AMPARO DE AGUAS.

(Obras que perjudican el derecho de aprovechamiento de aguas). Recurso de casación en la forma acogido

Doctrina freatico

La sentencia otorgó al actor más de lo solicitado en la demanda en relación al objeto pedido, esto es, el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al que pretende tener derecho, cuanto en lo que se refiere a la causa de pedir, vale decir al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio, configurándose así la causal de casación en la forma contemplada en el Nº 4 del art. 768 del Código de Procedimiento Civil.

I.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Santa Cruz, 30 de abril de 1991.

Vistos:

Que a fs. 9 y siguientes, Jorge Dacaret Buloz, agricultor, domiciliado en Fundo Santa Virginia, Las Alamedas, Chépica, recurre de amparo de aguas, respecto de Jorge Marambio Avaria, agricultor, domiciliado en Fundo Las Casas, Las Alamedas, Chépica, por estimar que obras realizadas por éste le perjudicaban en el derecho de aprovechamiento de aguas que a él corresponde.

Por resolución de fs.10 vta., se tuvo por interpuesta la solicitud ordenando su notificación, diligencia que se efectuó a fs. 11, contestando el querellado a fs. 18, haciendo presente que los hechos planteados por el solicitante no son efectivos, pues el canal no se encuentra cerrado, los árboles plantados no han producido daño alguno y que cualquier deterioro que pueda existir en el canal se debe a su antigüedad.

Se realizó inspección ocular a fs. 16, agregándose fotografías de ella a fs. 38 y 39.

Se decretó informe de perito y oficio a la Dirección de Aguas, los que una vez evacuados, fueron agregados a fs. 27 y siguientes, a fs. 40 y fs. 44, quedando los autos para fallo.

Considerando:

Primero.- Que a fs. 9 y siguientes, Jorge Dacaret Buloz recurre de amparo de aguas contra Jorge Marambio Avaria, ambos ya individualizados.

Segundo.- Afirma el actor que tanto el predio de su dominio como el perteneciente a Marambio Avaria formaban parte de un predio de mayor extensión y que fue vendido en hijuelas.

Tercero.- Que su inmueble es regado por un canal que se ubica en el lugar y cuya existencia es de más de 50 años y que respecto de él tiene una servidumbre de acueducto por más de 20 años.

Cuarto.- Que el recurrente afirma que su derecho de aprovechamiento de aguas se ha perjudicado, por cuanto el querellado ha procedido a cerrar el canal de regadíos que le permite regar su propiedad al colocar alambradas de púas y postes y eucaliptus al borde del canal, entorpeciendo con ello el ejercicio de su derecho, lo que le ha provocado daños cuantiosos y que estima en la cifra de $ 20.000.000.

Quinto.- Que el querellado en su presentación de fs. 18 sostiene que no es efectivo que el canal de regadío se haya cerrado y que, por el contrario éste se encuentra en perfecto estado de funcionamiento y que los alambres y postes se encuentran por el camino público que cierran su propiedad.

Sexto.- Agrega que los árboles no están produciendo daño alguno y se encuentran plantados allí desde hace siete años, colocados a más de un metro del canal.

Séptimo.- Que con el documento allegado a los autos a fs. 1 y siguientes, se establece que Jorge Dacaret Buloz, como dueño de la Hijuela Nº 3, Fundo Santa Virginia, Las Alamedas, tiene derechos de aprovechamiento de aguas, respecto del canal Comunidad, canal San Antonio, regándose por medio de los canales El Cerro, El Rudano y Las Mercedes.

Octavo.- Que del mérito de la diligencia efectuada a fs. 16, inspección ocular del Tribunal al lugar denominado Fundo Las Casas, Las Alamedas de Chépica, al recorrer el canal, se constató que: a) que éste tiene una estructura de ladrillo con concreto, con un ancho de 60 cms. y una profundidad de 45 cms.; b) de dicho canal al camino Las Mercedes, que corre a lo largo del mismo, se encuentran árboles tipo eucaliptus de, más o menos, dos años, los que se encuentran plantados uno de otro a una distancia de 60 cms. y del canal a 80 cms. ; c) que en el canal en la parte que corresponde al querellado existen varias filtraciones y que no es posible atravesar desde el camino Las Mercedes en forma normal, pues éste se encuentra cercado con postes impugnados y hebras de alambres de púas.

