Apuntes Contenido Contrato de Trabajo

Andrés Aylwin ChiorriniJunio 2015

EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Sumario:

I. Antecedentes II. Derechos del trabajadorIII. Deberes del trabajadorIV. Derecho del Empleador: La potestad de mandoV. Contenido Patrimonial:

A) La jornada de trabajo. B) Descansos o interrupciones de la jornada.C) RemuneracionesD) Protección de las remuneraciones

I. ANTECEDENTES

El contenido del contrato de trabajo está representado por el conjunto de derechos y obligaciones que se generan para las partes con la suscripción y durante la vigencia del contrato.

La principal obligación que emana del contrato para el trabajador es prestar personalmente sus servicios (obligación de hacer) y para el empleador pagar una remuneración (obligación de dar) por tales servicios. Estas dos obligaciones fundamentales se desprenden de la propia definición legal de contrato de trabajo del art. 7 y corresponden al denominado contenido patrimonial. Con todo, el contenido del contrato de trabajo está integrado además por una serie de derechos y obligaciones que derivan de la calidad de persona del trabajador, quien labora en régimen de subordinación para el empleador. Esta vinculación personal marca el contenido del contrato y deviene a éste en una relación en que sus efectos trascienden el puro ámbito patrimonial.

Clasificación.

Para los efectos del estudio del contenido del contrato de trabajo tradicionalmente se ha distinguido entre1: (i) Contenido de naturaleza jurídico-instrumental, referido a los derechos y obligaciones necesarios para una adecuada realización de la relación laboral y el cumplimiento de los fines de la empresa. Constituyen este contenido: la facultad de mando del empleador y el deber de obediencia del trabajador. (ii) Contenido patrimonial, que comprende la obligación de prestar los servicios convenidos y la obligación de remunerar

1 Thayer, W. y Novoa, P., Manual de Derecho del Trabajo, Derecho Individual del Trabajo, Tomo III, Quinta edición actualizada, 2008, Ed. Jurídica de Chile, pàg.113 y ss., señalan que se trata de ”tres factores concurrentes, cada uno de los cuales representa una parte de su contenido, los que si bien operan aunadamente, representando un solo todo, generan derechos y obligaciones de diversa índole para las partes”.

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tales servicios. (iii) Contenido ético-jurídico, referido a los derechos y obligaciones de contenido ético que se derivan del hecho que los servicios son inseparables de la persona humana que los presta. Son deberes de esta naturaleza del empleador: deber de respeto a la persona y dignidad del trabajador, el deber general de protección, el deber de higiene y seguridad, el deber de previsión, el deber de capacitación, el deber de ocupación efectiva y adecuada; por su parte, son deberes del trabajador el deber de diligencia y colaboración, el deber de buena fe (fidelidad, lealtad y reserva).

La distinción referida es la que tradicionalmente se ha utilizado para estudiar sistemáticamente el contenido del contrato de trabajo. Es también de frecuente uso por parte de jueces en las consideraciones realizadas en las sentencias para resolver las controversias laborales.

Sin embargo, en lugar de sistematizar el contenido del contrato en la triple categoría referida, se ha ido imponiendo la idea de referirse simplemente a los derechos y obligación que para las partes se originan del contrato del trabajo, pues en realidad dicha división se vincula precisamente a derechos y obligaciones concretos y que son interdependientes.2

En todo caso, el contenido específico e identificación de cada uno de los derechos y obligaciones del contrato de trabajo no difiere sustancialmente entre los autores nacionales, quienes concuerdan en que, además de las explícitas referencias normativas al deber de prestar servicios y de remunerar tales servicios, integra también el contenido del contrato otras obligaciones de distinta naturaleza y origen que complementan la ejecución de la relación laboral, las que encuentran su fundamento en la calidad de persona del trabajador, en particular los derechos fundamentales como limite al poder de mando del empleador.

Limitación del contenido del contrato por la normatividad mínima legal.

La función del contrato de trabajo es dar origen a la relación laboral (función constitutiva) y dotar de contenido a dicha relación (función reguladora). Esta función reguladora la desarrollan las partes mediante el poder normativo del que están investidos, individualmente a través del contrato de trabajo o colectivamente mediante la negociación colectiva que da origen al contrato colectivo y al convenio colectivo, actividad que debe desarrollarse dentro del marco jurídico de orden público que conforma el Derecho del Trabajo, integrado por derechos legales irrenunciables que son indisponibles por las partes,

2 Rojas Miño, Irene, Manual de Derecho del Trabajo, Lexis Nexis, Santiago, 2004, pág. 173 y ss. señala que “los tradicionales contenidos instrumental y ético-jurídico no son más que derechos y obligaciones, que si bien se pueden presentar de manera autónoma plantean altos grados de interdependencia, lo que aconseja una visión y análisis sistémico. En efecto, la potestad de mando que asiste al empleador está limitada en su ejercicio por los derechos que tiene el trabajador, más aún tratándose de derechos fundamentales. A la vez, los derechos laborales plantean o pueden plantear una modalización en razón de los derechos del empleador.” En el mismos sentido, Lizama, Luis, Derecho del Trabajo, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 66 y ss., y Gamonal, Sergio, Manual del Contrato de Trabajo, Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 85 y ss.

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salvo en general que contengan una regulación in mellius para el trabajador (artículo 5 incisos 2 y 3).

Lo expuesto da lugar a otra clasificación del contenido del contrato de trabajo, según el sujeto o agente creador del derecho y obligación: contenido autonómico y contenido heteronómico. El contenido heteronómico está representado por los derechos y obligaciones impuestos por la autoridad pública y conforman una normatividad mínima legal. Por su parte, el contenido autonómico lo integran los derechos y obligaciones que son creación de las partes a través del contrato individual o de la contratación colectiva, dando lugar a una sobreregulación jurídica.

II. DERECHOS DEL TRABAJADOR

2.1. Derecho al cuidado o protección de la vida y salud en el lugar de trabajo.

Encuentra su fundamento en la calidad de persona del trabajador, en el histórico sentido tuitivo del Derecho del Trabajo y en que el trabajador compromete parte de sus energías. 3

Comprende una diversidad de normas, leyes o reglamentos que regulan el desarrollo del trabajo en general, entre otros, el Código Sanitario (regula la higiene y seguridad en los lugares de trabajo), el Reglamento 594 de 1999, de Minsal (sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo). También comprende normativas referida a una actividad específica, como por ejemplo, el Reglamento DS 72 de 1986, Min Minería sobre Seguridad Minera.

El Libro III del CT titulado “De la protección de los trabajadores” establece varias obligaciones en materia de seguridad y fiscalización.

Alcance específico:o Deber del empleador de proteger eficazmente la vida y salud de los

trabajadores (184 inc. 1): Debe mantener condiciones adecuadas de higiene y seguridad en los lugares de trabajo, informar a los trabajadores de los posibles riesgos, mantener los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales

o Acceso a oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica en caso de accidente o emergencia (184 inc. 2)

o Mantener número suficiente de sillas o asientos a disposición de los trabajadores en los lugares de trabajo (193).

o Certificado médico de aptitud para trabajar en industrias o trabajos peligrosos o insalubres (185 y 186).

3 Rojas Miño, ob.cit., p 188.

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o Prohibición de trabajar en faenas calificadas superiores a sus fuerzas o que comprometan su saluda o seguridad (187).

o Protección para trabajos de manipulación manual que impliquen riesgos a la salud o a las condiciones físicas asociados a las características y condiciones de la carga (, 211-F y ss.).

o Trabajos subterráneos (189).o Fiscalización: 190 y 191 Servicios de Salud y Dirección del Trabajo.o Ley Nº 16.744 sobre Seguro Social Obligatorio de Accidentes del Trabajo y

Enfermedades Profesionales. El empleador es responsable de la afiliación al seguro (209, 210 y 211). El seguro se financia con aportes del empleador y es administrado por las Mutuales. En el régimen de trabajo en subcontratación, la empresa principal es responsable subsidiario de obligación de afiliación al seguro, de empresa contratista respecto de sus trabajadores.

En el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, la Inspección del Trabajo puede ordenar la suspensión inmediata de labores cuando hay peligro inminente para salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajo con infracción a la legislación laboral (28 del DFL Nº2 de 1967). En este caso los trabajadores seguirán percibiendo sus remuneraciones, considerándose como trabajado el período de suspensión.

2.2. Derecho a una ocupación efectiva.

El contrato genera para el empleador no sólo la obligación de pagar la remuneración sino también la de dar o proporcionar el trabajo convenido al trabajador. No proporcionar el trabajo convenido constituye incumplimiento grave de las obligaciones del contrato (160 Nº7), sin perjuicio que configura el despido indirecto (171).

No proporcionar el trabajo convenido constituye incumplimiento grave: 160 Nº7. También configura despido indirecto.

El trabajador tiene derecho a exigir la entrega de los medios necesarios para ejecutar el trabajo.

El Empleador no puede impedir ingreso a trabajar en caso de retraso. Sólo caso fortuito o fuerza mayor exime a empleador de obligación de dar el trabajo convenido.

2.3. Derecho a capacitación para proteger su capacidad profesional.

Es un derecho del trabajador que le permite fomentar sus capacidades para aumentar sus oportunidades de desarrollo, 179 a 183 bis.

La empresa es responsable de capacitación ocupacional de sus trabajadores, entendiéndose por tal el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores

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oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía, sin perjuicio de las acciones que en conformidad a la ley competen al Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y a los servicios e instituciones del sector público.

El Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, SENCE, Ley Nº 19.518 de 1997, Estatuto que regula en general la capacitación. Consagra franquicia tributaria.

La capacitación durante la jornada es con derecho al pago de la remuneración. Pero las horas extraordinarias destinadas a capacitación no darán derecho a remuneración (art. 181 inc. 1).

Contrato de capacitación al trabajador menor de 24 años (183 bis).

2.4. Derecho a laborar en un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Las relaciones laborales deben fundarse en trato compatible con la dignidad de la persona (2 inc.2). El Reglamento Interno de Orden es la norma que debe elaborar el trabajador con este objeto (153 inc. 2), incluyendo en él especialmente normas sobre acoso sexual (154 Nº12 e inciso 2º, en relación a 2 inc.2 y 211-A a 211-E) y medidas de control (154 inc. 3)

2.5. Derecho de no discriminación en el trabajo.

Materia contemplada en el art. 19 Nº 16 inc. 3 Constitución y 2 CT.

