algunas consideraciones previas sobre el comercio electrónico

Borja Adsuara Varela*

ALGUNAS CONSIDERACIONESPREVIAS SOBRE EL COMERCIOELECTRÓNICOEn el presente artículo se ofrecen algunas reflexiones o «consideraciones previas» sobreel concepto de comercio electrónico y otros conceptos próximos. Para ello se enmarcaesta actividad dentro de categorías conceptuales más amplias o «genéricas» para,después, contraponerla a otros conceptos próximos o «afines» y, por último, estudiar suscaracterísticas específicas, así como las distintas variantes que pueda presentar. Esteproceso de definición o de delimitación conceptual no se hará solamente desde el puntode vista lingüístico o desde el sentido coloquial de las palabras, sino a partir de laspropias definiciones que se pueden hallar en las leyes y, muy especialmente, en la Leyde Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (SSICE).

Palabras clave: tecnología de la información, comunicaciones, comercio, prestación de servicios, Internet.

Clasificación JEL: L81, L86, O3.

1. Servicios de la sociedad de la información

La LSSICE, en su anexo de definiciones, apartado a),

dice que «a los efectos de esta ley» (es decir, no preten-

de dar una definición en unos términos absolutos, sino

tan sólo para entender a qué se refiere, cuando se cita

en ella), «se entenderá por servicios de la sociedad de

la información, (o servicios) «todo servicio prestado nor-

malmente a título oneroso, a distancia, por vía electróni-

ca y a petición individual del destinatario».

Y, a continuación, nos aclara el inciso de «normal-

mente a título oneroso» en el sentido de que «el con-

cepto de servicio de la sociedad de la información

comprende también los servicios no remunerados por

sus destinatarios, en la medida en que constituyan

una actividad económica para el prestador de esos

servicios».

Con esto, no quiere decir la LSSICE que los servicios

que no constituyan una actividad económica no son

«servicios», esencialmente (como puede ocurrir con

muchos «servicios públicos», prestados de un modo

gratuito tanto física como electrónicamente), sino que

éstos no se rigen por la presente Ley (por eso define

servicios «a los efectos de esta Ley»).

El elemento «a distancia» no implica necesariamente

una distancia física, porque puede adquirirse un bien o

contratarse un servicio a través de Internet (por ejemplo,

de banca electrónica o la adquisición de un billete de

viaje) en la misma oficina del «prestador» en la que po-

dríamos contratarlo físicamente.

EL COMERCIO EN LA SIFebrero 2004. N.º 813 15ICE

* Director del Observatorio de Telecomunicaciones y Sociedad de laInformación, Entidad Pública Empresarial Red.es. Ministerio de Ciencia yTecnología.

Sin embargo, el elemento que sí es esencial para po-

der ser un servicio de la sociedad de la información es

que se preste «por vía electrónica», es decir, «a través

de una red (digital) de transmisión de datos».

Y esta definición (o este elemento esencial de la defi-

nición de servicio de la sociedad de la información) no

alude, sólo, a Internet a través del ordenador, sino a

cualquier terminal conectado a una red (digital) de trans-

misión de datos, como pueden ser también los teléfonos

(digitales, especialmente los móviles) o, la televisión di-

gital (tanto por cable, como por satélite, o la «terrenal»).

Respecto al elemento o condición de la definición de

que sea un servicio prestado «a petición individual del

destinatario» tan sólo diremos aquí, porque lo analizare-

mos más adelante, que este requisito sirve para distin-

guir los servicios audiovisuales tradicionales de radio o

de televisión o de broadcasting de otros servicios audio-

visuales «bajo demanda» o «a la carta».

Lo cual no quiere decir, tampoco, a mi entender, que

la ley diga que los servicios audiovisuales de broad-

casting (radio y, especialmente, televisión) a través de

Internet no sean, esencialmente, unos «servicios de

la sociedad de la información» (a mi entender, lo son),

sino sólo que no se consideran como tales «a los efec-

tos de esta Ley»; es decir, no están sujetos, ni quedan

regulados por ella, entre otras razones, porque ya

existe otra Directiva europea (y otras leyes nacionales

que incorporan aquélla) sobre la «televisión sin fronte-

ras».

Servicio

Antes de pasar a estudiar las distintas modalidades

que la LSSICE cita, aunque no de modo exhaustivo, de

«servicios de la sociedad de la información» conviene

reflexionar, aunque sólo sea un momento, sobre el con-

cepto genérico y vulgar de «servicio».

El término servicio procede del sustantivo latino servi-

tium y éste, del verbo servire: «servir», que, según la Real

Academia Española, es «estar al servicio de otro», así

como también «aprovechar, valer, ser de utilidad».

Pues bien, una importante cuestión o consideración

que conviene hacer, sobre el concepto de servicio (no

sólo de la sociedad de la información, sino en general),

es que la determinación de que una actividad desarro-

llada por alguien sea efectivamente un servicio, o no,

depende de que esa actividad le «sirva», le aproveche o

le sea de utilidad a alguien, o no.