Noveno.- Que, asimismo, con el informe evacuado por el ingeniero agrónomo don Raúl Lucero Andrade y que rola a fs. 27, se establece que: 1.- la acequia, en la parte litigiosa tiene una estructura de ladrillo en posición de concreto que se encuentra en regular estado, observándose en ella gran número de filtraciones (pérdida de agua por no haber sido reparada); 2.- que a través de toda la longitud de la acequia existiría plantación de eucaliptus, en una parte de ella, sólo a un costado y en la otra, a ambos costados, todas a diferentes distancias y; 3.- en la parte del camino Las Mercedes, sector Poniente de la acequia hay un cerco con estacas impugnadas y con trece hebras de alambre de púa, cerco que tiene una construcción de uno o

dos años, aproximadamente y que separa el camino de servidumbre de la acequia.

Décimo.- Que del mérito del informe referido se desprende en forma precisa y categórica que: "1.- en los bordes de la acequia existe una plantación de eucaliptus, los que, entre sí, se ubican a diferentes distancias, con un promedio de 65 centímetros, pero a menos de un metro de distancia de la acequia; 2.- que en un tramo de 114 mts. de la acequia con plantación de eucaliptus a ambos costados, tramo en que es difícil realizar labores de reparación y mantención de la acequia, pues es difícil colocar operarios a trabajar en la acequia por la distancia de las plantas de eucaliptus en este sector, y 3.- que el hábito de crecimiento del eucaliptus, éste presenta un sistema radicular con una raíz principal pivotante, es decir, profunda y raíces secundarias laterales poco desarrolladas, también pivotantes, es decir, la misma forma de crecimiento hacia la parte aérea se manifiesta hacia la parte profunda del subsuelo" y agrega que es claro que la planta de eucaliptus irá aumentando su diámetro de tronco, con el correr de los años, luego el crecimiento impedirá realizar labores de mantención y reparación de la acequia.

Undécimo.- Que las fotografías agregadas a los autos a fs. 38 y 39 y fs. 46, en nada contradicen las conclusiones del informe referido en las motivaciones, considerandos noveno y décimo.

Duodécimo.- Que la norma del artículo 82 del Código de Aguas, establece que: "El dueño del predio sirviente tendrá derecho a que se le pague, por concepto de indemnización, el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construcción del acueducto; el de un espacio a cada uno de los costados, que no será inferior al cincuenta por ciento del ancho del canal, con un mínimo de un metro de anchura en toda la extensión de su curso, y que podrá ser mayor por convenio de las partes o por disposición del Juez.

Decimotercero.- Que el solicitante afirma en su libelo de fs. 9 y siguientes, que la existencia de árboles le ha irrogado perjuicios por un monto de $ 2.000.000, perjuicios que en el curso de la tramitación de esta causa, no fueron acreditados.

Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 696 y siguientes del Código Civil; artículos 143, 160, 170 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 76 y siguientes, 82, 83, 90, 91, 181 y siguientes del Código de Aguas, se declara:

1.- Que se hace lugar al amparo de aguas deducido a fs. 9 y siguientes por Jorge Dacaret Buloz, sólo en cuanto ordena a Jorge Marambio Avaria cortar los árboles -eucaliptus- que se ubiquen a menos de un metro de distancia respecto del canal Rudano, dentro de diez días de ejecutoriada que sea esta sentencia, los que podrán ser replantados a una distancia de 1,50 metros del costado del canal.

2.- Que Jorge Marambio Avaria deberá, en el período comprendido entre el 01 de mayo y el 30 de junio de cada año, permitir el ingreso

de trabajadores de Jorge Dacaret Buloz para que éste realice los trabajos de reparación y mantención del canal en la parte o proporción que a él corresponda.

3.- Que no se hace lugar a la petición de indemnización de perjuicios.

4.- Que no se condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.

Anótese, regístrese y notifíquese.

Dictada por la señora Graciela Carvajal H., Juez Titular.

II.- FALLO CORTE DE APELACIONES.

