“EL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA”

RECOPILACIÓN DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

TESIS DE GRADO

Diana María Martínez Pinzón Simón Felipe Valenzuela Motta

Pontificia Universidad Javeriana Bogotá D.C

ÍNDICE

1. Introducción 2. De la forma como la violencia familiar afecta a los niños y su derecho a tener una

familia 3. La demora en la práctica de la prueba antropoheredobiológica frente al derecho del

menor a tener una familia 4. La violación al régimen de visitas por parte de los padres y el perjuicio que conlleva

para el menor y su derecho a tener una familia 5. El retiro intempestivo del menor del hogar sustituto y cómo ello afecta su derecho a

tener una familia 6. La prestación del servicio militar obligatorio por parte de un padre, y el perjuicio

que ello conlleva para sus hijos 7. Bibliografía 8. Anexos

INTRODUCCIÓN

Insoslayable instinto el que ha llevado a los miembros más fuertes de cada especie a fungir

sobre los más débiles de su camada una infranqueable labor de protección que sobrepasa

los límites de las mismas leyes de conservación de la naturaleza.

Es así como el hombre, en su carácter de animal racional ha construido un andamiaje

jurídico cuyo sedimento base es la protección a su especie, para el bienestar de la misma.

Esto surge como medida para contrarrestar la dominación que ejercen unos seres humanos

sobre los otros, en tanto unos se presenten más frágiles y vulnerables. Ello lleva a

propender por buscar hacer de esa relación algo más equilibrado y justo. De esta forma

surge un marco legal tendiente a establecer una esfera de protección invulnerable para

aquellos que por su especial condición lo necesitan, entre ellos, los niños.

Cuando una civilización tiene claro este panorama y lo proyecta en los preceptos que rigen

su vida diaria, edificando una normatividad que ponga de relieve la importancia de algunos

grupos de suyo propensos a ser afectados y verse disminuidos por la sociedad, se forma una

comunidad de vida regida por parámetros estrictos de convivencia que respeten a cada cual

en su condición, y que sean observados por todos.

Siguiendo esta orientación surge una normativa internacional de protección a los derechos

del menor, con miras a establecer unos preceptos de obligatoria observancia universal, cuyo

espíritu pretende resaltar su cobertura transnacional, que la hace ser superior y primera a la

legislación interna de los países. Encabeza esta parafernalia regulatoria la Convención

Internacional de los Derechos del Niño de 1989 (ratificada por Colombia), que se

constituye como una matriz a la cual siempre se acude para fundamentar y respaldar la

protección y prevalencia de los derechos del menor.

A nivel nacional encontramos como soporte normativo base a la Constitución Nacional de

1991, que a diferencia de su predecesora, pone de relieve el carácter de núcleo fundamental

de que goza la familia, en la esfera de la sociedad. Ello trae diversas consecuencias en la

vida de sus integrantes, y más aún en los niños, quienes se encuentran en un proceso de

formación física y psicológica, que se manifiesta en que las vivencias que se desarrollan en

el hogar se reflejarán en la forma en que ellos se comporten en adelante, y en punto del

ejercicio de sus derechos y sus obligaciones.

Encontramos también –siguiendo con la escala normativa- el Código del Menor, que

guardando fidelidad a la filosofía planteada, recoge los principios básicos nacionales e

internacionales sobre protección al menor y los organiza sistemáticamente y de manera más

minuciosa, profundizando en las situaciones que merecen protección y estableciendo los

procedimientos a ejecutarse para que ellas se lleven a buen término.

Nuestra Corte Constitucional, asumiendo la responsabilidad que conlleva, primero recopilar

y luego aplicar toda esta estructura normativa, emprende desde su misma creación en 1991

el estudio de casos relacionados con vulneración de derechos de los menores, para

cotejarlos con otros frente a los cuales se hallen en conflicto, buscando siempre la manera

de proteger cabalmente y procurar el menor menoscabo posible de los derechos del menor.

Así, no sólo se ve enfrentado a analizar caso por caso, esto es, en concreto, sino que

emprende el propósito de manifestarse de tal forma que sus pronunciamientos sean

aceptados y aplicados por todas las autoridades que tengan a su cargo la labor de

administrar justicia en casos relacionados con menores, intentando formar a futuro una

línea de decisión algo estable.

De otra parte, resulta más difícil la labor para el Alto Tribunal cuando tiene que resolver

problemas con derechos que de un lado se los han catalogado como prevalecientes y con

carácter superior, y del otro cuando debe cotejarlos con otros derechos que gozan también

del carácter de fundamentales. Es decir, al tener la Corte que sopesar dos derechos, ambos

fundamentales, pero estando en un extremo de la balanza el derecho de un menor, se ve en

la tortuosa ambigüedad de tener que categorizarlos según su jerarquía, haciendo prevalecer

las más de las veces a los menores, por aquel especial estado de indefensión del que

venimos hablando.

Debido a esta rigurosidad absoluta y contundentemente protectora con la que se expresó en

nuestra Carta Constitucional que los derechos de los menores prevalecen sobre los demás

(art. 44 C.N), no es este tema del derecho del menor a tener una familia uno que dé para

líneas controversiales o cambios abruptos de jurisprudencia; y no lo es porque desde un

principio la Corte tuvo muy en claro la posición que debían tener los derechos del niño, sea

cual fuere el derecho frente al cual se enfrentaran.

Esa dificultad se reflejó claramente en la imperiosa necesidad de realizar el mejor manejo

de las fuentes que tenía a su alcance, por no tener -como es natural- antecedentes al interior

de su mismo seno. Esto hace que se pueda ver con facilidad en las motivaciones de las

providencias, extractos de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, o citas de Convenios

Internacionales, fuentes que ulteriormente irían desapareciendo como argumentos de apoyo

para los pronunciamientos. Esto, también debido, lógicamente, a la formación de una

jurisprudencia constitucional, que sólo podía manifestarse con el transcurrir del tiempo.

Esta construcción jurisprudencial se va edificando siempre bajo el manto del derecho al

amor, sentimiento que merece especial protección constitucional y que está al abrigo de la

acción de tutela; y más aún en tratándose de un menor, quien en las primeras etapas de su

vida sólo se relaciona con sus parientes, y con ellos es el único contacto que establece. Ahí

radica la importancia del trato que reciba el niño en las etapas tempranas de su vida, por

parte de aquellos que cargan con la responsabilidad primigenia de formarlos en el seno de

una familia. Y cuán satisfactorio resulta ver cómo se vuelve común el que la Corte apele a

sentimientos como el amor para fundamentar sus fallos.

No es tarea fácil para el máximo Tribunal Constitucional resolver casos en los cuales

cualquier error cometido apareja un desmedro de los derechos de un niño; y más importante

aún la labor de los jueces constitucionales al emplearse en el oficio de proteger un derecho

que goza de la doble caracterización de ser tanto fundamental como superior a los demás,

para confrontarlo contra otros derechos fundamentales que no por carecer de esta

superioridad constitucional tienen menos importancia; ello trae consigo el que los

enjuiciadores deban resguardar los derechos de los menores, pero con el menor menoscabo

posible de los demás derechos. Y tampoco resulta fácil para quien pretende construir una

línea jurisprudencial, quien al interpretar la jurisprudencia debe tener la capacidad de

dimensionar lo que implica poner en una balanza varias categorías de preceptos

constitucionales para categorizarlos como afirmando que unos son más importantes o más

fundamentales que los otros.

En el esquema que utilizamos se tomaron en cuenta las sentencias que tocan el derecho del

menor a tener una familia como ratio decidendi; esto teniendo en cuenta que la amplitud

del tema hace que existan muchos pronunciamientos que tocan este derecho, pero

enmarcado en otras materias (verbigracia adopción, educación, salud, sucesiones).

Argumentos obiter dictum que en todo caso retoma la Corte en algunas de las sentencias y

líneas que aquí formamos.

DE LA FORMA COMO LA VIOLENCIA FAMILIAR

AFECTA A LOS NIÑOS Y SU DERECHO A TENER UNA

FAMILIA

La debilidad manifiesta y natural indefensión de los menores hace que de muchas formas y

por múltiples situaciones pueda ser afectado su derecho a tener una familia y no ser

separado de ella. Digamos que tienen una inmensa propensión a ser dañados por el entorno,

dependiendo de las personas que a diario los rodean.

Tristemente, encontramos a menudo que las situaciones que perjudican derechos como la

unidad familiar y la integridad personal en los hogares son originadas por quienes tienen la

obligación primigenia de velar porque dichos preceptos se cumplan.

Hablamos aquí de la violencia familiar, y en especial de la que ocurre entre cónyuges o

compañeros permanentes, y de la forma en que ella puede llegar a afectar, además de

derechos como la vida y la integridad personal, otros de tanta trascendencia como el

derecho constitucional a la paz doméstica, y a la intimidad familiar.

Desafortunadamente era nuestro deber mostrar cómo, no son sólo factores externos los que

ponen en riesgo a los niños y sus derechos, y que no corresponde ahora –como en otros

capítulos- endilgarle responsabilidad a ninguna institución o al Estado mismo por la

flagrante violación a la integridad y unidad familiar. Es al interior de la familia donde se

encuentra la causa que atenta contra el derecho que estudiamos, esto es, el derecho del

menor a tener una familia en el marco de la violencia familiar, y las repercusiones que ésta

puede tener en el primero. Y son los mismos padres los protagonistas de la circunstancia

que amenaza a los niños –sus hijos-, situación a todas luces reprochable de todo punto de

vista.

Como ya se ha visto en apartes de sentencias citados en otros capítulos, la Corte ha sido

clara cuando afirma, o más aún, cuando ordena que las situaciones de conflicto y

desavenencias entre cónyuges no tienen por qué afectar a los niños.

La línea se forma con el siguiente problema jurídico:

¿Constituye la violencia ejercida por los padres en el seno de una familia, violación de,

además de los derechos a la vida y a la integridad personal de sus miembros, de derechos

como la paz doméstica, la intimidad familiar y en general de los derechos de los menores?

La primera sentencia: la T-529 de 1992

Debemos reseñar que en esta sentencia, como en el desarrollo de los primeros fallos, en

principio la petición se concreta en solicitar la protección de los derechos a la vida y a la

integridad personal, en el marco de la violencia física y verbal ejercida por uno de los

cónyuges en contra del otro. En esos dos derechos se basan principalmente tanto las

peticiones como los fallos iniciales. Empero, se invoca también la violación de “otros

derechos”, que aunque se tratan en las primeras providencias de manera superficial y como

complementarios de los derechos principales afectados, luego serían desarrollados con

mayor trascendencia. Estos “otros derechos” son la unidad familiar, la paz doméstica, la

intimidad familiar, etc...

No se ve en estos primeros pronunciamientos un enfoque claro y directo hacia los derechos

de los niños y en especial el de tener una familia y no ser separado de ella; posteriores

providencias presentarán de forma mucho más evidente y palpable este tema.

No obstante lo anterior, en sus líneas la Corte deja ver desde un primer momento –en esta

sentencia fundadora de línea- las implicaciones que la violación de los derechos a la vida y

a la integridad personal conllevan en el ámbito familiar:

Así, el respeto a la vida y a la integridad física de los demás, en un sentido moral y

jurídicamente extenso que no se reduce sólo a la prevención policiva o a la

represión penal del agresor, comporta el deber de no maltratar, ni ofender, ni

torturar, ni amenazar a las personas, mucho menos a aquella con quien se

comparten la unión doméstica de procreación y desarrollo de los hijos y de la

familia, y la promesa de mutuo fomento material y espiritual.1

1 Sent T-529 de 1992. M.P Fabio Morón Díaz

Lo anterior, junto con un llamado de atención de la Corte al ICBF para que se haga parte

tomando resoluciones y adelantando actuaciones enderezadas a garantizar la paz y la

convivencia doméstica y la vida y la integridad de los miembros de la familia, son las

únicas referencias de este primer pronunciamiento respecto al tema que analizamos.

Tenemos un segundo pronunciamiento (T-382 de 1994) que podríamos considerar como

hito por ser el primero que reparte su atención, (al estudiar el tema de la violencia entre

cónyuges) entre la violencia como factor de destrucción de la familia, y los consabidos

derechos a la vida y a la integridad personal. Es decir que la Corte no enfoca su análisis

exclusivamente en éstos últimos, como en la T-529 de 1992, sino que se percata de que

están en juego otros derechos –los de la familia-, y a ellos dedica parte de su estudio.

En esta sentencia, luego de reseñar el papel y significado de la familia, el Alto Tribunal

manifiesta:

A la plena convivencia se opone cualquier conducta que perturbe la paz doméstica

o ponga en peligro la vida, la integridad psico-física o la salud de uno de los

cónyuges. Por ello la violencia familiar no puede ser considerada como un asunto

meramente privado, que por su carácter íntimo se sustrae a las competencias del

legislador y del juez, tanto así que una de las causales de divorcio está constituída

por los ultrajes y los malos tratos (Código Civil, artículo 154 numeral tercero), ya

que estas acciones violentas son transgresiones del deber esencial de los esposos.2

Además de confirmar lo establecido en la T-529 de 1992, la Corporación se pregunta:

¿Qué pueden esperar estas niñas al ver la conducta de su padre, degradante y

abusiva? ¿Tendrán alguna intención de formar una familia? ¿Qué podrán esperar

del matrimonio o de la vida conyugal? Sin duda, crecerán con las imágenes

imborrables para ellas de su padre violando y maltratando a su madre, con el

deseo de venganza y una conciencia desquebrajada por estos actos. Nada más

grave para un niño que verse abocado en su crecimiento y formación moral,

espiritual y personal a las agresiones y la violencia en su hogar, pues de ello

2 Sent T-382 de 1994. M.P Hernando Herrera Vergara

derivarán su comportamiento y actitud para su vida futura.3 (El subrayado es

nuestro)

El avance de esta T-382 de 1994 consiste en que la Corte concede la tutela diciendo

explícitamente que se hace para proteger a los niños, y su derecho a tener una familia y no

ser separados de ella. Es la primera vez que lo hace así, pues –como dijimos- la primera

sentencia al conceder la tutela no dice expresamente que sea protegiendo estos derechos.

Viene entonces una providencia (T-487 de 1994) que aunque es confirmatoria, la

consideramos importante porque continúa con lo establecido por la T-382 de 1994 en

cuanto se establece una clara interrelación entre los diversos derechos que resultan

vulnerados por una misma situación de hecho como la que estudiamos. Concretamente, la

Corte se da cuenta de que la violencia ejercida por uno de los cónyuges hacia el otro y

hacia sus hijos, trasciende del ámbito puramente físico, y afecta no sólo derechos

relacionados con la vida o la integridad física, sino también los preceptos constitucionales

relacionados con la paz doméstica, la unidad familiar, y los derechos de los niños.

Dice la Corte:

Es claro que toda manifestación de violencia causa necesariamente un daño, casi

siempre irreparable, en el seno del hogar, pues aparte de las consecuencias

materiales que apareja el acto violento en lo que respecta a la integridad de las

personas, lesiona gravemente la estabilidad de la familia, ocasiona rupturas entre

sus miembros, interrumpe la paz y el sosiego domésticos y afecta particularmente el

desarrollo sicológico de los menores, inoculando perniciosas tendencias hacia

comportamientos similares.4

Dice también:

3 Sent T-382 de 1994. M.P Hernando Herrera Vergara 4 Sent T-487 de 1994. M.P José Gregorio Hernández Galindo

Es por ello que, a la luz de la Constitución, las relaciones familiares se basan en la

igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos

sus integrantes. Cualquier forma de violencia se considera destructiva de su

armonía y unidad y será sancionada conforme a la ley.

Los niños, según el artículo 44 de la Carta, tienen derecho a gozar de una familia,

al cuidado, el amor y la educación, y a ser protegidos contra toda expresión de

violencia física o moral.5

Las sentencias confirmadoras

La siguiente sentencia que entra a conformar la línea jurisprudencial es la T-552 de 1994.

Siguiendo con los patrones fácticos con los que venimos trabajando, la sentencia en sus

consideraciones confirma las providencias que ya estudiamos, citando apartes de ellas para

fundamentar su decisión.

Por otra parte, la Corte aprovecha la ocasión para resolver una interesante discusión, y es el

de la legitimación que tiene el juez de tutela para penetrar hasta el interior de la familia para

impedir o interrumpir las causas de vulneración de los derechos a pesar de que esas causas

surjan en un ámbito estrictamente privado. Expresa la Corte:

En el campo específico del asunto planteado no se hallan en juego únicamente

intereses particulares, sujetos apenas a las regulaciones de normas de jerarquía

legal, como las relativas a contratos u obligaciones, sino que están comprometidos

derechos fundamentales de las personas y lo más probable es que peligren o se

encuentren ya afectados los derechos fundamentales de los niños, que reclaman la

activa e inmediata presencia del Estado y que, por mandato constitucional,

prevalecen sobre los derechos de los demás.

Pero no solamente eso, sino que, adicionalmente, la institución perjudicada

constituye -a la luz de la Carta- la base misma de la organización social, por lo

5 Sent T-487 de 1994. M.P José Gregorio Hernández Galindo

cual los factores que incidan en ella, en especial si propician su resquebrajamiento

o corrupción, tocan el interés público en su punto más sensible.

Desde otra perspectiva, como ya lo señaló esta Corte en Sentencia C-587 del 12 de

noviembre de 1992 (M.P.: Dr. Ciro Angarita Barón), "...el carácter normativo de

la Constitución y la introducción de nuevas categorías de derechos obligan al

Poder Público no sólo a abstenerse frente a posibles violaciones de los derechos de

libertad, sino a actuar positivamente para garantizar, de una parte los derechos de

prestación y de otra, el debido respeto y eficacia de aquellos derechos que en la

práctica pueden ser vulnerados en las relaciones privadas".

La misma providencia -que ahora debe reiterarse- hizo énfasis en que, dentro del

Estado Social de Derecho, que desborda las categorías clásicas del Estado liberal

y se centra en la protección de la persona humana atendiendo a sus condiciones

reales, "los derechos fundamentales adquieren una dimensión objetiva, más allá

del derecho subjetivo que reconocen a los ciudadanos. Conforman lo que se puede

denominar el Orden Público Constitucional, cuya fuerza vinculante no se limita a

la conducta entre el Estado y los particulares, sino que se extiende a la órbita de

acción de éstos últimos entre sí".

"En consecuencia, el Estado está obligado a hacer extensiva la fuerza vinculante de

los derechos fundamentales a las relaciones privadas; el Estado legislador debe dar

eficacia a los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado; el Estado juez

debe interpretar el derecho siempre a través de la óptica de los derechos

fundamentales".6

También está la sentencia T-098 de 1995, en la cual se reitera lo expresado en la T- 487 de

1994. Esta providencia es confirmatoria, a pesar de que debemos decir que en este caso,

como en la T-608 de 1995, la tutela es denegada pero por motivos probatorios.

6 Sent T-552 de 1994. M.P José Gregorio Hernández Galindo

Otra sentencia que no merece mención especial por ser simplemente confirmadora es la T-

116 de 1995, la cual no hace más que hacer una recopilación de todo lo expresado en

pronunciamientos anteriores. Así, cita las siguientes sentencias: T-529 de 1992, T-487 de

1994, T-552 de 1994, y C-371 de 19947.

