las pers on as en su singu laridad. El derecho penal con su única respuesta, la pena, ignora los intereses concretos de las personas que han sido victimizadas. Experiencias empíricas han contribuido a destruir el mito de la"víctima vengativa". En un servicio de atención a las víctimas de París sedeterminó que las personas que asistían no hacían diferencias entre asun

tos civiles y pen ales, esto es, que el público no se reconocía en las disti ncio nes puramente jurídicas. También se determinó que acudían espontáneame nte personas q ue, aunqu e se consideraban víctimas, no tenían la voluntad de perseguir penalmente 2 5 . Quienes trabajaban en el servicio afirmaron: "Las personas que vienen a este servicio no tienen nada especialmente agresivo. No exteriorizan un ánim o vengativo. Han venido a hablar delperjuicio que sufrieron , sim plem ente con la esperanza de hacer cesar la situación que experimentan y recobrar, si procede, su dinero. Lo que quieren estas víctimas es obtener reparación y volver a encontrar la paz. Es

también hallar a alguien que los escuche con paciencia y simpatía"26 . Ensíntesis, las soluciones que atienden a los intereses sustantivos de la víctima desde una perspectiva reparatoria resultan contrarias al interés estatalen la aplicación de la respuesta punitiva tradicional.

Estos meca nism os, adem ás de beneficiar a la víctima y al imp uta do , representan un beneficio para la administración de justicia penal, al retirarrápidamente un gran número de casos y permitir un mejor tratamiento de

- 4 Un ejemplo de postura feminista de fuerte contenido punitivo en SMAUS,Abolicionismo: el punto de vista feminista. Una c rítica a esta posición en BOVINO, De

litos sexuales y fem inismo legal: ¡algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios.

2 5 Cf. HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia

una alternativa, ps. 107 y siguiente.2 6 HULSMAN y BERNAT DE CELIS, Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una

alternativa, ps. 108 y siguiente.

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los casos restantes -generalmente los más graves y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios-.

III. 3. c. Otros efectos de la reparaciónTambién se puede pensar en la reparación en otro sentido que, en este

caso, no excluye la posibilidad de obtener una decisión condenatoria. Eneste sentido, la reparación del daño puede ser utilizada para tomar distintas decisiones respecto de una persona que ha sido condenada: a) comocausa que permite prescindir de la imposición de la pena (exclusión de lapena) ; b) como causa que permite la condenación condicional; c) comocriterio legal abstracto de reducción de la escala penal aplicable en princi

pio al caso -c o m o sucede, po r ejemplo, con la reducción de la escala penalpara la tentativa-; d) como criterio favorable para la determinación judicial de la pena en el caso con creto, y e) com o criterio para conceder ben eficios du ra nt e la ejecución de la pena -v . gr., libertad c ond icional, rég imende salidas, instituciones penales abiertas-2 7 .

En el derecho argentino, la reparación del daño, si bien no está prevista expresamente, puede ser tenida en cuenta tanto para aplicar la condenación condicional -l a "actitud posterior al delito" del art. 26, CP A rge ntin a-

como para la determinación judicial de la pena -el art. 41 hace referenciaa los "antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiem po, lugar, m od o yocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (CP Argentina, 41 ,destacado agregado)-. También podría ser tomada en cuenta para la decisión acerca de la libertad condicional. Los requisitos establecidos para la liberta d co ndicional -cu m plim ien to parcial de la pena privativa de libertad,observancia de los reglamentos carcelarios, informe de la autoridad penitenciaria : CP Arge ntina, 1 3 - se vinculan con la necesidad de verificar cierto prog reso en el proceso de rehabilitación del cond ena do. En este contexto , la reparación del daño causado, a pesar de no estar contenida expresam ente en la disposición citada, tamb ién podría ser tenida en cuenta com oun indicador más de este progreso y, por ende, influir favorablemente enla decisión acerca de la libertad condicion al.

2 7 Cf. MAIER, La víctima y el sistema penal, p. 210.

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la víctima

En estos últim os supue stos, la reparación cum ple un papel m uch o menos significativo que en los anteriores, pues ella no autoriza a resignar los

intereses estatales en la obtención y pronunciamiento de una decisión condenatoria y, en los últimos tres -reducción de la escala penal, criterio dedeterminación de la pena y criterio favorable en la ejecución-, no impidela aplicación efectiva de una pena. Ello significa que en estos supuestos elEstado coloca sus necesidades de control social punitivo sobre las necesidades de satisfacer los intereses de la víctima, pero no por ello deja de incentivar la reparación me jorando la situación del condenad o.

III. 4. La reparación como sanción penal independiente:la tercera vía del derecho penal

Tamb ién se pr op on e actualmen te la incorporación de la reparación deldaño como instrumento de realización de una tercera vía del derecho penal, junto con la pena y las medidas de seguridad. Esta posición reconocea la reparación como una tercera posibilidad del derecho penal para alcanzar los fines asignados a la pena tradicional 2 8 .

ROXIN explica sintéticamente: "resulta que la reparación, en el sentido

indic ado , pued e ser efectiva desde los pu nto s de vista preventivo general yespecial. Su consideración en el sistema de sanciones no significa, desde elpunto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del derecho penal... ni tam po co la introdu cción de un nu evo fin de la pena . La restituciónes , en lugar de ello, una prestación autónoma que puede alcanzar los finestradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto , debería sustituir la pena o ser computada para atenuarla" 29 . Así comolas m edidas de seguridad se imp one n cuan do la pena no se pued e justificar debido al principio de culpabilidad, la reparación obtiene legitimaciónpolítico-criminal en el principio de subsidiariedad y en la necesidad desustituir o atenuar la pena sin resignar la realización de los fines de la pena para atender las necesidades de la víctima 30 .

Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 145.

ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 154.

Cf. ROXIN, La reparación en el sistema de los fines de la pena, p. 155.

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Para dotar de au tono mía sancion atoria a la reparación correspond ería,se sostiene, "la creación, también, de un procedimiento penal de restitu

ción independiente, como lo ha propuesto Schoch"31

.Si bien ROXIN pro po ne utilizar la repara ción, en algunos casos, del mis

mo modo que algunos de los institutos ya analizados -por ejemplo, comocausa de extinción de la acción o como exigencia de la suspensión del procedimiento-, el carácter sancionatorio que le atribuye, como instrumentoidóneo para cumplir los fines de la pena tradicional, diferencia su posturade las anteriores - ver , po r ejemplo, la posición de ESER citada en la nota 2 1 - .

Los fines de la sanción penal tradiciona l -preven tivo-gen erales o espe

ciales- están orie ntad os a la protección de los bienes jurídicos de todo s - ogran p a rt e - de los miemb ros de la com unida d, y no a la protección de losintereses de la persona concreta que ha resultado víctima de un hecho punible. Por este motivo, la consideración de la reparación como tercera víadel derecho penal puede producir consecuencias negativas.

Sintéticamente, la finalidad penal atribuida a la reparación privilegiarála realización de los fines del derecho penal sobre los intereses de la víctima individual. Esta circunstancia afectará, necesariamente, el concepto derepa ració n, el con tenid o de la obligación reparato ria y, adem ás y especial

mente, las facultades de la víctima de influir significativamente en el proceso de definición del daño sufrido y de determinación de la reparaciónconcreta aplicable al caso. De este modo, la reparación propuesta por R O

XIN, pa ra servir a los fines del derec ho p enal estatal, deb erá ob jetivar la sanción rep aratoria y desatender a la víctima 32 -cu yo s intereses particulares seconsideran secundarios-.

Este concepto p unitivo o sancionatorio de reparación presenta problemas. Puede suceder, por ejemplo, que el tribunal rechace la reparación

ofrecida por el autor y aceptada por la víctima -por ejemplo, una discul-

3 1ROXIN, La reparación en eí sistema de los ines de la pena, p. 155.

3 2 ROXIN habla, por ejemplo, de delitos no reparables definidos abstractamente. La calificación a priori de ciertos daños, o ciertos delitos, como hechos no pasi

bles de reparación implica, necesariamente, un juicio "objetivo", externo, que ignora la opinión particular de la víctima en el caso concreto (La reparación en el derecho penal).

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la víctima

pa- a pesar de que ésta satisfaga íntegramente sus intereses, si aquél considera que su c on tenid o no alcanza para cum plir con los fines de la pena. Es

ta objetivación de la repara ción , de este mod o, disminuye las posibilidadesde satisfacer a la víctima. O tra consecuencia negativa de esta posición consiste en que la reparación no sirve para respetar el princip io de ultima ra-

tio, pues la solución reparatoria no es utilizada en todos los casos, sino sólo en aquellos en los cuales ella resulta posible y, además, resulta adecuadapara cumplir los fines de la pena. Finalmente, esta concepción puede repres enta r u na am pliació n del control social jurídico-p enal si la sanción repa rato ria, en lugar de reduc ir la aplicación de la sanción penal tradicio nal,termina por agregarse a ella sin alterarla 33.

III. 5. Mayores derechos de participación enel procedimiento penal

El segu ndo gr up o de transfo rma cione s en el derecho procesal penal actual se vincula con la decisión de otorgar mayor protagonismo a la participació n form al de la víctim a en el proc edim iento p enal. La forma má s directa para reconocer mayores derechos sustantivos de participación consistiría en la ampliación significativa del catálogo de los delitos de acción

privada. Sin emba rgo, esta solución no ha sido ado ptada.III. 5. a. El querellante en los delitos de acción pública

Los ordenamientos procesales recientemente establecidos, en cambio,se caracte rizan po r la incorp orac ión de la figura del querellante en los delitos de acción pública. El nuevo CPP Costa Rica (art. 75), el CPP Tucu-m án (art. 7), el CP P C órd ob a (art. 7), el CPP Guatem ala (art. 116), el CPPModelo (art. 78) y el CPP Nación (art. 82), por ejemplo, regulan la intervención del acusador particular (querellante) en delitos de acción pública.

La noved ad, en este sentido , consiste en el hecho de que la tradicion al institu ció n del querellante se ha ex pand ido a sistemas jurídicos que no la contemplaban anteriormente -v. gr. , el CPP Córdoba 1939-.

3 3 Este fenómeno expansivo del control ha sido señalado respecto de las penasalternativas a la prisión y a la diversión estadounidense. Cf., respecto a las penas al

ternativas, PAVARINI, ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?, respecto a la diversión, ver La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la diversiónestadounidense. Un análisis comparativo, ps. 187 y ss., en esta misma obra.

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En los códigos más m od ern os, además, la regulación del querellante enlos delitos de acción pública fue acom pañad a po r una im por tante amplia

ción de la legitimación para intervenir en el procedimiento penal comoacusador particular. Se han prop uesto, fundamentalm ente, dos opciones.

Se propone, por ejemplo, un sistema de acción popular que permite acualquier ciudadano intervenir como acusador particular cuando se tratade ciertos delitos. Este sistema ha sido previsto de dos maneras diferentes.En primer lugar, se dispone la acción popular a favor de cualquier ciudadano en los delitos de acción pública que afecten intereses colectivos o cometidos con abuso de la autoridad estatal, según el cual cualquier ciudada

no puede asumir el papel de querellante (CPP Modelo, nota al art. 78). ElCPP Costa Rica otorga legitimación para querellar a "cualquier personacontra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitoscom etidos po r funcionarios que han abusado de su cargo así com o contraquienes cometen delitos que lesionan intereses difusos" (art. 75, párr. II,CPP Costa Rica).

Los ejemplos contienen dos supuestos distintos de aplicación de la acción popular. El primero se refiere a hechos que afectan intereses colectivos. Este supuesto no hace sino extender la solución tradicional de la intervención de la víctima individual como acusadora particular a casos conmultiplicidad de víctimas anónimas. El mecanismo, entonces, representauna adaptación de la institución tradicional del acusador particular a unsupuesto novedoso y singular -delitos que afectan intereses colectivos-.Un sistema sim ilar está previsto en el derecho federal estad oun idense paradelitos que afectan el patrimonio del Estado, cometidos por particulares,en los que se autoriza a intervenir como acusador exclusivo o, en algunos

casos, conjunto, a cualquier ciudadano 3 4 .El segundo supuesto de acción popular se refiere a delitos cometidos

por agentes del Estado. Se trata de un supuesto completamente distinto alanterior. El CPP Guatemala autoriza a los ciudadanos -y a las asociacion e s - a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública cuan-

3 ' ' Cf. BOVINO, Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el

derecho federal de los Estados Unidos, especialmente ps. 63 y siguientes.

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la víctima

do se trate de delitos cometidos por agentes estatales en ejercicio de su cargo, que im pliquen violación de derechos hum ano s, o cuand o se trate de de

litos com etidos p or funcionarios que abusen de su cargo (art. 116, párr. II).La razón que justifica la intervención de todo ciudadano o asociación

de ciudadanos (CPP Guatemala, art. 116) y de las asociaciones (CPP Guatemala, art. 117, inc. 4) en calidad de querellantes se vincula con las especificidades del grupo de casos comprendido en la regla legal. En estos supuestos, el fundamento esencial de la intervención del querellante se vincula con la desconfianza hacia los órganos estatales de la persecución, ycon la necesidad de controlar a estos órganos en el desempeño de su tarea

en cierto tip o d e casos. El me canism o representa un control de la sociedadcivil respecto de la actuación de los órgano s estatales encargados regularmente de la persecución penal, cuando se trata de delitos cometidos porotros agentes del Estado, tales como delitos contra los derechos humanoso delitos cometidos por funcionarios con abuso de su cargo.

Por o tro lado, se pr op on e q ue las asociaciones reconocidas po r el Estado estén facultadas a intervenir como querellantes en los delitos de acciónpública que afecten intereses colectivos, y por pedido del ofendido en losdem ás casos, siemp re que la persecución se vincule con el objeto de la asociación (CPP Modelo, nota al art. 78). En este sentido, el CPP Guatemalaadm ite c om o querellante en los delitos de acción pú blica, ju nt o con la víctima y ciertos parientes, a "las asociaciones de los delitos que afecten intereses colectivos o difusos siempre que el objeto de la asociación se vinculedirectamente con dichos intereses" (art. 117, inc. 4). El CPP Costa Rica,por su parte, define como víctima legitimada para actuar como querellante a "las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectanintereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se

vincule dire ctam ente con esos intereses" (art. 70, inc. d) .Este supuesto -intervención de asociaciones- supone la participación

de organizaciones no estatales con el objeto de resguardar el interés de lavíctima y controlar la actuación del acusador público. Se pretende dar intervención a una asociación que cuenta con mayores recursos que la víctima individual y, tam bién , que eventualmente posee mayores aptitudes técnicas para intervenir en el procedimiento, y mayor interés específico en laprotección de los bienes jurídicos vinculados con el objeto de la organiza

ción. En cierta medida, esta "representación" se asemeja a la "representación" realizada p or el acusad or estatal, con la imp orta ntísim a diferencia deque la asociación es un a "represe ntan te" natu ral e inm ediata del interés co-

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participación de la víctima en ei procedimiento penal

lectivo protegido que, por lo demás, suele contar con m ayor co mp rom iso,recursos e idoneidad para desempeñar esa tarea.

En realidad, se pue de afirmar que todo s estos supuesto s tienen algunasnotas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana enla administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar laeficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecución penal estatal por partes de diversosmiembros de la sociedad civil ajenos al Estado.

III. 5. b. La conversión de la acción penal pública en acción privadaOtro mecanismo novedoso que atribuye mayores facultades de partici

pación sustantiva a la víctima es el instituto de la conversión de la acción.Se trata de un mecanismo que permite que un delito de acción pública seconvierta en delito de acción privada , sólo perseguible por el acusa dor par ticular, sin intervención alguna del ministerio público.

El CPP Costa Rica regula esta institución en el art. 20: "La acción pública podrá convertirse en privada a pedido de la víctima, siempre que elMinisterio Público lo autorice y no exista un interés público gravementecom pro m etido , cuand o se investigue un delito que requiera instancia pri

vada o un delito con tra la propieda d realizado sin grave violencia sobre laspersonas". El CPP Guatemala, por su lado, dispone que las "acciones deejercicio público podrán ser transformadas en acciones privadas, únicamente ejercidas por el agraviado...", en tres tipos de supuestos (art. 26). Elprimer supuesto remite a los casos en los cuales resulta posible la aplicación del principio de oportunidad. El segundo supuesto se refiere a delitosdependientes de instancia privada. El tercero de ellos, finalmente, incluyea tod os los delitos con tra el pa trim on io. Es interesante destacar que dos deesos supu estos están regu lados com o un derecho de la víctima, pues no requieren autorización del ministerio público.

La conversión de la acción reconoce el interés de la víctima vinculadoa la necesidad de llevar adelante al procedimiento para lograr la imposición de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, claramente, una excepción al principio de la persecución pública. Además,permite a la víctima jugar un papel decisivo en la definición del conflictodesde su punto de vista personal y, al mismo tiempo, le otorga poder dedisposición de la acción penal convertida en privada. Por otra parte, au

me nta las posibilidades del impu tado de llegar a una conciliación qu e p on ga fin al caso, y simplifica notablemente el procedimiento, pues resultanaplicables las reglas del proceso de acción privada.

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la víctima

III. 5. c. La revocación de la instancia

Tradicionalmente, el único poder con que contaba la víctima en los de

litos de acción pública dependiente de instancia privada (art. 18, CPP Costa Rica) consistía en brindar la autorización que permitía iniciar la persecución. Pero una vez iniciada esta persecución, la víctima carecía de todopo de r de d isposición sobre ella. En la actualidad, se ha im puesto la tend encia de recono cer, adem ás, la facultad de retirar la autorización que , un a vezejercida, exige la clausura de la persecución penal ya iniciada.

En este sentido , el nue vo CPP Costa Rica, com o la gran m ayoría de losnuev os có digos y proyectos de Am érica Latina, prevé en el art. 17, párr. IV:

"La víctima o su representante podrán revocar la instancia en cualquiermomento hasta antes de acordarse la apertura a juicio. La revocatoriaco m pre nd erá a los que hayan pa rticipad o en el hecho p unible". El efecto dela revocatoria consiste en la extinción de la acción penal (art. 30, inc. h).

III. 6. Nuevos derechos reconocidos a la víctima

Hasta aquí hemos visto transformaciones que significan, en más o enm en os, el recon ocim iento a la víctima de mayores facultades sustantivas de

participación en el caso penal. Más allá de ello, la actual preocupación pollos derecho s de la víctima ha co ndu cido al recono cimien to de diversos derechos que no están vinculados directamente con su participación en elprocedimiento penal .

El CPP Nación (Argentina), como otros ordenamientos procesales recientes, contiene algunas disposiciones referidas a la cuestión. Estas disposiciones pueden ser divididas en dos grapos: unas referidas a cómo debeser trat ad a la víctima, y otras vinculadas a la creación de una oficina específica dedicada a la asistencia y asesoramiento de las víctimas. Se ha afirm ad o que ésta es la innovación más importa nte del CPP Na ción 35 . La afirmación es acertada porque estas disposiciones son clara expresión de tendencias político-criminales actuales, mientras que el diseño procesal delCPP Nación responde a una estructura que, en lo fundamental, fue establecida dos siglos atrás por el Código francés de 1808. Estas disposiciones,

Cf. CÓRDOBA, La posición de la víctima, p. 98.

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por supuesto, no existían en el proyecto original de LEVENE, y fueron a gregadas al Código en el trámite legislativo.

Las disposiciones comentadas están en el Libro I, Título IV, CapítuloIII, del CPP Na ción (Arg entina), y com pren den tres artículos. Según el art.79, el Estado nacional tiene el deber de asegurar ciertos derechos a las víctim as y testigos d ur an te to do el pro cedim iento. Entre ellos, el derech o a sertratados digna y respetuosamente por las autoridades (inc. a), a la protección de su integridad física y moral (inc. c), y a ser informados sobre losresultados del acto procesal en el que han participado (inc. d). El art. 80agrega, entre otros, los siguientes derechos de la víctima: a ser informada

por la Oficina de Asesoramiento y Asistencia a Víctimas y Testigos acercade las facultades que p ued e ejercer en el proc edim iento penal (inc. a) , y aser info rm ada sobre el estado de la causa y la situación del im pu tad o (inc.b) . Por último, el art. 81 establece que estos derechos deben ser informados p or el trib un al en la prim era citación de la víctima o el testigo. Existendistintas opiniones acerca de qué debe hacerse en caso de incumplimientode esta obligación de informar. Según D'ÁLBORA, ese incumplimiento podría generar responsabilidad penal3 6 . CÓRDOBA, en cambio, opina que ellenguaje de estas disposiciones es tan vago que su carácter coercitivo pue

de ser cuestion ado 3 7 .Según el art. 40 de la ley 24.050 argentina, la Oficina de Asesoramiento

y Asistencia a Víctimas y Testigos debe cumplir con las disposiciones referidas a los derechos de la víctima del CPP Nación. El art. 40 establece quela Oficina tendrá un director asistido por un equipo profesional y dependerá de la Cá m ara Nacional de Apelaciones Crimina l. La ley 24.121, po r suparte, "creó" la Oficina y estableció que el equipo profesional estaría integrado por dos trabajadores sociales, dos psicólogos y dos abogados. La

Co rte S uprema asignaría los empleados administrativos.Si tenem os en cuen ta los recursos hum ano s asignados al organ ismo, re

sulta por lo menos ingenuo creer que la Oficina será capaz de atender lasnecesidades de todas las víctimas y testigos de la ciudad de Buenos Aires.

Cf. D'ÁLBORA, Código procesal penal de la Nación, p. 100.

Cf. CÓRDOBA, La posición de la víctima, ps. 99 y siguiente.

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la víctima

Además, se debe tener en cuenta que las leyes citadas no dicen nada sobrelos deberes de la Oficina, más allá del ámbito de la ciudad de Buenos Ai

res, a pesar de que el CPP Nación es aplicable a las causas federales en todo el territorio nacional. En este contexto, la innovación más importantedel CPP Nación es, en todo caso, una mera expresión de deseos.

El nuevo CPP Costa Rica, por su parte, incorpora otros derechos de lavíc tim a, más allá de la facultad de interve nir c om o actor civil (art. 37) y como acusador particular (art. 75). En este sentido, el art. 71 dispone que lavíctima, aun cuando no se haya constituido en querellante, tiene derechoa: 1) intervenir en el procedimiento; 2) ser informada de resoluciones de

finitivas si lo solicita; 3) recu rrir la desestim ación y el sob reseim iento definitivo, y 4) ser inform ada de sus derechos en su prim era intervención en elprocedimiento .

Las disposiciones analizadas, a diferencia de las anteriore s, no representan una transformación significativa del derecho penal. Por el contrario,po dr ían ser calificadas c om o un tím ido intento de reducir los niveles de re-victimización que produce habitualmente la justicia p enal. Esta afirmaciónse limita al ámbito de la ciudad de Buenos Aires, pues existen oficinas deeste tipo fuera de ella que cumplen satisfactoriamente sus funciones a pe

sar de la escasez de recursos. En el contexto de la ciudad de Buenos Aires,en cam bio, estas disposiciones n o son sino u n in tento frustrado de utilizarel valor simbó lico de la víctima para realimentar un a justicia penal pu nitiva profund amen te desacreditada.

IV. Consideraciones finales

IV. 1. Los efectos de la política criminal orientada a la víctima

La historia del derecho penal pu ede ser analizada, en cierta me dida, como la historia de la víctima. En otras palabras, es posible analizar el desarrollo histórico del derecho penal a través del desarrollo histórico de losderechos de la víctima. Esta tendencia constituye una bu ena op ortu nid adpara analizar algunos de los principales problemas y peculiaridades denuestros sistemas de justicia penal. Uno de los aspectos de la crisis de lajusticia penal actual, la exclusión de la víctima, actuó como mecanismodisparador de los movimientos por los derechos de la víctima.

Las tende ncias político-crim inales referidas a la víctima han tenid o, indudablemente, efectos sobre la justicia penal. Mientras algunos derechospodrían ser considerados, hasta cierto punto, neutrales respecto de las ele-

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m ento s estru cturales de la justicia penal -v . gr., el derecho a ser inform adosobre el caso -, la may oría de los nuevos d erechos de la víctima representan

claramente uno de los dos modelos de justicia penal posibles -punitiva oreparatoria-. O bien la víctima es convocada a colaborar con el modelo dejusticia penal punitivo o, por el contrario, obtiene el reconocimiento dederechos para proteger sus propios intereses en un modelo de justicia repa rato ria, con p rescinden cia del interés estatal en la persecución pen al. Enam bo s casos, la víctima es colocada en una po sición mejor que la que ocu paba antes.

El valor simbólico de la víctima la ha convertido en un elemento espe

cialmente útil para la reforma de la justicia penal. Mientras que los partidarios del modelo punitivo necesitan a la víctima para ofrecer alguna respuesta a la crisis actual de la justicia pe nal, los par tidar ios de la justicia repara toria necesitan a la víctima para provo car cambios sustanciales, orientado s al establecimiento de un sistema de justicia penal n o p unitivo. Si bienexiste una gran posibilidad de que la justicia penal incorpore a la víctimapara s ortea r su crisis y preservar el m odelo pun itivo, se debe ad m itir q ue lasola exposición pública de la preoc upac ión por la víctima ha aum en tad o laposibilidad de lograr cambios orientados al modelo reparatorio.

En el derecho continental, la víctima fue excluida completamente delprocedimiento penal desde la irrupción de la Inquisición. En 1808, Francia adoptó el Código que sería el nuevo paradigma del procedimiento penal con tinen tal eu rop eo y que estableció la intervención del actor civil. Sinembargo, este Código no fue una expresión del reconocimiento de los intereses de la víctima, sino una perfecta expresión del modelo de justiciapunitiva rediseñado según los principios de la nueva era.

El derecho federal argentino representa una extraña combinación de

elemen tos del derecho con tinental propios de distintos mo me ntos históricos. La estructura principal del procedim iento -investigación formal a cargo de un ju ez inqu isidor, juicio oral escasamente co ntrad ictorio frente a untribunal con numerosas facultades inquisitivas- y la figura del actor civilrepresentan características fundamentales del modelo procesal establecidopo r el Có digo francés d e 1808. Por otro lado , algunas innovacion es recientes resultan completamente incoherentes con ese modelo, pues son expresiones de tendencias político-criminales actuales.

En general, el desarrollo del derecho continental está relacionado conel he ch o de qu e la víctim a g ozó, a pa rtir de la reform a del siglo XIX, de algunos derechos, antes de que emergiera la actual tendencia político-crimi-

1 1 1



la víctima

nal orientada a la víctima (ver punto II. 1). En este contexto, los cambiosrecientes en el procedimiento penal continental han permitido otorgar

más derechos a la víctima sin alterar significativamente las principales características de la justicia p en al 3 8 . Muchos de estos cambios, por otra parte , se han fundado en la necesidad de aumentar la eficiencia del sistema dejusticia penal.

Si bien la tendencia político-criminal orientada a la víctima ha adoptado diferentes expresiones, es evidente que nu estra justicia penal aún representa el modelo punitivo. Los pequeños cambios logrados no han alteradoesa situación. Por lo tanto, la lucha por garantizar los intereses de la víctima en un modelo de justicia reparatoria todavía debe ser enfrentada.

IV. 2. Los peligros de la víctima: las prácticasde la just ic ia penal

A pesar del entusiasmo expresado por diversos autores respecto de lasposibilidades de los mecanismos establecidos para garantizar los derechosde la víctima en la justicia pen al3 9 , no se pueden ignorar los peligros de lapolítica crim inal orien tada a la víctima, por las consecuencias que ella pu ede producir sobre la justicia penal.

Debemos tener en cuenta, en este contexto, la posibilidad de que lasprácticas de la justicia penal perviertan el sentido de estas nuevas institucion es, asim ilánd olas a la lógica represiva que info rma tod o el sistema . Ellopodría suceder, por ejemplo, con el instituto de la suspensión del procedimien to pen al a prueba, m ecanismo que, en principio, es político-criminal-mente valioso 40 .

3 8 De todos modos, en términos comparativos podría afirmarse que se hanproducido transformaciones más significativas en el ámbito de nuestro derecho,pues en el ámbito anglosajón el reconocimiento de derechos sustantivos a la víctima se enfrenta con la valla insalvable de las profundas alteraciones que esos cambios producirían en el sistema de persecución penal pública. Cf. BOVINO, VictimParticipation in Criminal Pwcedure. A Comparative Analysis between Argentine andAmerican Law.

3 9 Cf., entre otros, ESER, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal; MAIER, La víctima y el sistema penal; ROXIN, La reparación en el sistema delos ines de la pena.

4 0 Un exhaustivo análisis de la regulación del instituto en el derecho argenti

no en VÍTALE, Suspensión del proceso penal a prueba. Sobre el instituto en el CPPGuatemala, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 119 y siguientes.

112



part icipación de la víct ima en el procedimiento penal

El mecanismo, tal como está regulado en la legislación penal argentina(CP, arts. 76 bis y ss.), persigue como finalidad principal y superior el be

neficio del imputado -para evitar la continuación de la persecución penalen su contra- como finalidad secundaria -limitada por la anterior-, el interés de la víctima en obtener la reparación y, finalmente, como objetivo dem en or je rarq uía, la necesidad de racionalizar el uso de los recursos estatales persecu torio s. A pesar de ello, y del claro sentido político-crim inal delinstitu to, si los tribu nale s, al aplicarlo, desconocen la jerarqu ía de cada un ade estas finalidades, se pueden producir graves consecuencias. Si el tribunal, por ejemp lo, hiciera prevalecer la finalidad de men or jerarqu ía (racionalización de los recursos persecutorios), seleccionaría los casos teniendoen cuenta principalmente su complejidad y el trabajo que cada uno deellos demanda. La finalidad principal de beneficiar al imputado sólo serealizaría cuando el caso implique un ahorro significativo de trabajo parala justicia pe na l, y se frustraría cu an do el caso sea sencillo y no altere significativamente la carga de trabajo judicial. De este modo, se pervertiríaclaramente el sentido y los fines del instituto de la suspensión. Lo mismosucedería si, al aplicar la suspensión, el tribunal no concediera la importancia debida a la reparación - o al acuerdo rep ara torio - y, además, utiliza

ra arbitraria y abusivamente la facultad de imponer reglas de conducta(CPP Costa Rica, 26; CP Argentina, 76 ter)

4]. En ese caso, se privilegiaría

el interés en som eter a un inocente a medidas de control innecesarias y arbitrarias sobre los demás intereses en juego, axiológicamente superioressegún el marco legal y el sentido político-criminal del instituto.

El desarrollo con creto del m ovim iento po r los derechos de la víctima esun buen ejemplo del peligro al que hacemos referencia. Las disposicioneslegales referidas a la víctima pueden representar tanto el reconocimiento

de sus intereses -con prescindencia del interés estatal de control- comotambién un perfeccionamiento del modelo punitivo que reconoce la necesidad de incorporar a la víctima (colaboracionista) para aumentar la efi-

' " Estas reglas son de aplicación eventual, sólo se pueden imponer en la medi

da en que resulten manifiestamente necesarias y, por supuesto, deben guardar relación con el hecho objeto de imputación. Cf. BOVINO, Temas de derecho procesalpenal guatemalteco, ps. 122 y siguientes.

113



la víct ima

ciencia de l s i s tema y re leg i t imar su ex is tenc ia . El desarro l lo rec ien te de l derecho fede ra l e s t adoun idense ace rca de l o s de rechos de l a v í c t ima puede

s e r c o n s i d e r a d o , h a s t a c i e r t o p u n t o , c o m o u n e j e m p l o d e a m b o s m o d e l o s ,s i b i en en t é rminos de opos i c ión en t re pos i c iones l i be ra l e s y conse rvadoras. S e g ú n HENDERSON, l a p reocupación por la v íc t ima in tegró la agenda l i bera l y s ign i f icó la promoción de la reparac ión a las v íc t imas desde los 60has t a l o s 7 0 4 2 . Luego de que los l ibera les comenzaron a perder re f le jos ein i c i a t i va en e l t r a t amien to de l p rob lema de l a c r imina l idad , l o s conse rva dores señalaron las fa l las de l p rograma l ibera l y adhi r ie ron a l modelo dejus t i c i a pena l de "con t ro l de l de l i t o " 4 3 - o p u e s t o a l d e l d e b i d o p r o c e s o -

( m o d e l o p u n i t i v o c o n v í c t i m a c o l a b o r a c i o n i s t a ) . M e d i a n t e e l p r o c e s o d e"po l i t i zac ión de l a v í c t ima" 4 4 el movimiento por los derechos de la v íc t i m a a d o p t ó u n a p o s i c i ó n d e c i d i d a m e n t e c o n s e r v a d o r a 4 5 . El es tado ac tua lde l de recho pena l e s t adoun idense ha s ido desc r ip to como s igue :

"Como resultado, los 'derechos de la víctima' han producido una estructuraemergente de derecho penal y procesal penal que se asemeja notablemente al modelo de 'control del delito' tan opuesto al pensamiento libera!. Basados en un concepto simplificado de 'víctima' y en un concepto inarticulado de 'derechos', loscambios en el procedimiento penal propuestos o desarrollados por el movimiento

por los derechos de la víctima son los mismos cambios defendidos por los conservadores du rante largo tiempo . Irónicam ente, esos cambios pueden hacer poco au npara la restringida categoría de víctimas que dieron significado al símbolo. Además, la man ipu lac ión simbólica de la víctima evitó exitosamen te un de bate más serio sobre có m o el proceso de la justicia pe nal debe ser estru ctura do y ocultó el carácter verdaderamente revolucionario de las reformas propuestas. Si las reformastienen alguna relación con las víctimas, y si son deseables, son preguntas aún sinrespuesta" 4 6 .

4 2 Cf. HENDERSON, The W rongs ofVictim's Rights, p. 944.4 3 Cf. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 945.4 4 Cf. HENDERSON, The Wrongs of Victim's Rights, p. 948. Los conservadores

usaron la figura de la víctima como un símbolo político efectivo, definiéndola como una figura virtuosa cuyos derechos e intereses podían ser usados para contrarrestar los derechos del im puta do (p. 949).

4 5 Cf. HENDERSON, The Wrongs ofVictim's Rights, p. 951.4 6 HENDERSON, The W rongs ofVictim's Rights, p. 953.

1 1 4




La experiencia de los EE.UU. resulta útil para poner de manifiesto lanecesidad de analizar el sentido político-criminal de toda regulación jurí

dica establecida en nombre de la víctima y, también, los efectos reales producidos por la aplicación práctica de los mecanismos jurídicos adoptadosen relación con la persona victimizada.

IV. 3. Los peligros de la víct ima: la criminalización de

la reparación

Más allá del peligro señalado en el punto anterior, es necesario evaluarcríticamente la racionalidad y el acierto político de la inco rpora ción de losmecanismos procesales analizados.

Mecanismos tales como la reparación como causa de extinción de laacción penal pública reconocen los efectos negativos de la intervención penal, y la necesidad de atender los intereses de la víctima. Si ello es así, resultaría m ás razonable la descriminalización de aquellos hechos solucio na-bles po r esa vía y el establecimiento del trata m iento civil del caso - a u n conla posibilidad de recurrir a reparaciones punitivas como las del derechoprivado anglosajón, en donde resulta posible determinar que se pague elvalor real de la reparación multiplicado por tres, en el marco del derecho

pr iv ad o- . En este sentido, afirma FERRAJOLI que la única forma efectiva dereducir el ámbito del derecho penal para estructurar un sistema de justiciapenal garantista de derecho penal mínimo, consiste en despenalizar todosaquellos casos que no signifiquen graves lesiones a bienes jurídicos fundame ntales, y que pue dan ser resueltos p or medios no pu nitivos -v . gr., la repa ra c ión -4 7 .

El concepto de reparación como tercera vía propuesto por ROXIN, porsu pa rte, prese nta p roblem as adicionales. La objetivación del contenido de

la reparación penal -que se diferencia de la reparación civil no sólo por elproceso de determinación de su contenido sino, además, por su forma deejecución y control dependiente de un tribunal penal-, vuelve a objetivarel interés de la víctima individual. N o se trata de un a repa ración que satisfaga a la víctima, sino de una "reparación" que sirva a los fines que el Estado atribuye a la pena . El contenido de esta reparación como tercera vía se

Cf. FERRAJOLI, Justificación de la pena.

115



la víct ima

asemeja más al contenido de la pena de mu lta, sólo que destinada a la víctim a. Si se trata ra de una auténtica reparación , el único papel que el tribu

nal debería desempeñar en la determinación de la reparación sólo podríaser el de establecer límites para impedir pretensiones excesivas -que se pague $ 10.000 por un daño de $ 2.000- o de contenido ilegítimo -que seobligue al autor a trabajar gratuitamente en favor de la víctima en condiciones in h u m an as -. Si la víctima está satisfecha y la reparación no es excesiva ni ilegítima, el tribu na l no debería tener poder alguno para rechazarla en contra de los legítimos deseos de las partes. ROXIN agrega que la reparación no debe ser utilizada para delitos "graves" o para lesiones no re

parables -com o la amputación de un bra z o -

4 8

. En este contexto, es él o ellegislador quien define objetivamente qué delito es "grave" o qué lesión noes reparable. La víctima concreta no juega papel alguno en la decisión acerca de la gravedad del delito o de la posibilidad de que el daño sea reparado. Una vez m ás, el auto ritaris m o del derecho penal ignora los intereses dela víctima.

El principal problema que plantean las cuestiones estudiadas consisteen la dificultad de que mecanismos orientados a la víctima, incorporadosa un derecho penal orientado contra la víctima y a favor del Estado, pue

dan funcionar con un grado mínimo de coordinación. ¿Es posible incorpo rar estos institutos, contrarios a los principios configuradores del derecho penal estatal imperante en nuestros países, y hacerlos funcionar en elsentido para el que fueron previstos? ¿No parece poco probable que estosuceda y, en cambio, más probable que estos mecanismos se transformeny se adap ten a los criterios rectores del modelo de justicia punitiva? Piénsese que estos mec anism os n o sólo son opuestos a los criterios rectores queinforman la justicia penal. Se debe tener en cuenta que algunos de ellos

han sido propuestos por los abolicionistas y, en consecuencia, han sidopensados como alternativas a la justicia penal, para operar fuera de ella.¿No podría esta circunstancia dificultar su aplicación?

Se afirma que la propuesta político-criminal del derecho penal mínimo, programa desarrollado extensamente por FERRAJOLI49, no ha tenido

Cf. ROXIN, La reparación en el derecho penal.

Cf. FERRAJOLI, Derecho y razón.

116




ninguna influencia significativa en el derecho positivo. Al mismo tiempo,se señala que los abolicionistas han tenido más éxito, a pesar del carácter

radical de su posición , pues las nuevas transform aciones del derecho penalhan adoptado, en cierta medida, alguna de sus propuestas -v. gr., la reparac ión 5 0 -. Sin embargo, parece dudoso que los abolicionistas estén deacuerdo con la"penalización" de sus soluciones composicionales o repara-torias, pues ellos no sólo cuestionan el carácter punitivo de la sanción penal. Los abolicionistas critican la justicia penal existente porque se trata deórganos burocráticos y especializados del Estado, extraños a la situaciónque pretenden resolver, que intervienen coactivamente, a través de procedimientos formalizados, para dar una respuesta punitiva conminada pollas leyes, independientemente de la voluntad de la víctima 51 . Mientras lajusticia penal conserve esas y otras características -su carácter binario; laredefinición del conflicto como un acto reconstruido exclusivamente según los criterios relevantes de la ley penal, aislado de toda relación y delcontexto social en el que sucede; expropiación del sentido del conflicto; selección a rbitr aria e irracional de los casos a ser resueltos po r la adm inistr ación de justicia penal-, el abolicionismo continuará cumpliendo su vocación crítica y provocadora5 2 .

En conclu sión, debem os tener en cuenta los peligros y prob lem as señalados para determinar si estamos en el camino correcto. En este marco, laevaluación del funcionamiento empírico de estas instituciones, la generación de nuevos mec anism os alternativos, el estudio de experiencias del derecho com para do y la crítica abolicionista pueden resultar extrem adam ente útiles para ayudarnos a determinar si los cambios producidos represen-

5 0 Esta afirmación pertenece a Julio B. J. MAIER.5 1 Cf. BOVINO, La víctima como preocupación del abolicionismo penal, ps. 261 y

siguientes.5 2 Sobre las prop uesta s del abolicionism o penal, cf. CHRISTIE, LOS límites del do

lor, del mismo autor, Los' conflictos como pertenencia; AA. W . , Abolicionismo penal;

PAVARINI, ¿Abolir la pena? La paradoja del sistema penal; HULSMAN y BERNAT DE CE-

L I S , Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa; LARRAURI, Abolicionismo del derecho penal: la propuesta del movimiento abolicionista; BlANCHI, Justice

as Sanctuary, MARTÍNEZ SÁNCHEZ, La abolición del sistema pe nal.

117



la víctima

tan elementos positivos para la implementación de una política criminalrespetuosa de los derechos hum an os, orientada principalmen te a la satis

facción de los intereses de la víctim a y, al m ism o tiem po , a la pro tección delos derechos fundamentales del imputado.

118



Capítulo IV

El encarcelamiento preventivo



El encarcelamiento preventivo en los tratados

de derechos humanos*

I. Introducción

I. 1. El origen

Hace ya dos siglos, las revoluciones ciudadanas intentaron quebrar lasatroces prácticas del viejo sistema de justicia penal y fundar un nuevo régim en de gob ierno sobre pau tas m ás racionales, igualitarias y justas. En este contex to, la imag inación ilustrada pergeñ ó el princip io de inocencia com o valla frente a la arbitra rieda d y a la aplicación de la pena de sospechadel mo delo inquisitivo. Se sup onía que esta valla resultaría capaz de lo grar

que el Estado sólo pudiera imponer castigo a los individuos luego de realizar un juicio previo, frente a los ojos del público, con las debidas garantías, tendien te a asegurar que no se imp ondría una sanción penal a meno sque se hub iera pro duc ido prueba suficiente com o para dem ostrar con certeza la culpabilidad del individuo acusado penalmente.

Como producto de la influencia de este movimiento político, los paísesde Am érica Latina adop taron com o principios fundamentales de su organización jurídica, en sus textos constitucionales, tanto la protección genéricade la libertad am bulatoria com o el reconocimiento del principio de in ocencia. En consecuencia, las constituciones plasm aron , ya en el siglo pasad o, losprincipios esenciales del moderno Estado liberal. La Constitución Nacionalargentina, por ejemplo, dispuso en 1853: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fund ado en ley ante rior al hecho del proceso..." (art. 18).

* Publicado en AA .W ., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por

los tribunales locales, Ed. CELS-Del P uerto , Buenos Aires, 1997, ps. 429 y siguientes.

1 2 1



el encarcelamiento prevent ivo

Muchos años después, a partir de mediados de este siglo, el desarrollodel derecho internacional de los derechos humanos también dedicó espe

cial protección a la libertad ambulatoria y al estado jurídico de inocencia,combinando ambos principios para reforzar la necesidad de establecer elderecho de toda persona a gozar de su libertad durante el proceso penal.

I . 2 . La s i t uac ión

A pesar del reconocimiento de estas garantías en el ámbito normativode mayor jerarquía -esto es, en constituciones y tratados internacionalesde derechos humanos-, tanto las prácticas cotidianas de la justicia penalcomo la regulación legislativa del procedimiento penal de los países deAmérica Latina se han impuesto en nuestra realidad. Estas circunstancias,continuadoras de una acendrada tradición autoritaria y manifiestamenteantilibera l, here dad a de la cultura colonial hispánica, han imp edid o, de hecho, toda posibilidad de lograr el respeto efectivo de la garantía de libertady del prin cipio de inocencia. Según los estudios empíricos, nuestros paísesrecurren, como regla, al encarcelamiento cautelar de personas inocentes,com o si se tratara de una pena anticipada.

Las estudios estadísticos de la población carcelaria señalan, de modo

inco ntrov ertible, la existencia, la m agn itud y la gravedad del problem a delabuso del encarcelamiento preventivo y exponen las desmedidas tasas depresos sin con den a. H asta hace algunos años, en los países de Am érica Latina con sistema jurídico continental europeo, más del 60 % de las personas privadas de su libertad se encontraban sometidas a detención preventiva. Es decir qu e, de cada cien individuo s en prisión, más de 60 eran pro cesados y, en consecuencia, jurídicamente inocentes. Nueve años despuésde la investigación que a rrojara estas cifras, el porcentaje subió a un 65 %

l.

Una investigación más reciente aún (1993-1995) demuestra que esteporcentaje no ha variado sustancialmente en los últimos años. El autor deeste estud io advier te, adem ás, que las cifras pue den ser aun mayores, puesellas sólo incluyen a aquellos presos que ha n ing resado form almen te al sistem a p enitenciario mientras que, en los hechos, el núm ero total de perso-

1 Cf. CARRANZA, MO RA M OR A, HOU ED y ZAFFARONI, El "preso sin condena" en

América Latina y el Caribe, ps. 643 y siguientes.

122



encarcelamiento preventivo y derechos humanos

ñas som etidas a otras formas de detención es muchísim o más elevado. Alrespecto, se pone de manifiesto que: "Existe por lo general una cifra muy

alta de privados de libertad -a veces por períodos de tiempo larguísimos,de años- alojados en dependencias policiales" 2. El estudio citado señalacomo ejemplo las cifras de la provincia de Buenos Aires (Argentina), con9.427 presos en el sistema penitenciario formal y 7.000 presos en dependencias policiales al 31/12/93, y las cifras de Nicaragua, con 3.470 presosdeclarados en el sistema penitenciario y 2.500 presos en dependencias policiales al 30/6/95 3 .

El pro blem a del abuso del encarcelam iento preven tivo, adem ás, resulta

agravado significativamente por un problema adicional: las pésimas condiciones materiales en las que se cumple la detención cautelar de las personas inocentes. Las terribles e inhumanas condiciones de nuestras prisiones, en las que se cumple el encierro cautelar o procesal, son tan evidentesque ni siquiera requieren demostración alguna a través de estudios científicos que la corroboren. El profundo deterioro de nuestros sistemas penitenciarios es de tal ma gnitud que pu ede ser percibido po r cualquier observador que se limite a prestarles un mínimo de atención.

I. 3. El sistema de protección internacional

El desarrollo histórico del derecho procesal penal latinoamericano, especia lme nte en lo referido al tema del encarcelamiento preve ntivo, pon e demanifiesto las reducidas posibilidades del derecho interno para revertir lagravísima situación determinada por la persistencia generalizada de prácticas que vulneran el principio de inocencia. En efecto, la regulación legalen el ámbito interno no sólo es problemática en aquellos países con ordenamientos procesales penales antiguos, sino también en países que han reformado el sistema de enjuiciamiento penal en los últimos años 4 .

2 CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y compa

ración con los países de Europ a, p. 9.3 Cf. CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y com

paración con los países de Europa, p. 9.4

Aun en países como Guatemala o El Salvador, cuya ley procesal penal ha sido transformada profundamente, subsiste una regulación represiva e inquisitivade la d etenc ión procesal. En G uatem ala, por ej., las reglas de la prisión preventiva

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E n c o n s e c u e n c i a , h o y , m á s q u e n u n c a , r e s u l t a i m p e r a t i v o d e t e r m i n a rlos posib les benef ic ios que pueden der ivar de la u t i l i zac ión de l s i s tema in

t e r n a c i o n a l d e p r o t e c c i ó n d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s .E l s i s t ema in t e rnac iona l puede con t r ibu i r de dos maneras d i fe ren t e s en

la so luc ión de l p rob lem a de los p re sos s in con den a . En cua lqu ie r ca so c on c r e t o , l a pe t i c ión o denunc ia i nd iv idua l , fo rmu lada an t e l o s ó rganos i n t e r nac ionales de pro tecc ión , permi te rec lamar e l cese de la v io lac ión a l p r incipio de inocencia y exigir tanto el respeto efect ivo de los derechos de lape rsona a fec t ada como l a adecuada repa rac ión de l daño causado po r e l ac to l e sivo a t r i b u id o a l Es t ado . En e l s i s t ema in t e ra m er i ca no , po r e j em plo , se

p u e d e p r e s e n t a r u n a p e t i c ió n i n d i v id u a l a n t e la C o m i s i ó n I n t e r a m e r i c a n ad e D e r e c h o s H u m a n o s - e n a d e la n te , C I D H - 5 . En segundo t é rmino , se de be tener en cuenta que la doct r ina e laborada en las reso luc iones de los órganos de ap l i cac ión e i n t e rp re t ac ión de l s i s t ema in t e rnac iona l de p ro t ec c ión pe rm i t e de sa r ro l l a r y e s t ab lece r e s t ánda res , p r inc ip io s y c r i t e r io s no r ma t ivos re fe r idos a l de recho in t e rnac iona l de l o s de rechos humanos que ,en pr inc ip io , resu l tan de ap l icac ión obl iga tor ia en e l ámbi to de l derechoi n t e r n o 6 .

-or igin aria m ent e adecuadas a las exigencias del Estado de derec ho - fueron m odi ficadas por el poder legislativo en sentido contrario a la protección de la libertaddel imputado. Sobre el régimen legal previsto inicialmente, en el Decreto Legislativo n° 51/92, cf. BOVINO, Temas de derecho procesal penal guatemalteco, ps. 37 y ss.En El Salvador, el régimen de la privación de libertad cautelar previsto en el proyecto original fue alterado significativamente durante el trámite de aprobación le

gislativo (ver su regulación en los arts. 285 y ss. del nuevo CPP El Salvador [Decreto Legislativo n° 904, 4/12/9 6]).5 Sobre el sistema de peticiones en el sistema interamericano, cf. PINTO, La de

nuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.6 Si bien la Comisión Interamericana se ha ocupado, en general, de denuncias

referidas al plazo razonable del encarcelamiento preventivo, nada impide que seocupe de otras cuestiones tales como, por ej., los requisitos sustantivos d esarrollados en este trabajo. En las propias resoluciones de la CIDH sobre aquel tema, eneste sentido, se desarrollan presupuestos de legitimidad aplicables a toda deten

ción cautelar. Sobre los últimos desarrollos de esta doctrina, cf. CIDH, Informe n°12/96, Caso 11.245 (Argentina); y CIDH, Informe n" 2/97, Casos 11.205 y otros(Argentina).

1 2 4



encarce lamiento preventivo y derech os hum anos

Las reg l a s de l de recho in t e rnac iona l de l o s de rechos humanos , en e s t esen t ido , rev i s t en ex t rema impor t anc i a en re l ac ión a l p r inc ip io de i nocen

cia. Estas reglas cont ienen una serie de exigencias específicas que deben serrespetadas por los Estados an te toda pr ivac ión de l iber tad . Este deber a t r i b u i d o a l o s E s t a d o s 7 , cuyo cumpl imiento es ex ig ib le , der iva de l carác terob l iga to r io y v inc u lan t e de c i e r to s i n s t ru m en tos j u r íd i cos i n t e rna c iona l e sd e s t i n a d o s a p r o t e g e r d e r e c h o s i n h e r e n t e s a l s e r h u m a n o c o n s i d e r a d o sfundamen ta l e s -v . g r . , dec l a rac iones , convenc iones , pac tos 8 - .

L o s i n s t r u m e n t o s v i n c u l a n t e s , p o r o t r o l a d o , s u e l e n s e r c o m p l e m e n t a d o s p o r d e t e r m i n a d o s d o c u m e n t o s , q u e c o n t i e n e n d iv e rs a s r e gl as y p r i n c i p i o s , pero que no son ob l iga to r io s per se

9. Da d a l a i m p o r t a n c i a c o n c e d i d a

7 La Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, Corte IDH-ha destacado que "el Derecho internaciona l de los derechos h um ano s n o tiene porobjeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar alas víctimas y dispo ner la reparación de los daños que les hayan sido causados porlos Estados responsables de tales acciones" (Corte IDH, Caso Velázquez Rodríguez,

29/7/88, párr. 134). En consecuencia, el mismo tribunal ha determinado que "alaprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, noen relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicció n" (Co rte IDH, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Ame

ricana, Op inión Consultiva O C-2/82 , 24/9/82, párr. 27).8 Los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos que se

caracterizan por proteger una clase especial de derechos: "los derechos humanospueden definirse como las prerrogativas que, conforme al Derecho Internacional,

tiene todo individuo frente a los órganos del poder para preservar su dignidad como ser humano, y cuya función es excluir la interferencia del Estado en áreas específicas de la vida ind ividua l... y que reflejan las exigencias fun dam enta les que cada ser humano puede formular a la sociedad de que forma parte" (FAÜNDEZ LEDES-MA, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, p. 21). Sobrelas exigencias propias de los instrumentos jurídicos internacionales de carácterobligatorio, cf. PINTO, Temas de derechos humanos, ps. 33 y siguientes.

9 Las disposiciones de este tipo de instrumentos pueden, de hecho, resultarexigibles para los Estados. Ello sucede, por ejemplo, cuando tales disposicionesson utilizadas por los órganos internacionales de protección como criterios de interpretación de las obligaciones y deberes impuestos en instrumentos de caráctervinculante. De esta manera, estas disposiciones determinan, en la práctica, el al-

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el encarcelamiento preventivo

a la protección de la libertad en el derecho internacional, como también ala consideración de la situación de las personas sometidas a persecución

pena l, existen n um erosos instrum entos internacionales que contienen disposiciones aplicables a la situación de los presos sin condena. Algunos deellos se refieren específicamente a la situación de las personas detenidas.Así, po r ejem plo, las Reglas mín ima s para el tratam ien to de los reclusos 10 ,los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos 1 ' , el Conjunto dePrincipios para la protección de todas las personas sometidas a cualquierforma de detención o prisión 1 2 y las Reglas de las Na ciones Un idas pa ra laprotección de los menores privados de libertad 13 . Otros instrumentos de

este tipo , en ca m bio , se refieren a cuestiones d iferentes, pero contienen algunas reglas o principios vinculados de algún modo con el régimen de ladete nció n preventiva. E ntre ellos, las Reglas mínim as de las Naciones Un idas para la adm inistra ción de la justicia de men ores (Reglas de B eijing)14,las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) 1 5 , y las Reglas mínimas de las NacionesUnidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) 16 .

canee, significado y contenido de las cláusulas de los instrumentos internacionales que sí revisten carácter obligatorio para el Estado.

Si bien puede resultar difícil determinar el grado de relevancia jurídica de estas normas internacionales, se acepta el carácter vinculante de algunas de ellas. Enconsecuencia, se señala que: "Los instrumentos de derechos humanos de carácterno contractual incluyen, además de las declaraciones, otros instrumentos denominados reglas mínimas, principios básicos, recomendaciones, o códigos de conducta. La obligatoriedad de tales instrumentos no depende de su nom bre sino deuna serie de factores..." (O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p . 18).

10 Informe del Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención delDelito y Tratamiento del Delincuente.

1 ' Resolución 45/111 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.12 Resolución 43/173 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 9/12/88.1 3 Resolución 45/113 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.1 4 Resolución 40/33 de ia Asamblea General de Naciones Unidas del 29/11/85.15 Resolución 45/112 déla Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.1 6 Resolución 45/110 de la Asamblea General de Naciones Unidas del 14/12/90.

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I. 4. El objeto de este trabajo

El derecho internacional de los derechos humanos, en diversos instru

mentos, contiene cuatro grupos de exigencias referidas al encarcelamientopreventivo de persona s adultas. Ellos son: a) requisitos sustantivos que autorizan la detención; b) control judicial de la detención; c) condicionesmateriales de cumplimiento de la privación de libertad, y d) limitacióntemporal del encarcelamiento procesal. Existen, también, exigencias específicas referidas a la privación de libertad de niños y adolescentes. En estetrabajo, nos lim itarem os exclusivamente al prim er gru po de exigencias, esto es, a los requisitos sustantivos o materiales que constituyen los presu

puestos de legitimidad de la facultad estatal de privar de la libertad a personas inocentes.

Sin embargo, es importante señalar el contenido e importancia de lasdemás exigencias que, aunque no serán desarrolladas en este trabajo, merecen, necesariamente, un tratamiento exhaustivo e independiente. Laobligación referida al contro l judicial de la detención, por ejemplo, imp lica la considerac ión de los siguientes pun tos : a) la verificación de los presupu esto s fácticos del caso y el contro l de la validez juríd ica de las reglas legales que autorizan la detención cautelar; b) las medidas legales aplicables

al arresto, a la detención y al encarcelamiento preventivo; c) la obligaciónde notificar la im puta ción y las razones de la detención a la persona privada de libertad; d) la obligación estatal de proporcionar asistencia legal a toda perso na deten ida; e) la intervención de un tribun al imparcial, y f) el derecho a recurrir las medidas de coerción.

El tem a de la exigencia de co ntrol judicial de la detenció n, m uchas veces considerado una cuestión menor, resulta esencial para poder provocarcambios significativos en el régimen de la prisión preventiva. El respeto de

las exigencias sustantivas que analizaremos en este trabajo se vincula directam en te con la regulación del sistema de control atrib uid o a los jueces. Eneste sentido, los requisitos derivados de la exigencia de control judicial dela detención constituyen presupuestos de inmensa relevancia para posibilitar una aplicación efectiva y racional de los requisitos sustantivos del encarcelamiento cautelar.

En este trabajo desarrollaremos los presupuestos materiales del encarcelam iento antic ipad o, esto es, los requisitos sustantivos qu e deben ser verificados p or el órg ano encargado de realizar el control judicial imp rescindible para autorizar toda privación de libertad de una persona adulta queaún no ha sido condenada.

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En esta tare a, es esencial reco rdar q ue las pautas del derecho inte rna cional que analizaremos no constituyen simples recomendaciones o sugeren

cias, cuya aplicación dependa de la voluntad discrecional de los Estados. Setrata, p or el con trari o, de criterios, exigencias y principios obligatorios, contenido s en el derecho internacional de los derechos hu m an os, que imp one ndeberes concre tos a todo s los órganos del Estado. Por ello, los órga nos estatales se hallan sometidos a la obligación de cumplir con tales deberes. Laobligación comprende a todos los órganos públicos que de cualquier modointervengan en el proceso de regulación, aplicación o ejecución del encarcelamiento preventivo. En consecuencia, estas exigencias obligan, al menos,al pod er legislativo, a las fuerzas de segu ridad, al min isterio púb lico, al servicio penitenciario y, especialmente, a los tribunales de la justicia penal.

