Bovino, Alberto - Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporaneo

7/22/2019 Bovino, Alberto - Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporaneo

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Problemas del derechoprocesal penal contemporneo


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1998 Editores del Puertos.r.l.Maip621 2 2A(1006) Buenos AiresTelfono/Fax (54-1) 322-4209 394-7279E-mail: [email protected] de tapa: Diego GrinbaumDiagramacion y armado: Nani OrlandoImpreso en octubre de 1998 enARTES GRFICAS CANDILNicaragua 4462 Buenos AiresHecho el depsito de ley 11.723ISBN 987-9120-22-1Impreso en Argentina
mailto:[email protected]


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Problemas del derechoprocesal penal contemporneoAlberto BovinoReforma de la justicia penalImparcialidadVctimaEncarcelamiento preventivoDerecho comparadoJuicio oral


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A mishermanasGraciela,LilianaySilvina


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ndice

PrlogoPor Jaime MALAMUD GOTI ICaptulo I. Reforma de la justicia penalProceso penal y derechos humanos: la reforma dela administracin delajusticia penal 3

1. La crisis de la justicia penal 3II . Los derechos del im puta do 4III. La necesidad de la reforma 9IV. El principio acusatorio 10V. El sentido histrico del princip io acusatorio 11VI. Princ ipio acusatorio e imparcialidad 16VIL La imparcialidad en el enjuiciamiento penal tradiciona l 17VIII. La imparcialidad en el procedim iento penal acusatorio 20IX. Imparcialidad y prisin preventiva 23

El ministerio pblico en el proceso de reformade la justicia penal de Amrica Latina 29I. El problem a 29II. Las opciones "deseables" 34III. Las consecuencias de las opciones "deseables" 36IV. La redefinicin de la funcin persecutoria 40V. Considerac iones finales 43


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Captulo II. ImparcialidadImparcialidad de los jueces y causales de recusacin no escritasen el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin 49

I. El problem a 49II . Constitucin Nacional y modelos de procedim iento 50III. El con tenido de la imparcialidad 52IV. El principio "el que instruye no debe juzgar" 54V. Las causales de recusacin en el nuevo Cdigo Procesal Pe na l.. . 56VI. La decisin 59VIL Otras decisiones recientes 62VIII. Consideraciones finales 66Captulo III. La vctimaContra la legalidad 71

I. El origen 71II . Una promesa incumplida 73III. Las consecuencias 77IV. Yla vctima? 80aparticipacin de la vctima en e l procedimiento penal 87

I. Introduccin 87II . La desaparicin de la vctima 89III. El reingreso de la vctima al escenario de la justicia penal 92III. 1.Las instituciones tradicionales 92III.2. Las nuevas tendencias a favor de la vctima 94III.3. La reparac in del da o 94III.4. La reparacin como sancin penal independiente:la tercera va del derecho penal 102III.5. Mayores derechos de pa rticipacin en elproced imien to penal 104III.6. Nuevos derechos reconocidos a la vctima 108IV. Considerac iones finales 110IV. 1. Los efectos de la poltica criminal orientada ala vctim a 110IV. 2. Los peligros de la vctim a: las prcticas dela justicia penal 112IV. 3. Los peligros de la vctima: la criminalizacinde la reparacin 115


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Captulo IV. El encarcelamiento preventivoEl encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos huma nos . 121

I. Introduccin 121I. 1. El origen 121I. 2. La situacin 122I. 3. El sistema de proteccin internacional 123I. 4. El objeto de este trabajo 127I. 5. Los deberes de los jueces penales 128II . El principio de inocencia 130II. 1. El significado del princ ipio 130II.2. La regulacin del princip io en el derecho positivo 131II.3. El con tenido del princ ipio de inocencia 133II .4. Prisin preventiva y princip io de inocencia 134III. Fin procesal de la privacin de libertad 136III. 1. La exigencia del fin procesal de la detencin 136III.2. Supuestos de peligro procesal 139III.3.Verificacin del peligro procesal 144IV. Princ ipio de excepcionalidad 148IV. 1. El derecho a la libertad du ran te el proceso 148IV. 2. Medidas de coercin personal alternativas 151V. Principio de proporcionalidad 152V. 1. Fundam entos poltico-criminales 152V. 2. Reconocimiento norm ativo 153V.3.Aplicacin del princ ipio de propo rcionalidad 155VI. Sospecha sustantiva de responsabilidad 157VI.1. La exigencia de m rito sustantivo 157VI.2. El reconocim iento norm ativo 158VII. Provisionalidad de la detencin 160VII.1. Significado del principio 160VIL 2. Reconocimiento norm ativo 161VIII. Consideraciones finales 163

La lim itacin temporal del encarcelamiento preventivo en la doctrinade la Com isin Interamericana de Derechos H umanos 169I. Introduc cin 169

I. 1. El caso 169I. 2. Algunos criterios de la Com isin 170I. 3. La garanta de libertad 171


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II. La decisin 172II . 1.El anlisis 172II.2. Las razones que justifican la detencin 172II .3. La irrazonabilidad de las decisiciones del gobierno 174III. Anlisis crtico de los criterios de la CIDH 176III. 1. El carcter de la limitacin tem poral 176III.2. El plazo regulado legalmente 178III.3. Otras cuestiones tratadas en la decisin 179IV. Conclusiones 182

Captulo V. Derecho comparadoasuspe nsin del procedimiento en el Cdigo Penal argentinoy ladiversinestadounidense. Un anlisis comparativo 187

I. Introducci n 187II. Algunas particu laridades del enjuiciamientopenal estadounidense 189III. Ladiversinestadounidense 192IV. El m om ento de aplicacin 199V. Casos que perm iten su aplicacin 201VI. La decisin 205VIL La solucin no punitiva 206VIII. Conclusiones 209Ingeniera de la verdad. Procedimiento penal comparado 211

I. Introduccin 211II . The Americanway 213III. El proced imien to federal argentino 218IV. Las palabras de la ley 223V. La confesin 226VI. ltimos prrafos 229Captulo VI. El ju ic io ora lEl debate en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin 235

I. El juicio y la Constitucin Nacional 235II . El m odelo y las partes 240III. El tribun al 248IV. La preparacin del debate 251V. El debate 258


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Publicidad del juicio penal: la televisin en la sala de audiencias 265I. Introduccin 265II . El principio de publicidad del juicio penal 266II . 1. Los fundam entos del princip io de publicidad 266II .2. La publicidad como un principio poltico complejo 271II .3. El derecho del pblico a asistir al juicio enel derecho internacional 275II.4. Los efectos positivos de la publicidad 276III. La publicidad del juicio en el derecho positivo 277III.1. El derecho positivo argen tino 277III.2. Algunos pases europeos 280III.3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica 281III.4. Estados Unidos 287IV. Publicidad del juicio y medios de com unicacin 294IV. 1. El prob lema 294IV. 2. El significado de la publicidad antes de los m ediosde com unicacin masivos 294IV. 3. El juicio televisado como garanta efectiva

de publicidad 297IV. 4. Los prob lemas originados por la televisacin 302V. Conclusiones 309Bibliografa 313


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Prlogo

Los libros sobre d erechos hu m an os nos previenen de los peligros de de terminadas formas depredadoras de ejercer el poder, o nos ensean a reclam ar justicia frente a los daos q ue causan estos abusos de poder. En elprimer caso, intelectuales y activistas nos advierten del peligro de gobiernos m ilitares, de regm enes racistas y de buro cracias in hu m an as. En este libro,Alberto BOVINO hace algo diferente: nos previene del dao que noscausa la Inq uisici n. N o es la suya, ciertam ente, un a ad vertencia con variossiglos de r etraso . La Inquisicin, piensa BOVINO,est enraizada en n uestra sprcticas legales, y el proceso penal es el campo en que sta ha cobrado ymantiene an mayor vigencia. La Inquisicin, seala, est efectivamenteentre nosotros.Pensamos en la Inquisicin evocando grilletes, hierros candentes, mazmorras y alaridos de dolor. Pero la esencia de la Inquisicin no yace en esta idea del sufrimiento. La Inquisicin consiste en perseguir almas descarriadas y el papel de los jueces consiste en descubrirlas para lograr la expiacin del pec ado . El derech o in quisitorio co nfunde al delito con el pecado y el proceso penal est teido por esta falta de diferenciacin.Hay dos maneras en que, por perseguir el pecado, el derecho penalafecta ser iam ente nue stra dign idad; u na es de fondo y la otra de forma . Laperse cuci n del pecado es esencialmen te perfeccionista: lo perseguible criminalmente no consiste esencialmente en daar a otro; la funcin de lacoercin estatal de be dirigirse a castigar a aquellos que se apa rtan de ciertos ideales de excelencia. No castigamos el consumo de drogas, el menosprecio a los sm bolo s patrios o las exhibiciones obscenas po rqu e ocasion endaos. Perseguimos estas acciones porque constituyen sntomas de espritus aviesos, de actitudes pecaminosas. La condena no recae sobre el acto,recae sobre la person a desob ediente. De esta prem isa se sigue que la vcti-

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prlogoma carece de importancia; el delincuente no acta contra sus congneressino que desobedece a Dios. Este olvido del que sufre el dao priva al derecho de la misin de dignificar a la vctima a travs de la condena deltransgresor. Si el derecho penal sirve para algo en una sociedad secular, este algo consiste en prevenir daos y, al suceder los daos, en devolverle alas personas el respeto requerido para ser sujetos morales plenos. El chantajeado, el violado y la person a trans form ada en cosa po r la violencia m erecen un remedio institucional redignificante. Este remedio es la condenapenal lograda mediante la participacin del ofendido en el proceso. Llamoa esta versin del de recho , "derecho protector". En cam bio, el "derecho perfeccionista" no cumple esta misin.En Am rica L atina, la introm isin de la Inquisicin en el derecho tieneclaras co nsecuen cias para el derech o procesal. Enfatizo: la "verd ad" para elder ech o p rote ctor consiste en el valor (y disvalor) qu e asignamo s a los he chos que acaecen en el m un d o exterior al sujeto, acontecim ientos externosdirigido s que nos causan da os. El proceso de averiguacin es testim onia l.Prescindente, el juez escucha a los testigos representando el drama del delito. Juzgar es cosa diferente de averiguar lo acontecido. Para la Inquisicinla Verdad es otro tema. Se trata de la Verdad absoluta, la valoracin deaquello que est en el alma del delincuente y que constituye el desprecio ala voluntad de Dios. Los testigos pueden sugerirnos lo ocurrido; la pruebaplena surge slo con la confesin del reo en cuya mente debe hurgar eljuez. Estas diferentes nociones de verdad traen consigo dos clases de jueces. El juez del derecho protector resuelve conflictos entre personas y hacen falta razones imparciales para que las decisiones sean actos de autoridad. BOVINO llama "dialgica" a esta relacin en la que no son las personaslas que cuentan sino el peso de sus argumentos. Esta autonoma de los argu m ento s de pend e de la imparcialidad del tribuna l cuya sentencia establece una versin de lo ocurrido percibida como "verdadera". Es esta imparcialidad la que les da el carcter de ins trum ento s ap tos para re-dignificar alas vctimas y para ponerle fin al conflicto bajo la vista de la comunidad.