En el Reglamento se deben incluir normas que den aplicación al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, 62 bis y 154 Nº13.

También existe el deber de no discriminar a las mujeres en el acceso, movilidad y ejecución del trabajo (194 inc. 4).

En caso de contravención, podrá utilizarse por el trabajador el procedimiento de tutela laboral, 485 y ss.

2.6. Derechos de Maternidad (184).

Las trabajadoras tienen derecho a descansos de maternidad pre natal (seis semanas antes del parto), post natal (12 semanas después del parto) y post natal parental (12 semanas después de terminado el post natal, o 18 semanas en caso de reincorporación al trabajo por mitad de jornada). Durante el tiempo de descanso la mujer tiene derecho al pago de subsidios financiados por el seguro de salud respectivo (195-197 bis).

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Las trabajadoras tienen el derecho a disponer de una hora diaria para dar alimentos a sus hijos menores de dos años. Para todos los efectos legales, este tiempo se considera como trabajado (206). Por su parte, las empresas que ocupan a 20 o más trabajadoras, deberán contar con salas cuna anexas al lugar de trabajo, en donde las mujeres puedan darle a sus hijos alimentos y dejarlos durante la jornada. El empleador también, y de forma alternativa, podrá cumplir esta obligación pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento que la trabajadora elija, o construir y habilitar una sala cuna en conjunto con otras empresas que estén en la misma área geográfica.

2.7. Derecho de respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores.

Límite al poder de dirección el empleador, 5 inc.1. Reconocimiento a eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Vigencia de los derechos constitucionales durante la ejecución de la relación laboral o Ciudadanía en la empresa.

Protección mediante el procedimiento de tutela laboral, 485 y ss.

III. DEBERES DEL TRABAJADOR

3.1. Deber de acatar y obedecer las órdenes e instrucciones del empleador (deber de obediencia).

Es la contrapartida de la facultad de mando del empleador. Debido a que la relación laboral es una relación comunitaria de carácter jurídico personal, y por corresponder mejor a los conceptos democráticos modernos, “se hablaría mejor de la obligación del trabajador de reconocer el derecho de dirección del empleador”4.

Para el trabajador significa en concreto: - cumplir las órdenes que imparte el empleador directamente o a través de sus

representantes y apoderados; - cumplir las reglas y obligaciones y respetar las prohibiciones contempladas en el

Reglamento interno de orden. - Deber de respeto, art. 160 Nº 1 letras a), c), d) y e). Deferencia, cortesía- Deber de cuidado.

o Guardar una conducta que no cause riesgo al interior de la empresa o la ponga en peligro ni lesione. 160 Nº 5.

o Responder por los daños que se causen en la actividad laborativa, 160 N° 6 “intencionalmente”

4 Thayer y Novoa, ob.cit., Tomo III, p.119.

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- Deber de diligencia o colaboración. Esforzarse por cumplir la obligación de prestar servicios, que la prestación personal de servicios sea útil, provechosa para el empleador. 160 Nº 7.

Protección: Trabajador puede accionar por Despido Indirecto: 171 (causales art. 160 N°s 1, 5 o 7). Procedimiento de tutela laboral, 485 y ss.

Derecho de resistencia o desobediencia legítima.

Las órdenes e instrucciones deben ser legales, deben emanar de quién está habilitado para impartirlas, no deben importar la realización de conductas delictivas, y deben respetar las garantías constitucionales de los trabajadores. Consecuencia del deber de obediencia que debe el trabajador a las órdenes e instrucciones del empleador, es su derecho para no ejecutar y oponerse a ellas en ciertos casos justificados.

El fundamento de esta desobediencia se encuentra en el art. 160 Nº 4 letra b), que contempla como causa de la terminación del contrato de trabajo sin derecho a indemnización, el abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal, entre otra, la negativa a trabajar “sin causa justificada” en las faenas convenidas en el contrato. De manera que, a contrario sensu, si existe una causa justificada, la negativa a trabajar no constituye causa suficiente para terminar el contrato.

Supuestos que justifican el derecho de resistencia:- Empleador no respeta los límites de la potestad de mando referido a la naturaleza de

los servicios, lugar y jornada. - Extralimitación en el ejercicio del ius variandi: exige labores extrañas o adicionales,

cambio de lugar o de funciones es abusivo o discriminatorio.- Imparte instrucciones que impliquen la ejecución de un hecho ilícito.- Cuando se ordena al trabajador realizar labores contraviniendo las normas técnicas

propias que rigen su profesión u oficio, de manera que su cumplimiento compromete su responsabilidad profesional, técnica o científica.

Derecho de reclamo del trabajador por desobedecer órdenes del empleador ilegítimas: - Si es despedido por tal desobediencia, tiene acción para demandar despido injustificado en base al art. 160 Nº 4 letra b). Si el despido importa la violación de un derecho constitucional protegido por el art. 485, podrá invocar el despido vulneratorio de derechos fundamentales a través del procedimiento de tutela laboral. - El trabajador puede accionar directamente a través del despido indirecto (171), por incumplimiento grave de obligaciones del contrato (160 Nºs 1, 5 o 7) u otra causal del art. 160 que resulte aplicable.

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3.2. Deber de ejecutar de buena fe el contrato de trabajo.

También denominado deber de fidelidad y lealtad laboral. Es una exigencia aplicable a cualquier acto jurídico, 1546 CC. Desde luego también aplicable al empleador.Importa para el trabajador:

o No utilizar en beneficio propio los bienes (equipos, materiales, herramientas, …) que el empleador ha puesto a su disposición para ejecutar el trabajo;

o Deber de reserva y confidencialidad respecto de la información de la empresa, guardar el secreto profesional

o ¿Cláusulas de mantención reserva de información con abstención de trabajar en otra empresa con igual giro por un tiempo después de terminado el contrato?: solo mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo. Carece de causa y limita derecho constitucional de la libertad de trabajo.

Prohibición de competencia desleal. Deber de abstenerse de proporcionar información de la empresa a terceros, o de ofrecer realizar por cuenta propia y/o a menor costo el mismo producto o servicio de la empresa donde trabaja. Consagración legal 160 Nº2, pero deben estar “prohibidas por escrito”. También es una falta al deber de probidad del 160 Nº1 letra a).

¿Validez cláusula de no competencia dentro del giro después de terminado el contrato?

IV. DERECHO DEL EMPLEADOR: LA POTESTAD DE MANDO

Corresponde a un conjunto de facultades y poderes que el ordenamiento jurídico laboral reconoce al empleador con el objeto de organizar, dirigir y administrar la empresa, adecuar los servicios a los requerimientos de la actividad empresarial y mantener el orden y la disciplina dentro de la empresa. Son facultades esencialmente funcionales a la consecución de los fines de la empresa.

El fundamento de este poder empresarial tiene su fuente en el contrato individual de trabajo, concebido como la prestación subordinada de servicios del trabajador al empleador que remunera tales servicios, lo cual importa disponer de facultades por parte del empleador para ordenar dichos servicios a los fines de la organización productiva. También se ha visto su fundamento en derechos constitucionales que garantizan la libre iniciativa en materia económica.

Cabe recordar que se trata de un poder relativo y no absoluto. La facultad de mando del empleador se encuentra limitada por la normatividad mínima legal y por la sobreregulación jurídica de las partes individual o colectiva (art. 5 incisos 2º y 3º), y por los derechos constitucionales del trabajador (art. 5 inc.1º).

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Proyecciones:

a) Poder de dirección (o poder de mando), que consiste en la facultad para organizar, dirigir y administrar la ejecución de la actividad laboral dentro de la empresa. El CT no cuenta con una norma legal expresa de carácter general que sancione este poder sino que él emana de la propia naturaleza de relación jerárquica y subordinada del contrato de trabajo. En todo caso el art. 306 inc.2 consagra de manera expresa esta facultad en materia de negociación colectiva, al disponer que no podrán ser objeto de la misma aquellas “materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma”. Esta disposición legal se ha visto como un reconocimiento de la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa5, aunque por vía indirecta6.

El ejercicio del poder de mando debe estar referido, y por lo mismo limitado, a: la naturaleza de los servicios y no a labores ajenas a lo pactado en el contrato; al tiempo convenido para la prestación de servicios: jornada y duración; al lugar convenido de la prestación de los servicios.

Por ello la Importancia de determinar con precisión y claridad en el contrato de trabajo los derechos y obligaciones de las partes (art. 10).

Por otra parte, cabe recordar que una forma de expresión de la potestad jurídica de mando que tiene el empleador es la facultad para dictar un Reglamento Interno de Orden en la empresa, con la finalidad de determinar las reglas, obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores dentro de la empresa (art. 153 y ss.)

b) Ius variandi o facultad para alterar unilateralmente ciertos límites o modalidades de la prestación de servicios para adecuarla a los requerimientos de la actividad empresarial (art. 12): lugar, sitio o recinto del trabajo, la naturaleza de los servicios y la distribución de la jornada de trabajo.

c) Poder disciplinario, para mantener el orden y la disciplina que permita el adecuado funcionamiento de la empresa. Potestad propia de las relaciones jurídicas que incluyen el elemento jerárquico.

El Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad es el instrumento normativo con que cuenta el empleador para fijar las reglas, obligaciones y prohibiciones a que están sujetos los trabajadores así como el sistema de sanciones en caso de infringir tales normas. El art. 154 Nºs 10 y 11 establece que el Reglamento debe contener las sanciones, que sólo pueden consistir en amonestación verbal o escrita y multa, y el procedimiento para aplicar sanciones. La multa (157) está destinada a fondos de bienestar, y a falta de éste al SENCE. En ningún caso engrosa el patrimonio del empleador ni tiene el carácter de indemnización

5 Gamonal, ob. cit.,p.85.6 Thayer y Novoa, ob.cit., Tomo III, p.114.

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reparatoria de perjuicios al empleador. También la Ley Nº16.744 (art. 67) sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales contempla la posibilidad de aplicar multa al trabajador que no usa los medios de protección que le han sido entregados.

