Apuntes de Mercantil i

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María Tortajada Pastor Derecho mercantil

TEMA 1: FORMACIÓN HISTÓRICA, CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

A. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA

El DM nació como derecho especial frente al Derecho común o civil. Se afirma que constituye una categoría histórica por varias razones:

- Porque el DM como disciplina autónoma no ha existido siempre, sino que, su aparición se produce en un momento histórico determinado.

- Porque nace por circunstancias y exigencias históricas. - Porque su transformación hasta alcanzar su contenido actual es el resultado

de una serie de factores (económicos, y político-sociales) de gran relevancia. Origen de la disciplina en la Edad MediaEl derecho mercantil surge en la edad media como derecho especial de los comerciantes. En los OJ de los pueblos se encuentran manifestaciones de instituciones jurídico-mercantiles, pero ni en roma, donde el derecho privado llego a una perfección admirable, existió un verdadero derecho mercantil.Fue a partir del siglo X y XI cuando bajo la presión de los mercaderes, que asociados en corporaciones, dictaron las normas que creyeron convenientes para ejercer el comercio.Se dotaron de tribunales que fueron los primeros en crear colecciones de normas de DM. El Derecho Mercantil en la etapa del mercantilismo económico.

Las ordenanzas y los Consulados EspañolesEn España existió un tráfico mercantil comercial a través del Cantábrico y del mediterráneo. Fueron las ciudades de Barcelona y valencia las que gozaron de una jurisdicción consular, cuya competencia se fue ampliando con el tiempo, ya que en un principio se ocupaba de las causas marítimas y posteriormente se extendieron a las mercantiles.El libro del consulado del mar recoge las costumbres del derecho marítimo del mediterráneo. La objetivación del Derecho Mercantil. La codificación del siglo

XIXEl siglo XIX es el siglo de los códigos. El Código es, ante todo, una nueva técnica legislativa que venía casi exigida por los nuevos acontecimientos. Constituyeron un “instrumento esencial de la revolución política del siglo pasado”.Así, el Código frente a las recopilaciones anteriores aparecerá como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y perpetuidad.Merece atención especial el Código de Comercio francés de 1807 (objeto de una importante reforma en el 2000).Se afirma por la doctrina que con este Código se inicia una nueva etapa en la concepción del Derecho mercantil porque con él nuestra disciplina se convierte en el Derecho regulador de determinados actos (“actos objetivos”) que a él se someten, cualquiera que sea la condición personal del sujeto que los realiza. En definitiva, de un derecho que se aplica y delimita subjetivamente se ha pasado a otro donde la delimitación y aplicación se realiza objetivamente. Como consecuencia de esta interpretación “objetivadora”, los códigos europeos posteriores van a asumir tales ideas. Ello es así en el Código de comercio alemán de 1861, el Codice di comercio italiano de 1882 y sobre todo el Código de comercio español de 1885 (obra de Pedro Sainz de Andino), parte vigente. Dichos textos acentúan la tendencia objetiva del DM.Así, irrumpe en los códigos decimonónicos el “acto objetivo de comercio”. Se trata de actos que habrían pasado a ser de uso general. La generalización del DM se convirtió en “objetivación” legislativa del mismo.

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El proceso de descodificación y la Unificación del Derecho Privado.

Si la codificación fue una forma de legislar que respondía al cumplimiento de los ideales que inspiraron la ilustración. La descodificación es simplemente la descripción de un fenómeno que se produce en la realidad de nuestro siglo ante la dificultad de poder alcanzar, dada la creciente complejidad de la realidad social y su mutación.

La descodificación no responde a un ideal de política legislativa, si no al hecho de que la nueva realidad se afronta de forma ocasional y aislada, seguramente porque no puede afrontarse de otra forma sin un extraordinario esfuerzo legislativo.

B. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

A este conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como Constitución Económica.La Constitución de 1978 establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. (art.38CE)En este sentido se afirma que la Constitución española no es “neutral” ante la Economía, y que además dibuja un “modelo económico” (y no un “sistema económico”), concretamente un modelo de economía social de mercado. Este se caracteriza por respetar la propiedad y la iniciativa privadas y sometidas a las exigencias implícitas en la cláusula de “Estado social y democrático de Derecho”.La Constitución consagra los siguientes principios fundamentales en materia económica:

- La propiedad privada. (33.1)- La libertad de empresa en el sistema de economía de mercado- Derecho de fundación y de asociación- Derecho a la libre elección de profesión. (35.1)También existen principios y normas que actúan como límite de los principios

citados:- La función social de la propiedad. (art. 33.2)- La libertad de empresa se somete a las exigencias de la economía general - La iniciativa y la empresa pública: debe operar al lado de la iniciativa de

las empresas privadas - Fomento de las sociedades cooperativas. (129.2).

C. EL CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL

ConceptoDerecho mercantil: la parte del derecho privado que comprende un conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen del ejercicio de su actividad profesional en el mercado.Derecho mercantil: es el ordenamiento privado propio de los empresarios y de sus estatutos, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de una empresa.