I . 5 . Los de be res d e los j ue ce s pena les

Los tribu nal es de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisión acerca de la restricción de la libertad de un inocente, que ellos constituyen la última protección que existe entre el poder penal del Estado y losderecho s fun dam entales de las person as. Ante toda om isión o acción de u nórgano de cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegí

timamente la libertad de una persona inocente, es el poder judicial, exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechosfund am entales y de im ped ir o hacer cesar toda detención ilegítima. La detenció n será ilegítima en la me dida en que no cum pla con todas y cada un ade las exigencias jurídicas formales y materiales propias del encarcelamiento preventivo.

Si los tribu nale s n o asum en esta obligación, no sólo incum plen con u node los deberes esenciales de la función judicial sino que, además, resultan

responsables directos, a través de sus resoluciones, del incumplimiento delas obligaciones internacionales del Estado capaz de generar la atribuciónde responsabilidad internacional17 . Es tarea p rop ia de la función judicial lade resolver las controversias y peticiones planteadas por las partes en elmarco del procedimiento, la de controlar el respeto de las reglas formales y,

1 7 Sobre el alcance de esta obligación, cf. ABREGÜ, La aplicación del derecho in

ternacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción.

128



encarcelamiento prevent ivo y derechos humanos

prin cipa lm ent e, en el ámbito de la justicia pena l, la de proteger los derechosfundamentales del imputado que toda persecución penal afecta o pone en

peligro. Este deber atribu ido al pode r judicial exige, po r su puesto , el con trol de la legitimidad de toda disposición normativa -v. gr., leyes, reglamentaciones administrativas- o acto jurídico -v. gr. , orden de detención,aprehensión- emanado de los demás poderes del Estado.

Para cumplir adecuadamente su función de protección de los derechosfundamentales de las personas, los tribunales deben reconocer y respetarla supremacía del derecho internacional de los derechos humanos respecto del derecho interno, aun del derecho constitucional18. En consecuencia,

los jueces penales tienen el deber de omitir la aplicación de toda disposición jurídica del derecho interno que represente una violación de las obligaciones internaciona les a sum idas po r el Estado. Tamb ién están obligadosa aplicar directa me nte to das las disposiciones del derecho intern acion al delos derechos humanos que contengan exigencias referidas a la detenciónprocesal, aun cuando tales exigencias no estén previstas expresamente enel derecho interno.

Un buen ejemplo de la influencia positiva que puede producir el cumplim iento de las obligaciones a cargo de los tribun ales penales respecto deltratamiento del encarcelamiento preventivo lo constituye el caso de CostaRica. Este país con taba con un 47,40 % de presos sin co nde na en 1981. Enlos años siguientes, el porcentaje disminuyó notablemente, alcanzandoporce ntajes inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 199 419 . Si bien se ha señ alado con preo cup ació n la tenden cia, posterior a la de los años citados, al aumento de los porcentajes de presos sin condena, también es cierto que sead m ite que el "Po der Judicial costarricense ha hech o significativos esfuerzos po r reducir el nú m er o de personas som etidas a prisión preventiva". En

tre los factores más importantes que han contribuido a la disminución de

' 8 Cf., entre otros, BRUÑ Í CELLI, El valor de las normas internacionales de protec

ción de los derechos humanos en el derecho interno; DULITZKY, Los tratados de dere

chos humanos en el constitucionalismo iberoamericano; PINTO, Temas de derechos

humanos, ps. 63 y siguientes.19 En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del

18,5 % (cf. E D I T O R I A L , El aumento del número de presos sin condena, p. 1).

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las tasas de presos sin condena, se señala la "intervención" de la Sala Constitucional sobre la jurisdicción penal, que determinó el cambio de "una

gran can tidad de prácticas viciadas que ocu rrían alreded or de la detenc ión,poniendo en evidencia los límites constitucionales y legales a la actividadde los policías, de los fiscales del Ministerio Público y de los jueces en relación con la detención de personas" 2 0 . Es interesante señalar el reconocim ien to de los pro pio s jueces penales de la cuota de responsabilidad q ue lescorrespondió en el desencadenamiento del proceso protagonizado por laSala Co nstitu cion al: "Desd e luego q ue esa intervención nos la ganam os losjueces de lo penal, en virtud de los rígidos criterios y las interpretaciones

extraídas de los preceptos que regulaban la prisión preventiva y la detención policial, de espaldas a la Constitución Política y las convenciones internacionales sobre derechos humanos" 2 1 .

II. El principio de inocencia

II. 1. El signif icado del principio

El "principio de principios" en materia de encarcelamiento preventivoes, sin duda, el principio de inocencia, también denominado presunción

de inocen cia. Este princip io fun dam ental del Estado de derecho es el pu nto de partida para analizar todos los problemas y aspectos de la privaciónde libertad procesal.

Según la formulación tradicional del principio, se impone una exigencia normativa que requiere que toda persona sea considerada inocentehasta tanto no se obtenga el pron uncia mien to de un a sentencia condenato

ria firme que destruya el estado jurídico de inocencia que el ordenamiento jurídico reconoce a todos los seres hum an os. Por ello, el impu tado , a pe

sar de ser sometido a persecución penal, debe recibir un tratamiento distinto al de las perso nas con den ada s. En este sentido, la CID H ha establecido, al decidir un caso: "Este principio construye una presunción en favordel acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente m ientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante una senten-

EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1

EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, p. 1

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cia firme. El con tenid o de la presunc ión de inocencia exige que 'la s enten cia de con den a y, po r en de, la aplicación de un a pen a, sólo puede estar fun

dad a en la certeza del trib un al que falla acerca de la existencia de un hec hopunible atribuible al acusado'" 2 2 .La exigencia impide que se trate como culpable a la persona sólo sos

pechada de haber cometido una conducta delictiva, sin importar el gradode verosimilitud de la sospecha, hasta que un tribunal competente no pronuncie una sentencia que afirme su culpabilidad e imponga una pena. "Según se observa, la afirmación emerge direc tame nte de la necesidad del jui

cio previo... De al l í que se afi rme que el imputado es inocente durante la sus-

tanciación del proceso o que los habitantes de la Nación gozan de un estado

de inocencia, mientras no sean declarados cu lpables por sentencia firme, aun

cuando respecto a ellos se haya ab ierto una causa penal y cualquiera que sea

el proceso de esa causa"2i

.

El prin cipio no afirma que el imp uta do sea, en verdad, inocente, es decir, que no haya participado en la comisión de un hecho punible. Su significado consiste, en cambio, en atribuir a toda persona un estado jurídico

que exige el tra to de inoce nte, sin im por tar, para ello, el hecho de que sea,realmente, culpable o inocente por el hecho que se le atribuye. Los térmi

nos "presumir inocente", "reputar inocente" o "no considerar culpable","significan exactam ente lo m ism o; y, al mism o tiem po , estas declaracionesformales m en tan el m ismo princ ipio que emerge de la exigencia de un 'juicio previo' para infligir una pena a una persona"24 .

II . 2. La regulación del principio en el derecho posit ivo

La obligación de respetar el estado jurídico de inocencia surge de diversos instrumentos internacionales. La Declaración Universal de Derechos

H um an os , art. 11, n° 1, dispon e: "Toda persona acusada de delito tiene de-

2 2 C I DH, Demand a ante la Corte ¡ nteramericana de Derechos Humanos contra

la República Argentina, Caso Guillermo José Maqueda, p. 746 (con cita textual deMAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib , p. 257).

23 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 490 y s. (destacado en el original).2 4 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 491.

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recho a que se presu m a su inocencia m ientras no se pruebe su c ulpabilidadconfo rme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurad o todas

las garantías necesarias para su defensa". El Pacto Internacional deDe rechos Civiles y Políticos, art. 14, n° 2, prevé: "Toda perso na acusada deun delito tiene derecho a que se presu m a su inocencia m ientras n o se prue be su culpabilidad conforme a la ley". En las Reglas mínimas para el tratam ien to de los reclusos, regla 84, se establece que "El acusado gozará de u napresu nció n de inocencia y deberá ser trata do en consecuencia" (n° 2), y quelos no con den ado s "gozarán de un régimen especial" que se define en otrasdisposiciones (n° 3). El Co njun to de Principios para la protección de todas

las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone:"Se pre sum irá la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de un delito y se la trat ará com o tal mien tras no haya sido proba da su culpabilidadconforme al derecho en un juicio público en el que haya gozado de todaslas garantías necesarias para su defensa" (principio 36, n° 1), y también que"Las personas detenidas recibirán un trato apropiado a su condición depersonas que no han sido condenadas. En consecuencia, siempre que seaposible se las mantendrá separadas de las personas presas" (principio 8).

La CIDH entiende que el principio de inocencia obliga al Estado a demostrar la culpabilidad del imputado respetando las garantías del procedimiento que protegen su equidad e imparcialidad. Agrega que conformea "las normas internacionales, el acusado debe ser considerado inocentehasta que se pruebe su culpabilidad"25 . El Comité de Derechos Humanosde Naciones Unidas ha desarrollado el sentido de la presunción contenidaen el Pacto In tern acio na l de Derech os C iviles y Políticos en los té rm inos siguientes: "En virtud de la presunción de inocencia, la carga de la pruebarecae sobre la acusación y el acu sado tien e el beneficio de la dud a. N o pue

de suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda razonable. Además, la presunción de inocenciaimplica el derec ho a ser tra tad o de confo rmida d con este princ ipio. Por lotan to , todas las autoridades públicas tienen la obligación de no prejuzgarel resultado de un proceso" 26 .

2 5 CIDH, Informe n° 12/96, Caso 11.245 (Argentina), p. 46.2 6 Comité de Derechos H umanos, Observación General 13, pan. 7.

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encarcelam iento preventivo y derechos humanos

El reconocimiento del principio no ofrece problemas en el derecho inte rno . El derecho constitucional comparado considera al principio como

un a de las reglas fundamen tales del Estado de derecho. La Co nstituc ión deGu atem ala, po r ejem plo, establece en su art. 14 que: "Toda person a es ino cente, mientras no se le haya declarado responsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada". La Constitución de Costa Rica, por suparte, dispone en su art. 39 que: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancion ados po r ley anterio r y en virtud de sen tencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciad o para ejercitar su defensa y mediante la necesaria dem ostra ción de culpabilidad".

II . 3. El contenido del principio de inocencia

Las consecuencias del principio de inocencia son varias. En primer lugar, éste exige la realización de un juicio penal de d eterm inad as características, com o presup uesto indispensable para obtener la sentencia con denatoria capaz de destruir el estado jurídico de inocencia del imputado. A pesar de que los autores suelen tra tar a la garantía de juicio previo com o un agarantía independiente del principio de inocencia, tal exigencia es una de

sus derivaciones. El texto de la Declaración Universal de DerechosH um an os , en este sentid o, expresa este pu nt o de vista. Su art. 11, n° 1, dispone: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma suinocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en el que se le hayan asegurad o todas las gara ntías necesariaspara su defensa" (destacado agregado).

Una segunda exigencia derivada del principio de inocencia es expresada por el aforismo in dubío pro reo, que requiere que la sentencia de con

den a y la aplicación de una sanción penal esté fundada en la certeza del tribunal que resuelve el caso acerca de la responsabilidad penal del imputado. Por ello, se señala que "la falta de certeza representa la imposibilidaddel Estado de destr uir la situación de inocencia, con struida po r la ley (presunción), que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución" 27 .

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 49 5.

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La tercera derivación del principio de inocencia consiste en la atribución de la carga de la prue ba al órg ano acusador, exigencia que se den om i

na onus probandi. Dado que el estado de inocencia opera como un escudoque protege al im pu tad o, le corresponde al acusador -part icul ar o estatal-la tarea de presentar elementos de prueba que demuestren con certeza lospresupuestos de la responsabilidad penal del imputado. Ello porque "elimputado no tiene necesidad de construir su inocencia, ya construida dean tem ano po r la presunción que lo ampara, sino que, antes bien, quien locon den a debe destruir com pletam ente esa posición, arrib and o a la certezasobre la comisión de un hecho punible" 2 8 .

El cuarto aspecto derivado del principio de inocencia exige que el impu tad o sea tratad o c om o ¡nocente d uran te la sustanciación del proceso. Laconsecuencia más importante de esta exigencia consiste en el reconocimiento del derecho a permanecer en libertad du ran te el proceso, y en las limitaciones que, necesariamente, deben ser impuestas al uso de la coercióndel Estado en el marco del procedimiento penal. Para que no se vulnere elprincipio de inocencia, la aplicación concreta de las medidas de coerciónprocesal debe, ineludiblemente, cumplir con una serie de requisitos y condiciones que determinan su legitimidad.

II . 4. Prisión preventiva y principio de inocencia

Es este cuarto aspecto al que dedicaremos nuestra atención, pues suimp ortan cia es de tal magn itud que de su efectivo cu mp limiento depen deel sentido que pued en adq uirir otros principios fundamentales del procedim iento penal. Esta imp ortanc ia ha sido destacada por PASTOR en precisasíntesis: "En la prisión preventiva se juega el Estado de d erec ho "29 .

Se sostiene que la detención preventiva contradice todos los principios

de protecc ión que im pide n el abuso del poder penal del Estado. La sanciónpenal sólo puede ser impuesta luego de la sentencia condenatoria firme,pues h asta ese m om en to rige el princ ipio de inocencia, es decir que las personas no pueden ser privadas de su libertad anticipadamente. Sin embar-

2 8 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 507.2 9 PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventi

vo, p. 286.

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go , e l enca rce l amien to p reven t ivo concu lca de modo inev i t ab l e e sas ga ran t ías : "El enca rce l amien to p reven t ivo func iona , en l a p rác t i ca , como pena

an t i c ipada . . . Grac i a s a e l l o e l impu tado queda en l a mi sma s i t uac ión queun co nd en ad o p e ro s in j u i c io , s i n re spe to po r el t r a to de i nocenc i a , s i n ac u sac ión , s in p rueba y s in de fensa , cuando , cons t i t uc iona lmen te , su s i t uac ióndebe r í a se r l a con t ra r i a " 3 0 .

S i b ien la negl igencia en la inves t igac ión y persecución penal públ ica dec i e r to s hechos pun ib l e s pa r t i cu l a rmen te g raves cons t i t uye una v io l ac iónde l a s ob l igac iones i n t e rnac iona l e s que e l Es t ado ha a sumido , t amb ién e sc i e r to que , como ha e s t ab l ec ido l a Cor t e In t e ramer i cana en lo s casos "Ve-l ázquez Ro dr íg uez " y "G od ín ez Cruz" , en una soc i edad d em ocrá t i ca , l o sde rechos humanos suponen un equ i l i b r io func iona l en t re e l e j e rc i c io de lpode r de l Es t ado y e l margen mín imo de l i be r t ad a l que pueden a sp i ra r su sc i u d a d a n o s 3 1 .

En es te sen t ido , l a CIDH ha s ido c lara respecto a los l ími tes que supone e l e je rc ic io de l poder penal de l Estado:

"Está m ás allá de toda dud a que el Estado tiene el derecho y el deber de gara ntizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece porlas infracciones a su orden ju rídico. Pero, por graves que pue dan ser ciertas accio

nes y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valersede cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho oa la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a lad ignidad humana" 3 2 .

Es ta ob l ig ac ió n de l Estad o ex ige el resp e to de l der ech o a la l iber tad pe rsona l de t oda pe rsona ju r íd i camen te i nocen te , i nc lu so de qu ien se ha l l asomet ido a pe rsecuc ión pena l , s i n impor t a r l a g ravedad de l hecho que se

l e a t r i buye o l a ve ros imi l i t ud de l a impu tac ión . Se t ra t a de p ro t ege r a l i n -

3 0 PASTOR, Escolios a la ley de limitación tempora l del encarcelamiento preventi

vo, ps. 286 y siguiente.3 1 Citados por FAÜNDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los

derechos humanos, ps. 23 y siguiente.3 2 Corte CIDH, Caso Velázquez Rodríguez, 29/7/88, párr. 154.

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dividuo de la acción del poder estatal. Por ello, resulta acertada la afirmación de FAÜ NDEZ LEDESMA: "De manera que sugerir que el Derecho de los

derechos humanos es un conjunto de garantías del delincuente, para queéste se sienta seguro y pued a actua r im pun em ente, más que u na tergiversación abusiva del lenguaje y las instituciones, es una insensatez. La función del Derecho de los derechos humanos es servir de estatuto del hombre libre, para que toda persona sea tratada con el respeto inherente a sud ign idad"3 3 .

Frente a la situación actual de los presos sin condena en América Latina, y al peligro que im plica el abuso del encarcelam iento preventivo para las

personas sometidas a persecución penal, es importante analizar cuáles sonlos principios, requisitos y límites sustantivos aplicables a la regulación dela prisión procesal según el derecho internacional vigente. A partir de aquínos ocuparemos de todas las condiciones sustantivas que deben ser verificadas para autorizar el uso legítimo de la privación de libertad procesal.

I I I . F in p rocesa l de l a p r i vac ión de l i be r tad

III. 1. La exigencia del f in procesal de la detención

Para respetar el principio de inocencia, es indispensable tener en cuenta, en todo mo men to y para todos los casos34 , que no se puede otorgar fines materiales -sustantivos- a la privación de libertad procesal o cautelar.En consecuencia, no se puede recurrir a la detención preventiva para obten er a lguna de las finalidades prop ias de la pena -v . gr., imp edir que el impu ta do com eta un nu evo delito- La detención preventiva, com o medida

3 3FAONDEZ LEDESMA, El sistema interamericano de protección de los derechos hu

manos, p. 27.3 4 El principio de inocencia rige por igual en todos los casos y para todas las

personas. Por ello, el principio no puede ser ignorado para cierto tipo de casos ofiguras delictivas, aun cuando se trate de situaciones de emergencia -v. gr., terrorism o- o de delitos de suma gravedad. En este sentido, la CIDH ha criticado la excepción contemplada en la ley argentina de limitación temporal al encarcelamien

to preventivo (ley nacional 24.390) referida a delitos vinculados a sustancias prohibidas, como mecanismo que menoscaba la presunción de inocencia e impone uncastigo anticipado (cf. CIDH, Informe n" 2/97, párr. 51).

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cautelar, sólo puede tener fines procesales. El carácter procesal de la detención significa que la coerción (la privación de libertad) se utiliza para ga

rantizar "la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal" 3 5 . Se trat a, en consecuencia, de lograr que el proceso penal se desarrol le normalmente, sin impedimentos, para obtener la solución definitivaque resuelve el aspecto sustantivo del caso.

Según CAFFERATA ÑORES, la "característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integranno tiene naturaleza sancionatoria (no son penas) sino instrumental y cau

telar; sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva" 36.

La exigencia implica que sólo se permite recurrir a la detención cautelar para garantizar la realización de los fines que persigue el proceso penal,y no para perseguir una finalidad que sólo puede ser atribuida a la coerción material o sustantiva (la pena) . En consecuencia, sólo se puede autorizar la privación de libertad de un imputado si se pretende garantizar, conella, la realización de los fines del proceso (y nada más que ellos). Por ende, resulta completamente ilegítimo detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios dela pena (del derecho penal material), o considerando criterios tales comola peligrosidad del imputado, la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el im pu tad o com eta nuevos delitos. Tales criterios noestán dirigidos a realizar la finalidad procesal del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideración resulta ilegítima para decidir acerca de lanecesidad de la detención preventiva.

Esta única finalidad procesal que justifica la detención cautelar no sólosurge como consecuencia necesaria del significado del principio de inocencia, sino también, y especialmente, del contenido literal de algunascláusulas de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En

3 5 Cf. VELEZ MARICON DE, Derecho procesal penal, t. II, p. 475.

3 6 CAFFERATA Ñ ORES, Medidas decoerción en el nuevo Código Procesal Penal de

la Nación, p . 3.

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e l encarce lamiento preventivo

este sentido, tanto el texto de la Convención Americana sobre DerechosH um a nos ("Su libertad pod rá estar condicionada a garantías que aseguren

su comparecencia en el juicio" [art. 7, n° 5]) como el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ("... su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto deljuicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en sucaso, para la ejecución del fallo" [art. 9, n° 3]) son claros al establecer unúnico propósito legítimo para el encarcelamiento cautelar. La detenciónanterior a la sentencia con den atoria , entonces, sólo resulta legítima, segúnel contenido literal de ambos instrumentos internacionales, en la medidaen que se utilice exclusivamente para garantizar la comparecencia del imputado al procedimiento penal abierto en su contra y, eventualmente, laejecución de la sentencia de condena. Toda detención que persiga otro s fines, por ende, se to rna una detención ilegítima. Esta exigencia impide, enconsecuencia, el uso material del encarcelamien to cautelar: "sea como fuere, las personas en régimen de prisión preventiva no podrán ser objeto de' cast igos '"37 .

Se obliga al Estado a no utilizar la prisión preventiva como imposiciónanticipada de la sanción penal y, por ello, a evitar una "interpretación sus-tantivista de la prisión preventiva"38. En este sentido, el art. 4 del Proyectode principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso 3 9

dispone: "La detención o la prisión provisional no son penas ni deberánemplearse nunca para lograr fines que legítimamente corresponden al ámbito de las sanciones penales" (destacado agregado). Se considera que lasdisposiciones de este instrum ento constituyen una valiosa fuente de interpretación sobre el alcance y contenido de los derechos vinculados a la libertad personal contenidos en otros instrumentos internacionales40.

3 7 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Dereclws humanosyprisión preventiva, p. 10.3 8 Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.3 9 Instrumento elaborado en 1962 por un comité técnico de la Comisión de

Derechos Humanos de la ONU. Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los de

rechos humanos, p. 134.4 0 Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 134.

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En consecuencia, hoy se afirma de modo unánime que la coerción procesal sólo tiende a proteger la realización de fines procesales, que, se agre

ga, pueden ser puestos en peligro de dos maneras diferentes: a) cuando elim pu tado obstaculiza la averiguación de la verdad -ento rpe cim iento de lainvestigación objeto del proc eso -, y b) cu and o el im pu tad o se fuga e im pide la aplicación del derecho penal material -peligro de fuga-.

III. 2. Supuestos de peligro procesal

I. Para disp one r el encarcelam iento preventivo, el riesgo supu esto debeser sometido a verificación concreta que permita afirmar fundadamente la

existencia de peligro procesal. Adem ás, y conforme al princ ipio de excep-cionalidad, la posibilidad de ordenar la detención se halla supeditada a lacondición de que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas cautelares menos graves41. Por ello, si "hay indicios de criminalidad,pero está segura la presencia del imputado y la no afectación del desarrollo del proceso, pu ede decretarse un a m edida sustitutiva o dejarse al im pu tado en libertad simple o bajo prom esa" 42 .

Según la doctrina procesal e internacional mayoritaria, los dos únicossupuestos de peligro procesal que autorizan la imposición del encierropreventivo han sido expresam ente inco rpor ado s en el art. 5 del Proyecto deprincipios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso, queadmite el encarcelamiento procesal sólo "cuando existan razones para presumir que si se le dejare en libertad [el imputado] se sustraería a la acciónde la justicia u obstac ulizaría la m arch a de la investigación". El pr inc ipio 36del Conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión dispone, por su parte, quela detención preventiva es posible sólo "cuando lo requieran las necesida

des de la administración de justicia por motivos y según condiciones yprocedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa

4 1 Ver, por ejemplo, el CPP Guatemala, art. 264, párr. I, que dispone: "Siempreque [esos peligros] puedan ser razonablemente evitados por aplicación de otramedida menos grave para el imputado, el juez o el tribunal competente, de oficio,

podrá imponerle..." medidas sustitutivas del encarcelamiento, e incluso, prescindirde toda medida de coerción.4 2 Cf. BARRIENTOS PELLECER, Derecho procesal penal guatemalteco, p. 86.

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perso na restricciones q ue n o estén estrictam ente justificadas para los finesde la deten ción o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o

la administración de justicia...".El recon ocim iento de estos dos supuestos deriva de los fines asignados

al proceso penal: la averiguación de la verdad y la aplicación o realizacióndel derecho penal sustantivo. Si la coerción procesal se orienta a alcanzarlos fines del proce dim ien to, sólo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado queafecte indeb ida y negativamen te el proceso de averiguación de la verdad, esdecir, que represente un a ob staculización ilegítima de la investigación - p o r

ejemplo, amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba,etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo -por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sóloson reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentosinternacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales.

En este sentido, la CIDH ha decidido que el "objetivo de la detenciónpreventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otramanera la investigación judicial. La Comisión ha subrayado que la detención preventiva es un a me dida excepcional y que se aplica solamente en loscasos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadirla justicia, obstaculizar la investigación prelimin ar intim idan do a los testigos, o destruir evidencia"43. Se ha añad ido qu e la detención no pued e fundarse "en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetabledesde el punto de vista social"44. En cuanto a la verificación del peligroprocesal, la Com isión Interam erican a "considera que en la evaluación de la

conducta futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que mirensólo al interés de la sociedad", y que el encarcelamiento "debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado abuse de la libertad... Elinterés del individu o que ha d elinqu ido en rehabilitarse y reinsertarse en la

4 3 CIDH, Informe n" ¡2/96, p. 48 (destacado agregado).4 4 CIDH, Informe n" 12/96, p. 49.

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sociedad también debe ser tomado en cuenta"45 . Se ha destacado, adem ás,que el hecho de fundar la detención en los antecedentes penales del impu

tado implicaba recurrir a circunstancias que no tenían relación alguna conel caso, y que la consideración de los antecedentes vulneraba claramente elprincipio de inocencia y el concepto de rehabilitación 46.

A pesar de la racionalidad de la limitación de los fines procesales a losdos supuestos enunciados, existen instrumentos y órganos del sistema internacional que prevén un supu esto adicional. La Resolución 17, por ejemplo, aprobada por el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente enu nció el siguiente princi

pio, que reconoce ambos supuestos e, inexplicablemente, añade un supuesto sustantivo: "Sólo se ordenará la prisión preventiva cuando existanrazones fundadas para creer que las personas de que se trata han participado en la comisión de un presunto delito y se tema que intentarán sustraerse o quecometerán otros delitos graves, o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de justicia si se les deja en l ibertad"(destacado agregado). En idénticos términos, se afirma que tanto la pri sión preventiva como sus condiciones de cumplimiento se aplican "únicamente para cerciorarse de que [los imputados] comparecerán en el juicio,

de que no podrán alterar las pruebas y de que no podrán cometer otros de

litos" (destacado agregado)47 . En cuanto a la jurisprud encia de los órganosdel sistema internacional, la doctrina del Comité de Derechos Humanos,en el mismo sentido, dispone que sólo debe recurrirse a la prisión preventiva cuando sea necesaria "para impedir la fuga, la alteración de pruebas ola reincidencia en el delito" (destacado agregado)48 . Por ello, "una autoridad judicial sólo debe ordenar la prisión preventiva cuando haya pruebassuficientes de que el acusado huirá probablemente antes del juicio o alte

rará las pruebas , o cuando presente unpeligro para lacomunidad" (destacado agregado)4 9 .

4 5 C I DH, Informe n" 12/96, p. 50.4 6 C I DH, Informe n° 12/96, ps. 50 y siguiente.4 7 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanosyprisión preventiva, p. 10.4 8 "Hugo van Alph en contra Países Bajos" (305/1988), 23/7/90.4 9 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanosyprisión preventiva, p. 18.

1 4 1




Este tercer m otivo es francam ente ilegítimo, pues se trata de un fin sustantivo -im pe di r la comisión de futuros d elitos- que sólo puede perseguir

se una vez obtenida la condena. Se trata del fin preventivo-especial de lasanción penal. El Estado sólo puede perseguir los fines materiales asignados a la sanción penal, exclusivamente, luego de obtener una sentenciacondenatoria que destruya el estado jurídico de inocencia del imputado.Sin el pronu ncia m iento de una con dena, el principio de inocencia imp ide,de ma ne ra ab soluta , la privación de libertad del impu tado dirigida a la realización de fines punitivos o materiales propios de la pena, esto es, de lacoerción m aterial o sustantiva prevista en la ley pena l. Si se admitiera estetercer m otivo, se vaciaría de contenid o y de sentido al princ ipio de ino cencia. En efecto, si el Estado pudiera aplicar medidas de coerción sustantivasantes de la decisión co nde nato ria, el princ ipio de inocencia carecería de relevancia, pues eso es, prec isam ente, lo que él pro hib e. Esa posibilidad, p orotra parte, eliminaría todo interés del Estado en obtener la solución finaldel caso, pues podría, desde el inicio de la persecución, aplicar coerciónmaterial (pena con fin preventivo) sobre el imputado.

II . Se debe destacar, tam bié n, que las tendencias más recientes ma rcha nen dirección contraria, pues sólo admiten un único supuesto legítimo de

peligro procesal. Así, se ha cuestiona do la legitimidad del supuesto de peligro de entorpecimiento de la investigación. SAN MARTÍN afirma que, enrealidad, el encarce lamien to preventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado al proceso -supuesto de peligro defuga-, pues los tratados internacionales, que sólo mencionan esa posibilidad, restringen la facultad estatal de encarcelar anticipadamente, de modoexclusivo, a la realización de esa única finalidad y, además, esos instrumentos no contienen referencia alguna al supuesto de entorpecimiento u obstaculización de la averiguación de la verdad. El autor señala que, por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7, n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad del imputado para asegurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, n° 3) autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en c ualqu ier o tro m om en to de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" 50.

Cf. SAN MARTIN, Conferencia sobre detención preventiva.

1 4 2




En apoyo de esta posición, se señala que la "vigencia irrestricta de lastareas de averiguar la verdad [asignada al proceso penal].. . ha ingresado ya

en su fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentosprocesales respetuosos de la dignidad humana que permitan, en la escenadel proceso penal, un acercamiento de las partes... el consenso por encimade la averiguación de la verdad"5 1 . Este pun to de vista también es sostenido por BINDER, quien considera que el "entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de unapersona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la

eventual acción del imputado"5 2 .Se debe reconocer, además, que el peligro de obstaculización de la in

vestigación no sólo puede presentarse en mayor medida en las etapas iniciales del procedimiento -a diferencia del peligro de fuga, que eventualmente puede existir durante todo el proceso-, sino que puede ser neutralizado con otros mecan ismos, distintos a la privación de libertad del im pu tado -v. gr., prueba anticipada, protección de testigos, etcétera-. BINDER

agrega que "es difícil creer que el imputado puede producir por sí mismo

más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo suaparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su pro pia investigación, esta ineficacia no sepuede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su l ibertad" 5 3 .

A pesar de la enunciación de un solo supuesto de peligro procesal en

los instrumentos de los sistemas de protección regional y universal, deaplicación obligatoria (Convención Americana sobre Derechos Humanosy Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), tan to la legislacióny la doctrina internas como la doctrina, la jurisprudencia y ciertos instru-

PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 49.

BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199.

BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199 (destacado agrega do).

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mentos del sistema internacional admiten un segundo supuesto de peligroprocesal (el entorpecimiento de la investigación) que permite la detención

anticipada de personas aún inocentes. Por último, unos pocos instrumentos y precedentes internacionales agregan un tercer supuesto, manifiestamente ilegítimo, que vacía completamente de contenido el principio deinocencia al asignar una finalidad material impropia al encarcelamientoprocesal.

Ello no significa, sin emb argo, que tales supuestos deban ser adm itido s.En el ámbito nacional, los tribunales pueden rechazar la existencia de estos supuestos al definir el contenido y alcance del principio de inocencia

contenido en el texto constitucional, la legislación u otros instrumentosinternacionales. En este sentido, se debe tener en cuenta el sentido de lascláusulas de salvaguardia del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, que tienen por objeto recordar que las normas de derechos humanos no deben interpretarse nunca en forma restrictiva. Por ello, su art.5, n° 2, exige: "No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno delos derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, sopretexto de qu e el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en m eno r

grado". Por lo tanto, los tribunales pueden otorgar a las garantías fundamen tales un alcance más am plio que el que los órganos interna cionales lesreconocen. Nada impide que los órganos de creación y aplicación del derecho interno brinden a ciertos derechos mayor protección que algún órgano internacional, es decir, que recurran a interpretaciones más protectoras de los derechos humanos. Es obligación del Estado regular y aplicar elencarcelamiento preventivo para perseguir fines exclusivamente procesales. En consecuencia, los tribunales deben rechazar todo fundamento no

procesal para disponer la detención de inocentes.

III. 3. Verif icación del pel igro procesal

I. La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se pre

sume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía decontenido, pues se ordenaría la detención aun cuando no existiera peligroalgu no. No basta, ento nces, con alegar, sin consideración de las características particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que, dada

determinada circunstancia -v. gr., la pena prevista legalmente- el imputado eva dirá la acción de la justicia. El tribun al debe aten der a las circunstan

cias objetivas y ciertas qu e, en el caso concreto, permitan formular un juicio

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sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerc ión. Se pue de sostener q ue "estamos en presencia de u no de es

tos casos [de peligro procesa l], con evidencia, cua nd o es posible fundar racionalmente que el imputado, con su comportamiento, imposibilitará larealización del procedimiento o la ejecución de una condena eventual (peligro de tuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histórica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria)" 5 4 .

Varias disposiciones de la Convención Americana sobre DerechosH um ano s perm iten afirmar el reconocim iento de la obligación internacional del Estado de verificar el peligro procesal que torna necesaria la impo

sición de la medida de coerción. El art. 7, n° 3, prohibe las detenciones arbitrarias, es decir, las que carezcan de razones que la justifiquen. El art. 7,n° 4, exige que se informe a toda person a detenida de las razones de su detención, confirmando la ilegitimidad de toda detención arbitraria. El art.7,11° 5 y n° 7, ga ran tiza el control judicial de la legalidad de tod a deten ción .Tratándose de un caso de detención preventiva, el control judicial exige,como requisito indispensable de la legalidad de la medida, la comprobación efectiva de la existencia concreta de razones que determinan la necesidad de imponer la medida de coerción (el peligro procesal). El art. 9 del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contiene disposicionessimilares. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitrariamente detenido o preso exige de manera expresa que se cuente con"razo nes" que d em uestre n la existencia del peligro p rocesal.

La obligación de verificar la existencia de un peligro concreto ha sidoreconocida expresamente por la Comisión Interamericana. La Comisiónha destacado "que la detención preventiva es una medida excepcional yque se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de

que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia"55. Para que la sospecha exigida pueda ser considerada razonable se requiere, de manera necesaria, la verificación de circunstancias objetivas del caso cuya existencia

5 4 MAIHR, Derecho procesal penal, t. I, ps. 522 y s. (destacado agregado).3 5 C I DH, Informe n° 12/96, p. 48 (destacado agregado).

1 4 5




sea demostrada a través de la obtención, incorporación y valoración deelementos de prueba en el marco del proceso. Según la doctrina de la

C ID H , pa ra c um plir con el deber de fundar la existencia del peligro, el tr ibun al debe recordar que "tan to el argu me nto de seriedad de la infraccióncomo el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido". Pero a continuación se aclara: "La Comisión considera, sin embargo, que debido aque ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, suutilización... produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, con virtiénd ola, prác ticam ente , en un sustituto de la pena privativa delibertad" 5 6 .

II. El deber de comprobar la existencia del peligro en el caso concretoexige q ue el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo, exclusivamente, del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva decircunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular, y respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probablede pe ligro p rocesal. Es tarea del trib un al, y función prop ia y exclusiva delpoder judicial, determinar en el caso sometido a su decisión la existenciade cada uno de los extremos fácticos requeridos por el ordenamiento jurí

dico p ara auto rizar el encarcelam iento preventivo, entre los cuales se hallael peligro procesal. Dado que se requiere la comprobación de las circunstancias fácticas del caso, la tarea sólo puede ser atribuida al poder judicial,pues sólo así resultará posible la verificación efectiva de las circunstanciaspropias del caso particular.

El CPP G uatem ala, por ejemplo, reglamenta esta exigencia en varias desus disposiciones. Como regla general, el art. 11 bis exige la fundamentación clara y precisa de los autos y las sentencias, con expresión de "los mo

tivos de hecho y de derecho en que se basare la decisión así como la indicación del valor que se le hubiere asignado a los medios de prueba" (destacado agregado). En cuanto al auto de prisión preventiva, el art. 260 dispone: "El auto de prisión será dictado po r el juez o tribu nal com peten te, y deberá contene r... 3) Los fund am entos, con la indicación concreta de los presupuestos que motivan la medida" (destacado agregado). El art. 262 del

5 6 CIDH, Informe n" 12/96, p. 49.

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m ism o Cód igo establece, en este sentido, que: "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circuns

tancias...". Se trata de circunstancias objetivas, enunciadas expresamente,cuya existencia debe ser verificada en el caso concreto. El siguiente artículo también impone esta obligación, al exigir que "Para decidir acerca delpeligro de obstaculización para la averiguación de la verdad se tendrá encue nta, espec ialmente, la grave sospecha de que el impu tad o pod ría "realizar distintas actividades que perjudiqu en el proceso de investigación57 . Seexige, en conclu sión, que u n órg ano del poder judicial verifique la existen

cia concreta de peligro procesal, indique el valor asignado a los distintos m edios de prueba relacionados con ese peligro y señale los presupuestos quemotivan la medida cautelar al fundamentar su decisión.

III. En el marco de una organización republicana de los poderes públicos sujeta a las reglas básicas del Estado de derecho, sólo el poder judicialdetenta la facultad de determinar la existencia de las circunstancias fácticas que operan como presupuestos de aplicación de una norma jurídicageneral, en un caso particular, a par tir de los elementos de prueb a intr od ucidos válidamente al proceso. En consecuencia, la determinación de laexistencia de una circunstancia fáctica, en el caso particular, no puede ser

impu esta norm ativam ente po r el poder legislativo, com o sucede cuand o seestablece la presunción, sin admitir prueba en contrario, de que existe peligro procesal para cierto tipo de casos, de manera general y abstracta. Lasdisposiciones legales de esta naturaleza representan una manifiesta invasión , por pa rte del legislador, de la función de establecer los hec hos del caso concreto que corresponde exclusivamente al poder judicial.

Por esta raz ón, el establecimiento legal de los deno m inad os "delitos noexcarcelables" no sólo resulta ilegítimo por vulnerar el principio de ino

cencia -al permitir el encarcelamiento de un inocente sin que pueda compro bars e o discutirse la existencia de razones concretas que lo justifiq uen -,sino que también representa una intromisión indebida del legislador en elámbito de funciones exclusivamente judiciales. La legislación procesal no

5 7 El art. 263 enumera tres supuestos: a) destruir, alterar, ocultar, suprimir o

falsificar elementos de prueba; b) influir sobre distintos actores del proceso paraque informen falsamente o actúen de manera desleal o reticente; y c) inducir aotros a realizar tales comportamientos.

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puede establecer criterios generales que determinen la imposición obliga

toria de la privació n de libertad e im pid an la verificación judicial de las cir

cunstancias concretas del caso, como sucede, por ejemplo, con los delitosno excarcelables. Frente a tal situación, es obligación del tribu nal no ap licar esas disposiciones y cumplir con la obligación internacional de verificar la existencia del peligro en el caso sometido a su decisión.

El legislado r sí estaría au tor izad o, en cam bio, a establecer diferentes circunstancias de hecho que, una vez comprobadas por el tribunal en el casoespecífico, pudie ran ser tenidas en cuenta p ara la determ inación de la existencia concreta de peligro procesal. Éste es el caso, por ejemplo, del CPP

Guatemala, que en su art. 262 dispone que la decisión acerca del peligro defuga debe considerar especialmente diversas circunstancias objetivas allíenumeradas, referidas al caso 5 8 .

Pero es imprescindible recordar que en este tipo de regulaciones, las diversas pautas enunciadas no sólo están sugeridas de modo no taxativo, sino que ellas, en sí mismas, no determinan obligatoriamente la restricciónde la libertad. Se trata , de mo do evidente, de una indicación del legisladoracerca de diversas circunstancias, regularmente relevantes para indicar lapresencia de peligro procesal, que pueden ser consideradas para fundar lasolución aplicable, y cuya existencia en el caso concreto sólo puede ser establecida por un tribunal.

IV. Principio de excepcionalidadIV. 1. El derecho a la l ibertad durante el proceso

El pri nci pio fund ame ntal que regula tod a la institución de la detenciónpreventiva es el principio de excepcionalidad. En este punto, se ha afirmado que el principio intenta "evitar que la detención sin sentencia sea usada como castigo... con base en meras sospechas o careciendo de indiciosde que el acusado es propenso a huiru obstaculizar la marcha de la justi

cia"59

. El carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge direc-

5 8 Entre otras, arraigo (262, inc. 1), pena probable (262, inc. 2), actitud del imputado (262, incs. 3 y 4).

1,9

O'DONNELL, Protección internacional de ¡os derechos humanos, p. 147 (destacado agregado). A continuación se aclara: "Incluso, habida cuenta de los objetivosde este p rincip io, pareciera justificado concluir que el uso de la detención preven-

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tamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia

condenatoria firme (principio de inocencia): "El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecución penal impide adelantarleun a p ena: po r consiguiente, rige como principio, dura nte el transcurso delproc edim iento, el derecho a la libertad amb ulatoria"60 .

El carácter excepcional de la detención procesal está expresamente establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en suart. 9, n° 3, que dispone: "La prisión preventiva no debe ser la regla general". El Co nju nto de principios pa ra la protección de todas las persona s so

me tidas a cualq uier forma de detención o prisión, en el párrafo 2 del prin cipio 36, establece: "Sólo se procederá al arresto o detención... cuando lorequ ieran las necesidades de la adm inistració n de justicia por motivos y según condiciones y procedimientos determinados por la ley. Estará prohibido imponer a esa persona restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención...". La regla 6, n° 1, de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) destaca que "En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva com o ú ltimo recurso...". En el mism o sentido ,el principio 39 del Conjunto de principios para la protección de todas laspersonas sometidas a cualquier forma de detención o prisión: "Excepto encasos especiales indicados p or la ley, tod a perso na te nd rá d erecho, a m eno sque un juez u otra autoridad decida lo contrario en interés de la administración de justicia, a la libertad en espera del juicio con sujeción a las condiciones que se impongan conforme a derecho".

La do ctri na de la CID H destaca, en este pu nto , que el "interés del Estado... no puede contravenir la restricción razonable de los derechos funda

mentales de una persona... En este sentido, es esencial tomar nota de quela de tenc ión preve ntiva se aplica sólo en casos excepcion ales..."61 . También

tiva para [fines no procesales]... constituiría una privación arbitraria de libertad,

violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido" (p. 147, destacadoagregado).

6 0 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 522 .6 1 C I DH, Informe n" 12/96, p. 45.

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"subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y que seaplica solame nte en los casos en que haya una sospecha razonable de que

e! acusa do po dr á evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminarint imidando a los testigos, o destru ir evidencia. Se trata de una medida ne

cesariamente excepcional en vista del derecho preminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere alderecho a la presunción de inocencia y las garan tías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa"62. La doc trina del Co mité de DerechosHumanos señala que sólo se debe recurrir a la prisión preventiva cuandosea legal, razonable y necesaria. El Comité interpreta rigurosamente el re

quisito de la necesidad, en cuanto sólo admite que la prisión preventivapuede ser necesaria para neutralizar peligros a los que no pueda hacersefrente de otro m od o. La doctrin a de la Com isión Europea de Derechos Humanos , por su pa rte, establece que la prisión preventiva sólo debe ordenarse cuando sea razonablemente necesaria, y que la Comisión puede pronunciarse sobre la "razonab ilidad" de la detención 63 .

El principio de excepcionalidad también está establecido en algunosordenamientos procesales como principio general, aplicable a todas las reglas y decisiones referidas al encarcelam iento preventivo. Así, por ejemplo,el CPP Guatemala dispone la interpretación restrictiva de todas las disposiciones que restringen la libertad del imputado (art. 14, párr. II) y el carácter excepcional de las medidas de coerción (art. 14, pár r. I II). La disposición establece, en primer lugar, la obligación de trata r al imputado comoinocente ("El procesado debe ser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare re sponsab le..."). Luego de esta enunciación genérica, la norma dispone que "las únicas medidas de coerción posibles en contra del imputado son las que este Código

autoriza", y que ellas "te nd rá n carác ter de excepcionales". Por últim o, se impone la obligación de interpretar restrictivamente todas las disposiciones"que restringen la libertad del imputado". El art. 259, por su parte, sólopermite que se disponga el encarcelamiento "en los límites absolutamenteindispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso".

CIDH, Informe n° 12/96, p. 48 (destacado agregado).CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 18.

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Es indispensable te ner en cuenta que el princip io de excepcionalidad esun principio general que obliga, en primer término, al poder legislativo,

cua nd o d esem peñ a su facultad de regular legislativamente el régimen de lacoerció n procesa l y, en segu ndo lugar, a los trib un ales , en todos los casos enlos cuales cumplen su tarea de interpretación y aplicación práctica de lasdisposiciones legales referidas al encarcelamiento preventivo.

I V . 2 . Me d i d a s d e co e r c i ó n p e r so n a l a l t e r n a t i va s

La princ ipal exigencia qu e deriva del principio de excepcionalidad con siste en la necesidad de agotar toda posibilidad de asegurar los fines del

proceso a través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad, que resulten menos lesivas de los derechos del imputado. En consecuen cia, el encarcelamien to preventivo sólo se justifica cua nd o resulta im posible neutralizar el peligro procesal con medidas de coerción alternativas al encarcelamiento preventivo. En realidad, el principio obliga a aplicar siempre la medida menos gravosa, incluso en aquellos casos en los cuales se debe elegir entre distintas medidas no privativas de la libertad -v. gr.,entre caución juratoria y caución real-.

El Pacto Inte rna ciona l de D erechos Civiles y Políticos, art. 9, n° 3, establece: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas nodebe ser la regla general, pero su libertad po dr á estar subo rdin ada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, oen cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo". La regla 2, n° 3, de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) dispone: "A fin de asegurar una mayor flexibilidad... y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal estable

cerá una amplia serie de medidas no privativas de libertad, desde la faseante rior al juicio hasta la fase p osterior a la sentencia. El núm er o y el tipode las medidas no privativas de libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas".La regla 6, n° 2, del mismo instrumento, por su parte, establece que "Lasmedidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible...". Se considera que las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobrelas medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) interpretan el

con tenid o del art. 9 del Pacto In ternacional de Derechos Civiles y Políticos,en el sentido de que "ayudan a mejorar las condiciones para todas las personas detenidas en régimen de prisión preventiva, recomendando que só-

1 5 1




lo se recurra a la prisión preventiva cuand o no pueda aplicarse medidas noprivativas de l ibertad"6 4 .

Respecto del derecho a la libertad durante el proceso, algunos miembros del Comité de Derechos Humanos han declarado qu e "un sistema nacional cuya única alternativa a la reclusión antes del juicio sea la libertadvigilada, que sólo se concedía en determinadas circunstancias y sin posibilidad de fianza, no respondía a los requisitos... del Pacto" 65 .

Esta exigencia implica la obligación del legislador de prever una amp liagama de medidas de coerción, alternativas a la prisión, que permitan suaplicación en la generalidad de los casos y que también sirvan para garantizar los fines del proceso penal. En este sen tido, las legislaciones m od ern assuelen establecer medidas de coerción men os gravosas par a aquellos casosen que resulte posible neutralizar el peligro procesal sin necesidad de recurrir a la detención. El CPP Guatemala, por ejemplo, prevé medidas talescomo el arresto dom iciliario, el some timiento al cuidado de una persona oinstitución, y la obligación de presentarse periódicamente al t r ibunal , entre otras (art. 264). La exigencia implica, al mismo tiempo, la obligacióndel tribunal de agotar toda posibilidad de garantizar los fines del procesosin acudir a la privación de libertad cautelar.

V. Principio de proporcionalidad

V. 1. Fundamentos pol í t ico-criminales

El principio de proporcionalidad es quizá el límite más racional a la posibilidad de privar de libertad al imputado. MAIER señala que resulta "racional el intento de impedir que, aun en los casos de encierro admisible, lapersecución penal inflija, a quien la soporta, un mal mayor, irremediable,que la propia reacción legítima del Estado en caso de condena" 66 . La razo-

nabilidad evidente de este criterio limitativo permite reconocer "la necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena quese espera, en el sentido de que no la pueda superar en gravedad"67 .

6 4 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 4.6 5 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos yprisión preventiva, p. 18.6 6 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 526.6 7 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 528.

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Se trata de impedir que la situación del individuo aún inocente seapeor que la de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coer

ción meramente procesal resulte más gravosa que la propia pena. En consecuencia, no se autoriza el encarcelamiento procesal cuando, en el caso

concreto, no se espera la imposición de una pena privativa de libertad decu m plim ien to efectivo. Por lo demás, en los casos que adm iten la privaciónanticipada de libertad, ésta no puede resultar más prolongada que la penaeventualmente aplicable. Si no fuera así, el inocente se hallaría, claramente , en peor situación que el condenado.

V. 2. Reconocimiento normativoEl principio de proporcionalidad es una consecuencia necesaria del

prin cipio de inocenc ia, pues éste exige que los procesados reciban tra to deinocentes o, com o m ínim o, que no reciban un trato peor que los condenados. Por esta razón, el principio de proporcionalidad ha sido reconocidoexpresam ente no sólo en in strum entos internacionales sino, tamb ién, en elderecho procesal penal interno.

El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no ser arbitr aria

mente detenido o preso, por ejemplo, dispone que sólo se puede detenerpreventivamente si la infracción imputada es grave y prevé pena privativade libertad. En similar sen tido, la Resolución 17 apro bad a po r el VIH Co ngreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamientodel D elincu ente, en su párrafo 2, inc. d, establece: "No se orde nará la pr isión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería desp rop orcio nada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista".

En co ncord ancia con estos criterios, la CIDH ha manifestado que "si el

tiempo pasado por un detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio rebasa el períod o de la pena que se imp on dría si se le reco nociera cu lpable y se le co nde nara, la detención constituiría u na grave violación del derecho del detenido a que se formulen las acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue"68. Este antece den te reviste su-

6 8 C I D H , Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, 1978,p. 61.

1 5 3




ma importancia, pues permite afirmar que, en opinión de la C ID H , la vulneración del principio de proporcionalidad será considerada una violación

del principio de inocencia contenido en la Convención Americana sobreDerechos Humanos , y generadora de la responsabilidad internacional delEstado, pues la duración máxima de la prisión cautelar debe estar limitada, al menos , por la duración máxima de la pena que podría imponerse enel caso concreto 6 9 .

La CID H también ha establecido la exigencia de que los jueces penalesasuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamientocautelar70 . Por lo demás, se señala que resulta inadecuado el uso de la pri

sión preventiva en caso de delitos que se castigan con penas poco severas,pues a m e nudo , en estos casos, el t iempo que transcurre hasta la realización del juicio resulta más prolongado que la propia pena prevista para eldelito. En consecuencia, se han sugerido, entre otras medidas, el reemplazo de la detención procesal por menos de un año por otras medidas cautelares, y la necesidad de hacer tod o lo posible por evitar el encarcelamiento procesal cuando se suponga que no se impondrá una pena privativa delibertad de cumplimiento efectivo en el caso concreto 71 .

El princ ipio de proporcionalidad ha sido recogido regularm ente en los

ordenamientos procesales penales del derecho interno, aun en las legislaciones más anticuad as. Este principio implica la imposibilidad, como regla, de aplicar el encarcelamiento preventivo en los delitos leves; la improcedencia del encarcelamiento para delitos que no prevén pena privativade libertad; la improcedencia del encarcelamiento en casos en que no seespera dicha sanción -o su cumplimiento efectivo-; y la cesación del encarcelamiento cuando su duración supere o equivalga a la condena que seespera.

La legislación procesal penal interna, en este sentido , reconoce la imposibilidad de ordenar el encarcelamiento procesal cuando se trata de delitosleves, o que no prevén pena privativa de libertad, al regular los presupuestos de aplicación de la coerción procesal. Así, por ejemplo, el CPP Nación

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 21.

C I D H , Informe n° 12/96, p. 45.

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS , Derechos humanosyprisión preventiva, p. 19.

154



encarce lamiento preventivo y derechos humanos

(A rgen tina), art. 312, establece com o requisito de pro cedenc ia de la aplicación de la prisión preventiva la atribu ción de un delito sancion ado con pe

na privativa de libertad. La disposición autoriza a ordenar la prisión preventiva cu an do "al delito o al concu rso de delitos que se le atribuye co rresponda pena privativa de libertad..." (inc. I) 7 2 .

La legislación interna también ha reconocido la exigencia de limitartemporalmente la duración del encarcelamiento preventivo derivada delprincipio de proporcionalidad, estableciendo mecanismos que impidenque éste se prolo ngu e más qu e la propia pena que se espera, según las circunstancias del caso. En este sentido, el art. 317 del CPP Nación (Argenti

na) establece c om o supuesto s de excarcelación, entre o tros, los siguientes:a) cu m plim iento del máxim o de la pena prevista para el o los delitos quese le atribuyan; b) cumplimiento de la pena solicitada por el fiscal que aprimera vista resultare adecuada; c) cumplimiento de la pena impuestapor sentencia no firme, y d) cumplimiento de un plazo que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional (incs. 2a 5). El nuevo CPP Costa Rica hace referencia expresa al contenido genérico del princ ipio de prop orcio nalidad en su art. 238, párr. II : "La privaciónde libertad durante el procedimiento deberá ser proporcionada a la pena

que pueda imponerse en el caso".

V. 3. Aplicación del principio de proporcionalidad

La aplicación efectiva del principio de proporcionalidad exige que eltribunal realice una comparación entre la medida de coerción y la penaeventualmente aplicable al caso. Por ende, la comparación no debe teneren cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate , sino la especie y medida de la pena eventualmente aplicable, según lascircunstancias particulares del caso. Se debe considerar, por ejemplo, si espro ba ble que se aplique en el caso pena privativa de liberta d y, en caso afirmativo, si esa pena será de cumplimiento efectivo. También se debe tener

7 2 Sin embargo, la misma disposición citada vulnera el principio de proporcio

nalidad, pues el inc. 2 autoriza el encarcelamiento incluso cuando se trata de penaprivativa de libertad que permita la condena condicional si existe peligro procesal(art. 319).

155




en cuenta, cuando se trata de penas privativas de libertad de cumplimiento efectivo, el monto de la pena eventualmente aplicable, independiente

mente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate.Si se espera la imp osición de una pena de, po r ejemplo, cinco años de p risión, no es relevante el hecho de que la pena máxima prevista en la figurapenal resulte superior.

A diferencia del prin cipio de excepcionalidad, el criterio de pro po rcionalidad opera de dos modos diferentes. En algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo -v. gr., cuando se espera unapena no privativa de libertad, o pena privativa de libertad cuyo cumplimiento no será efectivo-. En otros casos, el principio actúa como límite

temporal al plazo de encarcelamiento -v. gr., cuando su duración equivalea la eventual conden a aplicable-.

Las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden,de modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el impu tado que goza del estado jurídi co de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la propia sanción p enal su stantiva. Esta limitación necesaria, sin emb argo, presenta aspectos problemáticos. En primer lugar, el principio de proporcionalidad,

al ligar inexorablemente el encierro procesal a la magnitud de la pena, revela el carácter material de la privación de libertad cautelar que ópera, dehecho, como pena anticipada.

El carácter material del encarcelam iento preventivo, derivado de su íntima vinculación con el principio de proporcionalidad, ha sido reconocido expresamente por la CIDH 7 3 . En este sentido, la CIDH ha hecho referencia a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y ha recono cido qu e, a pesar de que estas circunstancias po drían ser tom adas en cue n

ta para decidir la prolongación de la detención, ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desvirtúan el fin procesal de la medida cautelar y la to rn an un a p ena anticipad a (párr. 86). La Com isión tam bién destacó que el criterio de la severidad de la pena resulta insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuyesi la detención continúa (párr. 87), y que el Estado puede recurrir a otras

Informe n" 12/96, ps. 33 y siguientes.

1 5 6




medidas cautelares. El organismo internacional consideró, en consecuencia, que el sentido de proporcionalidad entre condena y prisión procesal

constituye, "para tod os los efectos, un a justificación para la pena anticipa da" (párr. 88).Por otro lado, el principio de proporcionalidad no sólo puede ser con

siderado como un límite, sino también como una justificación para la prolongac ión del encierro preventivo. Cu and o se trata de delitos con pen as deescasa gravedad, la proporcionalidad opera, realmente, como un mecanism o lim itativo del encarcelam iento cautelar. En el caso de delitos con pen asgraves, en ca mb io, el princip io pierde su pod er limitativo e, incluso, term ina operando como elemento de justificación y legitimación de un encarcelamiento preventivo prolongado. La vinculación entre pena y medidacautelar establecida por el principio de proporcionalidad, en estos casos,termina por producir efectos negativos sobre el respeto efectivo del principio de inocencia. Estos efectos perniciosos no pueden ser resueltos por elmismo principio de proporcionalidad.

Para evitar estos problema s existe una g arantía autó no m a, creada por elderecho internacional de los derechos humanos: la exigencia de limitacióntemporal del encarcelamiento preventivo a un plazo razonable. Se tra ta del

derecho de toda persona perseguida penalmente "a ser juzgada dentro deun plazo razonable o a ser puesta en libertad" garantizado , por ejemplo, enel art. 7, n° 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Enconclusión, se debe advertir que sólo a través de la articulación del principio de proporcionalidad con la limitación temporal del encierro procesalresulta posible aprovechar el poder limitativo de aquel principio y, al mismo tiempo, evitar los efectos negativos que le son propios.

