I

ANÁLISIS BIOLOGICO, JURÍDICO Y FILOSOFICO SOBRE EL STATUS DEL NASCITURUS EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO ARGENTINO1

Por GGAASSTTÓÓNN FFEEDDEERRIICCOO BBLLAASSII

SSUUMMAARRIIOO:: AA.. PPAALLAABBRRAASS DDEE IINNIICCIIOO;; BB.. SSIISSTTEEMMAA GGEENNIITTAALL DDEELL SSEERR HHUUMMAANNOO:: 11.. SSiisstteemmaa GGeenniittaall FFeemmeenniinnoo;; 22.. SSiisstteemmaa GGeenniittaall MMaassccuulliinnoo;; CC.. PPRROOCCEESSOO DDEE FFOORRMMAACCIIÓÓNN DDEELL SSEERR HHUUMMAANNOO;; DD.. EEMMBBRRIIOOLLOOGGÍÍAA:: 11.. EEmmbbrriioollooggííaa;; 22.. EEttaappaass ddeell DDeessaarrrroolllloo.. aa.. PPeerrííooddoo EEmmbbrriioonnaarriioo;; bb.. PPeerrííooddoo FFeettaall;; EE.. TTEEOORRÍÍAASS SSOOBBRREE EELL CCOOMMIIEENNZZOO DDEE LLAA VVIIDDAA HHUUMMAANNAA:: 11.. TTeeoorrííaa ddee llaa FFeeccuunnddaacciióónn;; 22.. TTeeoorrííaa ddee llaa SSiinnggaammiiaa;; 33.. TTeeoorrííaa ddee llaa IImmppllaannttaacciióónn;; 44.. TTeeoorrííaa ddee llaa FFoorrmmaacciióónn ddeell SSiisstteemmaa NNeerrvviioossoo CCeennttrraall;; FF.. AANNÁÁLLIISSIISS JJUURRÍÍDDIICCOO:: 11.. SSttaattuuss JJuurrííddiiccoo ddeell EEmmbbrriióónn;; 22.. SSttaattuuss JJuurrííddiiccoo ddeell NNaasscciittuurruuss;; GG.. TTRRAATTAAMMIIEENNTTOO DDEE LLAA TTEEMMÁÁTTIICCAA EENN EELL OORRDDEENNAAMMIIEENNTTOO JJUURRÍÍDDIICCOO EESSTTAADDOOUUNNIIDDEENNSSEE;; HH.. EETTIIMMOOLLOOGGÍÍAA YY OONNTTOOLLOOGGÍÍAA DDEELL TTÉÉRRMMIINNOO ‘‘PPEERRSSOONNAA’’;; 11.. DDiiggnniiddaadd HHuummaannaa;; II.. PPRROOPPUUEESSTTAA DDEE CCIIEERRRREE..

A. PALABRAS DE INICIO

En las páginas venideras, se realizará un análisis sobre el status del nasciturus en el Ordenamiento Positivo Argentino. La presente temática será abordada desde tres ciencias, que a los efectos aquí buscados, son complementarias. Desde una perspectiva médica, se expondrán los distintos estadios que atraviesa un ser humano a partir de la fusión del óvulo u ovocito (gameto femenino) con el espermatozoide (gameto masculino) hasta el momento del nacimiento; desde una perspectiva jurídica2, se intentará dilucidar el comienzo de la vida humana a través del desarrollo de las distintas teorías que actualmente pugnan entre sí por establecer el inicio de la existencia de la persona, es decir el momento preciso a partir del cual un ser humano es persona, ergo sujeto de derecho, y en consecuencia es protegido por el ordenamiento jurídico positivo vigente; y, desde una perspectiva filosófica, se buscará determinar qué es una persona, cuáles son sus características y, en consecuencia, desde qué momento se es persona. A posteriori, se tratarán los temas referentes al status jurídico del embrión y del nasciturus en el orden jurídico argentino, haciendo hincapié en el tratamiento que este tema recibe en el ordenamiento juridico estadounidense. Por obvias razones, previamente de comenzar a esbozar las diversas teorías, es menester efectuar una breve introducción en el tópico pues los temas a abordar en este trabajo son interdisciplinarios. Es decir, la multiplicidad de cuestiones relacionadas con esta temática y su trascendencia exigen que las soluciones jurídicas sean abordadas desde diferentes perspectivas con alcance universal. Hechas estas consideraciones, se procederá con el esbozo de las características del sistema genital del ser humano, para luego efectuar una exposición del proceso de formación del ser humano y de las diversas teorías mencionadas ut supra.

B. SISTEMA GENITAL DEL SER HUMANO

1 Artículo publicado en la Revista de Investigaciones de Ciencias Jurídicas y Sociales “LEY, RAZÓN Y

JUSTICIA”, VIII, nº 11, ed. Alveroni, dirigida por el Dr. Daniel Cesano – 05/2007. On line at: hhttttpp::////wwwwww..cciirrccuullooddooxxaa..oorrgg//ddooccuummeennttooss 2 El derecho […] es creado por el hombre para poder realizarse en convivencia. De ahí que lo jurídico esté en función de la persona, la que es su centro y su eje. Es decir, su razón de ser.” Cfr. FERNÁNDEZ

SESSAREGO, Carlos, Persona y Derecho, en “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, en Homenaje al Profesor Dr. Atilio Aníbal Alterini, Buenos Aires, ABELEDO-PERROT, 1992, 950-20-1052-3, pp. 877/8.

II

El único propósito de describir, lo más suscintamente posible, los sistemas genitales femeninos y masculinos, radica en la intención de dar un panorama general sobre el espacio orgánico donde acontecen los procesos biológicos en relación con la formación de los gametos, su traslado, la unión entre ellos y el desarrollo del embrión – embriología: Biol. Estudio de la formación y el desarrollo de los embriones3. Esta definición no puede conformar al lector, pues es muy vaga, ergo en el acápite DD)) 11)) se realizará una explicación más precisa y extensa.

111... SSSiiisssttteeemmmaaa GGGeeennniii tttaaalll FFFeeemmmeeennniiinnnooo Este sistema está compuesto por una diversidad de órganos los cuales funcionan con el fin, entre otros, de lograr la consecución de la reproducción. Entre ellos encontramos: “a) Ovario: genera los gametos femeninos u óvulos […]; b) Trompa Uterina o de Falopio: es un tubo tendido entre el ovario y el útero. Mes tras mes la trompa recoge el óvulo liberado por el ovario y lo transporta hacia el útero; c) Útero: es un órgano hueco en el que desembocan las trompas de Falopio. Su capa más profunda se llama endometrio, se renueva cíclicamente y en ella tienen lugar la implantación y el desarrollo temprano del embrión.”4

222... SSSiiisssttteeemmmaaa GGGeeennniii tttaaalll MMMaaassscccuuulll iiinnnooo El sistema genital masculino se compone de los siguientes órganos: “a) Testículo: cada testículo contiene un gran número de túmulos seminíferos, dentro de los cuales se generan los gametos masculinos o espermatozoides; b) Epidídimo: es un tubo enrollado de aproximadamente seis metros de largo. En su interior maduran los espermatozoides a medida que avanzan hacia el conducto deferente; c) Conducto Deferente y Conducto Eyaculador: son dos tubos sucesivos cortos, de paredes gruesas, situados entre el epidídimo y la uretra: d) Uretra: en el extremo proximal de la uretra desembocan la vejiga urinaria y los conductos eyaculadores, de modo que es la vía de salida de la orina y del semen; e) Glándulas Accesorias: son las vesículas seminales y la próstata. Sus secreciones, sumadas a los espermatozoides, componen el semen.”5

C. PROCESO DE FORMACIÓN DEL SER HUMANO Científicamente se ha esbozado el siguiente proceso de formación de la persona humana: “a) Entrada del gameto masculino – espermatozoide -, en el femenino – ovocito – para crear así […] célula diploide; b) al penetrar el espermatozoide en el ovocito, no se produce la fusión de los veintitrés pares de cromosomas masculinos y femeninos, sino que los dos pronúcleos – ovocito pronucleado – quedan enfrentados, entre seis y doce horas, mientras van aproximándose hasta encontrarse; c) al producirse el encuentro se da la fusión de ambos pronúcleos – singamia -, uniéndose de esa manera, los veintitrés cromosomas femeninos con los veintitrés

3 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, Tomo I, Buenos Aires, Espasa, 2001, 950-852-150-3, p. 880. 4 HIB, José, Embriología Médica, Chile, McGraw-Hill, 1999, 956-278-090-2, pp. 1/2. 5 IBIDEM, p. 1.

III

masculinos, intercambiando la información genética y formando un código genético único6; d) se inicia la subdivisión celular y pasan a ser dos, a las treinta horas cuatro, a las sesenta son ocho, etcétera; e) una vez avanzada esa división se produce el estado de ‘mórula’; f) el proceso continúa hasta convertirse en blástula; g) el blastocito tiene condiciones suficientes para anidar; h) la anidación sólo es posible en el útero materno, ocurre por acción conjunta del útero que lo atrae y lo fija con mucosa y diminutas prolongaciones tentaculares de la blástula que permiten insertarlo en la pared del nombrado órgano; i) entre los quince y veinticinco días aparece la actividad contráctil; j) a los treinta comienza el sistema nervioso y se inicia la formación del cerebro; k) a los cincuenta y cuatro días, las neuronas que habían partido de la capa germinal ya no se dividen y se vuelven estacionarias; l) a los cincuenta y siete días, se crean las primeras células orgánicas específicas de la preforma de la corteza cerebral interna; m) a los setenta días, el tejido orgánico específico, con las combinaciones neuro-neuronales individuales, llamada sinapsis, y la unión con otras partes del cerebro posibilitan que el sistema nervioso y los órganos sean capaces de funcionar. Se hacen presentes las funciones cerebrales.”7

D. EMBRIOLOGÍA

11.. EEEmmmbbbrrriiiooolllooogggíííaaa La embriología “estudia el desarrollo del cuerpo desde la formación del cigoto hasta el nacimiento. Incluye el análisis de la placenta y de los anexos extraembrionarios, es decir, las estructuras que vinculan al embrión con la madre. Se ocupa tanto de los cambios morfológicos que se suceden en todos los sectores del embrión con la madre. […]. La embriología permite: 1) Explicar la distribución anatómica de algunas estructuras, como la inervación del músculo diafragma […] por nervios cervicales; 2) Comprender la relación entre el feto y la madre, lo que ayuda a prevenir y tratar diversas enfermedades fetales; 3) Estudiar la génesis y el desarrollo de las malformaciones congénitas a fin de prevenirlas y tratarlas; 4) Orientar al obstetra para que pueda conducir el parto sin lesionar al feto; 5) Conocer las bases de algunas entidades patológicas ajenas a la embriogenesis, como los tumores benignos y malignos, etc.”8

22.. EEEtttaaapppaaasss dddeeelll DDDeeesssaaarrrrrrooolll lllooo El ser humano en gestación se desarrolla a lo largo de un período de tiempo en distintas etapas que se superponen de manera parcial, incluso cada una está

6 BUERES, Alberto J., Responsabilidad Civil de los Médicos, t. I, Buenos Aires, HAMMURABI, 1992, 950-741-035-X, p. 285/6: “Una vez que se produce la unión de ambos gametos – acto fecundatorio – hay dos pronúcleos separados, de donde no puede predicarse, […], que existe en material genético nuevo. A las doce o veinticuatro horas […], se funden los dos pronúcleos y, por ende, queda conformado un solo pronúcleo, […] posee un material genético, […], puede ya estimarse que existe un ser humano distinto de sus antecesores.” 7 SASS, HANS-MARTIN, Muerte Cerebral y Vida Cerebral, una solución éticamente aceptable para la problemática del aborto, en “Revista Quirón”, 1991, vol. 22, nº 3, p. 110, en CIFUENTES, S., Derechos Personalísimos, Buenos Aires, ASTREA, 1995, 950-508-441-2. pp. 245/6. 8 IBÍDEM, p. 5.

