Análisisfusades.org/publicaciones/ALI_209_lacap.pdf · 2020. 10. 5. · Institucional Análisis...

No.209, octubre de 2020

1. Antecedentes

Desde el año 2000, El Salvador cuenta con una Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) que, de acuerdo con su exposición de motivos, vino a solventar uno de los problemas que se enfrentaban en el momento, que era la dispersión normativa. Existían varias leyes que contenían

procedimientos no homogéneos para las adquisiciones del Estado, que daban pie a arbitrariedades, creando un verdadero obstáculo para establecer un sistema ordenado y coherente para propiciar el control, indispensable en las adquisiciones y contrataciones de toda la Administración Pública (ilustración 1).

Reformas al Reglamento de la LACAP son inconstitucionales y un retroceso para la transparencia

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Análisis Legal e Institucional

Fuente: elaboración propia.

Ilustración 1. ¿Por qué se crea la LACAP?

La entrada en vigor de la LACAP marcó un punto de inflexión en toda la Administración Pública, ya que vino a establecer un sistema ordenado, claro, coherente y homogéneo para la indispensable realización y control en las adquisiciones y contrataciones públicas, decretándose principios rectores de centralización normativa y descentralización operativa. Esto ayudó a mejorar la forma de compras del Estado, migrando hacia un esquema que se alejara de deficiencias importantes que habían dado pie a actos arbitrarios y poco transparentes, dando cumplimiento así al art. 234 Cn.

En el 2011 se incorporan aspectos importantes en la reforma que se llevó a cabo, entre los que cabe destacar la incorporación de los principios rectores que regirían todas las contrataciones y adquisiciones de la Administración Pública, siendo estos: publicidad, transparencia, ética, libre competencia, imparcialidad, no discriminación, igualdad, probidad, centralización normativa, descentralización operativa, y eficiencia (ilustración 2)

Asimismo, se creó el Sistema Integrado de Adquisiciones y Contrataciones (SIAC), el cual comprende todos los elementos necesarios para la administración, implementación, funcionamiento, coordinación y seguimiento de las compras del Estado. El SIAC está integrado por:

1. La Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (UNAC),

2. Las Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales (UACI),

3. Las disposiciones legales y técnicas correspondientes, y

4. El sistema electrónico de compras públicas, el cual contendrá el Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (RNAC).

En este sentido, es fundamental destacar que COMPRASAL está creado por ley, y es este el medio electrónico que contiene el Registro Nacional de todas las adquisiciones

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Análisis Legal e Institucional 209 • Octubre de 2020Análisis Legal e Institucional

Fuente: elaboración propia, con base en el art. 1, LACAP.

Ilustración 2. Principios rectores de las compras públicas

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y contrataciones de la Administración Pública (ilustración 3). De acuerdo con el art. 13 de la LACAP, se deberá incluir la información de los ofertantes, contratistas y documentos relativos a los procesos de adquisición y contratación pública, con información básica sobre potenciales ofertantes y contratistas, todo con el propósito de que las instituciones y la ciudadanía dispongan de la información que facilite el reconocimiento del mercado de ofertantes y de los incumplimientos de los contratistas.

Además, el titular de cada institución deberá determinar la conformación y administración de un expediente consolidado del proceso de adquisición o contratación, el cual deberá constar en el RNAC, en adición a lo que corresponde a cada área que interviene en el proceso para sus operaciones, supervisión y seguimiento específico. Esto significa que no hay ninguna parte del proceso de selección de contratista que pueda estar fuera de COMPRASAL.

Fuente: elaboración propia.

Ilustración 3. COMPRASAL en el Sistema Integrado de Adquisiciones y Contrataciones (SIAC)

En resumen, en la ilustración 4 se presenta una línea temporal con la principal normativa en materia de compras públicas, y debe destacarse que la LACAP ha significado un importante paso en la modernización de los sistemas de contrataciones y adquisiciones del Estado y, si bien existen espacios de mejoras importantes aún, es un requisito indispensable promover reformas apegadas a la Constitución, respetando los principios rectores establecidos en la normativa, para evitar que haya un retroceso en materia de transparencia y que deje abierta la posibilidad a arbitrariedades.

Sin embargo, en agosto de 2020 se realizaron reformas al Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (RELACAP) que, como se abordará en los apartados siguientes, constituyen un retroceso a los avances que se han dado en materia de transparencia y publicidad en las compras públicas, por una parte; y por otra, que riñen con los parámetros establecidos en la Constitución y en la misma LACAP.