El derecho mercantil en la realidad económica: contenido.Su contenido se estructura, grosso modo, en torno tres elementos: 1. El empresario: Es la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro, ejercita organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o servicios para el mercado. 2. La empresa: es la organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado. Es por tanto un medio del que el empresario se sirve para realizar una actividad económica.3. La actividad económica: Desde la perspectiva económica, se concreta en la actividad de producción o mediación de bienes y servicios que con la empresa se realiza. Según la perspectiva jurídica, la actividad del empresario es relevante porque al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto agente un status espec

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D. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

La Constitución y el Derecho Mercantil. Competencias del Estado y de las Comunidades autónomas

Esta potestad legislativa de las CCAA y del Estado afecta profundamente al sistema de fuentes y obliga a precisar la distribución de competencias legislativas y de ejecución en esta materia entre el Estado y las CCAA.

1. La ley mercantil del Estado deberán ser aplicables con preferencia en caso de conflicto con la normativa de las CCAA como se desprende del art. 149.3.

Fuentes de producción del Derecho MercantilEl artículo 2 del Código de Comercio enumera las fuentes el DM. Además establece el orden jerárquico que ha de seguirse: en primer lugar se aplica la Ley mercantil, en su defecto, los usos (costumbres) de comercio, y tan sólo cuando ninguna de ambas normas exista, deberá acudirse a las reglas del Derecho común. Excepción: en materia de contratos, cuando para ellos no existan disposiciones legales mercantiles, se acudirá al derecho común civil o foral, sin aplicar previamente los usos mercantiles

o La Ley mercantilEntendida esta en su sentido amplio, o sea, como el conjunto de disposiciones promulgadas, que cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación a la materia mercantil.

Intervención de la CCAA en el desarrollo y ejecución de algunas leyes mercantiles

La Constitución española configura un “Estado de Autonomías” garantizando una potestad legislativa a las CCAA. Pero los art.148 y 149 CE no otorgan a las CCAA ninguna competencia en el ámbito mercantil. Es más el art. 149.1, 6ª atribuye al Estado “competencia exclusiva” sobre lo que denomina legislación mercantil.

Sin embargo, y pese a ello, lo cierto es que son diversos los Estatutos de Autonomía que atribuyen a las CCAA determinadas competencias sobre materias propias del DM. Del estudio conjunto de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1. El contenido del DM es competencia exclusiva del Estado.2. En determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los Estatutos de Autonomía, existe una potestad legislativa y de ejecución compartida sobre materias jurídico-mercantiles.3. en algunas materias las CCAA solo tienen potestad ejecutiva art.150 y 2 CE.4. si hubiese conflicto normativo prevalecería la norma estatal art.149.3 CE.

o Los usos de comercioEl DM tiene un claro origen consuetudinario al haber sido formado por los propios comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias. Las funciones de los usos de comercio son:1. establecer normas que colmen el total silencio de la ley.2. concretar el mandato abstracto contenido en la ley.3. fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen

expresamente.4. resolver las dudas en la interpretación de los contratos.Por otro lado, cualquier practica repetida, por reiterada que sea, no constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que la práctica haya creado la conciencia general de su existencia y obligatoriedad: opinio iuris. Deben ser orales (ahora ya no tiene porque), deben de poderse probar y no pueden ser contrarios a la ley.

o El derecho común o civil

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o El ordenamiento jurídico de la UE y su incidencia en el Derecho Mercantil

La UE ha dado lugar a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes son por un lado, los Tratados constitutivos de la CE (derecho originario) y, por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones (derecho derivado). El ordenamiento se caracteriza por los siguientes principios fundamentales:1. primacía del derecho comunitario sobre las disposiciones nacionales.2. aplicabilidad directa en los Estados miembros ( para las directivas deja libertad

de medios para lograr el objetivo y aplicar la norma)3. carácter vinculante de las normas.

En virtud de la adhesión de España se han convertido en parte integrante y, en ocasiones, preeminente de nuestro ordenamiento jurídico. Por este motivo se habla a nivel doctrinal de la aparición de un “DM comunitario” que afecta especialmente al derecho de competencia y al derecho de sociedades. Por el contrario, la incidencia del derecho comunitario en materia de contratos no ha sido tan significativa.

o La nueva lex mercatoria y el derecho uniforme del comercio internacional

Al intensificarse las relaciones económicas internacionales, ha renacido la tendencia unificadora del derecho mercantil, tanto en la UE como en una proyección más amplia. Se habla de una nueva lex mercatoria.Características:

- Es un derecho universal.- Es autónomo, tanto en el plano de fuentes de producción (constituidas por las

formas estandarizadas de la contratación internacional, o por los “formulados” de práctica internacional) como en el de la jurisdicción (Cortes o Cámaras arbitrales de carácter privado).

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TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL (I)

A. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO

Desde un punto de vista jurídico, el empresario es la “persona física o jurídica que en nombre propio por sí o por medio de otro y ejerce organizada y profesionalmente una actividad comercial, industrial o de servicios”. (El código de comercio sigue denominando a este sujeto “comerciante” y no “empresario” por mero arrastre histórico).El empresario se caracteriza por corresponderle:- la iniciativa: porque decide su creación, y normalmente, salvo excepciones

porque asume su organización y su dirección.- El riesgo de la empresa: no sólo porque al empresario le son jurídicamente

imputables todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros para la adecuada explotación de su empresa, sino porque es él quien patrimonialmente soporta el riesgo, favorable o desfavorable, que puede surgir del ejercicio de su actividad económica.

La especial posición que dentro del Derecho privado adopta el empresario mercantil le es atribuida por realizar para el mercado una actividad económica por medio de una empresa y, por tanto, una actividad en masa y racionalmente organizada.