IV

condicionada por la precedente. Se puede exponer este proceso en tres etapas distintas: aa)) ppeerrííooddoo eemmbbrriioonnaarriioo; y, bb)) ppeerrííooddoo ffeettaall..

aaa... PPPeeerrríííooodddooo EEEmmmbbbrrriiiooonnnaaarrriiiooo La fecundación9 es el proceso por medio del cual se unen los gametos masculino y femenino, dando origen así al ovocito pronucleado o célula diploide10, el cual una vez que ambos pronúcleos se unen o fusionan, da nacimiento al embrión11 unicelular denominado cigoto o célula huevo – este período se extiende desde el día 0 al 21 de gestación. Luego se suceden las etapas denominadas segmentación, cavitación y gastrulación, durante la primera (el embrión se encuentra en una estructura llamada macizo celular interno), segunda (el embrión se convierte en un disco bilaminar) y tercera semana (el embrión se transforma en un disco trilaminar, cuyas hojas se llaman ectodermo, mesodermo y endodermo, las cuales contienen el germen de todas las células, tejidos y órganos del cuerpo definitivo) de gestación. A continuación el embrión se traslada desde el lugar donde se produce la fecundación y posterior singamia hasta el útero, implantándose en el endometrio – ello comienza en la segunda semana y termina a fines de la tercera12.

9 La fecundación es, simplemente, la penetración del espermatozoide en el ovocito, lo cual da origen al ovocito pronucleado. Ambos pronúcleos están perfectamente diferenciados, manteniéndose separados durante un lapso de entre 6 y 12 horas, aproximándose lentamente hasta encontrarse, instante en el cual inicia el proceso de fusión o singamia, durante el cual se unen los 23 cromosomas femeninos con los 23 cromosomas masculinos, intercambiando así la información genética, formando un código genético único o nuevo genoma humano. [Cfr. CIFUENTES, S., El embrión Humano. Principio de Existencia de la Persona, en Abuso de Derecho y otros Escritos, en Homenaje a Abel M. Fleitas, Buenos Aires, ABELEDO-PERROT, 1992, 950-20-0673-9, p. 165.] En dicho momento se infiere que estamos ante un nuevo ser humano. 10 SANDLER, T., Embriología Médica. Con Orientación Clínica, España, Panamericana, 8º Edición, 2001, 84-7903-655-9, p. 3. 11 Por embrión se entiende “germen o rudimento de un ser vivo, desde que comienza el desarrollo del huevo o de la espora hasta que el organismo adquiere la forma característica de la larva o del individuo adulto y la capacidad para llevar vida libre. En la especie humana, producto de la concepción hasta el tercer mes de embarazo.” Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 20º Edición, 1986, p. 40. Sin embargo, esta es una definición amplia de embrión. En realidad la definición que se busca es la del embrión humano. Este es “la célula más especializada e individualizada del universo, la cual contiene el entero programa, […], de una vida humana.” Cfr.BIANCA, Cesare M., Nuove Tecniche Genetiche, Regole Giuridiche e Tutella dell’Essere Umano, en Il Diritto di Famiglia e delle Persone, Milán, 1987, t. II, p. 963. Durante la década de los ochenta se hacía la división entre pre-embrión, embrión y feto. Por pre-embrión se entendía “una masa de células sin forma humana reconocible, tiene sólo leves posibilidades de implantarse y llegar a término, […] es una entidad viviente genéticamente única, que tiene el potencial estadístico para implantarse, […] da origen al embrión, un organismo más complejo y luego a través del crecimiento y la maduración, al feto.” Cfr. ARSON de GLINBERG, Gloria H. y SILVA RUIZ, Pedro F., La Libertad de Procreación, en La Ley 1991, Tomo B, p. 1204/5. Dicho término, actualmente en desuso, fue utilizado a los efectos de negarle la cualidad de persona al embrión, partiendo del hecho de que durante los 21 días posteriores a la concepción, éste puede dividirse, careciendo así de individualidad. De este modo se intentaba justificar la experimentación con los embriones humanos. Cfr. Report of the Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embriology (Warnock Commission Report), Department of Health and Social Security, London, 1984, p. 66. A los fines del presente trabajo, se expondrán una serie de fundamentos contrarios a los empleados por la ya mencionada comisión con el propósito de demostrar que los que aquella había utilizado para dar sustento a las investigaciones científicas realizadas en seres humanos en estado embrionario, no son médicamente correctos. Por razones de coherencia, aclaro al lector que entiendo que el estadio embrionario de un ser humano se extiende desde la singamia hasta el día 56 de gestación. 12 HIB, J., ob. Cit., p. 6.

V

Durante las semanas cuarta, quinta, sexta, séptima y octava del desarrollo – día 21 al 56 – el disco embrionario trilaminar se transforma en un cuerpo cilíndrico, se producen diversas diferenciaciones tisulares (histogénesis), asimismo aparecen los esbozos de la mayor parte de los órganos (organogénesis) y se gesta la forma definitiva del embrión (morfogénesis). En el período denominado somítico, entre los días 20 y 30 de gestación, el dorso del embrión muestra los relieves de unas masas mesodérmicas pequeñas llamadas somitas13. Sobre la base de lo afirmado en el parágrafo ut supra, puede inferirse que “el devenir del ser humano se inicia a partir de una simple célula – cigoto – formada por la fusión de las dos células germinales – gametos – que tras el proceso de desarrollo, in bonis condicionibus dará lugar a la formación del individuo adulto.”14 En esta línea de pensamiento, es posible determinar que el inicio de la vida humana comienza con la fusión de los pronúcleos masculino y femenino, ergo desde el momento en el cual de dos realidades distintas, surge una completamente nueva y diversa, que presenta potencialidad y autonomía genética para llevar adelante su propio desarrollo, configurando así un nuevo ser humano, irrepetible y original15. Sin embargo, podría realizarse una inferencia de todo lo expuesto hasta el momento: es universalmente aceptada la pertenencia, al menos para los ordenamientos jurídicos occidentales, la pertenencia a la especie humana desde el momento de la concepción. Nuevamente surge aquí el dilema de determinar el momento en el cual ella acaece. Consecuentemente, es factible precisar que a partir de la fecundación no hay un nuevo ser humano, más bien un ovocito pronucleado, únicamente a partir de la singamia – unión de los pronúcleos femenino y masculino – podemos afirmar que estamos en presencia de un ser humano con identidad propia distinto de la madre16. Efectivamente, la pertenencia de un ser vivo a una cierta especie la determina la información genética de su genoma17. En definitiva, puede afirmarse que la vida de una persona es larga, no se sabe a ciencia cierta cuándo terminará, pero efectivamente puede determinarse el inicio de cada ser humano con el momento de la concepción, o sea la fusión de los gametos femenino y

13 HIB, J., ob. Cit., p. 6. 14 BANCHIO, Enrique C., Status Jurídico del “Nasciturus” en la Procreación Asistida, en La Ley 1991, Tomo B, p. 828. 15 LACADENA, Juan J., Aspectos Genéticos de la Reproducción Humana, en La Fecundación Artificial, Ciencia y Ética, Madrid, Covarrubias, p. 9. 16 Consecuentemente, visto que el embrión presenta un genoma humano desde el momento de la singamia, pues es portador de un ADN individual, fruto de la combinacioó de los gametos masculino y femenino que se fusionaron. Ergo, científicamente, y contrario a los fundamentos expuestos por la Warnock Commission, se demuestra que aquel posee la información genética que lo hace miembro de la especie humana. Empero, se suscita el escollo de determinar si es o no persona, pues no por poseer un genoma humano uno es persona, pues definir a la persona humana identificándola con su genoma, implicaría reducirla16 a su información genética. La persona es mucho más que una combinación de ADN, es decir, que una mera combinación de elementos químicos. Si la persona fuere lo mismo que su genoma humano, los que tienen mejor información genética serían más persona que aquellos que tienen un gen defectuoso, lo que no es el caso. 17 LEJEUNE, Jerome, Biologie et personne humaine, Revue de la Recherche Juridique, Universidad de Aix-en Provence, nº 1, 1985, p. 103; SUÁREZ, Antoine, Hydatidiform moles and teratomas confirm the human identity of the preimplantation embryo, The Journal of Medicine and Philosophy, 1990, p. 627; RODRIGUEZ LUÑO, Angel y LÓPEZ MODEJAR, Ramón, La Fecundación in vitro, Aspectos Médicos y Morales, Madrid, Palabra, 1986, en ANDORNO, R., ¿Es inconstitucional la incriminación del aborto?, en LA LEY

BUENOS AIRES 1994, p. 222.