Algo distinto ocu rre con el juicio inq uisitorio. La persecucin del delito ,ente nd ido com o pecad o, exige desen traar la Verdad esencial, la verdadde n uestra s em ocio nes y deseos, a diferencia de la verdad sobre los hecho sexternos, prop ios del derecho p rotector.LaVerdad inquisitoria es,pues, absoluta en dos sentidos. Al alojarse en el alma del reo, la Verdad slo puedeser revelada plenamente por la confesin. Nuestra mano puede fracasar al

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prlogo

intentar el acto homicida y la vctima puede desbaratar nuestros engaos;nuestros deseos y emociones, en cambio, son independientes de los acontecimientos externos, no dependen esencialmente del azar o de terceros.Yla Verdad es absoluta en un segun do sentido . En el sentido de que la valoracin de los actos no de pen de de un sistema conting ente de reglas y pr incipios como lo es el derecho positivo o la tica de una comunidad. La volun tad divina no vara con el tiem po ni entre las sociedades. As, el juez noocupa un lugar entre partes con igual peso moral, porque representa la voluntad divina contra el sospechado de desobedecerla. La imparcialidad noes as un valor, porq ue el juez debe tener las m ano s libres para h urg ar en laconciencia d e los hom bre s. A la misin de juzgar se une la de indagar.Las diferencias entre los procesos del derecho protector y el inquisitivoson relevantes en la formacin de la autoridad de la justicia, en la capacidad de los jueces de generar la confianza de que dice la "verdad" de los hechos. En sociedades religiosas, por expresar la voluntad divina, el juez estaba en condiciones de term inar las contiendas. Esta autoridad , en tendidacomo la capacidad de poner fin a los conflictos hizo crisis al secularizarseel poder poltico. Mientras la "verdad" legal del sistema acusatorio (secular) ofrece un escenario donde los testigos reactualizan el drama del delito , el examen del alma del transgresor es refractario a nuestros ojos, circun stanc ia que degrad a la credibilidad del juez. Al no representar la voz deDios,la au tor ida d del juez depen de necesariamen te de la claridad e im parcialidad de razones que ofrece al decidir. Cuando la funciones de investigar y decidir van ju nta s, la prim era tie a la ltima y, al suceder esto, op aca la credibilidad del tribunal. Hay as, lo explica este libro, problemas serios con la autoridad de los jueces inquisitorios. La imparcialidad que requiere la defensa de nuestro s derecho s obliga a separar tajantem ente el papel de averiguar de aqul de decidir.Este es un libro audaz. En su propsito de defender nuestros derechosfrente a un poder punitivo autoritario, BOVINOdesafa prin cipios qu e, com o el de legalidad, consideram os c om nm ente sacrosantos. Pero deb em osliberarnos del prejuicio y preguntar por la funcin que cumple el principio de legalidad. Advertiremos que, lamentablemente, algunas cosas nofuncionan como creemos. La proliferacin de tipos penales en las modernas sociedades occidentales, por ejemplo, priva a las personas de conocer(realmente) el derecho. De esta forma, explica Alberto BOVINO, laleyprevia aparece despojada de la alegada misin de preve nirnos de hacer ciertas

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prlogocosas para evitar el castigo. La proliferacin de las leyes punitivas priva alind ivid uo m s info rm ado y cauteloso de la posibilidad real de saber qu leest prohibido (y qu le est mandado) hacer. Esta circunstancia es gravepo rq ue , a esta imp osibilidad epistmica, se agrega la amenaza propia de laley penal: la de justificar la represin estatal. Esta reconstruccin conceptual de la realidad es opo rtu na y veraz po rqu e, para quienes asignan a la leyla jerarqua de un dogma (un fenmeno frecuente donde acecha la Inquisicin) el derecho penal "crea" "vctim as" y "victimarios". De esta m ane rael principio de legalidad constituye una fachada (socialmente aprobada)para que el Estado persiga a un transgresor. Este mecanismo dificulta elcuestionamiento de la legitimidad del castigo. As, sin indicarle al individuo qu debe hacer, autoriza al Estado a reprimir. Detrs del principio delegalidad, la pena parece la nica reaccin posible.Este es un libro original cuya lectura es obligatoria para quienes quieran vigilar la prctica de nuestros derechos esenciales. El libro de AlbertoBOVINO llena un vaco y lo hace con ingenio y destreza.

Jaime MALAMUD GOTIBuenos Aires, septiembre de 1998

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Captulo IReforma de la justicia penal


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Proceso pena l y de rechos humanos : la re fo rmade la admin is t rac in de la jus t i c ia pena l *

I. La crisis de la justicia penalLa adm inistra cin de justicia penal en Am rica Latina en general, y enArgentina en particular, se caracteriza por la persistencia de una constante situac in de crisis. En los ltim os ao s, esta crisis se ha a gud izado sign ificativamen te y, en conse cuencia, se ha visto m uc ho ms expu esta a losojos del pblico. Los principios inquisitivos que informan el sistema jur-dico- pena l de la gran may ora de los pases de nu estra regin, en este sent ido, se han constituido en la principal causa que determina el modo enque funciona prctica y cotidianamente la justicia penal.El modelo de justicia penal vigente en nuestros pases en los ltimosdos siglos, enton ces, es el principal causante de la situacin actual. A pesarde los procesos de independencia desencadenados en la regin respecto delas m etr po lis ibricas, la herencia jurdico-c ultural en el m bito de la jus ticia penal h a sobrevivido el tran scu rso del tiemp o. Ello explica el hec ho deque en la actualidad el sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo contine siendo el modelo de la gran mayora de los pases latinoamericanos.Quinientos aos de cultura inquisitiva generaron un sistema de justiciapenal burocrtico, rgido, secreto, lento, ineficiente y extremadamente injusto que, adems, ha resultado casi imposible de abandonar. En este con-

* Conferencia pronunciada en el Primer Congreso de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, "Sistemas penales y derechos humanos", en San Jos, el30 de mayo de 1997. Publicado en AA.VV.,Sistemas pemilesyderechos humanos,Ed. CONAMAJ, San Jos, 1997, ps.13y siguientes.

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reforma de la justicia penaltexto, la justicia penal opera sin satisfacer ningn inters legtimo. Por unlado,cualquier investigacin em prica -e n algunos casos, sin necesidad deinvestigacin alguna- demuestra la violencia e irracionalidad con que opera cotidianamente el aparato punitivo. En este sentido, se puede afirmarque la administracin de justicia penal de nuestros pases, en general, esuna fuente de violacin sistemtica de los ms fundamentales derechoshumanos reconocidos en los textos constitucionales y en los instrumentosinternacionales. Al mismo tiempo, la administracin de justicia penal resulta incapaz de atender las necesidades sociales mnimas que se suponedebe satisfacer, en particular las siguientes: a) dar respuesta a todos o agran parte de los casos incorporados al sistema; b) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mnimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema -v. gr., delitos contra la propied ad -; c) da r respuesta a los delitos ms graves -espe cialm ente aquellos cometidos por rganos estatales-; d) dar respuesta a las nuevas formas decriminalidad -v. gr., econmica, ecolgica, informtica-; e) satisfacer losintereses legtimos de quien ha resu ltado vctima del delito, y f) brin da r soluciones alternativas a la sancin penal o a la pena privativa de libertad.