Es decir, realmente, no determina el carácter de «ser-

vicio» el prestador, por mucha vocación e intención de

«servir» o de «prestar un servicio» que tenga, sino el

destinatario de dicho servicio (si entiende que le «sirve»

para algo).

Y esto se aplica tanto a supuestos «servicios» de em-

presas privadas que nadie entiende y que, por tanto, a

nadie le sirven, aprovechan o son de utilidad y, por qué

no decirlo, también a ciertos «servicios» públicos, que a

veces las administraciones ofrecen a los ciudadanos,

sin responder a necesidades ni a demandas reales de

éstos, por mucho que el buen administrador y gober-

nante deba ser, ante todo, un «servidor» público o un

servidor del pueblo.

Actividad «económica»

Como acabamos de ver, en la definición de «servicio

de la sociedad de la información», la LSSICE establece,

como una condición genérica de éstos, que son activi-

dades, «normalmente a título oneroso» e, incluso, tam-

bién lo son aquéllas que, no siendo «remuneradas por

sus destinatarios, constituyan una actividad económica

para sus prestadores».

Por eso, cuando se debatía y se tenían dudas acerca

de qué actividades quedaban sujetas a la LSSICE, la res-

puesta la daba la propia LSSICE: aquéllas que represen-

ten, directa (por la remuneración del destinatario) o indi-

rectamente (por inserción de publicidad) una actividad

económica, es decir, ingresos para sus prestadores.

Pero lo que no hace la LSSICE, ni en el Anexo de De-

finiciones ni en otro lugar de la Ley, es definir lo que sea,

o no, una «actividad económica», pues no le correspon-

de a ella definirla, ya que cada una se definirá y regulará

16 EL COMERCIO EN LA SIFebrero 2004. N.º 813

BORJA ADSUARA VARELA

ICE

en su norma sustantiva (amén de en la fiscal). Lo que sí

hace, como vemos también a continuación en las «mo-

dalidades» que cita de servicios de la sociedad de la in-

formación, es establecer que, «a los efectos de esta

Ley», sólo se consideran tales aquellas actividades que

supongan ingresos para el prestador.

Modalidades de servicios de la sociedad

de la información

En el párrafo 3.º del apartado a) del Anexo de Defini-

ciones de la LSSICE, se hace una enumeración, sin ca-

rácter exhaustivo y sí con finalidad ilustrativa, de algu-

nas actividades que pueden ser consideradas «servi-

cios de la sociedad de la información». No quiere decir

que las actividades incluidas en ellas sean servicios de

la sociedad de la información en todo caso y de modo

esencial, aunque normalmente lo sean, sino sólo cuan-

do cumplan la condición ya vista de suponer, directa o

indirectamente, una actividad económica o unos ingre-

sos para el que lo presta.

Dice la Ley: «Son servicios de la sociedad de la infor-

mación, entre otros y siempre que representen una acti-

vidad económica, los siguientes:

1.º La contratación de bienes o servicios por vía

electrónica.

2.º La organización y gestión de subastas por me-

dios electrónicos o de mercados y centros comerciales

virtuales.

3.º La gestión de compras en la red por grupos de

personas.

4.º El envío de comunicaciones comerciales.

5.º El suministro de información por vía telemá-

tica.

6.º El vídeo bajo demanda, como servicio en que el

usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el

programa deseado como el momento de su suministro y

recepción, y, en general, la distribución de contenidos

previa petición individual.»

En el párrafo siguiente, y también sin carácter ex-

haustivo sino ilustrativo, se enumeran algunas activida-

des que, a los efectos de esta Ley, no tendrán la consi-

deración de servicios de la sociedad de la información:

Dice la Ley: «No tendrán la consideración de servicios

de la sociedad de la información los que no reúnan las

características señaladas en el primer párrafo de este

apartado y, en particular, los siguientes:

1.º Los servicios prestados por medio de telefonía

vocal, fax o télex.

2.º El intercambio de información por medio de co-

rreo electrónico u otro medio de comunicación electróni-

ca equivalente para fines ajenos a la actividad económi-

ca de quienes lo utilizan.

3.º Los servicios de radiodifusión televisiva (inclui-

dos los servicios de cuasivídeo a la carta), contempla-

dos en el artículo 3.a) de la Ley 25/1994, de 12 de julio,

por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español

la Directiva 89/552/CEE, del Consejo, de 3 de octubre,

sobre la coordinación de determinadas disposiciones le-

gales, reglamentarias y administrativas de los Estados

miembros relativas al ejercicio de actividades de radio-

difusión televisiva, o cualquier otra que la sustituya.

4.º Los servicios de radiodifusión sonora, y

5.º El teletexto televisivo y otros servicios equivalen-

tes como las guías electrónicas de programas ofrecidas

a través de las plataformas televisivas.

2. Comercio electrónico

Contratación por vía electrónica

La primera modalidad de «servicio de la sociedad

de la información» que se cita en el Anexo es, siempre

y cuando represente una actividad económica, «la

contratación de bienes o servicios por vía electróni-

ca».