VI

masculino. “Cada nuevo ser concebido recibe una combinación completamente original que no se ha producido antes y que nunca más se volverá a producir. […] Tan pronto como los 23 cromosomas paternos encuentran los 23 cromosomas maternos, toda la información genética necesaria y suficiente para especificar cada una de las calidades innatas del nuevo individuo, se encuentran reunidas.”18 Consiguientemente, la vida no comienza con la fecundación19, sino con la singamia20, pues a partir de dicho instante, estamos en presencia de un ser con identidad genética única, individual, independiente e irrepetible, pero esta afirmación da lugar a los siguientes interrogantes: ¿cuándo inicia la vida humana? ¿Desde el inicio de la existencia se es persona para el ordenamiento jurídico argentino? A primera lectura esta pregunta carecería de validez pues previamente se arguyó que con la singamia hay vida, no obstante, hay cuatro teorías – desarrolladas en el acápite EE)) – que los diversos ordenamientos jurídicos utilizan para argumentar y fundamentar el momento en que la vida humana comienza. En definitiva, para la biogenética, la vida humana comienza con la concepción21, bien en el seno materno, bien en probeta. Entonces, si previamente ya se reconoció que el embrión posee un genoma humano, o sea que es un individuo viviente que pertenece a la especie humana, ahora resta solo determinar si el embrión humano es persona. En otros términos, de acuerdo a lo esbozado hasta aquí, surge el siguiente interrogante, ¿es persona el embrión humano, ergo es sujeto de derecho, con todas las prerrogativas que ello implica en nuestro ordenamiento jurídico positivo?

bbb... PPPeeerrríííooodddooo FFFeeetttaaalll Se inicia en la novena semana de gestación y finaliza con el nacimiento – día 56 al 266. “En su transcurso prevalece el crecimiento corporal sobre las diferenciaciones titulares (histogénesis). Estos dos procesos continúan después del nacimiento, especialmente en las primeras etapas de la vida posnatal. Por ejemplo, el desarrollo del sistema genital […] se reactiva en la pubertad.”22 En consecuencia, “la biología reserva el nombre de feto para la fase más avanzada del desarrollo embriológico, designando con este término el embrión con apariencia humana y sus órganos formados, que maduran paulatinamente, preparándole para asegurar su viabilidad y autonomía después del nacimiento.”23 Ahora bien, aquí, no cabe duda alguna de que estamos en presencia de una persona por nacer o nasciturus y por ende, protegida como tal por el ordenamiento jurídico argentino.

18 LEJEUNE, J., Le Médicin face aux Nouvelles Techniques de Procreation. La vie prénatale, biologie, moral et droit, Actes du colloque national de juristes catholiques, p. 58, en KAISER, Pierre, Documentos sobre el Embrión Humano y la Procreación Médicamente Asistida, en JA 1990, Tomo III, p. 681. 19 El término ‘fecundación’ ha sido, previa y rudimentariamente, definida como la unión de los gametos femenino (ovocito) y masculino (espermatozoide), lo cual da origen a la célula más especializada de todas: cigoto. 20 Consecuentemente, es menester determinar que para los fines de este trabajo, la concepción se refiere a la singamia como punto de partida o inicio de la vida humana. 21 PODESTÁ, Andrea I., Status Jurídico del Embrión, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos, enero-febreo-marzo 1989, año XCI, nº 816, 0325-1608, p. 152. 22 HIB, J., ob. Cit., p. 6. 23 BANCHIO, E., ob. Cit., p. 829.

VII

E. TEORÍAS SOBRE EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA Antes de comenzar con el desarrollo del tópico en este acápite, es menester aclarar que cuando se mencione embrión, feto o nasciturus, estaremos hablando de, adoptando la terminología empleada por el Código Civil de la República Argentina, una ‘persona por nacer’.

111... TTTeeeooorrríííaaa dddeee lllaaa FFFeeecccuuunnndddaaaccciiióóónnn También conocida como la teoría de la penetración del óvulo por el espermatozoide. El argumento principal de esta postura radica en afirmar y sostener que el ovocito fecundado – dando lugar a la célula diploide -, en el transcurso normal de su desarrollo, conducirá a un ser humano. Quienes propugnan por esta corriente realmente afirman que estamos en presencia de una persona en acto, pues con el desarrollo simplemente completa sus potencialidades presentes desde el inicio.24 “La fecundación es el proceso biológico mediante el cual se unen el óvulo y el espermatozoide […], con la cual se inicia el desarrollo embrionario, es decir la vida de un nuevo individuo. […] El ovocito es una célula muy grande, posee numerosísimas microvellosidades y su membrana plasmática está rodeada por la membrana pelúcida y las células foliculares de la corona radiante […] una vez que los espermatozoides capacitados establecen contacto con estas envolturas, deben atravesarlas a fin de llegar hasta la membrana plasmática del ovocito. […] La fecundación se inicia cuando no más de cien espermatozoides completamente diferenciados establecen contacto con las células foliculares que envuelven al ovocito.” 25 Pero, desde ese momento no se puede entender que existe una persona, solamente luego de que dicho proceso culmina con la fusión de los pronúcleos masculinos y femeninos – pre-embrión que ha comenzado su propio ciclo vital, pues la ontogénesis o desarrollo es un proceso gradual, que se caracteriza por su creciente progresividad hasta alcanzar el desarrollo estructural y funcional -, estamos realmente ante la presencia de un ser humano, pues per se,, los gametos femeninos – ovocito – y los gametos masculinos – espermatozoides – carecen de potencialidad26, en otras palabras ello significa que en esas condiciones no estamos ante un ser dotado de humanidad. El proceso de fecundación se divide en las siguientes etapas: “ii)) ppeenneettrraacciióónn ddee llaa ccoorroonnaa rraaddiiaannttee (una vez que toma contacto con la corona radiante, cada espermatozoide trata de alcanzar la membrana pelúcida avanzando entre las células foliculares […]); iiii)) rreeccoonnoocciimmiieennttoo yy aaddhheessiióónn (a continuación, los espermatozoides y la membrana pelúcida se adhieren firmemente entre sí […]); iiiiii)) rreeaacccciióónn aaccrroossóómmiiccaa ([…] se desencadena cuando el espermatozoide se pone en contacto con la membrana pelúcida. Ello hace aparecer múltiples áreas de fusión entre la membrana plasmática del espermatozoide y la membrana externa del acrosoma […], debido a que este proceso lleva a la desaparición de ambas membranas, […], la reacción acrosómica hace posible el desprendimiento de la corona radiante, el avance del espermatozoide a través de la membrana pelúcida y la fusión de las membranas plasmáticas de ambos gametos); iivv))

24 CORREA, Nelly Y., La Dignidad Humana vs. El Avance Científico, en La Ley Actualidad, 04/10/2001. 25 HIB, J., ob. Cit., p. 8. 26 MOSSO, Carlos J., Algunas Consideraciones Éticas y Jurídicas acerca de la Procreación Artificial, en ED 1996, Tomo 167, p. 960.

VIII

ddeennuuddaacciióónn ([…] consiste en el desprendimiento de la corona radiante, cuyas células foliculares se separan y se dispersan por la acción de la hialuronidasa que sale de los acrosomas, ya que esta enzima hidroliza al ácido hialurónico que las mantiene unidas); vv)) ppeenneettrraacciióónn ddee llaa mmeemmbbrraannaa ppeellúúcciiddaa ([…] la membrana acrosómica interna queda expuesta en la superficie. […] crea las condiciones para que el espermatozoide pueda atravesar la membrana pelúcida en busca de la membrana plasmática del ovocito […]); vvii)) ffuussiióónn ([…] sólo uno de los espermatozoides que atraviesan la membrana pelúcida establece íntimo contacto con la membrana plasmática del ovocito. […], las membranas en contacto se fusionan y entre los citoplasmas de ambos gametos se establece la continuidad que permite la entrada del contenido del espermatozoide en el interior del ovocito. […] establecida la continuidad entre ambos citoplasmas, ingresa en el ovocito […] la parte anterior de la cabeza del espermatozoide, […]. La fusión de las membranas plasmáticas de los gametos depende de ciertas proteínas fusógenas presentes en ambas bicapas lipídicas. Se descubrieron varas de estas proteínas en la membrana plasmática del espermatozoide. […]); vviiii)) bbllooqquueeoo ddee llaa ppoolliissppeerrmmiiaa ([…] Con el fin de neutralizar la entrada de nuevos espermatozoides y evitar la polispermia, apenas se fusionan las membranas plasmáticas de ambos gametos […[ se produce […] la reacción cortical […], lo cual altera la estructura molecular de la membrana pelúcida y provoca la inmovilización y expulsión de los espermatozoides atrapados en ella. Otro impedimento para la polispermia reside en la membrana plasmática del cigoto, que pierde la capacidad de fusionarse con otros espermatozoides que se le acercan. […]); vviiiiii)) rreeaassuunncciióónn ddee llaa sseegguunnddaa ddiivviissiióónn mmeeiióóttiiccaa ppoorr ppaarrttee ddeell oovvoocciittoo (mientras ocurre el bloqueo de la polispermia, el ovocito reanuda la segunda división meiótica, la cual genera dos células haploides […]); iixx)) ffoorrmmaacciióónn ddee llooss pprroonnúúcclleeooss mmaassccuulliinnoo yy ffeemmeenniinnoo (en el cigoto, los núcleos haploides del espermatozoide y del óvulo se llaman pronúcleo masculino y pronúcleo femenino, […] se dirigen hacia la región central del cigoto, donde se desenrollan los cromosomas y se replica el ácido desoxirribonucleico27); xx)) ssiinnggaammiiaa yy aannffiimmiixxiiss (los pronúcleos se colocan uno muy cerca del otro en el centro del cigoto y pierden sus cariotecas – singamia. Mientras tanto los cromosomas duplicados vuelven a condensarse y se ubican en la zona ecuatorial de la célula, como en una metafase mitótica común – anfimixis. […] La anfimixis representa el fin de la fecundación. Con ella comienza la primera división mitótica de la segmentación del cigoto).” 28 Consecuentemente, es factible inferir que la fecundación no da lugar a un ser humano, con un ‘genoma’ independiente y único. Asimismo, es relevante considerar que quienes propugnan por esta teoría, arguyen que con la fecundación hay una persona ‘en acto’, ergo que tiene la potencialidad de convertirse en tal, pero aún no lo es, entonces, puede observarse que la fecundación, no equivale a concepción, pues con ella no hay vida humana, no hay un ‘genoma humano’. No obstante, es menester recordar la sentencia del fallo ‘Rabinovich’29, en el cual se estableció que, a pesar de que un ovocito pronucleado no es una persona, merece la protección, cuidado y trato como si lo fuese por la incertidumbre de no poder excluirlo como tal.

27 DICCIONARIO DE MEDICINA, ob. Cit. ADN: “(DNA). Abreviatura de desoxirribonucleico. Acido (genético molecular) encima que cataliza la unión de los trisfosfatos de desoxirribonucleico en la molécula de ADN. Sirviendo como códulo el ADN de cadena única.” DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, ob. Cit. Acido desoxirribonucleico: “Biopolímero cuyas unidades son desoxirribonucleótidos y que constituye el material genético de las células y contiene en su secuencia la información para la síntesis de proteínas.” En adelante ADN. 28 HIB, J., ob. Cit., pp. 9-11. 29 CNCiv., sala I, Rabinovich, Ricardo D. sobre Fecundación in vitro, 03/12/1999, en La Ley 2001, Tomo C, p. 831.