Empresario mercantil y empresario no mercantilEn el Derecho positivo español se echa en falta:

- una delimitación clara de cuáles son los sujetos que, por ser considerados comerciantes (o empresarios) van a ser los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles;

- una distinción entre grandes y pequeños empresarios ;- una actualización del catálogo de sujetos sometidos al Derecho

mercantil.Cabe afirmar la existencia de empresarios mercantiles en sentido estricto, al lado de otros empresarios de los que no puede predicarse su mercantilidad.

1. Empresario mercantilPersona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. Queda sometido a un estatuto jurídico especial por poseer las dos circunstancias señaladas. Dicho estatuto implica la facultad o el deber de inscribirse en el Registro Mercantil; la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada; y el sometimiento a un régimen concursal especial.

2. Empresarios no mercantilesEmpresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad económica para el mercado.Estos empresarios son civiles no mercantiles. son:

-Algunos pequeños empresarios. Son quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa. Artesanos, agricultores…etc.

-Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica que realizan. Es el caso de los empresarios agrícolas…etc.

Art. 1 CDC Son comerciantes para los efectos de este Código:1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.2. Las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

Art.326 CDC No se reputarán mercantiles:1. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encar-

go se adquieren.

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2. Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas.

3. Las ventas que de los objetos construidos o fabricados por los artesanos hicieren éstos en sus talleres.

4. La reventa que haga cualquier persona no comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.

B. Clases de empresarios mercantiles

1. Empresarios individuales y socialesEmpresario mercantil individual: persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad comercial, industrial o de servicios con su responsabilidad personal e ilimitada frente a terceros.Empresario social: existe cuando dos o más personas acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial, con el fin de distribuir entre sí las ganancias que se obtengan. En este caso el empresario mercantil es la persona jurídica nueva y distinta que se crea para realizar aquella actividad.

2. Pequeños y grandes empresariosEl Código de comercio no establece una distinción clara entre los empresarios o comerciantes en función de su dimensión, de forma que el estatuto jurídico del empresario es único para todos ellos.

3. Empresarios privados y públicosEntidades de Derecho público: dependen de la administración o de algún organismo perteneciente al estado.

Entidades privadas: ejercen la actividad económica sin formad parte del estado.

El comerciante o empresario mercantil individual en el código de comercioComerciante lo serán “los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente”. Depende, por tanto, de la concurrencia de dos requisitos: capacidad y habitualidad.No obstante, se olvida el requisito de obrar en nombre propio, que es esencial al concepto de empresario y además, olvida que son comerciantes quienes no poseyendo la capacidad legal (menores y mayores incapacitados) ejercen el comercio por medio de representantes, aunque se sometan, en ciertos aspectos, a un régimen distinto. Art4 CDC. Art 5CDC

Por ello se distingue entre:-Capacidad para ser comerciante: menores y mayores de edad incapacitados.-Capacidad para actuar como comerciante: es necesario haber alcanzado la mayoría de edad y no haber sido incapacitado.Por lo que en el resto de los casos (menor de edad, mayor incapacitado) podrán continuar (no iniciar) el comercio que ejercían sus padres (para los menores) o el que ejercían antes de ser incapacitados (los mayores) siempre que lo hagan a través de sus representantes legales. Los menores emancipados no pueden ejercer por sí mismos el comercio.Ésta es la capacidad exigida para el ejercicio del comercio en nombre propio.

C. CONCEPTO DE EMPRESA Y ASPECTOS JURÍDICOS DE SU ORGANIZACIÓN

Introducción

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Es la empresa un elemento indispensable para llevar a cabo actividades mercantiles e industriales en masa.

Para el Derecho mercantil la empresa resulta de interés, básicamente porque su explotación confiere a su titular la condición de empresario mercantil; porque su relación económica de relación con el mercado está sometida a nuestra disciplina; porque en la empresa existen elementos regulados por el Derecho mercantil y, finalmente, porque la empresa es objeto frecuente de tráfico o de negocio jurídico.

Concepto de empresaEl Código de comercio no la define, pero la empresa se encuentra mencionada en varios preceptos legales, incluso por el artículo 38 de la Constitución.

Por ello es necesario definirla. Desde un punto de vista económico, la empresa es un conjunto organizado de capital y de trabajo destinado a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Este es el concepto que en líneas generales siguen la mayoría de los economistas. Siguiendo el mismo sentido, un jurista la describe como “organismo económico formado por la aportación de capital y de trabajo”.

Elementos integrantes de la empresaLa empresa es un conjunto de elementos de variada condición y naturaleza que, debidamente organizados, posee como finalidad la explotación de una determinada actividad económica.

Los elementos personales (aspecto laboral), personas físicas por las que se lleva a cabo el trabajo.

Elementos materiales muebles e inmuebles (utillaje y edificios (aspecto objetivo), cuyo régimen corresponde al Derecho civil. En ella existen ciertos derechos de propiedad industrial como las patentes, marcas y secretos industriales protegidos por el Derecho Mercantil, pero también forman parte de la empresa ciertas relaciones jurídicas de origen contractual que permiten al empresario la disponibilidad de elementos esenciales para la empresa (arrendamiento de los locales de negocio).