VI. Sospecha sustantiva de responsabilidadVI. 1 . La exigencia de mérito sustantivo

Una exigencia ineludible que debe ser respetada para que el Estadopueda privar de su libertad a un individuo jurídicamente inocente en elmarco de un procedimiento penal, consiste en la comprobación de la posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se le atribuye. Ello significa que debe existir una sospecha sustantiva acerca de la participación del imputado en el hecho punible. Si no se determina la probabilidad de que el imputado haya participado en la comisión de un hechopunible, la medida de coerción procesal pierde todo sustento. En conse-

157




cuencia, deben existir elementos de prueba que corroboren la probableresponsabilidad penal del impu tado . La prisión preventiva presu pon e, por

tratar se de la me dida de coerción más grave en el marco del proceso penal,un cierto grado de desarrollo de la imputación 7 4 que permita determinarsu mérito sustantivo a través de los elementos de prueba recolectados almomento de tomar la decis ión.

El trib un al sólo p od rá aplicar la medida privativa de la libertad cua nd ola investigación haya alcanzado resultados que permitan afirmar, luego deoír al imputado, que existe una gran probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado haya sido autor o partícipe en

él. No se trata solamente de que el procedimiento haya alcanzado ciertogrado de desarrollo, sino de que este desarrollo haya sido acompañado deresultados concretos respecto de la verificación de la participación del impu tad o en el hech o investigado. Se trata de establecer un a sospecha sustan tiva acerca de que se ha cometido un hecho punible reprimido con penaprivativa de libertad de efectivo cumplimiento 7 5 .

Se exige, en consecuen cia, un juicio de cono cimien to, por parte del tribunal, que permita establecer que existe una gran probab ilidad de que haocurrido un hecho punible atribuible al imputado, fundado en elementos

de prueba incorporados legítimamente al proceso. Si no existe este méritosustantivo , no sólo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tam bién, el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado.

VI. 2. El reconocimiento normativo

La exigencia de comprobación del mérito sustantivo de la imputaciónno surge expresamente del texto de algunos tratados de derechos humanos. Sin embargo, se puede afirmar que ella deriva de la prohibición de

realizar detenciones arbitrarias. El art. 9, n° 1, del Pacto Internacional deDere chos Civiles y Políticos establece: "Nadie pod rá ser some tido a d etención o prisión arbitrarias". La Convención Americana sobre DerechosH um an os , po r su p arte, dispone en su art. 7, n° 3: "Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios".

Cf. MAIER, Cuestiones fundamentales sobre la libertad del impu tado, p. 19.

Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.

1 5 8




Otro s ins trum ento s internacionales, en cambio, contienen referenciasexpresas acerca de la necesidad de comprobar el mérito sustantivo de la

imputación. El art. 5 del Proyecto de principios sobre el derecho a no serarbitrariamente detenido o preso, por ejemplo, exige la verificación de"motivos racionalmente suficientes" que funden la eventual responsabilidad del imputado. La Resolución 17 aprobada por el VIII Congreso de lasNaciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincue nte, en su pá rrafo 2, inc. b, establece que sólo se po drá im po ner prisió npreventiva "cuando existan razones fundadas para creer que las personasde que se trata han partic ipad o en la com isión de un pres unto delito...". Se

gún el Convenio Europeo, sólo se puede privar de la libertad a una persona cuando existen indicios racionales -es decir, elementos probatorios- deque ha cometido un delito (art. 5, párr. I). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado esta exigencia definiendo los indicios racionales "como la existencia de hechos o de informaciones que convencerían a un observador objetivo de que dicha persona puede haber cometido el delito" 7 6 .

Esta exigencia también ha sido reconocida expresamente en las disposiciones del derecho interno. En este sentido, el CPP Guatemala sólo permite que se ordene el encarcelamiento procesal luego de que el imputadohaya sido oído y, también, de que se haya alcanzado una etapa del procedimiento que hubiera permitido recoger información suficiente para afirmar, presu mib lem ente, que existió un hecho punible y que el impu tado hasido autor o partícipe en él. La exigencia está contenida expresamente enel ar t. 259 de ese cue rpo legislativo, pue s éste requiere, para la p roce denciade la prisión preventiva, "inform ación sobre la existencia de un hech o pu nible y motivos racionales suficientes para creer que el sindicado lo ha co

m etid o o partic ipad o en él". En conclusión, se exigen elementos de prue baque verifiquen la existencia de amb os ex tremo s. El nuevo CP P Costa Rica,po r su par te, establece com o requisito de procedencia de la prisión preven tiva en su art. 239, inc. 1, la existencia de "elementos de convicción suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabili-

7 6

TEDH, Caso Fox, Campbell y Hartley, decisión del 30/8/90, citado en CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 12 (destacado agregado).

159




dad, autor de un hecho punible o partícipe en él". En similar sentido elnue vo C PP El Salvador, cuyo art. 292 exige, para o rden ar la detención pro

visional del im pu tad o, que "se haya com pro bad o la existencia de un hechotipificado como delito; y que existan elementos de convicción suficientespara sostener, razonablem ente, que el impu tado es, con probabilidad, au tor o partícipe..." (inc. 1).

Las referencias acerca de los "elementos de convicción", ¡a "información" y los "motivos racionales" contenidas en las disposiciones citadas serelacionan con la exigencia de que existan elementos concretos de prueba

que permitan fundar el juicio sobre el mérito sustantivo. El tribunal debe,

en consecuencia, contar con elementos probatorios que permitan verificarla presencia del mér ito sustantivo acerca de la responsabilidad del im pu tado por su probable participación en un hecho punible. La función del tribunal consiste en verificarla existencia de los elementos fácticos que constituyen los requisitos jurídicos del encarcelamiento preventivo.

Vi l . P rov i s i ona l i dad de l a de tenc i ón

Vi l . 1. Signi f icado del pr incipio

Todos los requ isitos, presu pues tos y exigencias que deben ser verificadospara autorizar el encarcelamiento anticipado carecerían de sentido si sólofueran necesarios para fundar la decisión inicial que orden a la dete nción. Siasí fuera, una detención inicialmente legítima podría tornarse arbitraria sinque pudiera remediarse tal situación. Por este motivo, se reconoce el carácter provisional de toda detención preventiva. El principio de provisionalidad

sólo autoriza a contin uar con la detención si subsisten todas y cada una delas circunstancias que fundaron la necesidad original de ordenarla. En sín

tesis, la detención preventiva sólo es legítima en la medida en que continúen existiendo todos sus presupuestos. Así está dispuesto expresamente enlas reglas generales de las medidas de coerción del CPP Buenos Aires (Arge nti na ), en cuyo art. 147, bajo el título de "Cese de la medida", se dispo ne:"En caso de advertirse la desaparición de una o más condiciones, el órganojudicial podrá disponer a pedido de parte o de oficio, el cese inmediato dela cautela oportunamente dispuesta" (destacado agregado).

Desaparecido alguno de sus requisitos, el encarcelamiento debe cesar.

En este sen tido, se señala q ue, por ejemplo, la "privación de libertad durante el pro ces o debe rá finalizar no b ien cesen las causas que la justificaron . Elimputado recuperará su libertad inmediatamente después de que desapa-

160




rezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisición podía ser perturbada por él"77 .

La desaparición de algún requisito de una detención originalmente legít ima determina, a partir de ese momento , la ilegitimidad de esa detención. Tal ilegitimidad, por lo demás, no se diferencia en nada de aquellaque afecta a una detención inicialmente ordenada de manera arbitraria oilegal. En ambos casos, por lo tanto, se impone la misma solución: la obligación judicial de hacer cesar el encarcelamiento y de ordenar la libertad.

Vil. 2. Reconocimiento normativo

Las Reglas mínimas de las Nacion es U nidas sobre las m edidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio) reconocen este principio en la regla 6,n° 2, que dis pon e: "Las med idas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible. La prisión preventiva no deberá durar más del tiempo necesario para el logro de los objetivos indicados en la regla 6.1..." En elprincipio 39 del Conjunto de Principios pa ra la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, por otra parte,se establece que la misma autoridad facultada para ordenar la detención"mantendrá en examen la necesidad de la detención". En este sentido, la

CIDH ha establecido la exigencia de que los jueces penales asuman su deber de "examinar a fondo" la duración del encarcelamiento cautelar y manifestado que corresponde a la Comisión "decidir si los criterios elegidospor los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar laduración del período de privación de libertad anterior a la sentencia"78 .

Como medida práctica para tornar efectivo el principio de provisiona-lidad del encarcelamiento preventivo se ha sugerido que los "gobiernos deberían estudiar la posibilidad de desarrollar un programa en cuyo marco

las autoridades responsables del lugar de reclusión se reunirían periódicamente con el fiscal, un juez, los investigadores de la policía y otros funcionarios gubernamentales (como por ejemplo los asistentes sociales y losguardianes de la prisión) para ayudar a determinar a qué personas no esnecesario ya seguir manteniendo en reclusión" 79.

7 7 PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 51.

7 8 C I DH, Informe n° 12/96, p. 45.7 9 CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, p . 19.

1 6 1




Los ordenamientos procesales penales más modernos también contienen diversas disposiciones tendientes a lograr el respeto efectivo del prin

cipio de provisionalidad del encarcelamiento preventivo. En este sentido,el nuevo CPP Costa Rica es un buen ejemplo de regulación del principiode pro vision alidad . Su art. 257, inc. 1, establece com o motivo de cesaciónde la prisión preventiva, aplicable en cualquier momento del proceso, elsupuesto en el que "nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron...". En el mismo sentido, el CPP Guatemala ordena el cese de la detención en la medida en que se verifique queno subsisten "los motivos que la fundaron " (art. 268, inc. 1).

Para lograr la aplicación efectiva de este motivo de cesación de la detención preventiva, la legislación costarricense prevé dos mecanismos dist intos. En primer lugar, faculta y obliga al tribunal a revisar los presupuestos que justifican la necesidad de mantener la detención. Para ello, se dispone, por un lado, que durante los primeros tres meses "su revisión sóloprocederá cuando el tribunal estime que han variado las circunstanciaspo r las cuales se decr etó " (art. 253, párr. I). Por el otro, se orden a que luego de este plazo el tribu nal exam ine de oficio, "po r lo men os cada tres m eses, los presupuestos de la prisión o internación y, según el caso", que ordene "su continuación, modificación, o sustitución por otra medida o la libertad del im pu tad o" (art. 253, párr. II). En segundo térm ino, se au torizaal imputado a solicitar por su propia voluntad la revisión de la medidacautelar. Transcurridos tres meses de detención, "el imputado podrá solicitar su revisión cuando estime que no subsisten las circunstancias por lascuales se ac ord ó" (art. 253, párr. III). En síntesis, se permite que sea el pr opio interesado quien solicite la revisión de la detención cuando considereque n o subsisten los presup uestos que fundaron la imposición de la m edi

da cautelar.El principio de provisionalidad podría ser considerado, hasta cierto

pu nto , com o un a consecuencia de la aplicación dinám ica -en sentido cronológico- del principio de excepcionalidad. Ello pues al desaparecer alguno d e los presupu estos materiales de la detención surge la obligación de orde nar la libertad e im po ner la medida cautelar no privativa de libertad dispo nible m en os lesiva o, en su caso, prescindir de toda m edida de coerción,según las circunstancias de la nueva situación.

162




VII I . Consideraciones f inales

I. Frente a la grave situación gene rada po r las prácticas de la justicia p enal, que constituyen un abuso respecto de la utilización de la institucióndel encarcelamiento preventivo en los países de nuestra región, se tornaimprescindible la búsqueda de medidas concretas orientadas a enfrentar elproblema. En este contexto, la opción de recurrir a las posibilidades quebrinda el derecho internacional de los derechos humanos, entre otras,constituye una decisión razonable. El sistema internacional establece exigencias materiales y formales que definen los presupuestos de legitimidadde toda detención cautelar de personas que aún no han sido condenadas

(inocentes). Los instrumentos internacionales establecen obligaciones específicas, que deben ser cumplidas por los Estados para permitir la imposición legítima del encarcelamiento procesal anterior a la condena.

Estas obligaciones recaen sobre la mayoría de los Estados, cua nd o derivan de un instrumento universal -v. gr., Declaración Universal deDerechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-,o bien sobre algunos Estados, como sucede con los países de América Latina con las obligaciones impuestas por instrumentos regionales -v. gr.,

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, ConvenciónAm ericana sobre D erechos Hu m an os -. Ello significa que estos in strum entos contienen soluciones para el problema del encarcelamiento preventivode alcance general en los países de la región y que, en consecuencia, no depe nd en de la par ticul ar legislación procesal vigente en el ord ena m ien to ju rídico interno.

El carácter obligatorio de ciertos instrumentos internacionales es incuestionable y reconocido de m anera un ánim e. Los instrum entos convencionales, una vez que entran en vigor, obligan directa e inmediatamente alEstado parte en un tratado de derechos hum ano s. Esta circunstancia determina que se afirme que: "Los tratados son obligatorios para los EstadosPaites únicamente en la medida en que éstos no hagan reservas. No obstante, las reservas incompatibles con el objetivo del tratado no son permitidas..." 80. En consecuencia, se señala la existencia de: "La presunción inris

O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 19.

163




tantum de la operatividad de las normas que rigen en el derecho internacional de los derechos h um anos", que "debe ser adecuadamente aquilatada

en los ámbitos nacionales"81

. También se ha reconocido el valor jurídicode instrumentos internacionales no convencionales, especialmente relevantes para la tarea de interpretación y aplicación de disposiciones internacionales de carácter obligatorio.

Las obligaciones internacionales, además, exigen a los Estados ciertamanera de ins t rumentar su cumplimiento. La Corte Interamericana deDerechos Hu man os ha destacado, al respecto, la importancia del art. 31 dela Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que exige a losEstados la interpretación de buena fe, y de su art. 32, que permite recurrira medios suplementarios de interpretación. En síntesis, la doctrina de laCorte impon e a los Estados un métod o particular de interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en los instrumentos de derechoshu ma nos , que "conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecué alos requerimientos de la protección de los derechos fundamentales de losseres hum ano s" 8 2 .

II. Respecto al encarcelamiento preventivo, el derecho internacional delos derechos humanos impone obligaciones a diversos órg anos del Estado,

entre los cuales los más importantes son el poder legislativo y el poder judicial. Así, se exige a los legisladores que regulen "las disposiciones nacionales en conformidad con las normas internacionales", y a los tribunalesque apliquen "las normas y convenciones internacionales... en los casos enque la legislación nacion al no protege adecuadam ente los derechos del det en ido" 8 3 .

El papel atribuido a los tribunales en la aplicación efectiva del derechointernacional de los derechos human os es especialmente significativo en el

ámbito del encarcelamiento preventivo. Ello pues el poder judicial constituye la última valla entre el po der del Estado y los derechos fundamentalesdel ser hu m an o. Los tr ibunales , en este m arco, pueden -y deben- neutral izar los actos u omisiones de los demás poderes públicos que representenuna violación de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.

,l PINTO, Ternas dederechos humanos, p. 71.

'- O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 35.i 3 CENTRO DE DERECHOS HUMAN OS, Derechos humanos y prisión preventiva, p. 51.

164




Los jueces "deben tener presente y aplicar permanentemente criteriosinte rpre tativo s favorables al goce y ejercicio de los derecho s y libertades re

conocidos en estas convenciones, y están impedidos de limitarlos en mayor m edid a q ue la prevista en ellas. Ellos, po r lo demá s, deberán inter iorizarse sobre la jurisp rud enc ia internacional en la materia, incluida la de tribunales que deciden sobre convenciones similares (por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos), y tener en cuenta esos criterios interpretativos para decidir el caso concreto en examen" 84. También se indicaque los miembros del poder judicial "no deberán olvidar que sus decisiones com pro m ete n a la Nación íntegra, desde el pu nt o de vista del Derechointernacional y que pueden generar, con sus fallos, consecuencias negativas para la República (responsabilidad internacional)" 85 ,

III. En relación a la regulación, aplicación y ejecución del encarcelamiento preventivo, el derecho internacional establece el deber esencial derespetar el prin cipio juríd ico de inocencia, garantía fu ndam ental del Estado de derec ho qu e protege la libertad individual frente a tod o acto a rbitra rio del pod er p úblico. El principio de inocencia impone diversas exigenciassustantivas que operan como presupuestos necesarios de la fundamentación legítima de la privación de libertad de carácter cautelar. Estas exigen

cias sustantivas, por su parte, comprenden determinadas consecuenciasque derivan de ellas.

La primer exigencia sustantiva consiste en el exclusivo fin procesal atribuido a la detención. De ella derivan las consecuencias vinculadas con lalimitación que restringe la detención exclusivamente a determinados supuestos de peligro procesal, con la necesidad de verificar la existencia concreta de ese peligro, y con la atribución de esa función al poder judicial.

Una segunda exigencia sustantiva recibe el nombre de principio de ex-

cepáonalidad. El derecho a la libertad durante el proceso y la necesidad deregular legislativamente medidas de coerción menos lesivas que el encarcelam iento son , en este sentido, consecuencias de ese princ ipio fund am ental derivado de la presunción de inocencia.

El principio de proporcionalidad es otra de las exigencias sustantivas, yde él derivan la imposibilidad de aplicar la privación de libertad en ciertos

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 187.

MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 187.

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supuestos, como también la limitación temporal del encarcelamiento enotros supuestos en los cuales éste resulta admisible.

La cuarta exigencia sustantiva consiste en la sospecha material de respon sabilid ad penal del imp uta do por el hecho que se le atribuye, de la cualderivan la obligación de determinar judicialmente la existencia del mérito

sustantivo, el deber del tribu nal de oír al imp utad o y la necesidad de qu e elprocedimiento haya alcanzado cierto grado de desarrollo al momento dela decisión judicial.

Finalmente, la última exigencia sustantiva, conocida como provisiona-

lidad de la deten ción , exige la obligación de orde nar la libertad cu and o no

subsistan todos los elementos que justificaron inicialmente la medida cautelar, el reconocimiento del derecho del imputado de solicitar la revisiónde la medida y el deber judicial de controlar periódicamente la subsistencia de los presu pu estos y de la necesidad de aplicar la me dida cautelar pr ivativa de libertad.

IV. La im po rta nc ia de las exigencias sustantivas analizada s perm ite afirmar que ellas constituyen mecanismos de significativa utilidad para revertir la situación de los presos sin condena en los países de la región. El cumplim ien to d e bue na fe de la obligación internacion al del Estado de regular,

aplicar y ejecutar la institución del encarcelamiento preventivo según lasexigencias del derecho internacional de los derechos humanos, en conclusión, permitiría alterar sustancialmente la crítica situación actual.

El cumplimiento de estas exigencias sustantivas depende, en gran medida, de una adecuada regulación de las exigencias formales referidas a laobligación de instrumentar un adecuado control judicial de la legitimidadde la detención. Un grado razonable de realización de estas dos exigencias,por sí mismas, reduciría drásticamente la gravedad del problema de los

presos sin condena. Si ello sucediera, los problemas vinculados con losotros dos grupos de exigencias -condiciones materiales de la detención, ylímite temporal del encarcelamiento- también se reducirían sustancialmente, facilitando las posibilidades de prever e instrumentar medidas quereduzcan aún más las dificultades subsistentes.

En conclusión, la aplicación en el ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, obligatoria para los Estados, representaría una m edid a ad ecua da, efectiva y legítima para imp edir el abuso , actualm ente generalizado , de la facultad estatal de ord ena r la privación de libertad de perso nas inocentes, y alcanzar un grado aceptable de respeto efectivo del principio de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria. En

166




consecuencia, se debe promover por todos los medios posibles el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado referidas a la regula

ción legislativa y a la aplicación judicial del encarcelamiento preventivo y,también, se debe exigir en los casos concretos la aplicación de las normasinternacionales. En esta tarea, los tribunales penales tienen mucho por hacer en el ámbito interno.

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La l imitación temporal del encarcelamiento preventivoen la doctrina de la Comisión Interamericanade Derechos Humanos*

I. IntroducciónI. 1. El caso

En este trabajo no pretendemos hacer un desarrollo exhaustivo de lacuestión genérica de la limitación temporal del encarcelamiento preventivo. Nuestra única pretensión consiste en analizar críticamente los criteriossentados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH- en el tratamiento del tema.

Para realizar esta tarea aten derem os a una decisión reciente de la C ID H

sobre el tema: el Informe n° 12/961. Nos limitaremos a reprodu cir textualm en te algunas p artes esenciales de la decisión analizada. Las citas ha rá n referencia a los números de párrafos del Informe.

El Informe n° 12/96 se refiere a la denuncia presentada a favor de JorgeAlberto GIMÉNEZ que alegaba la imposición de la privación de libertad cautelar por u n té rm ino que excedía el plazo razonable previsto en la Con vención Americana sobre Derechos Humanos -en adelante, CADH-. GIMÉNEZ

fue detenido el 29/9/89. El 14/3/95 fue condenado a 9 años de prisión.

Aun cuando la CIDH tuvo en cuenta el hecho de que la sentencia condenatoria computó el tiempo transcurrido en prisión preventiva para realizar el cálculo del tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, es importante señalar que determinó la existencia de un

* Publicado en "justicia Penal y Sociedad", £d. JECCPG, Guatemala, 1997, n°7, ps. 17 y siguientes.

1 Caso 11.245 (Argentina), resolución del 1/3/96, ps. 33 y siguientes.

1 6 9




agravio provocado por el tiempo cumplido bajo el régimen del encierrocautelar anterior a la sentencia condenatoria firme. Según la opinión de la

CIDH, el agravio efectivamente sufrido por el peticionante en este casoconcreto "trata del tiempo de privación de libertad sin condena". En estecontexto, se añadió que el "hecho de que el individuo sea posteriormentecondenado o excarcelado no excluye la posible transgresión del plazo razonable en prisión preventiva..." (párrafo 55).

La C ID H tam bién aclaró que "para el agotam iento de los recursos [quehabilita el reclamo internacional] es suficiente la solicitud de excarcelacióny su denegatoria" (párrafo 57).

I. 2. Algunos criterios de la Comisión

En las "Co nsiderac iones de fondo" con tenidas en el capítulo VI del In

forme, la CIDH "considera que no se puede establecer en forma abstractael 'plazo razonable' de prisión sin condena... No se puede juzgar que unplazo de detención preventiva sea 'razonable' per se, solamente basándoseen lo que prescribe la ley" (párrafo 67). En consecuencia, la CIDH señala"que no es posible definir el concepto de 'plazo razonable'..." y que los Estados "no tienen la obligación de fijar un plazo fijo" (párrafo 69).

La decisión de la CIDH no distingue de manera sustantiva, entonces,entre aquellos países que tienen un plazo má ximo de encarcelamiento p rocesal determinado legalmente y aquellos países que no lo tienen, pues laúnica función que asigna al establecimiento legal previo del plazo en el derecho interno consiste en la posibilidad de que cada Estado "determine unplazo general más allá del cual la detención sea considerada ilegítima pri

ma facie" (párrafo 70).Aquí la CIDH incurre en un error grave. Con su interpretación perm i

te que una detención sea considerada legítima aun después de transcurrido el plazo que el propio Estado se ha impuesto a través de una disposición legal. Se confunde, en este punto, la imposibilidad política de un organismo internacional (para el caso, la OEA) para establecer convencionalmente un plazo determinado -obligatorio para todos los Estados parte,más allá del cual toda detención debe ser considerada ilegítima-, con elámbito de discreción que la CIDH posee para establecer parámetros o estándares generales en el tratamiento de un caso concreto. En este contex

to , no se pue de tr ata r de igual m anera a los países que n o han regulado ensu derecho interno el concepto de "plazo razonable" de la detención preventiva que a aquellos que, en cambio, sí han adoptado normas jurídicas

170



limitación temporal del encarcelamiento preventivo

que regulan expresamente este instituto. En este último caso, se trata depaíses que, como Estados parte de la CADH, han establecido y, por ende,

reconocido de manera explícita, la máxima extensión del plazo. La únicamanera de aplicar la CADH en el supuesto de plazos máximos de privación de libertad previstos legalmente consiste en la obligación ineludiblede ord en ar la libertad del procesado en todos los casos en que se haya agotado dicho plazo y en la imposibilidad absoluta de prorrogar el plazo queya ha sido agotado.

Sin embargo, la interpretación de la CIDH permite considerar que la"detención puede ser razonable aún después de cumplido [el plazo legal]"

(párrafo 75). A¡ mismo tiempo, se afirma que la "detención sin condenapu ede no ser razonable au nq ue no exceda [el plazo legal]" (párrafo 72). Deeste m od o, la decisión de la CID H , de hecho , elimina tod a la influencia significativa que podría tener la existencia de un plazo razonable establecidoen el derecho interno. Ello pues el transcurso efectivo del plazo legal establecido en el caso concreto no produce consecuencias necesarias sobre ladecisión de la CIDH acerca de la razonabilidad del plazo, pues la decisióndep end e de variables ind epen dientes de la extensión de ese plazo, del mism o m od o que cu and o se trata de países que no han regulado intern am en

te la extensión de ese plazo.De todos modos, el principio establecido por la CIDH implica que ca

da caso debe ser resuelto individualmente, atendiendo al hecho de si los"criterios elegidos por los tribunales internos 'son pertinentes y suficientes' para justificar la du ració n del perío do de privación de libertad ante riora la sentenc ia" (párrafo 73), y a la luz de la "pre sun ción de libe rtad " del a rt.7 de la CADH (párrafo 75).

I. 3. La garantía de l ibertadEl límite tem po ral del encarcelam iento procesal se funda en la pre sun

ción de inocencia y tiene como fin proteger el "derecho básico de libertadpersonal" (párrafo 76). La CIDH exige que el Estado pruebe la culpabilidad del imputado respetando las garantías fundamentales del procedim ien to p enal y den tro de un plazo razo nable, pues si el Estado tiene el deber de considerar inocente al imputado, no se justifica "que se dedique unperíod o de tiempo ilimitado a la resolución de un asu nto de índole crim i

nal". Si ello sucediera, se agrega, "se asumiría de manera implícita que elEstado siempre enjuicia a culpables" (párrafo 78) y se estaría imponiendoilegítimamente una pena anticipada (párrafo 80). Además, se destaca que

1 7 1




la pro long ación excesiva de la detenc ión pod ría "afectar el derecho de defensa" (párrafo 81).

El capítulo VI del Informe de la CIDH merece ser leído detenidamente,dada la relevancia de los principios generales referidos al régimen del encarcelam iento preven tivo que allí se invocan, y la necesidad de adecu ar dichosprincipios a las conclusiones enunciadas posteriormente en la resoluciónde la Comisión. Esta necesidad, por otra parte, deriva del hecho de que ladecisión analizada aparenta manifestar ciertas contradicciones. Por estemotivo, se debe tener en cuenta especialmente que todas las proposicionesde la CIDH formuladas con posterioridad deben ser consideradas, evaluadas e interpretadas a partir de estos principios generales.

I I . La decisión

II . 1. El análisis

La CID H destaca q ue, para decidir el caso,"analizará las razones en q uese basan las autorid ade s judiciales argen tinas" a fin de determ inar su legitimidad (párrafo 82). Para ello, la CIDH evaluará si la privación de libertad se justifica con "criterios pertinentes y suficientes" (párrafo 83), y, ade

más, si hubo diligencia en el tratamiento del caso, es decir, si el tiempo dedetención "ha en algún momento sobrepasado un límite razonable de manera que el encarcelam iento se haya constituido en un sacrificio mayor, enlas circunstancias del caso, que el que se podría esperar tratándose de unapersona que se presum e inoce nte" (párrafo 83).

La dete rm ina ción de la razonabilidad del plazo en el caso concreto exige, entonces, el examen de las razones expresadas en las decisiones judiciales restrictivas de la libertad y, además, la consideración de las circunstancias de hecho presentadas por el denunciante consideradas verdaderas.

II . 2. Las razones que justi f ican la detención

Según la opinión de la CIDH, el encarcelamiento preventivo sólo tiende a asegurar la comparecen cia del acusado y el proceso de averiguación dela verdad. La privación de libertad de inocentes debe ser excepcional y sólo aplicable en la medida en que exista "una sospecha razonable de que elacusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminarintimidando a los testigos, o destruir evidencia" (párrafo 84).

En consecuencia, la CIDH reconoce expresamente el carácter excepcional de la prisión preventiva y, también, sus fines estrictamente procesales

(párrafo 84).

172



limitación tempo ral del encarcelamiento preventivo

A con tinua ción de este recon ocim iento, la CID H pasa a evaluar las distintas justificaciones ofrecidas por el Estado (Argentina) respecto a la de

tenc ión del denu nc ian te. En este sentido, se hace referencia en prim er término a la gravedad de la infracción y a la severidad de la pena, y se rec ono ce que, a pesar de que estas circunstancias podían ser tomadas en cuenta,ellas se inspiran en criterios de retribución penal que desv irtúan el fin pro cesal de la medida cautelar y la tornan una pena anticipada (párrafo 86).Se destaca q ue el criterio de la severidad de la pen a es insuficiente para evaluar la existencia concreta del peligro de fuga, pues la amenaza disminuyesi la detención continúa (párrafo 87), y que el Estado puede recurrir aotras me dida s c autelares. Se considera, en consecuencia, que el sentido deprop orcion alidad entre cond ena y prisión procesal constituye, "para to doslos efectos, una justificación para la pena anticipad a" (párrafo 88). En con clusión, la CID H afirma enfáticamente que sólo procede la prisión preve ntiva ante la verificación concreta de la existencia de peligro procesal (párrafo 89).

El problema interpretativo acerca de esta cuestión surge del lenguajeutiliza do po r la C ID H , pues ella se refiere, en esta porció n del Informe, tanto al pelig ro de fuga c om o al peligro de que el "acusad o pu ed a llegar a con

vertirse en un riesgo significativo" (párrafo 89). Sin embargo, la única manera racional de enten der la últim a frase, tenien do en cuenta los principio sgenerales enunciados previamente por la misma CIDH, consiste en comprender que se hace referencia a un "riesgo significativo" para el normaldesarrollo de la investigación (peligro de obstaculización de la averiguación de la verdad). Queda claro, por otro lado, que la alarma social generada por el hecho objeto del proceso jamás puede ser considerada un criterio legítimo en la toma de la decisión acerca de la privación de la liber

tad2

.En el proceso de verificación judicial de los requisitos enunciados, por

otra par te, la historia criminal del im puta do (su eventual peligrosidad sustantiva) no puede ser tenida en cuenta, atendiendo de manera privilegiada

2

La opinión de la CIDH señala: "Sin embargo, la privación de libertad... nopuede basarse únicamente en el hecho de que el presunto delito es especialmenteobjetable desde el punto de vista social" (párrafo 89).

173




a la realización de un eventual interés social, pues la presunción de inocencia exige que la restricción de la libertad se funde "exclusivamente en la pro

babilida d de que el acusado abuse de la libertad co ndicional y proced a a lafuga y en el hec ho de que dicha libertad pu eda resultar en algún riesgo significativo" (párrafo 91, destacado agregado ). El tribun al debe fundar la decisión a pa rtir de elementos de prueb a qu e establezcan la existencia concre

ta de un peligro procesal en el caso particular, y en este proceso debe atender al interés del individuo en la reinserción social (párrafos 91 y 92).

II . 3. La irrazonabil idad de las decisiones del gobierno

La CIDH "concluye... que los argumentos utilizados por los tribunalesinte rnos ... no son suficientes ni razonab les" para justificar el plazo de la detención impuesta al denunciante (párrafo 94). Se destaca que en el caso,además de que el delito imputado no alteró gravemente el orden público(párrafo 93), la decisión judicial restrictiva de la libertad se fundó "enteramente en el hecho de que [el imputado] tenía una historia criminal" (párrafo 95 ). Al señalar qu e se aten dió a la decisión de revocar la libertad delimputado en un caso anterior, la CIDH indicó que dicha revocación no tenía relación alguna con el caso y que, en consecuencia, su consideración

violaba la presun ción de inocencia y el concepto de rehabilitación (pár rafos 95 a 97). Este fundamento ilegítimo, en opinión de la CIDH, vulneróla presunción de inocencia y no resultó suficiente para justificar la continuación de la detención (párrafo 98).

En su análisis, la CIDH también evaluó la diligencia estatal en la tramitación del proceso en términos de la "diligencia especial que merece unapersona que está encarcelada aguardando sentencia" (párrafo 99). Esta diligencia especial exige la agilización prioritaria de la tramitación del caso

"sin impedir que el fiscal y la defensa desempeñen sus funciones con laatenc ión debid a" (párrafo 100, destacado agregado ). La falta de diligenciadel Estado, en consecuencia, torna irrazonable la detención.

La determinación de este deber de diligencia permite tomar en consideración la complejidad y el alcance del caso, pero de ningún modo autoriza a justificar la prolo nga ción de la detención atend iendo a la actitud delacusado que ejerce legítimamente su derecho de defensa. Ello pues "el acusado que rehusa a coope rar con la investigación o que utiliza todos los re

cursos dispo nibles, se está limitan do a ejercer su derecho legal. Por lo ta nto , la demora en la tramitación del proceso no se puede atribuir al detenido, a no ser que se haya abusado del sistema en forma intencional con el

174




propósito de demorar el procedimiento" (párrafo 103). Esta última circun stancia, p or otr o lado, no sólo debe ser alegada, sino tambié n pro bad a,

pues resultaría ilegítimo presumir el abuso cuando está en juego una garantía fundamental de la magnitud del derecho de defensa. En el caso, laCIDH verificó que la conducta procesal del acusado no resultó obstructiva y que la retención del expediente p or más de catorce meses en la C orteSuprema constituyó un acto dilatorio imputable a las autoridades, pues,entre otras razones, ni siquiera era necesario paralizar el procedimientopara obtener la decisión de ese tribunal.

En conclusión, la CIDH determinó que "las autoridades nacionales no

han a ctua do con la diligencia adec uad a para evitar la prolo nga ción del en carcelamiento" del denunciante, y que tal actitud constituyó "una violación del derecho a ser juzgado en un plazo razonable, en los términos delart. 7.5 de la Convención Americana" (párrafo 108).

A fin de diferenciar el plazo del proceso del plazo de la prisión preventiva, la CIDH señaló que el plazo del encarcelamiento determina, hastacierto punto, la extensión del plazo para ser juzgado, en la medida en queaquél otorga pri ori da d y exige diligencia especial en el trata m ien to del caso contra quien se halla detenido. En este sentido, señaló que el plazo de

detención "es necesariamente mucho menor que el destinado al juicio"(párrafo 110). El plazo de detención debe m edirse en relación a la com plejidad del caso, la actitud del imputado y la diligencia estatal, y es muchomenos flexible que el plazo de duración del procedimiento (párrafo 111).

En el caso som etido a la CID H , se señaló que la "prolongación de la prisión preventiva, con su consecuencia natural de sospecha indefinida...constituye una violación del principio de inocencia", si bien "la existenciade un ambiente de creciente sospecha contra una persona en el curso del

proceso criminal no es per se contraria al principio de inocencia" (párrafo113).Pero si el Estad o n o realiza el juicio d en tro de un plazo razonable y jus

tifica la detención en la mera sospecha, está sustituyendo la pena con laprisión preventiva y, de este modo, ésta pierde su finalidad exclusivamente instrumental (párrafo 114).

175




I I I . Análisis crítico de los criterios de la CIDH

III. 1. El carácter de la limitación temporal

El análisis realizado por la CIDH para determinar si existía una violación de los derechos del denunciante garantizados en la Convención, frente a la prolong ación de su de tención cautelar, pod ría significar que , en realidad, la CI D H no co ncedió a la limitación tem pora l su verdad ero carácter.La limitación temporal del encarcelamiento procesal significa el establecimiento de un límite infranqueable que, una vez alcanzado, no admite laprolon gación de esa detención p or n ingún motivo y ante ningun a circunstancia.

La existencia de peligro procesal opera como una de las exigencias queautorizan la restricción de libertad sólo en el marco del plazo razonable,que es el período de tiempo durante el cual el acusador posee la facultadde solicitar y fundar la necesidad y la legalidad de tal restricción. La existencia del peligro procesal autoriza la detención, exclusivamente, en elmarco de este plazo, esto es, cuando él no ha vencido. Cuando el imputado solicita su libertad por agotamiento del plazo, los requisitos normalesde la detención subsisten, pues, en caso contrario, el imputado habría ob

tenido su libertad -antes o en ese momento- a través de un pedido de excarcelación fundado en la inexistencia de alguna de las exigencias necesarias para disponer o continuar la privación de libertad. En consecuencia,en todos los casos en que se pretende obtener la libertad por agotamientodel plazo se hallan - o se deberían ha lla r- presentes todos los requisitos quese exigen para una privación de libertad legítima.

Por este motivo, el carácter de motivo de cese del encarcelamiento, diferente al del motivo de excarcelación, del agotamiento del plazo, exige untratamiento distinto. La existencia del peligro procesal -junto con los demás requisitos- autoriza la detención, exclusivamente, en el marco del plazo razonable. Vencido dicho plazo, la existencia de riesgo procesal se tornairrelevante y el riesgo, hasta ese m om en to sufrido por el detenido, cam biade manos 3 y el Estado, aun frente a la subsistencia del riesgo procesal, porgrave que éste sea, debe conceder la libertad al imp utad o o llevarlo a juicio.

3 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento pre

ventivo, p. 289.

176




En este marco , la subsistencia del peligro procesal n o pu ed e, de nin gú nm od o, justificar la prolong ación del encierro más allá del plazo co nsidera

do razonable4 . El plazo razonable existe, precisamente, para impedir todapro long ación de la detención en aquellos casos en los cuales tal dete nció nse mantiene porque el peligro procesal subsiste efectivamente (si no subsistiera ese peligro, el im pu tad o no debería estar encarcelad o). Ello se tor na evidente si tenemos en cuenta que en todos los casos en los cuales nosubsista el peligro procesal, el imputado podría obtener su libertad independientemente de la duración de su detención 5.

El límite temporal se aplica, en cambio, exclusivamente, a aquellos ca

sos en los cuales el peligro procesal subsiste al momento del vencimientode plazo (sin importar su extensión concreta), cualquiera que éste sea. Enconsecuencia, la decisión acerca de la razonabilidad del plazo no puedecon sidera r si la privación de libertad pued e ser justificada según los criterios y exigencias utilizados cuando se trata de una detención que no excede el plazo razonable, tales como, por ejemplo, los fines procesales que sele atribuy en. A pesar de ello, la CI D H acudió expresam ente a esta cuestiónpara decidir el caso.

En este punto, la CIDH consideró erróneamente la limitación temporal como un motivo de excarcelación y no, como debía haber hecho, comoun motivo de cese del encarcelamiento. Las diferencias entre ambas concepciones producen importantes consecuencias sobre la libertad del imputado y han sido señaladas por PASTOR 6.

Sin embargo, el hecho de que la CIDH también haya afirmado la existencia de una vulneración al principio de inocencia puede cambiar la lectura de la decisión. Así, podría considerarse que, en realidad, la CIDH es-

4 Independientemente de las dificultades prácticas que pueda presentar la determinación concreta del "plazo razonable", una vez establecido el contenido de este plazo, el cese del encarcelamiento debe hacerse efectivo.

5 Si desde el inicio del proceso no existe peligro procesal, por ejemplo, no resulta posible justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. Lo mismo

sucede cuando durante el transcurso del proceso desaparece ese peligro.6 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, p. 290.

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tableció una vulneración del principio de inocencia ante la inexistencia deun peligro procesal concreto, por un lado, y, además, una vulneración al

derecho a ser puesto en libertad en un plazo razonable ante la falta de diligencia de las autoridades estatales, aun en casos de escasa complejidad.

Esta lectura resulta posible, entre otras razones, porque la CIDH vincula la falta de justificación de peligro procesal, directamente, al principiode inocencia (párrafo 98) y, al mismo tiempo, vincula la falta de diligencia de las autoridades con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable(párrafo 108).

Ello significa, entonces, que una lectura de buena fe de la resolución de

la Comisión indica que se ha adoptado la perspectiva correcta. La razona-bilidad del plazo de la detención , por tan to, resulta in depe ndien te de la verificación efectiva del peligro procesal en el caso concreto. En cuanto elplazo se to rn e irrazona ble, el imp uta do debe ser puesto en libertad o llevado inmediatamente a juicio. Si no pudiera ser llevado a juicio, debe serpuesto en libertad aun cuando exista peligro procesal, pues el riesgo cambia de manos y pasa del individuo al Estado 7.

III. 2. El plazo regulado legalmente

Otro aspecto cuestionable de la decisión de la CIDH se vincula con elefecto que la resolución otorga al vencimiento de un plazo previsto legalmente en el derecho interno. En este punto, se confunde la imposibilidadpolítica práctica de acordar con los Estados un plazo determinado, en elmomento de redactar un instrumento internacional como la CADH, conla posibilidad de aplicar, en ciertas circunstancias, el criterio que el propioEstado ha establecido en su legislación interna, en la medida en que éstesea considerado razonable según el derecho internacional.

Por este motivo , la CID H sostiene que el plazo puede ser razonable auncuando supere un plazo determinado legalmente, y que la violación delplazo sólo supone una presunción de ilegitimidad de la prolongación del

7 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preven

tivo, p. 289.

178




encarcelamiento que puede ser rebatida de acuerdo con las circunstanciasparticulares del caso -v. gr., diligencia estatal, complejidad del caso-.

Esta percepción no resulta razon able, pues en estos supue stos es el pr opio Estado quien ha reconocido cuál puede ser la máxima duración delplazo razonable. Por ello, el criterio correcto debería considerar irrazonable tod a d etenció n que exceda el plazo del derecho inter no. Se sup on e queesas disposiciones legales son normas reglamentarias del derecho garantizado en el instrumento internacional, a pesar de que en éste sólo se hagareferencia a un "plazo razonable".

Por otra parte, el enfoque utilizado por la CIDH presenta, en algunos

casos, un aspecto positivo. La Comisión estableció expresamente, en estesentido, que el plazo puede tornarse irrazonable aun cuando no exceda elplazo legal. Sin embargo, este criterio podría mantenerse aun cuando seaceptara la irrazonabilidad de manera automática de toda detención queexcediera el plazo establecido en el derecho interno. Ello pues el límitetem poral no constituye una autorización que pueda ser invocada en to doslos casos, aun cuando no existan fundamentos para ello. Es decir que laexistencia de un plazo no significa que el Estado cuenta con la posibilidad

de agotar dicho plazo en todos los casos de detención, sino sólo en aquellos que lo justifiquen. En consecuencia, cuando las circunstancias del caso no lo justifican, la privación de libertad no puede durar hasta el agotamiento del plazo. En este contexto, el límite temporal opera como una valla insalvable que debe ser respetada en todo caso penal y, al mismo tiempo, como criterio aplicable sólo a los casos excepcionales que lo justifiquen. El plazo legal, por ende, no puede ser considerado de ningún modocom o un a autorización para q ue el Estado prive de libertad al imp utad o de

manera regular en todos los casos, si las circunstancias particulares del caso no lo justifican, pues la detención puede resultar irrazonable aun si noagota el plazo máximo establecido en el derecho interno.

III. 3. Otras cuest iones tratadas en la decisión

El con tenid o de la resolución de la CIDH en el Informe n° 12/96permite consideraciones adicionales. En primer lugar, resulta asombroso que alanalizar la razonabilidad del plazo de detención preventiva, la Comisiónno tenga en cu enta el mod elo de procedimiento penal adop tado p or el Estado denunciado como una de las principales causas determinantes de laceleridad de los procesos. Esta om isión resulta francam ente criticable, da-

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da la estrecha relación entre el mo delo de justicia p enal y la tasa de presossin condena 8 , por una parte, y la responsabilidad directa del Estado en la

adopción del sistema de enjuiciamiento penal que provoca las demoras enla resolu ción de los casos penales, por la otra.

Es altamente positivo, en cambio, que se reconozca el principio de excepcional idad del encarcelamiento y sus consecuencias -la exigencia deadoptar medidas alternativas al encierro cautelar-, la existencia de un agravio aun en casos de condena, y la obligación estatal de reparar la violación.También resultan destacables los puntos siguientes: a) la decisión de diferenciar la extensión del plazo de detención del plazo para ser juzgado; b)

las reducidas exigencias establecidas para considerar agotados los recursosinternos (basta el pedido de excarcelación); c) la imposición del deber derealizar un contro l judicial estricto de las razones que justifican la dura ciónde toda privación de libertad procesal; d) la exigencia de no suspender eldesarrollo del procedimiento principal durante la tramitación de los recursos; e) el reconocimiento de la vinculación entre los criterios de pro por cionalidad y los fines sustantivos de la detención; f) la obligación de demost rar las circunstancias concretas que indican la existencia del peligro procesal en el caso específico; g) la ilegitimidad de tener en cuenta los antece

dentes penales del imputado en la decisión acerca de la existencia del peligro procesal, y h) el deber del Estado de dar un tratamiento prioritario ydiligente a los casos referidos a personas que sufren detención preventiva.

En cuanto a los fines atribuidos a la prisión preventiva, resulta criticable la falta de claridad en la redacción de los párrafos dedicados al tema.Sin embargo, la insistencia en los "fines instrumentales" del encarcelamiento procesal permite afirmar que, en opinión de la C ID H , la legitimidad de la privació n de libertad depe nde directa y necesariamen te de la rea-

8 Las investigaciones empíricas demuestran esta estrecha relación e indicanque los países americanos con sistema jurídico anglosajón con tasas de presos sincondena más altas siempre cuentan con tasas sustancialmente menores que las delos países con sistema jurídico continental europeo con tasas más bajas. Sobre es

tas estadísticas, cf. CARRANZA, Estado actual de la prisión preventiva en Am érica Latina y comparación co n los países de Europa; CARRANZA, MORA MORA, HOUED y ZAF

FARONI, El "preso sin condena" en A mérica Latina y el Caribe.

180



limitación temp oral del encarcelamiento preventivo

l i zac ión de ta les f ines (pe l igro de fuga y pe l igro de obstacul izac ión) . A pesar de e l lo , podría cues t ionarse la dec is ión de reconocer la leg i t imidad de l

f in de impedi r la obstacu l izac ión de la inves t igac ión s i t enemos en cuentaque e l t ex to de la CADH sólo hace referencia a la neces idad de asegurar lac o m p a r e c e n c i a d e l i m p u t a d o a l p r o c e s o 9 .

También e s impor t an t e , po r ú l t imo , l a impos ib i l i dad de eva lua r l a ra -zonab i l i dad de l p l azo de de t enc ión t en i endo en cuen ta l a s "d i l ac iones"p roduc idas po r e l l eg í t imo e j e rc i c io de l de recho de de fensa de l impu tado .Esta s ign i f ica t iva l imi tac ión debe ser ten ida especia lmente en cuenta , en-

9 En este sentido, SAN MARTIN afirma que, en realidad, el encarce lamien to p reventivo sólo puede ser justificado para asegurar la comparecencia del imputado alproceso -peligro de fuga-, pues los tratados internacionales sólo mencionan esaposibilidad, y no contienen referencia alguna a la finalidad de proteger el procesode averiguación de la verdad. Este autor señala que, por ejemplo, la ConvenciónAmericana (art. 7, n° 5) sólo autoriza la restricción anticipada de la libertad delimputado para asegurar "su comparecencia al juicio", y que el Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, n° 3) sólo autoriza las medidas cautelarespara asegurar "la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquierotro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (cf. SAN MARTIN, Conferencia sobre detención preventiva). También se señalaque la "vigencia irrestricta de las tareas de averiguar la verdad... ha ingresado ya ensu fase terminal. Las nuevas elaboraciones, sobre todo en el ámbito europeo, presentan ya una tendencia reformista imparable hacia la sustitución de esos paradigmas tradicionales por la creación de instrumentos procesales respetuosos de ladignidad humana que permitan, en la escena del proceso penal, un acercamientode las partes... el consen so por encima de la averiguación de la verdad" (PASTOR, El

encarcelamiento preventivo, p. 49).Este punto de vista también es sostenido por BlNDER, quien considera que el

"entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para elencarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado". Se agrega que "es difícil creer queel imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el quepuede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales,la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un podertan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además,

si el Estado es ineficaz para proteger su propia investigación, esta ineficacia no sepuede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación desu libertad" (BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 199).

1 8 1




tonce s, al inter pre tar y aplicar disposiciones com o las conten idas en la leyargentina que regula la limitación temporal del encarcelamiento preventi

vo, dado su criticable contenido respecto de este problema1 0

.

IV. Conclusiones

La resolución analizada, como hemos visto, presenta algunos aspectosdudosos. En este sentido, tanto la falta de claridad acerca de los fines atribuidos al encarcelamiento preventivo, como la admisión de la eventualconsideración de la subsistencia del peligro procesal para justificar la continuación de la detención, permitirían una aplicación arbitraria de los

principios establecidos en la decisión de la CIDH en el ámbito interno. Apesar de ello, ambas cuestiones admiten una comprensión legítima y respetuosa de los derechos de las personas jurídicamente inocentes acordecon el sentido de las disposiciones de la CADH.

El resto de las cuestiones tratadas, por otro lado, representan, en general, la adop ción de criterios y exigencias necesarios, razonables y acertados,más allá de ciertos aspectos que p ued en ser considerados negativos -v. gr.,la falta de distinción entre países que han ado ptad o plazos legislativamen

te y países que no lo han hecho-.Más allá de estas críticas, es justo reconocer que la decisión de la CIDHen este caso representa un avance significativo respecto de los criterios utilizados hace unos años por la CIDH en el caso "Firmenich" 11 . En ese caso,la doctrina de la CIDH representó la expresión de una perspectiva francamente opuesta al principio de inocencia y al derecho a permanecer en libertad durante el proceso penal, que sirvió para convalidar la reiteraciónsistem ática de las violacione s m asivas y generalizadas de los derechos de laspersonas sometidas a persecución penal en los países de nuestra región.

En este conte xto, la resolución conten ida en el Informe n° 12/96 constituye un gran avance que debe ser consolidado y profundizado por la pro-

'0 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento pre

ventivo, p. 297.1 1 Caso n° 10.037 (Argentina), del 13/4/89, en el cual la Comisión consideró

razonable una detención que había durado cuatro años y medio.

182




pia CIDH para obtener la realización de dos objetivos de la mayor importancia.

En prim er té rm ino , es imprescindible im pedir el uso abusivo del encarcelamiento preventivo que realizan, como regla, los países de nuestra región, en los cuales un promedio de 65 % de las personas encarceladas sonpresos sin con den a, con algunos países, com o Paraguay, que tienen un a tasa superior al 90 % 1 2 . También resulta indispensable establecer una práctica de respeto efectivo al principio de inocencia y al carácter excepcionalde la privación de la libertad d ura nte el proceso.

En segundo lugar, resulta imperativo restringir la influencia de las re

glas legales que en los Estados parte de la CADH cercenan ilegitimante elderech o a la libertad du ran te el proceso penal, tan to en aquellos países consistemas procesales ma nifiestamente inquisitivos y perim idos - v .gr., Paraguay, Chile-, como en países que han reformado su procedimiento penalpero que, sin embargo, han enfrentado una imposibilidad política paratran sfor m ar las reglas de la prisión preventiva -v . gr., El Sa lva do r1 3-, o hansufrido procesos de contrarreforma que implican un franco retroceso en eltema -v . gr., G uatem ala 1 4- .

En este sentido, entonces, el desarrollo acertado de la doctrina de laCID H y de otros org anism os internacionales de protección de los derechoshumanos podría resultar un instrumento valioso para exigir, a partir deallí, la aplicación de criterios respetuosos de los derechos fundamentalesde las personas sometidas a persecución penal en el ámbito interno denuestros países.

12 Cf. las estadísticas más recientes en CARRANZA, Estado actual de la prisiónpreventiva en América Latina y comparación con los países de Europa.

1 3 El nuevo CPP de El Salvador es un código muy moderno, que incorpora losúltimos principios e instituciones procesales del modelo de enjuiciamiento propiode este fin de siglo. A pesar de ello, este nuevo CPP mantiene una regulación obsoleta e ilegítima del encarcelamiento preventivo, totalmente inconsistente con losprincipios estructurales del nuevo modelo de enjuiciamiento penal.

14 Las reglas originales de la prisión preventiva en el CPP Guatemala constituían una excelente regulación del encarcelamiento preventivo (cf. BOVINO, Temas

de derecho procesal penal guatemalteco, cap. I). Sin embargo, esas reglas fueron reformadas en sentido negativo estableciendo, por ejemplo, el carácter inexcarcela-ble de ciertos delitos.

183



Capítulo VDerecho comparado



La suspensión del procedimiento en el Código Penalargentino y la diversión estadounidense.Un anál is is c om parat ivo*

I. IntroducciónEl instituto de la suspensión del procedimiento a prueba ha sido incor

po rad o recientem ente a nuestro derecho positivo. Su incorp oració n fueanunciada, en primer lugar, por el art. 293 del nuevo Código Procesal Penal de la Nac ión de 1991, cuyo texto re m ite, para su ap licación , a lo que estableciera la ley material a dictarse en el futuro. Posteriormente, la ley n°24.316 cumplió con esa misión e incorporó efectivamente el instituto anu estro derech o pe nal a través de la reforma del Código Penal que agregó,

en su T ítulo XII, los arts. 76 b is, 76 tery 76 quater.El ingreso de este novedoso m ecanism o a nuestro derecho po sitivo, qu e

muchos denominan probation, origin ó la discusión acerca de la pro pied adde utilizar ese tér m in o, pues la suspensión del proc edim iento , se afirma, nose asemeja a la probation anglosajona sino, en realidad, a la diversión^-.

En este trabajo inten tarem os pro fundizar algunos aspectos de esta afirm ación . Para ello, analizaremos las particularidad es de la institución de ladiversión en el derecho de los EE.UU. Más allá del interés que esta prácticapueda presentar en sí misma, es importante comprender sus características no sólo pa ra d eter m ina r si ella se asemeja a nuestra su spen sión del pr o-

* Ponencia presentada al I Congreso Nacional de Ciencias Penales, Buenos Aires, del 3 al 6/9/1996. Publicada en "La Ley", t. 1997-A, Sec. Doctrina, ps. 1081 y

siguientes.1 Cf., en este sentido, el trabajo de MARINO, Suspendan del procedimiento a

prueba.

187



derecho comparado

ced im iento , sino , adem ás, para averiguar si las consecuencias de su aplicación en el ám bito estadounidense pueden ser trasladadas a nuestro medio.

Para posibilitar el análisis, será necesario atender a cuestiones que exceden los temas específicos aquí tratados. Esta necesidad surge porque elestudio de instituciones de derecho comparado requiere que, al menos encierta medida, se establezca la vinculación entre las instituciones estudiadas y el con texto al cual ellas pertenecen , para un a com prensión más acabada del objeto de estudio. Entre otras razones, esta necesidad existe porque, aun cuando se trate de instituciones reguladas de manera semejanteen distintos ord enam ientos jurídicos -au nq ue , com o veremos, no es éste elcaso con las instituciones que aquí analizaremos-, ellas pueden adquirirun significado radicalmente distinto si atendemos a su funcionamiento enel marco del contexto en el cual esas instituciones operan. Así, por ejemplo, la aplicación de una medida alternativa a la pena privativa de libertadpuede adquirir un significado político-criminal y una funcionalidad completa m en te distinto s en el contexto de un derecho penal regido por el prin cipio de legalidad procesal de nuestro art. 71, CP, del que pu ede ten er en elámbito de un derecho penal que reconoce como regla el principio de oportunidad, como sucede, en general, en el derecho penal y procesal penal de

tradición anglosajona2.No nos ocuparemo s de la probation. Basta señalar que no tiene relación

alguna con nuestra institución de suspensión del procedimiento. La. proba

tion es una especie de pena que sólo puede ser impuesta a un individuoque ha sido declarado culpable por una sentencia condenatoria luego decumplir regularmente todas las instancias necesarias del procedimientopenal. Por lo demás, esa especie de pena tampoco se puede comparar connuestro actual sistema de condenación condicional, que autoriza la impo

sición de condiciones al con den ado (CP, 27 bis). Si bien es cierto que cu an -

2 Sobre la oposición entre principio de legalidad y principio de oportunidad,genérica m ente, cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, § 8, C, 2; GUARICHA, Faculta

des discrecionales de! ministerio público e investigación preparatoria: el principio de

oportunidad, ps. 81 y ss. Sobre la forma en que se im plem enta el princip io de o po rtunid ad en el derecho estadoun idense, cf. GOLDSTEIN, La discrecíonalidad de la per

secución penal en los Estados Unidos, ps. 13 y siguientes.

188



suspensión del procedimiento penal

do sólo se con den a a pena de probation la asimilación es posible, no sucede lo m ism o en los dem ás casos, en los que se im po ne pena privativa de li

bertad y, adem ás, pena de probation. Finalm ente, es necesario destacar queesta especie de pena, que surgió con una finalidad de rehabilitación y deasistencia social, ha variado sustancialm ente. Su único sentido actual es elde técnica de control con contenido punitivo que se aplica agresivamente 3.

II. Algunas particularidades del enjuiciamientopenal estadounidense

El sistema de enjuiciamiento penal propio de los países pertenecientes

a la tradición jurídica del common law, tales como Inglaterra y EstadosUnidos4 , presenta profundas diferencias con el modelo de procedimientopenal de raigambre europeo continental. Los países anglosajones utilizanla expresión "adversarial system" para caracterizar a su procedimiento, término que podría ser traducido como "sistema adversarial" -si es que estaúltima palabra existe en nuestro idioma- o "sistema de adversarios". Dadoque ninguna de estas dos opciones nos parecen apropiadas, en este trabajo utilizaremos la expresión "procedimiento de partes" 5 .

3 Sobre esta transformación, cf. CHRISTIE, La industria de] control de] delito, ps.120 y ss. Respecto de una variante específica de probation, denominada "intensiva",se ha sostenido que un programa intensivo de probation "no siempre provee apoyo, tratamiento o servicios adicionales al condenado. Los programas evaluados en

este trabajo estaban más orientados hacia la 'supervisión' y el 'contro l' que al 'servicio' y'tratamiento'"; cf. PETERSILIA, Evahiating Altemative Sanctions: The Case ofIntensive Supervisión, p . 30.