Siguiendo la línea llega la sentencia T-378 de 1995, que en su parte resolutiva también dice

explícitamente que se concede la tutela para proteger a los menores frente a la violencia

mutua de sus padres. En este pronunciamiento se ve una mención expresa en el sentido de

que son los derechos de los menores los que primero deben ser protegidos ante situaciones

de violencia entre sus padres. Y esto se entiende debido a la prevalencia de los derechos de

los niños sobre los de los demás, principio plenamente aplicable en este caso.

El caso que se estudia en esta providencia es el de un señor que tiene dos hijas fruto de su

unión permanente con la madre de las mismas, la cual ahora ejerce comportamientos

esquizofrénicos y paranoicos que ponen en riesgo tanto al petente (el padre de las menores)

como a las hijas en común.

En las consideraciones se remiten a las sentencias T-487 de 1994 y a la T-552 de 1994, y

luego entran a complementar con lo siguiente:

En el caso de los niños, el derecho constitucional preferente que les asiste,

consistente en "tener una familia y no ser separados de ella", no radica en la

subsistencia nominal o aparente de un grupo humano sino que implica la

integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone

la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones

equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de

éstos respecto de sus hijos.8

Se nota en este pronunciamiento una absoluta claridad en la intención de la Corte por dejar

en claro la manera como la violencia al interior de un hogar, manifestada en golpes,

7 Respecto de esta providencia haremos referencia el final del capítulo, porque consideramos que tanto por su naturaleza de ser sentencia de constitucionalidad, como por el tema que trata, merece mención aparte. 8 Sent T-378 de 1995. M.P José Gregorio Hernández Galindo

insultos y agresiones, afecta los derechos de los menores, y especialmente el derecho de los

menores a tener una familia y no ser separados de ella.

Continúa la sentencia:

La situación es todavía más grave cuando de la simple pendencia doméstica se

pasa a la violencia física o moral, pues entonces se quiebran los moldes del debido

respeto y el ámbito hogareño, que debería ser de paz por la alta misión que le

compete, se convierte en motivo inevitable de zozobra, miedo y pérdida de los

valores espirituales, con notorio daño para el proceso de formación personal de los

niños y para el adecuado logro de los cometidos propios de la familia.

De allí que los padres estén obligados a resolver sus eventuales diferencias de

manera razonable, mediante el diálogo directo y franco, sin transmitir sus

problemas a los hijos, quienes de ninguna manera deben resultar involucrados en

las disputas conyugales, menos todavía si éstas degeneran en actos violentos.

Cuando los progenitores descuidan tan elemental obligación, que se desprende del

compromiso contraído al procrear, afectan no solamente sus mutuas relaciones

sino que perjudican de manera injustificada a los menores precisamente en el

núcleo esencial de derechos fundamentales que, al tenor del precepto

constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (artículo 44 C.P.).9

Finalmente la Corte concede la tutela de los derechos fundamentales que, por la conducta

de mutua agresión entre sus padres, han sido vulnerados a las menores, y ordena a la

Inspección de Policía ejercer vigilancia sobre la pareja para impedir que continúen los actos

de violencia.

Otros pronunciamientos que tan sólo confirman los principios ya establecidos, son las

sentencias T-391 de 1995 (que se remite a la T-487 de 1994, a la T-552 de 1994 y a la T-

529 de 1992), la T-199 de 1996 (que confirma la T-552 de 1994 y la T-378 de 1995) y la T-

9 Sent T-378 de 1995. M.P José Gregorio Hernández Galindo

458 de 1995. En esta última la tutela procede por los mismos fundamentos que venimos

mencionando, aunque no se haga mención explícita de ninguna providencia anterior.

Llegada de la ley 294 de 1996

Hasta este punto la Corte venía admitiendo la procedencia de la tutela para situaciones de

violencia familiar, por no haber –según el Alto Tribunal- otro medio eficaz de defensa para

proteger a la familia en dichas circunstancias.

Pero llega la ley 294 de 1996, a través de la cual desarrolla el artículo 42 Superior y se dictan

normas para “prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”.

A partir de ella la Corte adopta una posición que hace virar la línea jurisprudencial hasta

aquí formada, en el sentido de que “en lo sucesivo la acción de tutela en situaciones de

violencia intrafamiliar no será procedente”.

Son las sentencias T-372 de 1996 y T-420 de 1996 (confirmadas luego por la T-460 de

1997) las que muestran ese giro argumentativo de la Corte, así:

Esta oportunidad, la Sala advierte que el legislador, en procura de adecuar el

ordenamiento jurídico a la realidad que viven nuestros hogares, expidió la Ley 294 de

1996 del 16 de julio de 1996 -publicada en el Diario Oficial el 22 de julio-, a través

de la cual desarrolla el artículo 42 Superior y se dictan normas para “prevenir,

remediar y sancionar la violencia intrafamiliar”.

En dicha ley se establece que cualquier persona, que en el contexto familiar, sea

víctima de maltrato físico o síquico, o amenaza, ofensa o cualquier tipo de agresión

por parte de otro miembro de la familia, podrá, independientemente de las denuncias

penales a que hubiere lugar, “pedir al juez de familia o promiscuo de familia;

promiscuo municipal o civil municipal, si faltare el de familia, una medida de

protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que

esta se realice cuando fuere inminente” .-articulo 4o.-.

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 294, establece que una vez recibida la petición, el

juez competente dictará, dentro de “las cuatro horas hábiles siguientes, una medida

provisional de protección, en la cual conminará al agresor para que cese todo acto de

violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima, so pena de hacerse

acreedor a las sanciones previstas en esta ley para el incumplimiento de la medida de

protección.”

Como se observa, se faculta al juez competente para que inmediatamente, una vez

recibida la queja, adopte una medida provisional tendente a proteger al agredido, so

pena de sancionar al agresor por el incumplimiento de la obligación impuesta, ya sea

multándolo o arrestándolo.

Esta medida de protección puede tornarse definitiva, e imponerse a través de una

sentencia que el juez competente debe dictar en audiencia pública, cuya celebración

debe efectuarse entre los 5 y 10 días siguientes a la presentación de la queja -artículo

12 de la Ley 294 de 1996-.

Ahora bien: la medida a la que alude la disposición, consiste en ordenar al agresor

abstenerse de realizar la conducta de la que se queja el demandante, o cualquier otra

conducta similar contra la persona ofendida. Además, el juez competente para

conocer de estas quejas, puede disponer, entre otras cosas, que el agresor desaloje la

casa de habitación que comparte con el ofendido, “siempre que se hubiere probada

que su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud

de cualquiera de los miembros de la familia.” -artículo 5o. literal a), de la Ley 294-.

Con la expedición de la Ley 294, se crea una acción específica y directa encaminada

a la protección exclusiva de quienes son víctimas de maltrato dentro de su propio

hogar, cuyo trámite es mucho más sumario que el de la tutela y, por ende, la

protección que brinda a los derechos del ofendido es más inmediata y eficaz.

Bajo estas circunstancias, la acción judicial creada para la protección de la armonía

familiar, desplaza a la acción de tutela y la hace improcedente, como se declarará en

la parte resolutiva de esta providencia. En nada contraría esta decisión la doctrina

de la Corporación, pues cuando en anteriores oportunidades la Corte amparó a los

peticionarios que se encontraban bajo idénticas circunstancias a las acreditadas por

la señora Elicenia Olaya, aún no se había expedido la ley que ampara,

específicamente, a las víctimas de maltrato intrafamiliar.

Cuenta, entonces, la peticionaria con otra vía judicial para el amparo de sus

derechos, a través de la cual se pueden adoptar las medidas que mediante la acción

de tutela ha solicitado. En consecuencia, esta Sala procederá, pero por las razones

aquí expuestas, a confirmar la decisión revisada.10

En casos como este es cuando logramos entender finalmente aquello de las fuentes jurídicas,

el dinamismo del derecho, y los denominados principios de unidad e integración del mismo.

Esto porque la explicación al drástico cambio jurisprudencial que presenciamos no se

encuentra al interior de la misma Corte y su jurisprudencia, sino en la ley, que al establecer

nuevos mecanismos para resolver situaciones de conflicto al interior de la familia, le cambió

las bases y perspectivas desde las cuales las Corte había venido analizando el problema, y le

generó la ineludible obligación de adaptarse a una nueva normatividad que hace latente el

dinamismo de que goza la abogacía.

Sentencias de Constitucionalidad

Mención aparte merecen algunos pronunciamientos de la Corte relacionados con el maltrato,

la tortura y la violencia familiar, cuando se demandan artículos del Código Penal y del

Código Civil.

Así, tenemos la sentencia C-587 de 1992, en la cual se demanda el artículo 279 del Código

Penal de 1980, que reza: “El que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en

prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado

con pena mayor.”

Según el actor, “la norma acusada es violatoria del Título II y en especial del artículo 12 de

la Constitución Nacional, pues dicho Título fue establecido únicamente como un conjunto

10 Sent T-372 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz

de deberes de abstención por parte del Estado. Los particulares, "jamás podrían incurrir en

delito proveniente de establecer la pena de muerte, extradición, aplicación de penas crueles.

Todas estas funciones corresponden única y exclusivamente al Estado”. La tortura, según el

actor, jamás podría atribuirse a los particulares por ser propia de organismos del Estado”.11

Aunque en este fallo se habla más de derecho penal que de cualquier otra cosa, cabe rescatar

para nuestra investigación cuando la Corte dice:

Pero también es claro, así mismo, que puede existir la tortura entre los particulares,

que adquiere manifestaciones concretas en el ámbito de la familia, la escuela y las

relaciones laborales, contractuales y de confianza.

La violencia intrafamiliar, por ejemplo, adquiere manifestaciones de tortura física en

formas tales como los maltratamientos de obra entre sus miembros, la privación

consciente de alimentos, los abusos sexuales, las constricciones indebidas, los

incumplimientos graves e injustificados de los deberes de auxilio mutuo, la vida

licenciosa, la embriaguez habitual, el uso de sustancias alucinógenas o

estupefacientes o las diversas formas de abandono, siempre que infrinjan un

sufrimiento excesivo.

A nivel psicológico, la tortura puede adquirir manifestaciones como ultrajes, trato

cruel, y manipulación de los regímenes de visitas a los hijos menores en tratándose

de cónyuges separados.12

Por otro lado, en la sentencia C-371 de 1994 se demanda la inexequibilidad del aparte que

aparece subrayado, del artículo 262 del Código Civil, que dice: “Los padres o la persona

encargada del cuidado personal de los hijos, tendrán la facultad de vigilar su conducta,

corregirlos y sancionarlos moderadamente”.

En síntesis esgrime el actor que dichos términos son muy subjetivos, y eso fomenta la

violencia familiar. Además porque dicha facultad conferida en los señalados términos no

representa otra cosa que el camino legal para que los mayores, so pretexto de guiar las

conductas de los niños hacia determinados fines, les inflijan castigos que impliquen daño a

su integridad mediante el uso de la violencia.

11 Sent C-587 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón 12 Sent C-587 de 1992. M.P Ciro Angarita Barón

Luego de hablar de la familia, la educación y los valores, la concluye declara exequible la

norma con los siguientes argumentos:

No debe olvidarse que la función educativa de los padres, así como su derecho y su

deber de corregirlos y sancionarlos cuando sea menester para los fines de su

formación, son connaturales a la existencia y al quehacer de la familia. No se

requiere una expresa disposición legal para reconocer que ello es así, de modo que,

aun si no existieran disposiciones como la demandada, no vacila la Corte en afirmar

que los progenitores tendrían a su cargo la crianza de sus hijos, su educación, su

formación física y moral y, claro está, la facultad de castigarlos razonablemente a fin

de alcanzar los propósitos referidos.

Desde luego, el concepto de sanción tiene un sentido jurídico mucho más amplio que

el alegado por el demandante y, por tanto, no se puede confundir con el maltrato

físico ni con el daño sicológico o moral del sancionado. La sanción es un género que

incluye las diversas formas de reproche a una conducta; la violencia física o moral

constituye apenas una de sus especies, totalmente rechazada por nuestro

Ordenamiento constitucional. Otras, en cambio, en cuanto están enderezadas a la

corrección de comportamientos y, en el caso de los niños y jóvenes, a su sana

formación, sin apelar a la tortura ni a la violencia, se avienen a la preceptiva

constitucional, pues no implican la vulneración de los derechos fundamentales del

sujeto pasivo del acto.13

13 Sent C-371 de 1994. M.P José Gregorio Hernández Galindo

Gráfica ¿Constituye la violencia ejercida por los padres en el seno de una familia, violación de,

además de los derechos a la vida y a la integridad personal de sus miembros, de derechos

como la paz doméstica, la intimidad familiar y en general de los derechos de los menores? Procedencia de la tutela como amparo a los derechos a la vida y a la integridad personal, y poca atención a los derechos de los menores.

. T-529/92

. T-382/94

. T-487/94

. T-552/94

. T-116/95

. T-182/96

. T-378/95

. T-391/95

. T-458/95

. T-199/96 Llegada de la ley 294 de 1996, y con ella, no procede ya la tutela para la situación de hecho planteada.

Mayor trascendencia a los derechos de los menores en situaciones de violencia familiar, y procedencia de la tutela como amparo a sus derechos.

LA DEMORA EN LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA

ANTROPOHEREDOBIOLÓGICA FRENTE AL DERECHO

DEL MENOR A TENER UNA FAMILIA

La protección constitucional al menor establecida en el artículo 44 C.N prevé el derecho del

mismo a tener una familia, pues es el núcleo familiar el entorno que permite el

conocimiento que tiene el menor de sus padres, así como la generación de una serie de

derechos y obligaciones en cabeza de ellos. Lo anterior se proyecta en diferentes momentos

de la vida del niño; desde su nacimiento, en tanto él está involucrándose en el seno de una

familia a través del reconocimiento presunto (en el matrimonio), o el extramatrimonial (que

puede ser a través de la prueba de ADN, o, por el reconocimiento voluntario que haga el

padre), generándose ciertas consecuencias a favor del impúber por su particular estado de

indefensión; y también durante su etapa de crecimiento, con aspectos como los derechos

patrimoniales y morales de los menores.

Es entorno del reconocimiento del niño y sus características, donde centraremos este

acápite de nuestro estudio.

Los primeros pronunciamientos

En un comienzo la Corte Constitucional trata el tema del derecho del menor a tener una

familia en relación con las pruebas científicas, en la sentencia T-191 de 1995. En ella

asumen que el menor entra a ser parte de la familia -en punto de relaciones

extramatrimoniales- en tanto exista un reconocimiento del padre, basado éste en la íntima

convicción que el mismo tenga de la honorabilidad de la mujer con quien sostiene

relaciones sexuales; la Corte además muestra una evidente desconfianza en las pruebas

científicas y su veracidad, como se ve en un aparte de esta sentencia:

(…). En otros términos, ya que se trata de una manifestación de voluntad

expresamente dirigida a producir efectos jurídicos, es de presumir que, si el

hombre llamado a resolver si reconoce o no a alguien como su hijo carece de los

elementos de juicio mínimos para otorgar su consentimiento, no estará dispuesto a

admitir, con las consecuencias del compromiso jurídico, que es el titular de la

paternidad, mientras que, por el contrario su convicción interna al respecto, por la

confianza depositada en la mujer con quien ha convivido o sostenido relaciones, lo

llevará espontáneamente, si se trata de un individuo responsable, a hacer pública y

explícita su condición de padre, mediante el acto de reconocimiento, sin que para

ello sea indispensable contar con pruebas científicas irrefutables acerca de la

paternidad.

Entre otras cosas, tal certeza científica es bien difícil de alcanzar como elemento de

juicio incontrovertible, ya que por el aspecto genético los métodos de

comprobación disponibles en Colombia, que pueden estar al alcance de toda la

población, no arrojan una certidumbre total en torno a que determinado individuo

es el padre de una persona(…)14

Y mas adelante afirma:

(…)El acto del reconocimiento se entiende, entonces, como la expresión externa de

la íntima persuasión acerca de que se es el padre, no basada en la seguridad que

ofrezca una prueba científica sino en la fe que el hombre deposita en la madre del

reconocido.(…)15

Veremos más adelante que con el avance de la ciencia esto iría cambiando, hasta tener que

reconocer la Corte el aumento progresivo en el nivel de confiabilidad de estas pruebas

(hasta alcanzar el 100% de certeza), de acuerdo con los conceptos emitidos por los

genetistas.

De otra parte se observa en el extracto citado cómo la Corte desconoce una función

relevante de un ente oficial como el Instituto Colombiano de Bienestar familiar, en la 14 Sent. T-191 de 1995 M.P José Gregorio Hernández Galindo

actividad de reconocimiento de los hijos que permita la incorporación del mismo en

determinado linaje. Incluso entiende, que no puede alegarse responsabilidad alguna en

cabeza del Estado en caso de ausencia de reconocimiento:

(…)Así, pese a que es función de las entidades públicas encargadas de la

protección de los menores y de la familia la de contribuir eficazmente a la

búsqueda de la verdadera paternidad, con miras a la garantía de los derechos que

la Constitución y la ley otorgan a los hijos, el reconocimiento no es un acto que

pueda supeditarse a la práctica oficial de pruebas, pues proviene de la convicción

interna del padre, y, por tanto, no puede alegarse que sea el Estado el responsable

de la indefensión de los niños no reconocidos con motivo de las dudas en que haya

caído el sujeto en torno a su verdadera condición de padre(…).16

Sin embargo, en este primer pronunciamiento no se ve que la Corte centre su análisis en la

falta de diligencia del ente oficial para establecer la filiación del menor y así incorporarlo a

un hogar. Del mismo modo, es evidente que el acto de reconocimiento está supeditado a la

verificación de la buena o mala fe asumida por la madre del menor.

Entiende también el Alto Tribunal que al trasladar en otro –un ente oficial- la

responsabilidad de verificar la paternidad, el padre está desplazando su obligación

consistente en el reconocimiento, creándose una continua atribución recíproca de

responsabilidades entre quien no quiere reconocer a su hijo y el ente oficial, con el

consecuente desamparo y perjuicio para el menor.

(…)Así las cosas, en el presente caso no se ve sustento jurídico a la posición

asumida por el actor en cuanto, de una parte, no se ha probado negligencia del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni violación alguna de sus derechos

fundamentales, y de otra, desfigurando el sentido del acto voluntario de

reconocimiento de los hijos, el petente ha pretendido trasladar su propia

responsabilidad al ente oficial, conduciendo en la práctica a la desprotección de

los menores, por causa de sus vacilaciones respecto de la conducta de la madre. 15 Sent. T-191 de 1995 M.P José Gregorio Hernández Galindo

Esto último muestra, además, que el solicitante ha partido de presumir el engaño

de su antigua compañera, en cuanto se empeña en la búsqueda de pruebas para

desvirtuarlo, al contrario de lo que surge del principio constitucional de la buena

fe(…)17

Se ve claramente en la posición inicial de la Corte Constitucional que las pruebas

científicas que permiten establecer la filiación del menor son relegadas a un segundo plano

y son desprovistas de toda la relevancia que posteriormente adquirirían.