IX

222... TTTeeeooorrríííaaa dddeee lllaaa SSSiiinnngggaaammmiiiaaa

Igualmente conocida como la teoría de la unión de los pronúcleos del óvulo y el espermatozoide. La fusión de los gametos masculino y femenino da lugar a la procreación, momento en el cual nos encontramos en presencia de un nuevo ser, un nuevo individuo, con existencia autónoma. Nacer es salir luego de haber adquirido el desarrollo requerido, por ende el ser humano es anterior al nacimiento30. Luego de que el espermatozoide ha penetrado el óvulo, aproximadamente entre las doce y dieciocho horas posteriores, se produce la fusión de los pronúcleos de las células femenina y masculina, mayormente conocido como singamia. “Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose una nueva célula – cigoto – con nueva y única identidad genética. Para esta teoría, el instante de formación del cigoto marca el inicio de la vida del ser humano.”31 Asimismo la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires ha afirmado que la unión de los pronúcleos femenino y masculino generan un ser nuevo con individualidad genética diversa en relación con la de sus progenitores32. Consecuentemente, puede llegarse a la siguiente conclusión: con la penetración del ovocito por el espermatozoide – fecundación – simplemente estamos en presencia de la unión, no así la fusión, de los gametos masculino y femenino, dando lugar al ovocito pronucleado – “dos pronúcleos, uno aportado por el gameto femenino y otro por la masculina”33 – el cual no es un ser independiente con un ADN individual, sino que ello se consigue recién con la fusión de los previamente mencionados pronúcleos – singamia – momento en el cual surge el cigoto – la célula más especializada – restableciéndose así “el número diploide de cromosomas […] se forma una célula completa, […] se redistribuye el material citoplasmático […], se determina el sexo cromosómico […] por el aporte del espermatozoide – que puede ser X o Y – condiciona la fórmula cromosómica sexual del cigoto. […] Se inician las divisiones mitóticas […] y desencadena las primeras divisiones de la segmentación.”34 Ergo, puede sostenerse que a partir de este momento estamos en presencia de vida humana, de la existencia de un ser humano.

333... TTTeeeooorrríííaaa dddeee lllaaa IIImmmppplllaaannntttaaaccciiióóónnn Igualmente conocida como teoría de la Anidación o Nidación, de acuerdo a la cual “recién cuando concluye la implantación anidación del embrión – debería decir pre-embrión de acuerdo con la corriente adoptada por el autor de este ensayo, pues no es sino hasta el día veintiuno que el pre-embrión pasa a ser embrión – en la pared del útero, comienza la existencia individualizada de la persona. Tal circunstancia ocurre a los catorce días”35 desde que se produjo la concepción. Ergo, “para esta corriente la vida humana recién comienza con la fijación del embrión – misma mención que ut supra al

30 CIFUENTES, S., El Nasciturus, en ED, 1966, Tomo 15, p. 956. 31 GORINI, Jorge L., La Doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la “píldora del día después”, en La Ley Suplemento de Actualidad, 04/08/2003, p. 2. 32 Declaración sobre el aborto provocado, Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, Plenario Académica aprobado en sesión privada del 28/07/1994. 33 CNCiv., sala I, Rabinovich, Ricardo D. sobre Fecundación in vitro, 03/12/1999, en La Ley 2001, Tomo C, p. 831. 34 HIB, J., ob. Cit., p. 12. 35 FERRER, Francisco M., El Embrión Humano y la Nueva Constitución, en JA, 1995, Tomo II, p. 857.

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respecto – en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de evolución.”36 Quienes sostienen esta teoría arguyen que desde que el embrión se implanta en el útero comienza la existencia de un nuevo ser, o sea que la concepción coincide con el inicio de la gravidez o el embarazo37. Ergo, esta corriente afirma que “con la anidación se define tanto la unicidad – calidad de ser único – como la unidad – ser uno solo – del embrión – misma mención que ut supra al respecto -, ya que hasta ese momento pueden ocurrir naturalmente dos procesos: por un lado la fisión gemelar que hace que de un embrión se generen dos, y la fusión – procedimiento inverso – por el cual dos embriones se unen generando un único y nuevo embrión. […] al menos cincuenta por ciento de los embriones formados naturalmente no se implantan.”38 Los detractores de esta teoría afirman que al aceptar que hay vida humana al momento en que se produce la implantación del embrión en el útero materno, están dejando desprotegidos a aquellos organismos unicelulares – los cuales son siempre divisibles, sin que ello niegue su individualidad – que presentan un genoma humano independiente del que aportaron los gametos femenino y masculino que se fusionaron. En definitiva, determinar el momento de la concepción con el inicio de la gravidez, no añade nada a la conformación genética del ser humano, simplemente se pospone el comienzo de la vida, la cual se produjo al momento de la singamia.

444... TTTeeeooorrríííaaa dddeee lllaaa FFFooorrrmmmaaaccciiióóónnn dddeeelll SSSiiisssttteeemmmaaa NNNeeerrrvvviiiooosssooo CCCeeennntttrrraaalll Igualmente conocida como la teoría de la aparición de la línea primitiva o surco neural, es decir que “recién al decimoquinto día de la evolución embrionaria aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural; recién entonces – según lo que establece esta teoría – estaríamos frente a un ser viviente, que tiene una pauta selectiva específicamente humana.”39 Esta corriente afirma, “el comienzo de la vida humana entre el decimoquinto y el cuadragésimo día posterior a la concepción en que se inicia la formación del sistema nervioso central lo que, […], constituye la verdadera instancia diferenciadora. […] el fin de la vida humana está dado por la falta de actividad eléctrica del encéfalo – muerte cerebral – se puede afirmar que no se puede reconocer la calidad de persona a una entidad que no posee ni los rudimentos cerebrales y de la cual es imposible afirmar con certeza que los poseerá.”40 Consecuentemente, si determinamos la muerte cerebral como el momento final de la vida humana, es lógico considerar el inicio de la misma desde que aparecen los rudimentos de que será la corteza cerebral41. Esto contradice totalmente lo dispuesto por la normativa civil Argentina, pues la nota al artículo 70 del Código Civil argentino expresa que “para tener la capacidad de derecho el

36 GORINI, J., ob. Cit., p. 3. 37 LENTI, L., La Procreazione Artificiale. Genoma della Persona e Attribuzione della Paternità, Padova, Cedam, 1993, p. 220. 38 GORINI, J., ob. Cit., pp. 3/4. 39 SOTO LAMADRID, M., Biogenética, Filiación y Delito. La Fecundación Artificial y la Experimentación Genética ante el Derecho, Buenos Aires, ASTREA, 1990, 950-508-315-7, p. 545. 40 GORINI, J., ob. Cit., p. 4. 41 IDEM.

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hijo debe presentar los signos característicos de humanidad, exteriormente apreciables; […] una simple desviación de las formas normales de la humanidad, por ejemplo, un miembro de más o un miembro de menos, no obsta a la capacidad de derecho.”42 No atender esto, implicaría que los disminuidos mentalmente, por ejemplo, no deberían ser considerados seres humanos, y por ende personas o sujetos de derecho, cuando en realidad ellos son tenidos como personas de existencia física con incapacidad de hecho absoluta43; de la misma manera, podría considerarse que, de acuerdo con esta teoría, un embrión que aún no haya iniciado el desarrollo de los rudimentos de la corteza cerebral, no pertenecería a la especie humana44 aún, lo cual, obviamente, no es así.

F. ANÁLISIS JURÍDICO

11.. SSStttaaatttuuusss JJJuuurrrííídddiiicccooo dddeeelll EEEmmmbbbrrriiióóónnn Como puede observarse, las etapas de gestación y desarrollo de los seres humanos presentan radical importancia para los ordenamientos jurídicos pues marcan el momento a partir del cual, estos deben tutelar y proteger a las personas humanas. En este acápite se procederá a dilucidar si puede considerarse que el embrión es o no es persona, subsanándose así la siguiente problemática: ¿a partir de qué momento puede entenderse que existe una persona? Lo cual, obviamente, alude a la protección jurídica de la misma. Determinar desde qué momento, para el ordenamiento positivo argentino, se es persona es de fundamental importancia pues aquí se intenta determinar desde qué momento la vida humana es susceptibe de ser protegida por el sistema jurídico. Para ello, es necesario hacer referencia al derecho de vivir45. Este pertenece a ese reducto de derechos personalísimos y existenciales, pues el bien protegido es, ni más ni menos, la vida misma. De dicho derecho se desprenden los demás derechos subjetivos de las personas.46 El mencionado derecho ha sido declarado, en numerosas sentencias47, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina como un derecho natural de la

42 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, nota al artículo 70, Buenos Aires, Zavalía, 2003, 950-572-604-X, p. 33. 43 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 54 inciso 3º ob. Cit., pp. 28/9: “Tienen incapacidad absoluta: 3. Los dementes.” 44 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 51 ob. Cit., p. 28: “Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.” 45 Más que hablar de derecho a la vida, adopto la línea explayada por el Maestro Cifuentes en su obra “Derechos Personalísimos”: Derecho de Vivir, lo cual implica que todo ser humano tiene derecho a que se le respete y garantice, tanto por parte del Estado cuanto por parte de terceros, su derecho de vivir. Este es un derecho que fluye: implícitamente del art. 33 de la constitución federal argentina; y, explícitamente de aquellos tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales presentan jerarquía constitucional – art. 75 inc. 22 de la constitución federal argentina – entre ellos, encontramos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre [art. I]; Declaración Universal de Derechos Humanos [art. 3]; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [art. 6]; Convención Americana sobre Derechos Humanos [art. 4]; BIDART CAMPOS, Germán J., El aborto y el derecho a la vida, en ED 1973, Tomo 113, p. 482. 46 CIFUENTES, S., Derechos ob. Cit., p. 232 47 CSJN, Jorge Ricardo Romero y Otro v. Villber S. A. C. I., 03/09/1981, Buenos Aires, Tomo 302, p. 1284; CSJN, María del Cármen Bariclla de Cisilottov v. Nación Argentina, Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo, 27/01/1987, Buenos Aires, Tomo 310, p. 112; CSJN, Asociación Benghalensis y Otros v. Ministerio de Salud y Acción Social, Estado Nacional s/ Amparo, 01/06/2000, Buenos Aires, Tomo 323, p. 1339.