Análisis Legal e Institucional 209 • Octubre de 2020



2. Importancia de las compras públicas

La eficiencia del gasto público es un aspecto esencial de la política fiscal. Un componente clave lo constituyen las compras y contrataciones del Estado. Estudios internacionales muestran que las compras públicas constituyen el mercado más grande del mundo1.

Las compras públicas deben de dejar de ser vistas como un simple procedimiento administrativo y operativo y convertirse en un área estratégica para el cumplimiento de los objetivos de los Estados, incluyendo el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo Sostenible.

Después de varios años de un débil desempeño económico, con un bajo crecimiento promedio, América Latina y el Caribe, enfrentaron un panorama bastante crítico con la crisis mundial generada por la pandemia de COVID-19, ya

que les representó retos importantes al tener que asegurar fondos para combatir la pandemia y minimizar los efectos sobre el crecimiento y la sostenibilidad fiscal, según varios organismos internacionales2.

Por un lado, se requirieron mayores fondos presupuestarios, para ser dirigidos rápidamente al sector salud, para atender las mayores demandas, y El Salvador no fue la excepción. En el marco de este contexto, los países alrededor del mundo se vieron en la necesidad de hacer compras de forma rápida para atender la pandemia, siendo el caso que se flexibilizaron reglas para ello. En el caso de El Salvador, se emitieron lineamientos especiales para la compras de la emergencia, que no seguirían las reglas de la LACAP, por el período bajo el cual durara la Emergencia Nacional3. Específicamente se autorizó que

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Nota: Las reformas llevadas a cabo en 2011 incluyeron cambios importantes: se incorporaron principios que rigen las compras públicas, el SIAC, etc. Fuente: elaboración propia.

Ilustración 4. Principales normas salvadoreñas en materia de compras públicas.

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1. Organización Mundial del Comercio. (s/f ). La OMC y la contratación pública. Recuperado de: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/documents_s.htm. [Consultado el 22.09.2020].

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2. Pineda, E.; Pessino, C.; y Rasteletti, A. (2020). Política y gestión fiscal durante la pandemia y la post-pandemia en América Latina y el Caribe. Banco Interamericano de Desarrollo. Recuperado de: https://blogs.iadb.org/gestion-fiscal/es/politica-y-gestion-fiscal-durante-la-pandemia-y-la-post-pandemia-en-america-latina-y-el-caribe/

3.. Análisis Legal, número 203. FUSADES. Todas las compras públicas durante la emergencia requieren transparencia y rendición de cuentas. Mayo 2020.



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las adquisiciones que hiciera el Órgano Ejecutivo se regirían bajo los lineamientos que para tales efectos emitió el Ministerio de Hacienda, a través de la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (UNAC), y no por los procedimientos establecidos en la LACAP referentes a las compras directas en estado de emergencia. Esto abrió una nueva categoría de compras públicas en el marco de la emergencia, que se escapó de los parámetros de la LACAP; no obstante, es importante destacar que el estado de emergencia terminó el 29 de mayo del 2020, por lo que estos lineamientos especiales emitidos por la UNAC ya no aplican posteriormente a esa fecha. Por lo tanto, toda compra llevada a cabo después de finalizada la declaratoria de emergencia nacional, debió haberse realizado bajo las reglas de la LACAP.

Si bien, en época de emergencia nacional es normal que se demande la adquisición de bienes y servicios de forma expedita para contrarrestar la crisis, es igualmente importante que el Gobierno lleve a cabo compras públicas respetando los principios de transparencia, publicidad, rendición de cuentas y, sobre todo, evitando posibles conflictos de interés. Siempre debe darse a conocer

el quehacer de las instituciones, y principalmente, el destino que se le está dando a los fondos, por ser recursos públicos aprobados exclusivamente para atender la emergencia y sus efectos; deben ser auditables por las instituciones respectivas, así como por la sociedad civil. Esto solo se logra cuando las instituciones ponen toda esta información a disposición de la población, de acuerdo con los mecanismos que establece la Ley de Acceso a la Información Pública, pero también es necesario que la información se publique de manera oportuna, veraz y oficiosa en sus páginas web, rindiéndose cuentas para garantizar el buen uso de los fondos públicos.

Para comprender mejor la importancia de las compras públicas y su relación directa con la situación fiscal del país, es importante señalar que para el cierre del año 2020 se tiene una proyección que el monto ejecutado en bienes y servicios será de US$1,579.25 millones, lo que representa aproximadamente el 6.41% del PIB (gráfica 1). Es justamente por constituir una parte medular en las finanzas del Estado, que deben ser totalmente transparentes y garantizar que están siendo usadas de forma correcta para atender la pandemia.