El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, elprincipal responsable del estado de la situacin actual. Decisiones legalesexpresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principiosautoritarios y perimidos, que establecen la persecucin estatal obligatoriade todos los hechos punibles -principio de legalidad procesal de los delitos de accin pblica- y que imponen la sancin penal de privacin de libertad com o respuesta inevitable frente al com porta m iento punible, constituyen una valla insuperable para la realizacin de una poltica de persecucin penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.I I . Los de rechos de l im pu tado

El pa no ra m a de violacin sistemtica de los derechos hu m anos es, en este contexto, el problema ms grave, especialmente si tenemos en cuenta lasconsecuencias concretas que producen las prcticas arbitrarias e injustas delos rganos de la justicia penal. Para comprender su magnitud y gravedadbasta con sealar tres circunstancias presentes, como regla, en los pases dela regin som etidos a la cultura jurdica prop ia de Europa c ontinental.En primer lugar, se ha demostrado reiteradamente que esos pases adm inistra n la impo sicin del castigo recu rrien do , en la mayora de los casos

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proceso penal y derechos humanosy como regla, al encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Ellodem ues tra que la justicia penal utiliza el encierro preventivo co m o adelanto de pena e im pon e sanciones penales vulneran do el principio de inocencia, prin cipio fundam ental del Estado de derecho. En los pases de Am rica Latina con sistema jurdico continental europeo, ms del 65 % de laspersonas privadas de su libertad se encuentran sometidas a detencin preventiva, segn indica una investigacin de hace algunos aos1 . Ello significa que de cada cien individuos en p risin, 65 son procesados y, en consecuencia, jurdicamente inocentes. Una investigacin ms reciente indicaque el porcentaje no ha variado sustancialmente en los ltimos aos(1993-1995)

2.En seg und o tr m ino , los sistemas de justicia penal de Am rica Latina secaracterizan por no realizar juicios para la imposicin de una sentenciacon den ator ia. La garanta d e juicio previo, reconocida en las disposicionesconstitucionales y en los tratados internacionales de derechos humanos, esun principio fundamental del Estado de derecho, que exige la realizacinde un ju icio p enal con ciertas caractersticas.As, la exigencia de juicio p revio comprende la realizacin de un juicio oral, pblico, contradictorio ycontinuo, ante un tribunal imparcial, que posibilite el ejercicio efectivo deldere cho de defensa y cuyo resultado deb e ser una sentencia fundada exclusivamente en los elementos de prueba vlidamente incorporados duranteel juicio. Por este motivo, no cualquier modelo de "juicio" satisface la exigencia de juicio previo im puesta constitucionalm ente.Los sistemas de juicio penal escrito an vigentes en algunos pases -v.gr., Chile y Paraguay-, de manera evidente, vulneran ese principio 3 . Ade-

1 Cf. CARRANZA, MO RA M OR A, HO UE D y ZAFFARONI, El "preso sin condena" enAmrica Latina y el Caribe,ps. 643 y siguientes.

2 CARRANZA,Estado actual de la prisin preventiva en Amrica Latina y comparacin con lospases de Europa.3 Cf. la doctrina de los rganos internacionales de proteccin de los derechoshu m an os sobre los requisitos que debe cumplir elj uicio p enal, enO'DONNELL,Proteccin internacional de losderechos humanos, ps. 151 y ss. En el tratamiento de la

exigencia de un proceso penal pblico, por ej., se indica que se ha decidido que elsistema de enjuiciamiento escritoe s incompatible con el derecho a un proceso pblico (p. 168).

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reforma de la justicia penalms, se debe destacar que ciertos mode los de enjuiciamiento -v . gr., CostaRica (su cdigo derogado), Cuba, varias provincias de Argentina y mbitonacional, aunque ciertamente ms modernos que los sistemas escritos-, apesar de org anizar un juicio oral, tam po co satisfacen la exigencia de juicioprevio. El sistema inquisitivo reformado del cual el CPP Crdoba (1939-1970) es una buena expresin, derivado del modelo establecido por el Cdigo francs de 1808, es, en este sentido, un ejemplo de juicio oral que nosatisface el contenido de la exigencia de juicio previo. Ello pues ese modelo, denominado "sis tema mixto"4 , en la prctica, impide que el juicio seconvierta en la etapa central del procedimiento y, en consecuencia, lo vaca de co nte nid o e impo rtan cia, pues los principio s inquisitivos de la investigacin extienden su influencia a todo el procedimiento, transformandola investigacin en la etapa fundamental que reduce -o elimina- la centra-lidad que debe revestir el juicio.CAFFERATA ORESdestaca este fenme no apa rtir de la experiencia de cincu enta aos de vigencia de este mo delo en laprovincia de Crdoba: "El juicio qued reducido, en muchos casos, a unejercicio de com pro ba ci n acerca de la eficacia d e las prue bas (que n o deban ser definitivas) en or den a la certeza necesaria para c ond enar: 'los jue ces de instruccin se han convertido en verdaderos tribunales de sentencia '"5; tambin aclara que los autores de esta ltima frase fueron altos magistrados y funcionarios del poder judicial. ZAFFARONI, por su parte, haafirm ado en diversas ocasiones que , de hecho, el juicio se ha tran sfor m adoen algo similar a un recurso de revisin contra el auto de prisin preventiva que opera, en la prctica, como verdadera sentencia.

Por ltimo, el procedimiento penal propio de nuestros pases afectagravemente la garanta del imputado que requiere la intervencin de un

4 Este modelo se caracteriza por una etapa de instruccin acorde con los principios inquisitivos -escrita, secreta, formalista y no contradictoria, a cargo de unjuez inquisidor que, al mismo tiempo, investiga, persigue y resuelve- seguida porun juicio oral, supuestamente acusatorio, pero con fuertes interferencias inquisitivas. Sobr e este tem a, cf. MAIER,Derecho procesalpena ,1.1, ps. 334 y siguientes.5 CAFFERATA ORES, Introduccin al nuevoCdigo procesalpenal de la provincia

de Crdoba,p. 72.

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proceso penal y derechos humanos

tribunal imparcial que resuelva el caso 6. El procedimiento inquisitivo histrico afectaba la imparcialidad al confundir las funciones acusatorias ydecisorias en el inquisidor. Tambin afectaba el derecho de defensa pues nose prevean facultades defensivas. Cada la inquisicin, los reformistas europe os pre tend iero n exigir el reto rno a las formas del sistema a cusa torio y,po r end e, la separac in de funciones acusatorias y decisorias, y su asignacin a rgan os distintos. Se destaca, en este sentido , que u no de los aspectos fundamentales del sistema acusatorio consiste en la distincin entrepersec ucin y decisin, "con lo que se busca obligar la persecucin tcnicay eficiente de los delitos ym antener la imparcialidadde los jueces en los casos sometidos a su conocimiento"7 .La reforma del siglo XIX que concluy en el establecimiento del sistema inquisitivo reformado, signific un cambio trascendente respecto delderecho de defensa. En el mbito del principio de imparcialidad, sin emba rgo, el alcance de la reform a fue significativam ente m eno r. El sistema inquisitivo reformado represent la continuacin de la indiferencia por laexigencia de impa rcialidad. Ello pues contin u co n la confusin de funciones acusatorias y decisorias en la figura del juez de instruc cin (inqu isidor)y, adems, estructur un procedimiento organizado alrededor de principios claramente inquisitivos. Ellos determinaron ntegramente la regulacin de la etapa de investigacin y, adems, extendieron su influencia aciertos elementos de la etapa de juicio que, supuestamente, deban ser expresin de los principios acusatorios.Los autores han destacado, en este sentido, la imposibilidad materialdel juez de instruccin para actuar imparcialmente cuando se le impone eldeber de decidir acerca de lanecesidadde las m edid as de investigacin y, almismo tiempo, acerca de la legalidadde las medidas que person alm enteconsidera necesarias8. Basta sealar q ue los jueces que tom an m edidas ex-

6 Sobre la necesaria relacin entre sistema acusatorio e imparcialidad, aqulcomo requisito de sta, cf. LVAREZ, El principio acusatorio: garanta de imparcialidad,ps. 413 y ss.; yBOVINO,Temas dederecho procesalpenal guatemalteco,p s. 50 ysiguientes.7 BARRIENTOS PELLECER,Derecho procesalpenal guatemalteco, p. 41.8 Cf., sobre este tema, RUSCONI,Divisin depoderesen elprocesopenal e investigacin acargodel ministerio pblico,ps. 97 y siguientes.

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proceso penal y derechos humanosparado el escenario para un proceso de reforma integral que debera habertenido lugar mucho tiempo atrs.III. La necesidad de la reforma

Distintos factores, entre ellos la magnitud de la crisis de a administracin de justicia penal, posibilitaron el nacimiento y desarrollo de un proceso de reforma estructural de la justicia penal que hoy se ha extendido acasi todos nuestros pases. Pases como Guatemala, Argentina (provinciasde Crd oba y Tu cu m n ), Costa Rica y El Salvador ya han ado ptad o y puesto en vigencia un nuevo procedimiento penal marcadamente acusatorioque intenta supe rar los problem as pro pios de los sistemas anteriores. O trospases, adem s, cuen tan con proyectos ya aprob ados o anteproyectos de cdigos procesales penales que, en ms o en menos, se asemejan a los anteriores,com o su cede, entre otro s, con Bolivia, Chile, Paraguay y Venezuela.Es importante destacar que las alteraciones producidas por un procesode reforma como los sealados constituyen una modificacin sustancialdel sistema de enju iciamien to penal. En este sentido, un proceso tal no representa una "reforma" del procedimiento penal sino, en todo caso, elaba nd on o de un mo delo procesal y la adopcin de otro m odelo, cualitativamente distinto. Por el contrario, no se puede hablar de "reforma" si loscambios consisten en dotar de mayor eficiencia administrativa a los rganos del viejo sistema o en transformaciones parciales que no afectan lasbases de ese sistema, com o sucede, po r ejemplo, en Per, do nd e la reformaha adquirido un matiz tecnocrtico que se reduce, en lo esencial, a producir sentencias sin la realizacin de un verdadero juicio pero con mayor velocidad.El trm ino "reforma" no debe ser entendid o, entonces, com o una seriede mo dificaciones dirigidas a reestru ctura r o re con figurar el proc edim iento penal a n te ri or -o el texto normativo que lo organizaba-, s ino como unatransform acin que afecta los com pone ntes fundamentales de la estruc tura de la adm inistraci n de la justicia penal en sentido am plio. Un m od elo determinado de Cdigo procesal penal representa una opcin poltico-criminal determinada, cargada de sentido, representativa de valores y expresiva de decisiones fundamentales acerca del modo en que debe ser organizada la persecucin penal -especialmente la persecucin penal pblica-y, fun da m en talm en te, acerca del valor que se concede al respeto efectivo delos ms elementales derechos hum an os. Tambin representa un aspecto es-

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reforma de la justicia penalpecfico, diferenciado y diferenciable, de los dems componentes de la administracin de justicia, cuya relevancia influye poderosa y decisivamentesobre los dems elementos de esa totalidad conceptual denominada "sistem a de justicia penal", "justicia p en al" o "sistema penal", y, en conse cuenc ia,sobre los resultados de toda intervencin estatal de carcter punitivo.Dado el alcance estructural asignado al proceso de transformacin y,adems, la innegable vinculacin entre todos los elementos, sectores, regulaciones jurdicas y operadores del sistema de justicia penal, estos procesos comienzan -al menos en la mayora de los pases-, pero de ningnmodo terminan, con la adopcin de la nueva legislacin procesal. La unidad poltico-criminal entre derecho penal sustantivo y formal, derechopenitenciario y otras ramas jurdicas requiere, ineludiblemente, la adecuacin de todas ellas a las exigencias propias del nuevo modelo de justicia penal que se pretende instaurar.IV. El principio acusatorio

Para lograr esos objetivos, varios pases de la regin han adoptado oproyectado un modelo de procedimiento penal que cuenta con ciertas caractersticas comunes. El nuevo modelo que se propone en el proceso dereforma presenta, en general, caractersticas marcadamente acusatorias10.Ello pues la experiencia histrica ha demostrado de modo inequvoco laimposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar enun grad o acep table el respeto de los derechos hu m an os de las perso nas. Encon secue ncia, la nica opc in p osible, si prete nde m os establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mnimas del Estado de derecho,cons iste en la tran sfo rm acin de las prcticas de la justicia penal a tra vs de la realizacin de los principios derivados del sistema acusatorio.