Las faltas graves a la disciplina permiten al empleador poner término al contrato de trabajo por alguna de las causales de caducidad establecidas en el art. 160. Constituyen el denominado despido disciplinario.

La suspensión del trabajador como sanción disciplinaria no es posible pues no está contemplada expresamente como sanción. Sin embargo ha sido permitida con subsistencia de la pago de la remuneración mientras se desarrolla la investigación interna conducente a determinar la existencia de responsabilidad del trabajador.

V. CONTENIDO PATRIMONIAL: JORNADA, DESCANSOS Y REMUNERACIÓN

El contenido puramente patrimonial del contrato comprende, de una parte, desde la perspectiva del trabajador, el tiempo en qué éste debe ejecutar, o estar en disposición de ejecutar, los servicios o funciones que ha comprometido con el empleador en virtud del contrato, así como también los descansos o interrupciones a que se encuentra afecto dicho tiempo de trabajo; y de otra, desde la óptica del empleador, la contraprestación del empleador, de naturaleza pecuniaria y sólo muy excepcionalmente en especie, que remunera el tiempo activo y pasivo de trabajo.

Por consiguiente, el contenido patrimonial del contrato de trabajo comprende el estudio de las siguientes instituciones: a) Desde el punto de vista del trabajador: la jornada de trabajo y los descansos.b) Desde el punto de vista del empleador: la remuneración y la protección de ésta.

A - LA JORNADA DE TRABAJO

1. Concepto.

La jornada de trabajo que rige en Chile está basada en un tiempo nominal, lo que se traduce que además del tiempo efectivo en que el trabajador realiza sus funciones, se debe considerar como parte integrante de la jornada el tiempo en que el trabajador no se encuentra prestando sus servicios por razones ajenas a su voluntad, con tal que se encuentre en el establecimiento, esté a disposición del empleador y se halle en actitud de prestar tareas.

De manera que la legislación laboral chilena no sigue el criterio del “tiempo efectivo”, que considera como jornada sólo el tiempo de trabajo efectivo en las funciones encomendadas.

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Tampoco sigue el criterio del tiempo “in itinere”, tiempo que incluye el recorrido del trayecto de ida o regreso que separa el lugar de su habitación del lugar donde se efectúa el trabajo.7

El concepto de jornada de trabajo basado en el tiempo nominal se ve plasmado en el art.21, en los siguientes términos:

“Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad del contrato.Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.”

De la definición se desprende que la jornada tiene un doble alcance:- Jornada Activa (inciso 1°), que es aquel tiempo durante el cual el trabajador debe

prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. - Jornada Pasiva (inciso 2°), que corresponde al tiempo en que el trabajador

permanece a disposición del empleador, sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.

La importancia de esta distinción radica principalmente en que impide que las jornadas se extiendan más allá de los límites legales y discrimina acertadamente sobre la calificación del tiempo en que no se efectúan labores por causas imputables al trabajador, respecto del tiempo en que no se prestan los servicios por causas no imputables al mismo, considerando parte integrante de la jornada de trabajo sólo este último. La distinción señalada permite tener certeza cuándo se está frente a una jornada laboral, y por tanto cuando existen las obligaciones recíprocas entre trabajador y empleador que emanan de la relación contractual.

Ahora, sin perjuicio de la importancia de la distinción entre una jornada activa y una jornada pasiva, para que concurra esta última debe presentar los siguientes requisitos copulativos: Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador, situación que

ocurrirá cuando el trabajador esté vinculado al empleador por un contrato de trabajo, se encuentre en el lugar de trabajo, y cuando el empleador tenga la posibilidad de ejercer material y concretamente los actos que le faculta la potestad de mando.

Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le sean imputables, esto es cuando el trabajador se encuentra sin prestar labor por situaciones ajenas a su voluntad. Si la causa de la inactividad son imputables (dolo o culpa) al trabajador, éste estará en una situación de incumplimiento.

7 Este criterio extensivo (incorpora el tiempo de traslado) está recogido en la Ley N°16.744 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, que incluye como accidente del trabajo “los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la habitación y el lugar de trabajo.”

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Que dicha inactividad se produzca durante o dentro de la jornada de trabajo.

El problema de la jornada pasiva o tiempos de disponibilidad se ha planteado a propósito de diversas situaciones que se presentan en la actividad laborativa del trabajador. Uno de estos casos es lo relativo a la actividad de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo, materia en que la Dirección del Trabajo señalando que “el tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo personal constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene y seguridad independientemente de si ellas se encuentran consignadas como obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente deberá ser calificado como tal, el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario, cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares, consignadas en el citado reglamento.” 8

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema: “…claramente la ley ha previsto que el tiempo en que el trabajador no desempeña realmente sus labores, por causa que no le sea imputable, pero se encuentra a disposición del empleador, se entienda como lapso trabajado. Esta norma regula la jornada conocida como nominal o pasiva, distinguiéndola nitidamente de aquélla en que el trabajador se encuentra produciendo para el empleador, pero ni ella ni la definición de la jornada activa obstan, en caso alguno, a que esta última pueda comprender actividades que, si bien, en estricto rigor, no son productivas, resultan indispensables para que el trabajador de cumplimiento a las obligaciones contraídas mediante la suscripción de su contrato de trabajo. (…) Que en el caso de la faena minera lo anterior se hace más patente, desde que, dada su naturaleza y el lugar donde se desarrolla y, tal como lo señalan los recurrentes, ella requiere del uso de un vestuario especial e implementos de seguridad, sin los cuales no puede efectuarse. Ello no sólo es predeterminado por la contratista y la dueña de la obra, respecto de cuáles son la indumentaria y equipo necesarios, sino que también explica la existencia de recorridos fijos al interior de las instalaciones de la mina, entre el lugar específico de labor y otro adaptado para servir a dichos cambios de indumentaria y equipamiento con elementos de protección. Precisamente por lo reflexionado, resulta impensable que los empleados lleguen desde sus domicilios preparados para ingresar a la mina o que se retiren de las instalaciones de ésta usando la ropa de trabajo, lámpara, casco, autorescatador y los otros implementos de seguridad obligatorios. (…) Que, por otra parte, en su sentido natural y obvio "encontrarse a disposición" es indicativo de hallarse apto y pronto para una finalidad, es decir, que el trabajador esté disponible y en condiciones de realizar las funciones para las cuales fue contratado y que no se concrete por razones que no se originan en su voluntad. En este sentido la doctrina cita como ejemplos, entre otros, el trabajo agrícola, en el que resulta determinante el clima o la avería de la maquinaria por medio de la cual se cumple la función pertinente. Tales ejemplos se orientan a la disponibilidad inmediata del dependiente, esto es, a la prestación de servicios en el

8 Ord. N° 2936/225 de 14 de julio de 2000.

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momento, independiente que causas ajenas a su propósito se lo impidan. Y es sin duda la situación que se produce durante los tiempos de traslado desde y hacia la mina.”9

El criterio del máximo tribunal parece ser, respecto del cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo, que este tiempo es jornada pasiva y por tanto parte de la jornada, cuando su uso es obligatorio por razones de seguridad y se requiere para desempeñar las funciones.

Por su parte, sobre los tiempos de traslado desde y hacia la casa de cambio, la Corte Suprema considera como jornada dos situaciones: (i) cuando una vez equipados y mientras son trasladados hasta el lugar específico de la mina en que efectúan sus tareas y encontrándose dispuestos y preparados para iniciarlos, ello no les es posible por causas ajenas a su voluntad dadas las distancias que deben recorrer. Son condiciones que emanan de la naturaleza de la labor; y (ii) no ocurre lo mismo con los espacio de tiempo que, con posterioridad al término del turno, se consumen en el transporte del trabajador desde el lugar de sus tareas hasta la casa de cambio y luego de ella hasta el umbral de las instalaciones de la dueña de la faena. No se encuentran a disposición del empleador y en condiciones de desarrollar funciones.

Se ha estimado que no constituye jornada pasiva el cambio de vestuario, uso de elementos de protección y/o aseo cuando estas operaciones se realizan en el propio domicilio o residencia del trabajador o en los campamentos que les sirven de morada y no en recintos especialmente destinados para ello10, o cuando no necesariamente deben ejecutarse en el lugar de trabajo11, o que no impliquen realmente para el trabajador la necesidad de destimar

9 Corte Suprema, sentencia de fecha 7 de abril de 2009, Rol N° L-:580-09. En el mismo sentido, Corte Suprema, Rol Nº2807/2005, 30 julio 2006, “Segundo: Que habiéndose considerado como parte de la jornada de trabajo, tanto el tiempo que los trabajadores tardan en cambiarse de ropa y equiparse o despojarse de sus implementos obligatorios de seguridad, como el lapso que transcurre durante su traslado, una vez vestidos y preparados para sus labores, hasta el sector donde desarrollan éstas en el interior de la mina, calculado prudencialmente en uno promedio aproximado y total de 30 minutos diarios, es procedente su pago por parte del empleador directo y subsidiariamente, por la dueña de la faena, con el recargo correspondiente a las horas extraordinarias”.10 “… nunca podría calificarse como tal, el tiempo de cambio de vestuario, tratándose de dependientes que realizan tales operaciones en su propio domicilio o residencia como normalmente ocurre con aquellos que deben utilizar una indumentaria especial o uniformes por razones de imagen corporativa de la empresa. Precisado lo anterior, cabe referirse a si el tiempo empleado en actividades de cambio de ropa, uso de elementos de protección y/o aseo personal que no se realizan en recintos especialmente destinados para ello, sino en los campamentos que sirven de morada a los respectivos trabajadores debe ser calificado como parte integrante de la jornada laboral de los mismos. Sobre el particular, y teniendo presente que tales campamentos constituyen instalaciones habilitadas para que aquellos pernocten, habiten y satisfagan sus necesidades básicas de alimentación, aseo y otras, operando temporalmente como su residencia o morada, es dable concluir que, al igual y por las mismas razones que en el caso analizado en párrafos precedentes, no resulta jurídicamente procedente calificar el tiempo que abarquen dichas actividades como jornada de trabajo.” Ord. N°2243/0107, de 18.06.200. 11 “… a la actividad de “parquimetrero" no le sería exigible habilitar una casa de cambio de ropa, ….., por cuanto el uso de ropa de la empresa tendría por finalidad exclusiva resaltar la imagen corporativa de la empresa, si se trataría de elementos tales como pantalones, poleras o parkas, las que podrían ser puestas por

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un tiempo determinado y concreto a su realización (utilización de guantes, casco, anteojos o de otros elementos semejantes) o no importen suciedad ni uilización de elementos contaminantes que les exija asearse o ducharse al término de la jornada12.