Igualmente es el aspecto moral el que prima en estos comienzos, pues es la convicción de

un padre que entiende a un determinado niño como suyo lo que lleva al acto de

reconocimiento, enmarcado ello en la creencia de que su mujer ha actuado de buena fe, y

que de no ser así, ello sería lo que excusaría el acto de reconocimiento.

En un pronunciamiento posterior, en donde si bien el tema central son los alimentos, la

Corte ratifica enfáticamente la posición anteriormente expuesta. Es esta la sentencia T-196

de 1996, en la cual se acude por primera vez a normativas internacionales para enmarcar

genéricamente la importancia de la familia y la necesidad fundamental de su protección,

concretando el tema más adelante con remisiones a la sentencia T-191 de 1995.

Acude entonces el Alto Tribunal al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales

y Culturales celebrado en New York en 1966, en vigor para Colombia desde 1976 y apela

a sus artículos 10 y 24, en donde los Estados Partes se comprometen a dar a la familia la

más amplia protección y asistencia posible en miras a su constitución y el cuidado de los

hijos quienes requieren por parte de su familia, la sociedad y el Estado una amparo

efectivo.

También se recuerda la Convención Americana de Derechos Humanos en vigor para

Colombia a partir de julio de 1978, en su artículo 19, en donde se pone de relieve la

necesaria protección de los derechos del niño y la protección especial por parte de su

familia, la sociedad y el Estado

16 Sent. T-191 de 1995 M.P José Gregorio Hernández Galindo 17 Sent. T-191 de 1995 M.P José Gregorio Hernández Galindo

Sigue el estudio, evocando la jurisprudencia de la sentencia T-191 de 1995 y la

espontaneidad que debe existir en el acto de reconocimiento y añade que, de no darse éste,

el mecanismo idóneo es el proceso de investigación de la paternidad ordinario y no la

acción de tutela a menos que se pruebe la violación de un derecho fundamental.

Se observa cómo la intervención de la Corte en el establecimiento de la filiación es

bastante precaria, aduciéndose entonces el papel primordial que en ello ejerce la

jurisdicción ordinaria para justificar la no injerencia del Órgano Constitucional en el tema.

Mas adelante veremos cómo, para el Alto Tribunal el establecimiento de la filiación se

hace evidentemente necesaria para poder hacer efectivos los derechos del niño.

La sentencia fundadora de línea

La sentencia T-488 de 1999 nos muestra un caso muy interesante: ante la ausencia de

reconocimiento del presunto padre de un hijo extramatrimonial, sumado a la omisión de la

práctica de la prueba antropoheredobiológica en el curso del proceso a pesar de estar

previamente decretada en las instancias judiciales, termina el juzgador profiriendo una

sentencia basada en testimonios, desatendiendo entonces la demostración científica

solicitada y concedida. Ello hace que se configure como consecuencia, una vía de hecho,

generando la acción de tutela.

En esta providencia parte la Corte del reconocimiento Constitucional de los derechos del

menor a tener una familia y no ser separado de ella, y posteriormente señala la imperiosa

necesidad de la práctica de la prueba de ADN, no siendo viables excusas que justifiquen al

órgano encargado de practicar dicha prueba (el ICBF) para no realizarla; esto toda vez que

ya no se da por sentado -como antes- que el hombre al trasladar la responsabilidad del

establecimiento de la paternidad a dicha institución, evade sus responsabilidades. La Corte

fundamenta su argumento en el artículo 7o. de la Ley 75 de 1.968:

En el caso que se revisa, de conformidad con el artículo 7o. de la Ley 75 de

1.96818, el decreto y práctica de la prueba antropoheredobiológica en el proceso

de investigación de la filiación natural no está sujeta a una decisión discrecional

18 “Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

del juez de la causa, por el contrario, la misma debe practicarse en forma

obligatoria, veamos:

“ ART. 7°- En todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad,

el juez a solicitud de parte o cuando fuere el caso por su propia iniciativa,

decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que

aparezcan indispensables para reconocer parcialmente las características heredo-

biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará

peritación antropo-heredo-biológica, con análisis de los grupos y factores

sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos, fisiológicos e intelectuales

transmisibles que valorará según su fundamentación y pertinencia.

La renuncia de los interesados a la práctica de tales exámenes será apreciada por

el juez como indicio, según las circunstancias.19

Se observa cómo ya no es relevante el tema de la honorabilidad y buena fe de la mujer

como criterio esencial que lleve al acto del reconocimiento. También es indiscutible que ya

no existe una desestimación de las pruebas científicas; muy por el contrario, éstas se

convierten en un prerrequisito esencial para establecer la paternidad, y criterios como la

mencionada honorabilidad o los testimonios de terceras personas pierden importancia

Más adelante, en esta misma providencia se ve que el ICBF, como entidad encargada de la

práctica de la prueba de ADN se ve absolutamente vinculado en esta actividad del

establecimiento de la filiación del menor, pues debe cooperar suministrando información

de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se ha de llevar a cabo la prueba

científica.

(…)Por tal razón, se hace imperativo que en el decreto de la mencionada prueba,

sea como informe o dictamen pericial, se indique al Instituto de Bienestar Familiar,

entidad o personas que han de practicarla, que no solamente tienen el deber de

19 Sent. T-488 de 1999 M.P Martha Victoria Sáchica Méndez

determinar el día, la hora, el lugar y las demás circunstancias que estimen

necesarias para la práctica de la prueba, sino que también se hace indispensable

que esta actuación preparatoria, sea dada a conocer a las partes y a los

interesados por conducto del juez competente, mediante la comunicación o

notificación del caso(...)20

A su vez, el hecho de no ordenar o practicar la prueba o hacerlo negligentemente genera

responsabilidad de los funcionarios, deduciéndose de ello la importancia y obligatoriedad

de la labor a cumplir. En ello retoma la Corte Constitucional aspectos señalados por la

Corte Suprema de Justicia

Como se puede deducir de lo anterior, la actividad del juez en el transcurso del

trámite de un proceso de esta naturaleza, demanda una mayor diligencia respecto

de la práctica de la prueba en comento. Tanto es así, que siguiendo los criterios

sentados por ese alto tribunal de la jurisdicción ordinaria bien puede asegurarse

que “el funcionario judicial que sea omisivo sobre el particular, bien porque

siendo posible, deja de decretarlas, ora porque no controla que su práctica se

realice con la idoneidad y cautela bastantes a garantizar el valor científico que de

ellas se espera, compromete su responsabilidad; como también la comprometen en

su caso los entes estatales encargados de su práctica cuando no la realizan, o la

realizan deficientemente.”. (Destaca la Sala) 21.

De todo lo anterior se observa ciertamente una importante variación de jurisprudencia por

parte de la Corte Constitucional que inexorablemente trae ventajas en la forma de

establecer la paternidad y maternidad, pues se dice, es la ciencia la que permite el

esclarecimiento de la relación paterno filial, dejando de lado criterios subjetivos que en

ocasiones podrían llegar a generar injusticias, en donde el más afectado indiscutiblemente

sería el menor. También es claro el papel que ahora asumen entes y funcionarios estatales

en esta actividad y su responsabilidad en caso de actuar con desidia o pereza.

20 Sent. T-488 de 1999 M.P Martha Victoria Sáchica Méndez 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de abril de 1.998, Expediente 5014, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra.

La sentencia hito: confirma y complementa

En esa misma línea de pensamiento se pronuncia la sentencia T-183 de 2001, en donde se

reitera lo anteriormente expuesto, y se trae a colación lo dicho por el genetista Doctor

Emilio Yunis:

“Las pruebas científicas disponibles en el mundo, y en aplicación en Colombia,

permiten descartar en un 100% a los falsos acusados de paternidad y establecerla,

cualquiera sean los fundamentos que rodean a la pareja, con una probabilidad de

99.999999…22

En este punto, el Alto Tribunal enfocará todo su análisis en torno a la responsabilidad que

adquieren los órganos estatales en la definición de la filiación y su evidente vinculación en

el establecimiento de la paternidad. La Corte centra su estudio en el asunto concreto base

de este capítulo, así:

¿Implica la demora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- en la práctica

de la prueba genética para establecer la paternidad del menor hijo, vulneración de los

derechos fundamentales a la protección integral de la familia, y de los derechos

fundamentales del niño; o la actuación del ICBF se justifica debido a las limitaciones

presupuestales y al número de pruebas pendientes de practicar en todo el territorio

nacional?

Para el ICBF, las solicitudes son atendidas según el turno asignado, y sólo puede alterarse

ello en casos excepcionales:

(…)la regla general para la práctica de la prueba genética es la asignación de

turno, de acuerdo con la solicitud de la autoridad competente. Menciona los casos

en que opera la excepción: peligro de muerte, o residir fuera del país por motivos

de fuerza mayor.23

22Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía

Y ante esta situación la Corte Constitucional opina:

(…)No puede desconocerse que definir el estado civil en el proceso

correspondiente toma un determinado tiempo, esto está previsto en la ley procesal,

pero lo que no puede aceptarse es que ese período sea de tal forma indefinido que

se llegue a no tener ninguna certeza, ni el menor indicio, sobre su realización

próxima o lejana. (…)24

Este nuevo escenario lleva a la Corte a tomar las medidas necesarias que permitan la

ejecución efectiva de programas que permitan establecer la filiación:

(…)Para ello, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que en

coordinación con la Presidencia de la República, que diseñe el mencionado plan e

inicie su ejecución en un término que no podrá ser superior a cuatro (4) meses,

contado a partir de la notificación de esta sentencia. Con este fin, se enviará copia

de esta sentencia a la Presidencia de la República.

Se remitirá, también, copia de la misma al señor Procurador General de la Nación

y al señor Defensor del Pueblo, para que en ejercicio de sus funciones vigilen y

adelanten, en la esfera de su competencia, la actividad necesaria para el estricto

cumplimiento de esta sentencia(…)25

Esta orden Constitucional se hace necesaria ante la deficiente actividad del ICBF con la

consecuente acumulación de solicitudes encaminadas a la realización de la prueba de ADN.

En este contexto es clara la importante actividad del ICBF, la necesidad de su actuar con

prontitud, y el rechazo a excusas tales como el hecho de llevarse a cabo las pruebas conforme

a los turnos asignados. Del mismo modo es evidente el objeto a realizar hacia futuro, es decir,

la coordinación de actividades tendientes a que la ejecución de la prueba de ADN, se realice

con la inmediatez exigida.

23Sent. T-183 de 2001 M.P Alfredo Beltrán Sierra 24 Sent. T-183 de 2001 M.P Alfredo Beltrán Sierra 25 Sent. T-183 de 2001 M.P Alfredo Beltrán Sierra

Sentencia confirmadora

En la Sent. T-641 de 2001 el Órgano Constitucional hace un recuento de las sentencias

anteriormente citadas en concordancia con el problema jurídico planteado.

Se considera que la demora en la práctica de la prueba antropoheredobiológica o la ausencia

de su realización no son excusas para un ente que por ley tiene que cumplir dicha obligación:

(…)La posición que ha asumido el ICBF en casos como el presente es la de limitarse a

señalar la falta de presupuesto para no realizar desde 1998 las pruebas genéticas, la

cual es una función asignada a esta entidad por la Ley 75 de 1968.

Para la Sala no es plenamente admisible que la ausencia de recursos se convierta

en fundamento para incumplir durante varias vigencias fiscales las obligaciones

que le impone la ley al instituto(…)26

Sentencias de constitucionalidad

SENTENCIA C004 DE 1998

El primer aparte demandado corresponde al Art.92 de Código Civil en tanto éste establece

una presunción de derecho referente a la época de la concepción, eliminando entonces la

posibilidad de establecer una prueba en contrario en este tema.

"Artículo 92.- De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla

siguiente:

"Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento

ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche

en que principie el día del nacimiento."

26 Sent. T-641de 2001 M.P Jaime Córdoba Triviño

Este precepto trae importantes consecuencias en materia de paternidad, en tanto pueden existir

menores que nazcan por fuera de los límites señalados y ello repercute en su filiación según sea o

no cobijado por la presunción.

En este sentido afirma la Corte:

(…)“Como se dijo antes, la ciencia médica ha llegado a establecer sin lugar a dudas la

posibilidad de nacimientos de seres humanos que sean el resultado de gestaciones de

duración inferior a 180 días o superior a 300 días.(…)27

(…)El nacimiento, y en particular la condición de hijo, es la fuente principal del estado

civil. El determina la situación de una persona en la familia y en la sociedad, y trae

consigo una serie de derechos y obligaciones, como la herencia, los alimentos legales, el

ejercicio de tutelas y curadurías, etc. Por eso, a quien en un caso determinado no tiene la

posibilidad de probar su condición de hijo de alguna persona en particular, se le

vulneran estos derechos fundamentales(…)28

Además, en vista de la actual existencia de pruebas científicas que permiten determinar la

paternidad, la mencionada presunción se torna absolutamente innecesaria

(…)Dicho en otros términos: la duración de la gestación no es ya un factor definitivo en

la prueba de la filiación. La filiación, fuera de las demás pruebas aceptadas por la ley

civil, se demuestra ahora, principalmente, por el experticio sobre las características

heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre, y por la peritación

antropo-heredo-biológica, medios de prueba expresamente previstos por el artículo 7º de

la ley 75 de 1968(...)29

Por lo planteado la Corte declara inexequible el aparte “de Derecho” correspondiente al art.92

del Código Civil por tanto esta presunción es legal

27 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía 28 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía 29 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía

(…)Por todo lo expuesto, se declarará la inexequibilidad de la expresión “de derecho”

contenida en el artículo 92 del Código Civil, y, en consecuencia, la presunción

establecida en esta norma será simplemente legal, que admite prueba en contrario(...) 30

Se observa como esta posición de la Corte Constitucional es evidentemente afín con los

pronunciamientos de tutela analizados

Otra norma demandada es el Art.214 inciso segundo:

“El marido, con todo, podrá no reconocer al hijo como suyo si prueba que durante todo

el tiempo que, según el artículo 92, pudiera presumirse la concepción estuvo en absoluta

imposibilidad física de tener acceso a la mujer”.

Con toda razón afirma la Corte que es este un asunto probatorio partiendo de la presunción legal

expuesta por el Art.92 del Código Civil:

(…)No se declarará la inexequibilidad de este inciso, por la siguiente razón: en esta

norma todo se reduce a un problema probatorio. Si la persona interesada en sostener la

paternidad, es decir, en mantener su filiación, demuestra que la concepción ocurrió por

fuera del período al cual se refiere la presunción del artículo 92 (simplemente legal

después de esta sentencia), el marido no podrá desconocer al hijo, excepto si demuestra

que siempre estuvo en la imposibilidad de tener acceso a la mujer. O que estuvo en tal

imposibilidad, al menos, durante la época en que debió de ocurrir la concepción, según

las pruebas por medio de las cuales se haya desvirtuado la presunción simplemente legal

del artículo 92 del Código Civil(…)31

Otra de las normas demandadas es el Art. 220 del Codigo Civil ante lo cual la Corte manifiesta

exactamente la misma argumentación planteada para el Art. 214 se establece entonces la

exequibilidad de la norma 30 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía

(…)“Artículo 220.-A petición de cualquiera persona que tenga interés actual en ello,

declarará el juez la ilegitimidad del hijo nacido después de expirados los trescientos días

subsiguientes a la disolución del matrimonio.

“Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la mujer desde

antes de la disolución del matrimonio, se contarán los trescientos días desde la fecha en

que empezó esta imposibilidad.

“Lo dicho acerca de la disolución se aplica al caso de la separación de los cónyuges por

declaración de nulidad de matrimonio.(…)

Para el Art.297 la Corte también considera que es un asunto de carácter probatorio por ende la

norma es igualmente exequible

“… El marido, con todo, podrá reclamar contra la legitimidad del hijo que nace antes de

expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si prueba que estuvo en

absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo en que

pudo presumirse la concepción según las reglas legales.”32

En cuanto al Artículo 6º de la ley 95 de 1890 que afirma :

“En cualquier tiempo podrá el marido reclamar contra la legitimidad del hijo concebido

por su mujer durante el matrimonio, cuando el nacimiento se haya verificado después del

décimo mes siguiente al día en que la mujer abandonó definitivamente el hogar conyugal,

en tanto que el marido no la haya recibido nuevamente en él. Este derecho no podrá

ejercitarse sino por el marido mismo.”

La Corte bajo la misma línea de pensamiento afirma:

31 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía

(…) Una consideración semejante puede hacerse en relación con este artículo. Todo se

limita a tener en cuenta que ya la presunción del artículo 92 es simplemente legal y no de

derecho, lo que hace exequible esta norma, como ocurre con las antes examinadas(...)33

Como se observa, bajo la perspectiva de una presunción legal todos los temas que pudieran

implicar la no prueba en contrario se limitan ahora al tema probatorio.

SENTENCIA C-1440 DE 2000

En esta sentencia se trata el tema de la prohibición que tiene la mujer de pasar a segundas

nupcias bajo determinados supuestos legales con el objetivo de evitar confusiones relacionadas

con la paternidad.

Afirman las normas demandadas:

ARTICULO 173. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la

mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o

(no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días

subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.

Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido

inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido

absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

ARTICULO 174. La autoridad civil no permitirá el matrimonio de la mujer sin

que por parte de esta se justifique no estar comprendida en el impedimento del

artículo precedente.

En el momento en que esta regulación surgió, los aportes científicos para la

determinación de paternidad no eran muchos, y a ello se deben ciertas presunciones, sin

embargo, esta situación ha sido modificada sustancialmente, como lo afirma la Corte 32 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía

Constitucional, recordando lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en

sentencia de marzo 10 de 2000, M.P. Jorge Santos Ballesteros

(…)"El dictamen pericial hoy no sólo permite excluir sino incluir con

grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre

presunto. De la prueba crítica, en la que el razonamiento legislativo para inferir

la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el

hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho

inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se

pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, científica, cual

es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza

prácticamente absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados

mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se

pasa hoy casi directamente al fin último de las presunciones legales que

contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla"(…)

(....)

(…)Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las

normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance de la

ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia

para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar

de poder estar consagrada en Colombia la investigación de la paternidad

mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de

la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de

conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el

juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y también

al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De

ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la científica, debe hacer

acopio el juez para subsumir o excluir la situación de hecho en la norma que

hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mérito

33 Sent. C-004 de 1998 M.P Jorge Arango Mejía

que le asigna a cada prueba y exponer su conclusión mediante una apreciación

en conjunto de todo el acervo probatorio (artículo 187 Código de Procedimiento

Civil)"(...)34

No desconoce la Corte que en su momento esta regulación tenía su razón de ser, y por

ende era válida, sin embargo, dicha validez de antaño hoy es cuestionable

(…)El tratamiento que el artículo 173 da a la mujer cuyo vínculo matrimonial se ha

extinguido en razón de muerte del cónyuge o de la declaración de su nulidad,

persigue una finalidad que en su momento pudo estimarse válida, en cuanto

constituía una solución razonable ideada por el legislador para resolver la

incertidumbre acerca de la paternidad de un hijo, que no conducía bajo el régimen

constitucional anterior a descubrir una real o posible violación de los derechos de

la mujer.