Nota. Los datos están expresados en millones de US$.Fuente: Departamento de Estudios Económicos, FUSADES

Gráfica 1. Gasto en compras públicas, El Salvador

3. Normativa

A continuación se detallará la normativa vigente que servirá de base para el análisis sobre las reformas que ha llevado a cabo el Órgano Ejecutivo al Reglamento de la LACAP.

Constitución Art. 131: Corresponde a la Asamblea Legislativa: 5º Decretar, interpreta auténticamente, reformas y derogar las leyes secundarias.

Art. 168: Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la República:14º. Decretar los reglamentos que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde.

Art. 235: Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes muebles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública excepto en los casos determinados por la ley.

LACAP

Objeto de la ley, principios y valores. Art. 1: La presente Ley tiene por objeto establecer las normas básicas que regularan las acciones relativas a la planificación, adjudicación, contratación, seguimiento y liquidación de las adquisiciones de obras, bienes y servicios de cualquier naturaleza, que la Administración Pública deba celebrar para la consecución de sus fines. Las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública se regirán por principios y valores tales como: no discriminación, publicidad, libre competencia, igualdad, ética, transparencia, imparcialidad, probidad, centralización normativa y descentralización operativa, tal como están definidos en la Ley de Ética Gubernamental.



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Sistema integrado de adquisiciones y contrataciones de la administración pública. Art. 10 Bis.- Créase el Sistema Integrado de Adquisiciones y Contrataciones, que en adelante podrá denominarse “SIAC”, el cual comprenderá todos los elementos necesarios para la administración, implementación, funcionamiento, coordinación y seguimiento de las compras del Estado.

El SIAC estará integrado por la Unidad Normativa de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (UNAC), Unidades de Adquisiciones y Contrataciones Institucionales (UACIS), las disposiciones legales y técnicas correspondientes, y el sistema electrónico de compras públicas, el cual contendrá el Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.

Registro nacional de adquisiciones y contrataciones de la administración pública. Art 13.- La información de los ofertantes, contratistas y documentos relativos a los procesos de adquisición y contratación pública estará contenida en el registro nacional de adquisiciones y contrataciones de la administración pública, que en adelante podrá denominarse el registro, con información básica sobre potenciales ofertantes y contratistas; con el propósito de que las instituciones dispongan de la información que facilite el reconocimiento del mercado de ofertantes y de los incumplimientos de los contratistas. En el registro se manejará el expediente consolidado de las adquisiciones y contrataciones de la administración pública; será obligación de cada titular determinar al interior de la institución, la conformación y administración de un expediente consolidado del proceso de adquisición o contratación, en adición a lo que corresponde a cada área que interviene en el proceso para sus operaciones, supervisión y seguimiento específico.A estos registros corresponderán entre otras, la siguiente información: a) consultores; b) suministrantes de bienes; c) prestadores de servicios; d) contratistas de obras.



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No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, para participar en las licitaciones o en los concursos públicos no será indispensable que el ofertante se encuentre registrado en el banco de datos correspondiente. En el reglamento de esta ley se establecerá la estructura y contenido del registro, así como el mecanismo para que cada uno de los ofertantes se inscriba en él. Convocatoria y contenido. Art. 47.- La convocatoria para las licitaciones y concursos se efectuará en el sitio electrónico de compras públicas habilitado para ello y por lo menos en uno de los medios de prensa escrita de circulación nacional, indicando las obras, bienes o servicios a contratar, el lugar donde los interesados pueden retirar los documentos de información pertinentes, el costo si lo hubiere, así como el plazo para recibir ofertas y para la apertura de las mismas.

Convocatoria internacional. Art. 48. - Cuando por la naturaleza o especialidad de las obras, bienes y servicios a adquirir, sea conveniente hacer una licitación o concurso internacional, la convocatoria se realizará en forma notoria y destacada en los medios de prensa nacionales y medios de comunicación electrónica de acceso público, además, por lo menos en uno de los siguientes medios: a) Publicaciones técnicas especialidades, reconocidas de amplia circulación internacional; y, b) Periódicos de amplia circulación internacional. Los criterios para optar a cualquiera de estos medios, se regirán por aquél en el que tengan mayor acceso los potenciales ofertantes.