Rancagua, 10 de septiembre de 1991.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada, pero en sus fundamentos séptimo y noveno se elimina el pronombre personal en tercera persona "se" que antecede a la forma verbal "establece";

Y se tiene, además, presente:

Primero.- Que de los indicios y probanzas referidas en las consideraciones séptima a novena del fallo que se revisa y las allegadas en esta instancia a fojas 62, 67 a 70, 72 y 73 ha quedado debidamente asentado en autos que el actor - titular de un derecho de aprovechamiento de aguas provenientes del canal de regadío, situado al costado del callejón Las Mercedes, que tiene constituida a su favor una servidumbre de acueducto- ha sido perjudicado por los cercos de alambre y zarzamoras y árboles que han obstruido la acequia regadora, lo que impide su libre acceso a ella y obstaculiza el normal escurrimiento de las aguas y el desempeño de labores para su limpieza, reparación y mantenimiento;

Segundo.- Que dichos entorpecimientos ocasionan daño y consecuencialmente deben ser removidos, permitiendo así que el camino secundario existente se mantenga en su ancho y la acequia regadora quede libre.

Con arreglo a estos fundamentos y lo previsto en los artículos 177, 179 y 184 del Código de Aguas, se declara:

1º.- Se revoca la sentencia apelada de treinta de abril pasado, escrita desde fojas 51 a fojas 53: A.- en cuanto dispone que

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pueden replantarse árboles a una distancia de 1,50 metros del costado del canal y B.- en cuanto a su decisión signada "2.-".

2º.- Se confirma, en lo demás, la referida sentencia con declaración que debe el demandado no sólo proceder a cortar los árboles de eucaliptus plantados en la acequia regadora del recurrente, sino también debe destruir las cercas, postes, alambradas y cualquier otra obra que entorpezca el libre acceso de la acequia y el camino secundario dejando su paso expedito en cualquier época.

Regístrese y devuélvanse.

Redactó la Ministro señora Sonia Araneda Briones.

Pronunciado por los integrantes de la Primera Sala, Ministros Titulares señores Carlos Bañados Torres y señora Sonia Araneda Briones y Primer Abogado Integrante señor Hernán Barría Subiabre.

Rol Nº 8.699.

III.- FALLO DE CASACIÓN.

Santiago, 15 de junio de 1992.

Vistos:

Don Jorge Dacaret Buloz, agricultor, domiciliado en el fundo Santa Virginia, Las Alamedas, Chépica, diciendo ser titular de aprovechamiento de aguas, demanda a fojas 9, de amparo de su derecho porque don Jorge Marambio Avaria, también agricultor, domiciliado en el fundo Las Casas del mismo sector, lo ha perjudicado al cerrar el canal de regadíos por el cual riega su propiedad, colocando alambradas de púas y postes, y eucaliptus y otros al borde de la acequia a fin de que sus raíces destruyan el canal construido de ladrillo y cemento; pidiendo como medidas inmediatas para evitar este entorpecimiento que el demandado proceda a sacar la cerca y su alambrada y los árboles que impiden que se efectúe su derecho de servidumbre, cancelando los perjuicios que se han ocasionado.

El demandado señor Marambio contesta a fojas 18 solicitando el rechazo de dicho amparo porque, en su concepto, no contiene peticiones concretas y porque, además, no son efectivos los hechos en que se funda, ya que no ha cerrado el canal de regadío, el que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, estando los alambres y postes por el camino público que cierra la propiedad, y con respecto a los árboles, ellos no están produciendo daño alguno, se encuentran plantados desde hace siete años y están a más de un metro del canal, anteriormente había una plantación de olivos a ambos lados de éste, los que fueron arrancados y colocados eucaliptus que son árboles de raíces profundas que no producen daño. Agrega que el canal está construido desde hace 50 años y cualquier deterioro que pudiera existir se debe a su antigüedad, ya que es de ladrillo. En consecuencia, sostiene que no hay ningún entorpecimiento al normal escurrimiento de las aguas.

Por sentencia de primera instancia que se lee a fojas 51, se acogió el amparo "sólo en cuanto ordena a Jorge Marambio Avaria cortar los árboles -eucaliptus- que se ubiquen a menos de un metro de distancia respecto del canal Rudano, dentro de diez días de ejecutoriado el fallo, los que podrán ser replantados a una distancia de 1,50 metros del costado del canal", y dispone que el nombrado Marambio "deberá, en el período comprendido entre el 01 de mayo y el 30 de junio de cada año, permitir el ingreso de trabajadores de Jorge Dacaret Buloz para que éste realice los trabajos de reparación y mantención del canal en la parte y proporción que a él corresponda". No se hizo lugar a la petición de indemnización de perjuicios y tampoco se condenó en costas al demandado por no haber sido totalmente vencido.