Sin embargo, con los avances de la ciencia y la tecnología es posible llegar, no sólo

a la exclusión de la paternidad, sino inclusive, a la atribución de ella, que consiste

en establecer que el presunto padre es realmente el padre biológico del hijo que se

le imputa. Y ello, con un alto margen de probabilidades, que asegura la

confiabilidad y la seguridad de los resultados de las pruebas biológicas(...)35

Es por lo expuesto que encuentra la Corte inconstitucionales las dos normas acusadas en

tanto violan el derecho fundamental a la dignidad, libertad honra, y se limita

injustificadamente el libre desarrollo de la personalidad.

(…)Las normas acusadas contienen una preceptiva que afecta el espacio de libertad

de la mujer para buscar una nueva opción de vida, ante la posibilidad de contraer

nuevas nupcias; que la coloca dentro de una situación de sospecha sobre su

comportamiento sexual, que desde luego afecta su dignidad, y que limita

injustificadamente su derecho al libre desarrollo de la personalidad(...) 34 Sent. C-1440/00 M.P Antonio Barrera Carbonell

(…)Encuentra la Corte, en consecuencia, que los artículos 173 y 174 del Código

Civil, en cuanto condiciona las segundas nupcias de la mujer en ellos previstas,

violan sus derechos a la libertad, a la honra y al libre desarrollo de la

personalidad.

Es evidente que los dictados de las referidas normas no resultan hoy razonables, ni

proporcionadas al fin perseguido, miradas las limitaciones que se imponen a los

aludidos derechos fundamentales de la mujer(...)36

SENTENCIA C-243 DE 2001

El texto de la norma demandada afirma (se subraya la parte demandada)

"LEY 75 DE 1968”

(diciembre 30)

“por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar.”

(…)

“Artículo 6: El artículo 4° de la ley 45 de 1936 quedará así:

“Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente:

...

“4° En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido

relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil

pudo tener lugar la concepción. 35 Sent. C-1440/00 M.P Antonio Barrera Carbonell

“Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la

madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que

tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza,

intimidad y continuidad.

“En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado

demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el

tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos

indicados en el inciso anterior, que en la misma época, la madre tuvo

relaciones de la misma índole con otro y (sic) otros hombres, a menos de

acreditarse que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo.

En virtud de esta norma tendiente al establecimiento de la paternidad, se consagra la

excepción de pluralidad de coitos (exceptio in plurium costupratorum) pues

asumiéndose que hubo relaciones sexuales con personas diferentes del padre, no se hace

la declaración de paternidad por no caerse en la presunción.

Entiende la Corte al respecto que:

(…)la Corte encuentra que la expresión demandada del numeral 4° del artículo

6° de la Ley 75 de 1968, no resulta inconstitucional, si ella es interpretada

sistemáticamente con el artículo 7° siguiente, el cual a su vez, debe ser leído

dentro del contexto de una hermenéutica histórico-evolutiva.

En efecto, tanto la presunción de paternidad por el hecho de las relaciones

sexuales de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción,

como la exceptio in plurium costupratorum, se edifican sobe la prueba de las

singulares o plurales relaciones sexuales de la madre con el supuesto padre o

con una pluralidad de varones. El numeral cuarto sub examine permite esta

36 Sent. C-1440/00 M.P Antonio Barrera Carbonell

prueba indirecta, tanto para establecer la paternidad, en el caso de las

relaciones singulares, como para desvirtuarla en el caso de las plurales.

No obstante, el artículo 7° siguiente prescribe que “en todos los juicios de investiga ión de la paternidad o la maternidad, el juez, a solicitud de parte o,

cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes

personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que resulten indispensables

para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas

entre el hijo y su presunto padre o madre...”(resalta la Corte). Así, a pesar de

que la Ley 75 de 1968 en el artículo 6°, permite la prueba indirecta de las

relaciones sexuales, en el 7° obliga al juez a decretar las pruebas científicas

necesarias, conducentes e idóneas para determinar la paternidad. Por lo cual,

la interpretación sistemática o armónica de las dos disposiciones, lleva a

concluir que la sola prueba indirecta de aquellas relaciones nunca es de recibo

en el juicio definitorio de la paternidad, salvo el caso de la imposibilidad de

practicar las pruebas científicas.

c

Si bien es cierto que dentro de las pruebas científicas que enumera el artículo 7°

en comento, no se incluyen las de tipo genético, por la razón comentada de no

haberse descubierto para cuando la norma fue promulgada, la interpretación

evolutiva de la disposición, que permite entenderla en el sentido en que logra su

finalidad, atendiendo a las circunstancias del momento de su aplicación,

conduce al interprete a concluir que, dentro de las pruebas científicas a que

hace alusión la norma, deben considerarse incluidas, hoy en día, las de tipo

genético que indican con grado de certeza casi absoluta quién es o no es el

padre de la persona que demanda el reconocimiento de la paternidad. Esta es la

hermenéutica que atiende al espíritu del legislador, el cual, si en el momento en

que se promulgó la Ley, hubiera conocido de la existencia de la referida

prueba, la hubiera mencionado como de obligatoria práctica, por las mismas

razones, aun más reforzadas, que lo llevaron a prescribir la práctica de

aquellas otras que menciona la disposición.

Esta interpretación sistemática y evolutiva de los artículos 6° y 7° de la Ley 75

de 1968, resulta acorde, además, con libertad probatoria adoptada por nuestro

régimen procesal civil, que abandonando el sistema de tarifa legal ha acogido

desde 1971 el principio de la libertad de la prueba, el principio inquisitivo en la

ordenación y práctica de las pruebas y el principio de la evaluación o

apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica. (artículos

37,167,175,187, y demás normas concordantes del Código de Procedimiento

Civil). El juez puede, aun de oficio decretar las pruebas que estime

conducentes, y entre ellas las científicas pertinentes en el juicio de investigación

de la paternidad(…)37

Como se ve, para el Alto Tribunal el análisis de la norma demandada deber hacerse en

conjunto con el artículo séptimo siguiente, en virtud del cual deben hacerse las pruebas

pertinentes conducentes a establecer la paternidad, entonces si bien existe en virtud del

Art.6 la posibilidad de una prueba indirecta al unirlo con el que le sigue el juez esta

obligado a realizar las pruebas idóneas.

Y concluye de acuerdo con el planteamiento realizado

Ahora bien, la pluralidad de coitos sobre la cual se edifica la excepción

contemplada en la norma bajo examen, no se opone a la declaración de

paternidad por la presencia de pruebas científicas.

Por todo lo anterior, la Corte estima que la expresión demandada del numeral

4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, no desconoce el derecho al

reconocimiento de la personalidad jurídica a que alude el artículo 14 de la

Constitución. En primer lugar, porque concomitantemente con las pruebas

indirectas relativas a las relaciones sexuales plurales que soportan la

procedencia de la exceptio in plurium costupratorum, hoy en día el juez no sólo

37 Sent. C-243 de 2000 M.P Rodrigo Escobar Gil.

tiene la libertad sino el deber de decretar y practicar las pruebas genéticas

conducentes a determinar en forma directa y con un índice de certeza casi

absoluto, si el demandado es o no es el presunto padre. Y en segundo, porque

sólo en el caso de imposibilidad absoluta para llevar a cabo dichas pruebas,

puede prosperar la exceptio in plurium costupratorum con base en pruebas

indirectas de la paternidad, lo cual, hoy como antes, sigue siendo ajustado a los

valores superiores de justicia, que impone al juez abstenerse de llevar a cabo la

declaración de paternidad, ante la duda razonable y justificada que emana de

las múltiples relaciones sexuales.38

38 Sent. C-243 de 2000 M.P Rodrigo Escobar Gil

Gráfica

¿Implica la demora del ICBF en la práctica de la prueba para establecer la paternidad del

menor hijo, vulneración de los derechos fundamentales a la protección integral de la familia

y de los derechos del niño, o la actuación del ICBF se justifica debido a las limitaciones

presupuestales y al número de pruebas pendientes de practicar en todo el territorio

nacional? La demora o la no práctica de la prueba del ADN por parte del ICBF afecta los derechos del menor a tener una familia.

. T-191/95

. T-196/96

. T-488/96

. T-183/01

. T-641/01

La demora o la no práctica de la prueba del ADN por parte del ICBF NO afecta los derechos del menor a tener una familia.

LA VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE VISITAS POR PARTE

DE LOS PADRES Y EL PERJUICIO QUE CONLLEVA PARA

EL MENOR Y SU DERECHO A TENER UNA FAMILIA

Sucede en la situación que nos proponemos analizar en este capítulo algo poco común si la

comparamos con otros temas. En lo que hemos visto, necesitaríamos que una situación se

presente varias veces –si no muchas- antes de que la Corte promulgue una sentencia en la

que de lleno dicte doctrina jurisprudencial. En lo corriente la Corte no se ve tan inquietada

desde el primer momento en que llega a sus manos una situación de hecho determinada.

Aquí, la situación es distinta, toda vez que la Corporación se dedica a estudiar a fondo el

problema que llega a su conocimiento desde la primera sentencia que profiere.

Estamos, entonces, en presencia de una línea jurisprudencial estructuralmente muy bien

delineada y de fácil organización. Esto porque la Corte hace de su primera providencia una

sentencia –si se puede- con el doble carácter de fundadora de línea e hito, en tanto -como

veremos- es ella la que concentra el grueso del análisis de los patrones fácticos bajo

estudio, dictando doctrina jurisprudencial, y es en ella misma en la que se basan las

providencias posteriores sobre el mismo asunto.

Ello generó grandes ventajas en términos de seguridad jurídica, si tenemos en cuenta el

absoluto convencimiento con el que la Corporación ordena desde la primera ocasión en que

llega a su conocimiento una situación, que “en todos aquellos casos similares al que se

estudió por sus hechos o circunstancias, siempre que un régimen de visitas vulnere los altos

intereses de la unidad familiar, o los derechos fundamentales de los progenitores separados

y sus hijos comunes, la doctrina constitucional enunciada en esta sentencia tendrá

CARACTER OBLIGATORIO para las autoridades, en los términos del artículo 23 del

decreto 2067 de 1991”.

La línea se forma con una situación de hecho que nos lleva al siguiente problema jurídico

concreto:

¿Es el impedimento por parte de uno de los padres, ejercido por razones personales y en su

concepto justificadas, para que el otro vea a sus hijos y con ello ejerza los derechos que por

ley le corresponden sobre ellos, violatorio de los derechos del menor, y en especial del

derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella?

La fundadora de línea

No sólo la primera, sino la más importante de las sentencias que produjo la Corte en este

tema es la T-523 de 1992.

Empieza la sentencia con una extensa reseña sobre la familia en general: primero, hace un

recuento sobre la importancia que se da a la familia en la Constitución actual, en contraste

con la anterior, y de la filosofía que motivó al constituyente para ello; y luego enumera y

explica las características que tiene la familia.

Enseguida centra su estudio en el tema que nos interesa: El derecho constitucional

prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella, y nos recuerda los

antecedentes del artículo 44 de la Constitución Política.

Luego viene algo interesante y es que la Corte establece una conexidad entre el tema

que estudiamos y el de la unidad familiar (al hablar de la separación de los padres), y

habla de ellos como dos asuntos íntimamente concatenados, de esta forma:

De ahí que esta Corte advierta que la ruptura de la convivencia por hechos graves

e irremediables no excluye necesariamente esa unidad esencial e irreductible que la

Carta de 1991 consagra y protege contra eventuales manifestaciones de violencia

en beneficio directo del núcleo familiar y de los niños. Solo así se explica que

éstos sean titulares de un derecho a tener una familia y no ser separados de ella.

La efectividad de tal derecho depende en concreto de la subsistencia de la unidad

familiar, condición esta que por su naturaleza no puede quedar librada a la simple

voluntad de sus miembros en general o de la pareja en particular. Ellos no están

exentos de ningún modo de la observancia del deber de solidaridad social -

consagrado expresamente en el ordenamiento vigente (Art. 95, C. N.) sobre todo

cuando sus actos puedan acarrear daños irreparables a la prole en su salud, su

vida o su educación.39

Como se ve, la Corte liga estos dos temas hasta el punto de condicionar la efectividad del

derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella, a la existencia de la unidad

familiar. Ello demuestra la seria intención de la Corte por dejar en claro también en este

tema (como lo hace en tantos otros), esa prevalencia de los derechos de los niños, que los

hace gozar de una superioridad omnímoda cuando se les compara con otros derechos. Para

soportar lo anterior se apoyan en doctrina extranjera, en cuanto a que el constituyente de

1991 ha querido que:

en la jerarquía de los valores del ordenamiento vigente el interés de los menores

deba ser tan privilegiado hasta el punto de sacrificar una convivencia tolerable. Se

debe llegar a la conclusión coherente en la situación opuesta: vale decir, la

exigencia de la convivencia así ella sea intolerable para los cónyuges cuando lo

demande evidentemente el interés de la prole. No se trata de hacer prevalecer un

interés público sobre uno privado, sino de respetar la jerarquía de los valores

querida por el legislador entre diversos intereses privados en conflicto.40

En este punto del análisis es importante destacar cómo, lo que sigue en la sentencia, es que

la Corte acude (y es natural por ser este su primer pronunciamiento en el tema), además de

las fuentes que hemos mencionado (la Constitución Política, la ley, la doctrina), a

jurisprudencia dictada por la Corte Suprema de Justicia. Y no sólo como referencia; como

veremos, ella es trascendental al adoptar la decisión final. Dice la Corte Suprema:

Ninguno de los padres tiene derecho de impedir el ejercicio de los poderes que la

ley les otorga de dirigir la formación moral e intelectual de los hijos y su crianza,

educación y establecimiento. El artículo 23 del Decreto 2820 de 1974, la ley 29 de

1974, que permitió la expedición de este decreto y el que reglamentó la materia,

disponen en efecto que los litigios que surjan entre los padres, o entre estos y sus

39 Sent T-523 de 1992 M.P Ciro Angarita Barón. 40 Santosuosso, Fernando. La seperazione personale dei coniugi. En: La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. CEDAM, Padova 1986, p. 98.

hijos por razón de lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 2820, excepto lo

referente a sustentación cuando se requiera proceso de alimentos, están sometidas

al proceso verbal regulado en los artículos 442 y 448 del Código de Procedimiento

Civil. En caso de controversia entre los padres por cualquiera de los aspectos, la

contención ha de ser decidida por el Juez competente, siguiendo el mencionado

procedimiento, y no por los esposos mismos.

Si por consiguiente, como se ha demostrado antes, mientras no intervenga decisión

judicial en contrario, ninguno de los cónyuges puede impedir el ejercicio de los

derechos que la ley otorga sobre los hijos menores, ni puede dejar de ejercerlos, el

marido o la mujer que, con la finalidad de ejercer solo tales derechos, arrebate al

hijo del lugar en donde conjuntamente deban ejercerlos, impidiendo de hecho que

se cumplan los mandatos legales, esto es, quebrantándolos, ejecuta hecho ilícito

contrario al derecho imperante; esa conducta no puede ser alabada ni propicia

(sic.) de manera alguna por los jueces de la República.

En concepto de esta sala, la sanción que corresponde a una tal conducta no puede

ser distinta a la de que el padre o la madre que contravengan los preceptos legales

que regulan la organización de la familia legítima no se les considere dignos de

ejercer los derechos que con su procedimiento conculcan. No puede premiárseles

con la custodia del hijo que han logrado sólo impidiendo que la ejerza el otro

cónyuge. Si violar el derecho que corresponde a uno de los padres pudiera atribuir

algún derecho al otro, de nada servirían los preceptos legales. Quienes tales

derechos conculcan por mano propia, no pueden tener, se repite, la custodia de los

hijos, pues se hacen indignos para ejercerla. Y esta indignidad constituye a su turno

una inhabilidad moral, de aquellas a que se refiere el artículo 254 del Código Civil,

para conceder al Juez el poder de confiar entonces, el cuidado personal de los hijos

al cónyuge inocente o a otras personas competentes.41

Lo anterior es ciertamente el punto cardinal del cual parte la Corte Constitucional, y en

el cual se apoya para orientar la solución que daría a la controversia planteada. Cuando

acogen los magistrados lo establecido por la Corte Suprema, están confirmando aquello

de que son los jueces los encargados de resolver los problemas que surjan entre los

padres en asuntos atinentes a sus hijos, y por ello de ninguna manera están legitimados

los padres para hacer justicia por propia mano, cuando uno de ellos impide que el otro

visite al hijo y en general ejerza los derechos que le corresponden, simplemente por

considerar que dichas visitas pueden ser perjudiciales para el menor. Y va más allá la

posición de la Corte Suprema que se acoge, cuando establece que los padres que así

actúen deben perder la custodia de sus hijos, lo cual es todavía más radical.

Además de fundamentar su decisión en la mencionada sentencia de la Corte Suprema, la

Corte Constitucional vuelve más adelante a mencionar doctrina extranjera para resaltar

el régimen general de las visitas, y dar más peso a su posición. Citan la obra del

profesor Augusto César Belluscio, así:

El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a

un tercero no priva al otro –o a ambos, en el segundo caso- del derecho de

mantener comunicación con aquellos, el cual se manifiesta especialmente en el

llamado derecho de visita. Tal derecho consiste en términos generales en la

posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos. Comprende también el

derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con

ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y

legítimos, en salvaguarda del interés del menor.

Fuera de ello, el cónyuge que no ejerce la guarda -en tanto conserve la patria

potestad- tiene derecho a vigilar la educación de los menores, derecho que se

trasunta especialmente en la facultad -ejercitable en todo momento- de solicitar

el cambio de la tenencia, ya que para conferir ésta es elemento de importancia

primordial el interés de los propios hijos.42

Con todos los argumentos anteriores, finalmente la Corte concluye diciendo que las

crisis en las relaciones de pareja no pueden constituirse como obstáculo para la

41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sent de 25 de Octubre de 1984. M.P Hernando Tapias Rocha. 42 Belluscio Augusto César. Derecho de Familia, T. III, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1981, pp 402.

efectividad de los deberes de asistencia y protección del Estado, la sociedad y la familia

hacia los niños.

La cláusula cuarta de la decisión trae lo que al principio de este capítulo reseñábamos y

que ahora debemos recordar, cuando dice la Corte:

CLAUSULA CUARTA.- En todos aquellos casos similares al presente por sus

hechos o circunstancias, siempre que un régimen de visitas vulnere los altos

intereses de la unidad familiar, o los derechos fundamentales de los progenitores

separados y sus hijos comunes, la doctrina constitucional enunciada en esta

sentencia tendrá CARACTER OBLIGATORIO para las autoridades, en los

términos del artículo 23 del decreto 2067 de 1991.

No cabe aquí más que reiterar lo dicho, en cuanto a que la Corte ordena que sus

mandatos sean obedecidos por las autoridades en casos futuros que sean similares al que

se estudió en la sentencia, lo cual crea una fuerza obligatoria de cumplimiento de todas

las consideraciones que hemos planteado, y hace de esta providencia un hito en el tema,

con ordenamientos de carácter imperativo.

Esto sin duda facilita nuestro estudio en cuanto se establece una doctrina constitucional

que debe ser cumplida a cabalidad, y que así se hace efectiva como lo veremos en las

sentencias que estudiaremos a continuación.