También respecto de los tiempos de trayecto se ha planteado el problema de los tiempos de disponibilidad. Así, se ha dictaminado que no constituyen jornada pasiva los tiempos de traslado que el trabajador ocupa en ir y volver a su lugar de trabajo,13 salvo que estos trayectos se desarrollen o verifiquen dentro de la jornada de trabajo, aplicándose de dicha forma el criterio “in itinere”.14 Tampoco son jornada pasiva los tiempos de permanencia en las dependencias de la empresa antes del inicio de la jornada y con posterioridad a su

los trabajadores en sus propios domicilios, como igual cosa podría suceder con las botas o zapatos de seguridad, que normalmente les protegerían de la humedad y de la lluvia. Lo expresado, lleva… a estimar que el tiempo empleado por los trabajadores controladores y cobradores de las empresas mencionadas, en cambio de vestuario, uso de elementos de seguridad y aseo personal, no constituiría jornada de trabajo. “…. las actividades antes detalladas, por sus características propias en el caso, no necesariamente deben ejecutarse en el lugar de trabajo, por lo que no conformarían un acto preparatorio para el mismo, lo que llevaría a derivar que el tiempo ocupado en ellas no integraría la jornada laboral. En consecuencia, no procedería calificar de jornada de trabajo el tiempo empleado por los trabajadores controladores y cobradores de parquímetros de las empresas mencionadas en cambio de vestuario, uso de implementos de seguridad y aseo personal.” Ord. N° 2555/040 de 1 Julio 2006.12 “La sola circunstancia de que la obligación de usar ciertos elementos de protección o indumentaria especial emane de la naturaleza de los servicios convenidos o de una imposición del empleador consignada en el reglamento interno, no basta para calificar como jornada de trabajo el lapso ocupado en tales operaciones, puesto que para que así ocurra es menester además que el uso de tales implementos impliquen realmente para el trabajador la necesidad de destinar un tiempo determinado y concreto en su realización, esto es, un lapso que pueda ser objeto de apreciación o medición, lo que no ocurre en el caso que las antedichas obligaciones consistan en la utilización de un casco, guantes, anteojos, o de otros elementos de la misma naturaleza o simplicidad. En el mismo orden de ideas es del caso puntualizar, que si bien es cierto, en la especie, podría sostenerse que existe supervisión de parte del empleador, toda vez que la utilización de los aludidos implementos emana de una obligación consignada en el reglamento interno, no lo es menos que la simplicidad de los mismos no permiten calificar como jornada de trabajo …., el tiempo que los trabajadores deben destinar a tales operaciones. … Finalmente, y en lo que respecta al aseo de dicho personal, a juicio de este Servicio tampoco corresponde considerar el tiempo del mismo como parte integrante de la jornada de trabajo, atendido que, según fluye de los antecedentes tenidos a la vista el desarrollo de las respectivas funciones no implican suciedad ni utilización de elementos contaminantes que les exijan necesariamente asearse o ducharse al término de la jornada, siendo ésta una opción personal de cada trabajador” (Ord. N° 1421/114, de 10 abril 2000).13 Ord. Nº2514/118, de 28 abril 1994.14 “Los tiempos de trayecto no constituyen jornada pasiva, salvo que estos trayectos se desarrollen o verifiquen dentro de la jornada de trabajo, aplicándose de dicha forma el criterio “in itinere”. Si los traslados a que se refiere la presente consulta, se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo. El tiempo empleado por el personal transitorio de CONAF contratado para el combate de incendios forestales, en desplazarse a otras Regiones con el fin de prestar apoyo a las brigadas locales, ante un incendio de grandes magnitudes, no puede ser considerado jornada de trabajo, aún cuando el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa, si

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conclusoión con motivo de la llegada anticipada de los buses que los transportan hasta las faenas, y de la espera de los mismos para su traslado a su lugar de residencia.15

Igualmente no constituyen jornada pasiva los “turnos de llamada de emergencia”, en que el trabajador permanece en su domicilio en condiciones de acudir a atender las emergencias que puedan presentarse, una vez concluida su jornada diaria, por cuanto la inactividad se produce fuera de la jornada laboral, siendo requisito de la jornada pasiva que e produzca durante o dentro de la jornada y no en un período anterior o posterior16; ni la capacitación que se realiza durante la jornada de trabajo.17

dichos traslados se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad a la conclusión de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata.” (Ord. Nº 4655/176 09.11.2004). 15 Corte Suprema, Rol Nº6706-08, 30 diciembre 2008: “Segundo (sentencia reemplazo): Que, en consecuencia, el tiempo que los trabajadores permanecen en el sitio de las faenas antes y después del ciclo laboral respectivo, en este caso, no constituye jornada de trabajo pasiva, por lo tanto, no corresponde que sea remunerado por la empleadora.” “Noveno (sentencia casación): Que, por consiguiente, dentro de las actividades que pueden caracterizarse como jornada de trabajo, siempre se advierte, de un modo o de otro, el ejercicio del poder de mando del empleador en orden a organizar las faenas productivas, en la medida en que las referidas acciones, preliminares a la efectiva prestación de los servicios, son, indudablemente, indispensables para su realización, cuyo no es el caso, ya que el tiempo discutido en esta causa no presenta la característica de tratarse de un lapso en que el dependiente se encuentre a disposición del empleador, por cuanto además de no estar disponible para el cumplimiento de las labores para las cuales fue contratado, el patrono no está en condiciones de dirigir sus acciones, es decir, no ejerce el poder de mando sobre el dependiente, quien durante ese tiempo no desarrolla actos preparatorios indispensables para cumplir con sus obligaciones”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Dirección del Trabajo: “El tiempo que los trabajadores de la Cía. Minera Dayton de Andacollo permanecen en dependencias de ésta, antes del inicio de la jornada convenida y con posterioridad a su conclusión, con motivo de la llegada anticipada de los buses que los transportan hasta la faena, y de la espera de los mismos para su traslado a su lugar de residencia, no constituye jornada de trabajo (…) De los antecedentes recopilados en torno a este asunto se ha podido establecer que el tiempo por el cual se consulta corresponde a un lapso anterior al inicio de la jornada pactada y posterior a la conclusión de la misma, en que los trabajadores permanecen en dependencias de la empresa sin realizar labores, con motivo del horario de llegada y salida de los buses que los transportan hasta y desde la faena. Como es dable apreciar, en tal caso, la mayor permanencia de los trabajadores en los recintos de la empresa no tiene por origen una medida del empleador en orden a anticipar o postergar el inicio y término de la respectiva jornada laboral, sino que es una consecuencia de la utilización por parte de éstos de los medios de transporte dispuestos por la empresa para su traslado hasta y desde el lugar de la faena. De esta suerte, analizada la situación consultada a la luz de la disposición legal antes transcrita y comentada, forzoso es concluir que el tiempo en que los aludidos trabajadores permanecen en dependencias de la empresa por la causa antes señalada, no corresponde ser reconocido como parte integrante de la jornada de trabajo de los mismos, toda vez que en tal caso no concurren los supuestos que conforme al mencionado precepto permiten calificarlo como tal.” (Ord. 3536/261, de 24 Agosto 2000). En el mismo sentido, “Los traslados a que se refiere la presente consulta (desde el puerto de Dalcahue hasta el centro de cultivo correspondiente) se efectúan con anterioridad al inicio de la jornada de trabajo y con posterioridad al término de la misma, es decir, fuera de la jornada laboral pactada por los dependientes de que se trata, en opinión de este Servicio, el tiempo que éstos comprenden no constituye jornada de trabajo, dado que en ese intertanto no existe una efectiva prestación de servicios por parte de dichos dependientes y no es dable por lo mismo, considerar tales períodos como tiempo de inactividad laboral en los términos previstos en el inciso 2º del artículo 21 del Código del Trabajo. De esta suerte, de darse las circunstancias anotadas, es posible sostener que, en la

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Por último, las charlas de seguridad al inicio de la jornada sí constituyen jornada pasiva cuando constituyen una obligación impuesta por el proceso productivo de la empresa.18