Es slo a travs de un enjuiciamiento penal estructurado sobre estasbases que resultar posible organizar una poltica de persecucin penal

1 0El carcter acusatorio del modelo, de todos m odos, es el propio del procedimiento del derecho continental que, en este sentido, an se halla lejos del rgimen acusatorio p ropio del enjuiciamiento penal del derecho anglosajn. Cf., sobrelas principales caractersticasdelmodelo estadounidense,CARRI,Elenjuiciamiento pena] en la Argentinayen ios Estados Unidos,ps. 43 y siguientes.

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proceso penal y derechos hum anosrespetuosa de los derechos humanos. En este contexto, por otra parte, consideramos que los elementos de este modelo procesal son un requisito indispensable de dos garantas fundamentales cuyo cumplimiento, hastahoy, no hem os logra do consolidar. Nos referimos a la exigencia de imparcialidad,por un lado, y al respeto alprincipio de inocencia,po r el otro. Esta afirmacin no implica, de ningn modo, que el modelo acusatorio norepresente, tambin, un presupuesto de las dems garantas procesales delimputado, pero en esta exposicin centraremos nuestra atencin en losprincipios sealado s.

V. El sentido histrico del principio acusatorioEn el marco de un sistema acusatorio material, el principio acusatoriosignifica que el rgano (estatal) habilitado para tomar la decisin de controversias de carcter penal no puede intervenir en el caso a menos queexista un pedido concreto de un particular, cuya actuacin se desempeafuera de la de cualqu ier rg ano pblico o dep end iente del Estado. Tanto enun sistema de accin privada 11 como en un sistema de accin popular1 2 ,el rgano llamado a cumplir funciones decisorias necesita de la intervencin de un particular que cumpla las funciones de acusador, solicite supr on un cia m ien to y, a la vez, defina el objeto de discusin.Con la cada histrica del sistema inquisitivo -sistema que destruy todo vestigio del principio acusatorio en Europa continental-, se mantuvo elprincipio material de la persecucin penal pblica de los delitos, pero seintrodujo de modo tenue el principio acusatorio: as naci en nuestra tradicin jurdica el principio acusatorio que hoy denom inam os formal y cuyo conte nid o difiere sustan cialmen te de la regla histrica que le dio origen .El prin cipio , redefinido en trm ino s estrictam ente form ales, fue una de lasconquistas de la Ilustracin y an hoy estructura el procedimiento penal.Como consecuencia de la redefinicin formal del principio analizadose exigi la separacin de las funciones requirentes y decisorias -que antes

1 ' Ver, por ej., el sistema germano (cf. VLEZ MARICONDE,Derecho procesalpenal,t. I, ps. 63 y ss.).

1 2 Ver el procedimiento griego y romano (cf. VLEZ MARJCONDE, Derecho procesalpenal,1.1, ps. 25 y ss.).

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proceso penaly derechos humanosSin em bargo, creemosqueesta vinculacin directa entre princ ipio acusatorioyderechodedefensa p ued esercuestionada. Se debe sealar quere

sultara posible gara ntizar el derechodedefensaen ungrado aceptableaunsi ignorramos el principio acusatorio15 .En este sentido,eldeberde formular la acusacin, para permitir ladefensa del imputado, puedeserrespetadoconprescindencia delrgano encargadodeformularla. Lafijacinclarayprecisadel hecho imputado permite,por smisma,elejerciciodelderecho dedefensa, y elconocimientode esaimp utacin nodependedeque staseapresentadapor elministerio pblicoy no por eljuez instructor.Elmejor ejemplodeesta circunstancia quizsea el de laam pliacindela acusacin durante el debate. Para poder defenderse, el imputado debeser advertido acercadelnuevo con tenidode la acusacin ampliada,yparacumpli r con esa exigencia no importa , en realidad,si fue eltr ibunalo elministerio pblico quien plante lamodificacin delobjetodeljuicio.Consideramos que,enverdad,el principio acusatorio tieneunavinculacin mucho mayorcon larealizacinde unagaranta distintaalderechode defensa: laim parcialidaddeltrib un al. Esta vincu lacinhasido,anuestro juicio, m enospreciadapor ladoctrina tradicional, perohoycomienzaaser rescatada, especialmenteen elmarcodem ovimientos dereforma quereconocen lanecesidad dedotar al procedimiento penal propiode la tradicin continental de rasgosmsacusato rios. As,porejemplo,el recientetrabajo deLVAREZ16, y, tamb in, laposicindel jurista guatemalteco BA-

RRIENTOS PELLECER, quien destacaque uno de losaspectos fundam entalesdel sistema acusatorio consisteen la distincin entre persecucin ydecisin,"con lo que sebusca obligar lapersecucin tcnicayeficiente de losdelitosy mantener a imparcialidadde losjuecesen loscasos sometidosasu conocimiento"1 7 .Para comprender mejor lavinculacin entreelprincipio analizadoy lagaranta de imparcialidad debemos recordar que mientras la Ilustracin

1 5 Estoes lo que sucede, precisamente,con loscdigos "mod ernos", pues ellosgarant izan,almenos mn imamente ,elderechodedefensa pero ,por otro lado,ignoran exigencias mnimasdelprincipio de imparcialidad.1 6Cf. LVAREZ,Elprincipio acusatorio: garantadeimparcialidad.1 7 BARKIENTOS PELLECER,Derecho procesalpenal guatemalteco,p .41 (destacadoagregado).

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reforma de la justicia penalm antu vo la persecucin penal pblica, fue instrum entad ora, en el mbitopoltico, del prin cipio de la divisin de los poderes del Estado. Este p rincipio tuvo como una de sus principales consecuencias la diferenciacin estric ta de las tareas ejecu tivas, legislativasyjudiciales a cargo de los rganosdel Estado y, com o pr od uc to de esa diferenciacin, el nacim iento del pri ncipio de ind epe nd enc ia judicial. Se intentab a ga rantizar q ue los jueces, para pod er c um plir su funcin, no recibieran presin alguna al decidir los casos,y qu e se lim itar an a la aplicacin casi m ecnica de la ley.En este con texto , el restablecimiento del princ ipio acusatorio en su aspecto formal, como criterio determinante de la estructura del procedim iento pena l, slo es imaginable -c ua n do la persecucin sigue siendo estatal- si distinguimos la funcin jurisdiccional de las dems funciones delEstado. As, mientras el reconocimiento del derecho de defensa es el reconocim iento de uno de tantos derechos en el m bito del procedim iento penal1 8 ,el princ ipio acusatorio parece determ inado en mayor medidapor lasnuevas bases estructurales del sistema poltico.En el mbito anglosajn, esta vinculacin se manifiesta ms claramente du ran te el desarrollo histrico del sistema de enjuiciamiento penal. En elmomento en que Estados Unidos adopt el sistema de persecucin penalpblica, no a lter el proc edim iento de partes propio de su derecho, y m antuvo el principio acusatorio formal como principio fundamental de su proced im iento pen al, prin cipio que llega hasta la actualidad. En ese mb ito, ladivisin entre funciones requirentes y decisorias no se relaciona con el derecho de defensa, sino, precisamen te, con la imparcialidad del juzgador.Este desa rrollo pue de ser explicado sobre la base de dos circunstanc iasdiferentes. En primer lugar, el derecho estadounidense no establece el derecho de defensa como tal, esto es, como principio general del que derivan ciertas exigencias que la actividad pe rsecutoria debe respetar, com o esregla en nuestra tradicin jurdica 1 9 . Antes bien, existen diversos derechos

18Si bien el derecho de defensa se vincula al nuevo estatus poltico de las personas,al reconocimiento de la dignidad del ser hum ano, esa vinculacin tambinse puede hallar en relacin con los dems derechos, de modo genrico.19El art. 18 de nuestra Constitucin Nacional, por ejemplo, slo garantiza lainviolabilidad de la defensa en juicio, sin enunciar especficamente las diversas exi-

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reforma de la just icia penalestadounidense ya fue reconocida en el texto constitucional-. A pesar deello, los principios de juez natural y de independencia del poder judicial,principios ambos que intentan hacer efectiva la garanta de imparcialidad 2 2 , fueron princ ipios aceptados en el siglo pasado . En ese marco p rocesal que instrument principios garantizadores de la imparcialidad en uncon texto poltico qu e defina y distingua la funcin jurisdicc ional, el prin cipio acusatorio es un elemento necesariamente integrante del nuevo sistema.VI. Principio acusatorio e imparcial idad

Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garanta de imparcialidad. Estos principiossuelen ser respetados aun en pases con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la prctica generalizada de los pases de la regin ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigenciade imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros cdigos regulanlas causas de apa rtam ien to trad icionales p ara el juez sospechado de parcialidad, no reco nocen ni consid eran problem tico el efecto que la prop ia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospech ado y, al m ism o tiem po , cum plir con la exigencia de imparcialid ad garan tizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado "correccional" que, en el sistema federal argen tino , estructu ra u na etapa de investigacin, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como nico juzgador el mismo juez que llev a cabo la investigacin preliminar.