La sentencia hito: confirma y complementa

La sentencia T-290 de 1993 podría pensarse como simplemente confirmadora, de no ser

porque menciona dos temas nuevos, así sea sumariamente, que luego serían

profundizados por otras providencias. De un lado, introduce el concepto del derecho

inalienable y mutuo a las relaciones personales entre de padres e hijos (incluido como

parte del derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella) como un

derecho de doble vía; y por otra parte habla del interés superior del menor, tema que

sería luego desarrollado in extenso en la sentencia T-408 de 1995.

En principio esta T-290 de 1993 comienza reiterando lo dicho en la fundadora de línea,

con estas palabras:

Esta Corte quiere subrayar con énfasis que los derechos de los hijos no pueden

estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores,

independientemente de quién los haya provocado y de las motivaciones que

animen las posiciones personales antagónicas entre ellos. Aunque sea éste un

fenómeno de diaria ocurrencia cuyas nefastas repercusiones padece la sociedad

colombiana, ha de decirse que, en el plano de lo racional, los mayores no gozan

de autoridad ni de legitimidad para imponer a los menores el fardo de sus

propias desavenencias.

Considera la Corte que todo intento de frustrar en los niños las naturales

tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad

de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más

sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre

o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores así como el

que crea entre ellos barreras y distancias -físicas o morales- obra contra la

naturaleza y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo

cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no

puede quedar impune ante el Derecho.43

Más adelante menciona Convenios Internacionales que hemos visto en otros temas,

como son la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración Universal de

Derechos Humanos, cosa que no se hace en la T-523 de 1992.

Y es aquí donde entra en juego uno de los aportes de que hablamos, al decir la Corte:

No puede perderse de vista que el derecho en referencia es de doble vía, es

decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres

en igualdad de condiciones, razón por la cual no puede admitirse que se

43 Sent T-290 de 1993. M.P José Gregorio Hernández Galindo

entienda fundamental para los menores y accesorio para los mayores, entre

otras razones porque semejante interpretación llevaría a desnaturalizar el

concepto.

Obviamente, esta característica implica el deber correlativo y mutuo que tienen

ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su

correspondiente derecho. Toda persona está obligada por la Constitución a

respetar los derechos ajenos y a no abusar de los propios (art. 90), máxime si

aquellos son los de los niños, que tienen preferencia ante los de otros (art. 44

C.N.); y lo están los cónyuges con mayor razón cuando viven separados si se

tienen en cuenta las graves perturbaciones sicológicas que ocasionaría a los

menores, en circunstancias de suyo difíciles, una conducta contraria a los

normales sentimientos de amor filial.44

Aunque de manera breve, se esboza en este pronunciamiento un concepto que nos

resultará familiar de aquí en adelante, como es este del carácter de doble vía que tiene

derecho que analizamos, lo que implica que se entiende tanto respecto de los padres

como de los hijos.

Así mismo, párrafos después se hace referencia a un asunto muy importante, pero que

trataremos con profundidad más adelante cuando analicemos la sentencia T-408 de

1995, ya que es ella la que se adentra en el estudio como tal del tema a que nos

referimos. Este tema es el interés superior del niño. Pero para ir dándonos una idea,

podemos transcribir la mención que se hace en esta T-290 de 1993:

Los enunciados convenios internacionales y la legislación colombiana

únicamente consagran excepción a este principio (el del derecho inalienable y

mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos) cuando está de por

medio el interés superior del niño deducido con arreglo a la ley, es decir, en

aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el contacto del menor con

alguno de sus progenitores puede causarle daño físico o moral. Pero no

44 Sent T-290 de 1993. M.P José Gregorio Hernández Galindo

habiéndose probado tan excepcional circunstancia, está por encima de

cualquier consideración el fin constitucional de garantizar los derechos

esenciales del menor, en especial el de conocer a sus padres y relacionarse con

ellos sin interferencias, así como el de crear y fortalecer lazos de afecto,

confianza y respeto exentos de toda discriminación.45

En general podemos decir que esta sentencia confirma lo dicho en la T-523 de 1992 en

cuanto protege los derechos de los niños, sólo que se apoya –a diferencia de aquella- en

convenios internacionales, tal vez para dar más peso a la posición adoptada. Le

otorgamos el carácter de hito porque realiza un fugaz esbozo de los dos temas que

señalábamos y que veremos en pronunciamientos posteriores, pero que eran nuevos

hasta este punto.

Las sentencias confirmadoras

Vendrían luego otros pronunciamientos de la Corte que no hacen más que confirmar lo

ya establecido por las dos providencias estudiadas.

Así, tenemos la T-500 de 1993, que remite y confirma la T-523 de 1992, y reseña

también el fallo de la Corte Suprema que analizamos.

También tenemos la T-274 de 1994, que se apoya en la T-523 de 1992 y en la T-290 de

1993.

Mención especial merece la sentencia T-408 de 1995, que, aunque confirmadora de

principio, es la matriz en el tema del interés superior del menor. Esto ya que, fiel a la

cláusula cuarta de la sentencia fundadora de línea, sigue los lineamientos y la posición

establecida por la Corte, pero se dedica muy especialmente al estudio del interés

superior del menor, que se constituye como la única excepción al derecho de padres e

hijos a mantener relaciones, es decir, la única forma legítima para impedir las relaciones

normales entre padres e hijos.

45 Sent T-290 de 1993. M.P José Gregorio Hernández Galindo

Es interesante anotar de esta sentencia, la situación de hecho que hace que este tema

adquiera relevancia; se estudia el caso de un padre que le impide a la madre de su hijo

verlo, argumentando el perjuicio que sufriría el menor, teniendo en cuenta que aquella

está recluida en una cárcel. Y estudia en este caso la Corte si es válido el argumento de

la prevalencia del interés superior del menor por sobre el derecho de la madre de ver a

su hijo, como medio de legitimación del padre para actuar como lo está haciendo. Es

decir, si es legítima la actitud del padre de impedir a la madre ver a su hijo

argumentando el perjuicio que éste puede sufrir al visitarla en la cárcel, y teniendo

presente que el interés del menor que puede verse afectado por tal situación es

prevalente sobre el derecho de la madre de ver a su hijo, y por tanto lo que en síntesis

está haciendo el padre es proteger a su hijo.

Lo importante aquí es el estudio que hace la Corte del daño real y el daño eventual, en

el sentido de que se exige, para sostener un argumento como el del padre, que el daño

causado al menor sea real, y no meramente probable.

Dice la Corte:

Por encima de las desavenencias existentes entre los padres, éstos tienen el

deber primordial de promover y proteger el derecho fundamental del menor a

tener una familia y a no ser separado de ella. La única excepción al derecho de

padres e hijos a mantener relaciones consiste en la protección del interés

superior del menor. Sin embargo, para justificar la separación entre padres e

hijos, no basta que el padre que tiene bajo su cuidado al menor, alegue el

virtual daño que puede generar sobre su personalidad el contacto con el otro

progenitor. El derecho a tener una familia y a no ser separado de ella exige que

cuando se esgrime el interés superior del menor, para exceptuarlo, se demuestre

plenamente que este es real, independiente del criterio arbitrario de los padres,

y necesario como garantía cierta del desarrollo sano de la personalidad del

menor. En realidad, la regla general favorecerá siempre la relación permanente

y estrecha de padres e hijos. La excepción a este principio está sometida, por lo

tanto, a un estricto rigor probatorio, de modo que sólo resulta admisible cuando

el daño que sufriría el menor y su gravedad sean manifiestos y exhiban una

intensidad que la haga razonable e indispensable.46

Más adelante señala las características del interés superior del menor:

La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del

menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las

particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y

sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto,

su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres,

en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de

intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la

protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico

supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del

menor.47

Con esto deja sentado la Corte el marco general cuando se quiera estudiar el interés

superior del menor, evitando con ello interpretaciones ambiguas como la que quiso

hacer el padre del menor en la providencia que se estudia. Y de paso aclara el sentido de

las normas internacionales que mencionan el tema, verbigracia el artículo 9 de la

Convención sobre los Derechos del Niño. Esto último para aclarar que mal podría

pensarse que fue la Corte la que creó el concepto interés superior del menor; lo que

hace la Corte en esta sentencia es aprovechar la ocasión para aclarar el significado de

este término, y complementarlo con doctrina al respecto para resaltar sus características,

que a su vez son requisitos para su correcta aplicación.

Por otra parte tenemos la sentencia T-182 de 1996 que es confirmadora de principio, y

que, aunque contiene un ingrediente adicional a la situación de hecho que venimos

estudiando, podemos afirmar por el análisis que hace la Corte, que se puede agrupar con 46 Sent T-408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

el problema jurídico que estudiamos bajo unos mismos patrones fácticos. Esto porque, a

pesar de que en esta providencia no es a la madre a la que se le impide ver a su hijo,

sino a los abuelos maternos del menor (cuya madre está muerta), la Corte aborda el

tema bajo la perspectiva de la familia en general y su protección, de tal forma que se

protege no sólo los derechos de la madre, sino de la familia en general en cuanto a su

papel de protección y cuidado al menor. Y en el caso concreto, se amplía el radio de

legitimación en la causa para solicitar la efectividad del derecho de ver y proteger al

menor, a los abuelos del mismo, y no sólo, como habíamos visto hasta ahora, a la madre

del niño. Entonces, la Corte analiza el tema bajo los patrones fácticos de la línea

jurisprudencial que venimos estudiando, y esto se manifiesta porque en la sentencia

citan y confirman varias de las providencias que hemos mencionado, como la T-523 de

1992 y la T-500 de 1993. Todo lo anterior nos permite incluir esta sentencia en la línea

que construimos, a pesar de la variante que tiene en su situación de hecho.

Como sentencias adicionales confirmatorias de principio tenemos la T-102 de 1997, que

confirma la T-290 de 1993; la SU-195 de 1998, que reitera también lo establecido en la

T-290 de 1993, apoyándose en fuentes internacionales, y siguiendo los preceptos

establecidos por la Corte en pronunciamientos anteriores; y por último la T-412 de

2000, que confirma la T-408 de 1995.

Conclusión y Apuntes

De manera sumaria concluimos con algunas anotaciones:

Para la resolución del problema jurídico que analizamos acude la Corte con especial

amplitud al uso de fuentes del derecho en todos los ámbitos; así, además de apoyarse en

fuentes tradicionales como la Constitución Nacional, la ley y la doctrina, escarba la

Corporación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1984 para basar en

ella su fallo y revalidar sus conceptos.

Y más aún, respaldada por esas fuentes la Corte hace de su primera providencia la

ocasión ideal para sentar los lineamientos que deben regir en adelante para la situación

47 Sent T-408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

que se presenta, ordenando de manera explícita que lo establecido allí será considerado

como doctrina constitucional, con carácter de obligatorio cumplimiento para situaciones

similares que se den a futuro.

Dicho y hecho, la Corte es fiel a sus principios y cumple con entereza lo preordenado.

No en vano se puede ver a lo largo de la línea la mención que cada sentencia hace de

sus predecesoras, pero muy especialmente de la sentencia que funda la línea.

Como en otros capítulos, concluimos que no es este tema del derecho del menor a tener

una familia y nos ser separado de ella un asunto que genere traumatismos o cambios

abruptos de jurisprudencia. Y no lo es porque ciertamente la Corte tiene suficientemente

claro la prevalencia de que gozan los derechos de los niños, y ello hace que, al sopesar

éstos con cualesquiera otros, la balanza se incline siempre hacia los niños, por su

debilidad e indefensión naturales. En este caso, tenían bien claro desde un principio que

el bienestar de los menores debía prevalecer hasta el punto de sacrificar los intereses de

sus padres, cuyos problemas no tenían por qué afectarlos.

Gráfica

¿Es el impedimento por parte de uno de los padres, ejercido por razones personales y en su

concepto justificadas, para que el otro vea a sus hijos y con ello ejerza los derechos que por

ley le corresponden sobre ellos, violatorio de los derechos del menor, y en especial del

derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella? Protección total al derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos.

. T-523/92

. T-290/93

. T-500/93

. T-274/94

. T-408/95

. T-182/96

. T-102/97

. SU-195/98

. T-412/00

Protección al derecho a las relaciones personales entre padres e hijos, pero con la excepción del interés superior del menor.

EL RETIRO INTEMPESTIVO DEL MENOR DEL HOGAR

SUSTITUTO Y COMO ELLO AFECTA SU DERECHO A

TENER UNA FAMILIA

El tema del derecho del menor a tener una familia se encuentra estrechamente relacionado

con la situación que se genera en el ámbito del hogar sustituto, pues por medio de éste se

pretende mantener al menor en una parentela y bajo el cuidado de quienes integran dicha

familia para que el niño reciba las atenciones que le son propias en torno de un núcleo

familiar.

El hogar de hecho que surge, nace en virtud de una decisión de los entes oficiales quienes

ubican al infante en un techo; o son sus mismos padres biológicos quienes ejecutan tal

actividad entorno a diferentes motivaciones que propenden por el bienestar del niño y su

crecimiento en un ambiente sano.

Tratándose de dicha ubicación por las entidades estatales, el hogar se utiliza temporalmente

en tanto quienes acogen al niño lo hacen hasta cuando se designe uno nuevo, pues ya se ha

cumplido el tiempo límite para tener al niño en el mencionado lugar, o de no haberse

cumplido dicho término, cuando el infante es adoptado por una familia.

Sin embargo, el hecho de que el menor permanezca en un hogar por un tiempo superior al

permitido -seis meses prorrogables por seis meses más-, por la actuación ineficiente del

ICBF conlleva al estrechamiento de lazos entre quienes integran determinada familia y el

menor, generando un vínculo difícil de eliminar, y del que no debe hacerse caso omiso a la

hora de entregar el infante a otra persona desconociendo el interés superior del menor.

En el caso en que voluntariamente los padres de sangre entregan al menor a una familia y

transcurre un largo tiempo, manteniéndose dicho hogar, al querer dichas personas recuperar

a su hijo, ya sea por el cambio de las circunstancias que llevaron en su momento a la

entrega o por cualquier otro tipo de motivación, ello no es suficiente para la devolución del

infante, quien ha sentido un hogar como suyo y a unas personas como sus seres más

queridos, y ello sin duda debe respetarse.

Los primeros pronunciamientos

Comienza su análisis la Corte con la sentencia T-217 de 1994. En ella se discute el caso de

un menor expósito que fue entregado por la curia a una mujer en el mismo momento en

que fue encontrado abandonado, y años más tarde es separado de dicha mujer por una

repentina orden de una inspectora de familia. A pesar de que el menor era visitado por

inspectores de familia para verificar las condiciones en que se encontraba, se evidencia la

actuación inadecuada de la funcionaria del ICBF, cuando ordena la separación del menor

de la familia que lo tenía, generando el rompimiento abrupto de las estrechas relaciones

que se crearon entre ellos. Valga decir que en este caso no se trata de un hogar sustituto

como tal, es decir el declarado por el ICBF, pues tal decisión sólo tuvo origen en las

instancias judiciales.

Inicia su análisis la Corte Constitucional partiendo de la existencia de un estado social de

derecho y la solidaridad que debe existir en torno a ello, más aún tratándose de los

derechos de los menores:

(…)Es claro que si el niño carece de una familia que lo asista y proteja, bien porque

haya sido abandonado por sus padres, bien porque carezca de ellos, o bien porque

éstos o, en su defecto, sus abuelos, hermanos mayores, u otros parientes cercanos,

no cumplan con ese sagrado deber, la asistencia y protección incumbe directa e

insoslayablemente a la sociedad y, a nombre de ésta, al Estado, a través de los

organismos competentes para ello. Con esto se configura la intervención subsidiaria

del Estado, a falta de una familia que cumple con las obligaciones antes señaladas.

El bienestar de la infancia, es una de las causas finales de la sociedad -tanto

doméstica como política-, y del Estado; por ello la integridad física, moral,

intelectual y espiritual de la niñez, y la garantía de la plenitud de sus derechos son,

en estricto sentido, asunto de interés general. Son fin del sistema jurídico, y no hay

ningún medio que permita la excepción del fin.

Pero no basta con el deber de asistencia, porque la Constitución obliga al Estado, a

la sociedad y a la familia también a proteger al niño. Esta protección implica

realizar las acciones de amparo, favorecimiento y defensa de los derechos del

menor. Por ello el artículo 44 superior, concluye en su último inciso: "Los derechos de los niños prevalecen sobre los derecho de los demás"; lo cual está en

consonancia con el inciso tercero del artículo 13 de la Constitución que señala: "El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (...)"

s

48

Se ve cómo la protección dada al menor se hace necesaria y obligatoria, pues de no ser

ejercida ella por quienes están obligados primariamente, la sociedad, el Estado y sus

instituciones deben llevar a cabo dicha actividad subsidiariamente en virtud del principio

de solidaridad.

Continúa el Alto Tribunal asumiendo, como es natural, el nacimiento y desarrollo del

infante en el seno de una familia, siendo entonces excepcional el evento en que el menor es

abandonado, adquiriendo la calidad de niño expósito. De ello se deriva la colocación del

menor en hogar sustituto o en hogar amigo temporalmente. Para este momento la Corte

Constitucional asimila las dos figuras –“hogar sustituto” y “hogar amigo”-, aunque

debemos decir desde ya que más adelante establecerá diferencias entre ellas:

(…)Como se ve una de tales medidas es la colocación familiar, también se llama

"Hogar Sustitutivo", hay quienes lo denominan "Hogar Amigo".49

48 Sent T-029 de 1994 M.P Vladimiro Naranjo Mesa 49 La Resolución 2493 deL 3 de noviembre de 1992, de la Directora General del ICBF, en su artículo 3º, numerales b- y c- emplea el término "Hogar Amigo"

La colocación familiar es provisional mientras se adelanta el proceso

administrativo (Art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses

prorrogables, Art.74 del citado Código). No es, pues, una situación definitiva.

El artículo 73 del Código del Menor dice:

"La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentren

situación de abandono o de peligro, a una familia que se compromete a brindarle la

protección necesaria, en sustitución de la de origen.

La medida de colocación familiar será decretada por el Defensor de Familia

mediante resolución motivada o de acuerdo con las normas técnicas del Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar."

Es decir que, los hogares amigos sustituyen momentáneamente a la que ha sido o

debiera ser la familia de origen.(…)50

Partiendo de que la familia merece una protección constitucional, al ser esta reemplazada

por otra que aun cuando no es la primigenia es la que se comportará como tal frente al

menor, se genera igualmente una protección para quienes conforman el hogar sustituto:

(…)La Corte, obligada a hacer prevalecer el derecho sustancial, no puede ignorar

que la COLOCACION FAMILIAR queda incluida dentro de la protección que se le

da a la FAMILIA. Protección temporal, mientras el menor es acogido por su

familia de origen o por la familia adoptante. y esto se debe a que el niño es el

destinatario del derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política.