La contratación por vía electrónica se regula en el

Título IV de la Ley y, sin duda, es la parte central de la

LSSICE, pues puede decirse que la esencia y la razón

de ser de la Directiva europea y de la Ley de incorpo-

ración española no es otra que extender la validez y

eficacia y, por tanto, la seguridad jurídica de la contra-

ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO


tación (y de las transacciones) en el mundo físico al

mundo «virtual», es decir, a la contratación por vía

electrónica.

Contrato electrónico

En este mismo Anexo de Definiciones de la LSSICE

encontramos, más abajo, en el apartado h), la definición

de contrato electrónico:

«A los efectos de esta Ley, se entenderá por «contra-

to celebrado por vía electrónica» o «contrato electróni-

co» todo contrato en el que la oferta y la aceptación se

transmiten por medio de equipos electrónicos de trata-

miento y almacenamiento de datos, conectados a una

red de telecomunicaciones».

Obviamente, al ser un contrato electrónico, la defini-

ción pone el énfasis en la esencia de todo contrato,

que es el acuerdo de voluntades, más que en el instru-

mento o soporte de la contratación, que aquí no es fí-

sico, pero que tiene la misma validez y eficacia que

los contratos físicos, como establece el artículo 23 de

la LSSICE.

Contrato

No vamos a dar aquí una definición legal de contrato,

en general, pues es suficientemente conocida; lo que sí

queremos hacer es una breve reflexión sobre el sentido

originario del término, que puede ayudarnos a entender

mejor la esencia del contrato en general y del contrato

electrónico, en particular.

«Contrato», procede de contractus, -us y éste del par-

ticipio perfecto del verbo cum + trahere: contraer, com-

puesto de trahere: tirar de algo, arrastrar. Pues bien,

simplemente queremos hacer notar que, aunque en el

comercio se utilicen muy a menudo como conceptos si-

nónimos, no es lo mismo un «trato» (negociación) que

un «contrato», aunque sólo sea por esa pequeña partí-

cula, cum, que nos indica que ha habido, finalmente, un

acuerdo de las voluntades, entendido como el punto de

«encuentro» entre las dos partes.

Esta matización sirve para que tengamos en cuenta

que la contratación (en persona o por vía electrónica) es

un proceso y que el contrato (verbal, físico o electrónico)

es el resultado final, como así queda recogido en la

LSSICE, que distingue distintos momentos del procedi-

miento de contratación electrónica.

Comercio electrónico

La primera consideración que hay que hacer sobre el

concepto de comercio electrónico en la LSSICE es que,

aunque la Ley se llama «Ley de Servicios de la Socie-

dad de la Información y de Comercio electrónico», en el

anexo de definiciones se define el concepto de «servicio

de la sociedad de la información», pero no se define, ni

aquí ni en ningún otro lugar de la Ley, el concepto de

«comercio electrónico».

Ahora bien, como acabamos de ver, dentro de la lista

de «modalidades» de «servicios de la sociedad de la

información», la que se pone en primer lugar, «la con-

tratación de bienes y servicios por vía electrónica», pa-

rece ser, sin citar el concepto definido, una definición

aceptable de lo que puede entenderse por comercio

electrónico (por un lado, comercio: contratación de bie-

nes y servicios, por otro lado, electrónico: por vía elec-

trónica).

La idea que queda clara, por tanto, es que el comercio

electrónico es un tipo de servicio de la sociedad de la in-

formación, aunque, como ya se deduce y veremos en

seguida, no sea el único.

Más claramente se refleja esta idea en el rótulo de la

Directiva europea de la que la LSSICE trae causa: Di-

rectiva 2000/31/CE del Parlamento europeo y del Con-

sejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados as-

pectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la in-

formación, en particular el comercio electrónico en el

mercado interior.

Luego queda claro que, a efectos de la LSSICE, el co-

mercio electrónico, entendido como «la contratación (en

tanto que actividad económica) de bienes y servicios

por vía electrónica», no es sólo un servicio más de la



ICE

Sociedad de la Información, sino que es el primero o

más importante de ellos.

Definición de comercio

Pero antes de pasar al estudio de «otros» servicios de

la sociedad de la información, distintos del comercio

electrónico y enumerados en esa lista, quizá sea conve-

niente alguna reflexión sobre el concepto genérico de

comercio.

El concepto de comercio (que procede del término la-

tino commercium, derivado a su vez de cum + merx, -cis

= «mercancía», es decir, la «puesta en común» e «inter-

cambio» de mercancías), es una actividad económica

que implica la compra-venta o la contratación de bienes

y servicios, o, al decir de la Real Academia Española, la

«negociación que se hace comprando o vendiendo o

permutando unas cosas por otras».

Es decir, implica tanto la compra como la venta y, por

tanto, cuando se habla de «las cifras del comercio elec-

trónico en España», se debería distinguir (y no siempre

se hace así) entre las cifras de compras, por vía electró-

nica, de los consumidores españoles (y a quiénes com-

pran), y las cifras de ventas, por vía electrónica, de las

empresas españolas (y a quiénes venden).