Esta organización es la que explica, de la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado, surjan dos concretas relaciones o situaciones de hecho: la clientela y las expectativas de ganancias o de beneficios. La clientela es el conjunto de las personas que en forma estable demandan los servicios o productos de la empresa; Las expectativas, por su parte, no solo dependen de la organización del empresario, sino a menudo de variables externas.

D. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL

1. Adquisición y pérdida de la condición de empresario mercantil Adquisición

La condición de empresario mercantil se adquiere por: el ejercicio profesional por sí o por medio de otro, pero en nombre propio, de una actividad económica mercantil o industrial.

PF: no necesitan de más datos formales que la capacidad legal para ejercer el comercio (capacidad jurídica) art. 1 CDC. Art. 3 CDC

PJ: Así pues, en nuestro Derecho la adquisición de este status no depende de ningún dato formal (al menos en el caso de los empresarios individuales). La inscripción en el Registro Mercantil o la certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal, son medios de prueba que establecen una presunción iuris tantum de mercantilidad sobre un sujeto.

Perdida art. 5 CDC PJ: La pérdida de esta condición dependerá de la cesación de la

explotación de estas actividades económicas. Tratándose de una

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persona jurídica, la pérdida de la condición de empresario se produce con su extinción, tras la oportuna cancelación registral.

PF: las circunstancias que determinan la desaparición de tal estatuto, son las siguientes:- La muerte de la persona física. - La transmisión temporal o definitiva de la empresa.- La terminación del procedimiento de quiebra.

2. Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial

El principio de libertad de competencia vigente en nuestro ordenamiento positivo permite afirmar que cualquier persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de las actividades económicas mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos establecidos por la Ley, en virtud de los cuales personas físicas en pleno disfrute de su capacidad de obrar no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria. Por regla general, estas prohibiciones lo son, tanto para dedicarse en nombre propio al ejercicio del comercio, como para el desempeño del cargo de administrador de una sociedad, y abarcan tanto el ejercicio de esas actividades de forma directa, como de forma indirecta. Estos supuestos son: La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad

económica, en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros empresarios mercantiles. Art. 136/137/288 CDC.

La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del cargo, la función o la condición de determinadas personas. A ellas aluden los artículos 13 y 14 del Código de comercio.

La inhabilitación. tampoco podrán ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los empresarios declarados en quiebra mientras no hayan sido rehabilitados o autorizados en virtud de convenio de sus acreedores. Sus actos jurídicos, serán nulas.

3. El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos patrimoniales

IntroducciónDurante largo tiempo la mujer casa no podía iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorización marital o, en defecto de ésta si le era abusivamente denegada, sin la autorización judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas por la Ley de 2 de mayo de 1975 y la Ley 11/1981, de 13 de mayo.

El régimen jurídico vigente

Para el ejercicio del comercio por persona casada. (Art. 66 del Código civil y 6- 11 del Código de comercio)

Artículo 66 del Código civil: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”.De los artículos 6-11CDC y del art. 4 CDC se desprenden:

- El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisión de iniciar el ejercicio de comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello ninguno necesite la autorización del otro;

- En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante prohibición ni revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio;

- Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no comerciante, se consagra el principio de libertad de pactos entre marido y mujer.

- El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que éste comercie, pero, sin embargo, determina el conjunto de los bienes que quedan afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del

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comercio, además de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio.

El consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos cónyuges, sólo posee, pues, sentido y repercusiones patrimoniales.

El régimen de responsabilidad patrimonial y el consentimiento de los cónyuges

El problema de las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio del comercio por persona casada se plantea cuando entre los cónyuges rige el sistema económico del matrimonio denominado de sociedad de gananciales.

Para seguridad de los acreedores debería inscribirse en el RM el sistema económico matrimonial, pero como el EM individual no tiene obligación de inscripción, sino está inscrito no puede inscribir su sistema económico matrimonial. (Art. 22 y 19 CDC).Conviene distinguir diversas situaciones de responsabilidad:

1. la regla general de que del comercio de un cónyuge sólo responden todos sus bienes privativos y los que haya adquirido de esa actividad comercial.

2. sólo puede producirse por el consentimiento de ambos cónyuges. Mediante ese consentimiento la responsabilidad del comercio puede extenderse sobre los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio o sobre los bienes privativos del cónyuge del comerciante que expresamente lo consienta. Art.9CDC.

o consentimiento:

- Clases del consentimiento1. Consentimiento presunto: cuando no se opone al ejercicio del comercio

expresamente. Art.7/8 CDC, no requiere formalidades art. 6 CDC.2. Consentimiento expreso: es el que se presta mediante forma escrita o

mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Art. 9/11/12 CDC.

- Cese del consentimiento1. Oposición del cónyuge del comerciante: declaración formal, escritura pública

y RM.2. Revocación del consentimiento: escritura y RM, art. 11CDC.

4. La representación mercantil. Los colaboradores dependientes o independientes del empresario

La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar colaboración. Pueden clasificarse:

Colaboradores dependientes del empresarioSon, en general, los que de modo permanente, desde dentro de la empresa, en régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa.

a) El gerente o factor mercantil (apoderado general)- Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas, que tienen que

ser suficientes para administrar, dirigir y contratar. Éstas son las facultades mínimas de todo apoderado general, de modo que al privarle de alguna, podría llegar a perder tal condición. Art. 281 y 283 CDC.

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Del mismo modo que pueden ser introducidas algunas limitaciones, nada impide tampoco que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los indispensables.