El mismo Código del Menor, artículo 22, enseña que "la interpretación de las

normas contenidas en el presente Código deberá hacerse teniendo en cuenta que su

finalidad es la protección del menor"(...)51

50 Sent. T-217 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero

También debe resaltarse aquí que el único evento en el cual el menor puede ser sacado del

hogar en el cual se encuentra, aparte del cumplimiento del plazo, es por la presencia de un

peligro:

(…)Cuando un Defensor de Familia establece sumariamente que un menor se

encuentra en situación de grave peligro (estar comprometida la vida o la

integridad física del menor), puede proceder al RESCATE del menor, siguiendo el

procedimiento de los artículos 43 a 47 del Código del Menor. Fuera de este caso

excepcional, no hay lugar a que verbalmente o por escrito se requiera la entrega

del EXPOSITO, menos aún cuando éste se halla protegido por una familia que le

da toda la atención y el cariño requeridos(...)52

En este orden de ideas, el hecho de que la funcionaria quisiera sacar al menor del hogar en

que se encontraba se convierte en un acto absolutamente inadecuado e inhumano, y deja

ver que es esta la constante en las actuaciones de los funcionarios del ICBF, lo cual en

sentencias posteriores se va a hacer aún mas evidente y notorio:

(…)la propia Subdirectora Operativa de Protección del Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar dice en la circular 14-587 que cada vez con más frecuencia y

sin ninguna consideración con los niños, los Defensores de Familia separan a los

infantes abruptamente de las personas que hasta ese momento han sido su familia

y su único vínculo. Es decir, se convirtió en costumbre la actitud de pedir la

entrega de niños por parte de las Defensorías de Familia (...).53

Esta situación genera un gran rechazo y repudio por parte de la Corte hacia actos como el

de la funcionaria del ICBF en la sentencia que estudiamos, pues es el interés superior del

menor el que está en juego, y el que se tutela. Manifiesta la Corporación:

51 Sent. T-217 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero 52 Sent. T-217 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero 53 Sent. T-217 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero

No es justo que una familia que protege a un expósito sea hostigada precisamente

por quienes tienen el deber legal de defender al menor. Hay que evitar que se

repita el caso de JUAN SEBASTIAN.54

De este primer pronunciamiento surge ya una posición de la Corte que naturalmente se

enmarca en el ámbito de la protección del menor en tanto es su derecho a tener una familia

el que está debatiéndose y por ello al no hacerse efectivo el mismo por quienes son sus

parientes, la sociedad y el Estado deben protegerle ante dicha carencia.

También se manifiesta el Alto Tribunal apoyando el amparo que debe existir hacia el

núcleo familiar, tenga éste el carácter de hogar sustituto o no. También se reprende al ICBF

ante su actitud contraria a lo que debe ser el fundamento de sus actuaciones, y aún más, se

previene a tal institución en el sentido de que casos así no se deben volver a presentar.

Otra sentencia que nos muestra la posición de la Corte es la T-278 de 1994. En ella, una

niña que fue entregada por su madre biológica a una familia que la acogió y con la cual

convivió por más de cinco años, ahora quiere ser recuperada, aún contra su propia voluntad.

El Alto Tribunal basa su estudio en la sentencia T-217 de 1994. Se menciona de nuevo el

papel esencial que tiene la familia como núcleo de la sociedad, y más aún en las primeras

etapas de la vida en donde el menor establece una serie de parámetros intelectuales, físicos

y emocionales. Igualmente nos reitera el papel del estado en cuanto a su deber de

protección

(…)La vida física, emocional, intelectual y moral del niño, y, por tanto del hombre,

se fija en los primeros años en el entorno de la familia. Nada puede suplir en las

siguientes fases de la vida lo que en esta etapa decisiva se omita(...)

(…)Pero a la sociedad y al Estado les competen deberes no menos sagrados,

como son velar por la integridad de la familia, tutelar a los padres en el

cumplimiento de sus obligaciones y cooperar con la familia en la supervivencia

y formación primera de la infancia(...)55

54 Sent. T-217 de 1994 M.P Alejandro Martínez Caballero

Acude la Corte a la Constitución Nacional de 1991 para recordar la consagración que

ella hace en su artículo 42 del derecho a tener una familia, haciéndonos notar la especial

calidad de este derecho:

(…)Expresamente el constituyente de 1991, consagró el derecho que le asiste a

toda persona a tener una familia y la protección constitucional que ésta merece

como núcleo esencial de la sociedad. Especial énfasis se da a la necesidad de

mantener la armonía y la unidad familiar, fundamento de la convivencia social y

de la paz.

De gran importancia dentro del ordenamiento constitucional, es el principio

según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1o. del artículo 44 de la Constitución, como los de tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, y la

protección contra toda forma de abandono y violencia(...)

(…)El poder dignificante de la familia es anterior a toda influencia que pueda ejercerse sobre la sociedad. Es de la familia misma de donde surgen los comportamientos que van a determinar la sociedad, puesto que estos comportamientos se dan en personas concretas y estas se reconocen, se identifican y se estructuran en una familia: su familia(...)56

Para la Corte, si bien es evidente el carácter trascendental de la familia, es ello aún más

relevante en los primeros años de vida del menor pues ello genera unos lazos muy

estrechos y aquello que se viva en dicha etapa se verá reflejado hacia futuro:

(…)Es pues, en el ámbito familiar en el que se reciben las bases de la realización y por ende la futura felicidad del ser humano(...)

55 Sent. T-278 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara 56 Sent. T-278 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara

(…) la estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y

seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza

hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos(...)57

Empieza la Corporación a dejarnos ver más concretamente su posición, al afirmar la

necesidad de una estabilidad en lo que se constituye para el menor como familia

comprendiendo ello no sólo a sus integrantes sino los espacios que ello implica. Esta

afirmación la hace la Corte en tanto no es justo que el menor considere a ciertas

personas como sus seres queridos y los asimile como sus padres para que de un

momento a otro ello se derrumbe y sea trasladado a otro hogar, lo cual no es sano para

un niño; esto se deduce no sólo de las líneas anteriores sino de la siguiente afirmación:

(…)a un niño menor de edad no le conviene emocionalmente que le cambien o

modifiquen constantemente el ambiente, ni las personas que lo cuidan. El niño requiere identificar con claridad los espacio , objetos y personas con quien interactúa para poder establecer relaciones claras y seguras.

s

Por su parte, el desarrollo de los niños comprende todas aquellas acciones

destinadas a mejorar la calidad de vida en años que son decisivos para la

formación del futuro ciudadano(…)58

Y el argumento más importante para la Corte está dado por el hecho de que aún cuando

el menor permanezca en determinado hogar sin previa manifestación al respecto por

parte del ICBF, sí se genera una familia de hecho que merece toda la protección

constitucional y por ello el infante debe permanecer con estas personas:

Si la Defensoría de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de

protección del expósito colocándolo en el Hogar Amigo donde vivía en buenas

57 Sent. T-278 de 1994. M.P Hernando Herrera Vergara

condiciones, lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisión no

borra el derecho fundamental del niño a formarse la imagen de una familia que

le otorga cuidado y hogar.

Y si no hay una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer

al menor del Hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación

constituye una violación a los derechos fundamentales del niño.

El derecho del menor a tener una familia, no significa necesariamente que

deba ser consanguínea y legítima. Es también el derecho a que

provisionalmente el niño tenga su hogar amigo, su familia sustituta, por eso

el Código del Menor emplea el término COLOCACION FAMILIAR.59

Lo anterior es de vital importancia en tanto resume la posición de la Corte en el caso

que analizamos, y además porque este extracto sería reiterado constantemente tanto para

este tema, como para los de otros capítulos.

Debido a la prevalencia de los derechos que asisten al menor, la Corte para su análisis

hace referencia necesaria al artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño:

"Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padrescontra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los

procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato

o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe

adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño" (negrillas fuera

de texto).

60

58 Sent. T-278 de 1994. M.P Hernando Herrera Vergara 59 Sent. T-278 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara 60 Sent. T-278 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara

En el presente caso la familia que entiende el menor como la suya no ejerce ningún acto

que permita afirmar que el impúber deba salir del hogar en el que se encuentra. Por ello,

y por toda la argumentación que hemos visto, el niño debe permanecer en donde se

encuentra. Y actuar en sentido contrario es causar un claro detrimento a la institución

familiar.

(…)Lo anterior, significa por su parte, que el Estado debe hacer realidad el

mandato constitucional de que los niños tengan una familia, para lo cual deberá

abstenerse de decretar medidas que agudicen el deterioro de las relaciones

entre sus miembros(...)61

Termina la Corte para sellar su análisis haciendo especial ahínco en la normatividad

internacional para que no quede duda alguna de que en todos los casos debe prevalecer

el interés superior del menor:

(…)Finalmente, diversas convenciones internacionales, suscritas por Colombia

consagran principios de protección del niño, entre ellas la adoptada por la

O.N.U. en 1989, "Convención de los Derechos del Niño", que estableció que el

niño debe tener una infancia feliz y gozar en su propio bien y en el de la

sociedad, de los derechos y libertades para que pueda desarrollarse física,

mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,

advirtiéndose que al promulgar leyes con este fin por parte de los Estados que

suscriben esta Convención, la consideración esencial a que se atenderá será el

interés superior del niño(…).62

A lo largo de toda esta sentencia T-278 de 1994 se observa claramente la posición de la

Corte, con un enfoque absolutamente delineado, en donde los lazos de sangre no son

determinantes para incorporar a un menor en el seno de un hogar. Se protegen los lazos

generados en torno de un hogar aun cuando no sea el biológico. La familia tiene especial

61 Sent. T-278 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara 62 Sent. T-278 de 1994 M.P Hernando Herrera Vergara

importancia en la vida del menor en sus primeros años, en tanto lo que el reciba en ellos se

proyectará en su futuro.

Así mismo, podemos concluir que por la especial protección que otorgan tanto la

normatividad internacional como la Constitución Nacional al derecho del menor a tener una

familia y no ser separado de ella, se hace especialmente importante el cuidado del ICBF en

el manejo de situaciones como la que estudiamos. Por ello, mal podría separar al menor de

la familia en que se encuentra a menos que se den ciertos requisitos muy especiales y en

determinados eventos, pues de otra forma no sólo se va en contra de la institución familiar

sino que se están incumpliendo los principios que deben guiar a dicha institución.

La sentencia hito

Es la sentencia T-715 de 1999 la que va a determinar concretamente nuestro problema

jurídico. Se presenta la situación de una menor que ha permanecido con el beneplácito del

ICBF en un hogar, primero sustituto y luego amigo (en razón a que la madre biológica no

autorizó la adopción) por mas de cinco años, luego es separado de dicha familia

intempestivamente, y argumentándose a la pareja la necesidad de que pasen por un proceso

de duelo, el ICBF retira abruptamente al menor para entregarlo a su madre biológica quien

tiene ciertos impedimentos físicos en tanto es sordomuda.

Se enmarca entonces nuestro problema jurídico bajo la siguiente pregunta:

¿Es el retiro intempestivo o abrupto del hogar sustituto del menor que ha permanecido en él

por un tiempo mayor al permitido –seis meses prorrogables por seis meses más- a causa de

la negligente actuación del ICBF, y sin que el menor se encuentre en situación de peligro,

violatorio de los derechos del menor a tener una familia y a no ser separado de ella?

Se citan en esta sentencia una amplia gama de fallos, entre ellos la sentencia T-217 de

1994. De ella se reiteran los siguientes temas: la protección constitucional al menor, la

importancia de velar por el interés superior del mismo, las consecuencias de la vida de

infancia en la etapa adulta, la obligatoria protección en cabeza del Estado, la obligación y

necesidad de retirar al menor si se encuentra en un núcleo familiar en situación irregular, y

la importancia que juegan en todo esto no sólo la normatividad nacional sino la

internacional.

Después de todo lo anterior la Corte manifiesta la necesidad de que exista un hogar para el

niño, en los siguientes términos:

(…)Luego el derecho a tener una familia, no es solamente para el padre o la

madre (sean personas normales o sean personas impedidas), es también y

fundamentalmente el derecho del niño a que realmente exista un hogar, una

familia, y, si ello no se da, en determinadas circunstancias y provisionalmente el

niño puede tener su familia sustituta. Por eso el Código del Menor emplea el

término COLOCACION FAMILIAR. Porque puede ocurrir que el niño sea

abandonado o corra peligro. En estas situaciones, el Código del Menor trata en

el título II "Del menor abandonado o en peligro físico o moral". El primer

capitulo de tal título se refiere a estas situaciones irregulares o atípicas para

cuya definición está el procedimiento señalado en el Capítulo II y las medidas

de protección fijadas en el Capítulo III del mencionado Código(...)63

En torno al hogar sustituto, entiende la Corte que siendo éste asimilable a una nueva

familia no debe ser de duración prolongada en tanto no deben generarse afectos entre

quienes conforman el mencionado hogar:

La colocación familiar es provisional mientras se adelanta el proceso

administrativo (Art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses

prorrogables, Art.74 del citado Código). No es, pues, una situación definitiva.

Esta temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los afectos

que puede generar una colocación extendida a través de los años.64

También se vislumbra la diferencia que debe existir entre el hogar amigo y el hogar

sustituto, entendiéndose por el primero como el paso previo a la adopción, en tanto que 63 Sent. T-715 de 1999 M.P Alejandro Martínez Caballero

el segundo es simplemente una figura para proteger al menor pero que no implica

pretensiones adicionales (verbigracia la adopción). Como lo señalábamos al principio de

este acápite, en los primeros pronunciamientos las dos figuras eran utilizadas

indistintamente como si se tratara de verdaderos sinónimos.

(…)Es decir que, los hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que

ha sido o debiera ser la familia de origen, o cumplen la misión (cuando es hogar

amigo) de ser antesala de la adopción(...)65

Y se argumenta bajo el criterio legal, partiendo del Código del menor, la

momentaneidad de la figura que se analiza:

(…)“Artículo 74.- La medida de colocación familiar se decretará por el menor

término posible, de acuerdo con las circunstancias y objetivos que se persiguen,

sin exceder de seis (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por

causa justificada, previo concepto favorable del Jefe Jurídico de la Regional del

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o de quien haga sus veces.

En ningún caso podrá otorgarse la colocación familiar a personas residentes en

el exterior, ni podrá salir del país el menor que esté sujeto a esta medida de

protección, sin autorización expresa del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar”.

Por consiguiente, los hogares sustitutos deben ser momentáneos, para evitar

lazos muy fuertes entre el menor y la pareja que los tenga(...)66

Es evidente la posición que maneja el Alto Tribunal, no sólo porque lo manifiesta

abiertamente sino porque adicionalmente reprende a quienes actúan en forma contraria

es decir, el ICBF puesto que por su negligente actuación el carácter de momentaneidad

64 Sent. T-715 de 1999 M.P Alejandro Martínez Caballero 65 Sent. T-715/99 M.P Alejandro Martínez Caballero 66 Sent. T-715/99 M.P Alejandro Martínez Caballero

del hogar sustituto se vulnera, pero no bastándole ello, opta por sacar al infante del seno

de la familia que ya lo ha acogido por largo tiempo, pretendiendo entonces cortar los

fuertes vínculos que se han generado

(…)El niño tiene derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un

niño está ubicado mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente

le brinda protección, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad

objetiva.

Una Defensora de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el

mismo ICBF contribuyó a crear por permitir la prolongación indebida del

hogar sustituto, no puede invocar el factor competencia como argumento para

dejar sin piso los derechos fundamentales y principios constitucionales

señalados en el artículo 44 de la Constitución Política. Y si lo hace, está

atentando además contra el derecho que se tiene al libre desarrollo de la

personalidad (art. 16 C.P.) porque el artículo 3º del Código del Menor indica:

"Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia

necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social,

estos derechos se reconocen desde la concepción". Cualquier hecho que vulnere

ese desarrollo es una violación del art. 16 de la Constitución(...)67

Y también afirma:

(…)Se dirá que hay que actuar con rapidez para entregárselo a la madre

biológica. La finalidad es plausible, pero jurídicamente no se puede sostener

que la autoridad que adelanta un procedimiento administrativo en tal sentido

está investida de potestad sobre la vida y los derechos del niño. La capacidad

para ejercer un procedimiento no lleva implícita la idea del poder absoluto. Si

una Defensora de Familia ordena que pongan a su disposición al menor, con la

67 Sent. T-715/99 M.P Alejandro Martínez Caballero

disculpa de que se está afectando el niño porque se destruye la imagen de la

familia biológica, y omite totalmente el examen de la situación fáctica en que el

menor se hallaba en el hogar sustituto, y luego sin información previa sobre la

grave determinación que se va a tomar, cita a la pareja y al niño y sin razones

de peso y sin preparación sicológica alguna rompen una relación hogar

sustituto-menor, se está atentando contra el derecho del niño a tener amor y

protección (art. 44 ibídem). Este aspecto exige un esfuerzo teórico, justo y

humano por parte del funcionario que va a decidir esta clase de

situaciones(…)68

El regaño mas frentero que hace la Corte al ICBF por sus actuaciones contrarias a la

protección de los derechos del niño se da cuando dice:

(…)Fueron varios los años que la niña permaneció con los A-B, con el visto

bueno del ICBF, es pues culpa de la Institución no haber tomado las

determinaciones en el momento oportuno. Ocurrió lo previsible: la menor gozó

de gran afecto y de buenas condiciones donde los padres sustitutos, se crearon

lazos muy fuertes, lo cual constituyó, a la hora de la verdad, un hogar de hecho

para la menor y una relación afectiva cada vez mayor entre la pareja A-B y la

niña L. Esta deficiencia administrativa por parte del ICBF permitió que con el

paso del tiempo, la niña se formara la imagen de una familia que le otorgaba

amor y cuidado y era apenas natural que creyera que ese era su hogar.

Cuando abruptamente se la separa de la pareja A-B, (así fuera un hogar

sustituto), tal comportamiento violenta los derechos de la niña porque el

rompimiento, además de inhumano, significó la violación al derecho

fundamental a la imagen de una familia, a no ser separado de ella y al cuidado

y al amor que el artículo 44 de la C. P. consagra como parte de los derechos

fundamentales del niño.

68 Sent. T-715 de 1999 M.P Alejandro Martínez Caballero

El comportamiento del ICBF en el caso de autos es una acumulación de errores,

y la “solución” (quitarle abruptamente la niña a los padres sustitutos) fue la

que mas le causó daño a la menor(...)69

Y concluye la Corte entendiendo que la protección que debe prestarse es de doble vía, es

decir, para el niño que se encuentra en un hogar, y para quienes lo han acogido en su techo

para brindarle amparo:

(…)En conclusión, se afectan los derechos del niño y de las personas que le

prestan solidaridad si se producen situaciones anormales de tristeza y desconcierto.

Advierte la Corte que estos rompimientos radicales no son extraños en el

ICBF(…)70

Nos habla el Alto Tribunal en su análisis de lo que se conoce por parte del ICBF como

procedimiento de duelo y lo inhumano que ello resulta, pues en virtud de este el niño y la

familia se someten a un proceso de recuperación por el rompimiento de su relación.