XII

persona humana, garantizado por la propia Carta Fundamental. Consecuentemente, si el ser humano tiene derecho de vivir, garantizado por el plexo Constitucional Argentino48, este le debe ser respetado desde el momento en que se entiende que hay vida humana, ergo desde la concepción49 – singamia – y a partir de ese momento debe ser protegida y amparada. Pero, precisamente a partir de la fecundación sólo se puede hablar de potencialidad de ser humano, la cual se concreta con la singamia, luego de la cual es cuestión de tiempo para que se alcance el desarrollo adulto. Consecuentemente, la propia Convención sobre los Derechos del Niño50 estatuye en su artículo 1º que se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad – como podemos observar no hace alusion a partir de que momento en que inicia la vida humana, sin embargo el Estado Argentino, mediante una reserva, determina que considera niño a todo ser humano desde la concepción hasta los dieciocho años de edad. En definitiva, es susceptible argumentar que el sistema jurídico argentino determina que se es niño a partir de la concepción – sin tener en cuenta el dilema que la reforma constitucional de 1994 ha acarreado con la introduccion del articulo 75 inciso 23 – hasta los dieciocho años de edad, en consecuencia se es persona a partir de dicho instante – la concepción -, con todas las prerrogativas e implicancias que ello acarrea para el ordenamiento jurídico vigente. Sin importar que no pueda determinarse que un ser humano – en estado embrional – es persona desde la concepción, ya sea en el seno materno, ya sea en una probeta, el derecho nos indica como debemos tratarlo y mientras no se pruebe que estamos frente a una cosa, debe inferirse que es una persona – verbigracia, in dubio pro persona.51

22.. SSttaattuuss JJuurrííddiiccoo ddeell NNaasscciittuurruuss Empero haber determinado en el acápite anterior que se es persona o sujeto de derecho a partir de la concepción – es decir desde la unión de los pronúcleos masculino y femenino, adquiriendo así individualidad e irrepetibilidad -, es relevante efectuar un análisis crítico de la legislación civil argentina sobre la temática en cuestión.52 Previamente a iniciar el tratamiento de este tema, es de radical importancia clarificar la construcción latina ‘nasciturus’. Esta se utiliza para hacer referencia del ser humano en gestación. El nasciturus es quien puede nacer, ergo conlleva esta idea de potencialidad,

48 CONSTITUCIÓN NACIONAL, artículos 33 y 75 incisos 22 – Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre artículo I; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6; Convención Americana de Derechos Humanos artículo 4.1; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1 juntamente con la reserva hecha por la República Argentina al ratificar dicho Tratado – y 23. 49 RODRÍGUEZ VARELA, Alberto, Vicisitudes del Derecho a Nacer, en La Ley 1990, Tomo B, p. 779-780: “[...] Desde la concepción hay vida humana: personal, antológicamente autónoma, irrepetible, sujeto […] de derechos, […] el hombre, todo entero, ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero, con todas sus potencialidades. [...] La vida fue amparada desde la concepción en ordenamientos fundamentales como el Código de Hammurabi, en la legislación de los asirios y babilónicos.” 50 Aprobada por la ley 23.849, publicada en el Boletín Oficial el 22/10/1990, en cuyo artículo 2º la República Argentina formula una reserva con relación al artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 51 Cfr. ANDORNO, R., Bioética y Dignidad de la Persona, Madrid, TECNOS, 1998, p. 63. 52 El nasciturus o persona por nacer, como lo define la normativa civil argentina, incluye al pre-embrión, pues desde la concepción – entendida por el autor de este ensayo a partir de la singamia – hasta el nacimiento, hay persona por nacer.

XIII

tiene la aptitud de nacer, no obstante puede no acaecer53. Consecuentemente, el ordenamiento jurídico argentino, recepta este término como la persona por nacer54, terminología que da esa idea de potencialidad de nacer. Reconocer como ser humano al concebido en calidad ontológica con el ya nacido, implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho. Ergo, “el status55 jurídico del nasciturus, en cuanto tutela la vida humana naciente se convierte en el ‘necesario prius de todos los demás derechos fundamentales de la persona, de suerte que aquel derecho a la vida se erige como el eje central de todos los demás […]. Estas conclusiones reclaman la traspolación del concepto de dignidad de la persona ya nacida al status jurídico del nasciturus, por representar ambos entes […] dos momentos secuenciales de la misma sustantividad humana.”56 La legislación Argentina reconoce y atribuye personalidad jurídica desde la concepción.57 “Determina el período de la concepción al prescribir: ‘La época de la concepción de los que naciesen vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y mínimum de la duración del embarazo’.58 A continuación establece: ‘El máximo de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días, y el mínimo de ciento ochenta días, excluyendo el día de nacimiento. Esta presunción admite prueba en contrario’.59 Como se advierte el codificador trata de determinar el momento de la concepción para otorgar precisión a la existencia de la

53 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, ASTREA, 1998, 950-508-538-9, p. 190: “[...] la etimología de este adjetivo verbal sustantivado, participio futuro del verbo nascor, que se conjuga en voz pasiva, pero posee sentido activo: ‘nacer’. Estos participios pueden tener en latín el sentido filosófico de potencia. El sujeto no necesariamente va a realizar la acción, pero, la cumpla o no, tiene la posibilidad inminente de hacerlo. Esa idea reside en el vocablo ‘futuro’: no es el reino de lo que va a pasar, sino de lo que es muy posible que pase.” 54 FERRER, F., ob. Cit., p. 856: “Como vemos el Código se refiere sólo a la concepción natural, pero cabe observar que fue sancionado hace más de un siglo, en una época en que no se conocían las técnicas de fecundación extracorpórea, por lo que en buena práctica hermenéutica corresponde ahora extender por analogía (art. 16 CC) la aplicación de esas disposiciones al supuesto en que la concepción se logra por dichas técnicas fuera del seno materno. Como consecuencia de ello, al embrión concebido in vitro y no implantado aún, cabe considerarlo como persona por nacer. Y ello es lógico, pues el ser humano también tiene inicio precisamente con la fecundación in vitro. Asimismo, corresponde citar en apoyo de esta interpretación amplia de las normas de Vélez Sarsfield, el art. 264 del mismo Cód. Civil reformado por la ley 23.264 de 1985, que atribuye a los padres la patria potestad sobre los hijos menores desde que éstos fuesen concebidos, sin efectuar distinción alguna entre la concepción natural y la artificial.” RINESSI, Antonio J., La Nueva Visión del Comienzo de la Vida, en La Ley 1994, Tomo E, p. 1214: “[…] el art. 63 solamente protege a las personas físicas a partir de la concepción en el seno materno. […], son personas por nacer, las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. […] la norma del Pacto de San José de Costa Rica, recientemente incorporada en la nueva Constitución, amplía este criterio de protección hacia aquellas concepciones que se producen fuera del seno materno, que es la que se opera artificialmente. “ 55 En el sentido usado, ‘status’ se refiere al modo o manera en la cual un ¿ser humano? debe ser tratado en los ámbitos de una sociedad. 56 BANCHIO, E., ob. Cit., p. 835. 57 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículos 63 y 70 ob. Cit., pp. 31 y 33: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”, en la nota a dicho artículo Vélez Sarsfield señala: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar.” – remarcando así la existencia y realidad del nasciturus -; artículo 70: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. […].” 58 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 76 ob. Cit., p. 35. 59 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 77 ob. Cit., p. 35.

XIV

persona humana.”60 Ello por cuanto el mismo cuerpo normativo nombrado anteriormente prevé la posibilidad de que la persona por nacer pueda adquirir determinados derechos como aduce el artículo 70, pero supedita la misma de manera irrevocable al caso de que nazca con vida61 – una de las ficciones de las cuales se valió VÉLEZ SARSFIELD. Por sus características físicas, el nasciturus es un incapaz de hecho absoluto62, ergo no puede ejercer por sí ninguno de los derechos que adquiere, pues tiene una total imposibilidad de obrar. Esto conjuntamente con la parte final del, previamente mencionado, artículo 70 del Código Civil argentino, implica una reducción o límite a la personalidad del por nacer al supeditar los derechos que pudiera adquirir a una conditio juris legal: que nazca con vida, esto es evidentemente incompatible con el hecho de que el nasciturus es una persona independientemente de que nazca o no con vida. “La real situación […] podría expresarse así: eres persona porque tienes vida y por ello te reconozco derechos; los ejerces por representación y te protejo a ti y a tus derechos física y jurídicamente, por medio del poder judicial… pero si naces muerto, es como si nunca hubieses sido. Eres pero puede que nunca hayas sido.”63 Esto atenta drásticamente contra la calidad de persona que el autor del Código Civil argentino le había otorgado al por nacer, pues a través de esta ficción trata de subsanar los inconvenientes jurídicos que podrían ocasionar la circunstancia de que el nasciturus nazca sin vida. Otra de las ficciones64 de las que se valió VÉLEZ SARSFIELD, es aquella del artículo 7465 del mismo plexo normativo, pues determina que antes de la completa separación del por nacer de su madre, si aquel muriese, se lo deberá considerar como si nunca hubiese existido. Esto significa que en realidad no se lo considera persona, sino que más bien se creó una ficción a través de la cual se buscaba proteger jurídicamente al nasciturus, pues en realidad, el artículo en cuestión nos lleva a razonar e inferir, que el aquel no es una persona, sino que estaríamos frente a una viscera materna, ya que en el caso de que no nazca con vida o muriese antes de estar completamente separado del seno materno, se entiende que no ha existido, retrotrayendo todo al estado anterior. Y esto queda expresamente demostrado en el hecho de que el Código Penal argentino dispone de un tipo penal específico – aborto – para proteger la vida de las personas por nacer, con lo cual no considera que el asesinato de un nasciturus sea un homicidio, ergo le quita la condicion de persona per se al mismo.

60 BAIGORRIA, Claudia E. y SOLARI, Néstor E., El Derecho a la Vida en la Constitución Nacional (¿Desde la Concepción o Desde el Embarazo?), en La Ley 1994, Tomo E, p. 1168. 61 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 70 ob. Cit., p. 33: “[…] Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.” 62 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 54 inciso 1º ob. Cit., p. 28: “Tienen incapacidad absoluta: 1. Las personas por nacer.” 63 CIFUENTES, S., El Embrión ob. Cit., pp. 156/7: “La real situación […] podría expresarse así: eres persona porque tienes vida y por ello te reconozco derechos; los ejerces por representación y te protejo a ti y a tus derechos física y jurídicamente, por medio del poder judicial… pero si naces muerto, es como si nunca hubieses sido. Eres pero puede que nunca hayas sido.” 64 IDEM. Sin embargo, hay una solución a las ficciones que crea el plexo normativo civil argentino, “[...]eres persona porque tienes vida y te doy derechos; los ejerces por representación y te protejo a ti y a tus derechos, física y jurídicamente, por medio del poder judicial… pero, si naces muerto, es como si nunca hubieras adquirido tales bienes y derechos patrimoniales, sin dejar, por ello, de haber sido persona; porque te protegí tu vida, la consideré personalmente tuya sin confundirla con la de tu madre; individualmente tuya. Eres hasta que dejes de ser.” 65 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, artículo 74 ob. Cit., p. 35: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.”