Si tenemos en cuenta la relevancia de la garanta de imparcialidad en elmarco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo

2 2 As lo destaca, entre otros,MAIER,Derecho procesalpenal, t. I, ps. 741 y siguiente.

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proceso penal y derechos humanosde enjuiciam iento que pe rm ita la realizacin acabad a de esta garanta en eltratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las dems garantas fundamentalesse tornara ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal quehabr de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial esconsiderada "principio de principios", identificable con "la esencia mismadel concep to de juez en un Estado de derecho" 23 . Tambin se ha sealadoque no se trata de un a g aranta procesal ms, "sino que constituye un principio bsicodel proceso penal", cuya vulneracin im pide "la existencia d eun juicio penal justo" 2 4 . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pollo dems, defini la imparcialidad en el conocido caso "Piersack"25 comoausencia de prejuicios o p arcialidades en el juzgado r que d ebe ser consid erada ta nto subjetiva com o objetivam ente. En el aspecto objetivo, tod o juezen relacin al cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que est en juego, segn se manifest , es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos enuna sociedad democrtica.

En consecuencia, el principio de imparcialidad exige una estricta separacin de funciones requirentes y decisorias. Ello significa que resulta ilegtima toda decisin legal que otorgue a los jueces facultades inquisitivasy les pe rm ita interven ir activamen te a favor de la actividad procesal p ersecutoria.Vil. La impa rcialidad en el enjuiciam iento pen al tradicio nal

A pesar de las exigencias impuestas por la garanta de imparcialidad,tanto los ordenamientos que establecen un proceso penal escrito como loscdigos orales denom inado s "m od ern os" desconocen, como regla, la obligacin de respetar el princ ipio citado. Afo rtunad am ente, no sucede lo m ismo con los cdigos ms recientes que, en general, pretenden adecuarse alprincipio acusatorio. Estos nuevos ordenamientos legales establecen, entre

2 3 MAIER, Derechoprocesalpenal, t .1,p. 742.2 4 LOZADA, Imparcialidad yjuecesfederales, p. 70 (destacado agregado).2 5 Sentencia del1/10/82.

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otras, las siguientes decisiones: a) el tribunal no puede iniciar la investigacin preliminar de oficio, sin requerimiento en este sentido del ministeriopblico; b) la investigacin preparatoria est a cargo del ministerio pblico y el juez ac ta co m o con trol de esa investigacin; c) las funciones requi-rentes son a tribuid as al m inisterio p blico, com o titular de la accin pen alpblica, y el tribunal posee escasas facultades para actuar de oficio; d) lainvestigacin se desformaliza y se restringe la posibilidad de introducir aldebate oral p rue ba prod ucida du ran te la etapa de investigacin, con lo cualla etapa de juicio adquiere mayor significado, y e) durante todo el procedimiento se depende en mayor grado de la actividad de las partes y menosde la del tribunal.Si se mantiene el sistema de los cdigos orales mal llamados "modernos", en cambio, la confusin entre funciones requirentes y decisorias afecta necesa riam ente la imparcialidad y, en consecuencia, im pide que los jue ces cumplan con su obligacin de actuar como garantes de los derechosfundamentales del imputado. Analicemos este problema en relacin a lasfacultades inquisitivas del juez instructor.En un modelo en el cual el juez decide sobre la necesidad de iniciar lainvestigacin, de procesar al imputado o de detenerlo preventivamente, laconfusin de facultades requirentes y decisorias impide al tribunal actuarimparcialmente, pues en esos casos el juez decide sobre la necesidady sobre la legalidad de la medida -generalmente persecutoria- que l mismodicta. Independientemente del hecho de que la persecucin penal no es, nipodra ser, una tarea propia del poder judicial -con lo cual se afectara ladivisin de poderes-, lo cierto es que se coloca en manos del juez una tarea imposible: actuar en representacin del inters persecutorio y, al mism o tie m po , con trolar la legalidad de sus propias decisiones que son expresivas de ese inter s. As, esa tarea le im po ne la obligacin de in terve nir a favor de la proteccin de intereses contradictorios que siempre se hallan enconflicto.Imaginemos algunos supuestos. Supongamos que un juez civil se entera de que el sujeto "A"le debe dinero al sujeto "B",y que este juez dem an da de oficio a"A", lo cita a contestar la demanda, y hace comparecer a "B"como testigo. Imaginemos ahora que el sujeto "C" demanda al sujeto "D"ante el m ism o juez, y que el juez, de oficio y sin pedid o a lguno de"C",dicta un a m edida cautelar a su favor, em barg and o los bienes de "D". A nadiese le ocurrira sostener, en ninguno de los dos ejemplos mencionados, queeste juez imaginario ha actuado imparcialmente, pues l, de modo mani-

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proceso penal y derechos humanostiesto,ha in terven ido en inters de una de las partes. A pesar del rec ono cimiento de esta circunstancia indiscutible, nuestra valoracin cambia completam ente, y sin fundam ento racional alguno, cuan do se trata de un juezpenal que inicia la investigacin de oficio -en el primer ejemplo, que dem and a p ersona lme nte en "representacin" del acreed or- o que ordena, sinrequerimiento del acusador, la detencin preventiva del imputado -en elsegundo ejemplo, que embarga los bienes del deudor-. En estos casos, eljuez penal a cargo de la investigacin representa, indudablemente, al inters pe rse cu tor io y, al m ism o tie m po , debe co ntro lar ese inters, es decir, suspropias decisiones.

Las facultades inquisitivas reconocidas a los jueces suelen ser justificadas apelando a la existencia del inters pblico en la persecucin de los hechos punibles. Sin embargo, el carcter pblico de ese inters no quita, nipue de quitar, el carcter interesado de la persecucin penal. El inters pe rsecutorio, por otra parte, se opone al inters del imputado en resistir lapersec uci n, esto es, en defenderse de la impu tacin formu lada en su con tra. En consecuencia, el juez penal no puede, de ningn modo, actuar como representante del inters persecutorio y,al mism o tiem po, controlar supropia actuacin y, tambin, el eventual conflicto que surge entre los diversos intereses que se manifiestan en el procedimiento penal. En el casodel derecho administrativo, por ejemplo, se admite que existe un interspblico en juego pero, a diferencia de lo que sucede en el procedimientopenal, esta circunstancia no autoriza a que el tribunal competente para resolver el caso intervenga en el pro cedim iento com o lo hara un litigante, enapoyo del abogado encargado de representar al Estado, y en contra del administrado. A pesar de que el ordenamiento jurdico reconoce como unode sus principios generales la imposibilidad de representar intereses contrapuestos, el principio no se aplica cuando se trata de jueces penales, sinque exista fundamento legtimo alguno para justificar esta decisin.

Los jueces penales no tienen la m isin de perseguir p ena lm ente , sino dedec idir los casos que le son p rese nta dos. La funcin decisoria pro pia de losjueces penales - n ic a funcin propia del pod er jud icia l- no pue de ser ejercida imparcialmente si el tribunal asume funciones requirentes que no lepertenecen, como sucede, por regla, en cdigos como el CPP Nacin(A rgen tina). En este sentid o, se ha sealado qu e la decisin de otorgar funciones investigativas o persecutorias a los tribunales vulnera "uno de losprincipios bsicos de la jurisdiccin, que consiste en que quien decide de-

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be ser alguien extrao a quien ejerce la accin penal, investiga la comisinde delitos, fundamenta y formula la acusacin"26.VII I . La imparcialidad en el procedimiento penal acusatorio

En los cdigos procesales penales ms recientes que hemos sealado seha profundizado el carcter acusatorio formal del procedimiento, con lascaractersticas ya enunciadas. En este sentido, en lneas generales, se otorga el ejercicio efectivo de la accin penal pblica al ministerio pblico y al se le atribuye las funciones requirentes; tambin se restringe, al mismotiempo, la labor del tribunal a tareas decisorias. El esquema supone la intervencin de un tribunal pasivo -un arbitro entre las partes- que controla y decide, y un acusador activo que investiga y requiere. Si bien el modelo reconoce explcitamente, en algunos casos, facultades inquisitivas al tribunal -v. gr., la facultad de ordenar la realizacin de una investigacin suplementaria de oficio durante la preparacin del debate, art. 348, CPPGuatemala-, las pautas estructurales del procedimiento estn determinadas por el principio acusatorio, que limita, como regla, las funciones deltribunal a tareas estrictamente decisorias.

En las legislaciones recientes, entonces, la funcin del tribunal consisteen o rde na r la actividad procesal, contro lar la legalidad de los requ erim ientos de las partes y brindar proteccin efectiva para que se respeten los derechos hu m an os del im pu tad o. Esta funcin surge, en prim er lugar, de disposiciones de carcter general contenidas en los cdigos -v. gr., la obligacin de ser garante del respeto de los derechos humanos contenida en elart. 16, CPP Guatemala-. La prohibicin para que el tribunal ejerza funciones requirentes, por ejemplo, surge de reglas generales expresas del texto de los cdigos actuales -v. gr., la atribucin del ejercicio exclusivo de laaccin pen al pblica al ministerio p blico del art. 24, CPP G uate m ala-. Independientemente de las reglas mencionadas, contenidas en la legislacinprocesal, existen otra disposiciones que tambin definen la funcin decisoria y pasiva del tribunal. Estas disposiciones, ms generales aun que lasanteriores, tienen mayor jerarqua normativa, pues estn contenidas en laConstitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos. Ello

BARRIENTOS PELLECER,Derecho procesalpena guatemalteco,p. 35.

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proceso penal y derechos humanosdistintas disposiciones del ordenamiento procesal penal referidas a las facultades del tribunal, para que ste pueda actuar como tribunal imparcial.