Sólo la parte demandante dedujo recurso de apelación en contra de la referida sentencia y sus peticiones concretas se redujeron a que la Corte, enmendándola, "ordene dejar libre el camino Las Mercedes, de estacas y alambradas para que el canal quede libre, y asimismo se ordene revocarla en la parte que autoriza replantar al demandado, ya que ese terreno es del canal y público".

Conociendo del recurso, la Corte de Apelaciones de Rancagua, revocó la mencionada sentencia en cuanto dispone que pueden replantarse árboles a una distancia de 1,50 metros del costado del canal, y en la parte en que ordena a Marambio que permita a Dacaret el ingreso de sus trabajadores, en el período que señala, para que éste realice los trabajos de reparación y mantención del canal; y la confirmó en lo demás con declaración que debe el demandado no sólo proceder a cortar los árboles de eucaliptus plantados en la acequia regadora del recurrente, sino también debe destruir las cercas, postes, alambradas y cualquier otra obra que entorpezca el libre acceso de la acequia y el camino secundario, dejando su paso expedito en cualquier época".

En contra del fallo de alzada, el demandado señor Marambio dedujo recurso de casación en la forma por las causales 3ª, 1ª y 4ª del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, la primera por haberse pronunciado la sentencia por un juez que no estuvo en la vista de la causa y sin la concurrencia, en cambio, de otro que si estuvo en ella; la que sigue, por haberse pronunciado por un tribunal incompetente, y la última por haberse dado ultra petita.

Concedido el recurso, se han traído los autos en relación.

Considerando:

1º.- Que, en primer término, se supone viciada de nulidad la sentencia recurrida, por la causal contemplada en el artículo 768 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil, en razón de haberse pronunciado -según el proponente- por un juez que no estuvo en la vista de la causa en reemplazo de otro que sí participó en ella, señalándose al efecto que la respectiva Sala de la Corte de Apelaciones de Rancagua fue integrada por los Ministros señor Bañados y señora Araneda y el abogado señor Nawrath, ante los cuales quedó en acuerdo, y no

obstante ello, la sentencia aparece dictada con la intervención del abogado integrante señor Barría y no del señor Nawrath; pero esta causal de impugnación debe ser rechazada porque se basa en una simple nota errónea de la Secretaria Subrogante puesto a continuación de las firmas de los jueces, equivocándose en los nombres al colocar uno ajeno en vez del que, en verdad, correspondía a la realidad, situación que se explicó con posterioridad en la certificación de la Secretaria titular, de fojas 133 vuelta, donde se dejó claramente establecido que la firma que se atribuía al señor Barría no era la suya, sino que correspondía a la del señor Nawrath, quien fue precisamente el juez que concurrió a la referida vista, al acuerdo y a la suscripción del fallo que, por su supuesta ausencia, que no existió, dio motivo a la censura formal de que se trata, reproche que, de consiguiente, carece de todo fundamento real;

2º.- Que por la siguiente causal invocada se sostiene que la sentencia fue pronunciada por un tribunal incompetente, porque, a juicio del recurrente, la Corte de Apelaciones al entrar a conocer y fallar favorablemente la solicitud del demandante para que se ordenara destruir toda obra, árbol o cierro existente entre la acequia del señor Dacaret y el camino o callejón vecinal Las Mercedes, ha desconocido el derecho de dominio del demandado sobre dicho bien raíz en un procedimiento breve y especial, impropio para tratar y resolver materias de esta índole que corresponde dirimir en uno de los de lato conocimiento, saliéndose así del ámbito de la competencia que le fue fijada por la acción deducida para amparar un derecho de aprovechamiento de aguas frente a obras recientes que lo entorpecían; limitada, además, por lo que estrictamente sometieron a su consideración la demanda y su contestación;

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3º.- Que la fundamentación de esta parte del recurso deja en evidencia que los antecedentes que suministra para este efecto, no constituyen la causal invocada y son materia que en todo caso calzan más bien en otro vicio, como es el ultra petita, según se verá a continuación, pero no con el que en esta ocasión y por este concepto, se ha planteado por el recurrente, que sólo mira a "la facultad que tiene cada Juez o Tribunal para conocer de los negocios que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones", como lo expresa el artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales, y no existe duda alguna acerca de la competencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua para juzgar el asunto substantivo que le fue sometido por la vía del recurso de apelación, constreñida naturalmente a los límites que los escritos esenciales del pleito le fijaron;