- Contrato oneroso de arrendamiento de servicios. - carácter de representante del empresario que caracteriza al apoderado

general o gerente, lo cual significa que ha de contratar en nombre de éste, de modo que, actuando de esta forma el factor, los resultados de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre él, asumiendo así todas las responsabilidades. art. 284/285 CDC.

- nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse de una doble manera: de manera escrita o tácita.

En forma escrita sería mediante escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil en los casos en que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan tener acceso al Registro documentos relativos al mismo. En forma tácita, permite presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor notorio aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la empresa a la que sirve, lo ha sido por cuneta y en nombre del empresario principal, al cual podrán dirigirse para exigir su cumplimiento.

- requisitos y deberes del factor, se exige:

1. que posea la capacidad necesaria para actuar como comerciante. Art. 282 CDC

2. el gerente soporta una especial prohibición de competencia en beneficio de su principal: no podrá realizar para sí ni para otras actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e interés de aquel. Art. 288 CDC

3. sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta que le sean expresamente revocados. Art. 290CDC

b) Los apoderados singulares- Los apoderados singulares sólo están facultados para realizar alguna o

algunas gestiones propias del mismo.

- desempeña sus funciones también de forma permanente, en nombre y por cuenta del empresario que los nombró y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o verbal. Art. 292 CDC

Podemos distinguir varias figuras:-Dependientes de comercio.

El Código les denomina “mancebos”.En todo caso, son dependientes auxiliares representantes del empresario con limitadas facultades representativas. Están ligados al empresario por un contrato de trabajo de carácter ordinario. Art. 294/295 CDC.

-Los representantes de comercio.Esta actividad suele ser llevada a cabo por colaboradores denominados “comerciales”. Sin embargo, esta actividad es susceptible de llevarse a cabo mediante dos figuras distintas: los agentes comerciales (auxiliares e independientes, PJ y no ligados por contrato) y los viajantes o representantes de comercio (auxiliares dependientes del empresario y ligados por relación laboral especial).

Colaboradores independientes del empresarioSon una categoría de sujetos que sin pertenecer a una empresa mercantil, sin subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Son pues, verdaderos empresarios mercantiles, cuya actividad consiste en poner su organización y sus servicios a disposición del empresario representado. Ambos empresarios no están

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ligados por ningún contrato de trabajo, sino por un contrato de agencia, de comisión o de corretaje.

a) Los agentes comercialesSu misión consiste, en función de cómo se haya redactado el contrato, o bien en captar clientes para que el empresario contrate directamente con ellos, o bien en buscar clientes para contratar con ellos en nombre del empresario representado, en virtud del poder de representación que a tal efecto le haya sido en su caso concedido. Su actividad es normalmente retribuida.

b) Los agentes mediadores colegiadosEn el primer caso, actuaban como simples corredores o mediadores, mientras que lo hacían como verdaderos comisionistas en el segundo. Más tarde, apareció la figura de quienes a la función de mediador o de comisionista añadían la de fedatario público.Así, el Código mismo recogía la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de comercio y corredores intérpretes de buques. Más tarde añadieron sus funciones la de fedatarios públicos.

5. La obligación de contabilidad de los empresariosPor razón de su actividad, al empresario mercantil, formando parte de su singular status, se le imponen las siguientes obligaciones:

1. Obligación de llevar una contabilidad ordenadaTodo empresario mercantil está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones mercantiles o industriales, a la elaboración periódica de sus balances e inventarios y, especialmente, a que ello permita conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la explotación. Se le exige dicha obligación en interés propio, en el de los terceros y, además, en la del propio Estado.Por su parte, el Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables.

Regulación art.25-49 CDC.

a) Enumeración de los libros de contabilidad:Son comunes y obligatorios para todos los empresarios: libro de inventarios, cuentas anuales y libro diario art. 28 CDC. La ley exige, tan solo a determinados empresarios, la llevanza de libros adicionales: el libro de actas art. 26 CDC, el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios art. 27 CDC, exigidos a sociedades.

b) Formalidades y requisitos de la llevanza de libros:El Código de comercio se preocupa por que el contenido de los libros contables no sea fácilmente falseado ni falseable. Establece para ello dos mandatos imperativos:

- garantías extrínsecas establece el Código art.27: inscripción en el registro del domicilio, libros de sociedad y EM sociales, para la legalidad.

- garantías intrínsecas: art.29 CDC libros de contabilidad deben ser llevados, , con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. Art. 30.1 CDC conservar los libros y toda la documentación relativa al negocio, debidamente ordenada, durante un plazo de seis años, e incluso aunque cese su condición de empresario.

c) Intereses protegidos por la exigencia de llevanza de una contabilidad ordenada:

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La contabilidad es un elemento por medio del cual se puede ver la situación de su patrimonio y la marcha de sus negocios, y además, puede incluso proyectar su actuación y decisiones. La contabilidad de los empresarios es secreta art. 32 CDC; pero no absoluta, sino con excepciones legalmente previstas art. 32.2 CDC y con requisitos art. 33.1 CDC.

2. Obligación de redactar las cuentas anualesa) Documentos que integran las cuentas anuales:

- El Balance comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa; art.35.1/36.1 CDC.