En este contexto, el principio acusatorio es un presupuesto imprescindible de la imparcialidad y no tiene relaciones muy estrechas con el derecho de defensa. Respecto al derecho de defensa, se podra afirmar que enun procedimiento penal que no respete el principio acusatorio -y no garantice la imparcialidad- el derecho de defensa resultara perjudicado -ytambin otros derechos-, pues ste consiste en presentar el descargo delim puta do ante un juez o tribunal imparcial y no, com o sucede en un pro cedimiento inquisitivo, en presentar su descargo ante un juez ya comprometido con el inters persecutorio y, por ende, parcial. Afirmacin queconduce, nuevamente, a la cuestin de la imparcialidad.IX. Imparcialidad y prisin preventiva

Como es ms que manifiesto en la actualidad, el abuso del encarcelamiento preventivo de nuestros sistemas de justicia penal constituye unavulneracin grave del principio de inocencia, principio que es otro de lospilares fundam entales del esquem a de derechos hum ano s que protege a to da persona sometida a persecucin penal.La justicia penal no respeta el principio de inocencia pues en la prctica no se cum ple con tod os los requisitos y principios que regulan la privacin de libertad de carcter procesal28. A pesar de que se reconocen estasexigencias (excepcionalidad, fines procesales, proporcionalidad, provisio-nalidad , contro l judicial, m rito sustan tivo, etc.) en el m bito te rico o, incluso,en algunas legislaciones, en la prctica los jueces no cumplen con suobligacin de proteg er al im pu tad o y verificar la existencia de todos y cada uno de los presupuestos que autorizan el uso legtimo del encarcelam ient o p reventivo. Ello sucede a pesar de que la libertad person al goza dela proteccin establecida en los instrumentos internacionales contra las

- 8 El derecho internacional de los derechos hum anos impone al Estado el deber de cumplir con cuatro grupos de exigencias en este sentido: a) presupuestossustantivos del encarcelamiento procesal; b) presupuestos formales o control jud icial de la detencin; c) derechos de las personas detenidas sin sentencia, y d) lmite temporal del encarcelamiento.

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proceso penalyderechos humanosexclusivamentealm inisterio p blico. Decidir acercade lanecesidadde quese impo ngaunamedidadecoercin q ue,porotra parte , inicia formalmentelap ersecucin en lam ayorade loscasos,es unatarea que slo puedecorresponder altitulardelaaccin penalyno altribunal.Si algn contenidoesesencialmente intrnsecoalprincipio acusatorio,por otro lado, steeslanecesidad del requerimiento delministerio pblico para iniciar el procedimiento, es decir, se tratade unaexigenciaque impideque eltr ibunaldinicio,deoficio,a lainvestigacin,osometaaprocesoalimp uta do . La acusacin penal, seala BARRIKNTOS PE.ECER,correspondealministerio pblico:"Elpropsito esclaro,eljuezno puede proceder,porregla g eneral,poriniciativa p rop ianiinvestigaroponerenmarchaeimpulsarelprocesoamenosque elEstado,atravsde unrganoindependiente alJudicial loinste"29. Este requisito es tan determinantedelprincipio acusatorioque esrespetadoaun poralgunos cdigos msantiguos-v.gr.,el CPPC rdob a 1939-1970, el CPP federal arg en tin o- .Elnico rga no estatalquepue de habilitarunamedida detaltrascendencia pro cesales eltitulardelaaccin,el ministerio pblico,y sinsurequerimiento,eljueznopuede tom ar decisionesde tal magnituden elprocesoque,por lodems ,sonimpropiasdelpode r judicial.

Retornemosalderecho privado para analizar lacuestinde latitularidadde laaccin penal. Supongam osque elderec ho civil establezca q ue ,enlos casosde responsabilidad extracontractual, el titularde laaccin civilesel damn ificado. A partirdeesta regla,noaceptaramosque eltr ibunal,porsu propia voluntad, iniciara formalmente elprocesoodictarauna medidacautelar.Y este rechazo sera consecuencia dequeentenderamos que elt r ibunal ha usurpado las facultades quepertenecen exclusivamente aldamnificado como titulardelaaccin civil.Poreste motivo,no sepuededesconocerqueaceptarlaideade que eltribunal inicie formalmente lapersecucin significa aceptarque unadelas principales funciones del poderpersecutorio puedeserejercidapor un rgano distintodeaquelque es definido como titularde la accin penal.Por ltimo,sedebe destacarque laproh ibicin, paraeltr ibunal,de desempear tareas requirentes,nopuede ser ignorada recurriendo alargumentodelinters socialopblicoen lapersecucindelos hechos pun ibles.Ese inters social "presupuesto"yaest reconocid oen elhechodequela

BARRIENTOS PELLECER,Derechoprocesa penal guatemalteco,p. 168.

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proceso penal y derechos humanosposibilidad de representar objetivamente intereses en conflicto -idea ques resultaba posible en el marco de la lgica inquisitiva-. Porque la actuacin de las partes se presume siempre interesada, se establece la necesidadde controlar la legalidad de sus actos y de sus requerimientos procesales.Sin embargo, mientras jams toleraramos que el ministerio pblico pudiera decidir, por su cuenta, la detencin preventiva, aceptamos esa posibilidad cuando se trata de un juez penal. Pero la cuestin no depende tanto del rg ano que d ispon e la deten cin, sino del hecho d e que el mismo rgano interesado en obtener la detencin pueda decidir sobre ella.As, cu an do el juez pen al "ejerce" la accin y ordena la prisin preven tiva de oficio, no slo usurpa una facultad exclusiva de titular de la accin,el m inisterio pb lico. Adem s de ello, tom a posicin m anifiesta enfavor dela persecucin penal y contra el imputado, circunstancia que impide todaposib ilidad de que acte imp arcialm ente. Si volvemos a la analoga con elprocedimiento civil, resulta obvia la parcialidad de un juez que demandapor su pro pia vo lun tad al deu dor de un tercero. La decisin de dictar el auto de prisi n p reventiva de oficio tien e idntico sentido, en cu anto a la im parcialidad del tribunal que lo ordena, a la decisin del juez civil de demandar de oficio al deudor. Lo que tienen en comn ambos supuestos esque, en ellos, el tribunal ejerce, ante s mismo, una accin que no le pertenece, sin pedido ni autorizacin alguna del verdadero titular de la accin.Au torizar al juez a actuar com o enc argado y responsable de la persecucin estatal, por otra parte, no puede exigirse como consecuencia del principio de legalidad procesal, que impone, como regla, la obligacin de perseguir todos los delitos. El principio de legalidad slo obliga al ministeriopb lico - p u es l es el titular de la accin pen al p blic a-, y no a los dem srga nos del Estado. Si bien se pue de contro lar al ministerio pblico, su incu m plim ien to no autoriza a que se atribuyan sus obligaciones a otro rgano estatal. No se puede aceptar que el juez penal ejerza la accin penal, delmismo modo que no aceptaramos que el ministro de defensa intervengacumpliendo funciones persecutorias en un procedimiento penal. La vigencia del principio de legalidad como regulador del sistema de persecucinobliga slo a quien se encarga de la persecucin , y nada m s que a l, es decir, a quien el orde na m ien to jurdico atribuye la titularid ad de la accin pe nal p blica . El juez no est obligado, y m uc ho m eno s facultado, para ejercer la accin penal por s mismo. La necesidad de controlar, al menos encierta medida, que el ministerio pblico cumpla su obligacin legal deperseguir todos los hechos punibles, slo significa eso, es decir, slo significa que los tribunales pueden controlar la actuacin del ministerio pbli-

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El ministerio pblico en el proceso de reformade la justicia penal de Amrica Latina

I. El problemaI. El nacimiento tardo del ministerio pblico, "concebido como acusador estatal distinto de los jueces, encargado de ejercer ante ellos la llamadaaccin penal pblica"1, quiz pueda explicar las dificultades que an existen pa ra lo grar que este rgan o op ere, en la prctica, cu m plie nd o efectivamente las funciones legtimas que se le atribuyen como encargado de lapersecucin penal pblica.A pesar de anteced entes h istricos que aparecen a fines de la Edad M edia2 , lo cierto es que el ministerio pblico, como lo concebimos en la actualid ad, fue p ro du cto de la reforma de la justicia pena l del siglo XIX3. Latransformacin del procedimiento que instal el sistema inquisitivo reform ad o consolid un ministerio pblico definido "ms que comoparteen elprocedimiento, como rgano de persecucin objetivoeimparcial,a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaboraren la averiguacin de la verdad y actuar el derecho penal material, con la

*Ponencia presentada al II Seminario sobre la reforma de la adm inistracin dejusticia penal en Amrica Latina, realizado en la Universidad Diego Portales, Santiago de C hile, noviembre de 1998, indito.1 MAIER,El ministerio pblico: un adolescente?,p. 21.2 MAIER se refiere a losprocuratorescaesarisy a losadvocan fisci romanos como antecedentes "de las fiscalas que aparecieron en la ltima parte de la Edad

Media, y se desarrollaron en la Moderna" (El ministerio pblico:unadolescente?,p .22) .3 Cf. MAIER,El ministerio pblico: un adolescente?, p. 31.