4º.- Que se impugna, por último, la referida sentencia por haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal;

5º.- Que la acción deducida es la que confiere el artículo 181 del Código de Aguas al titular de un derecho de aprovechamiento, como lo es el demandante don Jorge Dacaret Buloz, para ocurrir ante el Juez

competente a fin de que se le ampare en su ejercicio cuando estimare, como es su caso, que está siendo perjudicado en el aprovechamiento de las aguas, por obras o hechos recientes.

El ejercicio de este derecho no está sujeta a más formalidades que las indicadas en los artículos 182 a 185 del mismo Código, destinadas a regular un procedimiento especial, breve y concentrado, acorde con la necesidad de resolver con premura la situación fáctica producida.

La solicitud de amparo deberá contener, por lo mismo, entre otras menciones, las de indicar los entorpecimientos que están afectando al demandante y las medidas para ponerle inmediato fin; solicitud de la que deberá notificarse al presunto responsable para que, dentro del plazo de cinco días, haga sus descargos o formule las observaciones que procedan.

Realizada una inspección ocular y requerido, si lo estima conveniente, un informe a la Dirección General de Aguas, el juez dictará, sin más trámite, su resolución acogiendo o denegando el amparo, expresando en el primer caso las medidas que se deberán adoptar para poner término a los entorpecimientos indicados;

6º.- Que de esta normativa aparece en claro, en consecuencia, que la demanda de amparo y su respuesta, fijan los límites de la controversia que se debe dirimir, más allá de los cuales no le es lícito al juez pronunciarse, so pena de viciar formalmente su decisión al incurrir en la causal de ultra petita, ya sea por otorgar más de lo pedido por las partes o ya por extenderse a puntos diferentes a los que fueron sometidos a su fallo;

7º.- Que por su demanda de fojas 9 el señor Jorge Dacaret Buloz denunció que el demandado señor Jorge Marambio Avaria lo ha perjudicado en el aprovechamiento de las aguas de que es titular, por obras o hechos recientes, consistentes en haber "procedido a cerrar el canal de regadíos por el cual riega su propiedad, colocando alambradas de púas y postes", y plantando al borde del mismo, eucaliptus y otros, a fin de que sus raíces los destruyan; y las medidas que solicitó para evitar este entorpecimiento, las limitó a que se proceda por el demandado citado, en forma inmediata, "a sacar la cerca y su alambrada y los árboles que impiden que el derecho de su servidumbre se efectúe, y a cancelar los perjuicios que se ocasionan al canal"; demanda a la que respondió el nombrado Marambio a fojas 18, solicitando su rechazo, tanto porque no contiene peticiones concretas cuanto porque, además, no son efectivos los hechos planteados en ella, ya que no es cierto que se hubiere cerrado el canal, el cual se encuentra en perfecto estado de funcio

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namiento y los alambres y postes se hallan por el camino público que cierra la propiedad; y con respecto a los árboles, éstos se encuentran plantados desde hace siete años, a más de un metro del canal, y no están produciendo daño alguno. Agrega que anteriormente había una

plantación de olivos por ambos lados de la acequia, los que fueron arrancados, colocándose después eucaliptus, que son árboles de raíces profundas que no causan daño, y que cualquier deterioro que pudiera existir se debe a la antigüedad del canal que es de ladrillo, construido hace cincuenta años.

El juez, en su sentencia de fojas 51, hizo lugar al amparo, sólo en cuanto se ordena a Jorge Marambio cortar los árboles -eucaliptus- que se ubiquen a menos de un metro de distancia respecto del canal, dentro de diez días de ejecutoriado su fallo, los que podrán ser replantados a una distancia de 1,50 metros del costado de la acequia, y que el mismo demandado deberá, en el período comprendido entre el 01 de mayo y el 30 de junio de cada año, permitir el ingreso de trabajadores de Jorge Dacaret, para que éste realice los trabajos de reparación y mantención del canal en la parte o proporción que a él corresponda. No dio lugar a la indemnización de perjuicios pedida ni condenó en costas al demandado por no haber sido totalmente vencido.