XV

En definitiva, las ficciones creadas por VÉLEZ SARSFIELD en el Código Civil argentino para la protección de lo que él denominó ‘personas por nacer’, es, actualmente, innecesaria e inútil, pues el propio plexo constitucional, en su artículo 75 inciso 22, por medio de la Convención sobre los Derechos del Niño – la misma goza de jerarquía constitucional -, dispone que desde el momento de la concepción – entendida esta como singamia -, estamos en presencia de un niño, ergo de un incapaz de hecho absoluto en los términos del artículo 54 de la normativa civil, al cual el Estado debe garantizarle su desarrollo durante el período de gravidez y su nacimiento con vida.

G. TRATAMIENTO DE LA TEMÁTICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE Obviamente que es enriquecedor traer a colación y comparar como ha sido interpretada, a través de la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, la Enmienda XIV66 a la Constitución Estadounidense, la cual garantiza y protege el derecho de vivir de todas las personas. Para llevar adelante esta compleja tarea, es menester adentrarnos en el ámbito del aborto, pues es allí donde el ya mencionado Tribunal ha analizado desde qué momento puede considerarse que existe una persona, un ser humano, y consecuentemente reconocerle, garantizarle y respetarle su derecho de vivir contra el derecho a la intimidad de la madre de decidir terminar la vida del nasciturus. La cuestión sobre cuál es el status legal del nasciturus fue considerada y determinada por la Suprema Corte de los Estados Unidos en el leading case en materia de aborto Roe v. Wade67 en el cual se privilegió el derecho a la intimidad de la madre sobre el derecho de vivir del nasciturus, pues el embarazo se encontraba en el primer trimestre. En consecuencia, se determinó que dentro de los tres primeros meses el derecho a la intimidad es lo suficientemente amplio como para incluir la decisión de una mujer de dar fin o no a su estado de gravidez. Para justificar esta decisión, de permitir practicar un aborto dentro del primer trimestre de gravidez, el Tribunal estadounidense sostuvo que en ninguna de las cláusulas de la Constitución de los Estados Unidos en que se menciona la palabra ‘persona’, se hace extensivo dicho reconocimiento al nasciturus, ergo el status legal de este último es diferente al de una persona, consecuentemente no es protegido por las garantías del debido proceso – due process – ni presenta igual protección ante la ley – equal protection of the laws – establecidas en la Enmienda XIV68. Por ende, como éste no es

66 XIV Amendment, Section 1. “All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law, nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.” Cfr. MAGRUDER, Frank A., American Government, Massachusetts, Prentice Hall, 1994, 0-13-802844-3, p. 739. 67 410 U. S. 113, U. S. Supreme Court, Roe v. Wade, 22/01/1973. 68 Cfr. 410 U. S. 126/7, U. S. Supreme Court, Roe v. Wade, 22/01/1973: “The appellee and certain amici curiae argue that the fetus is a "person" within the language and meaning of the Fourteenth Amendment. In support of this, they outline at length and in detail the well-known facts of fetal development. If this suggestion of personhood is established, the appellant's case, of course, collapses, or the fetus' right to life would then be guaranteed specifically by the Amendment. The appellant conceded as much on reargument. On the other hand, the appellee conceded on reargument that no case could be cited that holds that a fetus is a person within the meaning of the Fourteenth Amendment. The Constitution does not define "person" in so many words. Section 1 of the Fourteenth Amendment contains three references to "person." The first, in defining "citizens," speaks of "persons born or naturalized in the United States." The word also appears both in the Due Process Clause and in the Equal Protection Clause. […] All this, together with our observation, supra, that throughout the major

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sujeto pasivo de derechos, la cuestión se plantea entre la autonomía de decisión dentro del área de privacidad de la mujer y el interés del Estado en esa potencialidad de vida humana que representa el nasciturus. La Suprema Corte esbozó este argumento debido a la falta de consenso científico acerca del momento exacto en que comienza a existir la vida humana, teniendo como base fundamental la teoría que sustenta que el inicio de la vida se da en el momento del nacimiento con vida69, por consiguiente creó el ‘test de los tres trimestres’, disponiendo la decisión de poner fin al embarazo en la mujer y su médico de cabecera durante el primer trimestre de gravidez, mientras que al finalizar éste el interés del Estado en proteger a esa potencialidad de vida comienza a desarrollarse pudiendo establecer así ciertas condiciones para que el aborto se lleve a cabo, y finalmente en los últimos tres meses de embarazo, el nasciturus adquiere ‘viabilidad’, es decir capacidad de nacer vivo, en consecuencia el Estado puede llegar a prohibir la realización del aborto excepto en caso de peligro para la vida de la madre70. Otros fallos posteriores confirmaron esta posición.71 Por consiguiente, puede observarse como para la Suprema Corte Estadounidense los embriones no son considerados personas ni gozan de la protección y respeto que el sistema jurídico argentino les brinda a estas últimas, es decir garantizar el derecho de vivir. Solamente en el segundo trimestre de gravidez surge el interés del Estado de proteger, en determinadas circunstancias, la vida humana potencial. No obstante en el año 1992, la Suprema Corte de Tennessee dispuso que los “pre-embriones no son, […], personas ni cosas, sino que ocupan una posición intermedia que les da el derecho a un respeto especial debido a su potencial vida humana.” 72 A esta misma conclusión llegó la Cámara Nacional en la Civil, Sala I, en el, previamente citado, fallo “Rabinovich”, pero en relación con los ovocitos pronucleados, es decir un estadio anterior a la fusión de los gametos masculino y femenino. Como podemos notar, el ordenamiento juridico argentino

portion of the 19th century prevailing legal abortion practices were far freer than they are today, persuades us that the word "person," as used in the Fourteenth Amendment, does not include the unborn.” 69 Cfr. 410 U. S. 127/8, U. S. Supreme Court, Roe v. Wade, 22/01/1973: “We need not resolve the difficult question of when life begins. When those trained in the respective disciplines of medicine, philosophy, and theology are unable to arrive at any consensus, the judiciary, at this point in the development of man's knowledge, is not in a position to speculate as to the answer. It should be sufficient to note briefly the wide divergence of thinking on this most sensitive and difficult question. There has always been strong support for the view that life does not begin until live birth. […] It may be taken to represent also the position of a large segment of the Protestant community, insofar as that can be ascertained; organized groups that have taken a formal position on the abortion issue have generally regarded abortion as a matter for the conscience of the individual and her family. […] In areas other than criminal abortion, the law has been reluctant to endorse any theory that life, as we recognize it, begins before live birth.” 70 Cfr. 410 U. S. 130, U. S. Supreme Court, Roe v. Wade, 22/01/1973: “For the stage prior to approximately the end of the first trimester, the abortion decision and its effectuation must be left to the medical judgment of the pregnant woman's attending physician. For the stage subsequent to approximately the end of the first trimester, the State, in promoting its interest in the health of the mother, may, if it chooses, regulate the abortion procedure in ways that are reasonably related to maternal health. For the stage subsequent to viability, the State in promoting its interest in the potentiality of human life may, if it chooses, regulate, and even proscribe, abortion except where it is necessary, in appropriate medical judgment, for the preservation of the life or health of the mother.” 71 Cfr. 476 U. S. 747, U. S. Supreme Court, Thornburgh v. American Collage of Obstetricians and Gynecologists, 11/06/1985; 492 U. S. 490, U. S. Supreme Court, Webster v. Reproductive Health Services, 03/07/1989; 505 U. S. 833, U. S. Supreme Court, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Robert Casey, Governor of Pennsylvania, 29/06/1992. 72 842 S. W. 2º 588, Supreme Court of Tennessee, Davis, Junior Lewis v. Davis, Mary Sue, 01/06/1992, en GULLCO, Hernán V., Fecundación Asistida: Divorcio de los padres – destino de preembriones in vitro – status del preembrión – derecho a la procreación, en JA 1993, Tomo II, p.344.

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es netamente proteccionista de la vida humana, incluso antes de la existencia de esta; por el contrario, aquel estadounidense da preeminencia al derecho a la privacidad por sobre la vida de un nasciturus.

H. ETIMOLOGÍA Y ONTOLOGÍA DEL TÉRMINO‘PERSONA’ En en este acápite se intentará determinar: (1) qué significa el término persona, e (2) intentar dar un concepto de persona humana. A lo largo del tiempo, han surgido diversas teorías sobre el origen etimológico del término ‘persona’. Para algunas corrientes, la raíz de éste término se encuentra en la antigua Grecia, para otras está en Roma, y para otras tiene origen etrusco. En una primera aproximación, el término persona puede afirmarse que deriva del verbo latino personare, que significa revestirse o disfrazarse. En los tiempos de la antigua Grecia y Roma, los teatros eran al aire libre, motivo por el cual se utilizaban unas máscaras que mejoraban la acústica. Las mismas poseían una caja de resonancia, permitiendo así que la voz resuene (per sonat), a partir de lo cual comenzaron a ser llamadas persona, y por extensión los ‘personajes’ que representaban. El personaje teatral fue trasladado a la vida real, un escenario más grande, constituyendo así la idea de personalidad, donde incluso nuestra existencia acarrea consecuencias jurídicas.73 Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, otras corrientes de pensamiento, sostienen que el término persona tendría su raíz en la voz phersu (etrusco). Debido a la estrecha relación que existió entre las culturas etrusca y latina, dicha expresión pasó a Roma, donde su empleo trascendió el ámbito teatral y comenzó a ser utilizado para designar a los seres humanos como personas.74 En consecuencia, cuando hablamos de persona, nos estamos refiriendo a un ser humano, y por ende a un sujeto de derecho. Sin embargo, ciertas corrientes de pensamiento sostienen que un embrión humano, no es una persona, ergo es necesario realizar un planteo, desde el plano ontológico, sobre cuál es la naturaleza de la persona75, del ser76 humano, para así poder establecer qué es la persona.