4 Sobre los aspectos fundamentales del sistema jurídico del common law, cf.HOLMES, Tire Common Law, Jáuregui, Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés; HAY, Una introducción al derecho de los Estados Unidos, ps. 2 y siguientes.

5 Resulta difícil, en nuestro idiom a, seleccionar algún término que logre expresar los aspectos más característicos del procedimiento anglosajón. Utilizamos laexpresión "procedimiento de partes" no por su similaridad de significado con la

inglesa "adversarial system", sino porque consideramos que la particularidad quemás distingue a ese procedimiento consiste en la posición, las facultades y los deberes de las partes.

189



derecho comparado

El procedimiento de partes propio de la tradición anglosajona ha sidodefinido com o un "sistema de enjuiciamiento que depende de un juzgad or

neutral y pasivo (juez o jurado) que resuelve la controversia sobre la basede la inform ación presen tada por las partes del conflicto enfrentadas en unprocedimiento formal"6.

El modelo depende de tres elementos fundamentales que determinansu config uración. En p rim er lugar, el sistema se basa en un juzgad or pasivo y neutral que decide el litigio planteado por las partes en un procedimiento contradictorio. El juzgador no interviene en la presentación del caso ni en la producción de la prueba, y toma su decisión sólo cuando las

partes culminan con su actividad procesal. El segundo elemento, estrecham ente vin cula do al anterior, consiste en la carga de las partes de presen tartodas las pruebas necesarias para la decisión del caso. Esta obligación evita que el juzgador intervenga activamente y, además, permite que sean laspar tes las que d ecidan cuáles son las cuestiones más im por tantes de la controversia. El tercer elemento consiste en un conjunto de reglas complejasorien tada s a cum plir diversos fines y que regulan la actividad de las partes,la introducción de la prueba y las funciones del juzgador. Estas reglas impiden la introducción de información poco confiable o que genere prejuicios que influyan la decisión. Al mismo tiempo, constituyen un límite para la aut or ida d del juez. Tamb ién exigen que el abogad o represen te celosame nte los intereses de su cliente respetand o los límites im puestos p ara llevar a cabo esa tarea 7 .

Si quisiéramos describir sintéticamente el procedimiento penal estadounidense8 , podríamos decir que se trata de un procedimiento que se ca-

Una comparación entre ambos modelos de enjuiciamiento en CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en ¡a Argentina y en los Estados Unidos. Un análisis comparativo de los presup ues tos que info rm an la lógica de cada un o de los sistemas en Inge

niería de la verdad. Procedimiento penal comparado, ps. 211 y ss., en esta misma obra.6 LANDSMAN, A Brief Survey ofthe Development of the Adversary System, p. 713.

' Cf. LANDSMAN, A Brief Survey ofthe Development ofthe Adversary System, ps.

714 y siguientes.8 Para una descripción más detallada, cf. CARRIO, El enjuiciamiento penal en la

Argentina y en los Estados Unidos, ps. 43 y siguientes.

190




racteriza por una etapa de investigación preparatoria inicial a cargo de laspartes y completamente desformalizada, un "procedimiento intermedio"

de crítica instructoria controlado mediante participación popular (granjur ad o) o judic ialm ente , y, finalmente, por un juicio que constituye la etapa central del procedimiento, cuyas notas fundamentales son su publicidad, oralidad, inmediación y contradictoriedad, en el cual la decisión sobre la culpabilidad del acusado corresponde al jurado.

Más allá de esta brevísima enunciación de las etapas, es necesario destacar el papel que los actores cumplen en el procedimiento. La particularconcepción que los estadounidenses tienen de la función que deben cum

plir los fiscales, los tribu nale s y los jurad os informa tod o el p roc edim ientoy establece diferencias estructurales con las formas procesales del derechocontinental europeo 9 .

El carácter informal de la investigación p repa ratoria, a cargo de la po licía y de los fiscales, significa que el único papel que desempeñan los tribunales en esta etapa del procedimiento es el de control de ciertos actosque involucran garantías constitucionales y, por lo tanto, requieren de supervisión judicia l. Así, sólo interviene u n trib un al cua nd o el fiscal o la policía necesitan practicar, por ejemplo, un allanam iento, un secuestro o un adetención.

El inicio formal de la persecución penal contra un individuo determinado -los estadounidenses no cuentan con la posibilidad de iniciar la persecución po r el hec ho , com o sucede en el caso del reque rim iento fiscal denu estro CP P N ación , que es objetivo, referido al hecho , y no a los im pu tad o s - depende exclusivamente de la decisión discrecional del fiscal, que noestá obligad o en nin gú n caso por la ley a iniciar la persecución , ni tam p oco puede ser obligado por una decisión judicial.

9 Las funciones que cumple en nuestro derecho el juez de instrucción -de terminantes de las funciones de los demás actores del proceso-, constituyen el aspecto que más llama la atención a los anglosajones cuando hacen referencia a nuestro

procedimiento. En este sentido, cf. BROUWER, Inquisitorial and Adversary Procedu-res: A Com parative Analysis, ps. 207 y ss.; CERTOMA, The Accusatory System v. the Inquisitorial System: Procedural Truth v. Fact?, ps. 288 y siguientes.

1 9 1



derecho comparado

III. La diversión estadounidense

La práctica de seleccionar casos originados por infracciones de carácterpenal ya ingresados al sistema de administración de justicia penal y derivarlos fuera de ella, para brindarles un tratamiento pretendidamente nopunit ivo, deno mina da genéricamente diversión, ha tenido una breve historia en los Estados Unidos.

La práctica de la diversión surgió en los últimos años de la década del60. Desde su modesto comienzo en 1967, el movimiento de los programasde diversión se difundió apoyado generosamente por el financiamiento defondos federales. A este apoyo económico se sumaba el entusiasmo de las

autoridades con una estrategia que prometía desviar casos de los sistemasde administración de justicia, sobrecargados de trabajo y, al mismo tiempo, proporcionar una respuesta rehabilitadora efectiva. Para 1978, casi todos los estados contaban con un programa en una o más jurisdicciones, ymuchos de ellos habían sido formalizados mediante la sanción de leyesaplicables a todo el territorio del estado 1 0 .

Considerada como una de las grandes reformas de los años 60, estapráctica contó con amplio apoyo gubernamental, circunstancia que per

mitió que los pro gram as d esarrollados para llevarla a cabo recibieran grancantidad de fondos. Se estima que en los años 70 existían alrededor de1.200 programas distintos11 . Mientras el movimiento cobraba fuerza, algunas voces de la comunidad académica cuestionaron las posibilidades delograr el objetivo buscado por los programas. A pesar de esas críticas, la di

versión recibió apoyo masivo hasta fines de los años 70. Con la interrupción, en 1980, del apoyo económico proporcionado por una agencia federal (Law Enforcement Assistance Administration), que había financiadogran ca ntidad de program as, el mo vimiento comenzó a perder su fuerza12 .

El comienzo tan promisorio de esta práctica no impidió que a fines dela década del 70 se considerara que la experiencia había fracasado. La evaluación del resultado de la experiencia como un fracaso se fundó en dos ra-

Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 205.

Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

1 9 2



suspensión del p rocedim iento penal

zones diferentes. Por un lado.se con sideró que los programas ejecutados nolograron alcanzar los fines propuestos; por otra parte, la ejecución de los

pro gram as term inó por agravar la situación qu e ellos pretendían resolver13

.En 1973, la National Advisory Cammission on Criminal Justice Stan-

dards and Goals definió la diversión como un mecanismo que " impedía osuspendía, antes de la condena, el procedimiento formal contra un individuo con la condición de que él haría algo a cambio". Con esta definición,la comisión intentó distinguir la diversión formal, implementada a travésde programas, de los numerosos mecanismos informales utilizados paradescartar casos del sistema de adm inistración de justicia pen al. Esos m ecanismos informales podían consistir, por ejemplo, en la decisión de unagente policial de ignorar un hecho, en la decisión del fiscal de no llevaradelante la persecución penal del caso, o en la decisión del juez de clausurar el caso 1 4 . En todos estos casos, la práctica se fundaba en la amplia discreción con la que op eran esos actores, en el marco de un sistema que dispone la mayoría de los casos sin realizar el juicio 15 . Los programas de di

versión surgieron como respuesta frente a la desconfianza hacia estos mecanism os inform ales, fundados en la discreción de los ope rador es de la justicia penal, y también como alternativa frente al fracaso de la justicia penal

para afectar el comportamiento de quienes eran sometidos a ella 16.

1 3 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crirne, p. 205.1 4 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.1 5

Para los casos que ingresan efectivamente a la administración de justicia penal y que resultan en una condena, el juicio ha dejado de ser la etapa central delpro ced im iento , pues alrededor del 90 % de las condenas son im puestas sin realizarel juicio, por renuncia del imputado a ejercer ese derecho. Cf. ALSCHULER, Plea Bar-

gaining and its History, p. 1; del mismo autor, The Faihtre of Sentencing: A Plea for

Less Aggregation, p. 926; CHRISTIE, La industria del control del delito, p. 142. Detrásde estas estadísticas se halla la práctica del plea bargaining, me canism o a través delcual los fiscales negocian con el imputado una pena menor que la que se impondría si se realizara el juicio, para que él se declare c ulpable y se evite, de este m od o,la realización del juicio. Una descripción de cóm o funciona esta práctica en BOVINO, Simplificación del procedimiento y "juicio abreviado", ps. 585 y siguientes.

1 6 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

193

http://lado.se/

http://lado.se/



derecho comparado

En este sentido, es necesario distinguir la diversión formal, práctica llevada a cabo a través de los progr am as, de otras prácticas, informales, utili

zadas para retirar casos de la justicia penal. La diversión formal se distingue por establecer criterios de eligibilidad de los casos, por requerir la participación del im puta do en alguna clase de tratam iento com unitario, y porbrindar una alternativa real al procesamiento del caso por parte de la administración de justicia -v. gr., la clausura formal del caso para los participantes que cumplen el programa con éxito- 1 7 . En este trabajo harem os referencia a la práctica formal de la diversión realizada a través de p rog ram as.También se debe distinguir la diversión que tiene por objeto evitar o suspen der el proc edim iento penal de la práctica deno min ada prison diversión.

En este último caso, se somete al individuo a un program a de tratam ientocomunitario sólo después de su condena, para evitar el cumplimiento dela pena privativa de libertad 18 . En algunos estados se autoriza la diversión,

para cierto tipo de delitos, sólo en la etapa de determinación de la pena,posterior a la condena, como una alternativa a la pena de prisión o comouna condición de la pena de probation

19.

Un programa de diversión puede ser establecido por una ley, por la disposición de un tribunal o por una regulación administrativa. Aun cuando

el establecimiento legal del programa no es necesario, la implementaciónde un pr og ram a que opere en tod o el estado se ve facilitada a través de suregulación legal. Por esta raz ón, varios estados han apr oba do leyes que regulan su aplicación . Entre ellos, Oh io, Florida, Michigan, W isconsin y Ari-zona 2 0 . En este sentido, es incorrecta la afirmación de MARINO acerca de

1 7 Cf. REYNOLDS, The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases:

A New Solution to an Oíd Problem, p. 415.1 8 Cf. PETERSIIJA, Evaluating Alternative Sanctions: The Case of Intensive Super

visión, p. 31.

'^ Ello es lo que sucede, por ejemplo, en Arizona [Ariz. Rev. Stat. Ann. § 13-3601(H) (West Supp. 1992)], California [Cal. Penal Code § 273.5(e) (West Supp.1993)] y Colorado [Coló. Rev. Stat. Ann. § 18-6-801(1) (West 1990)]. Cf. Nota,New State and Federal Responses to Domestic Violence, ps. 1541 y siguiente.

2 0

Cf. REYNOLDS, The Use ofPretriál Diversión Programs in Spouse Abuse Cases:A New Solution to an Oíd Problem, ps. 415 y ss.; Nota, New State and Federal Res

ponses to Dom estic Violence, ps. 1541 y ss.; MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

194




que "la diversión es una práctica que no está prevista legislativamente" 21.Aun cuando su aplicación no depende de la existencia de la ley, existen le

yes que regulan su aplicación 22 .Si bien cada programa de diversión puede presentar sus propias parti

cularidades, existen ciertas características comunes a todos ellos. El objetivo central de cualquiera de estos programas consiste en retirar el caso del

sistema de justicia penal. Este objetivo, sin embargo, está vinculado, explícitamente, a la necesidad de retirar el caso en la etapa procesal más cercana al comienzo del procedimiento -esto es, lo más "temprano" posible-,razón por la cual no se cumple cuando se deja de tener en cuenta el mo

mento procesal oportuno. El objetivo, entonces, consiste en retirar cuantoantes el caso del ámbito de la justicia penal. Se trata de evitar que el imputado con tinúe vinculado a un proced imiento penal formal en su contra - obien que ese procedimiento se inicie formalmente cuando, a pesar de queya se ha originado la intervención de los órganos de persecución penal (v.gr., la policía) , esa intervenció n aún no ha pro vocado el com ienzo formaldel procedimiento- .

2 1Suspensión del procedimiento a prueba, p. 37.

2 2 Por otro lado, en el sistema jurídico estadounidense la ausencia de legislación no significa ausencia de regulación jurídica, pues el principio del stare decisis,propio del sistema del common law, otorga al precedente judicial el mismo carácter obligatorio para decidir casos futuros similares que posee el derecho legislado.Así, las decisiones de un tribunal obligan a ese tribunal y a todos los tribunales inferiores a él, para decidir casos futuros. Cf. HAY, Una introducción al derecho de los

Estados Unidos, ps. 5 y ss. Casi todas las áreas del derecho estadounidense, en la actualidad, están reguladas legislativamente, pero aún existen diversas cuestiones sólo reguladas a través de precedentes judiciales. Las exigencias mínimas que todoprocedimiento penal debe cumplir, por ejemplo, han sido desarrolladas íntegramente por decisiones de la Corte Suprema federal -v. gr., la regla de exclusión deprueba ilícita y sus excepciones; sobre su origen y algunos de sus desarrollos, cf.GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, ps. 18 y siguientes-. En otros casos, la legislación se ha limitado a reflejar los desarrollos elaborados judicialmente, al menos en sus aspectos más importantes -v . gr., las reglas que regulan la actividad pro batoria en los juicios civiles y penales, desarrolladas durante siglos, que en el ámbito federal han sido sistematizadas legislativamente en las Federal Rules ofEviden-cefor United States Courts-.

195



derecho comparado

Un a vez que se logra evitar la intervención formal de la justicia pena l,el segundo objetivo del programa consiste en proporcionar algún tipo de

solución que permita manejar el caso. La solución típica que los programas instituyen para estos casos e individuos, "retirados" de la justicia penal, consiste en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamien

to2^. De este modo, la práctica reconoce expresamente una finalidad pre-

ven tivo-especial ten die nte a rehabilitar al indiv iduo, y, po r ello, significa lautilización de un a estrategia orien tada a la reducción de la actividad delictiva. En este sentido, se afirma que todos los programas mantienen la finalidad rehabilitadora, pero intentan alcanzarla mediante el reforzamientode los lazos comunitarios del imputado y el establecimiento de vínculosmás exp lícitos entre el co m po rtam ien to individual y la respuesta de la justicia penal2 4 . Ad emás, los pro gra m as proveen servicios sociales orien tado sa la atenc ión de las necesidades reales de quienes han co metido un del ito 2 5 .

Los programas de diversión recibieron, indudablemente, la influenciade los desa rrollo s teór icos de la crim inolo gía de los 60 y los 70. El objetivocentral d e estos progra m as -r et ir ar el caso de la justicia penal y aplicar medidas rehabilitadoras fuera de ella- es la expresión clara de la desconfianza, pro pia de la época, hacia la utilización de instituciones totales com o laprisión. La desinstitucionalización, la descriminalización y la diversión

eran distintas posibilidades dentro de un contexto general de búsqueda dealternativas a la respuesta penal tradicional 26 . A esa desconfianza se agregaba, además, la consideración crítica de los efectos estigmatizantes y cri-minógenos sobre las personas criminalizadas que producía la intervención

23 En realidad, la diversión podría ser definida o implementada de otra manera, no necesariamente terapéutica. Entre nosotros, el término es utilizado en unsentido más genérico que el que aquí le damos, para hacer referencia a cualquiermecanismo que desvíe el caso del ámbito de la justicia penal para darle alguna respuesta no punitiva. Cf., en este sentido, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, § 8, C.Sin embargo, en este trabajo utilizaremos el término para referirnos a la formaconcreta en que fueron estructurados los programas estadounidenses.

2 4 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.2 5 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 206.2 6 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1184.

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formal del sistema de justicia penal 2 7 . Independientemente de la adecuación de los programas a los desarrollos teóricos de esa época, una razón

adicional también influyó decididamente en el aumento del interés por este tipo de programas: su costo reducido -especialmente si se lo comparaba al costo del encierro carcelario- 28 .

De este m od o, la diversión, en los EE.UU., es una práctica de aplicaciónde tratamiento fuera del ámbito de la justicia penal, tendiente a lograrefectos rehabilitadores sobre quienes han cometido un delito y, al mismotiem po , a pro du cir u n efecto r edu ctor de la carga de trabajo de los órganosencargados de administrar justicia penal 29 . La respuesta elegida, el trata

miento, orienta su atención exclusivamente sobre el supuesto infractor,circunstancia acorde con las tendencias político-criminales vigentes enesos años, pues la víctima continuaba excluida de la justicia penal y, porende, no cumplía papel alguno en los programas de diversión.

Desde el punto de vista del efecto reductor de la carga de trabajo, lospro gra m as, sin emb argo , no cum plieron con las expectativas generad as. Laescasa influencia alcanzada sobre la magnitud de la carga de trabajo se debió, prin cipa lm en te, al hech o de que gran parte de los casos que resu ltabanderivados de la justicia penal e ingresados a los prog ram as eran casos que,con an terio rida d a la imp lem entación de la práctica de la diversión, no eranefectivamente procesados por el sistema, que los descartaba de algún modo (por ejemplo, tanto la policía como los fiscales acostumbran a descartar -a no llevar adelante- los casos que no revestían cierta gravedad). Enun p rog ram a llevado a cabo en la ciudad de Nueva Y ork (Manhattan Court

Employment Project) se llegó a la conclusión de que la mitad de los participantes jamás habrían sido formalmente acusados por los hechos por los

2 7 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 206.2 8 Cf. WALKER, Sense and Nonsense About Crime, p. 207.2 9

REYNOLDS sostiene, haciendo referencia a hechos de violencia doméstica,que la racionalidad de la diversión consiste en dejar de lado la utilización del costoso procedimiento penal común, cuyos beneficios para la sociedad y para el individuo son dudosos, mientras se mantiene el control social sobre el infractor a tra

vés de servicios dirigidos a alterar el comportamiento desviado. Cf. The Use ofPre-trial Diversión Programs in Spouse Abuse Cases: A New Solution to an Oíd Problem,nota 71 y texto que la acompaña.

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derecho comparado

cuales ingresaron al programa, si éste no hubiera existido. Este erecto nodeseado, denominado síndrome de la red expansiva (expanding-net syn-

drome), produjo dos consecuencias altamente negativas. En primer lugar,el costo de la imp lem enta ción del pro gram a dejó de ser m eno r al costo generado por la intervención de la justicia penal, pues la intervención delpro gra m a ya no reem plazaba a la intervención de la justicia penal, sino quesignificó un a intervenc ión adicional que se agregaba a aquélla. Por otro lado, la aplicación de las me didas del pro gram a a quienes eran inco rpo rado sa él aumentó considerablemente la cantidad de personas sometidas a alguna form a de contro l social institucionalizado . Este aum ent o se debió a que

muchas personas incorporadas al programa no hubieran sido sometidas aninguna instancia de control cuando el programa no existía30.Los efectos rehabilitadores de la diversión también han sido cuestiona

dos. En primer lugar, porque quienes tienen a su cargo la selección de loscandidatos al programa eligen personas que, aun si no participaran en él,de todos modos no reincidirían. Por otra parte, algunos estudios han señalado que no existían diferencias significativas entre los porcentajes de reincidencia de las personas que habían participado en el programa y quienesno lo habían hecho 3 1 .

A fines de los años 70, los prog ram as de diversión habían fracasado, entonces, en el cumplimiento de los objetivos prometidos, pues no se habíalogrado realizar la finalidad resocializadora ni disminuir a bajo costo lacarga de trabajo de los tribu nale s. Así, los progr am as sólo significaron un aopción adicional para que los fiscales decidan cómo tratar un caso. También resultó cierta la amenaz a de una red más amplia de control social inst i tucionalizado 3 2 .

Luego de esta sintética historia del fracaso de la diversión en los EE.UU.,

se podría pensar que existen escasas posibilidades de que una instituciónque se parezca a ella pueda funcionar con cierto grado eficacia para realizar sus objetivos. Sin embargo, es necesario destacar que dos circunstanciaspermiten afirmar que el fracaso de la diversión estadounidense no dice na-

3 0 Cf. WALKER, Sense and N onsense About Crime, p. 208.3 1 Cf. WALKER, Sense and N onsense About Crime, ps. 209 y siguiente.3 2 Cf. MULLEN, Pretrial Diversión, p. 1189.

1 9 8




da acerca de las posibilidades operativas que puede alcanzar la instituciónde la suspensión del procedimiento incorporada recientemente a nuestro de

recho penal. La breve descripción realizada hasta aquí indica que existendiferencias importantes entre ambas instituciones consideradas aisladamente. A esas diferencias debemos agregar las profundas divergencias entre el sistema de justicia pen al estadou nidense y el sistema de nu estro país.A analizar estas diferencias dedicarem os los punto s q ue siguen.

IV. El momento de aplicaciónEl aspecto temporal de la aplicación de estos mecanismos, esto es, la

respuesta a la pregunta acerca de en qué etapa del procedimiento se tomala decisión de clausura r o dar salida al caso, es una variable qu e distingueclaramente ambos modelos. La diversión perm ite qu e el caso ya ing resadoformalmente a la justicia penal obtenga su salida tan pronto como resulteposible, y siempre durante los momentos iniciales del procedimiento.Cuando el caso ya ha provocado la intervención de algún órgano encargado de la persecución, pero aún no se ha abierto formalmente el procedimiento, la diversión impide, directamente, el ingreso formal del caso a lajusticia penal. Esta necesidad de concluir la persecución penal ráp idam en

te es una nota definitoria del sistema que, entre otras razones 33 , se fundaen la intención de disminuir la carga de trabajo de la administración dejusticia y, a la vez, de procesar casos a un costo menor.

El propósito que brinda sustento a ambos intereses -beneficiar al impu tad o y dism inu ir la carga de trabajo de la justicia p en a l- es el de utilizarracional y eficazmente los recursos limitados con los que c uenta el Estadopara ejecutar su programa político-criminal. Realizar un análisis del tipocosto-beneficio en términos económicos es un criterio de decisión muy

arraigado entre los operadores de la política criminal estadounidense34

.

3 3 Piénsese que otra de las razones se vincula con el propósito de no perjudicar al perseguido penalmente por los efectos que produce toda intervención de carácter punitivo.

3 4 La práctica del plea bargaining, a través de la cual se obtiene más del 90 %

de las condenas en EE.UU., reconoce esta lógica como su más sólido fundamento.Sobre el tema, cf. BOVINO, Composición estatal, política criminal inquisitiva y el art.

14 de la ley penal tributaria; ALSCHULER, Plea Bargaining and ¡ts History.

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derecho comparado

Resulta interesante advertir que todos los esfuerzos están dirigidos a retirar el caso en las primeras etapas del procedimiento, a pesar de que esas

etapas no implican gran desgaste de actividad procesal y son muy pocoform alizadas, pues en el pro ced imie nto penal de los EE.UU. - a diferenciadel nuestro, cuyo período más complejo consiste en la instrucción- la etapa más compleja y que exige los mayores esfuerzos de todos los intervinientes es el juicio.

La suspensión del proced imiento a prueb a prevista en nuestro CódigoPenal -a diferencia de la diversión- presenta una elasticidad insólita respecto al momento en que se puede solicitar su aplicación. Sin entrar aho

ra en los detalles de esa discusión, estipulemos, al solo efecto del análisis,que el imputado puede solicitar la aplicación del mecanismo desde el momento en que se dicta su procesamiento, durante la investigación preliminar, hasta el m om en to en el cual los jueces se retiran a deliberar p ara dictar sen tencia, du ran te el debate. Regulado el sistema de este m od o, se pue de prever que el mayor efecto reductor de la carga de trabajo de los órganos de adm inistración de justicia se producirá, en nuestro procedim iento,en la etapa de debate 3 5 . De este m od o, la aplicación práctica del mec anismo podría tener, en cuanto a la carga de trabajo, un efecto muy poco sig

nificativo. Dado que el porcentaje de casos que llegan a la etapa de juicio- a u n sin la posibilidad de suspender el ju ici o- es mín imo , com parado conla cantidad de casos que existen en la etapa de instrucción, la decisión desusp end er el juicio ten drá efectos sobre un gru po reduc ido de casos. El criterio numérico, sin embargo, no es el más relevante para evaluar la reducción en la carga de trabajo. Debemos tener en cuenta, además y especialmente, la cantidad de trabajo que representa cada etapa del procedimiento . Esta circunstancia disminuye las posibilidades del mecanismo para re

du cir significativam ente la carga de trabajo, pues el sistema orga nizado enel CP P Nac ión regula un a etapa de instrucción que se caracteriza po r su al-

3 5 El impacto de la aplicación del mecanismo depende, en gran medida, del

criterio que los tribunales de instrucción establezcan como práctica regular en loscasos concretos. Cuanto más tarde decidan la suspensión, menor será el efecto reductor de la carga de trabajo de los tribunales.

20 0




to grado de complejidad, formalización y burocratización, y que, por ello,es la etapa de m ayor d ura ción y la que insu me los mayores esfuerzos.

Esta elasticidad del marco temporal puede ser considerada positiva, enel sentido de que permite al imputado mayores oportunidades para ejercer su derecho a solicitar la suspensión del procedimiento en su contra opara ob tene r la clausura definitiva del caso por sob reseimien to. La circun stancia de que la suspensión del procedimiento sea un derecho del imputado significa, por otra parte, que los efectos positivos que la aplicación delbeneficio pueda generar para la administración de justicia son secundarios. Cierto lapso de tiempo , además, puede colaborar a comp oner la situa

ción entre el auto r y la víctima.Pero si los tribunales deciden no suspender el procedimiento hasta quese agote la investigación del hecho punible, aun cuando el imputado solicite el beneficio con anterioridad, la aplicación del mecanismo no producirá consecuencias beneficiosas y significativas para la administración dejusticia, esto es, para la reducción de la carga de trabajo (pues las consecuencias sólo alcanzarán la etapa de juicio). Respecto del imputado, esamanera de aplicar el instituto lo obligaría a soportar un largo período desom etim ient o al proceso. La víctima, por su parte, perdería seguram ente elinterés de obtener la reparación del daño en el procedimiento penal, circunstancia que podría generar complicaciones para decidir el acuerdo reparatorio.

V. Casos que permiten su aplicaciónLa práctica estadounidense indica que la diversión se utiliza, en gran

medida, para casos muy leves, que de otro modo no ingresarían a la justicia penal, o bien para cierto tipo de casos que por sus características son

considerados especialmente adecuados para ser tratados de un modo nopun itivo - p o r ejemplo, casos de violencia do m éstica 36-. La selección de loscasos se realiza discrecionalmente, de modo consecuente con la forma enque se ejerce la acción penal pública en ese país.

3 6 Cf. REYNOLDS, The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse C ases:

A New Solution to an Oíd Problern, ps. 415 y siguientes.

2 0 1



derecho comparado

Esa utilización ha llevado a consecuencias consideradas negativas: unmayor número de personas sometidas a control formal y un impacto no

significativo sobre el cúmulo de casos que son procesados efectivamentepor la administración de justicia. Las razones que explican, hasta ciertopunto, estos resultados, están vinculadas con el amplísimo marco de discreción con el que operan los fiscales estadounidenses al ejercer la acciónpenal, como también con la discrecionalidad con que se selecciona a losparticipantes de los programas de diversión^

7.

El sistema estadounidense no contiene normas jurídicas que orienten ode ter m inen la facultad de los fiscales de ejercer la acción pe nal pública. Ri

ge el prin cipio de o po rtu ni da d com o regla del sistema y los fiscales gozande una discreción casi absoluta. En la medida en que un fiscal considereque existe causa probable para creer que una persona ha cometido un delito, tiene amplias facultades para decidir si investiga, si inicia formalmente un procedimiento, si garantiza inmunidad o si llega a un acuerdo con elimputado; también opera su discrecionalidad para determinar qué cargospresenta, cuándo inicia formalmente la persecución penal y dónde la inicia38 . Según el nuev o régimen de determ inación de la pen a del derecho federal, el fiscal opera, tam bié n, con discreción absoluta pa ra solicitar al juez

una disminución de la pena establecida por la ley -disminución que nopuede ser concedida por el juez sin esa solicitud- 3 9 .

Por o tro lado, el volu m en de casos a ser retirados de la justicia pena l de pende de la existencia y de los recursos de los programas. Ello dificulta alimputado anticipar con certeza que su caso será ingresado al programa -y,por lo tanto, excluido de la justicia penal-. En este contexto, la decisión

3 7 El efecto expansivo sólo se puede explicar como consecuencia de esas dosdiscreciones. El fiscal no perseguía el tipo de casos que tratarían los programas dediversión en ejercicio de su discreción para ejercer la acción penal. Luego, los programas otorgaron discreción a sus agentes para seleccionar quiénes ingresarán, yesta discreción fue utilizada no para selecionar casos que descongestionaran efectivamente el trabajo de la justicia penal, sino casos que habitualmente la justicia noprocesaba (o a los cuales les daba rápida salida sin avanzar en la persecución).

3 8 Cf. BRÉESE, Proscaitorial Discretion, ps. 859 y siguientes.3 9 Cf., por ejemplo, US vs. Drown, 942 F. 2d 55, 60 (ls t Cir. 1991).

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acerca del tipo de casos o de la clase de im puta dos que serán seleccionados,o bajo qué condiciones, depende de diferentes variables que, además de

tornar impredecible el proceso de selección, pueden alterar significativamente la operación del sistema cuando alguna de ellas se modifica. Dadala falta de previsibilidad y de criterios objetivos claros para determinar siel caso ingresará al pro gram a, resulta obvio que esa posibilidad no constituye un derecho para el imputado, sino, en todo caso, un beneficio que elintegrante del programa concede discrecionalmente. Esa decisión, además,puede ser determinada por variables ajenas al agente que ejerce la tarea decisoria -v. gr., disminución de los recursos del programa, aumento de losrecursos d edicado s a la persecución pe na l-. Si bien la práctica de la diver

sión nació como actividad no reglada de los operadores del sistema, en laactualidad existen diversas leyes que la regulan.

El sistema regulad o en el CP, 76 bis y ss., tamb ién se distingue notab lemente en este sentido de la diversión. La ley enuncia taxativamente los casos en los cuales se pued e aplicar la suspensión del juicio. Inde pen die ntem en te de los pro blem as interpretativos generado s po r la confusa redacciónde las disposicion es, ellas prevén u n gru po de delitos 40 pasibles de ser tratados con la suspensión del juicio, como también una serie de condiciones

adicionales que, en más o en menos, han sido expresamente establecidas.La regulación del CP, de este m od o, debe ser evaluada positivam ente en

este aspecto, es decir, en la clara decisión de delimitar con precisión a quéclase de hechos punibles resulta aplicable la suspensión del juicio. Ello implica que resulta posible predecir la aplicación del mecanismo a un casoconcreto.

4 0 La afirmación es independiente de la discusión acerca de si la suspensión seaplica sólo a los delitos cuya pena máxima es de tres años, o también en los casosen que esa pena es mayor pero resulta posible aplicar condena de ejecución condicional. Una vez determ inado el significado de las cláusulas discutidas, el grupo dedelitos que permiten la aplicación del mecanismo es un grupo identificable. La leytambién ha definido negativamente ciertos casos que quedan fuera de su ámbitode aplicación a pesar de cumplir con el resto de sus requisitos: tal es el caso de los

partícipes que revisten la calidad de funcionario público cuando su participaciónhubiera sido realizada en ejercicio de las funciones, o los delitos cuya pena es la inhabilitación.

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derecho comparado

La enunciación taxativa de los casos que permiten suspender la persecución es una regla consecuente con el régimen que organiza la persecu

ción penal pública en nuestro sistema: el principio de legalidad procesal(CP, 71). La vigencia de este principio, que obliga a la persecución de todos los hechos punibles, unida a la posibilidad de suspender el procedimiento no sólo para delitos leves, sino también para delitos de medianagravedad 41 , abre la puert a p ara p rod uc ir consecuencias significativas en elsistema de justicia penal. Si la suspensión de la persecución penal es utilizada regularm ente - en consecuencia, en un gran n úm ero de cas os- y, además, si la práctica judicial aplica la suspensión en las primeras etapas delprocedimiento, la justicia penal contará con un mecanismo idóneo pararesolver ráp ida m en te aquellos casos de leve y mediana gravedad. Este mecanism o, po r lo tan to, perm itirá adm inistrar m ás racionalmente los recursos asignados a la persecución penal y concentrar los esfuerzos en los casos más graves.

En este sentido, la suspensión del procedimiento se puede transformaren un m ecan ism o qu e produ zca consecuencias positivas en las prácticas denue stra justicia p ena l. Ello pu ede ser posible po rqu e, a diferencia del sistema estadounidense, la aplicación de la suspensión del procedimiento norepre sentará u n a um en to del control formal a casos que antes el sistema noproce saba. D ebido al prin cipio de legalidad, todo s los casos debían ser perseguido s. Dada la can tidad de casos que ingresan al sistema de justicia penal a los cuales se les puede aplicar la suspensión de la persecución, estemecanismo de clausura anticipada del procedimiento puede disminuirnotablemente la carga de trabajo de los tribunales y fiscales, y alterar lacom posic ión cualitativa del conjunto de casos que continú an con el trám ite normal4 2 .

4 ' El CP, 76 bis, párrafo IV, permite suspender el juicio, con consentimiento delfiscal, cuando las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, aun cuando el máximo de la pena del delito exceda los tres años (supuesto no incluido en el 76 bis, párrafo I).

4 2

Es cierto que una rápida resolución de gran cantidad de casos hace más eficiente al sistema y, por lo tanto, permite aumentar la cantidad de casos con los cuales se puede seguir adelante. Pero también es cierto que, en el conjunto de los ca-

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VI. La decisión

Co m o ya hem os destacado en el punto anterior, en el marco de un pro grama de diversión la decisión de retirar el caso de la justicia penal y deaplicar la solución no punitiva no depende de la voluntad del imputado.Más allá de la necesidad de que él debe aceptar su ingreso al programa, ladecisión acerca de la aplicabilidad del mecanismo a un caso determinadoestá en manos de un agente que pertenece al programa, y las diversas variables que determinan la decisión no están establecidas legalmente.

En este sentido , otro aspecto que distingue a nu estro instituto de la suspensión del procedimiento de la diversión estadounidense consiste en que

está regulado como un derecho del imputado, al menos en el primero delos supuestos (delito reprimido con pena privativa de libertad cuyo máxim o no exceda de tres año s, CP, 76 bis, párrafo I). La redacción del art. 76bis, párrafo III, indica que la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos -imputación de un delito cuyo máximono exceda de tres años y solicitud del imputado que contenga la oferta dereparación del daño- e informar a la parte damnificada sobre la oferta derepa ració n. Cu m plido s estos requisitos, el juez debe analizar la razona bili-

dad de la oferta y decidir si suspend e el proc edim iento en resolución fundada. En este primer supuesto no se requiere el consentimiento del fiscal,pues se trata de un conjunto de delitos de escasa gravedad, definidos objetivamente por la exigencia de que el máximo de la pena privativa de libertad no exceda los tres año s. Por esta razó n, el juicio de op or tun id ad sobrela conveniencia político-criminal de suspender la persecución fue formulado por el legislador.

El segundo supuesto abarca aquellos casos en los cuales la pena del de

lito im pu tad o excede los tres años p ero, por las circunstancias del caso, pu -

sos que continúen, el porcentaje de casos de poca importancia se verá reducido,con lo cual la importancia relativa de este tipo de hechos disminuirá respecto deltotal de los hechos que el sistema procesará normalmente. También se debe teneren cuenta el efecto paralizador, si no se cuenta con mecanismo alguno para resol

verlos o descartarlos rápidamente, que producen estos casos de leve y medianagravedad por su cantidad, circunstancia que impide dar un tratamiento adecuadoa las causas más graves y complejas.

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derecho comparado

diera dejarse en suspenso el cumplimiento de la pena en el caso de unaeventual condena. El sentido de la necesidad del consentimiento del fiscal

en este segundo supuesto se vincula a la gran variedad de casos comprendidos en él. Esta variedad reclama un juicio de opo rtun ida d político-criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecuciónpen al. M ientr as que el sup ues to an terior co m pren de casos de escasa gravedad que n o prese ntan grand es diferencias entre sí, el segu ndo su pu esto, encambio, puede abarcar casos muy diversos. La fórmula utilizada por el legislador para definir los casos comprendidos en este supuesto permite queel mecanismo que suspende la persecución resulte aplicable a casos muy

variados, algunos de ellos de relativa gravedad -v. gr., tentativa de un delito de relativa gravedad , participa ción com o cómplice secun dario en la ten tativa de un delito grave, tentativa inidónea de un delito grave-, otros demediana gravedad y, también, algunos de escasa gravedad sin mayores diferencias con los del primer supuesto. Ante este conjunto heterogéneo decasos, que presentan diferencias cualitativas, es razonable requerir el consen tim ien to del fiscal, en el segun do supue sto, a quien el legislador confióel juicio de oportunidad.

Aun en este segundo supuesto, la suspensión del procedimiento constituye un derec ho del imp uta do , si bien cond icionad o en cierta med ida polla op ini ón del fiscal. No se puede ignorar que tamb ién en este caso los requisitos exigidos para suspender el procedimiento están detallados conclaridad. Tam poco se desconoce que tan to la decisión del tribu nal com o laop inió n del fiscal deben ser fundadas y controlables según criterios de ra-zonabilidad.

Vli. La solución no punitiva

Las diferencias entre los diversos programas de diversión quedan de lado cu an do nos detene mo s en un a característica co m ún a todos ellos: el ob jetivo rehabilitador a través de alguna forma de tratamiento que se instrumenta en una organización extraña y ajena a la administración de justiciapenal .

Resulta paradójico que un modelo de intervención frente a un hechocon sidera do delictivo, al mism o tiemp o que expresa un a profunda preo cupación por retirar al individuo de la administración de justicia penal y dela racionalidad que informa su intervención, ofrezca, ya fuera del ámbitopenal, una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma racionalidad

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que pretende evitar. Si bien la actitud rehabilitadora de los programas dediversión aparenta ser mu cho más sincera y, también, m ucho men os con

trad icto ria que el inten to "rehab ilitador" de la institución carcelaria, esa actitud presupone la necesidad de transformar al sujeto que todo proceso derehabilitación conlleva. Esta necesidad de transformación del sujeto, por suparte, presupon e la consideración patológica de todos los com portam ientos desviados, como única alternativa posible que permite explicarlos.

El me can ism o p aradójico que consiste en retirar al individuo de la jus ticia penal para, ya fuera de ella, actuar con la misma racionalidad queaquel ámbito que se critica y se evita, halla su exp'icación en el contexto

cultural de ese particular momento histórico. El movimiento crítico deesos años atacaba du ram en te a las instituciones totales, especialmente a laprisión. Las nuevas corrientes criminológicas descartaron el objeto de estudio de la criminología tradicional -el delincuente-y dirigieron su atención, su potencial analítico y su actitud crítica al sistema de justicia penal.Se cues tiona severam ente a las instancias de co ntrol institucion al y se afirma la necesidad de br ind ar apoyos, terapias y oportun idad es a quien desobede ce la ley pen al. En este con texto, la crisis de la justicia p enal sugiere lanecesidad de evitar su intervención, al mismo tiempo que el auge del en

foque rehabilitador no permite quebrar los principios que informan a esajusticia que se quiere evitar. La ausencia de la víctima en los pro gram as dediversión es otra señal que indica la subsistencia de un modelo represivo-terapéutico imp lem entad o en un ám bito externo a la justicia penal.

Los programas que institucionalizaron la práctica de la diversión fueron , sin dud a, orienta do s al individu o infractor, es decir, prete ndie ron ejecutar un proyecto que atendiera positivamente sus intereses e impidieralos efectos negativos producidos por la intervención de la justicia penal. Se

opusieron, en cierta medida, al interés punitivo de los órganos de la justicia penal y, por omisión, al interés de la víctima.

En este punto, la institución de la suspensión del procedimiento denuestro derecho presenta también profundas divergencias con el modeloestadounidense de diversión. Sintéticamente, el imputado evita la continuación de la persecución penal en su contra a través de un requisito ineludible -dejamos de lado la obligación de no cometer un nuevo delito- yde ciertas condiciones adicionales de aplicación contingente. El requisito

ineludible consiste en una oferta de reparación del daño de acuerdo consus posibilidades, obligación q ue debe ser cum plida en la medid a ofrecida.Las condiciones adicionales -las mismas previstas para la condenación

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derecho comparado

condicional, CP, 27 bis- son impuestas en tanto resulten adecuadas en elcaso concreto para prevenir la comisión de nuevos delitos.

La regulación adoptada coloca en un lugar central a la víctima. No sepuede suspender el procedimiento si el imputado no formula la oferta dereparación (CP, 76 bis, párrafo III), y el proc edim iento se reanuda si él nocumple con la reparación ofrecida (CP, 76 ter, párrafo III). El esquem a intro du ce la consid eración de los intereses de la víctima. Sin em bargo , ese interés está lim itado po r el interés del im pu tado , ya que él está obligado a reparar sólo en la medida de sus posibilidades. La decisión del texto legalconsidera equitativamente ambos intereses para evitar que quienes no poseen medios económicos suficientes para reparar íntegramente el daño nopuedan ejercer el derecho a suspender la persecución penal en su contra.La víctima, por su parte, si considera insuficiente la reparación ofrecida,cuenta con la acción civil para demandar la reparación íntegra del dañoque ha sufrido, sin impedir que el imputado evite la persecución penal.

El m od elo establecido, si bien contem pla en todos los casos los intereses de la víctim a -p u es el requisito ineludible obliga al im pu tad o a ofrecerla reparación-, también los limita en beneficio del imputado. El equilibrioque rep resenta el sistema ad op tad o, en verdad, perm ite afirmar que el me

canismo está orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspenderla persec ución pen al, enton ces, está dirigida p rincip alm ente a beneficiar alimputado, pues le ofrece una solución no punitiva del conflicto que atiende a los intereses de la víctima y que considera sólo residualmente las necesidades estatales de control pen al, a través de la aplicación eventual de lasreglas de conducta.

La orientación al individuo infractor de la suspensión del procedimiento tiene un sentido completamente distinto al de la diversión. Esta ú l

tim a se orien ta al infractor po rqu e él es el objeto de sus actividad es, el centro de su atención, porque su enfoque terapéutico implica que se actúe so

bre él. En este sentido, la actividad terapéutica es un medio de control sobre el co m po rta m ien to del individu o que no difiere, en la racionalidad quela sustenta, de la pena con finalidad preventivo especial. La solución alternativa aplicada, de este modo, no resulta opuesta a la respuesta punitivatradicional.

El sistema de la suspensión del proce dim iento, en camb io, está orien ta

do al ind ivid uo infractor po rqu e le brin da la posibilidad de detener la persecución pen al. Esa posibilidad está sujeta, fund am entalm ente, a la rep aración del daño causado por el hecho. La exigencia impuesta para clausurar

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la persecución no consiste en el sometimiento a algún tipo de tratamiento-si bien puede ordenarse un tratamiento como condición cuando resulte

necesa rio y ade cu ad o -, sino en la obligación de satisfacer los intereses de lavíctim a. La reparac ión del daño , a diferencia de las me didas te rapé utica s, esun a a lternativa opuesta a la respuesta punitiva estatal, no sólo po rq ue con tem pla los intereses de la víctim a, sino, especialm ente, po rque excluye el interés estatal de control social punitivo. No se trata de un programa detransformación del sujeto, ni de privar de bienes o libertades al infractorpor el solo hecho de hacerlo, sino que se trata de una privación de bienescon el objeto de soluciona r un conflicto, que el individu o infractor ha con

tribuido a causar, para satisfacer los legítimos intereses de la víctima.La aplicación restrictiva de las condiciones adicionales contenidas en elart. 27 bis -que sólo pueden ser utilizadas en la estricta medida de su necesidad-, favorecería la configuración de un modelo no punitivo de solución de conflictos. Este modelo reparatorio podría, bajo ciertas condiciones, dar soluc iones no punitivas a ciertos conflictos, a pesar de que la aplicación del sistema corresponda a la justicia penal. También en nuestro caso se presenta una paradoja, sólo que en sentido inverso al de la diversión:

se adoptó un modelo de solución reparatorio, no punitivo, opuesto a la ra

cionalidad que informa a la sanción punitiva, y es aplicado en el interiorde la justicia p enal.

El modelo reconoce la crisis por la que atraviesa el derecho penal en laactualidad, tal como sucedió con el establecimiento de los programas dediversión en EE.UU. Hasta aquí las similitudes. Las principales diferenciasconsisten, por un lado, en el descrédito actual respecto de las posibilidadesde la rehabilitación; por esta razón, la solución terapéutica sólo se aplica enlos casos en que resulte efectivamente necesaria. La segunda diferencia es

la más importante, pues es la que determina la solución no punitiva delmo delo. Se trata de la coincidencia con las líneas rectoras del mo vim ientopolítico-criminal que desde hace algunos años postula la necesidad de incorporar a la víctima al procedimiento penal para dar cuenta de sus intereses.

VII I . Conclusiones

El análisis realizado pe rmite formu lar algunas conclusiones. La prim era y más evidente: la institución de la suspensión del procedimiento recientemente incorporada al Código Penal argentino no presenta demasia-

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derecho comparado

das similitudes con la diversión estadounidense. Ambos institutos surgenen momentos históricos distintos, en sistemas jurídicos que no se aseme

jan e ntre sí, son p ro du cto de situaciones coyun turales diferentes y no com parten idénticos objetivos. Además de estas diferencias, el fracaso de la di

versión en los EE.UU. nada dice sobre las posibilidades operativas de la suspensión del procedimiento en nuestro derecho.

Las particularidades de cada sistema influyeron tanto para reconoceramplia discreción a los operadores de los programas estadounidenses como para estipular precisamente las condiciones y requisitos de la suspensión del procedimiento en nuestro sistema legal.

Mientras que la diversión fue desarrollada desde su origen como unm éto do para evacuar casos rápida m ente y en las etapas iniciales del proce dimiento, el sistema que hemos adoptado podría no producir efectos significativos en la carga de casos del sistema. Sin embargo, dada la existencia, en nuestro sistema legal, del principio de legalidad, la suspensión delproc edim iento es un a herram ienta capaz de provocar transformaciones dealgun a entid ad en la clase de casos que perm anez can de ntro del trám ite regular de la justicia p enal.

Las ideas imperantes en el momento en que cada uno de estos institutos fue in co rp ora do al sistema jurídico influyeron en su configuración. Así,la diversión fue prevista como válvula de escape de casos de la justicia penal para ser resueltos con medidas rehabilitadoras acordes con la respuesta tradicional de la justicia penal. En el caso de la suspensión del procedimiento de nuestro CP, el derecho penal ha recogido los reclamos del movimiento a favor de las víctimas, incorporando un mecanismo no punitivo y reparatorio, aplicado en el marco del procedimiento penal, que beneficia al imputado y atiende a los intereses de la víctima.

Finalmente, resta agregar que respecto a las similitudes entre diversióny suspensión del procedimiento, luego de este análisis comparativo, quizáno resulte arriesgado afirmar que la única coincidencia sólo formal entreambas instituciones consiste en que ninguna de ellas constituye una pena,pues no se requiere una condena para su aplicación y, en ambas, al menosen último término, se requiere la voluntad del imputado para variar desistema.

210



Ingeniería de la verdad.Procedimiento penal comparado*

"Este enfoque historiográfico de tipo retrospectivo representa el rasgo máscaracterístico de la inquisición. La inquisición no es sólo instrucción secreta, ausencia de defensa y exclusión del contradictorio. Es, antes que eso, unm étod o de investigación, una lógica, una teoría del cono cimie nto. El m éto do consiste precisamente en la formulación y en la fundamentación auto-reflexiva de las acusaciones o de las hipótesis historiográficas, que no siguen, sino que preceden a la investigación, la orientan y son, ellas mismas,guía y clave de la lectura de los hechos. La forma lógica y argumentativa esaquella del razo nam iento circular y de la petición de p rincipios. El resultado es la infalseabilidad preordenada de las acusaciones. En fin, dada su base tauto lógic a no disp onib le ni a la verificación ni a la refutación em píric a,la inquisición se configura como un modelo investigativo marcado por unespecífico objeto procesal: no los delitos sino el reo, no los hechos concretos sino la personalidad misma -m or al , intelectual- del imp utado.De esta base epistemológica, en la que coinciden la historiografía idealista-conspirativa y la lógica procesal inquisitiva, desciende la tendencia a considerar como falsas, o inatendibles, o multisignificativas, todas las fuentes deprueba que contradigan las acusaciones y a volver a buscar, entonces, loselem entos qu e le resultan concordantes".

Luigi FERRAJOLI, // coso "7 de aprile". Lineamenti di un

proceso inquisitorio.

I. Introducción

Una de las formas posibles de estudiar un modelo de procedimientopenal es a par tir de su consideración com o un métod o de construcción dela verdad. Para abordar nuestro análisis desde este enfoque, analizaremosla estructura del procedimiento y, al mismo tiempo, los actores que en él

* Es ta e s un a ve r s ión m ás ex tensa del t r aba jo p ub l i cad o con e l m is m o t í tu lo en"N o H ay D erecho" , Ed . De l Pu e r t o , Bue no s A ire s , 1995 , n° 12 , p s . 13 y s igu ien te s .

2 1 1



derecho comparado

participan, y las atribuciones y facultades de estos actores. Así, nuestrasconsideraciones no estarán referidas al articulado de un código determina

do. Nos dedicaremos, en cambio, al análisis de ciertas características estructurales de dos modelos de procedimiento penal que, supuestamente,com parte n un objetivo co m ún , como instrumen tos realizadores de la bú squeda de la verdad. Los modelos elegidos para el análisis presentan profundas diferencias entre sí.

La afirmación de que el sistema de enjuiciamiento penal adoptado porun a c om un idad jurídica d eterm inada es el reflejo de sus valores socio-políticos es, en la actualidad, un a p roposición aceptada entre los juristas. Inten

tarem os llevar a cabo, entonces, un análisis del proced imiento penal co moforma de construc ción de la verdad a par tir de dos mo delos que, de acuerdo con la literatura procesal penal, son presentados como antagónicos.

El primero de ellos es el procedimiento estadounidense, representanteacabado de un modelo acusatorio formal en el marco de la tradición jurídica anglosajona. El segundo, el procedimiento federal argentino, es unatípica muestra del sistema inquisitivo reformado propio de la tradición jurídica continental europea.

Antes de señalar las diferencias entre am bos mo delos, es men ester destacar sus similitude s. La literatura pe rteneciente a la tradició n contin entalafirma que la averiguación de la verdad es el objetivo del procedimientopenal. Si bien la meta última del procedimiento penal reside en la realización del derecho penal, se afirma que esa meta sólo puede ser alcanzada si,a través del procedimiento, se determina la verdad del acontecimiento histórico que funda la imputación de responsabilidad y, a la vez, torna necesaria la respuesta p unitiv a. En el contexto estadou nidense , tam bién se consolida la misma afirmación: la búsqueda de la verdad es el objetivo del pro

cedimiento, aun cuando esta afirmación pueda resultar extraña por diversas razones1 .

' Nos referimos a la ausencia del principio de legalidad procesal (contenido, ennuestro derecho, en el CP, 71), a la posibilidad de respuestas no penales aun paracasos en los cuales se intenta dar respuesta a ciertos conflictos a través de instancias alternativas a las de la justicia penal -diversión-, a la facultad del fiscal de ne

gociar los cargos que constituirán, finalmente, a imputación formal. Lo cierto esque cuando el caso llega a juicio, es claro que el objeto del juicio es demostrar ante el jurado la verdad de la imputación formulada por el fiscal.

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ingeniería de la verdad

Frente a estas similitudes, podríamos creer que la única diferencia entre ambos modelos es instrumental, esto es, que sólo existe en la medida

en que a través de distintos métodos se persigue un objetivo común. Sinembargo, a pesar de la similitud del objetivo declamado para el procesopen al, más específicamen te, del juicio pen al, es posible indag ar diferenciasen el significado de los distintos presu puesto s que fundan cada u no de losmodelos de construcción de la verdad considerados. Pasemos, ahora, aesas diferencias.

II. The American way

Lo que primero llama la atención, al leer doctrina y jurisprudencia estadounidenses, reside en que su sistema de enjuiciamiento penal es considerado sólo como uno de los métodos posibles para averiguar la verdad, yno el único 2 . Si tuvié ram os que describir las particularidad es del pro cedimiento estadounidense que más interesan en esta discusión, deberíamosdestacar dos de ellas:

a) La estructura del procedimiento: todas las reglas del proceso estándiseñadas para que un juzgador profesional inactivo escuche cómo los

abogados de ambas partes presentan su propia versión de los hechos, discutidos de la mejor manera posible para el interés que representan. El tema a discutir es, claramente, aquél que las partes presentan ante el juzgador, es decir, aquél en el cual las partes no están de acuerdo, como sucede,en nuestro derecho, en un proceso civil.

2 Los estadounidenses no sólo reconocen a su sistema de enjuiciamiento comouno de varios métodos posibles para averiguar la verdad, sino que también afirman que es el mejor. Sin embargo, ello no les impide, como le sucede a los juristascontinentales, caer en la confusión de creer que su procedimiento sea el único método posible para establecer la verdad. En nuestro medio, cada vez que se pretende justificar alguna facultad inquisitiva otorgada al tribunal se invoca la necesidadde averiguar la verdad, como si ésa fuera la única forma posible de hacerlo. En

otras palabras, se asume, sin discusión, que el tribunal inquisitivo es la única forma existente de averiguar la verdad, sin reconocer que el mismo objetivo puede alcanzarse a través de otras formas de organización del procedimiento.

213



derecho comparado

b) El juzgador no profesional: las decisiones principales son tomadaspor personas que no sólo no son profesionales del derecho sino que, ade

más, ni siquiera son jueces per m anen tes3

.Si tuviéramos que describir el procedimiento a través de una figura

geo m étrica, pod ríam os utilizar un triáng ulo q ue descansa sobre su base, enel cual el ángulo superior representa al juez, y los dos inferiores a las partes. La figura del triángulo, sin embargo, sólo puede resultar útil para describir las etapas del procedimiento en las cuales no interviene activamente el jurado, es decir, desde el inicio de la investigación hasta que el juradose retira a deliberar para alcanzar un veredicto.

En el derecho con tinen tal, en camb io, cada vez que se intenta justificarcierto tipo de facultades del tribunal que van más allá de la actividad decisoria sobre las peticiones formuladas por las partes, se destaca que tales facultades son necesarias por ser, precisamente, la búsqueda de la verdad elobjetivo del procedimiento penal4 . A través de este m ecanism o justificato-rio se autoriza al tribunal a desempeñar una actividad que excede, ampliam ente, el papel estrictam ente d ecisorio qu e es, supue stamen te, propio delpo de r judicia l. Este mecan ismo perm ite realizar dos inferencias. En p rim erlugar, se pres um e que al otorgarle a dos órgan os diferentes la obligación de

descubrir la verdad -ministerio público y tribunal-, el objetivo resulta al-canzable m ás fácilmente. En segund o lugar, se presu me que el tribu nal , po r

3 La decisión inicial de permitir la persecución penal sólo está en manos de legos, necesariamente, en el sistema federal, pues la Corte Suprema ha establecido

que la garantía del gran jurado no se aplica a los estados; ver Hurtado vs. California (1884). É sta es una de las pocas garantías incluidas en la Constitución Federalde los EE.UU. que la Corte no ha extendido a los procedimientos estatales. Deacuerdo con la regla 7 de las Reglas Federales del Procedimiento Penal (Federa!Rules of Criminal Procedure), la persecución de todo delito cuya pena exceda de unaño de prisión debe ser iniciada a través de un indictment que el fiscal debe obtener de un gran jurado. La misma regla establece que esta exigencia puede ser renunciada por el imputado, con excepción de los delitos que prevén la pena demuerte.

4

Así, por ejemplo, CLARIÁ OLMEDO justifica este tipo de facultades del tribunal"por la indisponibilidad del objeto sustancial y la necesidad de una investigaciónintegral" (Derecho procesal pena], t. III, p. 176).

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ocupar un lugar considerado "neutral", se encuentra en mejor posición quelas partes para alcanzar la verdad. A esta consideración se agrega que -al

me nos en n uestro pa ís- el tribunal está integrado, exclusivamente, por ju eces permanentes y profesionales, esto es, por personas que se ocupan pro-fesionalmente de estos menesteres y que han sido entrenadas en un saberespecífico: el saber jurídico.

Así, mientras el primer modelo asume que hay diferentes maneras depresentar, apreciar, evaluar o considerar las circunstancias de hecho y losprincipios normativos aplicables a cada caso, reconoce, a la vez, que haydos partes con intereses diferentes. En este marco procesal, las partes actúan como representantes de un interés que, como consecuencia, configurauna interpretación determ inada de la situación som etida a decisión. En este sentido, el interés por la persecución penal es considerado un interésmás, es decir, como la expresión de ciertos valores, y al mismo tiempo, esequ ipa rad o -p u es to al mism o niv el- al interés individual que resiste la persecución estatal.