2. Tipos de jornadas de trabajo.

2.1. Jornada de trabajo convencional o pactada.

especie, el tiempo empleado en el traslado de los trabajadores cosecheros de que se trata, desde el puerto de Dalcahue hasta el centro de cultivo correspondiente, no puede ser considerado jornada de trabajo, aún cuando el referido trayecto se haga en un medio proporcionado por la empresa. Cabe hacer presente que lo expresado precedentemente no resulta aplicable en caso que los dependientes registren su asistencia antes de embarcarse hacia la "balsa jaula", en la planta que existiere en tierra, puesto que en tal evento el traslado se produciría dentro de la jornada de trabajo y constituiría parte de éste, al tenor de lo expresado con anterioridad. Por otra parte, es necesario señalar que de los antecedentes acompañados (…) aparece que (…) existe un grupo de trabajadores al cual siempre se ha pagado como trabajado el tiempo de traslado que media entre Dalcahue y el centro de cultivo, hecho que la propia empresa reconoce en su presentación. En estas circunstancias, resulta forzoso concluir en conformidad a la reiterada doctrina de esta Dirección que, en el caso de los aludidos dependientes, el referido pago se ha incorporado tácitamente a los respectivos contratos individuales de trabajo, de suerte que, formando parte de éstos, no puede ser suspendido por decisión unilateral de la empresa.” (Ord. 2522/139, de 13 Mayo 1999).16 Ord. Nº3204/124, de 12 junio 1992: “Atendidos los hechos expuestos, conforme a la jurisprudencia administrativa señalada en párrafos anteriores, no procede considerar como jornada de trabajo el lapso durante el cual los trabajadores, una vez cumplida la jornada de trabajo convenida y mientras hacen uso de su derecho al descanso legal interjornada, permanecen en sus domicilios a la espera de que se produzca una emergencia y deban concurrir a laborar en forma efectiva, por cuanto el lapso señalado no transcurre durante o dentro de la jornada o después de ésta.” 17 Las acciones o actividades de capacitación programadas por la empresa para realizarse durante el descanso semanal de sus trabajadores, no constituye jornada de trabajo, por lo que estos últimos no están obligados a asistir a las mismas, salvo que individual o colectivamente se acordare su asistencia. (Dictamen N°1429/0079, de fecha 09.05.2002). 18 “El tiempo utilizado por la empresa Compañía Minera Cerro Colorado Limitada para Charlas de Seguridad, debe considerarse laborado para el cómputo de la jornada excepcional autorizada, dado que dicha actividad preparatoria constituye una obligación vinculada al proceso productivo de la empresa y, por ende, a la prestación de los servicios. (…) Si bien es cierto las charlas de seguridad se encuentran definidas por ambas partes como voluntarias, en la realidad no lo son, por cuanto el no asistir a ellas, significa para el trabajador, por una parte, quedar en situación de desmedro respecto de los asistentes a ellas, toda vez que la toma de turno, en ese caso, debe hacerse a través de las instrucciones escritas en un panel, desconociendo otras instrucciones impartidas en la charla respecto a la adopción de medidas de seguridad destinadas a evitar y prevenir accidentes, y, por otra parte, quedar afecto a una mala evaluación por parte de la empresa. Esto último, por cuanto al ingresar a ellas cada trabajador debe registrarse en un listado, el que es utilizado posteriormente en una evaluación de competencia que realiza la empresa en forma anual y que tiene incidencia directa en las futuras promociones y remuneraciones. Del mismo informe aparece, a la vez, que las charlas en comento tienen un porcentaje de asistencia entre el 95% y 100% y que su duración fluctúa entre los 15 y 20 minutos, siendo citados los trabajadores, para tales efectos, a las 7:30 horas. De igual forma, consta en él, que los dependientes de que se trata registran su asistencia en forma posterior a la charla de seguridad y operación previa.” (Ord. N° 1275/015 de17 de marzo 2006).

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La jornada de trabajo es uno de los requisitos que debe contener el contrato de trabajo. En efecto, el art. 10 Nº5 establece que el contrato debe precisar la jornada de trabajo máxima y su distribución semanal.

Las partes no son libres para pactar la jornada que deseen, pues la ley establece la duración máxima y distribución de jornada de trabajo que deben respetarse rigurosamente, pudiendo modificarse solamente estableciendo una regulación más favorable para el trabajador.

Una excepción al común acuerdo que pueden tener las partes en cuanto al pacto de la jornada de trabajo es el denominado Ius Variandi, que se encuentra contemplado en el art.12, norma que faculta al empleador para modificar unilateralmente la distribución de la jornada, se anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos, a condición de que concurran dos requisitos copulativos, a saber: que existan circunstancias que afecten todo el proceso de la empresa, establecimiento o alguna de sus unidades o conjuntos operativos; y, que se dé aviso al trabajador de la alteración con una anticipación mínima de treinta días.

Por tratarse de una norma de excepción o de derecho estricto, debe ser interpretada restrictivamente, procediendo en consecuencia sólo cuando concurran los requisitos copulativos anteriormente señalados.

2.2. Jornada ordinaria de trabajo legal.

La ley laboral establece un límite para la jornada de trabajo, estableciendo en el inciso 1º del artículo 22, una jornada máxima las 45 horas semanales. Este límite máximo de 45 horas es un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo pactar condiciones más gravosas.

De acuerdo a lo prevenido por el art. 28, el máximo ordinario de 45 horas semanales, no podrá distribuirse en más de seis ni en menos de cinco días, ni exceder de diez horas diarias (sin perjuicio de lo regulado en los sistemas excepcionales de distribución de trabajo y descansos).

La jornada ordinaria de trabajo no se puede distribuir en forma que incluya el día domingo y festivos, salvo que se trate de empresas o faenas exceptuadas del descanso e tales días o de fuerza mayor (art. 37).

Por “semana” se entiende aquella que dura un período continuo de siete días, sin que sea menester que se extienda de lunes a domingo, de suerte que resulta como tal la que va, por ejemplo, de viernes a jueves19.

19 Ord. N°3.781 de 06 octubre 1981.

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La duración y distribución de la jornada de trabajo debe estar estipulada en el contrato, como antes se ha señalado, salvo que existiera en la empresa el sistema de trabajo por turno regulado en el Reglamento Interno, el cual, a su vez, debe contener, por lo menos, las disposiciones acerca de las horas en que empieza y termina el trabajo de cada turno, si las labores se efectúan por equipos. La intención del legislador ha quedado claramente manifestada en el sentido de que el dependiente conozca con certeza su horario de trabajo, evitando así quedar al arbitrio del empleador.20

Control de Asistencia.

Para efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo del personal, el empleador debe llevar un libro de asistencia, reloj control de tarjetas o sistema computacional o tarjetas con banda magnética (art.33).

Personal excluido de la limitación de jornada (art. 22).

Existen diversas excepciones al límite de jornada de trabajo de 45 horas, lo que en la práctica importa la existencia de trabajadores sin jornada, en que la duración de su presencia en el lugar de trabajo está determinada por las actividades a desarrollar.

Los motivos de esta exclusión son dos: (i) personal superior, de dirección o confianza, con responsabilidad por la marcha de la empresa, tiene a su cargo el control, gestión y administración de la actividad productiva; (ii) trabajadores que laboran con alto grado de autonomía o independencia, por lo que es muy difícil a su respecto la aplicación de las normas sobre limitación de jornada.

Así, los siguientes trabajadores quedan exceptuados de la regla general sobre limitación de jornada (art.22 incisos 2, 3 y 4):

Los que presten servicios a distintos empleadores. Los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos

aquellos que laboren sin fiscalización superior inmediata21.

20 Ord. N° 4100/0233, de 12.08.1999. “En el evento que en la Empresa exista un sistema de trabajo por turnos y este se encuentre establecido en el Reglamento Interno, no existe inconveniente en que el empleador modifique dicha disposición reglamentaria siempre que ponga en conocimiento de los trabajadores tales modificaciones con quince días (30 días actualmente) de anticipación contados desde la fecha en que comiencen a regir y las fijare en dos sitios visibles, a lo menos, del lugar de las faenas con la misma antelación" (Ord. N° 306/025, de 18.01.1994).

21 La Dirección del Trabajo ha precisado los requisitos que deben darse para sostener que en un caso determinado existe supervigilancia superior inmediata, señalando:“…existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativamente: a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados; b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento; y, c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe

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Los contratados de acuerdo con el Código del Trabajo para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.

Los agentes comisionistas o de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Los que se desempeñen a bordo de naves pesqueras. Aquellos contratados para que presten servicios preferentemente fuera del lugar o

sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones. Esta última forma de contratación se denomina Teletrabajo.

Los deportistas profesionales y los trabajadores que desarrollen actividades conexas.

Por su parte, la letra a) del art. 42, que trata sobre el sueldo base obligatorio, establece tres casos en que la ley presume que un trabajador se encuentra afecto a la jornada de trabajo legal, aun cuando se disponga en su contrato que está excluido de dicho limitación, que son: i) cuando un trabajador debe registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día su ingreso o egreso al trabajo; ii) cuando el empleador hace descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador; iii) cuando el empleador ejerciere sobre el trabajador, mediante un superior jerárquico, un control sorbe la forma u oportunidad en que se desarrollen las labores. Esto último significa, que aunque se pacte contractualmente la exclusión de los límites de la jornada de trabajo, la ley presume que el trabajador está sujeto a jornada si en los hechos concurren las circunstancias indicadas.

El no tener jornada tiene una serie de consecuencias: (i) no procede el pago de sobresueldo (no realizan jornada extraordinaria); (ii) no rige sobre ellos la obligación del controlar y registrar asistencia; (iii) no pueden registrar atrasos; (iv) no tienen derecho a un sueldo base obligatorio (que no puede ser inferior al

ingreso mínimo legal), por lo que la estructura de remuneraciones de estos trabajadores puede ser exclusivamente variable.

Jornada ordinaria de trabajo prolongada (art.29)

El empledor puede extender la jornada ordinaria, en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

En este caso la extensión de la jornada ordinaria de trabajo no tiene un máximo horario, sino que está determinado por el tiempo que sea indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena22.

entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor (Ord. Nº 323/22, de 24 enero 2000).22 Ord. N° 8222/0402, de 26.11.1986. “Para que se configure la fuerza mayor o caso fortuito es necesario la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: Que el hecho o suceso que se invoca como constitutivo

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Jornadas Especiales.

En la legislación laboral se contemplan diversos casos en los que si bien existen limitaciones de jornada, éstas superan o son inferiores al máximo de 45 horas semanales establecido en el inciso 1° de art.22, o consagran una diversa distribución del tiempo de trabajo en relación a la jornada diaria o semanal. Son jornadas especiales, entonces, aquellas cuya duración máxima o distribución del tiempo de trabajo son diferentes a la jornada ordinaria.