De esta sentencia sólo apeló el demandante de amparo y las peticiones concretas que en su recurso de fojas 55 hace al tribunal, son que se la enmiende "ordenando dejar libre el camino Las Mercedes, de estacas y alambradas para que el canal quede libre como lo ha sido toda la vida, y se la revoque en la parte que autoriza al demandado replantar, ya que ese terreno es del canal y público".

La Corte, conociendo del recurso, revocó la sentencia apelada en cuanto ésta dispone que pueden replantarse los árboles a la distancia que en ella se indica y que el demandado debe permitir al demandante el ingreso de sus trabajadores en el período que señala para las labores de reparación y mantención; y la confirmó en lo demás, con declaración que el demandado debe no sólo proceder a cortar los árboles de eucaliptus plantados en la acequia regadora del recurrente, sino también debe destruir las cercas, postes, alambradas y cualquier otra obra que entorpezca el libre acceso de la acequia y el camino secundario, dejando su paso expedito en cualquier época;

8º.- Que basta la simple exposición precedente para advertir que los jueces de segunda instancia extendieron su sentencia más allá de los límites planteados por la propia demanda, ya que mientras en ésta el recurrente de amparo solicitó como únicas medidas encaminadas a evitar el entorpecimiento, "que el demandado procediera a sacar la cerca y su alambrada y los árboles que impiden que el derecho de su servidumbre se efectúe", el referido fallo declaró que el demandado debe no sólo cortar esos árboles de eucaliptus, sino también destruir las cercas, postes, alambradas y cualquier otra obra que entorpezca el libre acceso de la acequia y el camino secundario dejando su paso expedito en cualquier época;

9º.- Que resulta notorio, de consiguiente, que al ordenar la sentencia destruir "cualquier otra obra que entorpezca el libre acceso de la acequia y el camino secundario", ha comprendido en tal resolución, como se explica en los dos considerandos que le sirven de

fundamento, no sólo los cercos, postes y alambradas, sino también las zarzas que cierran el sector y que obstruyen, en su opinión, la acequia regadora; de la misma manera que al disponer que el callejón secundario existente se mantenga en su ancho y que la acequia quede libre, ha resuelto una materia cuya discusión no estaba propuesta ni es propia de este amparo y que necesariamente ha debido llevarse a otro juicio, en un procedimiento declarativo diverso, porque compromete directa o indirectamente, de algún modo, el derecho de dominio sobre la superficie, extensión y deslindes de los pre

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dios, a los menos en el sector que va desde el borde de la acequia hasta el límite del callejón, predios cuyos propietarios sólo han entrado en conflicto en relación al amparo, sobre el modo de ejercer el derecho de aprovechamiento de aguas de que es titular el demandante, -derecho que se le reconoce al igual como se le acepta su servidumbre de acueducto-, pero no respecto de los otros particulares que tendrán que debatirse y solucionarse aparte, en la forma y de la manera como se ha expresado.

No subsanan el reproche la circunstancia que el demandante haya aludido en un escrito de "téngase presente" a la referida cerca natural y al citado callejón, como tampoco que en su apelación haya tocado el tema de la propiedad del espacio entre el costado de la acequia y la orilla del camino y que en el recurso formulara petición concreta para obtener la orden de dejar libre la mencionada vía de tránsito para que el canal quede igualmente libre, solicitando que no se autorice replantar los árboles que se retiren y afirmando que el terreno es del canal y público; porque todas estas pretensiones y alegaciones exceden de lo que es la naturaleza misma del amparo deducido, no se compadecen con él y fueron, todavía, promovidas con mucha posterioridad a la demanda de fojas 9 y a la respuesta del demandado, de fojas 18, con la cual quedó cerrado el respectivo debate;

10º.- Que, como puede verse, la sentencia recurrida ha incurrido en ultra petita, otorgando al demandante más de lo solicitado en su demanda tanto en relación al objeto pedido, esto es, el beneficio jurídico inmediato que se reclama y al que se pretende tener derecho, cuanto en lo que se refiere a la causa de pedir, vale decir, al fundamento inmediato del derecho deducido en juicio; y este vicio constituye la causal de casación en la forma contemplada en el Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, invocada por el recurrente, debiendo por tanto esta Corte invalidar el fallo impugnado por este concepto y pronunciar acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que corresponda con arreglo a la ley, como lo señala el artículo 786 del mismo Ordenamiento Procesal.