73 RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D., Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, ASTREA, 1998, 950-508-538-9, pp. 135/6 74 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Persona y Derecho, en “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, en Homenaje al Profesor Dr. Atilio Aníbal Alterini, Buenos Aires, ABELEDO-PERROT, 1992, 950-20-1052-3, pp. 869/870. 75 En un primer acercamiento, se define a la persona como aquel “animal dotado de facultades mentales. La personalidad equivale a la colección de repertorios conductuales, cognitivos y morales de algún animal.” Cfr. BUNGE, Mariano, Diccionario de Filosofía, México D.F., Siglo XXI, 2001, 968-23-2276-6, p. 163. 76 Surge la necesidad de aclarar, ¿qué se entiende por ‘ser’? “El ’ser’ no puede, […] concebirse como un ente; […]: el ‘ser’ no puede ser objeto de determinación predicando de él un ente. El ser no es susceptible de una definición que lo derive de conceptos más altos o lo explique por más bajos. […] En absoluto, lo único que puede inferirse es esto: el ‘ser’ no es lo que se dice un ente. […] La indefinibilidad del ser […] implica […] señalar su constitución temporal.” [Cfr. HEIDEGGER, Martín, El Ser y El Tiempo, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, pp. 5 y 386.] Ergo, puede inferirse que el ser es tiempo, de aquí la idea de que el ser humano se proyecta en el tiempo, pues podrá realizarse en un determinado lapso temporal, en consecuencia se resume a dicho tiempo: es el tiempo del que dispone, es ese tiempo.

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En el siglo VI, BOECIO dió la definición más notoria de persona: substancia individual de naturaleza racional77, identificando a la persona con un ser vivo que pertenece a una naturaleza racional, reconociendo a la persona como cuerpo78 y espíritu, características, ambas, de su humanidad. Esta definición es más amplia de aquella dada por el racionalismo. Dicha corriente equiparaba la naturaleza humana con la razón, pretendiendo captar la esencia del ser humano únicamente a través de la racionalidad79. La persona es un ser de naturaleza racional, pero no es su razón. En definitiva, la racionalidad no es constitutiva de la persona, ya que ésta es anterior a la razón. En otros términos, la persona “es una realidad que supera la actividad neuronal”80. Desde una perspectiva biológica, los miembros de la especie humana compartimos la herencia genética. En efecto, la estructura genética, a pesar de que el proceso evolutivo, valga la redundancia, evoluciona, es transmitida de generación en generación. Esta sirve como pauta para reconocer la igualdad entre todos los miembros de la especie81. Sin embargo, el ser humano es más que su genoma humano. Por lo tanto, no sólo la persona no debe ser reducida a su racionalidad – pues esta no es su característica definitoria -, sino que tampoco debe ser reducida a sus genes, pues la individualidad genética no es el elemento que caracteriza al ser humano y, a su vez, lo define como persona. Definir a la persona identificándola con su genoma humano, implicaría reducirla a su información genética82. La persona es mucho más que una combinación de ADN, es decir, que una mera combinación de elementos químicos. Si la persona fuere lo mismo que sus genes, los que tienen una mejor información genética que los que tienen un gen defectuoso, serían ‘más’ persona, lo que no es el caso83. La igualdad genética no implica igualdad de personalidad, por el contrario dos personas genéticamente idénticas – e.g. los gemelos monocigóticos84 -, son al mismo tiempo dos

77 Patrologia Latina, De duabus naturis, t. 64, 1343. 78 El cuerpo no es propiedad de la persona, pues caso contrario este sería una cosa sobre la cual la persona podría ejercer derechos subjetivos como los que pueden ejercerse sobre las cosas. No existe vínculo jurídico entre la persona y su cuerpo, pues ambas realidades se identifican: la persona es un cuerpo, pero no es su cuerpo, pues la persona es cuerpo y espíritu. 79 DESCARTES, René, El Discurso del Método, Buenos Aires, EDAF, 1982, pp. 64/5. 80 ANDORNO, R., Bioética ob. Cit., p. 43. 81 Cfr. ANDORNO, R., La Dignidad Humana como noción clave en la Declaración de la UNESCO sobre el Genoma Humano, en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 14, España, Universidad de Deusto, 2001, p. 47. 82 En consecuencia, una definición genética de la persona humana no ayuda, debido a la variedad de secuencias genéticas que existen entre los individuos. Si buscamos características definitorias de las personas en el campo de la genética, encontraremos que muchas de ellas las compartimos con ciertos primates, por ejemplo, el 99% de nuestro ADN es común con el de los chimpancés. Ergo, lo que nos hace humanos, lo que nos define como personas, no se encuentra en los genes y/o en la constitución física, sino en nuestra espiritualidad. Cfr. ANDORNO, R., Dignity of the Person in the light of International Biomedical Law, en ‘Medicine e Morale’, nº 1, 2005, p. 97. 83 Aclaraciones gentílmente brindadas por el Prof. Roberto Andorno. 84 La genética nos ha demostrado que la variedad, y no la uniformidad, es la regla. La diversidad genética humana, o biodiversidad humana, únicamente puede ser contrarrestada por los designios de la naturaleza, ya que el genoma humano es susceptible de sufrir mutaciones de forma natural, pero repetir deliberadamente el ADN, o sea clonar seres humanos, implicaría reducir a la persona a un mero instrumento, y el ser humano, por su característica de humanidad, debe ser siempre considerado como un fin y nunca un medio. Aquí está en juego la esencia misma del ser humano como sujeto, pues la biomedicina y la biotecnología pareciera lo estuvieran empujando a su cosificación, su instrumentalización. El ser humano, visto según estas ciencias, es reducido al status de cosa, pudiendo ser modelado y moldeado a imagen de los objetos técnicos. Es entonces cuando se deja de ser sujeto para volverse objeto. Ergo, se cosificaría el ser mismo de la persona, su esencia de humanidad. El interrogante que surge es si intervenir tan

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individuos completamente diferentes, con una historia personal y una evolución mental propias. “Cada uno posee una existencia distinta, un acto de ser propio y singular.”85 En definitiva, el concepto de persona se aplica a todo individuo humano con vida, aunque no haya desarrollado todas sus potencialidades – como el embrión humano, el feto, o el recién nacido – o que las haya perdido irremediablemente – demencia irreversible o parálisis total. Esto es así, pues a pesar de que entre los seres humanos pueden encontrarse características físicas e intelectuales diferentes, la naturaleza es común, o sea es la misma para todos: humanidad – la cual comprende los elementos que componen a todo ser humano, corporiedad y espiritualidad. Por ende, es factible argüir que dentro de una misma naturaleza, cada persona es única. Ergo, es la personalidad la que identifica, caracteriza e individualiza la naturaleza humana, distinguiendo así entre ‘naturaleza humana’ y ‘persona humana’. La igualdad entre los seres humanos encuentra su fundamento en esta naturaleza común a todos: la humanidad. Sin embargo, cada persona humana es única y por este motivo, se hace imposible definir ontológicamente a la ‘persona humana’. Para ser preciso y puntilloso, no habría que decir que el ser humano es una persona, sino que este ser humano lo es porque presenta la naturaleza de humanidad y está vivo. En esta línea argumentativa, la ‘persona humana’ no es definible, pues aquello que es único e indivisible86 no se lo puede definir. La persona no es una combinación de cualidades que pueden ser analizadas, caso contrario, sería inventariable, cuando ella, en realidad, no es susceptible de ser inventariada87. Es por este motivo que cada ser humano es persona desde el momento de la concepción, y mientras viva. La simple pertenencia a la especie humana lo hace digno merecedor del respeto que se debe a cada una de las personas, debiendo ser considerado y tratado como un fin en sí mismo, y nunca como un medio. Por lo tanto, la persona es identificada con todo ser humano vivo, por la mera circunstancia de ser miembro de la especie humana.

11.. DDiiggnniiddaadd HHuummaannaa

profundamente en la naturaleza de los seres humanos sea positivo. Si ello acarrea la cosificación de la persona, la respuesta es no. 85 ANDORNO, R., Bioética ob. Cit., p. 68. El desarrollo físico e intelectual, los factores sociales y ambientales, marcan a cada ser vivo con una realidad e individualidad diferente que lo caracterizan, incluso en el caso de los gemelos genéticamente idénticos. Un ser humano no es la sumatoria de procesos genéticos, bioquímicos o fisiológicos. La cultura y la sociedad, elementos que ayudan a definir a una persona, existen fuera de la genética y no son transmitidos genéticamente, sino por medio de la comunicación e interacción entre los seres humanos dentro de una sociedad organizada. Cfr. COUNCIL FOR RESPONSIBLE GENETICS, Position Statement on Cloning, Cambridge. On line at: http//www.gene-watch.org/programs/cloning/position.html 86 El escollo que se presenta es el de determinar si el embrión humano es un individuo, pues dentro de los catorce días, posteriores a la concepción, aquel puede dividirse. Entonces, al afirmar que la persona (humana) es un individuo único e indivisible, es factible inferir que el embrión humano no es persona. Sin embargo, la posibilidad de división del embrión no entra en conflicto con la noción dada de persona humana, pues desde el punto de vista biológico la noción de individuo no implica la imposibilidad de división – los animales unicelulares, como la ameba, se reproducen por división, no por este motivo no son individuos -, ya que para esta ciencia un individuo es todo ser con existencia propia, la cual debe mantener a pesar de dividirse, ergo si es capaz de dividirse, resultan varios individuos de la misma especie. Mientras que desde el punto de vista filosófico, el individuo es una realidad, un ser que realmente existe. Efectivamente, el embrión humano existe desde la concepción, momento en el cual presenta individualidad, puesto que posee la información genética que guiará la gestación. 87 MOUNIER, Emmanuel, Le Personnalisme, París, PUF, 1951, p. 53.