Su fundamento es la especialidad de la actividad que realizan los trabajadores o la mayor o menor intensidad de sus labores (permanentes, por períodos).

a. Jornada Mayor (art. 27).23

Es aplicable al personal de hoteles, restaurantes o clubes, con excepción de aquél que en dichos establecimientos, desempeñe labores administrativas, de lavandería, lencería y cocina. Los trabajadores afectos a sus disposiciones podrán quedar sujetos a una jornada de hasta doce horas diarias, con un descanso no inferior a una hora imputable a la misma, en tanto concurran los siguientes requisitos: que el movimiento diario sea notoriamente escaso; y, que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público. Estos requisitos son copulativos, de suerte tal que si no se da alguno de ellos el personal en referencia deberá quedar afecto a la jornada ordinaria normal de 45 horas semanales.24

Distribución: la jornada sólo podrá distribuirse en un máximo de cinco días a la semana. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que el personal de que se trata acuerde someterse al máximo ordinario semanal de 45 horas distribuidas en seis o en cinco días, de acuerdo a la regla general.

b. Jornada Prolongada de los trabajadores del comercio (art. 24).

de caso fortuito o fuerza mayor sea inimputable, esto es, que provenga de una causa enteradamente ajena a la voluntad de las partes, en el sentido que estas no hayan contribuido en forma alguna a su producción (Ord. N° 1232/059, de 17.02.1995); Que el referido hecho o suceso sea imprevisible, vale decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes; y, Que el hecho o suceso sea irresistible, esto es, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo". (Ord. N° 1232/059, de 17.02.1995). 23 También hay una Jornada Menor a la ordinaria: el Estatuto Docente (Ley Nº19.070) contempla una jornada máxima de 44 horas semanales para los profesores de la educación del sector particular y del sector municipal.24 La Dirección del Trabajo, mediante Ord. Nº 8006/324, de 11.12.95, ha precisado que la expresión “movimiento notoriamente escaso” utilizada en el citado artículo 27 del Código del Trabajo, “supone una carga de trabajo que a la vista de todos y sin necesidad de realizar un esfuerzo especial de percepción, aparece de manifiesto que es reducida, calificación que debe practicarse en cada caso en particular, previa visita inspectiva e informe circunstanciado sobre flujo de trabajo en la empresa o establecimiento de que se trate.”

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El empleador podrá extender la jornada ordinaria de los dependientes del comercio hasta en dos horas diarias durante nueve días anteriores a navidad, distribuidos dentro de los últimos quince días previos a esta festividad. En este caso las horas que excedan de 45 horas semanales, o la jornada convenida, si fuere menor se pagarán como extraordinarias. Cuando el empleador ejerciere esta facultad, no procederá pactar horas extraordinarias. En todo caso, los trabajadores referidos, en ningún caso, trabajarán más allá de las 23 horas, durante los nueve días en los que se extienda la jornada ordinaria. Asimismo, bajo ninguna circunstancia, lo harán más allá de las 20 horas del día inmediatamente anterior a dicha festividad, como además el día inmediatamente anterior al 1 de enero de cada año.

c. Jornada Especial de los Trabajadores del Transporte.

Se encuentran afectos a una jornada ordinaria de hasta 180 horas mensuales, los siguientes trabajadores: Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana; choferes y auxiliares de servicios interurbanos de transporte de pasajeros; choferes de vehículos de carga terrestre interurbana; y, personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles (art.25).

El art. 25 bis, por su parte, regula la jornada de trabajo de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.

Los artículos 26 y 26 bis se refieren al transporte urbano y rural colectivo de pasajeros.

d. Jornada de trabajadores de casa particular (art. 149)

Se distingue dos tipos de jornada, dependiendo si el trabajador de casa particular vive o no en la casa del empleador.

e. Jornada de los trabajadores agrícolas (art. 88)

En general, los trabajadores agrícolas están sujetos a la jornada ordinaria de trabajo de 45 horas semanales, con las modalidades que señalen las disposiciones reglamentarias de acuerdo con las condiciones y características de la zona o región, condiciones climáticas y demás circunstancias propias de la agricultura. Al efecto se deberá considerar las modalidades que, dentro de un promedio anual que no exceda 7,5 horas diarias, permitan la variación diaria o semanal, según alguna de las causas que se señalan precedentemente. Esta jornada flexible sólo procede respecto del trabajador agrícola permanente, no del transitorio.

f. Jornada de los trabajadores de los Cuerpos de Bomberos (art. 152 bis)

Se distingue entre aquellos que vivan en dependencias de su empleador y los que vivan fuera de éstas. A los primeros se les hace aplicable la norma contenida en el inciso segundo del art. 149 sobre el contrato de trabajadores de casa particular: no están sujetos a horario,

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debiendo tener un descanso mínimo de 12 horas diarias. Entre el término de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso deberá ser ininterrumpido y normalmente, de un mínimo de 9 horas.

g. Jornada de los deportistas profesionales y trabajadores de actividades conexas (inciso final art.22)

Se excluye a estos trabajadores de la jornada ordinaria máxima semanal de 45 horas que establece el inciso primero de art.22, estableciendo que su jornada se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites con la salud de los mismos.

h. Jornada de trabajo de los tripulantes de vuelo y tripulantes de aeronaves comerciales de pasajeros y carga (art. 152 ter D a J)

Se distingue entre jornada ordinaria desarrollada en vuelo y en tierra (Apuntes sobre Contratos Especiales).

2.3. Jornada Parcial (40 bis).

Se entiende por jornada parcial la que no excede de los dos tercios de la jornada ordinaria contemplada en el inciso 1° del art.22, de manera que no puede superar las 30 horas a la semana.

Duración diaria y continuidad de la jornada parcial: en los contratos con jornada a tiempo parcial la jornada diaria debe ser continua y con un límite máximo de 10 horas, jornada que puede ser interrumpida para efectos de la colación por un lapso no inferior a media hora ni superior a una hora.25

La Excma. Corte Suprema, mediante sentencias de unificación de jurisprudencia de fechas 9 de enero de 2013, Rol 5305-2012 y 16 de mayo de 2013, Rol 702-2013, estableció que si se está en presencia de una jornada inferior a las 45 horas semanales pero superior a las 30, aquella es una jornada ordinaria. Luego de analizar las normas legales pertinentes sobre jornada ordinaria de trabajo, jornada parcial y la que establece el ingreso mínimo mensual, señala que la ley se preocupa de fijar un máximo de horas semanales pero no un mínimo, y que en virtud del principio de autonomía contractual, las partes pueden pactar un número de horas menor, con la salvedad de la jornada parcial que tiene una reglamentación particular. El artículo 42 letra a) CT establece lo que debe entenderse por "Sueldo" y agrega: "El

25 Al respecto, la Dirección del Trabajo, Ord. Nº 339/27, de 30 enero 2002, ha precisado que la expresión “continua” significa que los respectivos trabajadores deben laborar su jornada diaria sin interrupción excepto para los efectos de la colación, la que sólo puede extenderse entre los límites de media y una hora, asegurando con ello que la jornada diaria no se divida en dos partes muy alejadas la una de la otra, lo cual explica además, el límite máximo –una hora- que se fija para el tiempo de colación. La referida jurisprudencia ha sostenido, asimismo, que en aquellas jornadas diarias que comprendan un reducido número de horas, no se justificaría interrumpir la misma para efectos de colación, toda vez que no se daría el objetivo tenido en vista para hacer uso del citado beneficio, cual es, el reponer las energías gastadas en la primera parte de su jornada.

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sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual”. La regla anterior se ve reiterada en el artículo 44 inciso 2° parte primera CT, que dispone: "El monto mensual del sueldo no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual". Por su parte, el legislador sólo ha distinguido entre jornada ordinaria, jornada extraordinaria y jornada parcial. Lo que excede de la jornada ordinaria es la jornada extraordinaria, entendiendo por tal “la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor". Estas horas que exceden el máximo legal se pagan (artículo 32 inciso 3° CT) con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y si éste fuere menor que el ingreso mínimo mensual, este último constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo.

Para la Excma. Corte Suprema, la norma contenida en el artículo 40 bis, en coherencia con la norma del artículo 22 CT, importa que el legislador ha permitido remunerar la jornada parcial (aquella que no excede de 30 horas semanales) con un sueldo proporcional al ingreso mínimo mensual que se paga por la jornada ordinaria, o sea, ha permitido pagar la proporción del ingreso mínimo mensual por las horas trabajadas, de modo que si la jornada parcial puede extenderse hasta dos tercios de la jornada ordinaria, el sueldo será de dos tercios del ingreso mínimo mensual. De lo dicho, se colige que una jornada de 35 horas semanales, para todos los efectos legales, tiene la naturaleza de jornada ordinaria. Tal naturaleza se desprende de la normativa a la que se ha hecho mención, por cuanto la única jornada parcial admitida por el legislador es aquella cuyo máximo es de 30 horas semanales y no otra. En este mismo sentido, cuando el legislador en el inciso tercero del artículo 44 del estatuto laboral, autoriza pagar un sueldo proporcional, dicha excepción está referida únicamente a la situación allí descrita, es decir, a los contratos con jornada parcial, entendida ésta como la definida en el artículo 40 bis del Código del Trabajo.

Refuerza lo anterior, lo que esta misma Corte ha dicho en fallos anteriores, en cuanto a que en la situación de trabajadores con jornada parcial, el tiempo que los dependientes laboren en exceso sobre ella y que han pactado válidamente, debe considerarse jornada extraordinaria, la que debe pagarse, a lo menos, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 40 bis A, introducido por la Ley Nº 19.988, de diciembre de 2004 o conforme lo dispone el artículo 32 inciso tercero, todos del Código del Trabajo. Lo anterior descarta la existencia de jornadas parciales superiores a 30 horas semanales pues el exceso se entiende como horas extraordinarias.

2.4. Jornada extraordinaria (art. 30 y ss.).

Es jornada extraordinaria “la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si esta última fuese menor”.

El límite para el cálculo de las horas extraordinarias debe ser semanal, esto quiere decir que las horas que deben ser consideradas como extraordinarias son las que sobrepasan la jornada semanal legal, o la convenida si ésta es menor, debiendo pagarse éstas como sobresueldo o sobretiempo.

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El art. 31 inciso 1º establece en que casos procede pactar jornada extraordinaria, quedando de manifiesto la intención del legislador de que este tipo de jornada fuese considerada como excepcional, atribuyéndole, a demás, facultades especiales a la Inspección del Trabajo (art.31 inc.2º), para fiscalizar el cumplimiento de esta norma, pudiendo de oficio o a petición de parte prohibir el trabajo en horas extraordinarias en aquellas faenas que no cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero de dicho artículo.

Requisitos:1. Solo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no

perjudiquen la salud del trabajador (art.31).2. La jornada extraordinaria obedece a un pacto de las partes (art.32).3. Sólo procede pactar horas extraordinarias para atender necesidades o situaciones

temporales de la empresa (art.32). Se entiende por tales todas aquellas circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no se posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado.26

4. El pacto de jornada extraordinaria debe constar por escrito, sin perjuicio que se consideran extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada con conocimiento del empleador (art.32).