- La Cuenta de pérdidas y ganancias constituye, en realidad un complemento del balance. Comprenderá, con la debida separación, los ingresos y los gastos del ejercicio anual. Art. 35.2/36.2 CDC

- Memoria sirve para facilitar una serie de datos o criterios que ayuden a interpretar los datos numéricos del balance y la cuenta.

b) Redacción de las cuentas anuales:Las cuentas anuales habrán de redactarse por el empresario art. 37 CDC. Habrán de redactarse con claridad y tendrán que mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa art. 34.2 CDC. Firmadas art.37 CDC

c) Verificación y depósito de las cuentas:Al establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende a dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la empresa. La actividad de auditoría puede ejercerse por aquella persona física o jurídica, que reuniendo una serie de requisitos de capacitación, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC y la principal nota que caracteriza su actuación es la independencia respecto de la empresa auditada. Art. 40.1 CDCEl objetivo de la auditoría es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor emite un informe. Esta puede ser favorable: informe favorable pero con salvedades; desfavorable o infiel o opinión denegada.Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran obligados a depositar dichas cuentas, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores, en el Registro Mercantil.

6. El Registro Mercantil Registro público bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de los Registros y del Notario. Formado por RM territoriales y un RM central. Regulación: art. 16-24 CDC y Reglamento del registro mercantil

Funciones

La función fundamental del Registro Mercantil consiste en dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en él inscrito. La publicidad legal constituye una obligación que se impone al empresario mercantil y cuya finalidad es la de dotar de seguridad al tráfico y proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con aquel sujeto de la actividad económica.

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Se establece así, una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripción se consideran conocidos por todos desde la publicación del acto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Los actos inscribibles y no inscritos no producirán efectos respecto a terceros.

Objeto de inscripción art. 16 CDC y 2 RRM Obligatoriedad art.19 CDC y 4 RRM Inscripción en virtud de documento público art. 5 RRM

7. La responsabilidad civil del empresario. Tendencias actuales

Principio generalEl empresario mercantil responde, como cualquier persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros art. 1911 CC. Este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No obstante, se admite que una persona física pueda constituir una sociedad de capitales (SA o SRL) unipersonal, salvando con ello, su patrimonio personal.

Problema distinto es el de la fuente de responsabilidad. Esta responsabilidad del empresario puede tener un doble origen:

1. Incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual), a menos que demuestre que su incumplimiento se debe a causa fortuita o fuerza mayor.

2. Frente a los terceros con los que no estipuló contrato alguno y, por tanto, con quienes no le liga ninguna relación contractual, responderá el empresario (responsabilidad extracontractual) si el tercero demuestra que el daño que sufre proviene del empresario por acción u omisión ilícitas, interviniendo culpa o negligencia.

Tendencia a la objetivaciónFrente a las reglas expuestas, las modernas tendencias tienden a afirmar que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriores, pues la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia, ni le sea imputable el daño causado según las reglas del Derecho de responsabilidad clásico.

Tendencia a la limitación de responsabilidadOtra de las modernas tendencias en materia de responsabilidad del empresario, es la de su limitación. Lo que se limita es propiamente la cuantía de la indemnización a satisfacer por el empresario deudor.

TEMA 3 : DERECHO DE LA COMPETENCIA. DEFENSA DE LA COMPETENCIA

TEMA 4: DERECHO DE LA COMPETENCIA. COMPETENCIA DESLEAL. DERECHO DE PUBLICIDAD

Textos legales útiles: - Ley 15/2007 ley de defensa de la competencia RD 261/88- Ley 3/91 ley de competencia desleal- Ley general de publicidad 34/88

Competencia: consiste en conseguir ventaja en el mercado mediante la mejora de las condiciones de oferta y demanda dirigidas a clientes y proveedores.

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La competencia se da dentro de la libertad de empresa, consagrada en el art.38 CE. La libertad de empresa tiene tres vertientes:

1. Libertad de acceder al mercado de bienes y servicios. Es la libertad para ad-quirir la condición de empresario.

2. Libertad de ejercicio de la actividad. Se manifiesta en la libertad de decisio-nes referido a la libertad de establecer por el propio empresario los fines u objetivos que persigue; también significa orientar la organización de la em-presa como considere oportuno y libertad de competencia.

3. Libertad de terminar o cesar el ejercicio de la actividad.

La libertad de empresa tiene límites.- Por la CE tiene límites a través de tres instrumentos:

1. Reserva al sector público de determinados recursos. (art.128.2CE).2. La intervención estatal de la empresa cuando así lo exija el interés

general (art.128CE). la facultad de intervención en concepto se regu-la por varias leyes.

3. Mediante procedimientos de expropiación. La empresa se puede ex-propiar siempre que sea por utilidad pública o interés general, por una compensación económica. (art.33.3CE).

Cualquier economía de mercado se asienta sobre la libre competencia o concurren-cia. Pero la competencia en términos jurídicos es un bien protegido, por lo que debe es-tar regulada, si no lo estuviese, las empresas grandes acabarían con las más peque-ñas.

Sistemas legislativos UE y EspañaEn función del territorio tenemos la legislación comunitaria y la nacional, sobre la materia. No hay muchas diferencias entre ellas, ya que la nacional se tuvo que adaptar a la comunitaria.DERECHO COMUNITARIO: La finalidad del Tratado de Roma era la creación de un mercado común regido por el principio de libre competencia. Se parte, del principio de que, siendo el sistema de economía de mercado el que asegura una distribución más eficiente de los recursos, hay que garantizar la libre competencia en el merca-do. Naturalmente, para que exista un mercado de libre competencia, en todo su ámbito geográfico deben regir las mismas normas protectoras de la libre competen-cia. Por ello, las normas comunitarias europeas constituyen un factor indispensable para la implantación y funcionamiento del mercado comunitario.