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El concepto de persona está intimamente ligado al de dignidad humana, pues en los últimos tiempos se viene afirmando que los seres humanos gozamos y poseemos una dignidad que nos es inherente. El tema de la dignidad humana ha sido harto discutido. Es uno de los pocos valores que presenta un pluralismo filosófico, motivo por el cual es difícil estipular una definición de ella. A continuación, se intentará aclarar porqué la persona posee una dignidad inherente, qué es lo que la hace digna. Desde la segunda mitad del siglo XX hasta nuetros días, la expresión dignidad humana ha sido la piedra angular de los sistemas internacionales de derechos humanos, siendo incorporada en muchas Constituciones Nacionales88 así como también en Declaraciones y Convenciones Internacionales89. Ha jugado y, en la actualidad, juega un papel de fundamental valor en estos documentos, del cual dependen el resto de los derechos humanos. Empero, su significado, contenido y fundamento en los mismos, refleja un consenso político, que en realidad, podría tener una concepción distinta de qué es, realmente, la dignidad humana. En efecto, es el ‘as bajo la manga’ que se utiliza para justificar la titularidad de los derechos y libertades fundamentales de cada persona, sin llegar a un acuerdo sobre las bases teóricas de un concepto universal de dignidad humana. A través de ella, se intenta asegurar, que ciertas atrocidades cometidas por los seres humanos contra nosotros mismos, no se repitan nuevamente. Pero no se especifica cuál es el fundamento por medio del cual se proclama que los seres humanos somos dignos. Invocar la existencia de la dignidad humana universal con el propósito de establecer una línea base de derechos inviolables, o sea un piso que determina el límite mínimo de decencia con el que todo ser humano debe ser tratado y considerado, sirve como defensa ante los posibles abusos de las nuevas técnicas biotecnológicas – en el ámbito de la bioética, el papel dado a la noción de dignidad humana es determinante para proteger la identidad e integridad de las personas y de la humanidad toda -, pero debe llegarse a un concepto de dignidad humana para sustentar dicha afirmación, caso contrario sería una noción puramente retórica. Afirmar que todo ser humano goza y posee una dignidad que le es inherente, implica que deben ser siempre tratados y considerados como fines en sí mismos y nunca como medios, puesto que esto implicaría instrumentalizarlos. Las personas, por su naturaleza, no pueden ser considerados cosas ni sometidos a tratamientos degradantes, demandando igual respeto en igualdad de condiciones para todas. Esta afirmación está motivada en que la persona es digna por presentar la naturaleza de humanidad, lo cual le otorga un privilegio moral sobre el resto de los individuos existentes. La dignidad, como elemento único para los seres humanos, es una cualidad inseparablemente unida al ser mismo de la persona, siendo por ende la misma para

88 Constitución de Argentina, artículos 33 y 75 inciso 22; Constitución de Brazil, artículo 1; Constitución de España, artículo 10.1; Constitución de Alemania, artículo 1.1; Constitución de Portugal, artículo 1; Constitución de Rusia, artículo 21.1; entre tantas otras. 89 Declaración Universal de los Derechos Humanos, preámbulo y artículo 1; Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, artículos 1 y 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, preámbulo y artículo 10.1; Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, preámbulo y artículo 13.1; Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, preámbulo; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11.1; Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, preámbulo y artículo 5; Convención Europea sobre Derechos Humanos y Biomedicina, preámbulo y artículo 1; entre otros instrumentos internacionales.

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todos, impidiendo reducir al ser humano a la categoría de cosa desde el inicio de su existencia, hasta su muerte. El concepto de dignidad humana nos conduce a inferir que existe algo único acerca de la especie humana que le otorga a cada individuo, en particular, y a la especie, en general, un status moral más elevado respecto del resto del mundo natural. Ese algo único no está dado, como postulaba Kant por la racionalidad90 de los seres humanos, sino por la naturaleza común que compartimos – como se afirmara anteriormente, es suficiente ser humano para ser reconocido como persona. Esta naturaleza común – humanidad -, la cual es común a todos los miembros de la especie humana, determina que los seres humanos somos igualmente dignos. Ser digno equivale a ser persona, en razón de nuestra característica de humanidad, ergo somos dignos porque somos seres humanos y en consecuencia todas aquellas acciones y/u omisiones en detrimento de nuestra naturaleza común, afectan nuestra dignidad91.

I. PROPUESTA DE CIERRE DDeterminadas la etimología y ontología del término persona, es primordial, a los efectos de darle coherencia al ensayo, esbozar unas palabras de cierre con la finalidad de armonizar los diversos argumentos que se han tratado aquí. Para ello, es menester trazar una línea sobre la cual nuestro discurso se va a desarrollar, consecuentemente, debemos responder, siempre que ello sea factible, al siguiente interrogante, ¿se es ‘persona de existencia visible’ en los términos del Código Civil argentino, desde la concepción – entendiendo que esta coincide con el momento en que se produce la singamia? A lo largo de estas páginas, se ha argüido, de manera explícita e implícita, que la vida humana comienza a partir de la singamia, entendida esta como concepción92, es decir a partir de la fusión de dos realidades distintas – gametos femenino y masculino – en una única realidad independiente e irrepetible, signada de autonomía. Y es a partir de ese momento que el derecho – razón de ser de la persona humana – debe comenzar a tutelar y protegerla, pues a pesar de encontrarse en estado embrional, es una persona, y merece que su vida sea respetada, debido a que es un sujeto de derecho, y por ende,

90 Si se afirma que la persona es digna por su autonomía racional, por qué importaría si nacemos como embriones clonados, o si somos manipulados genéticamente con la finalidad de potencializar nuestras aptitudes biológicas. Si la dignidad humana se fundamenta en la racionalidad humana, entonces aquellos seres humanos que no han desarrollado sus potencialidades racionales – como el embrión humano, o el nasciturus, o el bebe – o que que las hayan perdido – dementes – o que jamás las hayan tenido – quienes sufren de retraso mental congenito -, no serían dignos. Como previamente se dispusiera, la persona, el ser humano, es mucho más que su actividad neuronal, la supera. Ergo, la dignidad inherente de toda persona es independiente de su racionalidad y de sus cualidades genéticas. 91 La persona es titular de los derechos humanos y como tal debe ser respetada, sin exigirle más requisitos que su mera pertenencia a la especie humana – evidentemente, la característica de humanidad es definitoria, es ese algo incondicional que impone respeto y que nos hace dignos de ser respetados. Como los derechos fundamentales derivan de la dignidad inherente de todo ser humano, la cual es común a todas las personas, aquellos son iguales para todos los individuos. “La dignidad se refiere precisamente a algo (o mejor, a alguien) que no tiene equivalente, porque por su propia naturaleza es irreemplazable. Las cosas tienen precio; las personas tienen dignidad.” [Cfr. ANDORNO, R., La Dignidad Humana ob. Cit., pp. 45/6.] 92 ANDORNO, R., El Derecho a la Vida: ¿Cuándo Comienza? (A propósito de la fecundación “in vitro”), en ED 1989, Tomo 131, pp. 907/8: “[...] la vida humana se inicia en el momento de la concepción, […] a partir de esta comienza un nuevo ciclo vital. El nuevo ser inicia su vida individual, es el autor de sus operaciones, las dirige y controla de modo autónomo.”

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está revestido con la calidad o status93 de persona, debiendo reconocérsele una serie de derechos subjetivos. En definitiva, cuando el Codigo Civil argentino hace alusión a la palabra ‘concepción’, puede entenderse que ella implica singamia y no, fecundación o anidacion o generacion de los rudimentos de la corteza cerebral. Consiguientemente, entre el embrión y “la persona ya nacida hay una paridad ontológica, toda vez que se trata del mismo ser en dos momentos distintos de su continuo e idéntico devenir vital, que se ha iniciado en la concepción y ha de finalizar con la muerte.”94 Es necesario abrir un breve paréntesis para mencionar el dilema que ha suscitado el artículo 75 inciso 23 a partir de la reforma constitucional de 1994. El mismo establece que el niño debe ser protegido desde el momento del embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental. La falta de uniformidad en la terminología utilizada en el plexo normativo argentino – concepción en el Código Civil y embarazo en la Constitución Nacional -, genera inconvenientes de interpretación. No pudiendo recurrir a la jurisprudencia para resolver el conflicto, pues, hasta el momento, no existe, es imperioso realizar un análisis de la cuestión e intentar determinar el significado otorgado al término embarazo. Ante este interrogante, puede inferirse que: a) si se determina que el término embarazo implica gravidez, prorrogando así el momento de la concepción con el de la anidación del cigoto en la pared del útero materno – así como el inicio de la existencia de la vida humana -, observamos un retroceso por parte del ordenamiento jurídico argentino en relación a la protección del ser humano; pero, b) si se toma como sinónimo del término embarazo el de concepción, en los términos del artículo 63 de la normativa civil, es viable afirmar que nada ha cambiado respecto de la protección del ser humano y del momento en que inicia a existir una persona. Una interpretación hermenéutica del sistema jurídico vigente conduce a inferir que el término embarazo ha sido utilizado como sinónimo de concepción – en los términos del Código Civil. Desde 1853 hasta nuestros días, el ordenamiento positivo argentino se ha caracterizado por desplegar un consistente y coherente plexo normativo y jurisprudencial por el respeto al derecho de vivir – conditio sine qua non del despliegue de las potencialidades de cada persona, así como también de sus restantes derechos subjetivos – de todo ser humano a partir del momento de la concepción. Es por este motivo que no puede entenderse que el término embarazo ha sido utilizado como sinónimo de gravidez, pues esto significaría que la protección de la vida humana sería dilatada a partir del día 14, posterior a la singamia. Cerrando paréntesis, puede inferirse que se es persona a partir de la concepción, entendida esta desde el momento de la singamia y no de la gravidez – pues, ante la ineficiencia de nuestros legisladores, se produciria un aberrante retroceso en la proteccion del ser humano, lo cual no coindice en absoluto con el fundamento pro vida que presenta el sistema juridico argentino. Esta postura encierra la necesidad de considerar al ser humano como un fin y no como medio95, “en ese orden la persona

93 En el sentido usado, ‘status’ se refiere al modo o manera en la cual un ¿ser humano? debe ser tratado en los ámbitos de una sociedad. 94 FERRER, F., ob. Cit., p. 859. 95 KANT, Emmanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, España, Espasa-Calpe, 1983, 84-239-0648-5, p. 82/3: “el hombre, […], existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad, debe en todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado siempre al mismo tiempo como fin. […]

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humana es la pieza clave a la que hay que referir los derechos, deberes, garantías y tutela, en ella deben converger todas las manifestaciones jurídicas, siendo aquí el criterio rector al debido respeto a su propia dignidad como ‘persona humana’, el hombre como fin y no como medio”96, lo que de por sí implica el establecimiento de una contundente limitación para su debido respeto. Como cierre de este elaborado, puede concluirse que se es persona desde el momento de la concepción, que es lo mismo que decir singamia, pues con la fusión de los pronúcleos masculino y femenino, surge una nueva, única e irrepetible identidad genética – aportada por los cromosomas paternos y maternos -, que marca el inicio de la vida de un ser humano, de un nuevo individuo. Por este motivo, se ha señalado que el embrión humano es persona, pues, más allá de poseer un genoma individual, presenta la característica de humanidad que lo identifica como persona.

uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio.” 96 HOOFT, Pedro F., Transexualidad: La Imperiosa Necesidad de Brindar una “Solución Humana” a un “Problema Complejo”, en Bioética: entre Utopías y Desarraigos. Libro homenaje a la Profesora Dra. Gladis J. Mackinson, Buenos Aires, AD-HOC, 2002, 950-894-342-4, p. 278.