5. El pacto debe tener vigencia transitoria, no superior a 3 meses (art.32). No obstante lo anterior el pacto podrá renovarse por acuerdo de las partes, sin embargo, la jurisprudencia administrativa establece que el límite a dicha renovación estará limitada por la permanencia de las circunstancias que le dieron origen y no podrá afectar en caso alguno su carácter ocasional. Está prohibido pactar o trabajar horas extraordinarias ”permanentes”

6. Podrán pactarse horas extraordinarias hasta una máximo de dos por día (art.31). El máximo de sobre tiempo que se puede trabajar semanalmente es de 12 horas, número al que se llega multiplicando las 2 horas de sobre tiempo que se puede trabajar diariamente por 6 que es el máximo de días en que se puede distribuir la jornada de 45 horas.27

7. Las horas extraordinarias deberán pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo periodo (art.32 inciso 3). Es decir, se pagan con una remuneración adicional con un monto mínimo legal que puede superarse por acuerdo de las partes.

Respecto del pago de la jornada extraordinaria, previo a la Ley 20.281 de 2008, los trabajadores cuyo sistema remuneracional estaba conformado por un sueldo de monto inferior al ingreso mínimo mensual, o por remuneraciones exclusivamente variables, tenían el derecho a que las horas extraordinarias laboradas les sean calculadas considerando el

26 Ord. Nº332/23, de 30 enero 2002.27 Ord. Nº 1673/ 103, de 5.06.2002.

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valor asignado por ley al ingreso mínimo mensual.28 La Ley 20.281 cambió esto, estableciendo que todos los trabajadores afectos a jornada de trabajo tienen derecho a un sueldo base obligatorio, que no puede ser inferior al mínimo legal. De manera que a estos trabajadores se les calcula el valor de las horas extraordinarias sobre un sueldo base que no deberá ser inferior al ingreso mínimo mensual.

La base de cálculo de las horas extraordinarias de los trabajadores remunerados con sueldo diario, no puede ser inferior al valor del ingreso mínimo mensual, debiendo tenerse por no escrita toda estipulación que establezca una base de cálculo inferior para tales efectos.29

Las horas extraordinarias deben pagarse en dinero y no pueden compensarse con días de descanso. Las horas trabajadas en compensación de permisos no se consideran extraordinarias, en la medida que la compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizadas por el empleador.

El empleador, para efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo del personal, debe llevar un libro de asistencia, reloj control de tarjetas o sistema computacional o tarjetas con banda magnética (art.33). Se puede implementar otro sistema, similar u homologable a los libros de asistencia del personal o al reloj control con tarjetas de registro a que se refiere el art. 33 inc.1.30

3. Distribución Diaria y Semanal de la Jornada Ordinaria de Trabajo.

De acuerdo a lo prevenido por el art.28, el máximo de 45 horas semanales de jornada ordinaria no podrá distribuirse en más de 6 ni en menos de 5 días, ni exceder de 10 horas diarias. Así, se consagra una amplia libertad para que las partes puedan acordar la distribución de la jornada laboral de manera de adecuarla a las necesidades que el caso exija.

En este orden de ideas, es perfectamente válido que un trabajador convenga con su empleador una distribución de jornada en cinco o seis días en forma alternada, en cuanto no exceda el máximo semanal que permite la ley ni sobrepase las diez horas diarias.

Excepciones a la distribución semanal de la jornada ordinaria de trabajo.

a. Sistemas Excepcionales de Distribución de la Jornada de Trabajo y Descansos (art.38 incisos penúltimo y final).28 Ord. Nº244/3 18.01.2005.29 Ord. Nº 244/3 18.01.2005.30 Materia regulada en el Ord. N°696, de 24 de enero de 1996, de la Dirección del Trabajo, que “Fija características o modalidades básicas que debe reunir un sistema de tipo electrónico-computacional de registro de asistencia y determinación de las horas de trabajo”, regulación que armoniza los conceptos de modernidad utilizando instrumentos de alta tecnología, con la eficiencia que permita el cabal cumplimiento de las disposiciones legales sobre jornada de trabajo y facilitar la labor de fiscalización del organismo administrativo.

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Son aquellos autorizados por el Director del Trabajo mediante resolución fundada, en uso de las facultades que al efecto le confiere la ley.31

El ejercicio de esta facultad del Director del Trabajo para autorizar, en casos calificados, el establecimiento o renovación sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, está normada en la Orden de Servicio N°5, de fecha 20 de noviembre de 2009.

Requisitos: Que no fuere posible aplicar la normativa general sobre descanso semanal

compensatorio (en días domingos y festivos) establecida en el art.38, atendidas las especiales características de la prestación de servicios.

Acuerdo expreso de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y Condiciones de higiene y seguridad compatibles con el sistema solicitado, constatadas

mediante fiscalización.

La regla general es que la vigencia de éstas será de 4 años. Se exceptúa de esta vigencia de 4 años aquellas que se autoricen para la ejecución de una obra o faena determinada, cuya vigencia, por regla general, queda determinada por el período de ejecución de las mismas, con un máximo de 4 años.

Respecto de la renovación de esta autorización de sistema excepcional de distribución de jornada, cabe señalar que las condiciones que deben cumplirse para la renovación dicen relación con la mantención de los requisitos que justificaron el otorgamiento de la primitiva autorización (inciso final art.38).

b. Jornada Bisemanal (art.39).

En aquellos casos en que la prestación de servicios deba efectuarse en lugares apartados de los centros urbanos, la ley faculta a las partes para pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorio de los días domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho período semanal, aumentados en uno. Así, por ejemplo, si en el período bisemanal hay dos días domingos más un festivo, se deberá otorgar un descanso compensatorio de tres días más uno. El descanso compensatorio se otorga al término del período efectivo de trabajo. Cabe precisar a este respecto que dándose la condición que prevé dicha norma, vale decir, que el lugar de prestación de los servicios se encuentre apartado de los centros urbanos, las partes podrán pactar una jornada bisemanal en los términos precedentemente señalados, sin que sea necesaria para ello la autorización previa de la Dirección del Trabajo. El sentido y alcance de la expresión “apartados de los centros urbanos” utilizada en el mencionado precepto ha sido precisada por la Dirección del Trabajo: deben considerarse como tales “aquellos distantes, alejados o remotos de ciudades, consideradas éstas en su sentido

31 Materia regulada en la Orden de Servicio N° 5, de la Dirección del Trabajo, de 20 de noviembre de 2009.

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natural y obvio, como básicamente, un conjunto de edificios o calles dotadas de una población densa y numerosa”.32

En realidad la jornada bisemanal es sólo una forma distinta de otorgar el descanso semanal. No es una excepción a la duración máxima de la jornada máxima legal (de 45 horas distribuida en 5 o 6 días), sino una excepción a la periodicidad del descanso semanal o excepción a la distribución semanal de la jornada de trabajo. Ejemplos de jornada bisemanal son los denominados 10 x 4, 10 x 5, 12 x 5.

Se considera jornada extraordinaria la que exceda de la jornada bisemanal, rigiéndose en esa materia por las reglas generales por lo que no se puede laborar más de dos horas diarias.

B – DESCANSOS O INTERRUPCIONES DE LA JORNADA

Se distinguen los siguientes tipos de descansos: descanso dentro de la jornada de trabajo; descanso entre jornadas; descanso semanal o descanso dominical o de días festivos; y, descanso anual o de vacaciones pagadas.

1. Descansos dentro de la jornada o Interrupción diaria (art.34)

Se entiende por tal la división que se hace de la jornada de trabajo permitiendo, al menos, un espacio de media hora para la colación. Esto se debe básicamente a que por motivos de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada de trabaja sea continua.

Este espacio que se produce por la división de la jornada no será considerado para calcular la duración de la jornada diaria, sin perjuicio del pacto de las partes para incluir el tiempo de descanso dentro de la jornada.

El art.34 inciso segundo señala una excepción al descanso dentro de la jornada, para el caso de los trabajos de proceso continuo, sin embargo la ley no ha señalado que se debe entender por ellos. Se ha entendido que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no puede paralizar sus funciones, estableciendo un sistema de turnos para el trabajo que podría durar las 24 horas del día.

La ley establece un tiempo mínimo pero no un máximo, sin perjuicio de lo cual debe entenderse que el tiempo de descanso está determinado por el objetivo que tiene la interrupción: ingerir alimentos y reponer fuerzas o energías para poder continuar laborando. De manera que se trata de un tiempo prudencial para cumplir con esa finalidad. A este respecto la Dirección del Trabajo ha establecido: "El descanso dentro de la jornada a que se refiere el inciso 1º del artículo 34 del Código del Trabajo, no puede prolongarse más allá del tiempo necesario para el consumo de la colación a que el mismo artículo alude,

32 Ord. Nº 2022/ 123, de 1.07.02.

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circunstancia ésta que, en caso de duda deberá ser calificada por el respectivo Inspector del Trabajo en cada caso particular.”33

El derecho para descanso de colación, salvo que se trate de labores de proceso continuo, procede por el sólo hecho de la existencia y vigencia del contrato de trabajo, y la interrupción de la jornada para esos efectos debe disponerse por el empleador en un momento intermedio de la misma, que no puede ser cercano al inicio ni al término de la jornada.

No existe razón alguna para obligar al dependiente a efectuar este descanso, que es ajeno totalmente a la jornada de trabajo, en el recinto de la empresa ni en las condiciones que determine el empleador, pudiendo hacer uso de él, por el contrario, en la forma que estime conveniente, agregando que si se considera que el objetivo general del descanso dentro de la jornada es liberar al dependiente de su obligación de trabajar durante un lapso que se estima suficiente para que recupere el desgaste que el transcurso de parte de la jornada diaria le puede haber significado, forzoso es convenir que durante éste, el trabajador no debe permanecer ni siquiera a disposición del empleador, no existiendo, por lo tanto, impedimento legal alguno para que abandone el recinto de la empresa y utilice dicho lapso de tiempo en la forma que desee. 34

La ley, además, establece algunas situaciones de descanso diario especial, en virtud de las funciones excepcionales en que se ve envuelto el trabajador:1. Los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicio

interurbano de transporte de pasajeros y del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, regulado en el artículo 25 y 25 bis CT.