Reglamento LACAP antes de la reforma de agosto de 2020

Reglamento LACAP con la reforma de Agosto de 2020

MODALIDADES DE PRESENTACIÓN DE OFERTA O COTIZACIÓN Art. 44 inc. 1, número 1: En las distintas formas de contratación, las ofertas o cotizaciones deberán presentarse, a través de una de las siguientes modalidades: 1. Modalidad Electrónica: La oferta técnica y económica, así como toda la documentación requerida como parte de la oferta o cotización, se presentará a través del Sistema Electrónico de Compras Públicas, COMPRASAL, bajo los lineamientos de seguridad y operación que proporcione la UNAC.

MODALIDADES DE PRESENTACIÓN DE OFERTA O CO-TIZACIÓN Art. 44. Se añadió el siguiente un último incisio aplicable para la modalidad electrónica: Dentro de la modalidad electrónica, para los procesos de libre gestión y contratación directa que no sean realizados a través de los módulos transacciones del Sistema Electrónico de Compras Públicas COMPRASAL, se podrá habilitar la utilización del correo electrónico para la presentación de ofertas o cotizaciones, lo que deberá estar definido en los instrumentos de contratación, reservándose el derecho la institución contratante de exigir la oferta o cotización en original y documentación en físico a los participantes durante la evaluación y al momento de formalizar la obligación con el oferente adjudicado.

CONVOCATORIA, DESCARGA Y RETIRO DE INSTRUMENTOS DE CONTRATACIÓNArt. 47, incisos 1 y 3: La convocatoria para los procedimientos de selección del contratista para licitación o concurso público, se publicará en el Sistema Electrónico de Compras Públicas y por lo menos, en un periódico de circulación nacional.Los instrumentos de contratación podrán descargarse por cualquier interesado, de forma gratuita del Sistema Electrónico de Compras Públicas, desde las cero horas del primer día fijado para obtenerlos, hasta las veintitrés horas cincuenta y nueve minutos del último día fi-jado para obtenerlos. Los que hayan tomado la decisión de participar en los procesos de Licitación o Concurso Público, deberán proporcio-nar sus datos en el Sistema, bajo las directrices emitidas por la UNAC, a efecto de facilitar la comunicación con la Institución.

CONVOCATORIA, DESCARGA Y RETIRO DE INSTRUMENTOS DE CONTRATACIÓNArt. 47 incisos 1 y 2: La convocatoria y resultados de los proced-imientos de selección del contratista para licitación o concurso pú-blico, se publicará en el Sistema Electrónico de Compras Públicas y por lo menos, en un periódico de circulación nacional.La publicación en periódicos de circulación nacional puede ser realizada por medios impresos o periódicos digitales, que tengan cobertura a nivel nacional, siendo responsabilidad de la Institución garantizar la publicidad de los procesos de adquisición y contratación que realizan.

Reglamento LACAP



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PAGO Y OBTENCIÓN DE BASES EN LA INSTITUCIÓN.Art. 48 inciso 1: En el caso que las bases sean obtenidas en la Insti-tución, el pago y obtención de las mismas deberá iniciarse el día hábil siguiente al de la fecha de la publicación del aviso de convocatoria en los medios de prensa escrita.

PAGO Y OBTENCIÓN DE BASES EN LA INSTITUCIÓN.Art. 48 inciso 1: En el caso que las bases sean obtenidas en la Institución, el pago y obtención de las mismas deberá iniciarse el día hábil siguiente al de la fecha de la publicación del aviso de convocatoria en los medios de prensa escrita, sea por medio impreso o digital.

Ley de Acceso a la Información Pública

Art 10 número 19: Las contrataciones y adquisiciones formalizadas o adjudicadas en firme, detallando en cada caso: a. Objeto. b. Monto. c. Nombre y características de la contraparte. d. Plazos de cumplimiento y ejecución del mismo. e. La forma en que se contrató, ya sea por medio de licitación o concurso, público o por invitación, libre gestión, contratación directa, mercado bursátil o cualquier otra regulada por la ley.

4. Análisis: las reformas son un retroceso en materia de transparencia y son inconstitucionales por constituir un exceso en la facultad reglamentaria

Respecto a la reciente reforma llevada a cabo por el Órgano Ejecutivo al Reglamento de la LACAP, publicada el 17 de agosto de 20204, en el Diario Oficial No. 165, Tomo 428, es importante destacar como punto de partida tres elementos: i) por una parte, que la reforma fue hecha de manera inconsulta y repentina; ii) por otra parte, que dicha reforma es un retroceso a los principios de publicidad y transparencia que se buscan en todas las compras públicas que se llevan a cabo con fondos públicos; y iii) que es inconstitucional, ya que constituye un exceso de la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo, de acuerdo al Art. 168 de la Constitución.