Y digo que debería distinguirse, porque, al igual que

cuando se habla del comercio en general, de una em-

presa o de un país, lo que importa es saber si esa em-

presa vende más (o menos) y cuál es la balanza comer-

cial de ese país, cuando se dice que el comercio electró-

nico crece, o va bien —o mal— en un país, no se suele

especificar para quién crece, o va bien o va mal.

El hecho de que las cifras de comercio electrónico en

un país sean muy altas o no tan altas (ya sean las del

comercio B2C o del B2B) no quiere decir, en sí mismo,

que la situación de ese país dentro del comercio electró-

nico global sea buena o mala, sino que habrá que anali-

zar si esas cifras, altas o no tan altas, son en compras

de consumidores nacionales a empresas extranjeras, o

en ventas de empresas nacionales (a consumidores o

empresas nacionales o extranjeras).

3. Otros servicios de la sociedad de la información

Facilitación del comercio electrónico

Dice la LSSICE, en la lista ilustrativa que hemos visto

de modalidades de servicios de la sociedad de la infor-

mación, que es un servicio de la sociedad de la informa-

ción, siempre y cuando constituya una actividad econó-

mica en sí misma, tanto «la organización y gestión de

subastas por medios electrónicos o de mercados y cen-

tros comerciales virtuales», como «la gestión de com-

pras en la red por grupos de personas».

Estas actividades (cuando sean económicas) o servi-

cios de la sociedad de la información se regulan en

apartados distintos al del comercio electrónico aunque

inmediatamente a continuación, pues están íntimamen-

te ligadas a él, porque no son, en sí mismas, actividades

de contratación (por vía electrónica), sino actividades

—económicas— o servicios en los que se facilita la con-

tratación de, o entre, terceras personas.

Luego, una consideración que se tiene que tener en

cuenta a la hora de determinar si una persona está reali-

zando, directamente ella, una actividad de comercio

electrónico (una compra o venta o una contratación de

un servicio por vía electrónica) o está facilitándola a ter-

ceros (especialmente en los market places o en la ges-

tión de compras para un grupo de personas) es determi-

nar si la está haciendo para sí, o si su actividad consiste

en facilitarla a esas terceras personas o grupos de per-

sonas.

Dicha actividad de «facilitación» de la contratación o

comercio electrónico ha de ser, en sí misma, una activi-

dad económica, es decir, los prestadores de dicho servi-

cio deben cobrar un precio o comisión por ello, pues, si

no, tampoco sería un servicio de la sociedad de la infor-

mación, a efectos de la Ley.

Por último, hay que precisar que, cuando la Ley habla

de «organización y gestión» (de subastas, mercados,

«centros comerciales virtuales» o compras en la red por

un grupo de personas), no se refiere sólo a los medios o

servicios tecnológicos o a una «plataforma» tecnológi-



ca, sino a un servicio sustantivo y a una actividad eco-

nómica con entidad propia y un modelo de negocio pro-

pio.

Comunicaciones comerciales (por vía electrónica)

En esa lista de algunas «modalidades» de servicios

de la sociedad de la información, en el puesto 4.º, se cita

«el envío de comunicaciones comerciales», definiéndo-

se más abajo, en el apartado f) de este mismo anexo de

definiciones, lo que se entiende por tales:

«A los efectos de esta Ley, se entenderá por “comuni-

cación comercial” toda forma de comunicación dirigida a

la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los

bienes o servicios de una empresa, organización o per-

sona que realice una actividad comercial, industrial, ar-

tesanal o profesional.»

Una vez analizado el concepto de «comercio», el as-

pecto que queremos considerar aquí es el concepto de

«comunicación» y la equiparación que, según la defini-

ción, parece que se hace del concepto de «comunicación

comercial» con el de «información comercial», a secas, o

«publicidad» y, a nuestro entender, no son exactamente lo

mismo, pues el acto de «comunicar» parece que se refiere

a una actividad (por ejemplo, el mencionado «envío» de

comunicaciones comerciales a través de correos electró-

nicos o mensajes cortos por móviles) que parece es una

conducta más «activa» que la mera «puesta a disposi-

ción» o inserción de información comercial o de «publici-

dad», en banners o en cualquier formato, en una página.

En cualquier caso, también es verdad que el nuevo

concepto de «puesta a disposición» pudiera entenderse

como un nuevo tipo de «comunicación», que permite las

nuevas tecnologías (diferente al envío).

Y en este sentido parece apuntar la LSSICE cuando

establece, en su artículo 20.1, párrafo 2.º: «En el caso

de que tengan lugar a través de correo electrónico u otro

medio de comunicación electrónica equivalente... inclui-

rán al comienzo del mensaje la palabra “publicidad”».