2. Los trabajadores del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, regulado en el artículo 26 y 26 bis del CT.

3. Los trabajadores de hoteles, restaurantes y clubes, regulados en el artículo 27 del Código del trabajo.

4. Los trabajadores de casa particular, regulados en el artículo 149 del CT.5. Los casos autorizados de forma excepcional por la Dirección del trabajo, de acuerdo

a los incisos finales del art.38.6. El caso de los descansos dentro de la jornada parcial, regulado en el art. 40 bis A.

Respecto de la jornada parcial, para el caso en que se haya pactado, el art.40 bis A establece el descanso dentro de la jornada señalando que este será de un lapso no inferior a media hora ni superior a una para la colación. Se ha resuelto que para el caso que la jornada parcial sea reducida, no sería procedente interrumpirla por concepto de colación por que no existiría un desgaste de fuerzas que deba reponerse.35

2. Descanso entre jornadas

33 Ord. Nº 4385/169, de 27.09.2004.34 Ord. Nº107/08 de fecha 09.01.2004.35 Ord. 339/27, de 30.01.2002.

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Es el que tiene lugar entre el término de la jornada laboral y el inicio de la jornada laboral siguiente. La ley laboral no establece expresamente en forma general la hora de inicio y de término de este descanso, salvo cuando éste se inicie el día anterior a un feriado o domingo, en cuyo caso, por exigencia del art.36, el descanso entre jornadas comenzará a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de estos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación de los turnos de trabajo.36

3. Descansos semanales

El descanso fuera de la jornada es el descanso semanal, que por regla general, es un derecho del trabajador que se hace efectivo los días domingos y los que la ley declare festivos (inciso 1º art.35).

Este descanso semanal empezará “a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminará a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo” (art.36).Las empresas no exceptuadas del descanso semanal no pueden distribuir las jornadas incluyendo domingos y festivos, salvo que ocurra caso fortuito o fuerza mayor, lo que calificará a posteriori la Dirección del Trabajo.37 Asimismo, no resulta jurídicamente procedente que la empresa otorgue a los trabajadores días compensatorios por descansos que no concedió en su oportunidad, debiendo pagar como extraordinarias las horas trabajadas en ellos, pues de aceptarse estos días compensatorios, no se obtiene la finalidad de reponer oportunamente el desgaste del dependiente.38

Excepciones al descanso dominical.

Se encuentran exceptuados del descanso en días domingo y festivos, los trabajadores que se desempeñan en las actividades o condiciones que describe el art.38: faenas impostergables debidas a fuerza mayor o caso fortuito. los trabajos que exijan desempeñarse en forma continua. trabajos que deban realizarse en épocas determinadas

36 Si bien la jornada del día que antecede a uno de descanso compensatorio puede extenderse después de las 21:00 horas cuando en la empresa hubiere turnos rotativos de trabajo, no es menos cierto que el respectivo turno no puede comprender parte alguna del correspondiente día de descanso compensatorio (Ord. Nº 107/08, de 09 enero 2004). La Dirección del Trabajo ha establecido, tomando como referencia la norma del artículo 27 del Código del Trabajo, que el tiempo entre jornadas no puede ser inferior a doce horas, atendido el hecho de que la extensión máxima del tiempo de trabajo -incluyendo descanso dentro de la jornada- no puede extenderse, a su vez, por un período superior a 12 horas (Ord. N°6.077/275, de 21 octubre 1992).

37 Ord. Nº 2.223, de 31.03.88.38 Ord. Nº 4.231/305, de 11.10.2000.

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trabajos indispensables para la buena marcha de la empresa labores a bordo de naves las faenas portuarias las actividades del comercio y de servicios que atiendan directamente al público. Deportistas profesionales

Estas empresas exceptuadas del descanso dominical y días festivos deberán otorgar -en compensación- un día de descanso a la semana por el domingo y otro por el festivo que se hubiese laborado. En los trabajos de desempeño continuo, en las actividades del comercio y servicios que atiendan directamente al público, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán, necesariamente, otorgarse en día domingo (situaciones descritas en los Nos 2 y 7 del inciso 1° del art.38).

El Reglamento de la ley de descanso dominical (Decreto Nº 101, de 16 de enero de 1918), clasifica en cinco categorías las actividades exceptuadas del descanso en domingos, con una exhaustiva enumeración de éstas. Además, contiene útiles precisiones sobre la extensión de estas excepciones, al prescribir que sólo son aplicables “a los servicios o partes de la explotación donde se realizan los trabajos que motivan la excepción”, como asimismo, “al personal estrictamente indispensable para la ejecución de los referidos trabajos”.

De acuerdo al inciso 5º del art.38, en el caso que por aplicación del inciso tercero y cuarto de este artículo se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal.

Respecto del descanso semanal, la Dirección del Trabajo, ha dictaminado: Que la sola circunstancia de que se esté en presencia de faenas o labores

contempladas en el referido artículo 38, faculta a las partes para distribuir la jornada incluyendo los días domingo y festivos, sin necesidad de autorización previa de esta Dirección (dictamen Nº 3.942, de 03.08.84).

Que si el día festivo y el domingo laborado coinciden, el trabajador sólo tienen derecho a un día de descanso compensatorio (dictamen Nº 4.460/207, de 01.08.94).

Que el empleador podrá acordar con sus dependientes compensar los días festivos laborados con días domingos del mismo mes calendario o dentro del mismo año calendario, y que no es indispensable que la compensación de este festivo laborado se materialice necesariamente al séptimo día (posterior a la ley Nº 19.759. Dictamen Nº 2.219/126, de 10.07.2002).

4. Descanso o Feriado anual (art. 66 y ss.).

Este es un derecho que no se encuentra definido en la ley. De acuerdo a directrices de la OIT lo podemos entender como “vacación anual remunerada un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos, días de enfermedad, y

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convalecencia, durante los cuales cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración.”

De acuerdo a la regulación actual del feriado anual en el Código del Trabajo, podemos distinguir 4 tipos de feriado:

Feriado Básico (art. 67).

Corresponde a los trabajadores con más de un año de servicio, dando derecho a 15 días hábiles de descanso, de preferencia en primavera o verano según las necesidades del servicio, con remuneración integra. El requisito principal para su procedencia es el periodo de más de un año de servicio. El mismo artículo en su inciso segundo establece un feriado anual especial para los trabajadores de las zonas extremas del país, otorgándoles a estos trabajadores un feriado de veinte días hábiles.

Si haciendo uso el trabajador de su feriado contrae una enfermedad que le de derecho a licencia médica, se suspende el feriado de que está haciendo uso. Así, las vacaciones se suspenden por la circunstancia de sobrevenir al trabajador, mientras hace uso del feriado legal, una enfermedad que le confiere derecho a licencia médica.39

Para efectos de vacaciones el día sábado es siempre inhábil, cualquiera sea la forma de distribución de la jornada que tenga el trabajador.

El feriado o vacaciones debe ser continuo, sin interrupciones (art.70), pudiendo fraccionarse el exceso de 10 días hábiles, de común acuerdo. Asi se permite el descanso anual durante más de un período al año.Las vacaciones pueden acumularse hasta por dos períodos consecutivos, por acuerdo de las partes (art.70), pero no puede acumularse más de dos períodos. Cuando se hubiera acumulado más de dos períodos, el empleador está obligado a otorgar el primero de esos períodos antes de completar el año que le da derecho a un nuevo período al trabajador.Las vacaciones no pueden compensarse en dinero (art.73), su objeto es procurar descanso y recreación, no ingresos adicionales. Sin embargo la ley contempla dos excepciones en que pueden indemnizarse las vacaciones cuando ya no será posible hacer uso de ellas: trabajadores que dejan de pertenecer a la empresa y, teniendo los requisitos para tomar vacaciones, ya no podrán hacer uso de ellas (art.73 inc.2); y trabajadores cuyo contrato de trabajo termina antes de completar el año que les otorga el derecho (art.73 inc.3). Es lo que se denomina feriado proporcional. En el caso de los contratos de 30 días y los que se prorrogan por el mismo periodo no procede el feriado proporcional (art.44).

Feriado Progresivo (art.68).

39 Ord. N° 6.526, de 09.10.95, y 4.431, de 07.08.96.

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Consiste en el aumento del feriado básico en virtud de los años de servicio o antigüedad del trabajador, y se traduce en que el trabajador con 10 años de servicio para uno o más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional de feriado por cada 3 nuevos años trabajados. El requisito básico para que opere el feriado progresivo es el plazo de 10 años de trabajo, pudiendo ser que se hayan prestado para un empleador o más de uno (continua o discontinuamente). Además, el inciso 2 del mismo artículo considera una limitación y consiste en que solo se podrán hacer valer diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.

Feriado Colectivo (art.76).

Consiste en una facultad del empleador quien podrá determinar un cierre anual de la empresa, o parte de ella, por un mínimo de 15 días hábiles para que el personal haga uso del feriado de forma colectiva, aún cuando algunos no cumplan con los requisitos para hacer uso del feriado.40

Integridad del pago durante el feriado (art.71).

Durante el feriado o vacaciones el trabajador tiene derecho a su remuneración integra. En el caso de la remuneración fija la remuneración íntegra estará constituida por el sueldo, y en el caso del la remuneración variable la remuneración íntegra estará constituida por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. En caso de remuneración mixta, fija y variable, la suma del sueldo más el promedio de lo ganado en los últimos tres meses. Cualquier reajustabilidad producida durante el feriado debe ser entregada al trabajador que está gozando de vacaciones (art.72).

Feriado o Vacaciones Especiales (art.74).

Empresas que por la naturaleza de las actividades que desarrollan dejan de funcionar durante ciertos períodos en el año. Ejemplo: Universidades.

40 La Dirección del Trabajo ha señalado las condiciones que debe reunir el feriado colectivo (Ord. Nº 9.348, de 16.12.87): Que se disponga una vez al año; que no sea inferior a 15 días hábiles; y, que se otorgue a todos los trabajadores de la empresa o sección, aún a quienes no reúnan los requisitos para disfrutar de feriado.

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