Reglamento LACAP (continuación)

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4. Las reformas pueden ser consultadas en el siguiente enlace: https://imprentanacional.gob.sv/archivo-digital-del-diario-oficial/

4.1. La reforma se realizó de manera inconsulta y de forma repentina y vulnera el derecho de acceso a la información pública.

La manera en la que se llevó a cabo la reforma del reglamento de la LACAP, incumple la obligación que tiene el Órgano Ejecutivo de realizar consultas públicas para toda reforma reglamentaria. De acuerdo con la Ley de Procedimientos Administrativos (art. 162) y con la Ley de Mejora Regulatoria (Art. 13 g) y 17 g), las instituciones están obligadas a cumplir con el principio de buena regulación en todos sus procesos de elaboración de normas y trámites, y llevar a cabo consultas públicas, previo a la aprobación de una nueva o la reforma de las existentes.

Por otra parte, el Art. 1 inc. 2° de la LACAP, establece que todas las adquisiciones y contrataciones que hace el Estado, deben regirse por los principios de transparencia, ética y publicidad, de modo que una reforma al RELACAP que impide estos principios es antiético, contrario a la ley y conlleva a la opacidad en el proceso, abriendo espacios para actos de corrupción y conflictos de interés en las contrataciones de bienes y servicios; por lo que la reforma que se llevó a cabo de forma secreta es contraria al derecho de acceso a la información pública que busca transparentar y dar luz a todas las actuaciones que realiza el Estado.



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4.2. Las reformas constituyen un retroceso a los principios de publicidad y transparencia que se buscan en todas las compras públicas que se llevan a cabo con fondos públicos.

En la reforma se establece expresamente que en “los procesos de libre gestión y contratación directa que no sean realizados a través de los módulos transaccionales del Sistema Electrónico de Compras Públicas, COMPRASAL, se podrá habilitar, que se utilice el correo electrónico para la presentación de ofertas o cotizaciones.” Es por ello, que la reforma al Art. 44 representa un retroceso en materia de transparencia, publicidad y rendición de cuentas. Esta reforma preocupa ya que las compras públicas, como regla general, deberían de ser llevadas a cabo bajo los parámetros de la LACAP y, todo lo que se compre o adquiera bajo esta ley, debe publicarse en COMPRASAL (arts. 13, 47 y 48 LACAP).

Antes de la reforma, el Art. 44 establecía que bajo la Modalidad Electrónica: (1) la oferta técnica y económica, así como toda la documentación requerida como parte de la oferta o cotización, se presentaría a través del Sistema Electrónico de Compras Públicas, COMPRASAL, bajo los lineamientos de seguridad y operación que proporcione la UNAC. Con la reforma, se añade el siguiente inciso: “los procesos de libre gestión y contratación directa que no sean realizados a través de los módulos transaccionales del Sistema Electrónico de Compras Públicas, COMPRASAL, se podrá habilitar, que se utilice el correo electrónico para la presentación de ofertas o cotizaciones.”

La LACAP establece el Sistema Electrónico de Compras Públicas, el cual contiene el Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, y este es el que debe utilizarse por ley, por ser un sistema electrónico que busca cumplir los principios que rigen las compras y adquisiciones del Estado, que son: transparencia, publicidad, rendición de cuentas, entre otros.

El usar correo electrónico para recibir ofertas o cotizaciones, está restando transparencia y publicidad a una parte importante de las primeras etapas del proceso de compras públicas, ya que no habrá publicidad de esas ofertas recibidas por correo y esto hace que se escape del control de una de las etapas iniciales de las compras públicas. Excluir compras directas y de libre gestión del marco de la LACAP, abona a la opacidad y es una puerta a posibles actos arbitrarios, donde haya conflictos de interés y posibles actos de corrupción. Además, la LACAP no habilita el uso del correo electrónico en sustitución a COMPRASAL, por lo que esto no puede llevarse a cabo vía reformas al reglamento, considerándose que existe una extralimitación en las facultades reglamentarias. Tampoco puede afirmarse que la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) sirva como habilitante, pues todo proceso de selección de contratista desarrollado por la LACAP está expresamente excluido de la aplicación de la LPA (art. 163 LPA).