También trae a colación lo que deben ser las actuaciones del funcionario público y cómo

deben ser ejercidas:

(…)Es inexplicable que frente a esta orientación legal y humana, se siga

procediendo con la crudeza calificada como “procedimiento de duelo". Particular

cuidado deben tener los funcionarios públicos en estos casos. Vale recordar que el

artículo 123 de la C. P. indica: “Los servidores públicos están al servicio del

Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la

Constitución, la ley y el reglamento”. Dichos funcionarios en todo momento deben

tener de presente que su trabajo se orienta a lograr la vigencia del orden justo

consagrado en el Preámbulo y en el artículo 2° de la C. P. que se inicia con el

69 Sent. T-715 de 1999 M.P Alejandro Martínez Caballero 70 Sent. T-715 de 1999 M.P Alejandro Martínez Caballero

siguiente principio fundante: “Son fines esenciales del Estado: servir a la

comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”. La aplicación de

los principios y valores, conjuntamente con las reglas, hace del funcionario

público alguien activo y pensante que da soluciones justas y transformativas (en

redefinición permanente) y no simplemente formales y burocráticas. Tratándose de

aquellos funcionarios que por motivo de su trabajo diariamente tienen que

enfrentarse a la durísima realidad del país, es particularmente importante hacer un

esfuerzo adicional para que el dolor ajeno no se convierta en algo que por

cotidiano se torne en deshumanizador(…)71

De estos argumentos se colige ya una clara posición de la Corte, que se ve ahora más fuerte

por la remisión que se hace de un aparte de la ya mencionada T-278 de 1994, para

confirmar sus lineamientos. Luego de resaltar la similitud de casos entre esta T-715 de

1999 y la T-278 de 1994, expresa la Corte:

(…)En el presente caso, es claro para la Sala que la menor Diana Patricia

Gutiérrez ha sido afortunada al encontrar un hogar que le ha brindado el amor,

el cuidado y la protección, indispensables para su desarrollo armónico e

integral, y donde ha podido hacer efectivo ese derecho tan fundamental para

todo ser humano, como lo es el tener una familia y unos padres, lo cual

redundará favorable y benéficamente en la formación de su personalidad, en los

términos del artículo 16 de la Carta Política.

No existe por lo anterior, motivo ni justificación alguna, dentro del marco del

Estado social de derecho, ni dentro de los principios de solidaridad y

convivencia social que inspiran nuestro ordenamiento constitucional, uno de los

cuales es la protección y cuidado de los niños, para que la menor Diana

Patricia Gutierrez deba regresar al lado de su madre biológica, cuando ella no

71 Sent. T-715 de 1999 M.P Alejandro Martínez Caballero

puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la

protección de una familia, como la que en la actualidad y desde hace más de

cinco años viene otorgándole la familia VARGAS BEDOYA, a la que la niña

reconoce como su familia(...)72

Es por todo lo anterior que la tutela prospera.

De esta sentencia T-715 de 1999 son importantes varias consideraciones:

Se observa en esta sentencia cómo es importante la protección a nivel constitucional al

menor y su familia. Así mismo se hace una clara diferenciación entre lo que se conoce

como hogar amigo y hogar sustituto.

Por otra parte, se muestra cómo es evidentemente necesario que el hogar sustituto sea de

carácter transitorio para evitar situaciones como la que analizamos en este capítulo.

Por último, se reprende a los funcionarios públicos que no actúen conforme a los

postulados que deben seguir sus actuaciones; ellos deben actuar humanamente aún

cuando diariamente se encuentren sometidos a circunstancias que de una u otra forma

generen en ellos una actitud de insensibilidad.

Sentencia confirmadora

En la sentencia T-893 de 2000, en torno igualmente al retiro abrupto de un menor del hogar

sustituto en donde permaneció en adecuadas condiciones, pero por más tiempo del

permitido por negligente actuación del ICBF, es que se da la presente tutela. En este caso se

presenta un ingrediente adicional, y es que en el proceso de abandono se llegó hasta la

entrega en adopción del menor a una familia extranjera.

La Corte al igual que en los casos anteriores retoma la normatividad nacional e

internacional, la jurisprudencia constitucional, y se confirma la diferencia entre hogar

sustituto y hogar amigo. De igual forma, y siguiendo su tendencia, se reprende al ICBF.

También considera la necesidad de un replanteamiento del proceso de duelo por las

consecuencias que ello implica:

72 Sent. T-278/94 M.P Hernando Herrera Vergara

(…) La verdad es que si por acción (es necesario mantener un hogar sustituto

porque no hay otra alternativa) o por desidia del Estado se prolonga la estadía del

menor en un hogar sustituto, surgen lazos fuertes del niño con ese hogar sustituto,

porque en no pocas ocasiones tal hogar le facilita al niño resolver la necesidad a la

seguridad, a la aceptación, al aprender, al cuidado, al ambiente estable, armonioso

y tranquilo, a la socialización (conocer sus derechos y sus deberes) a la autonomía

y fundamentalmente al amor, en resumen, a la satisfacción de las necesidades como

si se tratara de su propia familia biológica. En estas circunstancias no es prudente

el rompimiento radical porque se produce dos efectos traumáticos: la afectación de

un grupo que materialmente es familia y el desarraigo al separar al niño de su

contexto. Por supuesto que puede haber recuperación, pero pueden quedar una

serie de secuelas. No se trata solamente de analizar si el niño vuelve a reír o a

jugar, porque esta puede ser una falsa imagen como también es falsa imagen la que

responde a sobresaturación de estímulos. Lo que se debe hacer es no exponer al

niño a un daño con el escueto proceso de duelo, mal llevado(…)73

Si bien es cierto la tutela en este caso no prospera, la Corte previene al ICBF –nuevamente-

en el sentido de que una situación como estas no se vuelva a presentar:

(…) Pues bien, aunque la tutela no prospere, por sustracción de materia y porque

la tutela se ha formulado contra el ICBF y no contra la jurisdicción de familia que

ya profirió sentencia de adopción, de todas maneras la Corte no puede eludir las

anteriores apreciaciones para que en lo sucesivo no se vuelvan a repetir, este

comportamiento se orienta hacia el respeto de los derechos fundamentales, de ahí

que antes se hubiere hablado de pedagogía constitucional(…)74

73 Sent. T-893 de 2000 M.P Alejandro Martínez Caballero 74 Sent. T-893 de 2000 M.P Alejandro Martínez Caballero

Gráfica

¿Es el retiro intempestivo o abrupto del hogar sustituto del menor que ha permanecido en él

por un tiempo mayor al permitido –seis meses prorrogables por seis meses más- a causa de

la negligente actuación del ICBF y sin que el menor se encuentre en situación de peligro,

violatorio de los derechos del menor a tener una familia y no ser separado de ella?

El retiro por parte del ICBF del menor del hogar de hecho sin que medie justa causa viola los derechos del menor (protección ampliada).

. T-217/94

. T-278/94

. T-715/99

. T-893/00

El retiro por parte del ICBF del menor del hogar de hecho sin que medie justa causa NO viola los derechos del menor (protección restringida).

La prestación del servicio militar obligatorio por parte de un

padre, y el perjuicio que ello conlleva para sus hijos

Sobre el servicio militar empezó tempranamente la Corte a pronunciarse, pero dedicando su

estudio a la justificación en general de esta medida, en términos de soberanía, prevalencia

del interés público y servicio a la patria. Así, encontramos que los primeros

pronunciamientos que analizan el tema lo hacen con fundamento en derechos como la

libertad de conciencia (como posible eximente para la prestación del servicio militar)75, o la

salud (personas que por enfermedad piden su desacuartelamiento)76. El común

denominador de dichos pronunciamientos es la preocupación de la Corte por explicar los

factores de orden público y de naturaleza estatal que legitiman este deber de los

colombianos:

El carácter social de nuestro Estado de Derecho se manifiesta en la positivización

de deberes y obligaciones constitucionales que exigen fidelidad a los valores

supremos del ordenamiento y compromiso activo con las instituciones públicas.

La Constitución no agota su pretensión normativa en una profusa consagración de

derechos. También establece una serie de deberes y obligaciones a las personas

derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social. Los

deberes y obligaciones constitucionales imponen unas mismas cargas a sus

titulares con miras a alcanzar fines sociales deseables o necesarios.

El servicio militar es una obligación constitucional que implica la restricción

temporal de cierto ámbito de los derechos y libertades individuales (...).77

75 Sent T-409 de 1992. M.P José Gregorio Hernández Galindo 76 Sent T-250 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-298/93 MP José Gregorio Hernández Galindo 77 Sent T-250 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

Resulta claro que las primeras pinceladas de la Corte en este tema no hacen más que

explicar el alcance de las normas constitucionales y legales referentes al servicio militar.

Pero es en la sentencia SU-277 de 1993 donde comienza la Corte a referirse en concreto al

servicio militar con relación a los derechos de los niños, aunque desde ya debemos decir

que no puede ella considerarse una sentencia “fundadora de línea”. En ella se estudia la

petición de unos padres de exonerar a su hijo de prestar el servicio militar con fundamento

en los derechos a la educación (por estar ya admitido para la universidad), y a tener una

familia, dedicándose la Corte en su mayor parte al análisis del primero de ellos. No sin

antes explicar la justificación en general del servicio militar –siguiendo su tendencia-, la

sentencia hace un extenso análisis del derecho a la educación y su relación con el servicio

militar. Y decimos que no es una sentencia fundadora de línea porque la Corte descarta en

pocos renglones y de manera tajante la aplicación del artículo 44 de la C.N. al caso en tanto

el posible afectado ya no puede ser considerado como “niño” –dice la Corte- de acuerdo

con las definiciones que hacen tanto la Constitución Nacional (arts. 44, 45 y 98), como el

Código Civil en su art. 34. De esta manera la Corte agota el estudio de este punto en dos

párrafos, sin hacer un análisis profundo sobre el tema.

Como preocupados por la manera superficial como la sentencia aborda el tema de los

menores y su derecho a tener una familia, tres magistrados salvan su voto, haciendo un

estudio profundo en el que destacan las funciones de la familia, y mencionan la Convención

sobre los Derechos del Niño como fuente para afirmar que el posible afectado por la

situación que se analiza es en efecto considerado todavía como niño en tanto tiene menos

de dieciocho años. Con esto, los magistrados que salvan su voto sientan una postura que

difiere de la de la mayoría de la Corte, en el sentido de que se debe considerar niño a todo

aquel que no haya cumplido dieciocho años (de acuerdo con la Convención sobre los

Derechos del Niño) y por ende mientras no cumplan dicha edad deben ser protegidos por la

mencionada convención.

Los magistrados que salvaron su voto reafirman su posición en la sentencia T-358 de 1993

pero en la forma de aclaración de voto. Esta sentencia no hace más que confirmar lo

establecido por la antedicha SU 277 de 1993.

Valga aclarar que la situación analizada por la Corte hasta aquí era la de menores obligados

a prestar el servicio militar que invocaban la tutela de sus propios derechos (entre ellos el

derecho a tener una familia) para eximirse del mismo; situación fáctica distinta a la que

estudiaremos a continuación.

Sentencia aislada

Hay una sentencia que podríamos denominar “aislada”, ya que, como veremos, no confiere

mayor importancia a la protección de los derechos de los niños como sí lo hacen las que le

siguen, y paradójicamente es de vital trascendencia, no por las consideraciones que hace la

Corte, sino por la situación de hecho que plantea, ya que nos establece los patrones fácticos

que constituirán la base del problema jurídico al que dedicaremos nuestro estudio. Dos

cosas importantes para resaltar de este pronunciamiento: primero, la extrañamente escasa

atención que presta la Corte a los derechos de los niños cuando resuelve la tutela, y

segundo, el cambio en el objeto tutelado. Es esta la sentencia T-300 de 1993, con la cual

entra la Corte a analizar la protección, ya no de quien presta el servicio militar, sino de los

hijos de éstos, de tal forma que cambia la situación de hecho analizada en anteriores

pronunciamientos, siendo ahora el objeto tutelado ya no el obligado directamente a prestar

el servicio militar, sino sus hijos. De ahí deviene su trascendencia para nuestro análisis.

Con ella comienza la Corte a preguntarse si la prestación del servicio militar por parte de

quien es padre, afecta los derechos de sus hijos a tener una familia y no ser separado de

ella, o mejor aún, si las autoridades militares vulneran o amenazan los derechos

fundamentales de los niños al exigir del padre de familia y conscripto el cumplimiento de

su obligación de prestar el servicio militar a pesar de la situación económica de la madre

que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos78.

La T-300 de 1993 es la primera ocasión que tiene la Corte para sentar una posición sobre

este problema, y sobre estos hechos concretos; y lo hace dejando de lado la verdadera

cuestión jurídica planteada consistente –como ya lo hemos dicho- en resolver la afectación

que el servicio militar genera para el hijo de quien lo presta. Y esto se pone de manifiesto

cuando la conclusión a la que llegan los magistrados es la de negar la tutela por no haberse

probado en el proceso que la compañera del obligado a prestar servicio militar hacía vida

78 Sent SU-491 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

conyugal con él; como se ve, un argumento de tipo procesal para una cuestión que requería

un análisis sustancial.

Se olvida la Corte completamente de considerar la situación del menor y en últimas no

resuelven nada sobre la misma. Por el contrario, niegan la tutela por un aspecto

procedimental y probatorio, y nos dejan serios vacíos en lo sustancial. Más extraño aún el

hecho de que el lector de la sentencia se encuentra con que la primera instancia que

resuelve el caso había concedido la tutela basándose en la protección a los derechos del

menor, y lo que hace la Corte es revocar este fallo, enfocándose en falencias de naturaleza

probatoria.

La fundadora de línea

Con los patrones fácticos establecidos por la T-300 de 1993, pero ahora sí dedicando la

Corte su atención en los derechos de los niños a tener una familia, llega la sentencia T-326

de 1993 para efectuar unas consideraciones que analizaremos con detenimiento por su

importancia para la línea jurisprudencial que construimos.

Como es lógico por no haber antecedentes en jurisprudencia constitucional para resolver el

problema planteado, la Corte busca la solución en otras fuentes del derecho. Y en ellas es

que basará sus primeros pronunciamientos. Así, divide su estudio en dos partes: los

derechos de los niños a nivel internacional, y, a nivel nacional.

En la primera menciona La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, como principal

fuente de carácter internacional en materia de protección a los niños, sosteniendo que

Los contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño, han sido

adoptadas por casi todos los países del mundo, y su filosofía y propósitos

indudablemente se recogió en nuestra Carta Constitucional, donde se han

consagrado posibilidades que suponen el reconocimiento de los derechos

civiles, económicos, sociales, culturales y políticos de la niñez.79

79 Sent T-326 de 1993. M.P Antonio Barrera Carbonell

En ulteriores pronunciamientos veremos cómo esta convención es mencionada

persistentemente, y tomada como base para resolver las situaciones fácticas.

La segunda parte explica las fuentes de los Derechos del Niño a nivel nacional. Inicia

con una comparación entre la Constitución Política actual y la anterior, reseñando que

en la Carta de 1886 no se regulaban de manera particular los Derechos del Niño, los

cuales adquirieron con la nueva Carta Política, identidad propia y una protección casi

ilimitada, justamente en razón de la naturaleza y la condición especial de su titular.

Más adelante pone de relieve la Corte la importancia de los Derechos del Niño así:

Quienes descalifican el artículo 44 de la C.P. por su carácter repetitivo, ya que -

según se dice- reitera derechos consagrados en otras disposiciones de la misma

Carta, se olvidan del interés casi obsesivo del Constituyente, que coincide con el

mismo afán reflejado en la Convención sobre los Derechos del Niño, por

identificar y establecer de manera puntual, postulados exclusivos e

independientes para la protección de la niñez, a los cuales, por cierto, la Carta

caracterizó con la doble condición de "derechos fundamentales", no obstante

haber consagrado un Capítulo particularmente con ese fin, y de una indiscutible

preeminencia, porque al decir de la norma, "los derechos de los niños

prevalecen sobre los derechos de los demás".

Esta caracterización especial explica la consagración a favor de los niños de

derechos fundamentales que no tienen en la Carta esa connotación para el resto

de las personas, y que su protección se pueda exigir mediante el ejercicio de la

acción de tutela.80

También hace la Corte un recuento histórico de la filosofía que motivó al constituyente

para otorgar tal importancia a los niños y sus derechos

"El niño no puede ser considerado como un ser aislado. Es producto de la

maternidad, la familia y la sociedad. Estas condicionan su existencia por cuanto

él evoluciona siempre con respecto a éllas, lo cual hace evidente que el niño es

un ser en alto grado indefenso y frágil".

80 Sent T-326 de 1993. M.P Antonio Barrera Carbonell

"De este modo, a lo largo de la historia vemos cómo el niño ha sido destinado

ha tomar un lugar supeditado a las características de la sociedad a la cual

pertenece. En el origen fue protegido por instinto; más tarde, en la edad media,

corrió con la misma suerte de sus padres y familiares al ser explotado como

siervo cuando ellos también lo eran; mientras que por su parte, la sociedad de

la revolución industrial lo determinó, a través de la educación y la cultura,

como un factor de producción".

"En el siglo XX, una vez superados los problemas de libertad y saciadas las

necesidades primarias del hombre, un despertar de la conciencia social llevó a

las naciones industrializadas a pensar en el niño y su protección, pues se

entendió que éste representa y garantiza el futuro de un pueblo. Sin embargo, en

los países menos desarrollados el niño continúa siendo el más débil y vulnerable

miembro de la comunidad, objeto de malos tratos y desatenciones, a pesar de

ser él quien encarne la conservación de la especie".81

Así mismo, como había sido su tendencia en las sentencias que hemos mencionado al

principio de este capítulo, la Corte reseña la justificación del servicio militar en los

mismos términos en que lo había hecho en dichas providencias.

Finalmente la Corte sienta lo que claramente podemos denominar “doctrina

jurisprudencial” cuando al resolver la controversia y cotejar la situación fáctica con los

derechos presuntamente vulnerados dice lo siguiente:

El servicio militar, a pesar de constituir un deber de los colombianos y un

derecho de la patria a exigirlo, no puede sobreponerse a los intereses de los

niños, que la Constitución Política consagró como derechos fundamentales y les

reconoció una evidente preeminencia sobre los derechos de los demás (CP. art.

44). Pretender los contrario, significa ignorar esa primacía, que el Estado no

puede desconocer, porque uno de sus fines esenciales, al decir del artículo 2o.

81 Sent T-326 de 1993. M.P Antonio Barrera Carbonell

de la Carta, es el de "garantizar la efectividad de los principios, derechos y

deberes consagrados en la Constitución.82

Con esto, la Corporación sienta una posición clara en torno a este tema. Posición que se

convertiría en la base estructural para providencias posteriores, y que marca la pauta

para resolver situaciones similares.

La sentencia hito

Viene más adelante una sentencia de unificación (SU-491 de 1993) que se constituye

como hito en el tema, toda vez que mencionando providencias anteriores confirma pero

sobretodo unifica criterios, lo cual es de gran ayuda para la conformación de la línea.

Así mismo -como veremos- hace aportes en el tema de invaluable importancia, y esto se

ve porque en ella se basan la totalidad de providencias posteriores que conforman la

línea.

En esta providencia las circunstancias de hecho son similares pero con un ingrediente

adicional a los que hasta este momento de la investigación habíamos visto, y consiste en

la protección del nasciturus, esto es, del niño que está por nacer. Empero, este elemento

no genera variación en la forma de abordar el tema o en la de resolver el caso.