En la lucha por la construcción de la verdad que tiene lugar en el proceso penal estadounidense -como en todo proceso en el cual se discute unconflicto-, cada parte ofrece la prueba como propia. Así, existen los testi

gos de la acusación y los testigos de la defensa. Queda claro, desde un comienzo, que hay aquí dos partes que, a través del procedimiento, luchanpor la construcción de la verdad que servirá de fundamento a la decisióndel caso. Pued e sostenerse, entonces, que no sólo se trata de un a luch a cuyo fin se limita a buscar la mejor manera de establecer frente al juzgador laverdad jurídica posible, sino que, además, el mismo método a través delcual este enfrentamiento se desarrolla tiene como fundamento, en sus cimie ntos, un concepto de verdad fundamen talmente comprensivo de los intereses que intentan configurarla.

Se podría sostener, sin embargo, que el procedimiento está formuladode este modo al solo efecto de dar entrada a otros valores de rango superior o similar a la necesidad de averiguar la verdad. En este sentido, el derecho de c on train terro gar a los testigos de la otra parte se po dría conside rar, al menos en el caso del defensor, una consecuencia del derecho de defensa, y no un problema conceptual sobre la verdad jurídica a alcanzar enel juicio. Sin embargo, esto no explica que el derecho existe para ambas

partes y no sólo para el defensor. Los estadoun idenses consideran este de

recho com o u na de las facultades básicas que deben ten er am bas partes , ento do pro ced im iento , para q ue éste pue da servir a su fin, esto es, a la averi

guación de la verdad.

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derecho comparado

Por lo demás, si nos detenemos en el estudio pormenorizado de la jurispru den cia so bre las garantías que op eran en el ám bito de la persecución

penal, advertiremos que, en verdad, ellas aparecen como una manera deponer ciertos límites al interés qu e la actividad del fiscal y la policía r epr esentan en su misión de exposición y construcción de la verdad interesada

en la persecución penal y obtenc ión de cond enas. Así, al reconocer que lasdos parte s se enfrentan en el pro ced imie nto con una actividad expresiva deintereses concretos y opuestos en la solución del caso, y que éste es el mejor modo de estructurar la participación de los actores necesarios para labúsqueda de la verdad que habrá de construirse en él, los límites impues

tos por la aplicación de las garantías no representan sólo el reconocimiento de otros valores que deben ser considerados, sino que, tam bién , son unpresupuesto básico del sistema de construcción de la verdad que requierede la actividad de las partes. La limitación, ento nces, no existe ú nica m entepara relativizar la necesidad de averiguar la verdad sino, además, para colocar cie rtos límites al mo do nec esario según el cual la actividad de las partes contribuye a la construcción de la verdad judicial.

C ua nd o el fiscal estado unid ense, en el curso de la investigación prep aratoria para el juicio, encuentra prueba que permite eliminar o atenuar laresponsabilidad del imputado, no tiene la obligación de producir estapru eb a en el juicio. Pero la jurisp rud enc ia ha establecido qu e el fiscal debenotificar al defensor sobre la existencia de esta prueba si no desea correr elriesgo de anulación de una eventual condena 5 . La decisión jurisprud encialentiende, simplemente, que no puede existir una persecución "objetiva"por parte de quien es, precisamente, encargado de perseguir. En su lugar,se limita a enviar una señal clara a los fiscales: si en su actividad persecutoria ocultan prueba que puede servir a la defensa, la condena, si es obte

nida , será revocada, por qu e el fiscal imp idió qu e la otra p arte prese ntara elcaso del modo más conveniente para el interés de su cliente. La posible re-

5 Las principales decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. que impusie

ron este deber al fiscal, de avisar al defensor sobre la existencia de prueba exculpa-toria, son Mooney vs. Holohan, 294 US 103 (1935); Brady vs. Maryland, 373 US83 (1963), y United States vs. Agurs, 427 US 97 (1976).

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vocación de la decisión condenatoria y, como consecuencia, la necesidadde realizar un nuevo juicio, operan como mecanismos preventivos para

que el fiscal no oculte prueba que puede beneficiar al imputado. Pero loque la decisión expresa, también, es que no puede imponerse al fiscal unatarea impo sible, esto es, no p uede esperarse que quien represen ta al interéspersecutorio actúe objetivamente, de modo neutral, tratando de conciliarese interés con el del acusado que resiste la imputación 6 .

En estos térm ino s, el proced imiento es considerado com o un conjuntode disposiciones que regulan la actividad de dos partes que, representandointereses contrapuestos, luchan por obtener una construcción de la verdad

acorde con esos intereses. El presupuesto es que ambas partes, por ser tales, es decir, po r e star interesadas en la solución del caso, deben ser controladas po r el juzgad or. El tribu na l y el jura do sólo escuchan a las partes y noparticipan en la actividad que pretende formular una interpretación determ inad a de la verdad jurídica aplicable al caso.

La participación del jurado, por otra parte, permite consideracionesadicionales. La tarea del jurado consiste en determinar la culpabilidad oinocencia del acusad o en el juicio. Para ello, el jura do escucha a amb as partes, atien de a la prod ucció n de la pru eba y recibe las instrucciones del juezrespecto de los cargos y el derec ho aplicable. La discusión del ju ra do es secreta y al pr on un cia r su veredicto no debe dar razones. Estructu rado el sistem a de este m od o, resulta im posible controlar la decisión a la cual a rriba.Quizá esta imposibilidad, unida al significado político referido a la participación de los ciudadanos en los casos penales, sea una explicación delpo de r del ju ra do de n o aplicar la ley en el caso concreto -nullification-. Esta facultad pe rm ite q ue el ju ra do no aplique la ley aun en aque llos casos enlos cuales la prueba, según criterios continentales tradicionales, indica de

modo manifiesto la responsabilidad del acusado.

6 Así, basta trasladar la información al representante del interés opuesto. Él seocupará de valorar ese elemento y, de este modo, determinará si su incorporación

al procedimiento es conveniente. Se trata, además, de una señal de respeto por elinterés del imputado, que evita el ingreso autoritario al procedimiento de aquelloque el Estado, sin consulta, considera favorable para el interés de su contraparte.

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derecho comparado

III. El procedimiento federal argentinoPasemos, ahora sí, al procedimiento vernáculo. Desde el comienzo del

procedimiento , el sistema prevé que un integrante del poder judicial -eljuez de instru cció n- desarrolle una investigación, considerada, sin mayores razon es, imparcial y objetiva, sobre un hecho hipotético ocurrido en elpasado, que implica la supuesta realización de una figura delictiva. Estepersonaje, que, extrañamente, pertenece al pod er judicial, a través de unprocedimiento por lo m enos oscuro , lleva adelante la averiguación y decide sobre la imputación del hecho respecto de ciertas personas que aparecen, en principio, como responsables.

El fiscal, luego de requerir el comienzo de la investigación formal delcaso -requer im iento que se limita al hecho y no a los imp utad os-, habil ita a este bu en señor, paradigm a de la aplicación imparcial de la ley, a perseguir a los habitantes que considere involucrados. Tras cum plir esta tarearequirente originaria -y en algunos casos sin ella- el fiscal puede , si lo desea, gozar de inmerecido descanso, puesto que el diseño federal lo convierte en el convidado de piedra, al conceder la suma de las facultades persecutorias al t r ibunal . Durante la etapa del juicio y con anterioridad, en su

preparación, nuevamente las posibilidades del tribu nal y, especialmen te, elpapel que el Código expresamente le otorga, con vierte al fiscal, en el mejorde los casos, en un partícipe secun dario del procedim iento. Además, el Código establece tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes que, según dicen algunos, no son los que nuestra Constitución establece para las causas penales7.

El mo delo federal, com o otro mod elo posible para instru m entar la averiguación de la verdad, adopta un esquema que construye la verdad de unm o d o diferente a la del ejemplo estadounidense antes considerado.

7 Cf. GORANSKY, ¿Un juicio sin jurados?; HENDLER y CAVALLERO, Justicia y parti

cipación. El juicio por jurados enmateria penal. Una sentencia interesante sobre jurados en la causa n° 1.456, publicada en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires,

1991, n° 5, p. 14, con comentarios de BIDART CAMPOS, ¿Hay om isión constitucionalen laausencia de juicio por jurados?; y PASTOR, Acierto ehipocresía de una sentencia

trascendente.

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En primer lugar, las decisiones estarán a cargo de personas especialmente entrenadas en el campo del saber jurídico. Sólo podrá determinar

cuál fue exactamente la verdad sobre el hecho investigado quien cumplaciertos requisitos formales. Para alcanzar la verdad jurídica que resuelve elcaso, entonces, el prisma de la formación en el saber que se difunde en lasfacultades de derecho resultará imprescindible. La verdad a alcanzar en elproceso, de este modo, sólo puede ser vista, evaluada, alcanzada, por losiniciados.

El hecho de que en algunos países, también pertenecientes a la tradición con tinental, participen , como m iemb ros del tribunal y jun to a los jue

ces profesionales, algun os jueces legos no p erm ane ntes , no anula la afirmación anterior. En todo caso la relativiza, pues resulta innegable que, encierto sentido, la conformación de estos tribunales no expresa más que lanecesidad del prisma jurídico, idóneo, según ese modelo, para la determinación de la verdad que se discute en el proceso.

La me ra integració n del órgano decisor indica, enton ces, que la verdadse construye, entre nosotros, de un modo diferente. Pero esta decisión denu estro mo delo no es la única señal de cóm o será la con strucción de la verdad configurada en el procedimiento. La actividad de los intervinientesagrega diferencias respecto del modelo anterior.

La posició n activa del tribun al, a cargo, sup uesta m ente , de la rep resentación de intereses contradictorios -persecutorios y defensistas, con eltriunfo inevitable de los primeros-, permite afirmar que las reglas del procedimiento están previstas para que quienes lo integran puedan alcanzaruna verdad que sólo puede ser definida de una sola manera, en términossup ues tam ente neu trales. Así, el mod elo parte de la base de la negación delos intereses que interviene n en el proceso de con strucción de la verdad ju

dicial.Si el tribunal puede reemplazar al fiscal, o en otras ocasiones, colabo

rar con él, es, entre otros mo tivos, po r el deber persecu torio "objetivo" quepesa sobre el fiscal. Si aceptamos la ficción que postula que el fiscal, interesado en la persecución, puede obrar objetivamente, con mucha más razón esta tarea pue de resultar posible para el tribun al y, po r ello, no pareceirrazon able que este últi m o ejerza funciones investigativas y require ntes. Ycuando argumentamos que quien dirige la investigación no puede ser im

parcial para decidir situaciones tales como el procesamiento, no por unacuestión personal sino, antes bien, por la posición que ocupa en el diseñoprocesal, la afirmación es rechazada porque se trata de jueces, personas

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derecho comparado

que, espec i a lmen te según l a pa r t i cu l a r cu l tu ra j u r íd i ca po r t eña , han l l ega do a l mundo con e l don de l a imparc i a l i dad .

Ar g u m e n t a c i o n e s d e e s t e e s t i l o r e s u l t a n i n c o m p r e n d i d a s y c o n s i d e r a das como una especie de afren ta o agres ión personal a qu ien o qu ienes in t e g r a n e l t r i b u n a l 8 . Respecto a es te t ipo de cues t iones , e l s i s tema de jurados c lás ico presenta la gran venta ja de que permi te una d iscusión f rancasob re l a s no rmas que regu lan l a p roducc ión de l a p rueba y , consecuen te mente , de las s i tuac iones en las cua les se d iscu te la admis ib i l idad de c ier tot i po de e l emen tos de conv icc ión .

Cons ide remos , po r e j emplo , l a i n fo rmac ión sob re l o s an t eceden te s de l

impu tado , que , como reg l a , no re su l t a admis ib l e en un ju i c io pena l e s t a dounidense . La razón de es ta reg la consis te en que se presume que es ta in fo rm ac ió n pu ed e desv i a r la a t enc ión de l j u r ad o a un a cues t ión que no t i e ne re lac ión a lguna con e l hecho que se d iscu te en e l ju ic io . Por t ra ta rse del egos , n o o f e n d e r e m o s a n i n g ú n m i e m b r o d e l t r i b u n a l s i a r g u m e n t a m o ssob re e l pe l ig ro que gene ra l a i n t roducc ión de e s to s da to s 9 . En el fondo, el

8 Para apreciar el problema, resulta particularmente interesante ver el incidente de recusación en la causa "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP", radicada en el fuero penal económico, resuelta el 23/11/92 con los votos de OYUEI.A y LANDABURU. El fiscal Gustavo BRUZZONE solicitó la recusación de CORTH.EZZI, integrante del tribunalde juicio, porque éste había confirmado, como juez de cámara, la prisión preventiva de quien sería llevado a juicio oral. El planteo fue rechazado. El comentario aeste fallo (Imparcialidad de los jueces y causales de recusación tío escritas en el nue

vo Código Procesal Penal de la Nación) forma parte de esta obra.

9 "Es un principio de larga trayectoria en nuestro derecho que la prueba sobrela comisión anterior de un delito es inadmisible para probar la disposición para cometer delitos, de la cual el jurado pueda inferir que el acusado ha cometido el delito que se le imputa. Dado que esta probabilidad es alta, los tribunales presumenel perjuicio y excluyen las pruebas sobre otros delitos, a menos que ellas resultenadm isibles para otros p ropó sitos sustanciales y legítimos..." (Drew vs. US , 331 F. 2d85, 88 [D. C. Cir. 1988]). En un caso en el cual se había admitido la confesión delco im pu tad o, dan do la instrucc ión al jur ad o para que sólo considere esa declaración contra quien confesó y no contra su compañero, la Corte Suprema estadounidens e sostuvo que: "en algun os contextos, el riesgo de que el jur ado no siga, o no

pueda seginr, las instrucciones es tan grande, y las consecuencias de ese riesgo tanvitales para el acus ado, que las limitaciones prácticas y hum ana s del sistema de ju-

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significado de la objeción representa un mensaje que podría expresarse delsiguiente modo: "su señoría, son legos, no podrán entender cómo pueden

utilizar esta información". En realidad, se trata de que los miem bros del jurado son humanos, y, por ello, se debe evitar que supongan -como hacemos mu chos de noso tros, jueces o no, legos o abo ga do s- que porqu e el impu tad o un a vez com etió un delito, esta vez tamb ién lo ha hecho , cu and o lacondena, por un principio normativo, debe fundarse exclusivamente en laprueba producida en el juicio y referida al hecho objeto de la imputación.

Sin embargo, resulta difícil, sino imposible, que algunos adeptos a lacultura inquisitiva co mp renda n que, por jueces que sean, el conocim iento

de los antecedentes del imputado o, para agregar otro ejemplo, del expediente resultado de la instrucción, proyecta su influencia sobre su percepción del caso. Un bue n ejemplo de esta incom pren sión son algunas resoluciones que rechazan una recusación no sólo para jueces que habrán de integrar el trib un al de juicio y conocen el expedien te, sino que , adem ás, handictado resoluciones de mérito -confirmación como juez de cámara delauto de procesamiento- en etapas anteriores de la causa. Este tipo de planteo sólo provoca una reacción corporativa que manifiesta la fe en la posi-

rados no pueden ser ignoradas" (Bruton vs. US, 391 US 123, 135 [1968], destacado agregado). Nótese que exactamente la misma afirmación puede realizarse respecto de nuestros jueces profesionales. En el sistema anglosajón, en cambio, el hecho de que el juez decida sobre la admisibilidad de ia prueba -discusión que, cuando tiene lugar, se realiza en ausencia del jurado- , su decisión, y el mismo hecho detomar conocimiento de la prueba que después es considerada inadmisible, no pue

de afectar el resultado del juicio, porque no será el juez quien decidirá sobre la culpabilidad del acusado, sino el jurado.

Esta fe ciega en las capacidades del juez profesional, verdadero axioma de nuestro procedimiento, se ve reflejada claramente en legislaciones que establecen unsistema de jurados escabinos. Así, frente a una disposición de la Ordenanza Procesal Penal alemana que impide a los jueces legos tomar contacto con el expediente,es decir, con el resultado de la investigación preparatoria, explica, acríticamente,GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido en principio como fundam ento de la sentencia. En este sentido, el Juez técnico puede tomar conocimien

to de los mism os, pero el lego no lo tiene permitido, por regla general, por el peligro grave de influencia inconsciente" (El proceso penal alemán. Introducción y nor

mas básicas, p. 168).

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derecho comparado

bilidad de que u n juez, que ya adop tó un a hipótesis afirmativa expresa sobre la responsabilidad del imputado, ingrese al debate para tomar una de

cisión fundada sólo en la prueba allí producida.Ahora bien, ¿cuáles son las implicancias del papel asignado al tribunal

en términos del mecanismo de la construcción de la verdad que representa el juicio penal?

En primer lugar, el modelo descansa sobre una piedra basal: un concepto de verdad ob jetiva. Se asume, sin duda alguna, que la determinacióny evaluación de un a compleja situac ión, que incluye la valoración sobre larealización de ciertos acontecimientos y, lo que resulta más insólito aún,sobre la interpretación de datos fácticos a la luz de principios normativosde los que resultan inescindibles, es una apreciación objetiva y posible deser realizada de modo aséptico por quienes poseen cierto saber. Desde este punto de vista, se justifica la realización de una tarea imposible: la construcción de la verdad desinteresada, construida judicialmente, en ejerciciode un a actividad investigativa, requiren te y decisoria que implica, me dian te el remanido argumento de la objetividad, la representación de interesescontradictorios. Mientras todo el ordenamiento jurídico reconoce comoun o de sus principios generales la imposibilidad de que un sujeto represen

te intereses en conflicto, este principio es supinamente ignorado por ciertos sujetos -los jueces penales- llamados a decidir sobre cuestiones relativas a la aplicación del castigo.

Todo el procedimiento federal es el reflejo acabado de esta creencia. Elpapel procesal del fiscal desde el com ienzo del proced imie nto hasta la etapa de i m pu gn ació n de la sentencia y, más especialmente, las funciones deljuez de instrucción y de los miembros del tribunal de juicio, no son másque la expresión clara y detallada de esta noción de que resulta posible, através del pro ced im iento pen al, que estos actores construyan objetivame nte la verdad condenatoria del acusado.

Si tuviéramos que explicar este procedimiento con una figura geométrica deberíamos, nuevamente, recurrir a un triángulo, sólo que esta vezinvertido, es decir, descansando sobre uno solo de sus ángulos (el imputado) , con los otros dos ángulos (fiscal y tribunal) hacia arriba.

El procedimiento inquisitivo histórico incluye esta particular concepción de cómo habrá de construirse la verdad judicial. Cuando el inquisidornegaba la defensa del imputado, no negaba un derecho, sino que utilizaba

el único método que consideraba posible para averiguar la verdad. La actividad defensiva, una vez formulada la hipótesis sobre la responsabilidadde quien era perseguido, sólo podía actuar como imp edim ento para la ve-

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rificación de la hipótesis. Iniciada la persecución, la hipótesis originaria sealimentaba a sí misma y, al mismo tiempo, orientaba la actividad que esta

ba destinada a su confirmación.Hoy, la noción de delito, definida en térm ino s de infracción de una nor

ma estatal y no de da ño a un tercero, ha reem plazado la vieja idea de peca

do. Sin emba rgo , así com o antes el inquisidor era el únic o actor id óne o p ara desc ubrir y decidir sobre la verda d, hoy son los jueces los co nstructo rescasi exclusivos de la verdad judicial. De todos modos, el ilícito penal continúa fundándose en el quebrantamiento de una norma antes que en laproducción concreta de un daño a un tercero.

Por otro lado, la intervención del imputado en el procedimiento siguereflejando la desconfianza hacia su versión de los hechos una vez que unmiembro del poder judicial decide que existen motivos suficientes paraconsiderarlo responsable de un hecho punible. Disposiciones expresas delCó digo sobre su intervenció n - o la interpretación que de ellas realiza la juris pr ud en cia - reflejan esta concep ción. Un bue n ejemplo consiste en el caso en el cual el imputado concurre a prestar declaración indagatoria. Enesta dec laración , él no p uede ver el expediente antes de su declaración, sólo tien e de recho a confiar en la versión del caso que le br inda el juez de ins

trucción, que es, precisamente, quien lo está persiguiendo. Otra expresiónde esta co ncep ción consiste en los artículos 378 y 379 del CPP N ación, qu eregulan la m an era en la cual declara el imp uta do d ur an te el debate: la ideaes enco ntrar contradicciones en su declaración, sorprenderlo.

IV. Las palabras de la leyEl lenguaje del texto legal también ayuda a la comprensión de los pre

supuestos del modelo de construcción de la verdad que el proceso penalrepresen ta. Cu an do el juez de instrucción cita a quien con sidera responsa

ble no lo escucha, lo "indaga". La carga de sospecha que contiene esta palabra nos saca de dudas sobre la consideración que podrá concederse a laexplicación exculpatoria de quien declara en esta ocasión. La constru cciónde la verdad condenatoria, en este marco, se realiza por etapas sucesivasque van agregando porciones de culpabilidad10.

1 0

La consideración del procedimiento como una suma de etapas que agregan"po rcion es" de culpabilidad no es novedosa . Ésa fue la base sobre la cual se fundaba el procedimiento inquisitivo histórico.

22 3



derecho comparado

El térm in o "imp utado ", a su vez, diluye a la figura del acusad or y destaca la existencia de una imputación, es decir, de la atribución de un hecho.

De este modo, la persecución se objetiviza al dirigirse a la discusión sobreun hec ho, y la atención sobre qu ién realiza la persecución desaparece. Esta objetivación, paradójicam ente, termin a en un proceso adicional de sub-jetiviz ación, que se agrega al ante rior, con lo cual la situación se agrava. Así,el tér m ino " im pu tad o" trae consigo un aspecto objetivo -el hecho supuestamente cometido- y, además, un aspecto subjetivo que apunta directa yexclusivamente hacia la persona perseguida penalmente. A través del usode un término que puede parecer, a simple vista, neutral, sólo permanecen

en la escena estos dos elementos: el hecho -un delito, estereotipo del disvalor- y, en segundo lugar, la persona sometida a persecución.

Mientras muchos juristas se horrorizan ante la posibilidad de que lainstrucc ión esté a cargo de un fiscal y no de un juez, entre otra s razones po rla posibilidad de que el fiscal realice ciertas actividades que pueden resultar perjudiciales para el imputado -tales como, por ejemplo, tomar declaración a un testigo-, estas mismas personas consideran que no existe peligro alg uno cu and o quien realiza este tipo de actividad es un juez que, además, decide sobre el procesamiento, la detención preventiva y la elevacióna juicio del caso. Al menos, si el testimonio fuera recibido por el acusadorse tornaría transparente la desconfianza sobre su contenido y la necesidadde que los jueces que decidirán el caso lo escucharan en la audiencia.

En el ámbito estadounidense, las palabras también nos brindan señalessignificativas. El equivalente a n uestro " im pu tad o" es el "defendant", es decir, "qu ien se defiende". Una causa federal se llama rá, por ejem plo, "United

States versus Smith". La idea de lucha, de enfrentamiento, de oposición deintereses, es inequívoca; también lo es la identificación de los enfrenta

dos 1 1 . Qu ien se defiende, lo hace po rqu e está siendo atacado, agredido. Estas expresiones, ad em ás, no destacan la realización de un hecho sino , cla-

1 ' Compárese con nuestra forma de mencionar las causas, por ejemplo: "Pérezpor estafa", donde sólo se hace mención al hecho imputado y a la persona a quien

el hecho es atribuido. El valor simbólico de esta denominación puede apreciarseen los medios de comunicación cuando los periodistas aluden, por ej., al "cambiode carátula".

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ramente, que alguien, al perseguir penalmente, está atacando a quien sedefiende. Ambas expresiones, de este modo, relativizan el hecho y, conse

cu ent em en te, la posibilidad de su construcción objetiva a través de un pro cedimiento, destacando que este es un ámbito en el que se cruzan pretensiones que manifiestan intereses diferentes en un conflicto.

En este contex to, por o tra pa rte, el juzgado r debe esperar, para to m ar ladecisión, el momento en el cual los dos oponentes terminen de producirtoda su prueba y presenten todos sus argumentos, para formular algunahipótesis sobre la cuestión que debe decidir. Cada in terviniente tien e clarocuál es su función; la verdad c ond enato ria no se asum e, debe ser c ons truida a través de la actividad "dialógica" de las partes, y decidida por quienesen tran en con tacto con el caso sólo cuan do comienza el juicio: los jur ad os .

Nuestro procedimiento puede ser descripto, en cambio, como una suma de pasos y etapas tendientes a confirmar la hipótesis persecutoria original. El modelo de construcción de la verdad que representa tiene comocaracterística fu ndam ental la orientac ión de la actividad que , de m od o circular y tautológico -como señala FERRAJOLI- conduce a la confirmación yautojustificación del proceso iniciado.

Mientras que el procedimiento anglosajón puede ser descripto como

un diálogo entre las partes , po r su carácter efectivamente con trad ictorio , elpro ced im ien to federal que aquí analizamo s p odría ser, en ciertos casos, de finido como un monólogo del tribunal inquisidor.

Piénsese en un caso, más que posible, en el cual no existió requerimiento fiscal inicial para que el juez de instrucción abriera formalmente la etapa de investigación -v. gr., porque la causa se inició por prevención policia l-. L legado el caso a la etapa de crítica in struc toria , el fiscal solicita el so breseim iento y el juez, en desac uerdo con él, eleva a la Cá ma ra, quien decide a favor del juez . Reem plazado el fiscal, éste pod rá p erm anece r sin realizar actividad algun a d uran te el debate y, al final, solicitar la absolu ción . Apesar de ello, el tribunal tiene plenas facultades, según el CPP, para producir prueba no pedida por las partes y, además, al menos en opinión de algunos tr ibunales , para conden ar1 2 .

12 En este sentido, ver el fallo "Ferreyra, Julio" (CNCP, Sala I, 14/4/94). Poste

riormente la Corte reafirmó la doctrina contraria a la de "Ferreyra", en su fallo"Cattonar", del 13/6/95. Un análisis de estos y otros fallos similares en MAIER yLANGER, Acusación y sentencia, ps. 617 y siguientes.

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derecho comparado

V. La confesión

Las reglas referidas a la declaración del imp uta do tam bién represen tan,en ambos sistemas, un buen indicio de sus presupuestos valorativos. Muchas personas pertenecientes a la tradición continental se asombran frente al hec ho, que conside ran negativo, de que el im pu tad o, en el juicio estadounidense, declare bajo juramento. Veamos cómo funciona esta declaración, al menos en dos momentos del procedimiento.

Iniciada formalmente la persecución penal, el juez estadounidense explicará al imputado el hecho que motiva el proceso y le preguntará cómose declara. La pregu nta que le formula no implica el pedid o de un a expli

cación, sino que significa, apro xim ada m ente, lo siguiente: "el fiscal ha decidido perseguirlo por el hecho tal, ¿cómo reacciona usted frente a esa imputación?". Las únicas respuestas posibles son: a) me considero culpable,con lo cual no se realiza el juicio y se pasa a la etapa de determinación dela pena; o b) me considero no culpable, con lo cual el fiscal, si decide continu ar la persecución, debe probar su imputación en el juicio.

Si al imputado se le ocurriera, en esta etapa, intentar dar una explicación al tribunal acerca de, por ejemplo, su versión sobre el hecho, no se le

permitiría hacerlo y se insistiría en la necesidad de que se pronuncie, exclusivamente, sobre la actitud procesal que adopta frente a la imputaciónform ulada por el acusador estatal. En esta etapa del proced imien to, la "declaración" del imputado no consiste, como en nuestro derecho, en una explicación sobre su participación o falta de participación en el hecho punible que se le atribuye, sino, únicamente, en una expresión de voluntad referida de manera específica y concreta a la decisión de resistir la imputación -exigiendo la realización del juicio que demuestre su culpabilidad- oa aceptar su responsabilidad personal por el hecho contenido en la solicitud persecutoria -renunciando a su derecho al juicio garantizado consti-tuc iona lmente - .

Durante el juicio, por otra parte, el imputado puede decidir si declarao no lo hace. Pero cuando se inicia el juicio nadie le pregunta nada, ni lepide explicación algun a. El fiscal y el defensor abren el juicio explican do aljur ad o su in terpreta ción de los hechos y cóm o piensan probarla y, a continuación, el fiscal debe producir toda su prueba para demostrar la imputación formulada. Cuando el fiscal termina con la presentación de su caso,recién interviene el defensor, que puede optar por producir su prueba o nohace rlo, si con side ra que el caso del fiscal es lo suficientemente débil co m o

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p a r a p r o v o c a r u n v e r e d i c t o a b s o l u t o r i o 1 3 . S i dec ide produci r p rueba , e limpu tado , s i l o desea , puede dec l a ra r , pe ro l o ha rá ba jo j u ramen to .

La pr imera pregunta de l juez , en la e tapa in ic ia l de l p rocedimiento es ,c l a ramen te , una p regun ta que no ve rsa sob re e l hecho y l a re sponsab i l i dad ,s ino sob re l a ac t i t ud de l impu tado en e l p roced imien to , t end ien t e a ob t e ner la respuesta de si e l imputado va a resist i r la imputación del f iscal o nov a a h a c e r l o 1 4 . El guilty plea no se asemeja a una confes ión . Es una acepta-

1 3 El defensor también puede plantear, bajo ciertas circunstancias, que el casoni siquiera pase a consideración del jurado, cuando la prueba de cargo producidapor el fiscal no alcanza un mínimo de razonabilidad. Así, si el juez considera quela prueba acusatoria es lo suficientemente débil como para que ningún juradocompuesto por personas razonables pueda alcanzar un veredicto de culpabilidad,puede cerrar el caso, una vez finalizada la actividad probatoria del fiscal, con efectos de cosa juzgad a ma terial, sin someter el caso a la consideración del jur ad o (enrealidad, le orde na al jur ad o que absuelva). La Regla 29 de las Federal Rules of Cri

minal Procediere permite que el tribunal, de oficio o a pedido del defensor, ordene

al jura do que dicte un veredicto absolutorio, si la pru eba de cargo es insuficiente pa ra fundar un veredicto de culpabilidad. La cláusula constitucional que impide eldoble juzgamiento, según la jurisprudencia de la Corte Suprema, resulta aplicablea partir del momento en que el imputado es puesto "en peligro", y ello no ocurrehasta que el jurado no ha sido seleccionado y prestado juramento, o, en el caso enque se realiza un juicio sin jurado, hasta que el primer testigo no ha prestado juram en to (cf. C ristz vs. Bretz, 437 US 28 [1978 ]). La referencia al "peligr o" se vinculacon el texto de la V Enmienda de la Constitución Federal, que dispone que ninguna persona será "puesta en peligro dos veces" por el "mismo hecho punible".

1 4 La posibilidad de declararse culpable y de aceptar solam ente las consec uencias penales de la imputación (la pena) señala claramente el carácter y la funciónde este paso procesal. Ello resulta posible no sólo a través del guilty plea (reconocimiento de la culpabilidad por el hecho imputado), sino, además, a través del plea

de nolo con tendere, por el cual el imputado sólo acepta la imposición de la pena.La man era usual de declararse culpable es a través de un guilty plea, que implica elrec ono cim iento de la culpabilidad. Sin emba rgo, existe la posibilidad de utilizar elplea de nolo con tendere. La particularidad del plea de nolo contendere es que no im plica el reconocimiento de la responsabilidad civil por el hecho. El plea de nolo

contendere no es muy común porque los fiscales suelen evitarlo. Este mecanismosignifica que el imputado no desea discutir el cargo penal formulado en su contray, si bien adm ite tod os los hechos co ntenid os en la acusación, su adm isión se limi-

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derecho comparado

ción de la responsabilidad penal del imputado que expresa, además, la renu ncia al derech o de ir a juicio. Ad mitida la culpabilidad, el tribu na l remi

te el caso directamente a la audiencia para determinación de la pena.En cu an to a la declaración en el juicio, cabe señalar dos cuestion es. La

primera de ellas es que el imputado, en su propio juicio, es consideradootro testigo más y, como tal, sometido a las mismas reglas referidas al falso testimonio. Ello supone que el imputado puede declarar del mismomodo que un testigo de la parte contraria y que su testimonio, que contradice la pru eba acusatoria, pued e ser considerado, al menos formalmen te , en términos idénticos. En segundo lugar, nadie llama a declarar al im

putado en ningún momento y el ejercicio de su derecho a no declarar noes ma nifestado expresam ente frente al jura do y, po r lo tan to , no se ve obligado a expresar qu e no declara en ejercicio de sus derechos con stituciona les. Si bien es cierto que el hecho de que el imputado no declare es un hecho visible para el jur ad o, tam bién es posible que sólo sea considerado com o un a de las tan tas decisiones sobre la prueb a q ue el defensor realiza, especia lme nte si el caso indica -c o m o sucede en la mayoría de los ca so s- qu ede todas las pruebas posibles las partes seleccionaron sólo algunas -aque

llas que consideraron relevantes-.De este m od o, el imp utad o no tiene qu e dar explicación alguna, y sólo

decide si declarará luego de que el fiscal hizo su tra bajo , es decir, si consid era que hay razones para creer en la hipótesis que lo acusa, una vez que estahipótesis ha sido de m ostrad a en cierta m edida, y no antes de esa ocasión.

En nuestro procedimiento, cada vez que se interroga al imputado, estainterro gació n consiste en un p edid o de explicaciones sobre la hipótesis queinicia la persecución. Pedirle explicaciones a alguien supone, necesaria-

ta a producir efectos en el caso penal concreto, es decir, respecto de las consecuencias penales, y no puede ser utilizado como un reconocimiento de responsabilidaden el caso civil derivado de ese hecho punible -ver Regla 11 (6) de las Federa] Rules of Criminal Procedan-. "El plea de nolo contendere es equivalente a un guiltyplea [sólo] a los efectos de la cuestión penal y es aceptado, exclusivamente, según

la decisión discrecional del tribunal de juicio, que debe estar convencido de que setrata de una decisión voluntaria e inteligente del imputado y de que existen basesfácticas que le den sustento" (GlFIS, Law Dictionary, p. 313).

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mente, partir de la base de que la imputación puede ser cierta o, también,de que tiene algo de cierta. En el debate ello se aprecia claramente. Antes

de que el fiscal haya demostrado nada, el juzgador pide explicaciones alim pu tad o. La pregu nta, previa a toda actividad p robatoria, presupo ne, demodo manifiesto, la responsabilidad del imputado. Por otra parte, las reglas que regulan el orde n de pro duc ción de la pru eba - q u e es la pru eba delproceso y no de las pa rte s-, y que pe rm iten que ese orden sea dispuesto po rel tribunal, admiten la posibilidad de que se produzca prueba exculpatoriaantes de que la prueba incriminatoria haya sido producida. Antes de laprod ucció n de prueba de cargo que demuestre, al me nos en cierta medida,la responsabilidad del imp utad o no tiene sentido - a menos que a sum am osque si hemos llegado a esta etapa es porque el imputado es, de algún modo, responsable po r el he ch o - prod ucir prueba que lo desincrimina, y m ucho menos aún cuando se supone, como debemos suponer, por principio,que la regla de inocencia anticipada deposita el onus probandi en la parteacusadora.

VI. Últimos párrafos

A través de este enfoque, el trata m ien to de la declaración del im pu tad oen ambos sistemas contribuye a destacar los presupuestos sobre los cualescada uno de ellos se funda para lograr el objetivo de averiguar la verdad.Mientras que en el modelo estadounidense las facultades de los intervinientes en el juicio -fiscal, imp utad o, tribunal y ju ra d o - están claramentediferenciadas y limitadas, y existe una descentralización del po der decisorio, en n uestro mo delo, el tribunal representa la máxima concentración depoder en el proceso de construcción de la verdad.

La participación ciudadana en el primer modelo, por otra parte, pro

duce consecuencias que, en cierta medida, exceden el sentido político deesa participación 1 5 . Al mismo tiempo, en este modelo se presume que la

1 5 La existencia del jurado produce consecuencias que van más allá de su papel decisorio. Así, la presencia de un jurado que no ha tenido contacto alguno con

el caso obliga a las partes a desarrollar toda su actividad probatoria frente a estegrupo de ciudadanos, actividad que caracteriza el juicio e impone, por necesidad,el principio de inmediación en la recepción de la prueba. Otra consecuencia posi-

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derecho comparado

persecución penal que se canaliza a través del proceso reconoce, de modoinequ ívoco , distinto s y opu estos intereses en el ma rco del proced im iento y,

además, que la persecución, como hipótesis interesada en la construcciónde la verdad, debe ser diferenciada de la actividad de quienes realizan tareas decisorias. Por otra parte, la forma en que se decide en el modelo estadounidense reconoce que la decisión que resuelve el conflicto no sólotendrá en cuenta los diversos intereses en juego sino que, además, puedetener en cuenta y, al mismo tiempo, dejar de lado, aquellas consecuenciasjurídicas consideradas injustas.

El modelo estadounidense, de este modo, reconoce al imputado como

titular de derechos, y lo coloca, al enfrentarlo, en pie de igualdad con suacusador. Nuestro proce dim iento, en cam bio, coloca al perseguido en un apos ición de desventaja. Ello po rqu e sus reglas presum en la verdad sobre laimputación en la misma medida en que el procedimiento avanza. En estecamino, el imputado se enfrenta con dos acusadores: el tribunal y el fiscal- q u e , eventu alme nte, pueden ser acom pañado s por el querellante y por elactor civil-. En estos términos, el imputado, más que un titular de derechos — siempre limitados p or la necesidad de averiguar la ve rd ad - es u n ob jeto del método de indagación elegido para la construcción de la verdad,como en los tiempos de la vieja Inquisición, sólo que actualmente existeuna diferencia de grado en este tratamiento.

A pesar de estas consideracio nes, no quere mo s aq uí glorificar el proc edim iento estadoun idense o denostar el propio. En prim er lugar, porq ue eljuicio estadounidense no es, actualmente, el principal método de atribución d e resp onsab ilidad penal en ese país, ya que m eno s del 10 % del totalde condenados obtienen su veredicto en un juicio 16 . En segundo lugar,porque nuestro procedimiento y nuestra organización judicial, en aras de

la obtención de la verdad material que supone alcanzar, establece un método y una distribución de esfuerzos altamente ineficientes para obtenerpronunciamientos condenatorios .

tiva de la participación de los jurados es que el lenguaje utilizado durante el juiciono es el lenguaje típico de los abogados, sino un lenguaje capaz de ser comprendi

do por los legos. Esta circunstancia, además, garantiza el sentido que tiene la publicidad del juicio.1 6 Cf. LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining, ps. 3 y siguientes.

2 3 0




En este sentid o, pu ede afirmarse que nu estro m ode lo procesal actúa , almenos para quienes no son perseguidos por la misma incapacidad del sis

tema, como garantía17 . Así, resulta imposible con un procedimiento tanformalizado y bu roc rátic o, que exige la participación judicial en tareas p ersecutorias que no son propias, obtener un alto índice de individuos sometidos a persecu ción penal. A pesar de la volu ntad inquisitiva de sus o pera dores, la ineficiencia del modelo de construcción de la verdad resulta, paradójicamente, un límite a la persecución necesaria de todos los hechospunibles que dispone el art. 71 de nuestro Código Penal.

Ello n o significa que nuestros jueces sean ineficientes, o que no estén d e

acue rdo con la posibilidad de aum enta r la capacidad represiva del sistema.Significa, sim plem ente , que han sido llamados a cum plir u na tarea qu e, de bido al texto legal, resulta imposible de cumplir.

17 Es decir, como límite al poder del Estado, aunque es claro que no es éste elsentido de las garantías del procedimiento penal.

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Capítulo VIEl juicio oral



El debate en el Código Procesal Penal de la Nación*

I. El juicio y la Constitución Nacional

El nuevo CPP Nación dedica su Libro III a los juicios, incluyendo en elTítulo I el juicio común, y en el Título II los juicios especiales: correccional, de menores y por delitos de acción privada. Aquí nos ocuparemos sólo del juicio común y, más precisamente, de sus dos primeras etapas, estoes, la prep arac ión del deba te y su desarrollo.

Antes de entrar al análisis de las diversas reglas aplicables a esta particular etapa del procedimiento penal resulta necesario determinar cuálesson los requisitos constitucionales que debe cumplir todo juicio. NuestraConstitución, como la inmensa mayoría de los textos fundamentales, dicta pau tas genéricas sobre la diversidad de derechos, garantías, institucionesy relaciones q ue establece y organiza. Pero, prob ablem ente debido a su definida ideología liberal, no sucede lo mism o c uan do se trata de regular lasfacultades punitivas del Estado, es decir, el ejercicio del poder más violento al que pueden ser sometido los habitantes. En este sentido, puede afir

marse que los constituyentes plasmaron un programa político-criminalacaba do en el pro pio texto constitucional referido al m od o en el que el Estado debe llevar a cabo la persecución de los delitos. El objetivo de esteprograma es la protección del individuo frente las arbitrariedades estata-

* Ponencia presentada al Seminario "El nuevo CPP Nación", dirigido por el

Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UBA, durante el ciclo lectivo 1992. Publicado en AA.W ., El nuevo Código procesal penal dela Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993, ps. 167 y siguientes.

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el juicio oral

les, repetidas a lo largo de la historia del derecho penal moderno. NuestraConsti tución es hija, en estos térm inos , del program a político-criminal del

ideario iluminista.Por esta razón, no puede dejarse de lado la estrecha relación existenteentr e el derecho constitucio nal y el derecho procesal penal ya que, según sesostiene actualm ente, este último no es más que derech o co nstitucional re-formulado o derecho constitucional reglamentado, en el sentido del art. 28d e l a C N 1 .

Pero este análisis del marco constitucional al que debe adecuarse el derecho procesal penal no puede term inar, como sucede en la mayoría de lostextos de la doctrina tradicional, en un producto fragmentado que, por un

lado, describe las exigencias constitucionales y, por el otro , describe la leyprocesal, sin derivar de aquellas exigencias consecuencias concretas quedescalifiquen y desechen las reglas procesales que no se adecúen al programa c ons titucion al. Los derechos y garantías fundamentales reclamados porel Iluminism o surgieron como freno al desenfreno punitivo del antiguo régimen. La necesidad del análisis aquí propuesto surge frente a la arbitrariedad punitiva del derecho penal actual, ya que el programa iluminista aúnno se ha realizado, entre otras cosas, por la indiferencia reiterada ante las

garantías fundamentales que expresan las prácticas punitivas estatales

2

. Sieste enfoque se hubiera impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia, porejemplo, no podría haber susbsistido el viejo Código que, en todos sus aspectos, era contrario a las exigencias constitucionales. Afortunadamente,algunos jueces y algunos autores creen, aún, en la supremacía constitucional tan declamada y, paradójicamente, escasamente practicada 3.

1 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. la, p. 195.2 Cf. el Documento final del Programa de Investigación desarrollado por el

IIDH (1982-1986), coordinado por Eugenio R. ZAFFARONI, INSTITUTO INTERAMERI-

CANO DE DERECHOS HUMANOS, Sistemas penales y derechos humanos en América La

tina (Informe final). Allí se analiza, entre otras cuestiones, los problemas contenidos en la legislación penal (cap. I, ps. 7 y ss.), en la legislación procesal (cap. II, ps.121 y ss.), y las omisiones legales y fácticas que constituyen violaciones adicionalesa los derechos hu m ano s (cap. VII, ps. 283 y ss.).

3 Un fallo sobre la inconstitucionalidad del juicio sin jurados ha sido pronunciado recientemente por CEVASCO, publicado en "No hay derecho", n" 5, p. 14. Bue-

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el debate en el cpp nación

Volviendo a nuestr o marco c onstitucio nal, las disposiciones relativas alas garantía s y dere cho s del indiv iduo y-a las reglas de organiza ción del p o

der judicial, nos llevan a un conclusión ineludible respecto al modelo deprocedimiento adoptado. Ello implica que el legislador no tiene libertadpara optar discrecionalmente por algún sistema de enjuiciamiento penal.N uestra Co nstituc ión sienta bases ideológicas claras en cu anto a la orga nización de la persecución penal. El con tenid o de sus cláusulas no deja lugara dudas. El modelo de enjuiciamiento propuesto debe ser un modelo querespete, en lo esencial, los principios del sistema acusatorio.

El modelo inquisitivo consolidado en el siglo XIII, pero cuyo germen

ya pue de enco ntrarse en el derecho rom ano imperial4

, se op on e al progr ama constitucional. En éste se adopta el modelo acusatorio, que regula unsistema de enjuiciam iento en el que la sentencia se obtiene luego de un j uicio oral, público, contradictorio y continuo, y debe fundarse en los eleme ntos introdu cidos válidamente a ese juicio. A ello se agrega una serie degarantías que actúan como límites para la actividad estatal de persecucióny que , entre o tras cosas, relativizan la necesidad de la búsqu eda de la verdad p or razones derivadas de la exigencia de respetar la dignid ad hu m an a.

La exigencia del "juicio previo " a la que hace m enc ión el art 18 de la CNha sido in terpr etad a de diversas m anera s. En prim er lugar, se interpre ta eltérm ino com o sinó nim o de la sentencia judicial de condena, como fundam en to d e la actuac ión del pod er penal m aterial del Estado; así, juiciose entiende com o conclusión lógica de un razonam iento fundado en premisas5 .Una segunda interpretación entiende el "juicio previo" como proceso,m ientr as que un a tercera sostiene q ue hace referencia a la etapa del proce-

nos ejemplos del análisis de las exigencias constitucionales para llegar a consecuencias concretas en cuanto a la ley procesal son, en la doctrina más reciente, lostrabajos de PASTOR, El encarcelamiento preventivo, y RUSCONI, División de poderes en

el proceso penal e investigación a cargo del m inisterio público.4 Cf. VELEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. I, p. 93.5

Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 240 y s. Según esta interpretación, el "proceso"-que aparece como último término de la fórmula- es elantecedente necesario de este "juicio" que representa su conclusión.

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el juicio oral

dim iento que estudiam os, esto es, al debate6. En lo que aquí nos interesa,cualquiera de las interpretacio nes 7 deja en claro que todo el procedimien

to penal debe someterse a la regulación jurídica que haga posible la concreción de las garantías para el justiciable: "se debe tratar de un procedim ien to ju rídic o, esto es, reglado p or la ley, que defina los actos que lo co m po ne n y el ord en en el que se los debe llevar a cab o" 8 .

La tercera de las interpretaciones es, según creemos, la que mejor refleja el significado histórico-político de la necesidad de un juicio oral y público como requisito de la imposición del castigo estatal9. Una interpretación coherente con el resto de las clásulas de la CN que influyen sobre los

diversos aspectos del m étod o de persecución penal tam bién condu ce a sostener nuestra afirmación. En el contexto procesal penal acusatorio de laConstitución, el fundamento de la sentencia sólo puede surgir del juiciooral y público. Ésta es la etapa principal y necesaria frente a la pretensiónde imponer una pena. No es una exigencia constitucional y, aun más, seopone al modelo acusatorio, una instrucción burocrática y formalizadaque termina por desteñir y desnaturalizar la etapa del verdadero juicio -laetapa instructoria de nuestra cultura jurídica no es lógicamente necesariapara la realización del debate en el cual se decidirá sobre la imputación deresponsabilidad penal-. Esta afirmación no elude, por otra parte, la necesidad del control de la acusación antes de la realización del juicio, comotampoco la posibilidad de impugnación de las decisiones tomadas en esejuicio, que forman parte del "proceso". Toda imposición de una pena, deeste modo, debe ser precedida por el juicio oral y público que exige la CNy, po r ello, nu estro texto fundam ental no ad mite prácticas tales como la del

6 Cf. TORRES BAAS, El procedimiento penal argentino, t. II, p. 26.7 Ello porque para la primera interpretación se garantiza el proceso al final de

la fórmula, proceso que, obviamente, incluye la etapa de juicio. La segunda in terpretación no presenta problemas porque al referirse al proceso, allí quedan incluidas todas sus etapas. Y la tercera, porque asimila juicio a debate y, como la primera, utiliza el final de la fórmula para garantizar la aplicación de las reglas de garantía a todo el proceso.

° MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 250.9 Cf. BINDER, Introducción al derecho procesal penal, ps. 111 y siguientes.

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plea bargaining estadounidense, en la que se admite la imposición de unacondena obviando la etapa de juicio pero en el marco de un proceso legal.

Finalmente, cabe agregar que esta interpretación no impide la aplicaciónde las garantías a todas las etapas del procedim iento penal, extendién dolas,incluso, a la etapa de ejecución de la p en a 1 0 .

Definido, entonces, el "juicio previo" del art. 18, como el "debate", debem os d eter m ina r cuáles son las notas que caracterizan esta etapa del pr ocedim iento . Para ello, el texto con stitucional establece un am plio catálogode requisitos a los que el debate debe ajustarse. En algunos casos se refieren exclusivamente a esta etapa -v. gr., el juicio es un juicio por jurados,

arts. 24, 75, inc. 12, y 118, CN-. En otros casos, los requisitos obligan a laactividad estatal persecutoria en cualquier etapa del procedimiento -v. gr.,inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como órgano depru eba , art. 18, C N -. Estos principios gobiernan todas las etapas del procedim iento y, tam bié n, el debate, y constituyen y dan con tenid o a la g arantía del debido proceso legal, pues establecen los principios políticos quesustentan el derecho procesal penal de nuestro país1 1 .

Pero la elaboración dogm ática de los principios qu e gobiernan el juicio

debe ir mucho más allá de la poco generosa construcción enunciada reiterad am ente po r la Co rte Suprem a, en la que se afirma, simplem ente, que las"garantías que en materia penal, asegura y consagra con el Juicio Previo elart. 18 de la CN, consisten en la observancia de las formas sustanciales deljuicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por losjueces naturales del reo" 1 2 .

La necesidad de una construcción dogmática de los requisitos del juicio constitucional queda en evidencia si consideramos que la elaboraciónde la Co rte sirvió p ara afirmar la validez constitucional del viejo p roce di

miento escrito que ha sido reemplazado por el nuevo CPP Nación.Diversas razones evidencian la decisión de nuesta CN po r el mo delo de

enjuiciamiento. El régimen republicano y la ideología liberal que informa

1 0 Sobre la extensión de las garantías del debido proceso a la etapa de ejecución penal, cf. SALT, Tribunal de ejecución: ¿algo nuevo en la ejecución de las penas?

1 1 Cf. MAIER, Derecho procesal penal argentino, t . lb ,p . 251.1 2 Cf. Fallos 116:23, 119:284,121:285,125:285,125:10,134:242 y 279:365.

2 39



el juicio oral

todo el texto constitucional ya señalan una elección clara por el régimenacusatorio. El estudio histórico indica que sólo un sistema de enjuicia

miento acusatorio puede adecuarse a las exigencias de la república, encu an to al papel que desem peña el ejercicio de la función juridiccional y alrespeto d e la calidad de sujeto de quien se ve som etido a la persecución penal. Diversas cláusulas constitucionales terminan de cerrar el diseño delprograma procesal. El principio de inocencia, el derecho de defensa y eljuicio por jurados, proyectan consecuencias sobre el juicio constitucional,especialm ente referidas al papel del tribun al, a la necesidad del c ontra dictor io y a las exigencias de la inmed iación y la pub licidad. El desarrollo delos diversos principios y garantías plasmados en nuestra ley fundamentalexige m uc ho más que lo que so stiene la Cor te, y señala los principios básicos de un modelo de juicio acusatorio que el legislador no puede dejar delado. La única razón para no aceptar estas premisas fundantes del juicioprevio es sólo la antigua y arraigada tradición inquisitiva provenien te de laherenc ia jurídica española y del escaso desarrollo de la dogm ática procesalpenal en nuestro medio. Ningún Estado republicano y respetuoso de losderechos del individuo puede permitirse otro modelo de enjuiciamientodistinto al garantizado en nuestra CN 1 3 .

II. El modelo y las partes

Si el juicio es una instancia en la cual se construye una verdad jurídica,que maneja sus prop ios criterios, sus propias man eras de argum entar, suspropias formas de producción de la verdad, podemos adentrarnos en él,para calificarlo, a partir de las facultades que detentan los sujetos intervinientes.

Este es u n enfoque posible y, po r su puesto , no el único . El debate pu ede ser analizado desde los más diversos puntos de vista. Sin embargo, existe una idea de la cual no pode mo s ap artarno s. Cu ando hablamos de juicio,

1 3 No resulta posible en el marco de este trabajo un análisis exhaustivo de to

das las cláusulas constitucionales y sus consecuencias sobre el procedimiento acusatorio. Para un desarrollo de estas características, cf. BINDER, Introducción al dere

cho procesal penal.

240




estamos hablando de la existencia de un conflicto que lo provoca, de pretensiones antagónicas, de intereses distintos que se enfrentan en una sala

de audiencias.CHRISTIE, en un clásico artículo sobre los conflictos, las partes involu

cradas en ellos y los modelos de juicio, se detiene en el análisis de un modelo determinado, y enumera algunas de sus características 14. A los finesde este trabajo, seleccionaremos dos de ellas: la imp ortan cia del papel desempeñado por las partes y, su contracara, la pasividad del tribunal. Estasdos variables pued en ser utilizadas pa ra analizar las reglas que estru ctura nun deb ate, y alrededor de ellas girará nuestro análisis.

El derecho germánico nos brinda un buen ejemplo del modelo de juicio en el que se enc uen tran presentes las variables m encio nad as. Tal co molo señala FOUCAULT, podemos considerar que las notas distintivas del proceso germánico son: a) no hay nadie que representando a la sociedad tenga a su cargo acusaciones contra los individuos; para que hubiese procesopenal era necesario que hubiese un daño, que al menos alguien afirmasehab er sufrido un da ño y designase a su adversario; b) la intervenc ión ju dicial se lleva a cabo como una especie de lucha entre los contendientes; elproceso penal será sólo una ritualización de la lucha entre individuos, unam an era reglam entada de hacer la guerra, y c) las partes pue den llegar a unacuerdo, interrumpiendo estas hostilidades reglamentadas 15 .

A partir de este esquema podemos extraer algunas consecuencias. Elproceso penal es un lugar en el cual dos partes enfrentadas preten den atenerse a ciertas reglas de proced imien to p ara llegar a un a decisión respectoa un conflicto concreto y determ inado. Porque hay individuos portad oresde intereses concretos podemos hablar de partes, y el tribunal interviene,básicamente, para comprobar la regularidad de ese procedimiento en el

cual se construye la razón jurídica aplicable al caso. Cuando lleguemos alfinal, siem pre hab rá alguien que pierda y alguien qu e triunfe. Nada hay eneste modelo que nos recuerde la regla de objetividad del ministerio público. El pun to de partid a es que las fuerzas desplegadas en la construc ción de

Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, ps. 162 y siguiente.Cf. FOUCAULT, La verdad y ¡ as formas jurídicas, ps. 66 y siguientes.

2 4 1



el ju icio oral

la verdad jurídica son fuerzas qu e chocan , que se cruzan entre sí en un pr oceso que contiene a dos partes enfrentadas por intereses antagónicos.

Una palabra puede indicar la nota esencial de este tipo de juicio: contradictorio. Es en este marco donde puede ejercerse en mayor medida el derecho de defensa, ya que tal derecho presu pon e la existencia de una parte quedesa rrolla la actividad que funda la necesidad de la defensa, esto es, un ataq u e 1 6 . Así como las garantías del imputado implican, eventualmente, elabu so del ejercicio del pod er estatal, la posibilidad de defenderse, ento nce s,supone la actividad ofensiva de la parte a la que el imputado se enfrenta.

Frente a esta lucha entre dos partes sólo cabe un tercero: el arbitro dela contienda. Y en un proceso que no es más que un enfrentamiento entredos partes antagónicas, este arbitro debe cumplir un papel neutral. Llegamos entonces, a partir de este modelo, a la falta de neutralidad del acusador y a la neu tralida d decisoria del juzgador. Una descripción po sible de larelación entre estos tres sujetos que intervendrán en el proceso nos hablade u na relación h orizon tal y de lucha entre las partes, por un lado, y de subor dina ción de ambas p artes al juzgador neutral, por el otro. Y cuando decimos juzgador neutral nos referimos, únicamente, a un juzgador que nocolabo ra con n ing un a de las dos partes, sino que se limita a obligarlas a res

petar las reglas del juego.

1 6 Esta afirmación puede apreciarse más claramente en el modelo de enjuiciamiento penal de EE.UU. Cuando las "partes" no desean luchar en juicio, a travésdel procedimiento del plea bargaining se evita su realización. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal en la Argentina y los Estados Unidos, p. 77. La utilización corriente

de este mecanismo de negociación entre las partes, puede ser, de todos modos,cuestionada. En un sentido individual, porque es discutible que este mecanismoimplique una negociación en la que participa con cierto grado de libertad el imputado, sobre el que pesa la amenaza de juicio por un delito más grave o por unapena más severa. Por otro lado, desde el punto de vista de la totalidad del sistema,este mecanismo de evitación del juicio permite un aum ento considerable de los índices de criminalización y de la población carcelaria a costa de los derechos fundamentales del imputado. Una descripción crítica de las consecuencias de este mecanismo de negociación en BOVINO, Composición estatal, política crimina] inquisitiva y el art. 14 de la ley penal tributaria; LANGBEIN, Torture and Plea Bargaining; delmismo autor, Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del juiciopenal por jurados.

242




Si bien el esquema descripto por FOUCAULT es propio de un sistemaacusatorio material, bien puede adecuarse a los sistemas penales de la ac

tualidad para garantizar el acusatorio formal e intentar cum plir con el programa iluminista. Para hacer posible tal adecuación es imprescindible, entonces, el enfrentamiento de dos partes y la neutralidad del t r ibunal .

Dejando de lado, por el momento , el papel que debe cumplir el juzgador -a lo que nos referiremos en el siguiente punto- y volviendo al textoconstitucional, cabe analizar ahora cuáles son las consecuencias de laadopción de un modelo acusatorio en cuanto a la intervención de las partes en el juicio.