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el ministerio pblico en el proceso de reformapblico arriban a conclusiones "poco permeables a obtener efectos prcticos", a diferencia del enfoque que propone, que s resulta capaz de lograr"los efectos prcticos pretendidos, con un complejo de pesos y contrapesos compatibles con un ministerio pblico que, a la vez, cumpla su tareacon eficienciay objetividad, sin daar intereses individuales"^.En principio, concordamos con la posicin de RUSCONI. Su propuestaes tanto ms seductora, adems, considerada en abstracto. Sin embargo,tambin creemos que determinadas regulaciones de la ubicacin institucional del ministerio pblico, en s mismas, implican la aplicacin prctica de determinados principios, criterios rectores y caractersticas esenciales que , cotidian am ente, determ inan hasta cierto pun to su actuacin y organizacin. Adems, tambin se debe reconocer que ciertas opciones acarrean efectos simblicos que pueden revestir importancia significativa com o obstcu los p ara la transfo rm acin necesaria de la justicia penal requ erida en todo proceso de reforma.En consecuencia, si la decisin acerca de la ubicacin institucional delministerio pblico, en s misma, es capaz de afectar, formal o informalm en te, el cu m plim ien to de sus funciones e, incluso, sus relaciones con losdem s podere s del Estado, en sentido con trario al del m odelo consideradodeseable, la cuestin reviste ms importancia y produce ms efectos prcticos que los que reconoce RUSCONI.III.El m od elo de enjuiciamiento penal que caracteriza al proceso de reforma im pe ran te en Am rica Latina, ms all de algunas diferencias, poseecaractersticas estructurales comunes que acentan los rasgos acusatorios.Entre los diversos elementos comunes del proceso de reforma, que no sonnecesarios mencionar aqu, uno de los principios de mayor relevancia es,sin d ud a algun a, el prin cipio acusato rio. Este princip io exige la estricta separacin de funciones persecutorias y decisorias, y, dado su alcance form al, la atr ibu ci n de dichas funciones a rgano s estatales diferentes. Estaexigencia tiene por finalidad la realizacin efectiva de una garanta fundamental, la garanta de imparcialidad del tribunal. sta puede ser considerada com o un a "metaga ranta" de jerarqua axiolgica superior, pues o pe-

9 RUSCONI,Reforma procesaly la llamada ubicacin institucional del ministeriopblico,p.79 (destacado en el original).

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reforma de la just icia penalra como presupuesto necesario y previo para la operatividad prctica delas dems garantas fundamentales.

La realizacin de la garanta de imparcialidad constituye un elementoprimordial de la reforma porque esta exigencia ha sido, probablemente, lams vulnerada por la justicia penal de Amrica Latina. Pinsese que otrosderechos fundamentales alcanzaban un grado de realizacin tolerable enciertos sistemas de enjuiciamiento oral, an marcadamente inquisitivos,pero ms modernos que los tpicos sistemas escritos -v. gr., CPP Crdoba(1939 -197 0), CPP Costa Rica (1973), CPP C ub a-. Sin emb argo , incluso estos sistemas p osean elemen tos inquisitivos -v. gr., juez in str uc to r- qu e representaban un obstculo insalvable para la exigencia de imparcialidad.En este contexto, la consideracin especial de la garanta de imparcialidad slo refleja la existencia de una circunstancia particularmente grave,extendida de manera generalizada en los pases de la regin. Pero este dato coyuntural no permite ignorar que uno de los objetos principales de lareform a consiste en organ izar un rgimen de justicia penal cuya aplicacinprctica cumpla con la obligacin de los Estados de respetar de maneraefectiva, sistemtica y regular los derechos fundamentales de las personassometidas a persecucin penal.La necesidad de reformar la justicia penal, entonces, reconoce comouna de sus finalidades ms importantes la realizacin de una poltica depersecucin penal que signifique el respeto efectivo de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en textos constitucionales e instrumentos internacionales de derechos humanos. Esta afirmacin, seguram ente, es com partida por RUSCONI.Si ello escierto, toda decisin acerca dela ubicacin institucional del ministerio pblico que, en s misma, presente obstculos o dificultades para el logro de esta finalidad, merece ser ana

lizada partic ula rm en te. En nuestra op inin , esta cuestin determ ina las po sibilidades prcticas de respetar los derechos fundamentales en un sistemade justicia penal concreto y, por lo tanto, merece un tra tam iento especial.IV. El carcter hb rido del m inisterio p blico y su escaso pro tago nism oen la persecucin penal es mucho ms evidente, por supuesto, en los pases que conservan sistemas de enjuiciamiento penal tpicamente inquisitivos -escritos u orales-. Sin embargo, la experiencia concreta de Guatemala demuestra que, aun en el marco de una profunda reforma de la justiciapenal, existen serios problemas que impiden que el ministerio pblico obtenga el protagonismo y las potestades que le permitan el desempeo adecuado de su legtima misin.

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Uno de los mayores problemas que ha presentado la implementacindel nuevo CPP Guatemala ha sido, sin duda, la vulneracin generalizadadel principio acusatorio. A pesar de que el ordenamiento vigente en esepas establece expresa y firmemente las consecuencias del rgimen acusatorio, distinguiendo las funciones requirentes o persecutorias del ministeriopblico de las funciones decisorias de los tribunales, la prctica judicial nose gua p or esos criterios legales. Esta prctica es consecuencia de la inc om pren sin de los operado res jurdicos del alcance, significado y con tenid o delas diferentes funciones atribuidas al ministerio pblico y a los jueces penales en el marco de una reforma estructurada por el principio acusatorio.La incomprensin de la diferencia entre funciones requirentes y decisorias provoca la conservacin y subsistencia de prcticas inquisitivas que,de manera directa, vulneran la exigencia de imparcialidad y, consecuentemente, otras garantas fundamentales. El contenido del principio de imparcialidad, segn el nuevo sistema guatemalteco, establece una distanciatan grande con el del ordenamiento procesal derogado que, por un lado,fomenta la subsistencia de prcticas inquisitivas impropias del nuevo modelo y, po r el otr o, aum enta la necesidad de establecer m ecanism os que eliminen o reduzcan este fenmeno negativo.

Cuando el modelo de enjuiciamiento penal impuesto por la reforma,com o sucede en la mayora de nuestros pases, presenta g randes diferenciascon el m od elo dero gado , las dificultades para con solidar una p rctica aco rde a las nuevas exigencias son mayores. Dada la confusin entre funcionespersecutorias y decisorias que caracteriza a los modelos de procedimientoque la reforma intenta reemplazar, el problem a debe ser considera do especialmente. En este contexto, no slo se debe atender a las reglas del cdigoprocesal penal, sino tam bin y especialmente, a la regulacin norm ativa detodos los aspectos del ministerio pblico. Uno de estos aspectos es, indudablem ente, su ubicacin institucional.La situacin chilena, en este sentido, es particularmente singular. Lainexistencia del ministerio pblico en el rgimen que se pretende sustituirindica de modo indudable el marcado carcter inquisitivo del viejo sistema, circunstancia que puede operar como dificultad para la implementacin de un m ode lo acusatorio. Por otro lado, este mism o hecho, paradjicam ente , pod ra resultar un a ventaja, en la med ida en que po dra facilitar,en la prctica, la organizacin y estructuracin de un ministerio pblicoque,po r ser com pleta m ente nuev o, no arrastre viejas rutinas y, de este m o do,asuma correctam ente el desem peo de sus funciones.

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II. Las opciones desea blesI. El pr im er p un to que oscurece la discusin acerca de la ubicacin institucio nal del ministe rio p blico es el alcance que esa decisin c om pre nd e.Parece razon able, en este sentido, centrar la discusin alrededo r de los hechos comunes a los cuales se aplicar regularmente el rgimen ordinariode persecucin penal pblica.Se trata, en consecuencia, de regular el ejercicio de la accin penal pblica respecto de los hechos punibles cuyo tratamiento ordinario resultacua ntita tiva m en te ms significativo y que , en la prctica, no presentan ma yores diferencias referidas a las dificultades que origina su persecucin. Eneste contexto, la regulacin comn del rgimen de persecucin slo resulta razonable en la medida en que ste se aplique a todos aquellos delitosque, a pesar de sus diferencias, no pre senten dificultades especficas en eltrata m ien to adecu ado de su investigacin y persecucin.El problema generado por la enorme diversidad de comportamientosde los que se ocupa el derecho penal en la actualidad, y po r el diferente grado de complejidad y especificidad de los distintos com porta m ientos pu nibles, no exige, en modo alguno, el establecimiento de un nico sistema depersecucin penal estatal. Esta circunstancia, por el contrario, conduce auna solucin que permita establecer un sistema genrico de persecucinpenal para la denominada "criminalidad comn" y, al mismo tiempo, untrata m ien to particularizad o de aquellos casos que, por sus peculiaridades,presenten dificultades especiales para su persecucin. Este rgimen diferenciado de ciertos hechos punibles puede ser establecido, por un lado,modificando reglas referidas directamente al rgano encargado de la persecucin penal pblica1 0o, por el otro , estableciendo m ecanism os diferenciados de persecucin aplicables a ciertos supuestos 11 .

1 0 Es el caso de la persecucin de delitos cometidos por funcionarios del poderejecutivo en el derecho federal estadounidense, sometido a un rgimen especial quereemplaza a los rganos de persecucin ordinarios (fiscalas de distrito) por un rgano especficamente previsto para estos supuestos (fiscal especial ad hoc).Sobreeste fiscal especial, cf. HARRIGER, Indcpendent Justke. TheFederal Special Prosecutorin American Politics; BOVINO,Mecanismos de control de delitos que perjudican al Estado en elderechofederal d e losEstadosUnidos,especialmente ps. 71 y siguientes.1 1 En el caso de delitos cometidos por funcionarios estatales que violen derechos humanos, por ejemplo, se puede prever la intervencin de cualquier asociacin o ciudadano en el procedimiento en calidad de querellantes. Este mecanismo

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reforma de la justicia penalci,po r pa rte del trib un al, de funciones persecutorias im prop ias de la funcin judicial.