- Derecho comunitario. El régimen de libertad de empresa se regula en el art.101-103 TFUE.

- Derecho nacional. Tenemos leyes: Ley 15/2007 de 3 de julio, ley de defensa de la competencia.

o Reglamento aprobado por RD, 261/08 de 22 de febrero.

Ley 3/91 de 10 de enero, ley de la competencia desleal. Re-gula la materia de competencias en general para protegerla.

Ley general de publicidad 34/88 (publicidad ilícita).

La primera legislación sobre la competencia proviene de EEUU y luego paso a Euro-pa. En EEUU se conoce como “el derecho al antitrust” y en España “el derecho de defensa en materia de competencia”.

- Ley 15/2007. Características:

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Es una regulación o derecho que actúa sobre materias adminis-trativas.

Regula operaciones que tengan una considerable magnitud, que pueden afectar al mercado.

Objeto: proteger la competencia sobre lo ataques de operadores económicos.

- Ley 3/91. Características: Recae sobre instituciones jurídico-privadas, no sobre materia

administrativa; los tribunales competentes son: los juzgados de lo mercantil.

Regula prácticas de menor relevancia además de los intereses privados de los empresarios y los consumidores.

Objeto: que la actitud de los operadores económicos se desa-rrolle en un marco de lealtad o corrección.

Aunque estas dos leyes son distintas hay una convergencia entre ellas, por que per-siguen un bien común, que es, el mantenimiento de la estructura competencial no falseada.

- La ley de defensa de la competencia 12/2007 establece: Una serie de conductas prohibidas:

Practicas colusorias. Reguladas en el art.1 de la ley de defensa. El art.1 ley 15/2007 formula una lista de lo que son prácticas colusoria y también define lo que son estas prácticas. En derecho comunitario estas prácticas se regulan en el art.101 del TFUE.

Lo que no se puede hacer es una prohibición absoluta de estas prácticas, porque se darían resultados económicos incongruentes y resultados contrarios a lo que la ley pro-tege.Por lo que la ley estable un sistema de autorizaciones:

o Conductas autorizadas por ley (art.1.2ley de defensa).

o Conductas autorizables por la ley (art.1.3ley de defensa).

Actualmente las autorizaciones se dan automá-ticamente, siempre que la conducta sea legal. En derecho comunitario pasa lo mismo.

Abusos de posición de dominio. Regula en el art.2 ley 12/2007. En derecho comunitario regulado en el art.102TFUE.Para saber si existe abuso y posición de poder es impres-cindible un análisis económico de la situación. Con carác-ter general el criterio lo constituye el hecho de la empresa no está sometida a competencia y la consecuencia pueda ser su influencia en el mercado, además de manera decisi-va.La finalidad: impedir que las empresas que se encuentren en la posición dominante puedan perjudicar a los demás operadores del mercado.

Las conductas desleales. Regulada en el art.7 de la ley de defensa de la competencia.

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Se da competencia desleal siempre que se distorsionen gravemente las condiciones de competencia en el merca-do y quede afectado el sector público.Se puede imponer sanciones tanto a las practicas coluso-rias como a los abusos y se les puede requerir a las em-presas que cesen en esas prácticas e incluso obligar la re-moción de efectos.Se imponen multas a las empresas, esto es competencia de la comisión general de la competencia (art.19 y ss ley de defensa) y los perjudicados pueden accionar con in-demnización de daños y perjuicios.

Pretende controlar las concentraciones empresariales. Regulado en el art.7 de la ley de defensa 15/2007 y en los

art.4-5-6 del reglamento 261/08.El art.8 ley 15/07 indica una serie de requisitos para con-trolar las concentraciones económicas. Y da una excep-ción: no afectan a las concentraciones económicas que tengan dimensión comunitaria.El art.9 ley 15/07 regula la obligación de notificas cual-quier concentración a la comisión, si no hay manifestación no se pueden dar acuerdos. La solución es la imposición de multas por la comisión. Art.10 ley 15/07 da criterios de valoración a los que hay que atender para valorar las concentraciones económicas.

Las concentraciones económicas en derecho comunitario están reguladas de diferente forma, pero se llega a la mis-ma conclusión.La regulación comunitaria en cuanto a concentraciones económicas se da en el TFUE pero también en la CEA (2004) mediante reglamento del consejo. La finalidad de estas regulaciones es el control de las concentraciones económicas.Al igual que en la regulación nacional de lo que se trata es de garantizar que las concentraciones económicas no su-pongan un obstáculo pata la competencia en el mercado común. El control viene referido a las operaciones de gran envergadura. Ejemplo: volumen de negocio de más de 5.000millones a nivel mundial.El art. 7 de esta misma ley indica que uniones no se consi-deran concentraciones económicas.

Regula las ayudas públicas a las empresas. Regulado en el art.11 de la ley de defensa de la compe-

tencia.La comisión debe realizar informes anuales sobre las ayu-das públicas.Las ayudas públicas afectan a la competencia por que se favorece a unos y a otros no; por eso afectan al principio de libertad e igualdad en materia de competencia con res-pecto de otras empresas.Cualquier tipo de ayudas de gran envergadura se ha de comunicar a la comisión de la competencia.