De conformidad, además, con lo que disponen los artículos 181, 182, 183 y 184 del Código de Aguas y 170, 768 Nº 4 y 786 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en la forma

deducido a fojas 81 en contra de la sentencia de 10 de septiembre de 1991, escrita a fojas 79 vuelta, la que, en consecuencia, se anula y se reemplaza por la que se dicta, separadamente, a continuación.

Devuélvase al recurrente la suma consignada a que se refiere la constancia de fojas 118 vuelta. Gíresele cheque en su oportunidad por la Corte de Apelaciones respectiva.

Regístrese.

Redactó el Ministro señor Oscar Carrasco Acuña.

Proveído por la Excma. Corte Suprema, Ministros señores Jordán, Alvarez, Carrasco, y los Abogados Integrantes señores Silva y Cousiño.

Rol Nº 17.834.

IV.- SENTENCIA DE REEMPLAZO.

Santiago, 15 de junio de 1992.

Dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 786 del Código de Procedimiento Civil, se emite la siguiente sentencia en reemplazo de la anulada.

Vistos:

Reproduciendo la parte expositiva, los fundamentos y las citas legales de la sentencia en alzada; intercambiando la palabra

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"con" después de la voz inicial "que" en sus razonamientos 7º y 9º; sustituyendo en el primer párrafo de su sección decisoria la nominación "canal Rudano" por "canal de regadío", y

Teniendo presente:

1º.- Que las copias mecanografiadas de las inscripciones Nºs. 605 y 688, ambas del Registro de Propiedad del año 1970 del Conservador de Bienes Raíces de Santa Cruz, corresponden a los predios de que respectivamente son dueños las partes de este juicio, don Jorge Dacaret Buloz y don Jorge Marambio Avaria;

2º.- Que el informe del Jefe de Vialidad de Santa Cruz, de fojas 70, se limita a remitir los antecedentes que le fueron entregados, a su turno, por Alejandro Montes (fojas 68), donde se hace una descripción del escenario del conflicto que, al parecer, visitó y evaluó por su cuenta, sin más encargo que el que se le delegó a raíz de la resolución de fojas 61, no obstante lo cual hace referencia a diversas materias que no han podido ser motivo de su observación directa y personal, como

son, por ejemplo, la data de la plantación de álamos y eucaliptus, el tiempo en que habría sido "borrado" el cerco que existía -más o menos- 3,60 metros más al Oriente entre la acequia del señor Dacaret y un foso que traza con línea cortada en el croquis de fojas 67, los olivos que habrían existido y que se habrían plantado hace más de 50 años entre ese foso y la acequia, las variaciones experimentadas por un camino vecinal que originariamente correspondía a un solo predio, los desplazamientos territoriales acaecidos, etc., todas las cuales dicen relación con particulares que exceden del marco esencial fijado a este juicio por la demanda de amparo, como se expresó detenidamente en la sentencia de casación;

3º.- Que, de consiguiente, el referido informe carece de todo mérito probatorio;

4º.- Que en cuanto a la inspección del tribunal, cuya acta se registra a fojas 72 y de la que forman parte el croquis de fojas 73 y los documentos fotográficos de fojas 74 a 78, no aportan tampoco más antecedentes que no sean los descriptivos del lugar del conflicto, pero que no contribuyen a cambiar la solución que al mismo le dio el fallo de primer grado, atendidos los términos de la demanda, a la naturaleza de la acción deducida y a los límites a que quedó constreñido el recurso de apelación en relación con la controversia suscitada en el juicio.

Por estos fundamentos y lo dispuesto, además, en los artículos 181, 182, 183 y 184 del Código de Aguas y 170, 186 y 189 del Código de Procedimiento Civil, se confirma, en su parte apelada, la sentencia de 30 de abril de 1991, escrita de fojas 51 a fojas 53, sin costas por haber tenido el apelante motivos plausibles para alzarse.

Regístrese y devuélvase.

Redactó el Ministro señor Oscar Carrasco Acuña.

Proveído por la Excma. Corte Suprema, por los Ministros señores Jordán, Alvarez, Carrasco y los Abogados Integrantes señores Silva y Cousiño.

DACARET BULOZ, Jorge.

CASACIÓN FORMA CIVIL.

Rol Nº 17.834. (Rancagua).