Según el principio acusatorio, no ha de ser la mism a person a qu ien realiza las investigaciones y acusa, esto es, quie n desarrolla la actividad persecutoria y quien decide. Además, es la actividad persecutoria la que condiciona el objeto de la decisión del trib un al, es decir que se limita la facultaddel órgano decisor exclusivamente a las cuestiones planteadas por el acusador y que constituyen el objeto del proceso. Si se pretende agregar otroshec hos , se to rn ará necesaria una ampliación de la acusación originaria, para habilitar al t r ibunal a pronunciarse sobre éstos17 .

El modelo acusatorio pretende devolver al imputado la calidad de titula r de derechos que el procedimiento inquisitivo le negó al transformarloen un simple objeto de la investigación. BAUMANN explica muy claramenteeste problema cuando sostiene que la "división de roles de los órganos estatales de persecución penal (el ministerio p úblico averigua y acusa; el juezjuzga) es un fruto del derecho procesal francés. Esta división de los rolesno impide tan sólo la parcialidad del juez, sino que tam bién sup rim e la necesaria posición de objeto del acusado en el derecho procesal común. Lacircunstancia de que el acusado enfrente a alguien que se le opone (el mi

nisterio público) da mayor libertad a su posición jurídica. Ya no es simpleobjeto de una inquisitio por el juez om nipo tente a quien debe guardarse deatacar, sino un sujeto procesal y un contrincante del fiscal, contra el cualpuede arremeter enérgicamente, sin temer los inconvenientes y la parcialidad del juez" 1 8 .

1 7 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 48 y siguientes.

^ BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 49.

243



el juicio oral

Sin embargo, la posibilidad de considerar al ministerio público comouna parte en el proceso penal es criticada . Así, SCHMIDT cuestiona tal cate-

gorización al afirmar que el ministerio público es una autoridad dotada depoder estatal cuyos intereses procesales no se pueden com parar con los delacusa do, ya que estos intereses están en un plano de valor superior. Al acusado no le interesa la investigación de la verdad y el logro de una sentenciajus ta1 9 . Esta afirmación es más que discutible. En pri m er lugar, sostener lasuperioridad del interés en la persecución penal sobre las garantías individuales implica el total desconocimiento de la función limitadora de las garantías. La actividad persecuto ria será legítima sólo si respeta los derechos

del imputado y las garantías que los protegen: está suped itada a estos límite s que aparecen, en consecuencia, en un plano superior al de la persecución estatal. Por otra parte, SCHMIDT habla de la verdad en términos absolutos, es decir, como si existiera la posibilidad de determinarla de una vezy de una sola manera, desde el enfoque del ministerio público u otro órgano del Estado, sin admitir la contingencia de esta forma de justicia 20 .

BAUMANN, en cam bio , justifica la imposibilidad de hablar de un proceso de partes por la desigualdad de derechos y facultades del ministerio público y del imputado, y porque el interés del ministerio público es la correcta actuación de la ley pena l2 1 . También estas afirmaciones pueden sercriticadas. La diferencia de derechos y facultades no tiene demasiada relación con el carácter de partes. Las demás ramas del derecho brind an muchos ejemplos en los cuales existe una gran diferencia entre los deberes yderechos de los sujetos intervinientes en el proce dim iento, y este hech o noles quita el carácter de partes -v. gr., el derecho laboral, el derecho admi-

1 9 Cf. SCHMIDT, LOS fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal

penal, ps. 72 y siguiente.2 0 La crisis actual del derecho penal y de su mayor manifestación, la pena es

tatal, no parece abonar la tajante afirmación de SCHMIDT. Un panorama del estadode la discusión entre las diversas teorías que intentan justificar la aplicación de lapena en BELOFF, Teorías de la pena: la justificación imposible. Una reelaboración de

la justifica cióndel

castigo fun dadaen la

necesidadde

respetar las garantías delim

putado en FERRAJOLI, El derecho penal mínimo, ps. 25 y siguientes.2 1 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 55 y siguiente.

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nistrativo, y aun el derecho civil en algunos supuestos, especialmente en elderecho de familia-. Por otro lado, el interés en la realización del derecho

penal sustantivo del ministerio público es un interés como cualquier otroy no puede considerarse objetivo. La simple existencia de la pena estatal notorna objetivo el interés por su aplicación. Por el contrario, la decisión polla aplicación de la pena implica una inequívoca toma de posición respecto de un sinnúmero de cuestiones que no resulta posible discutir aquí.

Finalmente, aun si coincidiéramos en el interés objetivo del ministeriopúblico, guiado por criterios de estricta justicia en la persecución penal,otro argumento justifica su consideración de parte en el proceso penal,

ahora vinculado con cuál debe ser la función del juzgador. A los tribunales no les corresponde la tarea de perseguir delitos, sino la de decidir sobrelas pretensiones que frente a ellos se plantean. Esta idea ha sido muy bienseñalada por el Procurador General Carlos DELFINO: "Lo único que se consigue con negar al Ministerio Público las atribuciones que legítimamentele corresponden, en su carácter de parte necesaria del proceso penal, esconfu ndir la misión de los organ ismos judiciales, con olvido de los precep tos más fu ndam entales y con perjuicio de la impa rcialidad que es, po r sobre toda otra consideración -in clu so la del interés en la persecución de los

delitos-, la condición fundamental de una auténtica justicia. Los Tribunales, aunque sean de la jurisdicción penal, han sido instituidos para juzgary no para perseguir a los delincuentes" 22. Este párrafo distingue enfáticam ente las funciones del ministerio público (pe rsecutorias) de las del trib unal (decisorias). Esta división de tareas conduce a tratar al ministerio público "com o si" fuera una parte, ya que es esta la únic a m anera de g aran tizar que el tribunal cumpla con su función.

Definido el proceso penal como un lugar en el que las partes se enfren

tan, entonces, cabe señalar algunas cuestiones vinculadas a sus facultadespara la construcc ión de la verdad en el marco del proceso.

Suele afirmarse que la meta del proced imien to penal es la averiguac iónde la verdad histó rica 23 . Sin em bargo , diversas consideraciones, que trata -

2 2 Fallos 135:31 (destacado agregado).2 3 Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, ps. 562 y si

guientes.

245



el juicio oral

remos de enunciar sintéticamente, permiten cuestionar esta afirmación.En primer lugar, en el estadio cultural en el que se encuentra el derecho

procesal, la búsqueda de la verdad se ha relativizado en función del respeto a la dign idad hu m an a, que p on e límites a las formas a través de las cuales se averiguan los hechos objeto del proceso. Por otra parte, las nuevastendencias político-criminales se orientan hacia un quiebre del paradigmade la verdad, a través de diversos mecanismos que representan la elecciónde métodos que, genéricamente, conducen a la composición24 . A ello seagrega la duda de que el proceso sea una herramienta idónea para poderdeterminar la verdad histórica respecto de un hecho. El juez no se enfren

ta con los hechos, sino con proposiciones respecto de ellos. Y su actividad,lejos de ser aséptica, está cargada por el subjetivismo 25 y, tam bién, por elmarco que ponen las reglas jurídicas para interpretar la realidad, que tornan relevantes ciertos y determinados elementos, dejando de lado otros 2 6 .BINDER señala, además, otros factores que agravan la situación: a) el efectodistorsionante que siempre producen los canales de información que seutilizan en el procedimiento penal; b) el efecto distorsionante que produce el tiem po que se extiende desde que sucede el hecho hasta que se inten ta su re cons trucció n en el proceso, y c) el efecto q ue p rodu ce sobre la cons

tru cc ión del relato q ue ésta se realice "desde" las necesidades de la solu cióna aplicar27 .

Las consideraciones anteriores permiten afirmar, entonces, que sólopodemos hablar de una verdad jurídica, es decir, de aquella que surge deun proceso judicial en el cual las partes enfrentadas utilizan los más variados elementos discursivos, muchas veces combinados incoherentemente,

2 4 Cf. MAIER, Entre la inquisición y la composición.

2 5 Cf. ANDRÉS IBÁÑEZ, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia pe

nal, p. 263.2 6 Cf. CHRISTIE, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno. Si bien

este autor sólo hace referencia al efecto de redefinición del caso que produce la intervención penal, el mismo efecto se produce, en realidad, en todo proceso judicial. Sobre este punto, cf. COURTIS, La estrategia de nuestra araña, especialmente ps.

116 y siguientes.2 7 Cf. BINDER, El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función cons

tructiva y destructiva de la prueba penal, p. 81.

246




en función de una coherencia estratégica de defensa del interés que representan en el conflicto. La verdad resulta acotada y pe rm an en tem en te rede-

finida por su adecuación a las categorías legales y por las marchas y contramarchas de la actividad probatoria, en una auténtica lucha por la construcción de la verdad del caso, utilizando las formas jurídicas disponiblespara las partes 2 8 . La sentencia, entonces, no es una aplicación de la reglajurídica abstracta, sino el resultado de esta lucha po r la constru cción de laverdad en la que intervienen las partes utilizando los múltiples discursosintrodu cidos en el proceso.

Con jugar este enfoque de la construc ción de la verdad con la necesidad

de un juicio contradictorio permite establecer algunas consecuencias. Lapr im era de ellas es bas tan te obvia. Si el juicio im plica el enfren tam iento dedos p arte s, lo m ás relevan te, en este ma rco , es la capacidad de las parte s p ara intervenir en la construcción de la verdad jurídica del caso -cuyo principal elemento es la actividad probatoria-. Otra consecuencia, más interesante, se refiere al modo en que habrán de implementarse las facultades delas partes. Si de lo que se trata es de establecer un marco con trad ictor io, según lo ordena la CN, las partes deben tener plena capacidad para actuarsobre todos estos elementos discursivos -v. gr., la declaración de un testi

go, un a p eritac ión, u n aleg ato-, y estas facultades d eben ejercitarse frentea quien decidirá la controversia. La facultad de operar sobre los dichos deun testigo sólo se realiza si existen facultades contradictorias respecto deese testigo ante el tribunal que tomará la decisión. De este modo, se debepermitir operar sobre todas las variables que pueden ser tomadas en cuenta para arribar a la decisión. Afirmar lo contrario, y sostener que la decisión está fundada, exclusiva o fund am entalm ente, en elemen tos del discurso teórico, es cerrar ciegamente las facultades defensivas del imputado y,

con ellas, su posibilidad de influir en el juzgador29

.

2 8 Cf. ABRAMOVICH, El complejo de Rock Hudson, p. 11.2 9 Prestar atención a estas variables no teóricas no implica que la decisión sea

producto del azar o incontrolable para las partes, sino que significa un sincera-miento frente a la realidad que perm itirá operar sobre los elementos relevantes pa

ra llegar a la decisión. Los estadounidenses, más pragmáticos, incluyen en la formación de los abogados el estudio de un amplio número de variables informales ycómo utilizarlas en un juicio a favor del interés que representan.

247



el juicio oral

III. El tr ibunal

De bem os considerar, en este pu nt o, cuáles son las exigencias con stitucionales pa ra el trib un al que interviene en el juicio. Tal com o lo adelantáramos, el modelo acusatorio exige un tribunal cuya actividad está limitada por un requerimiento del ministerio público. Su función no es perseguir el delito, sino decidir sobre la pretensión penal p lanteada. Pero con esto es muy p oc o lo que sabem os sobre su a ctuación. Más allá de esta exigencia, vinculada directamente al modelo acusatorio elegido, distintas reglasreferidas a la organización judicial aportan más información sobre las facultades del trib un al que hab rá de intervenir para resolver sobre la preten

sión penal.En el programa procesal de la CN, la independencia del poder judicial

es una de las bases fundamentales que, sobre todo, está prevista en beneficio de los justiciables. Este princ ipio, que comp rend e tan to la ind epe nde ncia del poder judicial respecto de los demás poderes, como la independencia del tribunal del caso respecto de los demás integrantes del poder judicial, está prev ista pa ra g arantizar un juicio imparcial del juzgador frente alcaso concreto. VÉLEZ MARICONDE destaca que el fundamento de la inde

pendencia es el aseguramiento de la imparcialidad en las decisiones30

.MAIER, por su parte, sostiene que no sólo por "ser independiente el juezreúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir elcaso. La indep end enc ia es un a con dición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única, ni es, por ello, suficiente. Otra de esas condiciones necesarias es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar,a una pe rson a qu e garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. Aesa situació n del juez, en relación al caso que le toca juzgar, se la llama im parcial idad"31 .

Esta garantía básica se encuentra reconocida en numerosos documentos internacionales, entre ellos, la Convención Americana sobre DerechosH um an os , que en su art. 8, n° 1, establece: "Toda persona tiene derec ho aser oída... po r u n juez o trib un al c om petente e imparcial.. .".

Cf. VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, p. 72.

MAIER, Derecho procesal penal argentino, t. Ib, p. 484.

248




La imparcialidad del juez frente al caso implica la objetividad de la actividad jurisdiccional para posibilitar un juicio adecuado a los requisitos

constitucionales. Enfocado de esta manera el problema, queda claro que lagarantía de imparcialidad es el fundamento común de los principios deljuez natural e independenc ia judicial, que resultan instrumentales respecto de aquélla.

El primer aspecto de la imparcialidad está relacionado con la cantidadde información que posee el t r ibunal al momento de iniciar el juicio. Elm o d o más efectivo para lograr este aspecto de la imparcialidad se logramediante el sencillo trámite de imp edir que el juzgador tome co nocim ien

to de la actividad previa a la iniciación del debate. El objetivo es fácilmente alcanzable en el juicio en el que intervienen jurado s, ya que estos reciéntoman conocimiento de la causa cuando se inicia el debate. En la legislación alemana, que establece un tribunal escabinado, se impide que los es-cabinos conozcan el expediente con el contenido de la investigación preliminar. Dice GÓMEZ COLOMER: "El contenido de los autos está excluido enprincipio como fundamento de la sentencia. En este sentido , el Juez técn ico puede tomar conocimiento de los mismo s, pero el lego no lo tiene permit ido, por regla g eneral, por el pelig ro grave de influencia inconciente"32 .Más allá del prejuicio que supone esta afirmación -no vemos cuál es la razón para distinguir entre legos y abogados en cuanto al peligro de la influencia inconciente-, ella evidencia la necesidad de que los jueces no tomen contacto con el expediente para que la decisión se funde sólo en losactos del debate. En el derecho federal estadounidense existe una serie deparámetros para garantizar la imparcialidad del jurado respecto del casoque le toca juzgar3 3 .

Otro aspecto de la imparcialidad se relaciona con la calidad de las acti

vidades que desarrolla el tribunal. Y en este pun to el principio acusatoriorecobra toda su fuerza. El juzg ado r es ni más ni menos que eso, es decir, aquien le incumbe decidir, y no a quien le corresponde impulsar el proce-

32 GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas,

p. 168.3 3 Cf. KAMISAR, LA FAVE, e ISRAEL, Modem criminal procedure, ps. 1347 y si

guientes.

249



el juicio oral

dimiento . La separación de las funciones instructorias y decisorias adquiere su máximo sentido en la etapa de juicio. Este requisito, que se vincula

directamente con la imparcialidad, según jurisprudencia pacífica del Tribunal Europeo de Derechos Hum anos 3 4 , no puede limitarse a la divisiónde la etapa instructoria y debate, adjudicando jueces distintos a cada unade ellas. Necesariamente, este principio implica la pasividad del t r ibunaldurante el juicio. Si el titular de la acción es el ministerio público, sobre élrecae la obligación de actuar a favor de la persecución penal y el t r ibunalno puede reemplazar su actuación y tampoco colaborar con ella. Auncuando el tribunal lleve a cabo el control de legalidad de los actos del ministerio púb lico, ello no significa que pueda reemplazarlo. El fundamentode esta exigencia de inactividad es claro: el t r ibunal no debe estar com prometido con la hipótesis persecutoria.

La presencia de un juzgador imparcial produce consecuencias respectoa las posibilidades defensivas del imputado. En primer lugar, es más probable que el juzgador pueda resguardar las garantías del imputado si tieneen mente que hay dos partes con intereses en pugna sobre cuyas actividades debe resolver; no es él quien está involucrado con la función persecutoria del fiscal, sin o el propio fiscal. La imparcialidad también implica no

tomar partido frente a la hipótesis del acusador -hipótesis interesada, alfin-, ni intervenir en favor de ésta, desequilibrando la balanza en contradel imputado. Para decirlo con palabras de FERRAJOLI, la inquisición -quede eso se t r a t a - es un método de investigación, una lógica, una teoría delconocimiento, que consiste, precisamen te, en la formulación autorreflexi-va de la acusación que, en vez de seguir, precede a la investigación, la orienta y es, ella misma, guía y clave de la lectura de los hechos. El método, dada su base circular y tautológica, arroja como resultado la infalseabilidad

predeterminada de la acusación35

.

3 4 Cf. los casos "Piersack", del 1/10/82 y "De Cubber", del 26/10/84. Una síntesis de los argumentos de ambas decisiones en LOZADA, Imparcialidad y jueces fede

rales.3 5 Cf. FERRAJOLI, // caso "7 de aprile". Lineamenti di un processo inquisitorio,

p. 189.

2 50




El papel del fiscal en este modelo parece, a simple vista, difícilmentecompatible con esa función que debe adecuarse a la regla de objetividad.

Sin em barg o, no se trata de elimina r la regla de objetividad que pesa sobrela actividad acusato ria, sino, precisam ente, de que el órga no con facultadesdecisorias pue da con trolar la adecuación de la cond ucta del fiscal a la m en cionada regla36.

Por otra parte, insistir con la objetividad del fiscal y no considerarlopar te trae u na consecuen cia nociva adicional. Si éste actúa objetivame nte,¿qué es lo que lo diferencia del juez? Y si no hay diferencia entr e la actividad del fiscal y la del juez, ¿qué razón impide que el juez, actuando "objetivam ente " y con el fin de ob tener la verdad histórica sobre el hech o en discusión, ayude al fiscal en esa tarea? La supuesta objetividad de los acusadores-juzgadores y la verdad histórica como meta del proceso ya han demostrado, con la triste actuación de la Inquisición, a qué lugar conducen.Y si, deb ido a que la verdad histórica -c o m o se afir m a- es la meta del pro ceso, el imputado no sólo tiene que enfrentarse a la actividad del fiscal sino , ade m ás, a la actividad del juez, no estamos en presencia del juicio contradictorio exigido por la CN, sino en un proceso diseñado con excesivasdesventajas para la actividad defensiva 37 .

Queda, de este modo, señalado sintéticamente el modelo de juicio requerido por el texto constitucional.

IV. La preparación del debateEl pro ced im iento principal o juicio es la etapa del proc edim iento penal

realizada sobre la base de una acusación, cuyo eje central es un debate oral,

3 6 En este sentido, pueden apreciarse diversos fallos estadounidenses que hanresuelto que es obligación del fiscal comunicar toda evidencia exculpatoria de laque tenga noticia en forma previa al juicio. Cf. CARRIÓ, El enjuiciamiento penal enla Argentina y los Estados Unidos, p. 75.

3 7 La exigencia de una investigación integral en aras del descubrimiento de laverdad es un objetivo histórico del proceso penal, y no un requisito constitucional.Ninguna regla del texto constitucional permite afirmar que lo sea. Mal pueden, entonces, subordinarse principios y exigencias expresos en la CN en pos de la averi

guación de la verdad, fin contingente del proceso penal. Por lo demás, aun cuando se admita la necesidad de averiguar la verdad, tal circunstancia no implica, enmodo alguno, que esta tarea corresponda al poder judicial.

2 5 1



el juicio oral

público, contradictorio y continuo, que tiene por fin especifico obtener lasentencia que resuelve sobre las pretensiones ejercidas. El juicio es esencial

por ser la porción mínima del procedimiento penal que debe existir siempre, po rq ue represen ta la forma más nítida y acabada de cump lir con la garantía del juicio previo. El acto que limita el objeto de conocimiento de esejuicio es la acusación que, correctamente comunicada, permite el efectivoejercicio del derecho de defensa. El eje central del juicio es el debate y, para asegurar su éxito, se lo debe preparar convenientemente. Su resultadonormal es la sentencia, por lo que el procedimiento principal abarca tresetapas diferenciadas entre sí: la preparación del debate, el debate y la obtención de la sentencia. Las reglas fundamentales del debate son la inmediación (oralidad, concentración e identidad física del juzgador), la publicidad y el contradictorio 3 8 .

De los tres principios mencionados, nos detendremos aquí a enunciarbrevemente sólo dos de ellos. La inmediación intenta que el tribunal reciba un a im presió n lo más directa posible de los hechos y las personas, y rige en do s plan os dis tintos . El pr im ero de ellos se refiere a las relaciones entre quiene s pa rticipa n en el proceso y el tribuna l, y hace necesario que estén presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la

pru eb a e implica qu e, para que el tribu nal se forme u n cu adro evidente delhecho y para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribu nal que dictará la sentencia y du ran te el debate, lo que obliga a la identidad física del juzg ado r con los jueces que presenciaron el deb ate 39 .

El principio de contradicción, que rige ampliamente durante el debate,implica que las parte s tengan : a) la posibilidad de ser oídas por el tribun al;b) la posibilidad de ingresar prue bas; c) la posibilidad de co ntrolar la actividad judicial y de la parte contraria, y d) la posibilidad de refutar los ar

gumentos que puedan perjudicarlas. Además, una consecuencia de esteprincipio es el deber que incumbe al juzgador respecto al fundamento desu senten cia: es indispensable que su convicción em ane d e los actos del debate, ya que son ellos los que han podido ser apreciados y discutidos pollas partes.

Cf. MAIER, La Ordenanza Procesal Penal alemana, t. II, p. 185.

Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, ps. 86 y siguientes.

252




La preparación del debate es la primera de las tres etapas del procedim iento principal o juicio com ún, según la deno min ación del CPP Nación.

El objeto de esta etapa es controlar la corrección formal de la acusación y,en su caso, realizar distintas actividades tendien tes a convocar a juicio a to dos los interesados, a integrar los medios de prueb a qu e deben recibirse, afijar la fecha y hora de la audie ncia, y a citar y hacer comparece r a tod os losque deban intervenir en él. Además, los actos preliminares tienen el objeto de evitar la realización del juicio en casos en los que la causa pueda tener otra solución, provisoria o definitiva 40 .

El CP P N ación regula, en sus arts. 354 a 362, la etapa de prep aración del

debate, casi sin diferencias con lo regulado en los arts. 366 a 375 del CPPCórdoba que le sirvió de fuente.La primer actividad del presidente del tribunal (art. 354) es verificar si

la acusación ha sido formulada correctamente. Si la acusación no presenta defectos formales, el presidente citará al ministerio público y a las otraspartes para que en el plazo de diez días comparezcan a juicio, exam inen lasactuac iones, los docu m ento s y las cosas secuestradas, ofrezcan pru eba e interpongan recusaciones.

Las partes ofrecen pruebas, pueden requerir la designación de nuevosperitos sobre puntos que no hayan sido objeto de peritaciones anteriores,y ofrecer nuevos testigos expresando los hechos sobre los cuales serán exam inado s (art. 355). El tribuna l o rdena la recepción o po rtun a de las pru ebas ofrecidas y aceptadas (art. 356) y tram ita las excepciones -a nt es de fijada la audiencia- interpuestas por las partes y que no hayan sido planteadas con a nte rior ida d (art. 358). Vencido el térm ino de diez días de citacióna juicio y cum plida la instrucción suplem entaria o tram itada s las excepciones, el presiden te fijará día y hora para el debate, ord en an do la citación delas par tes y de las pers onas que deban interven ir (art. 359). En esta etapa eltribunal tiene facultades para acumular o separar juicios (art. 360) y parasobreseer por distintos motivos (art. 361).

El primer problema que plantea el diseño de esta etapa es la intervención, en la preparación del debate, de los mismos jueces que intervendránen él. Es evidente qu e, por escasa que sea la actividad que dese m peñ e el tri -

4 0 Cf. ÑOÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Có rdoba, p. 317.

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el juicio oral

bunal en este momento, debe tomar contacto directo con el expediente resultado de la instrucción. Y este contacto permite ingresar, de una sola vez,

toda la prueba producida en esta primera etapa del proceso, en las que lasfacultades defensivas se ven limitadas. Este simple hecho, que podría evitarse si el tribunal que preparase el debate fuera distinto del que intervendrá en él, atenta contra las posibilidades de realización de la garantía deimparcialidad. Un tribunal que verificó la acusación, revisó la pertinenciade las pru eb as, tra m itó excepciones y realizó instrucción suplem entaria está, prá ctica m en te, en cond iciones de dictar sentencia. Este hecho es defendido y justificado por CLARIÁ OLMEDO con las siguientes p alabras: "Los jue

ces concurren al debate debidamente informados de los elementos de lacausa... Los jueces podrán así ir elaborando individualmente sus motivaciones, y concurrir a la deliberación con elementos de juicio suficientemente conformados '"11 . Precisamente lo que no debería suceder si se pretende respetar la garantía de imparcialidad.

Un problema más grave aún, relacionado con el planteo epistemológico de FERRAJOLI respec to de la lógica inqu isitiva, es la facultad de orde na r lainstruc ción sup lem entaria del art. 357. No se com pren de esta inflación ins-

tructo ria cua nd o querellante y ministerio público disponen, unos artículosmás atrás, de la facultad de solicitar diligencias probatorias adicionales enla vista del art. 346, al momento en que el juez considera completa la instrucción. Aun cuando el juez instructor, el ministerio público y el querellante consid eren com pleta la investigación, esta facultad perm ite al tribu nal de juicio ordenar, de oficio, la instrucción suplementaria. La aberración de esta intervención de oficio fue eliminada en el nuevo CPP Córdoba, que en su art. 365 prevé sólo cuatro supuestos taxativos -dos de loscuales se refieren a prueba irreproducible en el debate- y que se ordenansiempre a pedido de parte .

Con estas facultades atribuidas al tribunal que intervendrá en el debate, el modelo acusatorio pierde terreno, con evidente perjuicio para el impu tad o. El tribun al imparcial comienza a comprom eterse con una h ipótesis determinada, en la que cumple un papel importante el expediente completo logrado durante la instrucción. La etapa instructoria, que sólo puede

CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 172 (destacado agregado).

254




ser fundamento para el requ erim iento fiscal, proyecta su influencia sobrela co nstrucción de la verdad que tendrá lugar en el juicio y la decisión co

mienza a formarse antes del debate. Nu evam ente CLARIA OLMEDO interviene para justificar: "Durante este período preliminar, el principio acusatorio que domina en el juicio está limitado por importantes interferenciasinquisitivas, impuestas por la indisponibilidad del objeto sustancial y lanecesidad de una investigación integral'"12 . ¿En qué modelo de justicia seinscribe esta "necesidad"?

Por otra parte , la facultad de producir prueba irreproducible y definitiva prevista en el mism o art. 357, del m ismo m odo que el supu esto del art.

200 sobre esta prueba durante la instrucción, también puede ser vista com o una negación del juicio co ntradictorio, por las razones expresadas ante r iormente , es decir, porque no se permite operar a las partes sobre la actividad probatoria durante el debate y ante el tribunal que resolverá el caso. La influencia de la producción de esta prue ba se refleja en la pérdida decon trol sobre las distintas variables que pu eden influir en la decisión. Si esrealizada du ran te la instrucción, determina esta etapa y, por lo tan to , influye sobre el tribu nal al mo me nto de pre pa rar el debate. Si es realizada m ien tras se prepara el debate, la influencia se multiplica, porque aun cuando se

produzca la prueba en un marco contradictorio, adelanta elementos dejuicio a los jueces, imp idiend o que formen su convicción, exclusivamente,durante el debate y no antes.

En el derecho federal estadounidense, la VI Enmienda otorga al imputado el derecho a contradecir la prueba durante el debate, y por ello se limita la posibilidad de que el fiscal utilice declaraciones de personas que notestifiquen du ran te el juicio y que , por lo tanto , no puedan ser sometidas arepreguntas por parte de la defensa. Por ello, se admite excepcionalmente la

introducción de la lectura de la declaración de un testigo que no comparece al ju ic io 4 3 . O tras legislaciones también rodean de limitaciones la producción de prueba anticipada -prod ucid a antes del debate para ingresarlaposteriormente en él sin necesidad de producirla de nue vo - . El CPP por-

4 2

CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.4 3 Cf. KAMISAR, LAFAVE, e ISRAEL, Modem Criminal ProceJure, ps. 1347 y si

guientes.

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el juicio oral

tugues establece un procedimiento determinado, en el que se garantiza elderecho de defensa, para la producción de esta prueba durante la investi

gación preliminar (arts. 271 y 294) o la preparación del debate (art. 320).En su art. 355 dispone, además, que no pueden ser valoradas las pruebasque no sean producidas o examinadas en la audiencia, a menos que se trate de actos procesales cuya lectura en el debate sea permitida, autorizaciónque se detalla en los dos artículos siguientes. El CPP italiano regula un sistema similar en los arts. 392 (prueba anticipada durante la instrucción) y467 (p rep arac ión del deb ate). Los arts. 511 a 513 regulan taxativam ente losactos que pueden ser introducidos al debate por lectura. La OrdenanzaProcesal Penal alemana, en los §§ 162,193,223,224 y 251, también regulala producción de esta prueba anticipada.

Otro aspecto destacable de la preparación del debate es la extraña regla del art. 356 que prevé que, ante la posibilidad de que nadie requierapru eba s, el presidente d ispon drá la producción de aquella que estime pertinente. Ya podemos suponer a quién reemplazará el tribunal, necesariamente, en esta insólita decisión de ofrecer pruebas. Nuevamente, en arasde realizar la me ta del proc eso, se coloca al tribu nal com o co labo rado r delfiscal en la tarea de construcción de la verdad. Esta sola regla desnuda la

ideología q ue inform a el CPP N ación, y el papel que tal ideología le otorga al juzg ado r en el debate. Nad a m ás lejos del mo delo acusato rio exigidopor la CN.

Otro aspecto problemático es la facultad para que las partes acuerdenentr e sí la posibilidad de intro duc ir al debate po r lectura las declaracionestestimo niales y las peritaciones de la instrucción . Si en nue stro de recho nose puede omitir la realización del juicio, como sucede en el derecho estadou nide nse, resulta un a actitud por lo menos h ipócrita adm itir que, exis

tien do con form idad de las partes, el juicio se convierta en la mera lecturade los actos de la instrucc ión. La inm ediación , de esta m ane ra, pierde to doel sentido que pudiera tener al establecer la necesidad de que la sentenciase funde en la prueba producida durante el juicio. Además, esto produceefectos sobre la publicid ad del deb ate, exigencia republicana que excede lasfacultades dispositivas de las partes. La experiencia cordobesa ha indicadoque los tribunales, abusando de las facultades de incorporación de pruebapor su lectura, transformaron el debate en una silente teatralización en la

que el público contemplaba el desarrollo de la audiencia como algo inen-tendible, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes,ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo con-

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tenid o era desconocido p ara los asistentes44. El herm etismo propio del po der judicial es, de esta m anera , celosamen te resguardado.

Finalmente, algunas consideraciones sobre una modificación introducida por la ley 24.121. El art. 55 del CPP Nación, en la redacción originalde la ley 23.984, establecía: "El juez deberá inhibirse de conocer en la causa cuando exista uno de los siguientes motivos: 1) si en el mismo procesohubiere pronunciado o concurrido a pronunciar sentencia o auto de procesa m iento ; ..." Pero el art. 88 de la ley 24.121 modificó el CPP, sup rim ien do el párrafo tran scr ipto . El art. 58 del CPP term ina de comp licar la cuestión al establecer que se podrá recusar al juez "sólo cuando exista uno delos motivos enumerados en el art. 55". A la contraried ad con la garantía deimparcialidad de las facultades del tribunal de juicio en esta etapa de preparac ión del debate, debe suma rse, luego de esta m odificación, la posibilidad de que intervenga como integrante de este tribunal un juez que concurrió a pronunciar sentencia o auto de procesamiento. Esto es lo que sucedió, precisamente, en una causa en la cual el fiscal recusó a uno de losjueces por haber intervenido como tribunal de alzada durante la instrucción, confirmando la prisión preventiva del imputado. El fiscal, interpretando que existía temor de parcialidad, y sin que ello implique reproche

persona l algun o al ma gistrado en cuestión, sino la simple constatación ob jetiva de hab er partic ipad o en u na decisión a nterior en la causa, solicitó elapartamiento del juez del tribunal de juicio. El tribunal no llegó a compren der el planteo ded ucido por el fiscal y no hizo lugar a la recusación. Elmismo tribunal, en otra causa, hizo lugar al pedido de apartamiento sóloporque el mismo magistrado se excusó (había confirmado una sentenciacondenatoria contra el coimputado, y en el nuevo caso se llevaba a juicioal otro coimputado, rebelde en el juicio anterior), y por tratarse de "razo

nes de delicadeza personal y para evitar una violencia moral". Las causalesde apartamiento de los jueces no protegen la delicadeza personal o la violencia moral de los jueces, sino que son el modo de garantizar su imparcialidad respecto del caso concreto y -luego de estos fallos no parece tanobvio recordarlo- la imparcialidad es una garantía a favor de los indivi-

4 4 Cf. RODRÍGUEZ, Com entarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41 .

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el juicio oral

dúos sometidos a persecución penal y no de los jueces 45 . Esta modificación, entonces, es otra manifestación contraria al mod elo de juicio previs

to en la Constitución Nacional.

V. El d e b a t e

Los dos capítulos siguientes del CPP Nación establecen diversas pautasqu e definirá n las reglas del juego que h ab rá de llevarse a cabo entre las parte s y el tribunal, consagrando diversos principios típicos de esta etapa delprocedimiento que, como ya se ha dicho, debería ser el eje principal delproceso contradictorio.

La publicidad del debate, consagrada en el art. 363, junto con sus excepciones, obedece a la necesidad de control ciudadano sobre los actos delpoder judicial, pretensión política que se impuso luego de la RevoluciónFrancesa. El siguiente artículo limita el acceso a la audiencia de algunaspersonas en particular.

El principio de inmediación se encontraba establecido expresamenteen el art. 291 del proyecto de 1986, según el cual el deba te se debía realizarcon la presencia ininterrumpida de las personas llamadas a dictar senten

cia, del ministerio público, del imputado y de su defensor, y de los demásintervinientes o sus mandatarios . En el CPP nacional -como en el CPPCórdoba, 1939-1970- no hay una norma expresa que reconozca este principio, pero la regla jurídica puede construirse con los arts. 365, 366, 367,368,374 y 396, que establecen com o requisito ineludible para la realizacióndel debate la asistencia de los mie m bro s del trib un al, el defensor, el fiscal yel imp utad o, aunq ue este último puede retirarse de la audiencia después deleída la acusación y de su propia declaración.

La continuidad del debate surge claramente del art. 365, que disponeque se realizarán tantas audiencias sucesivas como resulten necesarias, previendo la posibilidad de suspenderlo por un plazo máximo de diez días,

4 5 Las causas mencionadas son "Sosa, M. I. s/art. 302 del CP" y "Stocolin, A. M.y Abraham, O. N. s/art. 302 del CP", del tribunal oral penal económico integrado

por CORTELEZZI, OYUELA y LANDABURU. La primera fue resuelta el 23/11/92 y la segunda, el 14/12/92. En ambos casos se trataba del apartamiento de CORTKLKZZI. Elcaso "Sosa" es analizado en esta misma obra.

2 58




luego del cual deberá comenzar nuevamente. La oralidad, finalmente, estáord ena da en el art. 363 y reafirmada en diversas disposiciones, tales com o

el art. 372, que obliga al tribu nal a dictar sus resoluciones verbalm ente.Pasemos ahora a una esquemática descripción de lo que sucederá en la

sala de audiencias. Constituido el tribunal y verificada la presencia de losintervinientes, el presidente -q u e dirige el de ba te- pide la atención del impu tad o y ordena la lectura del requerim iento fiscal y, en su caso, del auto derem isión a juicio , tras lo cual declara abierto el debate (art. 374). He cho esto , se plan tean y resuelven, en un solo acto, las nulidade s de la etapa de preparación y las cuestiones derivadas de competencia territorial, unió n o se

paración de juicios, y admisibilidad o incomparecencia de órganos de p rue ba (art. 376). Finalizadas estas incidencias, se recibe la declaración del imputado y la prueba. Luego de la recepción de la prueba se concede la palabra sucesiva me nte al actor civil, al querellante, al fiscal y a los defensores delimputado y del civilmente demandado, para que aleguen y formulen susacusaciones y defensas. Sólo el fiscal, el querellante y el defensor po dr án replicar, correpondiendo al defensor la última palabra. Finalmente, el presiden te p reg un ta al im pu tad o si tiene algo que agregar, convoca a las partes ala audiencia para la lectura de la sentencia y cierra el debate (art. 393).

Los mo do s de incor por ación de los actos al debate son, sintéticam ente,los siguientes. El reque rim iento fiscal y el auto de remisión ajuic io son leídos (ar t. 374). Si existen cuestione s incidentales, éstas se discuten y resuelven oralmente (arts. 377 y 372). La declaración del imputado se realizaora lm en te (arts. 378 y 380). Los dictámenes de los peritos son leídos y, sihubieran sido citados, pueden ser interrogados y declaran oralmente (art.383). Los testigos también declaran oralmente (art. 384). Los documentosson leídos (art. 392) y los elementos de convicción secuestrados se exhiben

a las partes y testigos (art. 385).Si bien el principio es que los actos deben realizarse durante el debate,

se pe rm iten varias excepciones en casos en que se auto riza su lectura , siem pre que se hayan respetado las formas de la actividad probatoria previstaspara la instruc ción . Así, se permite la lectura de declaraciones testim on iales en los siguientes supu estos: a) por acu erdo de las partes; b) c ua nd o nocomparezca el testigo citado y las partes estén de acuerdo; c) para demostrar contradicciones o variaciones entre éstas y las prestadas en el debate;

d) por fallecimiento, ausencia, imposibilidad de localizar o impedimentode un testigo, y e) cua nd o el testigo hubiere declarado p or e xh orto o informe (art. 391). También se pueden leer documentos varios, tales como la

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el juicio oral

denuncia, declaraciones de coimputados, actas judiciales, actas de inspección, registro dom iciliario, requisa person al y secuestro (art. 392). Las ex

cepciones al principio de inmediación -o al contradictorio- son demasiadas ante la simple lectura del texto del CPP Nación. Este texto permite laposibilidad señalada po r VÉLEZ MARICONDE -ideólogo del texto fuente- derealización de esa "monstruosa idea de que al imputado se lo condena envirtud de pruebas recibidas a sus espaldas y antes del verdadero juicio". Laconstrucción de la verdad, en este contexto, permite escasas posibilidadesal imputado y aumenta las posibilidades de la hipótesis acusadora. No estamos hablando sólo de prueba producida en la instrucción con intervención de las partes -como los supuestos del art. 200-, sino también de variados elem entos discursivos, que en trará n a la lucha po r la rec onstruc cióndel hecho, que ingresan al proceso fuera de toda posibilidad de control delim pu tad o co m o, por ejemplo, la denunc ia. Pero ello no es tod o. Si analizamo s algunos artículo s en particu lar veremos cóm o el diseño del juicio presenta una coherencia claramente contraria a la posibilidad de un juicioefectivamente contradictorio.

El síntoma más claro de la ideología de este diseño no contradictorioestá co nstitu ido po r las disposiciones relativas a la declaración del im pu tado. Según el art. 378, si éste se niega a declarar o incurre en contradicciones, se le hará n no tar y el presidente o rden ará la lectura de las declaraciones de la instru cció n. El art. 379 dispon e que en caso de varios im pu tado spodrán ser alejados de la audiencia los que no declaren, aunque deberánser informados sumariamente de las declaraciones anteriores. Por su parte , el art. 380 prescribe que el imputado no podrá hablar con su defensorantes de responder a las preguntas que se le formulen. El buen inquisidorno lo podría haber hecho mejor. La idea fuerza es, indudablemente, arran

car la confesión al imputado, arrinconarlo señalando sus contradiccionespara poner en evidencia su culpabilidad -que el tribunal, en este diseño,pr es up o ne -. En cu anto a la declaración del imp uta do , las ventajas se colocan cla ram ente a favor de la hipótesis acusadora, m ientras aquél pierde capacidad defensiva. Si el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos pro du cid os en el juicio y allí esta presente el im pu tad o con su facultadde declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por qué razónse debe leer la declaración prestada con ante riorida d. La facultad de no d eclarar durante la audiencia es una frase vacía de contenido e independien

te de la volu ntad del im puta do, que se ve amenazada por la introducciónleída de su declaración previa. La información sumaria que recibe el imputado desalojado de la audiencia sobre la declaración de otro imputado

26 0




es el tímid o pero inequívoco reconocimiento de que, com o en los tiem posde la Inqu isición, se pretend e so rpre nd er al acusado para llegar, ineludible

m en te, a la construcción de su culpabilidad. Una cita puede ayudar a comprender mejor esta afirmación. En los consejos de El manual de los inqui

sidores pue de leerse: "D ura nte el interro gator io conviene qu e el acusad o sesiente en una silla más baja, más sencilla que el sillón del inquisidor. El interro gato rio se hará de forma que se evite sugerir al acusado qué es lo quese pretende, indicándole con ello el modo de eludir las preguntas peligrosas... El inquisidor prestará suma atención a ia manera de responder deitestigo -se refiere, en realidad, al imputado, a quien se hacía jurar obligación de decir verdad-. Si ve que el interrogado responde con precaución yastucia, le tend erá t ram pa s forzándole con ello a respond er correc ta y claramente '"16 . Y los parecidos no son coincidencias.

Si bien este problema se focaliza exclusivamente en la declaración delim pu tad o, el que analizaremos a continua ción informa diversas disposiciones referidas a la actividad que se desarrolla en el debate, cerr and o la coh erencia del diseño de un juicio no contrad ictorio. Veamos algunos ejemplos.El presidente del tribunal recibe las declaraciones de testigos y peritos (art.375), com o tam bién del im pu tado (art. 378). El mism o sujeto puede dispo

ner el alejamien to de uno de los imputados cuando otro declara (art. 379),y el orden de la actividad probatoria (382). El tribunal puede resolver deoficio sobre la inspección de un lugar, y disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos (art. 387). También puede ordenar la recepción de nuevas p rueb as (art. 388), y la lectura de la denunc ia y otros doc umentos (392). Los demás jueces pueden formular preguntas a las partes,testigos, peritos e intérpretes (art. 389).

Advertimos en todas estas disposiciones dos aspectos diferentes. Elprimero de ellos es la facultad del tribunal de interrogar a los órganos deprueba. Este simple hecho ya produce dos consecuencias inevitables y quedebilitan las fuerzas del imputado en la lucha por la verdad que se realizaen el juicio. La primera de ellas implica esa "necesidad de llegar al juiciobien inform ado s" de la que hablaba CLARIÁ OLMEDO, es decir, el ingreso detod o el expediente al ám bito de conocim iento de quienes deberán decidir,

4 6 EIMERIC y P E Ñ A , El manual de los inquisidores, ps. 144 y 146.

2 6 1



el juicio oral

supuestamente, según las pruebas del juicio. Nadie puede dirigir un interrogatorio si no se ha informado previamente de las actuaciones de la eta

pa instructoria . La segunda consecuencia es que, a través de esta facultad,se desaloja al arbitro de su lugar, y se loobliga a tomar part ido anticipadam ente . Esta posición en que se coloca al t r ibunal lo determina a formularse, en es te momento, una hipótesis sobre los hechos discutidos y, encuanto tal hipótesis esté formulada, más difícil le resultará al imputadodestruirla, desarticularla, para construir la verdad desde su interés en elconflicto. La lucha queda planteada, en estos términos, en un sentido inverso al que indica el principio de inocencia. El imputado deberá atacar

más duramente para construir la verdad jurídica sobre su ausencia de culpabilidad.

El segundo aspecto que surge de las disposiciones citadas es, en ciertom o d o , un agravante del anterior. Nos referimos a las facultades del t r ibunal de ordenar, de oficio, actos tendientes a la investigación integral del hecho. Esta decisión del legislador agrava considerableme nte el problema, yaplanteado, de la formulación de una hipótesis que compromete anticipadamente la convicción de los jueces. Adem ás, term ina de poner en evidencia cuál es el papel del t r ibunal , es decir, un papel que en nada se parece al

papel de arbitro que debe cump lir en un juicio contra dictorio . La situaciónse torna evidente para el imputado y su abogado defensor: la lucha lo enfrenta no sólo ai acusador sino también al t r ibunal . Las posibilidades decontradicción se ven reducidas. El "arb itro" no sólo puede aporta r elemento s que contribuyen a la construcción de la verdad, sino que, además, posee facultades para impedir el uso de ciertas armas o estrategias de la parte que intenta defenderse.

La justificación de todas estas negaciones al contradictorio viene im

puesta, como señala CLARIÁ OLMEDO, "por la indisp on ibilidad del objetosustancial y la necesidad de una investigación integral"47 . Lo que no queda claro es por qué razón estos objetivos del proceso penal no pueden sercumplidos imponiendo la obligación de perseguirlos a un solo órgano -elministerio público- y no a dos. Si el contradictorio es una exigencia constitucional derivada del derecho de defensa del imp utado , basta con obligar

CLARIÁ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. III, p. 176.

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al fiscal a perseguir la investigación de la verdad histórica y a trabajar enprocura de una investigación integral. Ninguna razón abona esta decisión

de sum ar al trib un al la función de acusador, más que un a larga y afirmadatradic ión inquisitiva que se opo ne a la vigencia de un juicio con trad ictor ioque signifique, realmente, una lucha entre dos partes antagónicas conigualdad de armas. Además, siendo el contradictorio una exigencia constitucional, nada impide que el tribunal pueda volcarse, durante el juicio, encon tra de la hipótesis acusadora y en beneficio del im pu tad o. En este m arco de análisis, sostener lo contra rio implicaría utilizar una garantía en contra de aquél a favor de quien ha sido establecida.

A las consideraciones hasta aquí formuladas, cabe agregar la experiencia de cincuenta años de la provincia de Córdoba. Ha escrito CAFFERATA

ÑORES sobre el CPP de 1940: "El juicio quedó reducido, en muchos casos,a u n ejercicio de com prob ación acerca de la eficacia de las prue bas (que nodebían ser definitivas) en orden a la certeza necesaria para condenar: 'losjueces de instrucción se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia' -de sta ca nd o que los autores de esta última frase son altos m agistrados y funcionarios del poder jud icial- " 4 8 .

Agrega RODRÍGUEZ: "Quién sabe, lo que nunca entendieron los partida rios de la Escuela Procesal de Córdoba, es el significado del Juicio. Obsesionados como estaban en su idea fanática de la persecución de todos losdelitos, de averiguar precisa y exactamente la verdad real del hecho investigado, a través del llamado principio de la libertad probatoria, de la imparcialidad como atributos in se del Ministerio Público y del titular de laJurisdicción, ensoberbecidos en su poder de disposición de honor y hacienda de las personas, olvidaron de un modo perverso, por su puro afánde poder, de ejercicio irracional del poder que el Estado había delegado en

la Jurisdicción, los razon am ientos más simples acerca de esta parte del pro ceso: el juicio" 4 9 .

4 8 CAFFERATA Ñ ORES, Introducción al nuevo Código Procesal Penal de la Provin

cia de Córdoba, p. 72.4 9 RODRÍGUEZ, Comentarios al nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 55.

263



el juicio oral

Se cierra el debate, y los jueces que hayan intervenido en él pasarán inmediatamente a deliberar en sesión secreta, según ordena el art. 396. La

verdad ha sido construid a, probablemen te mu cho tiem po atrás. La inexistencia del contradictorio ha obligado al imputado a oponerse, en su luchapor la reconstrucción del hecho, a los ataques desplegados durante el juicio por el fiscal y por ese otro acusador, el tribunal.

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Publicidad del juicio penal:

la televisión en la sala de audiencias*

... vale entonces aclarar que no intento persuadir a aquellos que se man

tienen incólumes en su crítica sino solamente resaltar mi ingenua alegríapor la existencia de un cine y miles de televisores".Martín ABREGÜ, Tras la aldea penal.

I. Introducción

"Busquemos nuestro punto de partida lejos de aquí, vayamos a Tanzania. Enfoquemos nuestro problema desde una soleada ladera de la provincia de Arusha.Allí , dentro de una casa relativamente grande, en un pueblo muy pequeño, unasuerte de acontecimiento tuvo lugar. La casa estaba colmada de gente; la mayoría

de las personas adultas del pue blo y varias de los pueblos cercanos estaban allí. Eraun acontecimiento feliz, se escuchaban charlas, se hacían bromas, se veían sonrisas, la atención era entusiasta, no había que perderse ni una sola frase. Era un circo, era un drama. Era un juicio"1 .

El ju ic io l levado a cabo en Tanzania es u t i l i zado por Ni l s CHRISTIE p a r ahacer re ferencia a la par t ic ipac ión de los pro tagonis tas de l caso en e l p rocedimiento a t ravés de l cua l se dará so luc ión a l conf l ic to . Sin embargo , e le j emplo t ambién s i rve pa ra des t aca r l a participación de lo s miembros de l a

comunidad en e l ju ic io , es ta vez como espectadores pr iv i leg iados de l escena r io en e l que t ranscu r re e l p roceso .

* Ponencia presentad a al Seminario sobre "Derecho penal y me dios de prensa",dirigido por el Prof. Julio B. J. MAIER, en la Facultad de De rech o y Ciencias Socialesde la UBA, duran te el ciclo lectivo 1996. Publicado en AA .W ., Libertad de prensa y

derecho penal, Ed. Del Pu erto , Buenos A ires, 1997, ps. 111 y siguientes.1 CHRISTIE, LOS conflictos corno pertenencia, p. 160.

2 6 5



el juicio oral

La participación de los miembros de una comunidad como meros espectadores de un juicio penal -que no los involucra directa o personal

mente- podría ser definida como el objeto de la exigencia denominada"publicidad del juicio" y, ciertamente, es el objeto genérico de este trabajo.También abordaremos específicamente la cuestión vinculada a los problemas que genera el ingreso de los medios de prensa televisivos a la sala deaudiencias du ran te el juicio2 , y la emisión de las imágenes allí ob tenid as através de los canales de televisión.

I I . El principio de publicidad del juicio penal

"Sean públicos los juicios y públicas las pruebas del delito, a fin de que laopinión, que es acaso el único coagulante de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones; a fin de que el pueblo diga: no somos esclavos y estamos defendidos...".

Cesare BECCARIA, De ¡os delitos y de las penas.

II . 1. Los fundamentos del pr incipio de publ ic idad

I. Se han atribuido diversos fundamentos a la necesidad de admitir elingreso de esp ecta do res, ajenos al caso, al escenario físico y simbólic o en el

cual se discute, supuestamente con mayor amplitud y profundidad, la respuesta material que debe dar el derecho penal frente a un conflicto socialconcreto.

La respuesta más usual acerca del fundamento del principio de publicidad reviste un carácter claramente político: "El proceso judicial, comoto do acto de un gob ierno repub licano, debe ser público, o sea, sus diferentes pasos deben estar abiertos al conocimiento directo e inmediato de lapoblación en general"3 . En sen tido análogo, se sostiene que la pub licidades esencial en un régimen republicano, pues éste exige "que todos los funcionarios públicos sean responsables ante el pueblo soberano a quien re-

2 Si bien se podría discutir el alcance del principio de publicidad en otras etapas del procedimiento -pues, como veremos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos exige la publicidad del proceso y no del juicio solamente-, en este trabajo nos limitaremos exclusivamente a la aplicación del principio durante el

juicio.3 NlNO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 451.

266



publicidad del juicio y televisión

presentan , y esa responsabi l idad no puede hacerse e fec t iva , en toda su extens ión , s i sus ac tos no se rea l izan , por lo genera l , públ icamente" 4 .

La publ ic idad como consecuencia de la forma republ icana , en es te sent i d o , a p u n t a p r i o r i t a r i a m e n t e a l a p u b l i c i d a d c o m o facultad de lo s miembros de l a comun idad de con t ro l a r a t odos aque l lo s que , de un modo uo t r o , dec iden lo s des t i nos de l a s pe rsonas gobe rnadas .

A pesar de que és te es e l fundamento señalado con mayor f recuencia yc o n s i d e r a d o m á s i m p o r t a n t e , l a p e r s o n a e x c l u i d a i l e g í t i m a m e n t e d e u nju ic io penal no t iene facu l tad a lguna , según las reg las prev is tas en e l p roced imien to pena l v igen te en e l o rden nac iona l , pa ra impugnar l a dec i s ión

del t r ibunal y lograr e l e je rc ic io e fec t ivo de su derecho republ icano de cont ro l a r l o s ac to s de gob ie rno 5 .

II. También se cons ide ra que l a pub l i c idad de l j u i c io pena l rep resen ta ,además y p r inc ipa lmen te , una ga ran t í a de l impu tado . Se a f i rma que e s t emot ivo expl ica la inc lus ión de l p r inc ip io en los t ra tados in ternac ionales ded e r e c h o s h u m a n o s 6 . Si bien es cierto que existen casos en los cuales puedese r e l p rop io impu tado qu ien se oponga a l a pub l i c idad , t amb ién se debereconocer que ex is ten casos en los cua les la publ ic idad puede jugar exc lus ivamen te a su favo r . En consecuenc ia , po r t ra t a r se de un de recho ga ran t i zado a l im pu ta do , de j e ra rqu ía cons t i t uc iona l , él s i em pre e s t á facu l t ado ju r íd icamente a ex ig i r e l es t r ic to respeto de su derecho de ser somet ido a ju i c i o p e n a l p ú b l i c a m e n t e .

4

VÉLF.Z MARICÓN»!1

., Derecho procesal penal, 1.1, p. 426 .5 La irrazonabilidad de la exclusión puede ser consecuencia de una resoluciónilegítima que dispone la realización del juicio a puertas cerradas (CPP Nación,363), o bien de una decisión ilegítima que excluye a una o más personas determinadas por considerarlas erróneamente incluidas en los supuestos subjetivos quepermiten la exclusión de personas concretas -manteniendo la publicidad del juicio respecto de los demás- (CPP Nación, 364; por ej., el tribunal cree errón eam ente que una persona está ebria).

6 Así, po r ej., BINDHR: "La publicidad del juicio, no sólo surge de la esencia del

juicio republicano asumida por nuestra Constitución Nacional, sino que es una delas garantías judiciales básicas previstas por los pactos internacionales de D erechosHu m a n o s " (Introducción al derecho procesal penal, p. 102).

267



el juicio oral

Los códigos regulan el principio analizado como un derecho del imputado , en la med ida en que perm iten que éste impugne la sentencia pro nu n

ciada como consecuencia de un juicio no público, para obtener su anulación (CP P N ación , 363). Resulta claro, entonces, que el imp uta do tiene de

recho a un juicio púb lico. Ello no significa, sin embargo, que tenga derechoa un juicio a puertas cerradas. Las excepciones a la publicidad contenidasen los códigos procesales, por este motivo, no siempre se vinculan con laprotección de los intereses del propio imputado. La prohibición de publicidad fundada en razones de seguridad del Estado, por ejemplo, no tienerelación alguna con los intereses o derechos del imputado. La solicitud delimputado en este sentido sólo se puede conceder en los supuestos previstos en el derecho positivo, y no simplemente cuando él lo pretenda7 . Auncuando se considere que se trata de un derecho renunciable, el hecho deque el imputado pueda renunciar al juicio público no implica que, al mismo tiempo, tenga derecho a exigir un juicio a puertas cerradas.

III. La publicidad del juicio, además de ser considerada desde la perspectiva de los individu os o p articulares, puede ser evaluada desde el ángulo de los intereses estatales. En este sentido, la publicidad del juicio penalresulta un instrumento idóneo para producir los efectos preventivo-gene-rales eventualmente atribuidos como finalidad de la pena estatal. Dadoque la función preventiva de la pena depende del grado de aplicación delas sancion es penales en los casos concreto s, antes que de la creación legislativa de tipos penales con penas conminadas de manera genérica y abstracta , el juicio púb lico es más idóneo com o em isor de mensajes que el texto legal. En palabras de BINDER, "el juicio público implica un modo particular de insertar a la justicia en el medio social: implica que ella cumplecon su tarea de tra ns m itir mensajes sociales sobre la efectiva vigencia de los

valores que fundan la convivencia"8

. VÉLEZ MARICONDE señala, entre los

7 Cf. BAUMANN, Derecho procesal penal, p. 111. El autor citado, analizando uncaso hipotético en el cual el imputado, conocido político, solicita un debate no público para evitar las críticas de la prensa, afirma que "el acusado no puede pretender la exclusión del público para proteger su ámbito privado".

8BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 103.

2 68




efectos positivos de la pub licidad, que ésta "torna más fuerte el efecto intimidatorio de la pena"9 .

Desde este pun to de vista, resultaría com prensible la regulación legal dela irretractabilidad de la acción penal pública, consecuencia del principiode legalidad previsto en el art. 71 de nuestro Código Penal (irretractabilidad contemplada expresamente en el CPP Nación, 5). El titular de la acción penal pública, el ministerio público, está obligado a llevar el caso ajuicio, sin importar las probabilidades de obtener la decisión solicitada10.Por este motivo, se podría pensar que el sistema otorga mayor relevanciaal eventual efecto preventivo atribu ido a la realización del juicio en sí mism o, independientemente del contenido de la sentencia, que a la posibilidad de racionalizar el uso de los recursos persecutorios estatales, concent rando los esfuerzos en el t ratamiento de aquellos casos con posibilidadesde solución favorable a la petición acusatoria. El valor del bien jurídico esreafirmado -al menos en cierta me did a- por el solo h echo de la realizacióndel juicio penal, aun cuando se obtenga una absolución. En todo caso, elmensaje emitido por la decisión de llevar el caso a juicio implica la reafirmación del valor del bien jurídico en una medida necesariamente superiorque la del caso que, por criterios fundados exclusivamente en las posibili

dades de éxito, ni siquiera es llevado a juicio 11 .