En sus consideraciones, como lo hace indefectiblemente, la Corte comienza con la

justificación en términos generales del servicio militar (citando las sentencias T-250 de

1993 y la SU-277 de 1993). Más adelante nos ayuda planteando el problema jurídico así

¿las autoridades militares vulneran o amenazan los derechos fundamentales de

los niños al exigir del padre de familia y conscripto el cumplimiento de su

obligación de prestar el servicio militar, a pesar de la situación económica de la

madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos por

nacer?.83

82 Sent T-326 de 1993. M.P Antonio Barrera Carbonell 83 Sent SU-491 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

La Corte se dedica a hacer una recopilación de los principales pronunciamientos en

torno al tema, pero basándose principalmente en la sentencia que hemos llamado

“fundadora de línea” (T-326 de 1993). Más aún, lo que hace es confirmar y reiterar lo

ya dicho en esta última, pero añadiendo algunos argumentos adicionales para dar más

peso a la posición sentada por la Corte

La incompatibilidad entre la obligación de prestar el servicio militar y la

obligación de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores debe resolverse

en favor de los derechos cuya protección es prioritaria. La doctrina

constitucional reconoce la primacía de los derechos de los niños sobre los

derechos de los demás, entre éstos los derechos del Estado a exigir de sus

miembros la contribución efectiva al sostenimiento de la independencia y

soberanía nacionales (CP arts. 216 y 217). La desprotección de los derechos de

los niños - a la luz del pensamiento constituyente - se traduce en la negación del

futuro de la sociedad, atendida la importancia que las generaciones venideras

revisten para la prosperidad de la colectividad. Por otra parte, exigir el

cumplimiento de la obligación de prestar el servicio militar en ciertas

circunstancias, haciendo abstracción de cualquier interés particular o situación

humana concreta, implicaría para el Estado el desconocimiento - entre otros -

del deber constitucional de amparar a la familia como núcleo esencial e

institución básica de la sociedad (CP arts. 5 y 42).

Si bien la prestación del servicio militar tiene pleno sustento constitucional en la

necesidad de disponer de un Ejército debidamente instruido para enfrentar

eventualidades que pueden poner en peligro la estabilidad institucional, la

pérdida del recurso humano que representa prescindir de un soldado no es

proporcional frente a la potencialidad del daño que se irrogaría a la familia y a

los derechos del niño como consecuencia de la desprotección afectiva y

económica que trae aparejada la separación - así sea temporal - del padre por

efecto de la obligatoriedad de prestar el servicio militar.84

84 Sent SU-491 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

Con lo anterior, se confirma una firme posición de protección hacia los menores en los

casos referidos, que se extiende a su vez a quienes están por nacer con idénticas

prerrogativas.

Dos aportes se le pueden atribuir a esta sentencia; el primero en cuanto responsabiliza al

Estado por no tener una política clara de protección de la mujer durante el embarazo y

después del parto, y, con ello, condicionan la obligatoriedad de la prestación del

servicio militar de los padres en esas condiciones, a la existencia de dicha política

Mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la

mujer - incluido el subsidio alimentario - durante el embarazo y después del

parto (CP art. 43), al Estado no le es dable exigir de la principal persona

llamada por ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una

obligación que trae como efecto práctico su separación del núcleo familiar.

Solamente la asistencia y protección estatal de los menores que se verían

abandonados ante la separación de su padre y la situación de desempleo o

desamparo de la madre, darían legitimación al Estado para insistir en el

cumplimiento del servicio militar del varón en las circunstancias anotadas. De

lo contrario, los principios de reciprocidad y primacía de los derechos

inalienables de la persona se verían desconocidos por la actuación

inconstitucional de las autoridades.85

El segundo aporte fundamental consistió en el señalamiento explícito de los requisitos

para que en casos como el que estudiamos no se pueda exigir el cumplimiento del

servicio militar a un padre de familia con hijos menores por nacer

La imposibilidad de exigir el cumplimiento del servicio militar a un padre de

familia con hijos menores por nacer - debido al desconocimiento de los

derechos de los niños que ello supondría - es una circunstancia excepcional. El

85 Sent SU-491 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz

examen de esta situación en un proceso de tutela supone: (1) el reconocimiento

de la paternidad por el soldado respecto de quien se solicita el

desacuartelamiento; (2) la demostración de la situación de desempleo o

desamparo de la madre que le impide asumir la carga del mantenimiento y

cuidado de sus hijos menores y (3) la ausencia de apoyo económico de las

personas llamadas por ley a prestar alimentos a sus familiares cercanos.86

Evita con esto la Corporación, que la concesión de la tutela en ciertos casos se convierta

en regla de aplicación general para todos los eventos en que los obligados a prestar el

servicio militar sean padres. Entonces, quien quiera que se dé aplicación en sentencias

futuras a lo resuelto en esta providencia SU-491 de 1993 y verse beneficiado por ella,

tendrá que probar esos tres requisitos antes de lograr su desincorporación.

De esta manera aprovecha inteligentemente la Corte para, con ocasión de esta

providencia de unificación, reafirmarse en lo dicho anteriormente y así mismo

complementar su posición.

Las sentencias confirmadoras

Vendrían en adelante múltiples pronunciamientos con la misma situación de hecho, y en

los que la Corte no hizo más que confirmar su posición. Con esto, se forma a partir de la

sentencia que analizamos párrafos antes (SU-491 de 1993) una línea homogénea, en la

que tenemos como sentencias cruciales aquella y la T-326 de 1993, y como sentencias

confirmadoras otras como la T-517 de 1993, T-090 de 1994, T-122 de 1994, T-165 de

1994 y la T-132 de 1996.

Podemos mencionar sólo como referencia dos pronunciamientos aislados en los que la

situación de hecho es igual a la que estudiamos, pero en los que la tutela se niega por

razones simplemente probatorias87; son las sentencias T-299 de 1993 y la T-451 de

1994.

86 Sent SU-491 de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz 87 En estas providencias se pone de presente la necesidad de alegar la causal eximente ante la autoridad militar antes de intentar la acción de tutela, en el sentido de que los reclutados al momento de comparecer a definir su situación militar tuvieron la oportunidad de demostrar que se encontraban dentro de alguna de las

Conclusión y apuntes

La obligación que se impone por el Estado de prestar el servicio militar se justifica en

general por conceptos como la soberanía, la solidaridad y el orden público.

No obstante, en ocasiones este deber de los colombianos puede afectar derechos

fundamentales de distintos matices: la salud, la educación, la libertad de conciencia, la

unidad familiar. Uno de esos derechos que pueden verse vulnerados, y que reviste

especial importancia por el carácter prioritario que se le ha dado, es el derecho de los

menores a tener una familia y no ser separados de ella, cuando quien es llamado a

prestar servicio militar es padre de un menor.

Por ello, no podía dejar de lado la Corte el estudio de la situación de tantos menores

cuyos padres deben cumplir un deber impuesto por el mismo Estado, y que ven

perjudicados sus derechos por esta situación. Y más complejo resultaba el problema

para dicha Corporación cuando su reto consistía en poner en la balanza dos derechos,

uno con carácter estatal y de orden público que involucra la defensa de la soberanía, con

otro, los derechos de los niños, a los que se les ha dado el calificativo de “superiores” y

prevalentes sobre los derechos de los demás.

Correspondía a la Corte el establecer la eventual vulneración por parte de las

autoridades militares de los derechos de los niños al exigir a un padre de familia el

cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar.

Así entendido el problema, se veía la Corte en una ambigüedad que podía suponer que

todos los casos de personas obligadas al servicio militar, por el sólo hecho de ser padres

de menores (sin ninguna otra consideración), fueran eximidos.

Con estas consideraciones emprende la Corte el análisis de la situación de hecho

planteada.

circunstancias contempladas por la ley como eximentes de la obligación de prestar el servicio y como quiera que en su momento no lo hicieron, mal podía entonces, por la vía de la acción de tutela, pretender su desacuartelamiento.

En un primer pronunciamiento88, que podemos denominar “aislado”, la Corte

simplemente evade el tema, y estudia la tutela haciendo alusión únicamente a las

causales que eximen de la prestación del servicio militar obligatorio, especialmente

aquella de “estar haciendo vida conyugal” (el obligado con su compañera), negando en

últimas la tutela por no haberse probado en el proceso dicha causal, y obviando

completamente la circunstancia de tener el obligado al servicio militar un hijo. El

análisis en esta providencia se enfoca hacia el estudio de dichas causales, y de si la

demandante estaba o no haciendo vida conyugal con su compañero; se olvida

extrañamente la Corte del hecho de que hay de por medio un niño, hecho éste que

indudablemente habría cambiado la forma de solucionar la controversia. Y más

desconcertante aún la decisión cuando la primera instancia en el proceso había

concedido la tutela luego de analizar la situación del menor, y cuando acoge la Corte el

caso la revoca con otro foco de análisis y dejando al margen la situación del menor.

Tenemos entonces la llegada de la sentencia “fundadora de línea” (T-326 de 1993), que

hace un análisis responsable y profundo de la situación del menor y sienta unas bases

orientadas a proteger al menor, en torno a las cuales se seguiría moviendo la Corte en

adelante. Es a partir de esta providencia cuando se hace un verdadero cotejo entre el

deber de prestar el servicio militar y los derechos de los menores, análisis que termina

poniendo de manifiesto la importancia que nuestro ordenamiento otorga a los derecho

de los menores, y en especial al derecho de los menores a tener una familia y no ser

separados de ella. Con esto, la conclusión se orientó por proteger al menor por la

primacía de que gozan estos derechos frente a otros.

Esta posición fue luego confirmada y complementada por la sentencia de unificación

491 de 1993, que hemos optado por denominar como “hito”, no sólo por la unificación

de criterios que hace, sino por sus valiosos aportes a la materia, concretamente cuando

establece los tres requisitos para que se dé el desacuartelamiento de alguien que es

88 Decimos “primer pronunciamiento” advirtiendo que hubo antes otras sentencias sobre el servicio militar pero con una situación de hecho y con ello un problema jurídico distintos a los que estudiamos en este acápite. Así la sentencia SU-277 de 1993 que mencionamos, y que se refiere a un menor obligado a prestar el servicio militar obligatorio y que reclama la tutela de sus propios derechos como menor para eximirse de cumplir con la obligación antedicha. En dicha providencia descarta la Corte la aplicación del art. 44 C.N toda vez que –según la Corte- el petente no puede ya ser considerado como niño.

padre de familia y que a su vez debe cumplir su obligación con el Estado de prestar el

servicio militar.

Luego vendrían otras sentencias que no hacen más que confirmar la posición

establecida por la Corte en las sentencias que llamamos “cruciales” (T-326 de 1993 y

SU-491 de 1993), y con ello se forma una línea jurisprudencial homogénea, en la que la

posición de la Corte se ha mantenido de manera constante en el sentido de proteger al

menor y hacer prevaler sus derechos, incluso por encima de deberes de naturaleza

estatal como el servicio militar obligatorio.

Gráfica

¿Las autoridades militares vulneran o amenazan los derechos fundamentales de los niños, y

especialmente el de tener una familia y no ser separados de ella, al exigir del padre de

familia y conscripto el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar a pesar

de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el

sostenimiento de sus hijos?

Prevalencia y amplia protección de los derechos del menor, por encima de la obligación de su padre de prestar el servicio militar.

. T-300/93

. T-326/93

. SU-491/93

. T-517/93

. T-090/94

. T-122/94

. T-165/94

. T-132/96

Restringida protección a los derechos del menor y prevalencia de la obligación estatal de prestar el servicio militar.

BIBLIOGRAFÍA

1. Constitución Política de Colombia 2. Código del Menor 3. Convención Internacional de los Derechos del Niño. 4. Jurisprudencia de la Corte Constitucional 5. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 6. Leyes de la República

7. LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. El derecho de los jueces. Ediciones

Uniandes, Bogotá D.C., 2002.

ANEXOS

Convención sobre los Derechos del Niño

Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989

Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49

Preámbulo Los Estados Partes en la presente Convención,

Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,

Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,

Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales,

Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,

Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad,

Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,

Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento",

Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de emergencia o de conflicto armado,

Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración,

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del niño,

Reconociendo la importancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condiciones de vida de los niños en todos los países, en particular en los países en desarrollo,

Han convenido en lo siguiente: PARTE I

Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Artículo 2 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Artículo 4 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

Artículo 5 Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

Artículo 6 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Artículo 7 1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

Artículo 8 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

Artículo 9 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Artículo 10 1. De conformidad con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Estados Partes garantizarán, además, que la presentación de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares. 2. El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 1 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.

Artículo 11 1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Artículo 13 1. El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro medio elegido por el niño. 2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias:

a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o

b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.

Artículo 14 1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. 2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás.

Artículo 15 1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas. 2. No se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás.

Artículo 16 1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Artículo 17 Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y mental. Con tal objeto, los Estados Partes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del artículo 29;

b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;

c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;

d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;

e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13 y 18.

Artículo 18 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.

Artículo 19 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, porcedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 20 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 21 Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;

b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.

Artículo 22 1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes. 2. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estimen apropiada, en todos los esfuerzos de las Naciones Unidas y demás organizaciones

intergubernamentales competentes u organizaciones no gubernamentales que cooperen con las Naciones Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que se reúna con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o miembros de la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño privado permanente o temporalmente de su medio familiar, por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención.

Artículo 23 1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 24 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 25 Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.

Artículo 26 1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional. 2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.

Artículo 27 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

Artículo 28 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

3. Los Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a eliminar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Artículo 29¡Error!Argumento de modificador desconocido.Observación general sobre su aplicación

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

Artículo 30 En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.

Artículo 31 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar libremente en la vida cultural y en las artes. 2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenamente en la vida cultural y artística y propiciarán oportunidades apropiadas, en

condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

Artículo 32 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. 2. Los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Partes, en particular:

a) Fijarán una edad o edades mínimas para trabajar;

b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo;

c) Estipularán las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.

Artículo 33 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes, y para impedir que se utilice a niños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.

Artículo 34 Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.

Artículo 35 Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.

Artículo 36 Los Estados Partes protegerán al niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.

Artículo 37 Los Estados Partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;

b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

Artículo 38 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar y velar por que se respeten las normas del derecho internacional humanitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño. 2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los 15 años de edad no participen directamente en las hostilidades.

3. Los Estados Partes se abstendrán de reclutar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cumplido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.

4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto armado.

Artículo 39 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.

Artículo 40 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:

a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:

i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;

ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad;

v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;

vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.

3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;

b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

Artículo 41 Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o

b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado. PARTE II

Artículo 42 Los Estados Partes se comprometen a dar a conocer ampliamente los principios y disposiciones de la Convención por medios eficaces y apropiados, tanto a los adultos como a los niños.

Artículo 43 1. Con la finalidad de examinar lor progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan. 2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y

ejercerán sus funciones a título personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los principales sistemas jurídicos. (enmienda)

3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida entre sus propios nacionales.

4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la entrada en vigor de la presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas en un plazo de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que figurarán por orden alfabético todos los candidatos propuestos, con indicación de los Estados Partes que los hayan designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención.

5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el Secretario General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia de dos tercios de los Estados Partes constituirá quórum, las personas seleccionadas para formar parte del Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y una mayoría absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.

6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de efectuada la primera elección, el presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por sorteo los nombres de esos cinco miembros.

7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no puede seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese miembro designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta su término, a reserva de la aprobación del Comité.

8. El Comité adoptará su propio reglamento.

9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.

10. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las Naciones Unidas o en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá normalmente todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y revisada, si procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a reserva de la aprobación de la Asamblea General.

11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la presente Convención.

12. Previa aprobación de la Asamblea General, los miembros del Comité establecido en virtud de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fondos de las Naciones Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer.

Artículo 44 1. Los Estados Partes se comprometen a presentar al Comité, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos: a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente Convención;

b) En lo sucesivo, cada cinco años.

2. Los informes preparados en virtud del presente artículo deberán indicar las circunstancias y dificultades, si las hubiere, que afecten al grado de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Convención. Deberán asimismo, contener información suficiente para que el Comité tenga cabal comprensión de la aplicación de la Convención en el país de que se trate.

3. Los Estados Partes que hayan presentado un informe inicial completo al Comité no necesitan repetir, en sucesivos informes presentados de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del párrafo 1 del presente artículo, la información básica presentada anteriormente.

4. El Comité podrá pedir a los Estados Partes más información relativa a la aplicación de la Convención.

5. El Comité presentará cada dos años a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por conducto del Consejo Económico y Social, informes sobre sus actividades.

6. Los Estados Partes darán a sus informes una amplia difusión entre el público de sus países respectivos.

Artículo 45 Con objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención: a) Los organismos especializados, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas tendrán derecho a estar representados en el examen de la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de su mandato. El Comité podrá invitar a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes que considere apropiados a que proporcionen asesoramiento especializado sobre la aplicación de la Convención en los sectores que son de incumbencia de sus respectivos mandatos. El Comité podrá invitar a los organismos

especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y demás órganos de las Naciones Unidas a que presenten informes sobre la aplicación de aquellas disposiciones de la presente Convención comprendidas en el ámbito de sus actividades;

b) El Comité transmitirá, según estime conveniente, a los organismos especializados, al Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y a otros órganos competentes, los informes de los Estados Partes que contengan una solicitud de asesoramiento o de asistencia técnica, o en los que se indique esa necesidad, junto con las observaciones y sugerencias del Comité, si las hubiere, acerca de esas solicitudes o indicaciones;

c) El Comité podrá recomendar a la Asamblea General que pida al Secretario General que efectúe, en su nombre, estudios sobre cuestiones concretas relativas a los derechos del niño;

d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los Estados Partes.

PARTE III

Artículo 46 La presente Convención estará abierta a la firma de todos los Estados.

Artículo 47 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 48 La presente Convención permanecerá abierta a la adhesión de cualquier Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 49 1. La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. 2. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el trigésimo día después del depósito por tal Estado de su instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo 50 1. Todo Estado Parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. El Secretario General comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidiéndoles que les notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al menos, de los Estados Partes se declara en favor de tal conferencia, el Secretario General convocará una conferencia con el auspicio de las Naciones Unidas. Toda enmienda adoptada por la mayoría de Estados Partes, presentes y votantes en la conferencia, será sometida por el Secretario General a la Asamblea General de las Naciones Unidas para su aprobación. 2. Toda enmienda adoptada de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y aceptada por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes.

3. Cuando las enmiendas entren en vigor serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado, en tanto que los demás Estados Partes seguirán obligados por las disposiciones de la presente Convención y por las enmiendas anteriores que hayan aceptado.

Artículo 51 1. El Secretario General de las Naciones Unidas recibirá y comunicará a todos los Estados el texto de las reservas formuladas por los Estados en el momento de la ratificación o de la adhesión. 2. No se aceptará ninguna reserva incompatible con el objeto y el propósito de la presente Convención.

3. Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por medio de una notificación hecha a ese efecto y dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, quien informará a todos los Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General.

Artículo 52 Todo Estado Parte podrá denunciar la presente Convención mediante notificación hecha por escrito al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General.

Artículo 53 Se desgina depositario de la presente Convención al Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo 54 El original de la presente Convención, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se depositará en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los infrascritos plenipotenciarios, debidamente autorizados para ello por sus respectivos gobiernos, han firmado la presente Convención.