Luego, a contrario sensu, parece indicar (si bien de un

modo confuso) que pueden existir otros tipos de comu-

nicaciones comerciales por vía electrónica, que no se

hacen a través de correo electrónico u otro medio de co-

municación equivalente (mensajes cortos en móviles) y

que no están obligados a cumplir ese requisito de identi-

ficación con la palabra «publicidad» por resultar eviden-

te, por su formato y disposición, que se trata de «infor-

mación comercial».

Así parece confirmarlo el primer párrafo de ese mis-

mo artículo 20.1, en el que se dice: «Las comunicacio-

nes comerciales realizadas por vía electrónica deberán

ser claramente identificables como tales y deberán indi-

car la persona física o jurídica en nombre de la cual se

realizan». De lo que se deduce que las comunicaciones

comerciales o la información comercial o publicidad en

general (sea cual sea su formato y su canal de distribu-

ción o puesta a disposición) deben poderse identificar y

distinguirse de la información a secas o información no

comercial (la periodística, por ejemplo).

Otra interesante reflexión acerca de las comunicacio-

nes comerciales es la de si «son» comercio electrónico

o, al menos, una parte de él (la primera fase y, para al-

gunos, la más importante, que es en la que se ofrece el

producto) y, por tanto, deberían estar presentes o refle-

jarse, de algún modo, en las cifras o estadísticas del co-

mercio electrónico.

Dicho de otro modo: cuando se habla de cifras de co-

mercio electrónico en España se suele contemplar sólo

el volumen de compra ventas realizadas por Internet (ya

sea B2C o B2B), y no se considera ni computa como co-

mercio electrónico la «mera» información o la oferta de

los productos por vía telemática, si no se ha realizado la

transacción por ese canal electrónico.

No decimos que ese criterio de cómputo sea incorrec-

to, pero ¿acaso el tener una página web con informa-

ción sobre sus productos no hace que una empresa

venda más, aunque sea en su tienda física? ¿Acaso no

habría que ir estudiando la influencia o repercusión que

tiene este nuevo canal electrónico en las ventas de una

empresa, en su conjunto (es decir, en su volumen de co-

mercio, en general, incluido el canal tradicional), y no

sólo las transacciones que se realizan o «perfeccionan»



ICE

en Internet? ¿Por qué se «desprecia» el poder de la in-

formación en la llamada sociedad de la información?

Porque ¿acaso no consideramos administración elec-

trónica no sólo los procedimientos on line, sino también

la información que las administraciones «ponen a dispo-

sición» de los administrados o «cuelgan» en sus pági-

nas y que nos evitan largas horas de colas y de ventani-

lla? ¿Acaso no ocurre igual con la información comer-

cial, que nos evita recorrer físicamente tiendas y más

tiendas buscando una mercancía concreta o comparan-

do precios y nos permite ir «a tiro hecho» a comprarla a

la tienda que sabemos que la tiene o que la tiene al me-

jor precio, aunque no realicemos la transacción por

Internet?

Por otra parte, hay que tener muy en cuenta que las

nuevas formas de comunicaciones comerciales o «publi-

cidad» electrónica son —o pueden serlo, en el entorno di-

gital— «interactivas». Luego no se limitan a ser una mera

información pasiva, que ha de recordar luego el consumi-

dor para comprar en la tienda física el producto, sino que,

con un clic, puede comprarlo; por lo que se constituye así

en la primera fase «activa» de la contratación, entendida

—como vimos— como un procedimiento con diferentes

momentos. Y puede entenderse que es comercio electró-

nico no sólo aquél en que todas las fases del proceso se

dan a través de Internet, sino también en el que Internet

interviene en alguna fase del mismo, como es la informa-

ción o comunicación comercial u oferta del producto.

Además, si nos pusiéramos «puristas» y dijéramos

que la comunicación comercial no «es» comercio elec-

trónico (sino, tan sólo, una parte de éste) y que sólo se

debe computar como comercio electrónico las compra

ventas que se perfeccionan en la red, en puridad, el úni-

co comercio cien por cien electrónico es la descarga le-

gal de contenidos (de pago) y la contratación de deter-

minados servicios que no requieren soporte (como el bi-

llete de viaje «virtual» o servicios de banca electrónica),

porque, en el caso de otras mercancías (físicas) resulta

imprescindible, tarde o temprano, su entrega, que es la

fase final del proceso y, por tanto, sólo podríamos hablar

de un comercio casi-electrónico.

Comunicaciones no comerciales

(por vía electrónica)

En el segundo párrafo del apartado f) que acabamos

de ver del anexo de definiciones de la LSSICE se delimi-

ta el concepto de «comunicación comercial» (aunque,

como hemos dicho, se refiere más bien al de «informa-

ción comercial»):

«A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración

de comunicación comercial los datos que permitan ac-

ceder directamente a la actividad de una persona, em-

presa u organización, tales como el nombre de dominio

o la dirección de correo electrónico, ni las comunicacio-

nes relativas a los bienes, los servicios o la imagen que

se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin

contraprestación económica.