La modernización y digitalización del Estado debe brindar mayores niveles de transparencia y publicidad en sus actuaciones. Sustituir la presentación de ofertas vía COMPRASAL cuando se utilice la modalidad electrónica, por el uso de un correo electrónico para presentar dichas ofertas o cotizaciones, no consideramos que sea un mecanismo que brinde más transparencia y publicidad al proceso, por el contrario, da un claro retroceso a estos principios rectores de toda compra pública. Preocupa sobremanera que se establezca en la reforma que habrán ciertas compras directas y de libre gestión que quedan excluidas de COMPRASAL, ya que esto implica que no estarán rigiéndose por las reglas de la LACAP, cuando esta debe ser la normativa que se utilice más durante una emergencia nacional. Empezar a sacar ciertas compras del marco de la LACAP es volver a los tiempos de antes de la LACAP, cuando cada institución compraba bajo sus propios procedimientos y reglas, y privaban altos niveles de opacidad.



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Es importante destacar que toda reforma debe ser transparente, pública y consultada, especialmente en temas como las compras públicas, y más en un período de emergencia, donde debe garantizarse mayor publicidad a todo lo que se compre con fondos públicos. A la fecha, sabemos que el país tiene grandes retos respecto a la brecha digital, por lo que publicar solo en los periódicos electrónicos puede limitar que sea del conocimiento general. Debemos como país apostarle a la digitalización, pero esta se debe hacer de forma responsable, transparente y sobre todo legal.

El peligro más grande de no registrar una parte del proceso en COMPRASAL es que puede haber espacios para la corrupción y conflictos de interés. Todo el proceso, de inicio a fin, debe estar sujeto al escrutinio público, ya que se trata de fondos públicos, los cuales provienen del dinero de los ciudadanos, por lo que no es opción no transparentar su uso bajo la excusa que se están agilizando los procedimientos. La mejor modernización de los procesos de compras es digitalizar el proceso y que este pueda ser auditado tanto por los entes de control como por la ciudadanía, respetando lo que ya establece la misma LACAP sobre el hecho que se mantendrá en todo caso la confidencialidad respecto de la información de los oferentes, que por su naturaleza corresponda a un interés privado y no sea obligatoria su publicidad.

Las reformas son una violación al derecho fundamental de acceso a la información pública. De acuerdo con el Art. 10 bis de la LACAP, el Sistema Electrónico de Compras Públicas (COMPRASAL), contiene el Registro Nacional de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, en el que se debe manejar el expediente consolidado del proceso de adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública; por lo que habilitar la posibilidad de presentar ofertas o cotizaciones por correo electrónico para ciertas contrataciones directas y de libre gestión, y no hacerlo por medio de COMPRASAL, vulnera dicho derecho,

por limitar el escrutinio y auditoría ciudadana de una parte importante del proceso de compras públicas, como es la fase de presentación de ofertas.

4.3. Las reformas constituyen un exceso en la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo de acuerdo al Art. 168 de la Constitución

La reforma al Art. 47 gira en torno a la publicación de la convocatoria y resultados de los procedimientos de selección del contratista para licitación o concurso público, en la que agregan la posibilidad que estas se hagan por medios impresos o periódicos digitales que tengan cobertura a nivel nacional.

Al respecto, debe señalarse que en la LACAP se establece que la convocatoria para las licitaciones y concursos se efectuará en COMPRASAL y por lo menos en uno de los medios de prensa escrita de circulación nacional; para el caso de las convocatorias internacionales establece que serán publicadas en medios de prensa nacionales y medios de comunicación electrónica de acceso público. La LACAP hace una distinción expresa entre medios escritos y electrónicos, por lo que el reglamento no puede venir a hacer una interpretación más allá de la ley. En la reforma que se está haciendo al reglamento se establece que las convocatorias y los resultados de estas licitaciones o concursos podrán publicarse en medios escritos o digitales indistintamente. Si se quiere hacer este cambio, debe hacerse vía reforma de ley. Este tipo de cambios no pueden hacerse de esta manera, por el principio de “reserva de ley”, ya que la ley establece cómo debe hacerse la “publicidad”, y si esto quiere cambiarse, debe ser modificado por reforma legal y no reglamentaria, esto apegado también al principio de certeza jurídica, pues de lo contrario se incurre en una inconstitucionalidad (arts. 138 N°5 y 168 N°14 Cn.

La LACAP establece claramente que se deben publicar las licitaciones y concursos por medio de COMPRASAL y en



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uno de los medios de prensa escrita de circulación nacional, por lo que la reforma al Reglamento no puede cambiar e interpretar que podrá hacerse por medios digitales. Si esta reforma se quiere llevar a cabo, debe hacerse reformando la LACAP en su Art. 47, y seguir el procedimiento de reforma legal, que es por medio de la aprobación de la Asamblea Legislativa.