La no ci n de persecucin desinteresada, imparcial u objetiva, diluye elcarcter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de losintereses, derech os y garantas del im pu tad o. Aceptado el carcter objetivode la tarea persec utoria , la actividad procesal orien tada a la recon struccinde la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateral-m ente , a travs de la perspectiva "neu tral" del rga no estatal encargado dela persecucin, que slo reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias del caso. En este contexto, se impone un mtodo autoritario de reconstruccin de la verdad que depende exclusiva y directamente de la percepcin de los iganos estatales. Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresin de un inters igualm ente vlido, sino, en to do caso, un a a ctitud que inevitablem ente obstaculiza el proceso de reconstruccin de la verdad organizado a partir de la nica perspectiva co nsiderad a legtima: la de la autorid ad estata l17 .Estos presupuestos slo pueden ser tiles para incentivar, promover y justificar t an to el incr em ento de los pode res de las autor idade s estatales c om ola restriccin de las facultades defensivas del imputado.Uno de los instrumentos que, paradjicamente, sirve a la ficcin depersecucin objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hiptesis acusatoria, consiste en la atribucin de facultades defensivas al representante del ministerio pblico -v. gr., la facultad de recurrir a favor delimputado-. A pesar del reconocimiento de estas facultades, sin embargo,el procedimiento no prev forma alguna de controlar el incumplimientode la obligacin del ministerio pblico de actuar objetivamente, incluso afavor del imputado. Ahora bien, el deber de actuacin objetiva del minis

terio pb lico tam bi n exige, po r sup uesto , la realizacin de actividad a favor de la persecucin penal y en contra del imputado. Si bien ambas fun-

1 7En el procedimiento anglosajn, en cambio, las facultades defensivas no sejustifican slo como expresin del inters del imputado. Esas facultades, que estructuran un juicio altamente contradictorio, tambin son consecuencia de la nocin de verdad implcita en el proceso anglosajn. En este sentido, se considera quela intervencin de las partes en igualdad de condiciones es el mejor -aunque no elnico- mtodo de averiguacin de la verdad.

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tar agresivamente ese inters. Al mismo tiempo, debe limitar estrictamente la funcin judicial a tareas decisorias, nicas tareas propias de un trib unal imparcial en un Estado de derecho que respete el principio de divisinde poderes. Para separar con precisin las funciones persecutorias y decisorias, es esencial generar una brecha entre los rganos estatales que desempean cada una de ellas.En el mb ito n orm ativo , la necesidad de generar esta brecha in stitucional y funcional torna poco recomendable la opcin de un ministerio pblico perteneciente al poder judicial. Ella disminuye las posibilidades dedistingu ir al ministerio pblico de los rganos judiciales. La opcin del rgano extrapoder tambin significa un obstculo para lograr esta diferenciacin. Esta opcin, regularmente, establece un rgano que se rige, esencialmente, por principios propios del poder judicial, que definen su funcin y regulan su organizacin. Esta circunstancia asimila o confunde lasfunciones y principios organizativos de ambos rganos, y contribuye a dificultar la diferenciacin precisa que se pre tende, a pesar de la diversa ubi cacin institucional.El establecimiento de esta brecha en el plano normativo, sin embargo,no es suficiente. Es necesario, adem s, lograr que en el plan o em prico, ladefinicin de la funcin persecutoria, como funcin expresiva del intersestatal concreto en la aplicacin de sanciones penales -pblico, pero inters al fin-, pro voq ue en los tribun ales un a actitud de desconfianza respecto de la actividad persecutoria. Tal actitud es presupuesto necesario deprcticas judiciales sistemticas y efectivas tendientes a controlar la legalidad de los actos del acusador estatal y a proteger los derechos fund am entales del im pu tad o. El pro cedim iento penal, en este contexto, es el escenario que contiene intereses contrapuestos a los que se debe, en principio,idntica cons ideraci n, y que equilibran las facultades del acusado r con lasdel acusado.

La diferenciacin entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidai' la necesidad de controlar la actuacin del fiscal y tornar ms visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distincin entre funcin requirente y decisoria -y cuantomenor sea la identificacin institucional entre ministerio pblico y tribunales- , mayor ser la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugarque les corresponde en un Estado de derecho.Esta definicin de la funcin requirente del m inisterio p blico, por otraparte, no impide la imposicin de obligaciones que le exijan actuar en be-

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reforma de la just icia penalneficio del im pu tad o en ciertas circun stancias. Pero ese deb er de "objetividad", que lo obliga legalmente a beneficiar al imputado, debe partir delaxiom a de que la actividad prop ia del fiscal merece desconfianza y, por ende,que debe ser controlada jud icialmente.Para qu e este deber de objetividad deje de ser un a ficcin de co nten idom eram ente simblico y sin consecuencias prcticas, se torn a imprescindible, adems, la regulacin normativa de mecanismos efectivos de controlque permitan verificar su cumplimiento y aplicar sanciones cuando no serespeten sus exigencias. De otro m od o, el deber de objetividad segu ir, como hasta ahora, careciendo de aplicacin prctica y de controles que garanticen su vigencia.II. Para justificar el sometimiento particular de la actividad persecutoria estatal a exigencias de objetividad, neutralidad y justicia, se alude a laespecificidad de la poltica crim inal frente al resto de las polticas pb licas.Esta especificidad, determinada principalmente por la gravedad de la intervencin estatal que significa el derecho penal para el ciudadano, justifica estas exigencias y, tambin, la tremenda reduccin de la discrecin delrgano encargado de ejecutar la poltica de persecucin penal impuestapo r el po de r legislativo a travs del princip io de legalidad procesal, que implica la persecuc in obligatoria de todo s los delitos de accin pblica.Sin em bar go , esta justificacin resulta cuestionable. En prim er lugar, eldeber de actuar segn el principio de legalidad obliga a todos los rganosestatales, sin n ecesidad de que sea reconocida expresam ente respecto de lasparticulares funciones atribuidas a un rgano determinado. Por otra parte , la especificidad de la poltica criminal no requiere, necesariamente, larestriccin legislativa de la funcin persecutoria que representa el principio de legalidad procesal. La nica manera de verificar el respeto de la exigencia de legalidad de la actuacin persecutoria consiste, ineludiblemente,en no partir del presupuesto de que tal respeto existe por definicin normativa. En cuanto a la especificidad de la poltica criminal, se debe teneren cuenta que ella ya determina exigencias jurdicas propias que contemplan su singularidad y la distinguen del rgimen de aplicacin prctica delas dems polticas del Estado. Estas exigencias propias del derecho penaldistinguen su rgimen de aplicacin del de las dems ramas del derecho,en el sentido de que la realizacin del derecho penal se caracteriza por requerir, en todos los casos, de la intermediacin del procedimiento penal.La realizacin necesaria del derecho penal sustantivo a travs del procedimiento penal, adems, se distingue por la exigencia de que ese procedi-

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el ministerio pblico en el proceso de reformam ien to se desarrolle ante u n rgan o judicial, que debe verificar el cum plimiento efectivo de garantas fundamentales, que otorgan la mxima proteccin posible al individuo frente a la injerencia estatal arbitraria.Ahora bien, para cumplir con las exigencias derivadas de la especificidad de la poltica criminal no basta con su reconocimiento normativo. Ellasobligan al Estado a establecer mecanismos que permitan su cumplimientoefectivo. En este sentido, la experiencia ha demostrado que el reconocimiento normativo del deber de objetividad en la persecucin penal representa una simple ficcin que no slo es inoperante para cumplir con el deber de respetar los derechos individuales sino que, po r el con trario, constituye un obstculo para realizar ese fin. El establecimiento normativo y fctico de una estricta distincin entre las funciones requirentes y decisorias,en cambio, opera como presupuesto necesario del respeto efectivo de lasexigencias propias del derecho penal. Las opciones del ministerio pblicojudicial o extrapoder, en este contexto, contienen caractersticas intrnsecasque, en s mismas, obstaculizan el establecimiento de la diferenciacin delas funciones perse cuto rias y decisorias y, en conse cuencia, el respeto de lasgarantas fundamentales en la aplicacin del derecho penal.V. Consideraciones f inales

I. El principio acusatorio, como hemos visto, exige la estricta separacin de las funciones persecutorias y decisorias, y su respectiva atribucina rg ano s estatales diferentes: ministerio p blico y tribu nale s. Esta separacin no constituye un fin en s mismo, sino que, antes bien, representa unpresupuesto ineludible para garantizar la imparcialidad del tribunal. Esuna finalidad instrumental del principio acusatorio, en este contexto, fomentar, facilitar o posibilitar la actuacin imparcial del rgano acusador.En el marco de nuestra arraigada tradicin inquisitiva, la confusin defacultades requirentes y decisorias constituye un problema difcil de erradicar que, adems, limita significativamente las posibilidades de respetar unade las garantas ms necesarias, que opera como presupuesto de la efectividad de las dem s garan tas del deb ido proceso: la imparcialidad del trib un al.La separa cin de las funciones persecutorias y decisorias depe nde de laregulacin norm ativa y, adem s, de circunstancias de hecho que perm itanestablecer una efectiva distincin de ambas funciones, reconocida por losope rado res de la justicia penal. En este p un to , la decisin acerca de la ubicacin del ministerio pblico com prend e aspectos norm ativos y, tam bin,

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el minister io pbl ico en el proceso de reformade casos que presenten las mismas dificultades, sin caer en el error de disear to do el sistema de persecucin a partir de las necesidades propias de u nreducido nmero de casos, que presentan especiales particularidades, quelos distingu en de los casos com unes -v . gr., delitos de fun cion arios-.Establecidos los mecan ismo s p ersecutorios especiales que g aranticen lapersecucin eficiente e igualitaria de los casos problemticos, a partir de laregulacin, operacin y control adecuados, resta solucionar el tratamientode los casos comunes. La opcin por el modelo ejecutivo, en estos casos,no presen ta, en p rincip io, los problem as prop ios de los casos especiales. Laaplicacin de aquellos principios del poder ejecutivo que resulten adecuados a la organizacin del ministerio pblico, en este contexto, parece unasolucin m s adec uada p ara el rgan o encarga do de la poltica de persecucin penal. La decisin, adems, disminuye las posibilidades de identificacin entre ministerio pblico y poder judicial. Cuanto menor sea estaidentificacin, mayor ser la posibilidad de que los tribunales sometan aun control estricto las peticiones del ministerio pblico.En este contex to, por otra p arte, la definicin de la funcin persecu toria en trminos objetivos, no es un elemento indispensable. A los efectosde someter la actuacin del ministerio pblico a las exigencias establecidasen el ordenamiento jurdico vigente, basta con so

Bovino, Alberto - Problemas de Derecho Procesal Penal Contemporaneo

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