Es decir, la Ley no considera que se hace publicidad

facilitando los datos de contacto (tanto de la página

web, como del correo electrónico), como ocurre en mul-

titud de «guías» o «páginas amarillas» de distintos ser-

vicios; ni tampoco considera que realiza una actividad

publicitaria el que da referencias de bienes o servicios o

reproduce la imagen (física o corporativa) de terceras

personas o empresas, siempre que no lo haga como

una actividad económica remunerada, sino como «infor-

mación de interés».

Suministro de información (por vía telemática)

Sobre el suministro de información como una modali-

dad de «servicios de la sociedad de la información»,

que fue uno de los aspectos que más polémica levantó

durante la tramitación de la LSSICE, tan sólo queremos

insistir en que sólo tendrán la consideración de tales

aquellas páginas web que supongan una actividad eco-

nómica para el prestador; es decir, que los titulares de

las webs en las que se suministra la información obten-

gan ingresos por esa actividad, directamente (conteni-

dos de pago) o indirectamente (mediante la inserción de

publicidad), pero nunca pueden ser consideradas una

actividad económica ni como servicios de la sociedad



de la información las páginas web personales, aunque

en ellas se suministre información (gratuitamente) sobre

cualquier tema o interés del titular.

Por otra parte, y enlazando con el punto anterior de las

comunicaciones comerciales y la información comercial,

se podría distinguir entre el suministro de información (no

comercial) como una actividad económica o negocio en sí

mismo (caso de los periódicos y publicaciones digitales,

que son una actividad o negocio en el mundo físico y que

intentan serlo también en el mundo digital) y el suministro

de información (comercial) sobre un negocio propio o acti-

vidad económica sustantiva (diferente del suministro de in-

formación); en cuyo caso, el suministro de información no

es una actividad económica en sí misma, sino, como mu-

cho, una fase de la actividad económica o negocio sustan-

tivo (el de la publicidad o la oferta de los productos).

No obstante, ya hemos visto que el suministro de in-

formación comercial entra dentro del concepto de comu-

nicación comercial, aunque no sea un envío, pues el

concepto abarca toda forma de comunicación.

Información

El término «información» procede del latín in-formare,

que quiere decir: dar forma, formar en el ánimo, describir.

Como hemos dicho, la información puede ser comer-

cial o no comercial por su contenido (si va dirigido a la

promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bie-

nes o servicios de una empresa, organización o persona

que realice una actividad comercial, industrial, artesanal

o profesional) y su suministro puede ser también una

actividad económica, o no.

Lo que ahora queremos destacar es que el concepto

de información es, esencialmente, «descripción», por lo

que la información comercial no puede ser engañosa y

la no comercial no puede ser «creativa», pues es, preci-

samente, la diferencia entre «descripción» y «creación»

la piedra de toque tradicional para diferenciar los conte-

nidos sujetos a propiedad intelectual.

Por otro lado, en el ámbito periodístico, la distinción

entre información y opinión se constituye en un imperati-

vo deontológico, así como la difusión de una informa-

ción veraz, frente a meros rumores o «confidenciales»,

o el no hacer pasar una información comercial o «de en-

cargo» como información periodística;

Todas estas cuestiones se revelan especialmente

trascendentes en un momento como el que atraviesa

actualmente la sociedad de la información, en el que se

mezcla en ella todo tipo de datos, obras, informaciones

y opiniones, y en el que el principal problema que tiene

para su desarrollo es la autenticidad y fiabilidad de esa

información, cuando, paradójicamente, resulta que ten-

dría que ser ése su principal valor, al ser su elemento

definitorio.

Otras comunicaciones

Frente al concepto y consideración de las comunica-

ciones comerciales, que sí se consideran, a efectos de

la LSSICE, servicios de la sociedad de la información,

vemos en la lista siguiente, de actividades que no se

consideran servicios de la sociedad de la información

[tercer párrafo del apartado a) del anexo de definicio-

nes]: 1.º Los servicios prestados por medio de telefonía

vocal, fax o télex y 2.º el intercambio de información por

medio de correo electrónico u otro medio de comunica-

ción electrónica equivalente para fines ajenos a la activi-

dad económica de quienes lo utilizan.

Ambos puntos tienen en común que son comunica-

ciones no comerciales realizadas a través de las tele-

comunicaciones, aunque unas se refieran a voz y otras

a texto, y unas se refieran a viejas tecnologías y otras a

las más nuevas. Las segundas no son servicios de la

sociedad de la información porque son comunicacio-

nes «privadas» y las primeras, aunque podrían ser

«comerciales» y, por tanto, un servicio de la sociedad

de la información en esencia, se excluyen del ámbito

de esta Ley porque ya vienen reguladas por otras le-

yes.