Cabe resaltar que el reglamento de la LACAP, como su nombre lo indica, es un reglamento y es jerárquicamente inferior a cualquier ley emitida por la Asamblea Legislativa, de modo que al existir contradicciones entre ambos, siempre debe prevalecer la ley sobre el reglamento. Por ello, este tipo de cuerpo normativono puede ir más allá de lo que la ley establece, pues el reglamento está para desarrollar la ley, no para reformarla. Es decir, que ir más allá de lo que dice la LACAP, es una actuación en exceso de la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo y que en el fondo se estaría reformando la LACAP vía reformas al reglamento. Es por ello que la reforma al reglamento respecto a la publicidad de las convocatorias y concursos es un claro exceso de la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo, y esto es inconstitucional (art. 168 N° 14 Cn).

La inconstitucionalidad estriba al dejar fuera de COMPRASAL ciertas compras directas y bajo la modalidad de libre gestión, habilitando el uso de correo electrónico para recibir ofertas y cotizaciones, lo cual es contrario a la LACAP, puesto que todo el proceso debe estar en este sitio electrónico. Asimismo, al haber hecho una interpretación del Art. 47 de la LACAP, al establecer que las convocatorias de las licitaciones públicas podrán hacerse de forma indistinta por medios de prensa escrita o digital, cuando la ley establece que debe hacerse en medios escritos de circulación nacional. Tal como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, las restricciones a derechos o principios constitucionales establecidos en un reglamento, sin cobertura legal, en este caso, a la transparencia y al acceso a la información pública; así como

las modificaciones materiales al contenido de la ley, son violaciones al principio de separación de poderes (Art. 86 inc. 1° Cn.); al límite de la facultad reglamentaria (Art. 168 ord. 14° Cn); y a la facultad de la Asamblea Legislativa de decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias (Art. 131 ord. 5° Cn.) (Inc. 13-2012).

4.4. ¿Qué dice la jurisprudencia constitucional sobre el derecho al acceso a la información y las potestades reglamentarias?

a. Sobre el derecho de acceso a la información

La Sala de lo Constitucional, en la sentencia de 22 de agosto de 2014 con referencia 43-2013, expresó que “el derecho de acceso a la información posee la condición indiscutible de derecho fundamental, anclada en el reconocimiento constitucional del derecho a la libertad de expresión (art. 6 de la Cn.), que tiene como presupuesto el derecho de investigar o buscar y recibir informaciones de toda índole, pública o privada, que tengan interés público (sentencia de 24 de septiembre de 2010, inconstitucionalidad 91-2007), y en el principio democrático del Estado Republicano de Derecho (art. 85 de la Cn.), que impone a los poderes públicos el deber de garantizar la transparencia y la publicidad en la Administración, así como la rendición de cuentas sobre el destino de los recursos y fondos públicos (sentencia de 25 de agosto de 2010, inconstitucionalidad 1-2010)” […] “La protección constitucional de la búsqueda y obtención de información se proyecta básicamente frente a los poderes públicos –órganos del Estado, sus dependencias, instituciones autónomas, municipalidades– y cualquier entidad, organismo o persona que administre recursos públicos o bienes del Estado o que en general ejecute actos de la Administración, pues existe un principio general de publicidad y transparencia de las actuaciones del Estado y la gestión de fondos públicos (sentencia de 1 de febrero de 2013, amparo 614-2010)”.

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La LACAP no desconoce tal derecho fundamental. Por el contrario, lo refleja desde su artículo 1, al establecer la transparencia como uno de sus principios rectores, desarrollando los procesos de selección de contratistas bajo este parámetro, creando mecanismos como el uso de la plataforma electrónica COMPRASAL para que cualquier ciudadano pueda tener fácil acceso a toda la información relativa a las compras públicas. La reforma al art. 44 del RELACAP constituye una clara violación al derecho de acceso a la información pública, pues se dicta en contra del principio constitucional de transparencia que recoge la LACAP, al permitir el uso de una plataforma privada (correo electrónico) en sustitución del sitio público de COMPRASAL.

b. Sobre las potestades reglamentarias del Presidente de la República.

La Sala de lo Constitucional, en la sentencia 508-2004, del 6 de marzo de 2016, ha establecido que “el derecho de seguridad jurídica se entiende como la certeza del imperio de la ley, en el sentido de que el Estado protegerá los derechos de las personas tal y como la ley los declara; en otras palabras, la confianza del gobernado que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente. En ese sentido, esta categoría puede presentarse en dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y en la segunda, en su faceta subjetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad”.