9 VÉLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, 1.1, p. 427.1 0 En el CPP Nación, el estándar exigido para elevar el caso a juicio es el mis

mo que se requiere para dictar el procesamiento: los "elementos de convicción suficientes" del art. 154. Ello pues el art. 346 sólo exige que "el juez hubiere dispuesto el procesam iento... y estimare completa la instrucción".

11 El criterio vinculado a las posibilidades de obtener una decisión favorable esuna pauta fundamental en el ejercicio de la discreción persecutoria propia de losfiscales estadounidenses.

El Manual de los Fiscales Federales dispone, como regla general para decidir sise inicia o interrumpe la persecución penal, que "el abogado o la abogada del Gobierno debe comenzar, o recomendar, la persecución penal federal si cree que laconducta de una persona constituye un delito federal, y que la prueba admisible aljuicio probablemente resultará suficiente para obtener y mantener una condena, amenos que, según su juicio, la persecución deba evitarse porque..." (destacado

agregado). Cf. US Attorncys' Manual, sección "Principios de la persecución penalfederal", regla 9-27.220, titulada "Razones para iniciar o declinar la persecución penal" apartado A.

269



el juicio oral

Si bien este interés preventivo n o surge explícitamente de ningu na disposición del orde na m ien to procesal penal federal, la facultad que debe re

conocerse al ministerio público, para oponerse al pedido del imputado o ala pretensión del tribunal de realizar un debate sin asistencia del público(CPP Nación, 363), puede ser un reconocimiento de ese interés, expresado, precisamente, por quien es titular de la acción penal pública.

IV. El valor qu e se debe ac ordar a este fun dam ento preventivo, especialmen te cua ndo lo com param os con los dos fundamentos anteriores, es unacuestión que parece complicada. Sin embargo, varias circunstancias contribuyen a reducir el valor relativo de la finalidad preventiva atribuida aljuicio penal público.

En primer lugar, cada día se cuestiona con mayor fuerza y más información empírica la ineficiencia preventiva de la pena, y se puede afirmar,sintétic am ente , que el derecho penal y sus diferentes teorías justificatoriasestán inmersos en una grave crisis de legitimidad 12.

Por otr a p arte , el Estado, para log rar efectos preventivos, no d epen de demodo determinante de la publicidad del debate. Ello significa que el interés preventivo puede realizarse por medios distintos al juicio penal público. Además, el efecto preventivo se puede obtener sin que todos los casos

concretos se juzguen públicamente, pues la sobreexposición pública de uncaso determinado, o la popularidad de un imputado concreto, por ejemplo, son circunstancias capaces de aumentar el efecto preventivo sin ligarese aumento a la necesidad de que todos los juicios sean públicos. Ello significa que el interés preventivo se puede realizar razonablemente sin imponer la publicidad de todos los juicios penales e, incluso, sin la publicidadde ninguno de ellos13. Los intereses comp rend idos en los otros dos fundam entos -rep ub lica no y garan tista-, en cambio, dependen directa e íntegra-

12 Una crítica a todas las teorías en BELOFF, Teorías de ¡a pena: la justificaciónimposible. Un intento de reelaboración crítico de las teorías tradicionales en FERRAJOLI, El derecho penal mínimo.

13

La Inquisición apelaba, al mismo tiempo, al secreto absoluto del procedimiento y a la exposición pública de la ejecución penal, para producir efectos pre-ventivo-generales.

27 0




mente de la realización efectiva, para cada caso concreto, de un juicio penal abierto al público general14 .

Finalmente, debemos tener en cuenta que el reconocimiento del principio de publicidad del juicio penal, en nuestros ordenamientos jurídicos,se halla en cláusulas insertas en la regulación constitucional de los derechos y garantías individuales, com o tam bién en disposiciones de casi todoslos tratado s internacionales de derechos hu ma no s.

Éste es, indudablemente, el dato decisivo. Ningún principio de jerarquía constitucional o internacional reconoce el interés preventivo antesseñala do. En tod o caso, ese interés p ued e tener su stento legal. Ello nos in

dica la considerable diferencia, en la magnitud axiológica relativa, del fundamento preventivo respecto de los dos anteriores. Para ser consecuentes,la constatación de esta diferencia nos obliga, en caso de conflicto, a preferir aquellos criterios de mayor jerarquía axiológica según nuestro derechopositivo.

II . 2. La publicidad como un principio polít ico complejo

I. La exigencia de publicidad del juicio penal reconoce, como hemos

visto, diferentes fundamentos, intereses y valores. Si bien ellos por su inte-rrelacción, pue de n no g enerar conflictos en m uchos casos, lo cierto es quelos conflictos pueden aparecer, y el derecho positivo debe prever criteriosclaros para orientar la decisión imprescindible para resolver la cuestión.

Debemos considerar al principio de publicidad, antes que nada, comoun princip io funda men tal y estructurante del procedim iento penal, de carácter esencialmente político, que involucra diversos intereses. Como expresa sintéticamente BINDER: "la publicidad constitucional de los juicios

penales es una decisión política de gran magnitud. Ella marca una política

1/1 Esta afirmación no deja de reconocer que existen excepciones que impidenla realización del juicio público en todos aquellos casos comprendidos en uno de

los supuestos legales de excepción a la publicidad. Sin embargo, esa circunstanciano impide que la afirmación sea enunciada, al menos, como una regla general, enprincipio aplicable a la gran mayoría de los casos.

2 7 1



el juicio oral

j ud i c i a l de f in ida , p rop ia de un Es t ado democrá t i co , repub l i cano y l imi t a do en e l e je rc ic io de sus funciones" 1 5 .

La comple j idad de l p r inc ip io surge de su carác ter de garantía i r re s t r i c t a d el i m p u t a d o y - a l m i s m o t i e m p o - d e s u c o n s i d e r a c ió n c o m o derecho

po l í t i co de los ciudadanos de con t ro l a r l o s ac to s de gob ie rno en una repú b l ica . Lo m is m o suced e con o t r a ex igencia im pu esta a los ju ic ios penalesen nue s t ra Co ns t i t uc ión : el j u i c io po r j u r ad os (CN , a r t s . 24 , 75 , i nc . 12 , y118). El ju i c io po r j u r ad os e s , a la vez, un a ga ran t í a del im pu tad o - l am en t a b l e m e n t e , j a m á s r e s p e t a d a en n u e s t r o p r o c e d i m i e n t o f e d e r a l - y u n d e r e cho pol í t i co de los c iudadanos que consis te en la facu l tad de par t ic ipar en

las dec is iones más re levantes de la adminis t rac ión de jus t ic ia penal

1 6

. N I Ñ O seña l a que "e l j u rado t i ene un eno rme va lo r como exp res ión de l a pa r t i c ipac ión d i rec t a de la pob lac ión en el ac to de gob ie rno fund am en ta l quees la d i sposic ión inmedia ta de la coacc ión es ta ta l" 1 7 .

II . El dob le ca rác t e r de l p r inc ip io de pub l i c idad , s in embargo , no nosdebe conduc i r a i gno ra r l a necesa r i a v incu lac ión de ambas d imens iones .De l mi smo modo que e l p r inc ip io de pub l i c idad , l a d imens ión po l í t i ca de lju rado , v incu lada a l a pa r t i c ipac ión c iudadana , e s t á e s t rechamen te l i gadaa l a d imens ión p ro t ec to ra de l impu tado . E l lo pues se sos t i ene que " l a i n s -

1 5 BlNDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 105 (destacado agregado).1 6 El carácter político de este derecho ciudadano no sólo surge de la circuns

tancia de que existe una cláusula que establece la institución del jurado en los casos penales en la parte orgánica de nuestra Con stitución, el art. 118. Ade má s, y

prin cipa lm ente , surge del significado que siempre representa la intervención de losindividuos ajenos a la justicia estatal en la decisión de las causas penales. La facultad ocasional de un particular de tomar parte en el proceso de decisión de los órgano s de la justicia penal es, indu dab lem ente, un a facultad para intervenir significativamente en el proceso de decisión de un órgano de uno de los tres poderes delEstado.

En este sentid o, MAIER destaca (Derecho procesal penal, 1.1, ps. 777 y s.)> tras señalar la función de garantía del imputado, que desde el punto de vista de las formas de distribución del poder político, "el juicio por jurados comporta una claradecisión política acerca de la participación de los ciudadanos en las decisiones estatales".

1 7 N IÑ O , Fundamentos de derecho constitucional, p. 451.

272




titución del jurado cumple un papel importantísimo de valla frente a losabusos de poder, ya que implica la mayor descentralización posible en la

tarea de dar la luz verde final antes de poner en movimiento el aparatocoactivo del Estado" 18 . En el caso del jurado, entonces, es el aspecto político de la institución el que , precisam ente, determ ina la posibilidad de quela institución opere para cumplir su función protectora del imputado. Elmismo sentido de medio a fin, para el caso de la publicidad del juicio, hasido señalado en un a op inión del Tribunal Europeo de Derechos Hu ma nosque manifestó que la finalidad que persigue la exigencia de publicidadconsiste en "asegurar el control del poder judicial por el público para sal

vaguardar el derecho a un juicio justo "1 9

.La función política de control del pod er judicial que c um plen los particulares, a través de su presencia en un acto judicial público, consiste, precisam ente, en la verificación del cump limie nto de las condiciones, requ isitos y presupuestos jurídicos del procedimiento por parte de quienes desem peña n la tarea de adm inistrar justicia20.

SCHMIDT, entre otros, destaca el carácter de exigencia política del principio de publicidad, reclamado por el liberalismo del siglo XIX, que aspiraba a la particip ación del pueb lo en los más impo rtante s asuntos de la vida p ública, y especialm ente, al acceso de la cooperación y presencia ciudadana en la administración de justicia, cuya significación política se habíatornado manifiesta. Esta intervención popular era reclamada para evitarlas persecuciones demagógicas del antiguo régimen 21. Ello significa que lapublicidad era considerada, en términos generales, como medio de garantizar la legalidad de la persecución en beneficio del imputado. El mismoautor hace especial hincapié en el fundamento político del juicio público:

1 8 NIÑO, Fundamentos de derecho constitucional, p. 452.1 9 TE D H, "Caso P retto y otros", sentencia del 8/12/83, párr. 27.2 0 BAUMANN (Derecho procesal penal, p. 107) señala: "La publicidad del proce

so penal concierne al control de la justicia penal por la colectividad. Los asuntos p enales son demasiado importantes como para que se los pueda tratar secretamen

te" (destacado en el original).2 1 Cf. SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal

penal, p. 236.

273



el juicio oral

"la implantación de la publicidad ha sido un asunto esencialmente político,

por más que se ha intentado derivar la 'necesidad' de la oralidad, en parte,

de presupuestos procesales y, en parte, de presupuestos jurídico materiales . . . Por lo tanto, la publicidad sólo se puede concebir como la consecuencia de exigencias políticas"22 .

La politización de los principios fundamentales del sistema de enjuiciam ien to p enal alcanzó u no de sus mayores expresiones a través de las ideasdel Iluminismo. "Un caso paradigmático al respecto podría ser el de Montesquieu y sus reflexiones acerca de la relevancia de la ley procesal penalpara la salud de las libertades ciudadanas" 23 . Notables exponentes del

ideario iluminista reclamaron la reforma del enjuiciamiento penal inquisitivo, demandando, entre otras cosas, el juicio penal público, en el marcode un conjunto de exigencias clara y directamente orientadas a la limitación del poder estatal de persecución y en beneficio de los individuos sometidos a persecución penal. Una de esas exigencias fue, precisamente, lade somete r a los órganos de la justicia penal al control ciu dad ano me dian te la publicidad del juicio 2 4 .

Según el principio de publicidad, entonces, resulta indudable que laasistencia del público a los juicios penales es una exigencia inevitable enun régimen político republicano y democrático, cuya finalidad es el control de los actos de quienes administran la justicia penal. Este control delos actos judiciales co ntien e, entre sus preocupac iones centrales, la protec ción de los derechos y garantías de la persona perseguida penalmente. Másallá del respeto de los derechos del imputado, el control ciudadano seorie nta , adem ás, a la verificación de la correcta actuación de los funcionarios públicos que intervienen en el procedimiento penal. En este sentido,el público no sólo tiene derecho a verificar el respeto de los derechos del

— SCHMIDT, Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal pe

nal, ps. 236 y s. (desacado agregado ).2 3 ANDRÉS IBÁÑEZ, Sobre democracia y justicia pena l, p. 145.2 4 Otra forma de control ciudadano que postularon fue la intervención del ju

rado. Una descripción de las principales propuestas de MONTESQUIEU, BECCARIA yVOLTAIRE vinculadas con el sistema de enjuiciamiento penal en MAIER, Derecho

procesal penal, 1.1, ps. 334 y sigu ientes.

274



publicidad del ju icio y televisión

acusado, también tiene derecho a comprobar que los funcionarios estatales cumplan correctamente con sus deberes legales. En consecuencia, el

ciudadano también t iene derecho a controlar, por ejemplo, que el representante del ministerio público desempeñe correctamente su actividadpersecutoria sin favorecer ilegítimamente al imputado -v. gr., por haberrecibido un s o b o r n o - .

Para FERRAJOLI, la publicidad asegura el control, tan to ex terno com o inte rno , de la actividad judicial, pues el procedimiento debe realizarse a la luzdel sol, bajo el control de la opin ión pública y, sobre todo , del imputado ysu defensor25.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que aun si se niega al imputadoel ejercicio de su derecho a un juicio p úblico, éste cu enta con diversos mecanismos procesales para proteger sus derechos, quizá más eficaces. El público, en camb io, sólo puede con trolar la actividad de los tribunales a t ravés de la publicidad del procedim iento judicial.

II. 3. El derecho del público a asistir al ju ic ioen el derecho internacional

Otra razón que abona la tesis del principio de publicidad como dere

cho del público surge de un instrum ento internacional con jerarquía constitucional según nuestro sistema jurídico. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 14, n° 1, dispo ne la exigencia de publicidad y la posibilidad excepcional de excluir al público y a la prensa en ciertos supu estos enu nciad os tax ativam ente. Ello significa que el Estado tienela obligación de garantizar el acceso al juicio de la prensa y del público.Además de ello, existe un eleme nto de sum o valor que apoya esta posición.

El órgano de aplicación del Pacto es el Comité de Derechos Humanosde Nacion es Un idas. Respecto a esta disposición, el Com ité inte rpreta lo si

guiente: "La publicidad de la audiencia constituye una importante salvaguardia de los intereses del individuo y de la sociedad en general. . . Debeobservarse que. . . el Comité considera que las audiencias deben estarabiertas al público en general, incluido los miembros de la prensa, sin estar limitadas, por ejemplo, a una determinada categoría de personas" 26 .

2 5 Cf. FERRAJOLI, Derecho y razón, p. 616.2 6 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Comentario General 13 , párrafo 6.

275



el juicio oral

La interp retació n pro pue sta po r el órgan o de aplicación del Pacto com prende varias consecuencias para determinar el sentido del principio de

publicidad del juicio penal. La primera frase señala de modo inequívocoque el principio atiende tanto a los intereses del imputado como a los intereses de los miem bros de la com un idad , afirmación que dem uestra el carácter complejo de la exigencia de publicidad. Los Estados están obligadosa p erm itir el acceso del púb lico y de la prensa a los juicios penales; si el Estado está obligado, entonces las personas tienen derecho de acceso a la audiencia co m o coro lario del deber del Estado de cum plir con su obligación.Si se trata ra exclusivamente de un derecho del imp uta do , adem ás, no seríanecesaria la referencia a los miembros de la prensa en la segunda oración.La restricción que impide limitar el acceso a un a categoría d eterm inad a depersonas, por otra parte, no tendría sentido si la publicidad sólo fuera underecho del im pu tado , pues esa limitación probablem ente no haría menospúblico el juicio desde el punto de vista del imputado.

En el sistema regional, una opinión de la Comisión Interamericana señala el valor a signado al prin cipio de publicidad del juicio penal y, adem ás,el carácter excepcional de las limitaciones legítimas autorizadas. En unaocasión, la Comisión manifestó que ni siquiera la protección de la vida y

la seguridad personal de los jueces y procuradores justifica la existencia detribunales especiales que se reúnen siempre en sesiones privadas, y cuyofuncionamiento está revestido de un secreto casi absoluto 27 .

II . 4. Los efectos posit ivos de la publicidad

El respeto efectivo al princip io de publicidad, por ú ltimo , prod uce efectos positivos sobre otros aspectos del enjuiciamiento penal. De modo obvio, un juicio penal, para ser público, debe ser oral. La exigencia de juiciopenal oral derivada del principio de publicidad ya no se discute. En estesentido, se señala que es de "especial importancia en la materia la doctrinadel Comité [de Derechos Humanos de Naciones Unidas) que considera elprocedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a unproceso p úblic o" y que "la opin ión del Co mité, reiterada subsec uentem ent e . . . se aplica a todo proceso penal escrito" 28 .

2 7 C1DH, Informe Guatemala (1983), párrafos 8 y 35 (1).

-° O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 168.

276




Ad em ás, el juicio p enal, para ser público y oral, debe ser c on tradic torioy cont inuo 2 9 . Una de las principales exigencias a cumplir, si se pretende

respetar el prin cipi o d e publicida d del juicio penal, consiste en la inm ediación en la producción de la prueba, que no sólo permite el control ciudadano sino, también y principalmente, brinda la oportunidad de ejercerefectivamente el derecho de defensa. En efecto, la publicidad del juicio sólo resulta posible si se cumple con el principio de inmediación al introducir los elemen tos pro bato rios al debate. La experiencia de la justicia pen alcordob esa ha indicado que "los tribuna les, a través del abuso de las facultades de incorporación de prueba por lectura, transformaron el debate en

un a silente teatralización en la que el público co ntemp laba el desarrollo dela audien cia co m o algo inentendib le, y en la que el presidente, con el acuerdo obediente de las partes, ordenaba al secretario agregar al acta del debate números de foja cuyo contenido era desconocido para los asistentes" 30.

En síntesis, las consecuenc ias del respeto cabal de la exigencia de pu blicidad de los juicios penales, produce consecuencias positivas sobre losprincipios estructurales del procedimiento, y todas ellas significan condiciones indispensables para el respeto de otros derechos del imputado -v.gr., derecho de defensa-.

III. La publicidad del juicio en el derecho positivo

"El proceso penal debe se r público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses ele la justicia".

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.

III. 1. El derecho positivo argentino

I. El princip io de publicidad del juicio penal tiene la par ticula rida d deno referirse a ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el caso, sino, en cambio, a personas distintas de esos sujetos. En este sentido,se afirma que el prin cipio "n o se refiere a la posibilidad del co no cim ient ode los actos po r las p ar te s. .. sino a la pub licidad popu lar, o sea, la que per-

Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 656.

RODRÍGUEZ, Comentariosal nuevo Código Procesal Penal de Córdoba, p. 41.

277



el juicio oral

mite ampliamente el ingreso del público en general a las audiencias deldeba te"3 1 .

En nu estro derec ho p ositivo, la exigencia del juicio penal p úblico surgede ciertas disposiciones constitucionales. En primer lugar, el principio seconsidera consecuencia necesaria de la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1 de nuestra Constitución Nacional32 . Adem ás, se afirma que la elección constitucional del juicio penal por jurados de los arts.24, 75, inc. 12, y 118, comprende la exigencia implícita de un juicio oralabierto al público 3 3 .

II. El principio de publicidad del juicio penal está plasmado de mane

ra mucho más clara y explícita en algunos documentos internacionales queactualmente revisten jerarquía constitucional, según lo dispuesto por elart. 75, inc. 22, Constitución Nacional.

La Declaración Universal de D erechos Hu m ano s establece en su art. 10que toda "perso na tiene de rec ho .. . a ser oída púb licam ente . . . para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". El art. 25 de laDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre disponeque tod a "pe rson a acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma...pública". La Convención Americana sobre Derechos Humanos obliga a los

Estados parte a cumplir con la exigencia de publicidad en su art. 8, n° 5:"El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia" 34 . Estos tres documentos sólo hacen referencia al principio de publicidad desde el punto de vista del imputado,es decir, como garantía que protege a quien es perseguido penalmente.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cambio, también regula el principio aten dien do al público que asiste a la audiencia. Suart. 14, n° 1, disp one : "Toda perso na tiene derecho a ser oída p ública m en

te . . . en la sustanciación de cualquier acusación fo rmulada con tra ella ... Laprensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o de parte de losjuicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacio-

' ' JAUCHEN, Estudios sobre el proceso penal, p. 46.

'- Cf., por todos, MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 647.

' 3 Cf., por ej., MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 66 1.

'4 Nótese que la cláusula convencional se refiere al proceso y no sólo al juicio.

2 78



publicidad de l juicio y televisión

na l . . . o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en lamedida estrictamente necesaria. . . cuando.. . la publicidad pudiera perju

dicar a los intereses de la justicia". El texto admite la presencia del públicoy de la prensa en los juicios penales como regla, que sólo admite las excepciones enu nciad as expresa y taxativam ente en la misma disposición. La referencia a los medios periodísticos, sin embargo, se limita a la "prensa" engeneral. No se hace mención especial a los medios televisivos, y tampocose regula especialmente su intervención en los juicios penales.

III. En el ámbito del procedimiento penal federal -y en gran parte delas provincias que también adoptaron el modelo de Código cordobés

1939-1970- el carácter público del juicio penal se halla definido comoprin cipio en el art. 363 del CPP N ación: "El debate será oral y público, bajo pen a de nulidad". El tribu nal pue de ord enar, de oficio o a ped ido de pa rte , y p or resolución fundada, q ue eí juicio se realice total o p arcialm ente apuertas cerradas sólo en ciertos supuestos: cuando la publicidad afecte lamoral, el orden público o la seguridad. La decisión del tribunal es irrecurrible. La clausura es siempre provisional, pues desaparecida la causa quela funda se debe pe rm itir nue vam ente el acceso al púb lico. Las causales declausura, tam bié n en este caso, son taxativas.

El artículo siguiente (364) regula la posibilidad de excluir a ciertas personas en particular, aun en caso de que el juicio se realice públicamente. Setrata de excepciones sólo oponibles a cierta clase de personas que no afectan la publicidad del juicio respecto de los demás concurrentes. La disposición legal proh ibe el ingreso a las perso nas m eno res de 18 año s, a los condenados y procesados por delitos reprimidos con pena corporal, a los deme ntes y a los ebrios. Tamb ién pe rm ite al tribun al ord ena r la exclusión detoda persona cuya presencia no resulte necesaria, o limitar la admisión aun determinado número, si existieran razones de orden, higiene, moralidad o decoro. Esta disposición sólo puede ser considerada no vulneratoriadel Pacto Internacional si la exclusión de la clase de personas enunciadas ode aquellas personas cuya presencia no resulte necesaria se dispone sólocuando el comportamiento concreto de una de estas personas se vinculecon las consideraciones contempladas en alguno de los supuestos de excepción establecidos en ese instrumento internacional.

El derecho procesal penal federal argentino, a diferencia del derecho deotros países, no hace referencia alguna a la intervención de la prensa en eljuicio público , pues sólo m enc iona a las personas y al público en general.

279



el juicio oral

III. 2. Algunos países europeos

I. El derecho danés establece el principio de publicidad no sólo para eljuicio penal sino, además, para algunas audiencias ante el tribunal durante la investigación preliminar. Existe un derecho general reconocido a laprensa de publicar información sobre los acontecimientos del juicio. Sinem barg o, la televisión y la radio no p ueden trans mitir desde la sala de audiencias. En algun os casos los med ios de prensa tienen acceso a la aud iencia pero se les prohibe informar nombres y otros datos3 5 .

II . En Francia, se considera al princip io de publicidad co mo un a garantía del im pu tad o que contiene dos aspectos. El prim ero de ellos consiste en

el derech o del pú blico de asistir a los juicios penales, a menos que la publicidad amenace el orden público o la moral. En la práctica, los tribunalesrealizan juicios a puertas cerradas invoca ndo el peligro sobre el orden pú blico sin necesidad de indicar hechos o circunstancias concretas relacionados con el peligro, pues se considera que la ley concede discreción al tribunal para establecer la necesidad de una audiencia a puertas cerradas.

En segundo término, la publicidad se asegura por la presencia de laprensa, que puede informar sobre los procedimientos judiciales. Una ley

de 1881 referida a la libertad de prensa autoriza a los medios periodísticosa informar y, además, brinda inmunidad contra demandas por ofensascontra el ho no r (defamation) respecto de descripciones ajustadas a la realidad de procedimientos judiciales hechas con buena fe 36 .

III. En Alemania se explica la adopción del principio de publicidad como mecanismo de control control popular de los juicios producto de lastrans form acio nes políticas y sociales del siglo XIX , surgido com o reaccióncon tra las arbitrariedad es del procedim iento secreto de carácter inquisitivo.

Recientemente se ha criticado la publicidad porque se alega que poneen peligro los derechos del im pu tad o y de otros participantes en vez de servir como mecanismo de protección. Se propone, en este sentido, restringiro im ped ir la pub licidad con el objeto de proteger los derechos del acusadoy de los testigos. Se prohibe el uso de medios de registración sonora o vi-

Cf. GREVE, Denmark, ps. 62 y siguiente.Cf. PRADEL, France, ps. 119 y siguiente.

28 0




sual en el jui cio 3 7 . En Grecia tamb ién se pro hibe el ingreso de la prensa radial y televisiva durante el juicio penal, según lo estableció la ley 2.145 en

199338. En Escocia no se permite la transmisión radial o televisiva de procedimientos judiciales, y no se puede usar un grabador en la audiencia amenos que se obtenga autorización del tribunal 3 9 .

IV. La asistencia del público italiano a los juicios penales es un a formade contro l de m ocrá tico de la adm inistración de justicia. La pub licidad garantiza la transp aren cia de las actividades de las partes y especialmente deljuez. El procedimiento italiano admite la transmisión televisiva del juiciopenal en d os casos: a) cua nd o hay conse ntim iento de las partes , y b) cua n

do el juez cree que transmitir por televisión parte del juicio tiene un beneficio educativo particular. En este último caso, se prohibe transmitirimágenes de personas (partes, testigos, peritos) sin obtener su consentimiento '10 .

V. Según el art. 209 de la Con stitución portug uesa, los juicios son pú blicos, excepto en casos que requieren la protección de la dignid ad hu m ana y la moral pública. El principio constitucional está contenido en el art.321 del CPP. Ad emás, el art. 86 del orden am iento procesal dispon e que pu blicidad implica la presencia del púb lico d uran te el juicio penal y tam biénla emisión de información y la reproducción del acto central del procesopenal por los medios de comunicación 41 .

III. 3. El nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica

I. El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa de la República deCosta Rica aprobó un nuevo Código Procesal Penal (Ley n° 7.594) que entró en vigencia el 1 ° de ene ro de 1988 (art. 472, CPP Costa R ica, 1996). Este cuerpo legal derogó el procedimiento penal anterior, que respondía, en

3 7 Cf. KOHNE, Germany, p. 148.3 8 Cf. MYLONOPOULOS, Greece, p. 174.3 9 Cf. GANE, Scotland, p. 356.4 0 Cf. CORSO, ¡taly, p. 240. Este supuesto autorizado por el juez está regulado

de modo similar al régimen previsto en el CPP Costa Rica que analizaremos a continuación en detalle.4 1 Cf. DE FIGUEIREDO DÍAS y ANTUNES, Portugal, p. 325.

2 8 1



el juicio oral

s u s n o t a s f u n d a m e n t a l e s , al m o d e l o i n q u i s i t i v o r e f o r m a d o del CPP C ó r d o ba 1939-1970 . El nuevo Cód igo cos t a r r i cense rep resen ta un m o d e l o de

p r o c e d i m i e n t o p e n a l de ca rac t e r í s t i ca s mucho más acusa to r i a s , que, a d e m á s , i n c o r p o r a los desa r ro l lo s más rec ien tes del derecho p rocesa l pena lc o m p a r a d o de E u r o p a -v . gr., Por tuga l , I t a l i a - y Amér ica La t ina , ca rac t e r í s t ica que c o m p a r t e , en m a y o r o m e n o r m e d i d a , con o t ros cód igos -v . gr.,

G u a t e m a l a , El Sa lvador , Argen t ina (en las prov inc i a s de Buenos Ai re s , Tu-

c u m á n y C ó r d o b a , e s t a ú l t i m a p a r c i a l m e n t e ) - . El m o d e l o c o m p a r t e t a m b ién los pr inc ip io s cen t ra l e s del Proyec to de CPP Na c i ó n ( Ar g e n t i n a ) de

1 9 8 6 ( d e n o m i n a d o P r o y e c t o MAIER) que no fue a p r o b a d o por el C o n g r e s o Na c i o n a l , y de l Cód igo Procesa l Pena l Mode lo pa ra Ibe roamér i ca 4 2 , p re s e n t a d o el 2 5 / 5 / 8 8 por J a i m e BERNAL CUÉLLAR, F e r n a n d o DE LA RÚA, Ada

PELLEGRINI GRINOVER y Julio B. J. M A I E R al Instituto Iberoamericano de De

r e c h o P r o c e s a l. A m b o s m o d e l o s de p r o c e d i m i e n t o f u e r o n a n t e r i o r e s a los

n u e v o s c ó d i g o s e u r o p e o s -v . gr., Italia y P o r t u g a l - más ac tua l i zados .

II. Una de las d i spos i c iones más n o v e d o s a s del CPP Costa Rica 1996 se

re f i e re , p rec i samen te , a la cues t ión que nos o c u p a . El art. 330 es tab lece el

p r i n c i p i o de p u b l i c i d a d del j u i c io como reg l a en t é r m i n o s t r a d i c i o n a l e s y,

t a m b i é n , a d m i t e la rea l izac ión to ta l o parc ia l del ju ic io a p u e r t a s c e r r a d a s

en los s u p u e s t o s e n u n c i a d o s t a x a t i v a m e n t e :

"Artículo 330. Publicidad.

El juicio será p úblico. No obstante, el tribunal podrá resolver por auto fundado y aun de oficio, que se realice total o parcialmente en forma privada, cuando:

a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad física de alguno de los intervinientes.

b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la ju sticia.c) Peligre un secreto oficial, particular, com ercial o industrial, cuya revelación

indebida sea punible.d) Esté previsto en una norma específica.e) Se reciba declaración a una persona y el tribunal considera inconveniente la

publicidad; particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de menores.

Desaparecida la causa, ingresará nuevamente el público y quien presida la audiencia relatará brevemente lo sucedido, si así lo dispone el tribunal.

4 2 En nue stro país el Instituto publicó el Código Modelo bajo el título de Códi

go Procesal Penal Modelo para Iberoamérica.

282




El tribunal podrá imponer a las partes que intervienen en el acto el deber deguardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron.

De lo ocurrido se dejará constancia en el acta del debate".Lo noved oso es el conten ido del artículo siguiente (331), que regula la re

lación entr e el prin cipio de publicidad y la presencia de los med ios de co m unicación en la sala de audiencias. El texto del art. 331 dispone lo siguiente:

Artículo 331. Participación de los medios de comunicación.Para informar al público lo que suceda en la sala de debates, las empresas de

radiodifusión, televisión o prensa podrán instalar en la sala de debates aparatos degrabación, fotografía, radiofonía, filmación u otros. El tribunal señalará, en cada

caso, las condiciones en que se ejercerán esas facultades. Podrá, sin embargo, porresolución fundada, prohibir esa instalación cuando perjudique el desarrollo deldebate o afecte alguno de los intereses señalados en el artículo anterior.

Si el imputado, la víctima o alguna persona que deba rendir declaración solicitan expresamente que aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen, el tr ibunal hará respetar sus derechos.

La disposición establece una regulación, en princip io razonable, del derecho de la prensa televisiva a ingresar al juicio qu e, adem ás, tiene en cuenta la protección de otros intereses que pueden entrar en conflicto con los

medios de comunicación.III. El prim er elem ento positivo de la disposición co nsiste en que se es

tablece, como principio general, el derecho de los medios televisivos de ingresar a la audiencia, sujetos a la autoridad del tribunal acerca de las condiciones del trabajo periodístico. Am bas reglas representan u na regulaciónrazon able de la necesidad de balancear ta nt o los intereses de la prensa co mo los intereses de la administración de justicia. Así, la prensa televisivatiene, como regla, derecho a ingresar al juicio y realizar su transmisión.

Ahora bien, ese derecho debe ejercerse ajustándose a las condiciones establecidas por el tribunal con el objeto de no perjudicar el normal desarrollo del juicio.

La regla, sin embargo, no opera cuando la presencia televisiva perjudica el desarrollo del debate -v. gr., cuando afecta derechos fundamentalesdel im pu ta do -. Pero la resolución q ue prohibe la cobertura periodística notiene, en principio, alcance general, pues sólo puede comprender a aquellos miembros de la prensa cuya intervención perjudique efectivamente eldesarrollo del juicio. Así, por ejemplo, se podría excluir las cámaras televisivas si fuera necesario y, al mismo tiempo, permitir la presencia de laprens a radial y escrita.

283



el juicio oral

La segunda excepción que permite al tribunal excluir a los medios deprensa opera cuando la presencia de éstos afecta alguno de los intereses

enunciados en el art. 330. La excepción podría comprender dos supuestos.El primero de ellos no representa un impedimento referido exclusivamente a la actividad periodística, pues la exclusión se aplica a todas las personas del público -periodistas o no-. La exclusión representa una excepciónal principio de publicidad, pues ella impide la asistencia de modo absoluto y para cualquier persona. Se trata de evitar el tratamiento público delcaso judicial ante toda persona ajena al proceso. No se protege, entonces,el interés de qu e el asu nto no sea difun dido po r la pren sa, sino el interés de

que el caso no sea con oc ido po r terceras perso nas. Por ello, el periodista será excluido aun si decide no publicar la información obten ida en un juicioa puertas cerradas. Además, cabría imaginar que existe un segundo supuesto que autoriza la exclusión del medio de prensa que pudiera afectarlos intereses del art. 330 por su propia intervención aun en un juicio público. Ello no pod ría suceder, po r ejemplo, en el supu esto de secretos (art.330, inc. c), pero sí en los demás supuestos. En este caso, se trata de impedir que en un juicio público cierto medio de prensa afecte los interesesprotegidos por el art. 330 con su intervención.

La importancia del principio de publicidad y de la función periodística com o co ntrol de los órga nos de go bierno exige, necesariam ente, un a resolución fundada que determine los requisitos que permiten la aplicaciónde la excepción al principio de la regla del ingreso de los medios de prensa.En este sentido, resulta exigible que el juez agote las posibilidades de condicion ar la actividad period ística, siempre que resulte posible, de mo do talque no implique un perjuicio intolerable para el desarrollo del juicio. Esdecir que el tribunal sólo puede excluir al periodista si no existe forma alguna de realizar su tarea sin perjudicar el desarrollo del debate. Esta conclusión se imp on e si atendem os a la facultad de ingreso de los medios como principio general, a la posibilidad del tribunal de controlar su intervención, y a la necesidad de fundar la resolución que permite excluir al periodista sólo cua nd o su presencia provoca un perjuicio de cierta entid ad aldesarrollo del juicio.

IV. El segundo elemento positivo del CPP Costa Rica se vincula directam en te con el aspecto anterior. El esquema del art. 331, manifiestamente,asum e qu e la presencia de la prensa televisiva, po r sí misma - y con m uch amayor razón cuando se limita su trabajo-, no torna injusto al juicio penal.

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Además, tampoco cae en el error de asumir que todo juicio televisado esun juicio justo, pues la excepción presupone la posibilidad de que la pre

sencia televisiva signifique la causa que torna injusto el juicio. Otro presupuesto contenido en la disposición del art. 331 es la gran jerarquía delprincipio de publicidad y el importante papel de los medios de prensa enuna sociedad democrática en el control de los funcionarios públicos y ladiscusión de los asuntos públicos. Estos presupuestos, entonces, fomentanel control de la prensa -televisiva o no-, pues las condiciones impuestaspor el juez n o tienen po r objeto restringir la actividad periodística, sino organizaría para permitir el ingreso de los medios en la mayor cantidad de

casos posibles y, de ese modo, evitar la aplicación de la excepción que impide el trabajo de la prensa. Por otro lado, se reconocen valores de mayorjerarquía que no pueden ser puestos en peligro por la intervención de laprensa -v . gr., los derechos fundam entales del im pu ta d o- . En esos supue stos, el principio de publicidad o el derecho de la prensa debe ceder, comosucede, por ejemp lo, en el supu esto de exclusión de tod o el público po r lasrazones del art. 330 (juicio a pu ertas cerradas).

V. El tercer aspecto , hasta cierto p un to , valioso, de la regulación del ar t.330 se vincula con la protección de la imagen y de la voz del imputado, dela víctima o de las personas que declaran. La protección depende de unasolicitud expresa de la persona interesada para que la prensa no grabe suvoz ni su imagen. Corresponde al tribunal controlar que se cumpla con laexigencia del solicitante.

El sistema de protección, si bien puede resultar adecuado en algunoscasos, po dría resultar dem asiado a mp lio en otros. El juicio penal es un acto púb lico. De jando de lado los princip ios básicos de los derechos pro tegidos p or esta regla legal en otros ám bito s de la vida de relación ajenos al ju i

cio penal, no parece razonable reconocer tan amplio margen de protecciónen el contexto del procedimiento penal. La publicidad del juicio, sumadaal carácter público del juicio penal y a otros principios del procedimiento-v . gr., inmediación, para evaluar o cuestionar la veracidad del testigo-,im pide que quie n declara, sin causa justificada, distorsione su p ropia voz yoculte su cara. Por otra parte , el reconocim iento del derecho a favor de to dos los intervinientes del proceso contemplados en la regla legal no requiere , nece sariam ente, que cada un o de ellos pued a ejercerlo con la misma ex

tensión o amplitud.Se po dría afirmar, po r ejemplo, que tiene más sentido proteger am pliame nte al testigo que fue ob ligado a declarar sin haber formu lado la den un -

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el juicio oral

cia ni intervenido en modo alguno en el procedimiento. No ocurriría lomism o, en cam bio, cuand o se trata de un delito que ha trascendido públi

camente por acciones concretas de la víctima, en el cual la propia víctimaha iniciado la persecución penal e intervenido como acusadora particular.En este caso, ¿cuál sería la magnitud de la protección a los derechos de lavíctima, teniendo en cuenta que ella provocó el estado público del caso,que fue responsable del inicio formal de la persecución y que intervieneformalmente en un procedimiento de carácter público por su propia voluntad? Sin embargo, a diferencia de la regulación de las condiciones detrabajo que el trib un al pue de resolver según las particularid ades del caso yque, además, están sujetas a y limitadas por la necesidad de no alterar, dificultar u ob staculizar el juicio (n o se pue den imp one r cond iciones adicionales un a vez qu e se asegura q ue la tarea de la prensa no prov ocará dificultades pa ra el desarrollo del debate), la protección de la imagen y la voz ope ra siempre, como principio general aplicable a todos los casos, e independientemente de las circunstancias particulares del proceso.

Por otra pa rte , no se com pren de por qué esas personas se expon en a losasistentes al juicio y, al mismo tiempo, tienen el derecho de no exponersea otr as p erson as qu e, entre otras cosas, necesitan apreciar la voz y la perso

na del testigo para poder evaluar su declaración y, luego, controlar la legitimidad de la resolución del órgano judicial estatal. Imaginemos que si enjuicio televisado todos los testigos solicitan la protección de su imagen y desu voz, no habría forma de evaluar la actuación del tribunal. La televisación del juicio permite reproducir los rasgos característicos del juicio oraly público. Si el juicio no se televisa y la información se reproduce sólo enla prensa escrita, perdemos todas las ventajas de la "inmediación", en este

caso televisiva. Ap reciaremo s los elementos de pru eba escritos, ya no en actas, sino en diarios y revistas. Con este tipo de inform ación, valorarem os laprue ba repro duc ida en un m on tón de papeles, com o hacía el juez inquisido r con las actas, pa ra luego co m pren der y evaluar la legitimidad de un tri bunal que decide sobre una percepción directa y diferente que le permite,probablemente, una valoración más adecuada de los elementos probator ios 4 3 .

"" Diversas circunstancias pueden impedir un control adecuado de los actos

judiciales. Entre los más eficaces y usuales, la práctica de incorporar por lectura casi todos los elementos de prueba obtenidos en la investigación y evitar la producción de la prueba en el juicio -v . gr., la declaración de los testigos-.

286



publicidad del juic io y televisión

Todo juicio, especialmente todo juicio penal, es un asunto indudablemente público. En consecuencia, no se comprende la generalidad y ampli

tud de la protección de la imagen y la voz, especialmente cuando se tratadel imp utad o, cuand o se trata de la víctima en algunos supuestos, cuand ose trata de casos que involucran un claro interés público, o cuando se trata de casos relacionados con personas públicas. El sentido histórico de lapublicidad también resulta inconsistente con una protección tan amplia eindis crim inad a de los derechos a la imagen y a la voz.

Otra circunstancia podría complicar aún más el asunto. La obligaciónde respetar el pedido del solicitante está sujeta exclusivamente a la volun

tad discrecional de la persona protegida. Ello significa que la protecciónopera sin necesidad de justificar el pedido por alguna razón legítima, yopera aun cuando la grabación de la imagen o de la voz no cause daño alguno a la persona protegida. Si, además, tenemos en cuenta que la protección analizada fue prevista especialmente en relación a los me dios de p ren sa -pues ella no alcanza a personas ajenas a la prensa- el carácter públicodel juicio pena l y la libertad de prensa, en este con texto, po drí an en tra r e ncolisión con la protección de la imagen y la voz conten ida en el último párrafo del art. 33 1.

Sin embargo, más allá de los últimos problemas señalados, la regulación del ingreso de los medios de prensa al juicio penal del CPP Costa Rica es, en gene ral, positiva y equilibra da. El sistema fom enta y pe rm ite el ingreso de los medios televisivos como regla, pero los obliga a respetar exigencias dirigidas a no alterar el normal desarrollo del debate. En casos excepcionales, por otra parte, privilegia intereses superiores, si la presenciatelevisiva puede afectar esos intereses, y se excluye a los medios de prensa.

III. 4. Estados UnidosIII. 4. a. Regulación normativaI. En los EE.UU. existen tantas regulaciones jurídicas referidas a la pu

blicidad del juicio penal como estados, además de la del sistema federal. En1977, Florida fue el prim er estado que pe rm itió la cob ertura televisiva. Enla actua lidad, 47 estados p erm iten el ingreso de las cámaras de TV a diversas clases de audiencias judiciales y regulan su intervención a través de reglas específicas. En Illinois, curiosamente, se admite la presencia de la

prensa televisiva en las audiencias ante los tribunales de alzada (Courts ofAppeals), pero no en las audiencias de los tribunales de juicio (Trial

Courts). Las distintas regulaciones estatales incluyen, en general, disposi-

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el juicio oral

ciones sobre equ ipo técnico , ilumin ación, cantidad de personas, tipo de cámara, ubicación de las personas y movimientos dentro de la sala de au

diencias44 .La mayoría de los estados exigen el consen timiento del juez que preside

el tribunal como condición para autorizar la cobertura televisiva, y conceden amplia discreción al tribunal para controlar la actividad de los miembros de la prensa4 5 . Algunos estados exigen que el medio de prensa presente una solicitud por escrito al tribunal a cuya audiencia desea ingresar46 .

En general, los estados prohiben el ingreso de las cámaras cuando setrata de casos que involucran niños o adolescentes, víctimas de delitos se

xuales, secretos comerciales, o casos de conflictos domésticos o familiares.También se proh ibe, como regla, la cobertura del procedimiento de selección de jurados {voir diré). En el juicio, la difusión de las imágenes de losjurados suele estar restringida o pro hibid a, para evitar que sean identificados, y algunos estados prohiben la difusión televisiva de las imágenes detestigos cuya presencia ha sido ord enada coactivamente por el tribun al. EnCalifornia, por ejemplo, se permite el ingreso de las cámaras sólo con autorización expresa del tribunal, quien puede impedir el acceso de la prensa televisiva -o revocar la autorización previa- en interés de la justicia pa

ra proteger los derechos de !as partes, la dignidad del tribuna!, o para asegurar el desarrollo ordenado del procedimiento 47 .

II. El sistema federal, en cambio, no permite el acceso de los m edios televisivos a las audiencias públicas. En 1994, la US Judicial Conference'

ls rechazó casi por dos a uno una propuesta para autorizar la toma de fotografías, la grabación y la emisión televisiva de juicios civiles y de audienciasante tribunales de alzada a discreción del tribunal. La medida fue tomada

4 4 Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retwns Show Fcw Sidc E ffects, p. 21.4 5 Cf. VALUKAS, VON HOENE, y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18.4 6 Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Retwns Slww Few Side Effects, p. 21.4 7 Cf. SEPLER, Where DO We Stand onCameras in the Courtroom?, p. 113.4 ° La Judicial Conference es el órgano que establece la política judicial de] po

der judicial federal. Es dirigida por el presidente de la Corte Suprema y está integrada por 26 jueces de tribunales de alzada y de tribunales de juicio. Cf. VALUKAS,VON HOENE y MURPHY, Cameras in theCourtroom: An Overview, p. 19.

28 8




a pesar de los resultados de un informe, realizado a pedido de este organismo, que reco m end aba la emisión televisiva de las audie ncias judiciales y de

las conclusiones de otro informe, realizado por el Federal Judicial Center,que d ete rm inó que los jueces y los abogado s, en general, observaron que lapresencia de las cámaras causaba sólo un efecto mín imo - o ni ng u no - sobre el comportamiento de las personas intervinientes en el procedimiento,el decoro del tribu nal o la adm inistración de justicia. A pesar de ello, losvotantes creyeron q ue el efecto in timid ante de la cámara sobre algun os testigos o jurados era un motivo de preocupación, y que cualquier efecto negativo sobre ellos podía ser una am enaza para un a correcta adm inistració nde justicia49 . La misma prohibición rige en los tribunales estatales de Indiana, Mississippi y South Dakota50 .

III. El sistema establecido en la mayoría de los estados puede ser considerado positivo. En primer lugar, es bueno que, como regla, se permita latelevisación de los juicios públicos, en la medida en que los miembros dela prensa respeten ciertas exigencias razonables, tendientes a minim izar losefectos de su in terven ción. Tam bién es saludable que , en tod os los casos, elacceso de la prensa televisiva se someta a control judicial.

Por o tra p arte , es evidente que el derecho de la prensa debe tener ciertos límites, sólo legítimos en cuan to se dirijan a la protecc ión de interesesde igual o may or jerarqu ía axiológica. Por este motivo, las cáma ras pu ede nser excluidas cuando la televisación afecte negativamente ciertos intereseso derec hos de los intervinientes o, tam bién , aquellos objetivos del pro cedimiento, considerados fundamentales o esenciales por el ordenamiento jurídico positivo.

Para proteger esos intereses, la regulación establece tres mecanismosdiferentes. En primer lugar, se prohibe el acceso de las cámaras en ciertos

grupos de casos -v. gr., delitos sexuales, procedimiento para niños y adolescentes- cuyas particularidades implican la existencia necesaria de perjuicios derivados de la televisación en sí misma. En estos casos, la regula-

4 9 Cf. HODGKINS, Throwing Open a Window on the Nation's Courts by Lifting the

Barí on Federal Courtroom Televisión, p. 90; VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Ca

meras in the Courtroom: An Overview, p. 18.5 0 Cf. SHARTEL, Cam eras in the Courts: Early Retttms Show Few Side E ffects, p. 21.

289



el juicio oral

ción permite una rápida decisión que excluye toda posibilidad de acceso ala prensa televisiva. Por otro lado, aun en los casos en que se admiten las

cámaras, se prevén mecanismos de protección respecto de ciertas personas(jurados, ciertos testigos) tendientes a respetar sus derechos sin que ellorestrinja significativamente la calidad de la cobertura televisiva del juicio.

Fin alm ente, se prevé qu e, cua nd o po r las circunstancias particulares delcaso la televisación afecte ilegítimamente el normal desarrollo del juicio odere cho s fu ndam enta les de las pa rtes , el acceso se pro hiba en ese caso concreto por decisión judicial. Frente a la imposibilidad de determinar todoslos casos en los cuales la televisión pueda afectar los intereses protegidos,

resulta aceptable disponer que la regla que permite el acceso de la prensatelevisiva regularmente encuentre su límite en todos los casos en que, razonablemente, se pueda pronosticar la afectación que la presencia de lascámaras producirá sobre aquellos intereses dignos de protección. Dadoque el perjuicio de la televisación depende, en estos supuestos, de las circunstancias particulares del caso, el legislador sólo puede definir los intereses protegidos frente a los cuales debe ceder el interés en la transmisión televisiva. Así, sólo pueden ser los jueces qu ienes determinen la aplicación de laprohibición de cobertura televisiva en cada caso concreto. Ello es corre cto no

sólo por la imposibilidad de definir esos casos en una regla genérica y abstracta, sino también porque los jueces están en mejores condiciones que ellegislador para apreciar y pronosticar los efectos de las cámaras sobre losintervinientes según las circunstancias de cada caso.

III. 4. b. La regulación jurisprudencialI. La Corte Suprema tuvo la oportunidad de tratar el problema de la

transmisión televisiva del juicio penal en dos decisiones importantes.El pri m er caso fue "Estes vs. Texa s"51 . En el caso, el juez había ejercido

su discreción y permitido la cobertura fotográfica y televisiva de la audiencia pr elim inar y del juicio. La actuación de los periodistas había sido co nsiderada perturbadora durante la audiencia preliminar; durante el juicio,las cámaras fueron ubicadas en una cabina al fondo de la sala de audiencias. Billie Sol ESTES fue condenado e impugnó su condena afirmando quela cobertura periodística lo había privado de un juicio justo.

5 1 381 US 532 (1965).

2 9 0




La Cor te, en una decisión de cinco votos contra cuatro, revocó la condena. A pesar de que la Corte no determinó la existencia de un perjuicio

efectivo en el caso, sostuvo que las circunstancias fueron intrínsec am entesospechosas como para revocar el veredicto condenatorio. El juez CLARK,

quien escribió el voto de la mayoría, discutió los peligros generados por lascámaras de televisión, principalmente los efectos en los jurad os, en la intervención de los testigos, en la necesidad de una mayor atención del juezpara con trolar el juicio y en la situación del im pu tad o. Sin em bargo , el juezCLARK destacó la importancia de la presencia física de la prensa en ese caso , observando que cuando los adelantos tecnológicos permitan la cober

tu ra televisiva sin los riesgos de este caso sobre el juicio , el caso sería diferente5 2 -an t ic ipando , en cierto modo, la decisión del caso "Chandler"-.

En el caso se hizo me nción al hech o de que, entre otras cosas, en las audiencias previas al juicio los cables atravesaban el piso de la sala, tres micrófonos fueron ubicados en el estrado y otros en el lugar ocupado por eljurado y en la mesa de los abogados. Ese hecho, se afirmó, distrajo a losparticipantes y afectó su atención y su memor ia53 .

Es importante señalar que la Corte no revocó la condena de ESTES afirm an do la inco nstitucio nalida d de la práctica de televisar el juicio penal. Loque la Corte dijo fue qu e, en ese caso conc reto, la cober tura period ística delprocedimiento, por sus especiales circunstancias, resultó en la denegacióndel derecho constitucional a tener un juicio justo.

II. En "Chandler vs. Flor ida ' 5 4 , la Cor te volvió a analizar el tem a discu t ido en "Estes". Los acusados habían impugnado su condena afirmandoque se les había negado su derecho a un juicio justo e imparcial como resultad o de la cob ertu ra televisiva del juicio. El juez BURGER, quien escribióel voto de la mayo ría, sostuvo que no había hab ido afectación de los dere

chos constitucionales de los recurrentes. BURGER observó que si bien siem pre existe el peligro de que la publicidad afecte el derecho del imputado aun juicio justo, ese peligro no justifica la prohibición genérica de cobertu-

5 2 Cf. VALUKAS, V O N HOENE y MU R P H Y , Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18.5 3 Cf. SHARTEL, Cameras in the C ourts: Early Returns Show Few Side E ffects, p. 2 1 .5 4 449 US 560 (1981).

2 9 1



el ju icio oral

ra televisiva de los juicios p enales . Se afirmó que la intervención de los m edios periodísticos, por sí misma, no interfiere con los procedimientos ju

diciales55.La decisión explicó claramente que el caso "Estes" no había establecido

la prohibición constitucional de cubrir procedimientos judiciales a laprensa televisiva, pues esa resolución se limitaba sólo a las particulares yespeciales circunstancias de ese caso. A pesar de que "Chandler" no revocóexpresamente la doctrina establecida en "Estes", la decisión sirvió para eliminar la presunción de perjuicio admitida en aquel caso, traslada ndo al imputado la carga de probar la existencia efectiva de los efectos negativos

provocados por la televisación de su propio juicio penal

56

.Si bien la Corte evitó analizar las cuestiones constitucionales asociadasa la co be rtu ra televisiva, afirmó que los estados debían ser auto rizado s a expe rim en tar y desarro llar sus prop ias reglas para establecer bajo qué circu nstancias se podía admitir la emisión televisiva de las audiencias judiciales57.

Luego de la decisión de la Corte en "Chandler", varios estados permitieron la transmisión televisiva de forma experimental o permanente . Lamayoría de los casos posteriores p lantear on la impugnación de las de cisiones condenatorias en relación al derecho a tener un juicio justo, pero los

t r ibunales de alzada sostuvieron, en casi todo s los casos, que no había existido denegación de un juicio justo o vulneración al debido proceso 58 .

III. La Corte Suprema también ha tratado otras cuestiones vinculadascon este tema. Así, varios precedentes establecen que la prensa nocuenta

co n un derecho constitucional de acceso privilegiado a las fuentes de in formación ("Branzburg vs. Hayes"), y que la Constitución no otorga a laprensa un derecho de acceso especial a la información distinto del que cor responde al público en general ("Pell vs. Procunier"). También se decidió

5 5 Cf. VALUKAS, VON HOENE y M U R P H Y, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18.5 6 Cf. HODGKINS, Throwing Open aWindow on the Nation's Courts byLifting the

Ban onFederal Courtroom Televisión, p. 91.5 7 Cf. SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Slww Few Side Effects, p. 21.5 8 Cf. VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: An Over-

view, p. 18.

292




que ni el público ni la prensa pueden invocar un derecho constitucional aexigir un juicio público ("Richmond Newspaper Inc. vs. Virginia"), y que

no existe derecho constitucional a grabar y difundir un testimonio producido en juicio, ni a que la prensa exija beneficios especiales, pues el requerimiento de juicio público se cumple al dar oportunidad al público y a laprensa de asistir al juicio, y de inform ar lo que allí han observa do ("Nixonvs. Warner Communications Inc.")59 .

IV. Los dos prim ero s fallos citados son im por tantes pues n o sólo no establecen impedimento constitucional para el acceso de las cámaras al juicio, sino que, además, sirven de marco adecuado para la adopción de los

regímenes normativos desarrollados en el derecho de cada estado, con todas las ventajas señaladas. También es impo rtan te destacar que estas decisiones judiciales consideran que los límites a la televisación no están vinculados con la exigencia co nstitucional de publicidad del juicio penal, sinocon la eventual lesión de otros derechos fundam entales.

El segu ndo gru po de fallos, en cam bio, presenta algunos pro blem as. Enpr im er lugar, se define la publicidad, exclusivamente, co m o un derech o delimputado, pues se niega el derecho del público a exigir un juicio público,diluyend o el sentid o p olítico republicano de la publicidad. Adem ás, al aplicar el criterio general que niega a la prensa acceso privilegiado a la información, no se tiene en cuenta que, en el caso del acceso a un juicio, la situa ció n es diferente. Si bien el prin cip io es razonable, por ejemp lo, si se trata de acceso a docu m ent os, pues el acceso de una p ersona no limita ni impide el de otra 6 0 , no sucede lo m ismo con el juicio. En un a sala de audie ncias, el acceso de una persona limita directamente la posibilidad de accesode otra, una vez que la capacidad de la sala sea colmada. Por ello, en estecontexto es necesario tener en cuenta el efecto multiplicador de la presen

cia de la prensa respecto de todas las demás personas que no pueden asis-

5 9 Información y citas jurisprudenciales extraídas de GARCÍA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 73 y siguiente.

6 0 La consulta de un documento público realizada por una persona determi

nada no limita la posibilidad de los demás para obtener la misma información,pues esa consulta no constituye una limitación material que restrinja significativamente a las demás personas la posibilidad de ejercer el mismo derecho.

293



el juicio oral

t ir personalm ente. Así, la decisión de excluir a un m iem bro de la pren sa para permitir el ingreso de un particular no afecta solamente a ese miembro

de la prensa, sino también a todas las personas que podrían obtener su información. Dadas las limitaciones materiales de toda sala de audiencias ylos beneficios derivados de la circulación de información periodística, esrazonable que, en estos casos, se conceda a los miembros de la prensa, alm eno s, ciertos privilegios para el acceso a los proce dim ientos judiciales.

IV. Publicidad del juicio y medios de comunicación

"Me causa gran preocupación la sugerencia de que hay límites al derecho

público de saber qu é es lo que pasa en los Tribun ales.. . La idea de im pon era cualquier medio de comunicación la carga de justificar su presencia escontraria a lo que siempre he pensado de que la presunción reposa dentrodel área de libertades de !a Prim era Enmienda".

Disidencia del juez STEWART, "Estes vs. Texas", 381 US 532 (19 65) .

IV . 1 . E l problema

La cuestión que abordaremos en este punto se vincula con la legitimi

dad del ingreso de medios televisivos para obtener la grabación de la audiencia del debate, y con la simu ltánea o posterior emisión de las imágenesdel juicio, en los casos en que no rige ninguna excepción objetiva al principio de publicidad -cuando no resulta aplicable la posibilidad de excluira to do el púb lico, prevista en el CP P N ación, 3 63 -, es decir, cu an do el juicio es público para cualquier miembro del público, sin considerar las personas con cretas que hayan sido excluidas po r los mo tivos contem plad os enel art. 364, CPP Nación.