No nos extenderemos en ninguna consideración so-

bre este apartado por parecernos suficientemente cla-

ro, si bien no pensamos que la redacción final del se-



ICE

gundo punto sea la más correcta: una comunicación

puede ser comercial aunque sea para fines ajenos a

la actividad económica de quienes la realizan, en el

sentido de que ellos sólo presten el servicio de mailing

y no el sustantivo, aunque también puede interpretar-

se esta definición de modo flexible y «amplio», en el

sentido de considerar que, aunque la comunicación

comercial se refiera a una actividad de un tercero,

también tiene que ver con la actividad de mailing del

que la hace.

Servicios audiovisuales

Tanto en la lista de las actividades que sí se conside-

ran, a efectos de la LSSICE, servicios de la sociedad de

la información, como en la de las que no, se hace una

referencia a determinados servicios audiovisuales, que

conviene analizar conjuntamente para apreciar mejor el

criterio de distinción de unos y de otros.

Sí son servicios de la sociedad de la información:

6.º El vídeo bajo demanda, como servicio en que el

usuario puede seleccionar a través de la red, tanto el

programa deseado como el momento de su suministro y

recepción, y, en general, la distribución de contenidos

previa petición individual.

No tienen la consideración de servicios de la sociedad

de la información:

3.º Los servicios de radiodifusión televisiva (inclui-

dos los servicios de cuasivídeo a la carta), contempla-

dos en el artículo 3.a) de la Ley 25/1994, de 12 de julio,

por la que se incorpora al ordenamiento jurídico espa-

ñol la Directiva 89/552/CEE, del Consejo, de 3 de octu-

bre, sobre la coordinación de determinadas disposicio-

nes legales, reglamentarias y administrativas de los

Estados miembros relativas al ejercicio de actividades

de radiodifusión televisiva, o cualquier otra que la susti-

tuya.

4.º Los servicios de radiodifusión sonora, y

5.º El teletexto televisivo y otros servicios equivalen-

tes como las guías electrónicas de programas ofrecidas

a través de las plataformas televisivas.

Modalidades de servicios audiovisuales

El criterio de distinción legal, por el que no se conside-

ran servicios de la sociedad de la información a unos

servicios audiovisuales, los de radiodifusión o broadcas-

ting (tanto de radio como de televisión) y el vídeo casi a

la carta, y sí se considera servicio de la sociedad de la

información el de «vídeo bajo demanda», que es el que

se apunta en la definición que da la LSSICE de éste:

que el usuario pueda seleccionar a través de la red, tan-

to el programa deseado como el momento de su sumi-

nistro y recepción.

Dicho criterio es coincidente con la coletilla final de

ese mismo apartado: «en general, la distribución de

contenidos previa petición individual», así como con la

definición genérica que ya analizamos de «servicio de la

sociedad de la información», como «todo servicio pres-

tado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía

electrónica y a petición individual del destinatario».

Por tanto, se vuelve a insistir en la idea de que un ele-

mento esencial no sólo de los servicios de la sociedad

de la información sino de la sociedad de la información

misma es que, en ella, el usuario no tiene una actitud

pasiva, como puede ocurrir en otros canales de comuni-

cación o de comercio, como un mero receptor de la co-

municación, sino que mantiene una conducta activa y

tiene un poder decisivo en la búsqueda de información y

en la petición o contratación de bienes y servicios.

Servicios de intermediación

En el apartado b) del anexo de definiciones de la

LSSICE, se dice que, «a efectos de esta Ley, se enten-

derá por “servicio de intermediación”: servicio de la so-

ciedad de la información por el que se facilita la presta-

ción o utilización de otros servicios de la sociedad de la

información o el acceso a la información».

Es decir, son los llamados servicios de telecomunica-

ciones, tecnológicos o de tecnologías de la información

y la comunicación (TIC), porque implican un «mix» o

mezcla de servicios informáticos y de telecomunicacio-



nes, y se definen por oposición a los servicios «sustanti-

vos».

Otras denominaciones que se suelen utilizar para dis-

tinguir ambos tipos de servicios de la sociedad de la in-

formación son las de: servicios «de» Internet, que se-

rían éstos, tecnológicos, de acceso, de intermediación o

de «facilitación», y los servicios «a través de» Internet,

que serían aquellos servicios «sustantivos», tradiciona-

les, que ya se prestaban en el mundo físico y que ahora

se prestan, también, por la nueva «vía electrónica».

Modalidades de servicios de intermediación

En el mismo apartado b) del anexo de definiciones se

da una lista de los principales servicios de intermedia-

ción, tecnológicos o «de» Internet:

— la provisión de servicios de acceso a Internet,

— la transmisión de datos por redes de telecomunica-

ciones,

— la realización de copia temporal de las páginas de

Internet solicitadas por los usuarios,

— el alojamiento en los propios servidores de datos,

aplicaciones o servicios suministrados por otros y

— la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso

y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de

Internet.

4. Conclusiones

1. La diferenciación entre las compras

y las ventas electrónicas

Como vimos al hablar del concepto de comercio, en

general, éste abarca tanto las compras como las ventas

y es bueno distinguir unas y otras a la hora de cuantifi-

car (y diseñar políticas de impulso) del comercio electró-

nico.