En otras palabras, la Constitución contiene el principio de regularidad jurídica, que significa que existe “la relación de correspondencia y conformidad que debe existir entre un grado

inferior y el superior del ordenamiento jurídico”5. Es por ello que, en el art. 168 N° 14 Cn., se establece la potestad del Presidente de la República para: “Decretar los reglamentos que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde”, haciéndose especial énfasis en la expresión “facilitar y asegurar”, indicando que los reglamentos son instrumentos jurídicos para el desarrollo de los principios y disposiciones contenidas en otras normas de superior jerarquía. Esto implica, por ejemplo, que el RELACAP está subordinado jerárquicamente a la ley, especialmente frente a la LACAP, por lo que “no puede contradecirla, ampliarla, restringirla o llenar sus vacíos, sino simplemente limitarse a establecer los preceptos que permitan a los aplicadores de la misma realizar lo que dicha norma ordena”6.

Este razonamiento ha sido respaldado por abundante jurisprudencia constitucional, de la cual es pertinente citar las siguientes resoluciones:

• Sentencia 22-97, del veintisiete de marzo de dos mil uno: “En efecto, el reglamento, como fuente, no puede sino regular aspectos que explícitamente se le hayan conferido en la ley secundaria, es decir que si bien puede normar algunas conductas individuales y colectivas, el contenido de dichas normas no puede ir más adelante de los límites de la cobertura formal de todo reglamento, innovando respecto de su campo jurídico”.

• Sentencia 22-99, del ocho de abril de dos mil tres: “El reglamento de ejecución responde al principio secundum legem, dado que desarrolla y ejecuta la ley dentro de ciertos límites; la ley que ejecuta es la que

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5. Sentencia de la Sala de lo Constitucional, del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, con referencia 3-92 Ac. 6-92.

6. FUSADES. (2005). Los entes reguladores en la legislación salvadoreña. Segunda Parte. Boletín No. 35 del Departamento de Estudios Legales. El Salvador.

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determina el contenido del reglamento, pues la finalidad de éste consiste en aclarar, precisar y complementar la ley, o bien llenar y prever aquellos detalles que fueron omitidos en la misma”. […] “La sumisión del reglamento a la ley que ayuda a ejecutar, tiene tres consecuencias: (a) el reglamento no se puede emitir más que para facilitar y asegurar la aplicación de la ley; (b) dicho reglamento no puede entrar en contradicción con los preceptos de la ley; y (c) el reglamento no puede suplir a la ley allí donde ésta no existe, aunque el Presidente de la República considere necesario regular un cierto contenido”.

• Sentencia 13-2012, del 5 de diciembre de 2012: “Esto último, en armonía con la función de colaboración normativa antes expuesta, solo impide la creación reglamentaria de contenidos carentes de alguna cobertura legal o cuya necesidad no pueda fundarse, así sea implícitamente, en la función de facilitación de la ley que se desarrolla”.

Por tales motivos, las reformas a los artículos 44 y 47 del RELACAP han sido emitidas por el Presidente de la República en exceso a las potestades reglamentarias, creando permisos positivos en contravención a las prohibiciones tácitas que establece la LACAP, es decir, por permitir la sustitución de COMPRASAL por el correo electrónico y la sustitución del periódico escrito por uno digital.

5. Conclusiones

Las reformas son un exceso de la facultad reglamentaria que tiene el Órgano Ejecutivo y son por ello inconstitucionales.

Las reformas se hicieron de forma inconsulta y repentina y constituyen una vulneración al derecho fundamental de acceso a la información y son un retroceso al principio de transparencia y publicidad.

La digitalización del Estado y la eficiencia en las compras es fundamental, pero esto debe hacerse de manera legal y respetando la Constitución. No se puede pretender digitalizar el sistema de compras públicas vía reforma reglamentaria.

Es importante que el Presidente de la República derogue las reformas al Reglamento de la LACAP y se hagan siguiendo el proceso que establece la Constitución para modificar una ley, y es por medio de la Asamblea Legislativa.

Toda reforma que se haga al sistema de compras públicas debe estar orientada hacia la consolidación de los principios de transparencia, publicidad, competencia y rendición de cuentas, y más en el marco de una emergencia en la que debe asegurarse que los fondos extraordinarios sean utilizados para atender la pandemia.

Análisisfusades.org/publicaciones/ALI_209_lacap.pdf · 2020. 10. 5. · Institucional Análisis...

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