El supuesto comprende todos los casos en los cuales no existe fundamento alguno para impedir la publicidad del juicio. Reconocida la ausencia de toda circunstancia que cuestione la legitimidad de realizar el juiciopú blic am ente y, po r e nd e, la necesidad de respetar la exigencia de p ublicidad en toda su extensión, ¿es posible permitir el ingreso de los medios televisivos? Si así fuera, ¿cómo debe regularse su intervención?

IV. 2. El significado de la publicidad antes de los mediosde comunicación masivos

El principio de publicidad del juicio fue característico de los sistemasacusatorios materiales antiguos. En ellos, la publicidad representaba la

29 4




asistencia al juicio penal de un nú m ero significativo de miem bros de la comunidad local.

El juicio del procedim iento acusatorio privado del derecho germ anomedieval era público. En el período antiguo, los miembros de la comunidad intervenían como miembros del tribunal -asamblea popular, integrada exclusivamente por guerreros- o como espectadores del juicio llevado acabo en plazas y otros lugares abiertos. El período franco, con una mayorcentralización del poder político del monarca, significó una reducción delpoder de los ciudadanos en las decisiones del tribunal, que ahora se integraba, además, con funcionarios públicos, pero la publicidad no sufrióning un a transfo rm ación significativa. A finales de la Edad M edia, en ca m bio, "la labor judicial se trasladó de los espacios abiertos (plazas o foros) alugares cerrados... aun sin perder el procedimiento su característica publicidad, pues no sólo ingresaba el público a la sala de audiencia, sino quepuertas y ventanas permanecían abiertas" 61 .

También en el procedimiento griego se garantizaba un juicio públicocon el mism o sen tido, pues en el proced imiento com ún, el tribun al de losHeliastas, con competencia común en materia penal, sesionaba en la plazapública y bajo la luz solar. El día del juicio , los jueces se reu nía n en la plaza pública y en presencia del público 6 2 . En la caracterización sintética delenjuiciamiento penal griego formulada p or MAIER se incluye com o un o delos puntos: "Publicidad y oralidad del juicio, que se resumía en un debatecontradictorio entre acusador y acusado, frente al tribunal y en presenciadel pueblo" 6 3 . En el procedimiento acusatorio popular romano, por suparte, la publicidad del juicio también era considerada una exigencia sustancial6 4 .

Histórica me nte, el juicio era público porq ue el procedim iento utiliza

do para determinar la solución del caso penal era considerado un asuntopúblico, en el sentido de que interesaba a toda la comunidad como actocon creto de pod er político. Por este mo tivo, gran pa rte de los mie mb ros de

11 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 268 .

'- Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, ps. 269 y siguientes.

' 3 MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 272 .,4 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, 1.1, p. 282.

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el juicio oral

la com un idad intervenían en el juicio, sea como integrantes de un tribun alpop ular con po der decisorio, sea como espectadores de un proced imiento

en el que un órg ano ejercía su pode r político. A pesar de la mayor legitimidad democrática de los tribunales populares que tomaban la decisión, eljuicio se expo nía p úblicam ente de m od o q ue resultara posible la asistenciaefectiva de un número sustancial de los miembros de la comunidad. Encierta medida, este alcance y significado tradicional del principio se mantiene aún hoy en ciertas comunidades. Un ejemplo de ello es citado porCHRISTIE: el juicio realizado en Tanzania, en una casa colmada de gente,con la asistencia de la mayoría de las personas adultas del pueblo y varias

de los pueblos cercano s

65

.Con el transcurso de los siglos, la integración de los tribunales se realiza por procedimientos que gozan de mucha menor legitimidad democrática que los de los antiguo s tribuna les pop ulares. Esta circunstancia p erm itiría imaginar que, en consecuencia, debería haber aumentado la importancia conc edida al contro l ciud ada no a través de la asistencia a los juiciospenales. Sin em bargo, ha sucedido exactamente lo con trario.

En la actualid ad, se com pre nde que el principio de publicidad se satisface con la posibilidad de ingreso al juicio de cierta cantidad limitada depersona s, cantidad depend iente del tam año de la sala de audiencias66 . Esta comprensión deja de lado el sentido tradicional del principio de publicidad a lo largo del desarrollo histórico. Además, ella no resulta acorde conla consider ación del hech o pu nible co mo hecho qu e no sólo afecta a la víctim a in dividu al sino qu e tamb ién afecta a la com un idad en general. Aun sino se compartiera este punto de vista, no se puede desconocer que es esaconsideración del hecho punible la que funda los principios estructuralesde nuestro derecho penal -v. gr., persecución pública, principio de legali

dad procesal, etcétera-.

6 5 Cf. CHRISTIE, LOS conflictos como pertenencia, p. 160.6 6 En este sentido, SLOKAR describe el sistema del Código Federal: "De m ane ra

que la obligación de acceso libre, dem uestr a q ue el requisito de publicidad del jui

cio aparece satisfecho con la mera posibilidad de presencia de personas en la salade audiencias" (SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informa tiva: notas referidas

a la intervención televisiva, p. 813).

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En sentido opuesto, señala BINDER: "creer que el principio de controlciudadano se satisface con sólo permitir que los ciudadanos concurran a

los juicios es una visión en cierto modo superficial. En la moderna sociedad de masas lo cierto es que nadie va a esos ju ic io s... ¿Alcanza, pues, desde el pu nt o de vista de la estructuració n de un proceso penal aco rde con elEstado de Derecho, con permitir que los ciudadanos concurran a los juicios, aunque ello tenga en la práctica mucho de ficción? Estimo que no. Elprincipio de control sobre la administración de justicia es lo suficientemente importante como para llevar adelante políticas de control más eficaces"67.

IV. 3 . El juic io televisa do com o garantía e fectivade publ ic idad

I. Si ate nd em os, entonce s, a la impo rtancia política del princip io de pu blicidad y, adem ás, tenem os en cuen ta las transform aciones históricas, po líticas y sociales o cu rrid as en los últim os siglos, se hace ev idente q ue la m era posibilidad de asistencia de algunas person as a la sala de audiencias norepresenta una medida adecuada para satisfacer esa exigencia republicana.El sistema de publicidad contemplado, por ejemplo, en el CPP Nación, no

produce, en la práctica, una intervención ciudadana que permita reconocer el cu m plim ien to de la exigencia política de som eter a la adm inistrac iónde justicia p enal a un efectivo contro l po r parte de los mie m bros de la comunidad .

Esta imposibilidad de hacer efectiva la publicidad del juicio es, en parte , responsabilidad del poder judicial. Los ciudadanos no están enteradosde la realización de los juicio s. Aun si existiera el deseo de asistir, los tr ib unales se hallan ubicados en una zona concentrada de la ciudad, en el inte

rior de locales con características edilicias que podrían ser consideradascom o obstáculos o barrera s para la participación de los ciuda dano s ajenosa la administración de justicia68 . El lenguaje tribunalicio es otra barrera

6 7BINDER, Introducción al derecho procesal penal, p. 105 (destacado en el ori

ginal).6 8 A lo que sucede en nuestros tribunales, es interesante añadir la opinión de

CHRISTIE respecto de los tribunales escandinavos: "Pero aun sin ninguna investi-

297



el juicio oral

que, si bien me nos sólida, resulta igualm ente en cub rido ra de la práctica judicial. Si sumamos estos obstáculos, que impiden el control ciudadano, a

la falta de toda medida positiva tendiente a aumentar las posibilidadesefectivas de asistencia del público, com pren dem os la situación actual.

En este p un to , se destaca que, en la actualidad, son los medios de p rensa quienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea deexponer públicamente los actos de gobierno, de modo tal de permitir laapreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembrosde la comunidad política69 .

Y , cu an do se tra ta de la exposición pública de los juicios pena les, es evi

dente que la televisión representa el control más "inmediato" fuera de lapresencia de las personas en la audiencia. La televisión es el más "inmediato" de los medio s de prensa no sólo porq ue ella llega a un nú m ero indeterminado de personas -alcance que puede compartir con otros medios com o, po r ejem plo, los peri ód ico s-, sino po rque ella es la que tiene posibilidades de reproducción más ricas y más fieles de lo que sucede en la sala deaudiencias. Ello no significa que la transmisión televisiva sea objetiva,completa o neutral, sólo significa que el medio televisivo, en sí mismo, esel que cu enta con mayores posibilidades de transm isión de los diversos aspectos y matices de los acontecimientos que ocurren durante el juicio. Eneste sentido, la ventaja comparativa de la televisión respecto de los demásmedios de comunicación es enorme.

Ello significa que, en principio, la televisación del juicio penal pareceser la herramienta más idónea para acordar un nuevo significado al principio republicano de la publicidad en el contexto histórico actual, más

gación creo poder afirmar con cierta seguridad que tanto la ubicación física comoel diseño arquitectónico, son fuertes indicadores de que los tribunales en Escan-dinavia pertenecen a los administradores de la ley" (Los conflictos como pertenencia, p. 162).

6 9 "Y aquí radica la importancia del trabajo de los medios de com unicación...Allí es donde el periodista judicial cumple la función primordial y muy importan

te de ser el canal que perm ite la crítica social respecto de la justicia y, por lo tanto,el control sobre la administración de justicia" (BINDER, Importancia y límites del periodismo judicial, p. 266).

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acorde con su conten ido histórico y político. En consecuencia, no se debenbusc ar razones p ara justificar el ingreso de la televisión a la sala de audien

cias, sino, en to do caso, para justificar por qué la televisión debe ser excluida. Por supuesto, el ingreso de la prensa televisiva puede y debe ser regulado para que su intervención no represente la alteración de las pautas básicas que estructuran la realización del debate oral. Tampoco se debe dejarde lado la posibilidad de evitar la presencia de las cámaras cuando en el caso particular existan razones fundadas que aconsejen su exclusión, especialmente cuand o su presencia atente contra la posibilidad de respetar lasexigencias del debido proceso.

Pero es importante destacar que la presencia de las cámaras no representa, por sí misma, la vulneración de los principios fund amen tales del jui cio penal propio del Estado de derecho. BIELSA explica sintéticamente estaidea: "un juicio televisado no es ni justo ni injusto: es conocido"70 .

II. La afirmación anterior no desconoce la influencia transformadorade las cámaras sobre el mismo acontecimiento n arrad o 7 1 . En efecto, tal como apunta SI.OKAR, el hecho de saber que el juicio será televisado produceconsecuencias sobre el desarrollo de la audiencia: "Esta circun stancia influye tanto en su preparación com o en su desarrollo, perfilándose un esbozo de puesta en escena que puede ser instintivo o aun intencional. Por lotanto debe admitirse que, aun sin una magnitud radical, el evento puedeverse modificado en sí mismo" 7 2 .

Es im po rtan te señalar que este efecto transfo rm ado r que la televisaciónprovoca sobre el desarrollo de la audiencia no puede ser considerado, enabstracto y genéricamente, com o un efecto negativo. Por el contrario, laexistencia de esa influencia transform adora, en la medida en que no provoque consecuencias concretas que impidan la realización de un juicio

conforme a las pautas del debido proceso, sólo puede ser considerada en

7 0 BIELSA, La televisión nohace injusto un juicio, p. 19.7 1 Esta circunstancia fue señalada por Daniel PASTOR, quien notó, a través de

su asistencia a distintos juicios, cómo el mismo tribunal actuaba de distinta manera frente a la presencia de la prensa televisiva.

7 2 SLOKAR, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a la inter

vención televisiva, p. 814.

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el juicio oral

términos positivos. Ello pues la publicidad busca, precisamente, actuar positivamente sobre el desarrollo del juicio, en el sentido de lograr que los in

tervinientes actúen de cierto modo al sentir que su actuación está sometida a la exposición pública. En consecuencia, no basta con determinar laexistencia de alguna tran sform ación pro du cto de la influencia de las cámaras de televisión , es necesario establecer, ade má s, el carácter negativo de esat ransformación7 3 .

Por otra parte, la consideración crítica de los efectos que la televisiónproduce en el desarrollo del debate representa, necesariamente, el reconocimiento de la escasa influencia que produce la presencia del público como mecanismo de control de la administración de justicia. La mera presencia de algunas personas en la sala de audiencias, según parece, no afecta de modo significativo la actuación de los tribunales y de los demás intervinientes en el juicio penal. En consecuencia, esta circunstancia reafir

ma ¡ a necesidad de contar con mecanismos de control más efectivos sobrela administración de justicia penal.

III. Comprendido el significado de la publicidad como posibilidad deejercicio de control sobre la actuación de los funcionarios judiciales, confiado a los ciuda dan os, pod em os dejar de lado el interés que persiguen los

medios de prensa al emitir las imágenes del juicio 74 . Muchas personascuestionan la actividad periodística por el hecho de que las empresas periodísticas tienen fines de lucro. Sin embargo, si el ingreso de la televisióna la audiencia no produce ningún efecto nocivo que afecte la regularidaddel juicio, y la emisión del debate aumenta la posibilidad de los ciudada-

7 3 La provocación del estado nervioso de una persona por la presencia de lascámaras, por ejemplo, puede tener distintos efectos. Puede afectar la credibilidadde un testigo que está diciendo la verdad, pero también puede confundir y poneren evidencia a un testigo que está mintiendo.

7 4 Gran parte de las campañas electorales de los candidatos a un cargo público electivo tienen lugar en los medios. El debate entre candidatos sólo puede serjuzgado por gran parte de los electores si tiene lugar en algún canal de televisión

abierta. Aunque el interés exclusivo del canal sea el beneficio económico, los efectos de la emisión, en sí mismos, resultan positivos para los miembros de la comunidad política en la que se llevará a cabo la elección.

3 0 0




nos de "asistir" al juic io, el interés de la empresa p eriod ística que mo tiva suintervención se torna irrelevante.

En este sentido, el ingreso de las cámaras televisivas debe ser evaluadoen términos del beneficio que ese ingreso representa para los espectadoresque podrán "asistir" al juicio, y no sólo como posible derecho de los medios de prensa. Ello significa que la decisión acerca de la televisación deljuicio penal debe considerar en todo momento la posibilidad que ella representa para que un gran número de ciudadanos ejerza su derecho republicano a con trolar los actos de la adm inistración de justicia.

IV. A pesar de la im porta ncia que pu ede tener la televisación de los juicios penales, nuestro ordenamiento procesal vigente no contiene ningunadisposición que br ind e pau tas reguladoras acerca de esta cuestión. Sin em barg o, el prob lema suscita encend idos d ebates, tales com o el oc urr ido conmotivo de la transmisión televisiva del juicio en el caso "María Soledad".

Como ya hemos visto, no sucede lo mismo en el ámbito del derechocomparado. La cuestión de la televisación está expresamente regulada enotros ordenamientos jurídicos75 .

Dejando de lado el derecho comparado, es necesario señalar que, ennuestra opinión, la mayoría de las discusiones acerca de la conveniencia de

la televisación del juicio penal están vinculadas a la desconfianza que genera la prensa televisiva en sí misma. Sin em bargo, com o verem os, algunascríticas dirigidas exclusivamente a la televisión resultan aplicables, también, a los demás medios informativos. Por este motivo, creemos que ladiscusión ha sido enturbiada, en primer lugar, por el ataque encendido dirigido co ntra la televisión, po r parte de algunos intelectuales 76.

7 5 En Florida, por ejemplo, se autoriza la cobertura televisiva bajo ciertas condiciones, y sujeta siempre a la autoridad del juez que interviene en el juicio. "La reglamentación limitaba la presencia a una sola cámara y a un solo técnico, el equipo debía ser fijo y no podía ser movido durante la sesión, prohibía el uso de iluminación artificial y especialmente proscribía la filmación del jurado y el registrode sonido de las conversaciones entre abogados, partes y sus abogados, y de las quese desarrollaban en el estrado" (GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, p. 80, describiendo el Canon 3A(7) del Código de Conducta Judicial de Florida). Cf., además, los puntos III. 3. y III. 4. a. de este trabajo.

7 6 Cf. una evaluación crítica de esa percepción, especialmente en el ámbito criminológico yjurídico-penal, en ABREGÜ, Tras la aldea penal, ps. 30 y siguientes.

3 0 1



ei juicio oral

En segundo término, la discusión ha sido afectada por la actitud propia de muchos jueces, que desconfían de toda forma de intervención en el

escenario judicial qu e signifique un contro l y un a exposición pública efectivos de las actividades llevadas a cabo en el interior de la administraciónde justicia. En este último sentido, ha dicho el ex-ministro BARRA que "lapub licidad masiva, en particu lar la trans mis ión televisiva, no es un prin cipio absoluto y es mirada con desconfianza por muchos jueces" 77 . La con

fesión de BARRA sugiere qu e, en rea lidad, el disgusto de los jueces por la pr esencia de las cámaras está vinculado en mayor medida al deseo de no someterse al escru tinio público, antes que a la necesidad de dar pro tección aintereses legítimos de cierta jerarqu ía que pu edan verse afectados po r la televisación del juicio.

Por las razones apuntadas, consideramos que se debe realizar una discusión acerca de la televisación de los juicios penales que tenga en cuentalas siguientes cuestiones: a) ¿es posible pensar que la justicia penal puedequedar fuera de la transformación operada en el resto de los ámbitos sociales po r la existencia de la televisión?; b) ¿es posible ignorar qu e, en la actualidad, la televisión es el medio más idóneo para acordar un nuevo significado al ejercicio efectivo del control ciudadano de los actos del poder

judicial en las causas penales? La discusión de estas cuestiones debe estarorientada a un análisis realista de la posibilidad, los límites y los peligrosdel med io televisivo co mo garante del principio de publicidad de los casospenales.

De bem os considerar, enton ces, si es posible aceptar las críticas form uladas a la presencia televisiva si, como creemos, resulta posible permitir elingreso de las cámaras sin provocar la alteración de la audiencia en perjuicio de las reglas y princip ios estructurales del juicio penal pro pio de un Es

tado de derecho.

IV. 4. Los problemas originados por la televisación

Aun si estuviéram os de acuerdo con lo que hem os afirmado hasta aquí,no se puede dejar de reconocer que la televisación del juicio penal puede

producir efectos negativos que no deben ser tolerados. Si ello es así, debe

Declaraciones citadas en "Clarín", 18/4/96, p. 19.

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preverse la posibilidad de impedir el ingreso de la prensa televisiva a la sala de audiencias, independientemente de que el juicio se realice pública

mente o a puertas cerradas.La televisación del juicio n o debe ser autorizad a en tres tipos d e casos.

En primer lugar, cuando el juicio se realice a puertas cerradas y se excluyaa todo el público. En segundo lugar, cuando se trate de determinada clasede casos en los cuales la televisación siem pre pu eda afectar intereses dign osde protección -v. gr., delitos sexuales-. Este supuesto abarca casos en loscuales se proh ibe la televisación a pesar de que el juicio sea público . Por ú lt imo, también se debe impedir el ingreso de las cámaras cuando la televi

sación produzca efectos negativos sobre el juicio por las circunstancias p articulares del caso concreto . Tam bién en este supuesto se excluye a la televisión aun si el juicio es público. Circunstancias com o éstas n os obligan a re-lativizar la afirmación de BIELSA, pues en algunos de estos casos la injusticia del juicio p od ría estar provocada, precisamen te, po r su televisación.

Sin embargo, el reconocimiento de estos posibles peligros no permiteafirm ar qu e la televisación del juicio, en sí misma y en todos los casos, provoca un a distorsión tal que justifique la exclusión de las cámaras de la es

cena del proce so pen al com o regla general. No se preten de neg ar que siem pre existe la posibilidad de que la televisación perjudique de m od o in tolerable o ilegítimo el juicio. Sólo se sugiere qu e, en to do caso, habría que buscar solucione s p ara ese tipo de casos, en lugar de proh ibir la televisación detodos los juicios.

IV. 4. a. La televisión como sustituto de la publicidad directaLa televisación del juicio recibe una crítica de GARCÍA que se formula

respecto a la información emitida po r cualquier me dio de com unicación,

que señala que la prensa "no pu ede sustituir a la publicidad inm ediata po rque no es ne utra l, está determ inad a po r cierta selección" de los hecho s. Seagrega que la libertad de prensa no tiene "la misma finalidad que pretendeasegurar la publicidad inmediata, garantizando a cada cual que vea por símismo el juicio" 7 8 .

GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 29 y siguiente.

303



el juicio oral

Sin embargo, ello no permite cuestionar la legitimidad de la transmisión del juicio televisado. No se trata de que la televisión sustituya la pu

blicidad inmediata por la asistencia del público, lo que se propone es que,además del público, ingrese la prensa televisiva para complementar la publicidad inmediata. Además, resulta irrelevante la finalidad de la libertadde p rensa si la actividad de los med ios televisivos, de hec ho, colabora conla realización de la finalidad del principio de publicidad. De todos modos,es evidente que estas consideraciones críticas no afirman ni implican quela imposibilidad de sustituir la publicidad inmediata exija la exclusión dela prensa televisiva, o que la tarea de la prensa pueda ser controlada. En

consecuencia, si consideramos la "sustitución" en términ os de complementarían, la em isión televisiva de todo el juicio resulta el mejor su cedán eo p eriodístico de la publicidad inmediata lograda con la presencia del públicoen la sala de audiencias.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que el principio de publicidadpre ten de cum plir cierta finalidad, el con trol público de los actos de gob ierno , utilizando el m edio considerado más adecuad o, la realización del juicio en presencia del público. En este contexto, el valor del medio depende

directa y proporcionalm ente de su capacidad para obtener el fin. La orga nización social de nuestra época comprende la imposibilidad material de garantizar am pliam ente el control ciudadan o de la justicia penal -m á s allá dehacerlo respecto de un grupo limitado de personas-. Frente a esta situación, la televisación del juicio resulta, en principio, un medio disponiblepara colaborar en la tarea de hacer efectiva, al menos en cierta medida, lapu blicid ad de los actos de la justicia penal respecto de los miem bros de lacomunidad .

Si se reconoce la imposibilidad material de lograr una publicidad ade

cuada a través de la asistencia al juicio, y si se reconoce el valor inestimable de la difusión periodística pa ra el derecho de los ciuda dan os a con tro lar los actos de go bier no 7 9 , tam bién se admite, imp lícitamente, el valor delaporte complementario a la publicidad de la prensa televisiva.

7 9 GARCIA reconoce expresamente ambas proposiciones (cf. Juicio oral y medios

de prensa, p. 28).

3 0 4




La calificación de "mediata" de la publicidad em itida po r la pren sa, po rotra p arte , su po ne q ue la única form a posible de controlar los actos de go

bierno consiste en la presencia del ciudadano en el momento de realización del acto. Si esto fuera así, todos los actos de gobierno deberían realizarse en una audiencia pública. Lo importante, en realidad, es que el ciudadano pueda obtener la información que le interesa, no el medio a travésdel cual obtiene la información. La presencia de un ciudadano en el actoen que se firma un contrato administrativo, por ejemplo, no le permitiráconocer el conten ido del contrato, mientras que otra persona que obtengauna copia escrita del contrato estará en mejor situación para controlar ese

acto de gobierno que quien presenció directamente su celebración.IV. 4. b. La "deformación televisiva"

GARCÍA formula una crítica dirigida especialmente a la posibilidad detelevisar íntegramente el juicio, señala la influencia de la televisión en laformación de opinión y cuestiona el hecho de que, en muchos casos, losmed ios de difusión, especialmente los televisivos, parecen t om ar el lugar delos verdaderos ju icios. Adm ite el efecto positivo de la pren sa en el con trolrepublicano , pero al mism o tiemp o advierte sobre la exposición recortada

o estereotipada de los hechos, y el tratamiento estigmatizante de quienesson im puta dos com o partícipes en un hecho punible. En cuanto a la tra ns m isión en vivo de la audien cia, señala que incluso ésta emite un a inte rpre tación de la realidad, y no la realidad tota l. La emisión del debate editad aen una versión reducida, afirma, presenta problemas aún mayores. La selección genera el peligro de que se ofrezca un cua dro falso, y tod a selecciónrepresenta una manipulación. En consecuencia, GARCÍA señala que la televisión emite una mezcla indisoluble de información y ficción 80 .

El primer presupuesto cuestionable de esta línea argumental se vincula con la visión, en cierta med ida simplificada, de los procesos de c om un icación y, consecuentemente, con el poder reconocido a los medios masi-

8 0 Cf. GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, ps. 30 y ss. La televisión emite "una

mezcla indisoluble de información y ficción en donde no importa que el públicopueda distinguir entre noticias verdaderas e invenciones falsas" (transcripción deGARCIA, p. 34, con cita de SLOKAR de una opinión de Umberto E cco).

3 0 5



el juicio oral

vos81 . Se atribuy e a la televisión, sin fundam entos serios, un a apa rente manipulación conspirativa que deforma la realidad, crea estereotipos y pro

duce estigmatización. Se presupone a los televidentes como automáticos ypasivos receptores de un mensaje determinado íntegramente por el emisor.Se cuestiona la deformación de una supuesta realidad objetiva, no de

term inad a so cialmente. Según esta percepción, un juicio es un a po rción derealidad objetiva, que sólo puede ser captada por quien asiste personalmente como espectador, cuya definición no parece depender de la participació n de sus inter vinien tes. También se sugiere la existencia de un a ob ligación, a cargo de los medios de prensa, de informar "objetiva", íntegra y

totalm ente un hech o, obligación que pareciera que debe ser preocupacióndel Estado.La opinión que criticamos no tiene en cuenta que la principal tarea de

la prensa consiste, precisamente, en actuar de filtro de selección de los aspectos relevantes de la realidad social que puedan ser considerados de interés. Ningún medio puede informar todos los aspectos, elementos y particularidades de un hecho periodístico y, aun si lo hiciera, probablementeel público no tendría ni tiempo ni interés en recibir la información emitida de esa manera.

Toda la voluntad crítica se dirige a los medios, ya que se acepta acríti-camente la ficción de una justicia correcta, racional, que determina objeti

vamente tod a la realidad del hecho . Así, se ignora la práctica cotidiana dela justicia penal, los criterios arbitrarios que orientan sus decisiones, losefectos perjudiciales de su intervención, la vulneración sistemática de lasgarantías fundamentales. Se deja de lado el hecho de que la justicia penal-del mismo modo que los medios- siempre realiza un recorte de la realidad, a pesar de que los abogados estamos acostumbrados a ello 8 2 . Es im

prescindible señalar que todo proceso judicial representa una reconstruc-

8 1 Una crítica inteligente de las teorías comunicativas de penalistas y criminólogos en ABREGO, Tras la aldea penal, ps. 30 y ss. Entre otras cuestiones, señala que"LOMBROSO no ne cesitó de Canal 9 Libertad p ara desarrollar su teoría del nomo de-

linquente" (p. 31).8 2 Sobre el modo en que la justicia recorta la realidad, cf. la crítica de CHRISTIE,

Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno.

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ción y redefinición del conflicto según las exigencias de las reglas jurí dic as.La dimensión normativa exige un recorte del hecho en sus propios térmi

nos, excluyendo el resto de la información existente, considerada irrelevante por el texto jurídico. El "juicio televisivo", por su parte, presenta reglas narrativas distintas a las reglas del proceso penal. En consecuencia, latelevisión "defo rma" en la misma me dida en que la justicia "deforma", sólo que ambas aplican reglas de distorsión diferentes.

Por ú ltim o, se debe tener en cu enta q ue el recorte de la informació n espro pio de todos los medio s de prensa, no sólo de la televisión, de mo do talque ese prob lem a, si existe com o tal, subsiste aun sin la tran sm isión televi

siva. Sin embargo, en muchas ocasiones este tipo de críticas se dirigen exclusivamente con tra la televisión. La prensa escrita, segu ram ente, tiene m uchas menos posibilidades de reproducir íntegra y objetivamente un juicio.En consecue ncia, los prob lem as atrib uido s a la televisión tam bién son at ri-buibles a los demás medios.

IV. 4. c. Los efectos sobre el comportamiento de los intervinientesI. O tra crítica qu e se ha form ulado señala el efecto q ue pro du ce la pre

sencia de las cámaras respecto de la espontaneidad de los testigos. En este

sen tido, se afirmó en un preceden te alemán que ante la presencia de la televisión en la audien cia, los testigos "caerán en situación concien te, po r regla, que afectará su comportamiento y que, según el caso inhibirá sus expresiones o los de term inar á a hacer declaraciones, que sean adecua das a lasituación teatral, y que no habrían efectuado sino bajo tal influencia" 83 .

La influencia que las cámaras producen en el comportamiento de lostestigos, como ya hemos visto, no puede ser considerada negativa en símism a. El proble m a no consiste en que la presencia de las cám aras influyasobre el co m po rtam ien to del testigo. La cuestión radica, en cam bio, en de

terminar si la actitud provocada por la cámara de televisión produce unperjuicio concreto al proceso de determinación de la verdad que, según sesostiene, tiene lugar en el juicio pena l. Lo im po rtan te es averiguar qué sabe el testigo y dete rm ina r si dice la verdad, y no preoc uparse por verificarsi el testigo pierde la supuesta espontaneidad con la que habría declaradode no haber estado presente la televisión.

8 3 BGH St 16, 113, citado po r GARCIA, Juicio oral y medios de prensa, p. 59.

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el juicio oral

No debemos olvidar que la intervención de un testigo en un juicio sintelevisión difícilmente pueda ser considerada espontánea. El juicio penal

no es un ámbito en el cual personas extrañas al procedimiento, como lostestigos, actúen de manera espontánea. La situación en la que se coloca altestigo, a quien se hace jur ar qu e dirá la verdad bajo la adm on ición de u napena, y a quien se somete al interrogatorio, a veces intimidante, de losmiembros del tribunal y de las partes, no permite de ningún modo hacerreferencia a la espontaneidad del testigo. Si la falta de espontaneidad fueraun problema real, entonces deberíamos ocuparnos seriamente del problema respecto de todos y cada uno de los testigos que declaran en un juicio

penal con o sin las cámaras de televisión. Los resultados de una investigación empírica abonan este punto de vista. En sus conclusiones se señalóque los datos obtenidos no parecían fundar las preocupaciones de quienescreen que las cámaras significarían una distracción y dificultarían la averiguación de la verdad a través de la declaración de los testigos, cuyas facultades de observar, de record ar y de com unica r ya se hallan limitadas por elstress emocional inherente al juicio 8 4 .

Quienes formulan esta crítica también deberían ocuparse, para serconsecuentes, de analizar la influencia de los demás medios de comunicación, den tro y fuera de la sala de audiencias, cuand o se trata de un caso expuesto públicamente -o de la misma televisión, cuando espera en las escaleras de los tri bu na le s- . Sin embar go, de m anera incom prensible, la críticase dirige, nuevamente, a la televisión.

II . En cu an to a los efectos negativos sobre el co m po rtam ien to de los intervinientes en el proce dim iento, pronosticados po r quienes expresan estapreocupación, las conclusiones de numerosas investigaciones empíricasresultan favorables a la transmisión televisiva de los juicios.

SHARTEL señala que en EE .UU., si bien las opiniones de los abogad os están divididas, los estudios claves sobre el tema resultan coincidentes: "Lasinvestigaciones más re putad as sobre participación real en juicios y los pr obables efectos psicológicos sobre testigos y jurados indican que las cámaras de televisión no afectan negativamente a testigos, litigantes, jueces o ju -

Cf. SHARTEL, Cameras in the C ourts: Early Retiirns Show Few Side E ffects, p. 25.

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rados". Agrega que el rápido crecimiento del canal Court TV, dedicado ínteg ram ente a casos judiciales, y la cob ertura de casos de interés para el gra n

público, ha tenido una tremenda influencia en el proceso de educación delpúblico sobre el sistema jurídico 8 5 .

Por su parte, KRYGIER sintetiza su conclusión afirmando que la cámarade televisión se convierte en el jurado número trece, asegurando una correcta adm inistración de justicia. Agrega que representa una op ortu nid adpara que el público observe el juicio y obtenga una comprensión más acabad a del sistema de justicia. Tamb ién destaca que la televisión es u n instru mento educativo, que informa al público sobre cuestiones legales del pro

cedimiento y del derecho sustantivo, y que incentiva debates enriquecedo-res. Fin alm ente , señala que las investigaciones han in dicado q ue la presencia de la prensa televisiva no produce efectos negativos de relevancia sobretestigos y jurad os 8 6 .

Aun quienes se oponen a la televisación de los juicios y cuestionan lavalidez científica de las investigaciones sobre el tema reconocen que noexisten pruebas que corroboren sus temores. En palabras de una de estaspe rso nas : "Los estud ios sob re los efectos de las cámaras en el juicio prov eenescasa evidencia de que la cobertura televisiva directa sea indeseable" 87.

V. Conclusiones

I. Hemos visto que el principio de publicidad del juicio penal es unprincipio expresamente establecido en nuestro derecho en normas de jerarquía constitucional. Se trata de un principio complejo que representa,al mismo t ie mp o, un derecho del imputado y un derecho de las personas extrañas al caso de asistir al juicio para controlar los actos de la administra

ción de justicia.

8 5SHARTEL, Cameras in the Courts: Early Returns Show Few Side Effects, p. 21

(destacado agregado).8 6 Cf. KRYGIER, The Thirteen Juror: Electronic Media's Struggle to Enter State and

Federal Courtrooms, p. 83.8 7VALUKAS, VON HOENE y MURPHY, Cameras in the Courtroom: A n Overview,

p.21.

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el juicio oral

La situación actual de nuestros tribunales, que se limitan a permitir elingreso a los juicios, no parece satisfacer las exigencias de un principio tan

importante como el del juicio público. Por ello, se proponen políticas decon trol más eficaces p ara la sociedad de masas de la actualidad.

II . Se admite que, en nuestras sociedades, son los medios de prensaquienes colaboran para posibilitar en mucha mayor medida la tarea de expo ner públicam ente los actos de gobierno, de mo do tal de perm itir la apreciación de esos actos por parte de un grupo significativo de miembros dela comunida d polí t ica88 . A pesar de ello, y a diferencia de legislaciones extranjeras más m od ern as, nuestro derec ho procesal, en el ám bito federal, no

hace m enc ión y tam po co regula el ingreso de la prensa en general, ni de lapren sa televisiva en particular, al juicio pe nal.En c ua nto a la publicid ad del juicio pen al, la televisión parece ser el me

dio más idóneo para dar contenido a la exigencia. Por supuesto, la televisación debe estar sujeta a reglas y, frente a cualquier conflicto entre la necesidad de difusión masiva y los derechos fundam entales del im pu tad o, estos últimos deben prevalecer. En este sentido, es importante acudir a lasexperiencias del derecho comparado.

En gran medida, las críticas dirigidas al ingreso de la televisión a la sala de audiencias resultan infundad as. Algunas de ellas pue den ser formuladas a la pren sa en general, y no sólo a la televisión, razón p or la cual no haymo tivos para excluir especialmente a la televisión y, al m ismo tiem po , permitir el ingreso de los demás medios. El resto de las críticas no tiene fundamentos serios o magnifican desmedidamente algunos efectos negativosqu e pu ede n ser pro du cido s p or la presencia de la prensa televisiva en algunos casos. Un ejemplo de esta última cuestión se refiere al comportamiento d e los testigos, pues varias investigaciones han dete rm inad o que esa dis

torsión ocurre en una cantidad mínima de casos, y que en general la presencia de las cámaras no afecta significativamente el comportamiento delos testigos. La presencia de la cám ara de televisión, si bien pue de influenciar levemente el comportamiento de algunas personas, no impide la realización de un juicio penal justo.

III. Finalmente, es necesario señalar que el principal problema queplan tea la eventual realización del princ ipio de publicidad a través de la te-

Cf. BlNDER, Importancia y límites del periodismo judicial, p. 266.

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levisación del juicio penal consiste en la ocasionalidad de ese control. Siconsideramos que los medios de prensa televisivos se interesan por muy

poc os juicios, el prin cipio de pub licidad se realizaría efectivamente sólo enaquellas ocasiones en las cuales la prensa y la televisión ingresen a la salade audiencias, mientras que en los demás casos -l a gran m ayo ría-, prácticam ente no existiría co ntrol efectivo alguno . En consecuencia, se deb eríanprever otros mecanismos para reafirmar la exigencia republicana de publicidad.

3 1 1



Bibliografía



AA.VV, Abolicionismo penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989.

A A . W . , De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-H oc, Buenos A ires, 1992.

ABRAHAMSON, Shirley S., Redefming Roles: The Victim's Rights Movem ent, en "UtahLaw Review", 1985.

ABRAMOVICH, Víctor, El complejo de Rock Hudson, en "No Ha y D erecho", s. ed., Buenos Aires, 1991, n° 4.

ABREGÚ, Mart ín , La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por

los tribunales locales: una introducción, en AA.W., La aplicación de los tratados

sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Pu erto , Buenos Aires,

1997.ALSCHULER, Albert W., Plea Bargaíning and íts History, en "Colum bia Law Review",

1979, vol. 79.- The Failure of Sentencing: A Plea for Less Aggregation, en "Chicago Law Review", 199 1, vol. 58.

ÁLVAREZ, Alejandro, El principio acusatorio: garantía de imparcialidad, en "NuevaD octrin a Penal", Ed. Del Pu erto, Buenos Aires, t. 1996/B.

ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Acerca de la mo tivación de los hechos en la sentencia penal,

1992, inédito.- Sobre dem ocracia y justicia penal, en AA.W., Hacia una nueva justicia penal,

Ed. Presidencia de la Nació n, Bueno s Aires, 1989, t. II.

ASENCIO MELLADO, José M., Principio acu satorio y derecho de defensa en el proceso

penal, Ed. Trivium, M adrid, 1991.

BARRIENTOS PELLECER, César, Derecho procesal penal guatemalteco, Ed. M agna Terra,Guatem ala, 1995.

BAOMANN, Jürgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundam entales y principios

procesales, Ed. l^epalma , B uenos A ires, 1986.

BELOFF, Mary, Teorías de la pena: la justificación imposible, en AA.W., Determina

ción judicial de la pena, Ed. Del Pue rto, Buenos A ires, 1993.

3 1 5



bibliografía

BIANCHI, He r m á n , fustice as Sanctuary, Ed. Indiana University Press, Indianapolis,1994.

BIDART CAMPOS, Germán , ¿Hay omisión constitucional en la ausencia de juicio por

jurados?, en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1991, n° 5.

BIELSA, Rafael, La televisión no hace injusto un juicio, en "Clarín", 18/4/1996.

BlNDER, A., El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función constructiva y

destructiva de la prueba penal, en "Do ctrina Penal", Ed. Depa lma, B uenos Aires,1990.

- Importancia y límites del periodismo judicial, en Justicia penal y Estado de de

recho, Ed. A d-H oc, B uenos A ires, 1993.

- Introducción al derecho procesal penal, Ed. Ad -H oc, Buenos A ires, 1993.BOVINO, Alberto, Com posición estatal, política criminal inquisitiva y el art. 14 de la

ley penal tributaria, en AA.W., Delitos no convencionales, Ed. Del Pu erto, Buenos Aires, 1994.- Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de

nervios, en "Revista Jurídica de la Universidad de Palermo", Ed. Universidad dePale rm o, Bu enos A ires, 1997, n° 1 y 2.- La persecución pena! pública en el derecho anglosajón, en "Pena y Estado", Ed.Del Puerto, Buenos Aires, 1997, n° 2.- La víctima como preocupación del abolicionismo penal, en AA.W., De los de

litos y de las víctimas, Ed. Ad-H oc, B uenos Aires, 1992.- Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en el derecho federal

de los Estados Unidos, en "Pena y Estado", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1995,n° 1.- Simplificación del procedimiento y "juicio abreviado", en AA .W., Primeras Jor

nadas Provinciales de Derecho Procesal, Ed. Alveroni, Córdob a, 1995.- Ternas de derecho procesal penal guatemalteco, Ed. Fundación Myrna Mack,

Guatemala, 1996.- Victirn Participation in Criminal Procedure. A Comparative Analysis between

Argentine and American Law, New Y ork, 1994, inédito.

BRÉESE, Elisabeth A., Prosecutorial Discretion, en "Georgetown Law Review", 1987,vol. 75.

BROUWER, G. E. P., Inquisitorial and Adversary Procedures: A Comparative Analysis,

en "The Australian Law Journal", 1981, vol. 55.

BRUÑÍ CELLI, Marco Tulio, El valor de las norm as internacionales de protección de los

derechos humanos en el derecho interno, en AA.W., Recopilación para la comprensión, estudio y defensa de los derechos hum anos, Ed. Fundación K onradAdenauer, Caracas, 1995.

3 1 6



bibliografía

CAFFERATA Ñ ORES, José I., Cuestiones actuales del proceso penal, Ed. Del Puerto, Buenos A ires, 1997.

- Introducción al nuevo Código procesal penal de la provincia deCórdoba, Ed.Lerner, Córd oba , 1992.- Medidas de coerción en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, Ed. De

palma, Buenos Aires, 1992.

CÁRDENAS, Juan, TheCrirne V ictim in theProsecutorial Process, en "Harvard Journal of Law & Public Policy", 1986, vol. 9.

CARRANZA, Elias, Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y compa

ración conlos países deEuropa, ponencia presentada al I Congreso Argentinode Ciencias P enales, Universidad de Buenos A ires, 3, 4, 5 y 6 de septiembre de

1996, inédita.

CARRANZA, Elias, MORA MORA, Luis R, HOUED, Mario y ZAFFARONI, Eugenio R„ El

"preso sin condena" en América Latina y el Caribe, en "D octrina Penal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982.

CARRIO, Alejandro D., El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Uni

dos, Ed. Eudeb a, B uenos Aires, 1990.

CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Derechos humanos y prisión preventiva, Ed. Na

ciones U nidas, Nueva Y ork-Ginebra, 1994.

CERTOMA, G. L., The Accusatory System v. the Inquisitorial System: Procedural Truth

v. Fact?, en "The Australian Law Journal", 1982, vol. 56.

CHRISTIE, Nils, Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno, en A A . W . ,Abolicionismo penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1989.- La industria del control del delito, Ed. Del Puerto , Buenos A ires, 1993.- Los con flictos como pertenencia, en AA .W. , De los delitos y de las víctimas, Ed.Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992 (artículo publicado originalente en inglés con eltítulo Conflict as property, en "The British Journal of Criminology", 1977).- Los límites del dolor, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1984.

C I DH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la Re

pública Argentina, Caso Guillermo José Maqueda, en "Nueva Doctrina Penal",Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/B.

CLARIA OLMEDO, Jorge A., Tratado de derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buen os Aires, 1966.- Derecho procesal penal, Ed. Lerner, Córdob a, 1985.

COMPTE MASSACH, Teresa, Profundizando enel modelo constitucional del Ministerio

Fiscal, en "Jueces para la democracia", Madrid, 1994, n° 23.

CÓRDOBA, Fernando, La posición dela víctima, en A A . W , El nuevo Código procesal

penal de la Nación. A nálisis crítico, Ed. Del Pue rto, Buenos A ires, 1993.

3 1 7



bibliografía

CORSO, Piermaria, ¡taly, en A A . W , Criminal Procedure System in the European

Community, Ed. Butterworths, L ondon, 1993.

COURTIS, Christian, La estrategia de nuestra araña, en "Lecciones y ensayos", Ed. As-trea, Bu enos A ires, 1989, n° 53.

CRUZ CASTRO, Fernando, Las funciones del Ministerio P úblico en las constituciones

centroamericanas, en "Pena y Estado", Ed. Del Pu erto, Bueno s Aires, 1997, n° 2.

D'ÁLBORA, Francisco, Código procesal penal de la Nación, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.

DE FIGUEREIDO DÍAS, Jorge, y ANTONES, Joáo, Portugal, en AA.W., Criminal Proce

dure System in the European Community, Ed. Butterworths, L ondon , 1993.

D E LA OLIVA SANTOS, A., Jueces imparciales, iscales "investigadores" y nueva reformapara la vieja crisis de la justicia penal, Ed. PPU, Barcelona, 1988.

DUUTZKY, Ariel E., Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo ibe

roamericano, en A A . W , Estudios especializados de derechos humanos, Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1996,1.1.

EDITORIAL, El aumento del número de presos sin condena, en "Ciencias Penales", Ed.Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San fosé, 1995, n° 10.

EIMERIC, Nicolau, y PEÑA, Francisco, El manual de los inquisidores, Ed. Muchnik,

Barcelona, 1983.ESER, Albin, Acerca del renacimiento de la víctima en el procedim iento penal, en

A A . W . , De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-H oc, Buenos A ires, 1992.

FAÜNDEZ LEDESMA, Héctor, El sistema interamericano de protección de los derechos

humanos, Ed. Instituto I nteram ericano de Derechos H um ano s, San José, 1996.

FERNÁNDEZ BLANCO, Carolina y JORGE, Guillermo, Los últimos d ías de la víctima, en"N o Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1993, n° 9.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 1995.

- El derecho penal mínimo, en "Poder y Control", Ed. PPU, Barcelona, 1986,n°0 .

- // caso "7 de aprile". Lineaenti di un proceso inquisitorio, en Dei delitti e delle

pene, De Donat, Bari, 1983.- Justificación de la pena, conferencia pronunciada en el Seminario de DerechoPenal realizado en Vaquerías, prov. de Córdoba (Argentina), los días 8 y 9 deseptiembre de 1996.

FOUCAULT, Michel , La verdad y las formas jurídicas, Ed. Gedisa, M éxico, 1988.

GANE, Christopher, Scotland, en A A . W , Criminal Procedure System in the Euro-

pean Community, Ed. Butterworths, Lo ndon, 1993.

GARCIA, Luis M ., Juicio oral y medios de prensa, Ed. Ad-H oc, Buenos A ires, 1995.

3 1 8



bibliografía

GIFIS, Steven H., Law D ictionary, Ed. Ba rrow 's, New Y ork, 1982, 2 a edición.

GiTTLER, Jos ep hine , Expanding the Role ofthe Victim in a Criminal Action: An O ver-

view oflssties and Problems, en "Pe ppe rdin e Law Review", 1984, vol. 11.GOLDSTEIN, Abraham S., La discrccionalidad de la persecución penal en los Estados

Unidos, en "Lecc iones y Ensayos", Ed. Astrea, B uenos Aires, 1988, n° 49.

GÓMEZ COLOMER, Juan L., El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas,

Ed. Bosch, Barcelona, 1985.

GORANSKY, Mirna , ¿Un juicio sin jurados?, en AA .W., El nuevo Código procesal pe

nal de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Pu erto, Bueno s Aires, 1993.

GREVE, Vagn, Denmark, en AA.W., Criminal procedure systems in the European

Community, Ed. Butterworths, Lond on, 1993.GUARICHA, Fabricio O., Facultades discrecionales del ministerio público e investiga

ción preparatoria: el principio de oportunidad, en AA.W., El ministerio público

en el proceso penal, Ed. Ad-H oc, Buenos A ires, 1993.- Las prohibiciones probatorias, en AA. W ., El nuevo Código procesal penal de la

Nación. Análisis crítico, Ed. Del Pu erto, B uenos Aires, 1993.

HARRIGER, K aty J., Independent Justice. The Federal Special Prosecutor in American

Politícs, Ed. U niversity Press of K ansas, Lawrence (K an.), 1992.

HAY, Peter, Una introducción al derecho de los Estados Unidos, Ed. Butterworths, Salem (New Hampshire), 1992, 2 a edición.

HENDERSON, Lynne N., The Wrongs ofVictim's Rights, en "Stanford Law Review",

1985, vol. 37.

HENDLER, Edm undo , y CAVALLERO, Ricardo J., Justicia y participación. El juicio por

jurados en materia penal, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1988.

HODGKINS, Elizabeth, Throwin O pen a Windowon theNation's Courts by Lifting the

Ban on Federal Courtroom Televisión, en "K ansas Journal of Law and Public Po-

licy", 199 5, vol. 4.

HOLMES, Oliver W. Jr., The Com rnon Law, Ed. TEA, Buenos Aires, 1964.

HULSMAN, Louk y BERNAT DE CELIS, Jacqueline, Sistema penal y seguridad ciudada

na: Hacia una alternativa, Ed. Ariel, Barcelona, 1984.

JAUCHEN, Eduardo M., Estudios sobre el proceso penal, Ed. Jurídica Panamericana,Buenos Aires, 1995.

JÁUREGUI, Carlos, Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990.

JOUTSEN, Matt i , Listening to the Victim: The Victim's Role in European Criminal Jus

tice Systems, en "T he Wayne Law Review", 1987, vol. 34.JUGO, Gabriela, La imparcialidad de los jueces, Buenos A ires, 1998, inédito .

3 1 9



bibliografía

K AMISAR, Y., LAFAVE, W. R.,e ISRAEL, J. H ., Modern Criminal Procedure, West Publis-hing Co., Saint Paul, 1986.

KRYGIER, K athleen M ., The Thirteen Juror: Electronic Med ia 's Sttiggle to Enter State

an d Federa] Courtrooms, en "Comm Law Conspectus", 1995, vol. 3.

K üHNE, Ha ns-He iner, Germany, en AA.VY ., Criminal Procedure System in the Eu-

ropean Community, Ed. Butterworths, Lon don, 1993.LANDSMAN, Stephan, A Brief Survey ofthe Development ofthe Adversary System, en

"O hio State Law Journal", 1983, vol. 44.LANGBEIN, John H., Sobre el mito de las constituciones escritas: la desaparición del

juicio penal po r jurados, en "Nueva D octrin a Penal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/A.- The Origins of Public Prosecution at Comm on Law, en "American Journal ofLegal History," 1973, vol. 17.- Torture and Plea Bargaining, en "The University of Chicago Law Review",1978-1979, vol. 46.

LARRAURI, Elena, Abolicionismo del derecho penal: la propuesta del movimiento abo

licionista, en "Pod er y Co ntrol", Ed. PPU , Barcelona, 1987, n° 3.- Victimología, en AA .W. , De los delitos y de las víctimas, Ed. Ad-H oc, BuenosAires, 1992.

LENMAN, Bruce y PARKER, Geoffrey, The State, the Com munity and the Criminal Lawin Early Modern Europe, en AA .W. , Crime and the Law. The Social History of

Crime in Western Europe since 1500, Ed. Europa Publications, London, 1980.

LOZADA, Alberto C , Impa rcialidad y jueces federales, en "Revista de la Asociación deM agistra dos y Fun ciona rios de la Justicia Nacional", Buenos Aires, 1989, n° 5.

MAIER, Julio B. J., Cuestiones fundamentales sobre la libertad del imputado, Ed. Ler-ner, Bue nos Aires, 1981.- Derecho procesal penal, Ed. D el Puer to, Buenos Aires, 1996, 2 a ed., 1.1.- Derecho procesal penal argentino, Ed. Ham m urab i, Buenos Aires, 1989.- El ministerio público: ¿un adolescente?, en AA.W., El ministerio público en el

proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.- Entre la inquisición y la com posición, en "No Hay Derecho", s. ed., Buenos Aires, 1992, n° 6.- La Ordenanza Procesal Penal alemana, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978-1982.

- La víctima y el sistema penal, en A A . W , De los delitos y de las víctimas, Ed.Ad-H oc, Buenos A ires, 1992.

MAIER, Julio B. J. y BOVINO, Alberto, Ensayo sob re la aplicación del art. 14 de la ley23.771. ¿El ingreso al derecho penal de la reparación com o tercera vía?, enA A . W , Delitos no convencionales, Ed. Del P uerto, B uenos Aires, 1994.

3 2 0



bibliografía

MAIER, Julio B. J., y LANGER, Máximo, Acusación y sentencia, en "Nueva DoctrinaPenal", Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1996/B.

MARINO, Esteban, Suspensión del procedimiento a prueba, en AA.VV., El nuevo Código procesal penal de la Nación. Análisis crítico, Ed. Del Puerto, Buenos Aires,1993.

MARTÍNEZ SANCHEZ, Mauricio, La abolición del sistema penal, Ed. Temis, Bogotá,1990.

MUHM, Raoul , Dependencia del Ministerio Fiscal del Ejecutivo en la República Fede

ral Alemana (Crisis del modelo y perspectivas de reforma), en "Jueces para la democracia", M adr id, 1994, n° 22.

MULLEN, Joan, Pretrial diversión, en AA. W ., Encyclopedia ofCrime and Justice, Ed.Free Press, New York, 1983, t. III.

MYLONOPOULOS, Christos, Greece, en AA .W., Criminal Procedure System in the Eu-

ropean Community, Ed. Butterworths, Lond on, 1993.

NIÑO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Ed. Astrea, Bueno s Aires,1992.

NüÑ EZ, Ricardo, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Ed. Lerner, Có rdob a, 1986, 2 a edición.

Nota, New State and Federal Responses to Domestic V iolence, en "Harvard Law Revi ew", 1993, vol. 106.

O'DONNELL, Daniel, Protección internacional de los derechos humanos, Ed. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989, 2 a edición.

PASTOR, Daniel R., Acierto e hipocresía de una sentencia trascendente, en "No HayDerecho", s. ed., Buenos Aires, 1991, n° 5.- El encarcelamiento preventivo, en AA .W., El nuevo Código procesal penal de la

Nación. Análisis crítico, Ed. Del P uerto, B uenos Aires, 1993.

- Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo, en"Nuev a Do ctrina Penal", Ed. Del Pu erto , Buenos Aires, t. 1996/A.

PAVARINI, Massimo, ¿Abolir la pena? La paradoja del sistema penal, en "No Hay Derecho", s. ed., Buen os A ires, 1990, N° 1.- ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?, en AA .W., Cuadernos de la cárcel,

s. ed., Buenos Aires, 1991.

PEERENBOOM, R. P., The Victim in Chínese Criminal Theory and Practice: A Histori-

cal Survey, en "Journal of Chínese Law", 1993, vol. 7.

PERIS RIERA,Jaime M.,

Situación jurídko-procesal y económica de la víctima en Es

paña, e n A A . W , Victim's Right and Legal Reform: International Perspectives,

Ed. Oñati IISL, Oñati, 1991.

3 2 1



bibliografía

PETERSIUA, Joan, Evaluating Alternative S anctions: The Case of ¡ ntensive Supervi

sión, en "Federal Sentencing Repórter", 1991, vol. 4.

PINTO, Mónica, La denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1993.

- Temas de derechos humanos, Ed. Del Pu erto , Buenos Aires, 1997.

PRADEL, Jean, France, en AA.VV., Criminalprocedure systems in the European Com-

munity, Ed. Butterworths, London, 1993.RAMÍREZ GONZÁLEZ, Rodrigo, La victimología, Ed. Temis, Bogotá, 1983.

REYNOLDS, Diane E., The Use ofPretrial Diversión Programs in Spouse Abuse C ases:

A New Solution to an Oíd Problem, en "Ohio State Journal on Dispute Resolu-

tion", 1988, vol. 3.ROBINSON, Thomas J., Prívate Proseaitions in Criminal Cases, en "Wake Forest Law

Review", 1968, vol. 4.

RODRÍGUEZ, M ., Comentarios al nuevo C PP Córdoba, 1992, inédito.

ROXIN, Claus, La reparación en el derecho penal, conferencia pronunciada en el Seminario de Derecho Penal realizado en Vaquerías, prov. de Córdoba (Argentina), los días 8 y 9 de septiem bre de 1996.- La reparación en el sistema de los fines de la pena, en AA. W ., De los delitos y

de las víctimas, Ed. Ad-H oc, Buenos A ires, 1992.RozENBERG, Jo sh ua , Prívate Proseaitions, en "Brac ton Law Journ al", 1987, vol. 20.

RUSCONI, M ax im ilia no A., División de poderes en el proceso penal e investigación a

cargo del ministerio p úblico, en A A . W , El ministerio público en el proceso penal,

Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.- Reforma procesal y la llamada ubicación institucional del ministerio público, enAA.VV., El ministerio público en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires,1993.

SALT, Marcos, Tribunal de ejecución: ¿algo nuevo en la ejecución de las penas?, enA A . W . , El nuevo Código procesal penal de la Nación, Ed. Del Puerto , 1993.

SAN XMARTIN, César, Conferencia sobre detención preventiva, en las "Jornad as de D erech o Penal y Procesal Penal", Ce ntro Cu ltural de la Pontificia Universidad Católica, Lima, 13/11/96.

SCHMIDT, Eberhardt , Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho proce

sal penal, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957.

SEPLER, Harvey J., Where W e Stand on Cameras in the Courtroorn?, en "Florida BarJournal", 1996, vol. 70.

SHARTEL, J. Stratton , Cameras in the Court: Early Returns Show Few Side Effects, en"Ins ide Litigation", 1993, vol. 7.

32 2



bibliografía

SlDMAN, Andrew, The O utmoded Concept of Prívate Prosecution, en "Am erican U ni-versity Law Review", 1976, vol. 25.

SLOKAR, Alejandro, Publicidad de juicio y libertad informativa: notas referidas a laintervención televisiva, en "Jurisprud encia Argentina", t. 1994-III.

SMAUS, Gerlinda, Abolicionismo: el punto de vista feminista, en "No Hay Derecho",s. ed., Buenos Aires, 1992, n° 7.

TORRES BAAS, R. E., El procedimiento penal argentino, Ed. Lerner, Có rdob a, 1987.

VALUKAS, Antón , VON HOENE, W illiam y MURPHY, Liza, Cameras in the Courtrooms:

An Overview, en "Co m m un icat ion Lawyer", 1995, vol. 13.

VAN ALSTYNE, W. Scott Jr., The District Attorncy. A Historical Puzzle, en "Winscon-

sin Law Review", 1952, vol. 1952.VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Daecho procesal penal, Ed. Lerner, Buenos A ires, 1969.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal de los derechos humanos, en A A . W ,Justicia para todos, Ed. Fespad, San Salvador, 1997.

VÍTALE, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, Ed. Del P uer to, Buen os Aires, 1996.

WALKER, Samuel, Sense and N onsense About Crime, Ed. Books/Cole, Belmont (California), 1989, 2a edición.

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Alberto Bovino Problemas de Derecho Procesal Contemporaneo

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