No se puede hablar, simplemente, del volumen de co-

mercio electrónico en un país (o en una empresa) sin

distinguir qué parte de esa cifra corresponde a «com-

pras» y qué parte a «ventas».

Por eso, la cifra del volumen del comercio electrónico en

un país no dice, en sí misma, si es una buena o una mala

cifra porque, si no distinguimos entre compras y ventas, no

se puede saber para quién es buena o mala la cifra.

2. La promoción de ventas electrónicas de empresas

españolas

Está claro que el comercio electrónico supone una

mayor libertad para los consumidores nacionales, al po-

der comprar o contratar bienes y servicios en todo el

mundo.

Pero, como el comercio electrónico no suponga también

un desarrollo de las ventas de empresas nacionales (a

consumidores nacionales y extranjeros), el nuevo canal

resultará un mal negocio para la balanza comercial.

Por eso, resulta vital que se impulsen las ventas de

empresas españolas (a consumidores nacionales y ex-

tranjeros) por vía electrónica y, sobre todo, las compras

de consumidores españoles a empresas españolas, so-

bre la base, muy especialmente, de la seguridad jurídica

que ofrece este tipo de comercio electrónico, al quedar

sujeto a la jurisdicción y a la protección al consumidor

de las leyes españolas y, entre ellas, la LSSICE.

3. Las comunicaciones comerciales

como comercio electrónico

En la sociedad de la información las comunicaciones

comerciales o la puesta a disposición por cualquier medio

de una información comercial, que es, o puede serlo, inte-

ractiva, ha de considerarse como la primera fase (de ofer-

ta) del comercio o contratación de un bien o un servicio.

Pero, aunque la transacción comercial no se llegue a

perfeccionar en la red, es innegable la incidencia que tiene

la información comercial puesta en red en el aumento de

las ventas, aunque éstas se produzcan en la tienda física.

En este sentido, sería interesante que se reflejase en

las estadísticas del comercio electrónico, o del comercio,

en su conjunto, la incidencia de esta información comercial

«colgada» en el «escaparate virtual» que es una web.



ICE

4. El comercio electrónico de contenidos

Sobre este particular, tan sólo queremos decir que,

siendo, como hemos apuntado, uno de los comercios

electrónicos más puros (pues hasta la entrega de la

mercancía se realiza por Internet), es precisamente el

que más problemas plantea para encontrar un modelo

legal de negocio, por la facilidad y dimensión que tiene

la descarga ilegal de los mismos (mientras que, en el

comercio de mercancías físicas, el hecho de la entrega

física de la mercancía es un límite al fraude en ese co-

mercio «casi-electrónico»).

Este problema, crucial para toda la industria de conte-

nidos globalmente, es especialmente preocupante para

un país como España (y para el bloque en español), que

puede no ser una potencia en el comercio de mercan-

cías físicas, pero que sí es una potencia cultural, siendo

la industria de contenidos un sector estratégico y una

posible fuente de riqueza.

Por eso, creemos firmemente que a España le corres-

ponde, liderando el bloque de contenidos en español

(pues en Internet no existen fronteras, pero sí lenguas) y

en colaboración-competencia con el bloque de conteni-

dos en inglés, llegar a acuerdos internacionales de es-

tándares mínimos de protección (entre el copyright y el

derecho de autor) y sobre todo de modelos de negocio

para la gestión de derechos de propiedad intelectual y el

comercio a través de Internet de todo tipo de contenidos

(música, audiovisual, textos, imágenes, programas de

ordenador, videojuegos).

5. El comercio electrónico en la sociedad

de la información

Por último, creemos que hay que empezar a analizar

y cuantificar el fenómeno del comercio electrónico en el

marco del comercio, en su conjunto, e ir abandonando

ciertos análisis miopes, en los que, quizás deslumbra-

dos por la novedad tecnológica y por la burbuja de las

«punto.com», los agentes y analistas pensaron que el

comercio electrónico tenía una entidad propia, diferen-

ciada del comercio tradicional en vez de considerarlo un

nuevo canal, pero un canal más, del único comercio, el

comercio de siempre.

Lo más importante no es, con ser importante, que

«crezca» el comercio electrónico en España (ya vimos

que eso puede ocurrir aportando, a través de Internet,

consumidores españoles a empresas extranjeras); no lo

es, tampoco, siendo algo muy importante, que las empre-

sas españolas vendan, a través de Internet, a consumido-

res españoles y extranjeros, (porque eso puede ocurrir

como resultado, simplemente, de trasladar las ventas del

canal tradicional al nuevo canal electrónico); lo más impor-

tante, a nuestro juicio es que, gracias a Internet, las em-

presas españolas (y España) vendan más, en general.

En resumen, y como se indica en el título de este vo-

lumen, si bien es importante analizar la situación y evo-

lución del comercio electrónico, lo es mucho más anali-

zar la situación y evolución del comercio, en su conjun-

to, en la sociedad de la información, con todos los

canales que ofrece.



algunas consideraciones previas sobre el comercio electrónico

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