Hay CCAA que tienen competencia de dar ayudas en ma-teria de competencia, a través de la STC 1979. La comuni-dad valenciana tiene esta competencia a través del decre-

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to 52/2012 por el que se crea la comisión de defensa de la competencia en la comunidad valenciana.Los órganos que se encargan en las CCAA de regular la competencia se encuentran regulados en el art.11.5 ley 15/2007.

La regulación de ayudas en derecho comunitario se en-cuentra en el TFUE, es muy estricto en cuanto a igualdad de trato entre empresas públicas y privadas.El derecho comunitario prohíbe las ayudas públicas de los países nacionales a las empresas privadas o públicas, que favorezcan a unas empresas y a otras no. Se prohíbe por que supone una discriminación entre empresas art.107TFUE. No es una prohibición expresa porque si hay ayudas, pero esta cláusula da la posibilidad de que haya ayudas que se declaren incompatibles con el mercado co-mún por que favorecen a unas empresas y a otras no creando discriminación.Los estados miembro deben de informar a la comisión, que tiene la función de fiscalizar, y puede obligar a la de-volución de la ayuda, además de inspeccionar las ayudas e imponer sanciones.Para que actue el derecho comunitario debe verse afecta-do el mercado común.

Órganos de aplicaciónEn cuanto a los órganos de aplicación del derecho comunitario en materia de com-petencia son los tribunales nacionales.En el ámbito nacional en materia de competencia el órgano principal es: la comisión de defensa de la competencia; regulada en los art.19 y ss ley

15/2007. (Art.20composicion/ art.24 funciones/art.36-60 procedimiento /art.61régimen sancionador/art.70regula el procedimiento contra las decisiones de la comisión por el contencioso administrativo).

Órganos competentes de las CCAA art.13 LDC Consejo de ministros art. 14LDC Tribunal de defensa de la competencia

- Ley de competencia desleal 3/91 Protege la competencia (art.1) en interés de todos los que partici-

pan en el mercado, es decir, para empresas y consumidores; pro-tege tanto el interés público como el privado.La ley se aplica a todos los actos de competencia (art.2) y a todos los operadores económicos (art.3).El art.4 establece una clausula general que consiste en que reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exi-gencias de buena fe.De los art.5-17 se enumeran los actos que se toman como compe-tencia desleal.Las acciones derivadas de la competencia desleal están reguladas en el art.32, son:

- Declarativa que es la más usual y se le pide al tribunal de lo mercantil

- Cesación, se pide que cese la competencia desleal.- Remoción, eliminación de los objetos por los que se da el

abuso.- Resarcimiento (art.1902CC)

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- Rectificación- Enriquecimiento injusto, solo procederá cuando se daña

una posición jurídica protegida por derecho exclusivo.

- Ley general de publicidad 34/88 Se considera ilícita la publicidad que atenta contra la dignidad hu-

mana o valores de la CE también la engañosa o desleal; también la subliminal y la publicidad que infrinja lo que dice la ley.

Cualquier persona titular de un derecho subjetivo puede pedir al anunciante la remoción.

Regulación: art. 1 objeto/art.2 conceptos/art.3 concepto de publicidad ilícita.

TEMA 5: DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL O DE LOS BIENES INMATERIALES.

- Protección de la Invenciones, Diseño industrial, Know how y secretos empresaria-les.

- Regulación de las patentes: Ley de patentes, ley 11/86 de 20 de marzo y el reglamento de 1996.Le ley pretende armonizar el derecho comunitario, compensar al inventor y la aparición de avances para el interés general, ya que el inventor tiene la obligación de explotarlo.

- Regulación de las creaciones industriales: De forma: ley 7 de julio de 2003, protege el diseño industrial. De fondo: ley de patentes de 86 y modelos de utilidad.

El concepto de patente tiene dos significados:1. Derecho que garantiza al inventor el disfrute exclusivo de los resultados in-

dustriales de la invención.2. Es el propio título que se le da al inventor.

La patente a de referirse a un invento, que cumpla los requisitos que se marcan en el art.4 de la ley 11/86, patentes.Requisitos:

- Novedad (art.6 ley 11/86)

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- Implicar actividad inventiva, que no resulte evidente por un experto en la materia. (art.8 ley 11/86)

- Tenga aplicación industrial (art.9 ley 11/86)La ley 11/86 en los art.4.4 y 5 hace referencia a aquellos inventos que no son patentables.

El derecho de la patente corresponde a su inventor y a sus causabientes, pero tam-bién puede pertenecer a aquella persona a la que el inventor le haya transmitido el título de la patente, art.10, 14 y 49 ley 11/86. Por lo que se deduce que el título de la patente, no es personalísimo.Si es personalísimo el derecho a la paternidad del invento (art.14 ley 11/86); aun-que el inventor no tenga el título de la patente, siempre tendrá el título de inventor.

Las invenciones laborales están reguladas en los artículos del 15-20 de la ley 11/86. Se refiere a las invenciones que hacen los trabajadores en las empresas; se dan dos casos:

1. Que la investigación y por tanto la invención sea objeto del contrato del tra-bajador, caso en la que la patente de la invención será para el empresario.

2. Que la investigación o innovación no sea objeto de contrato del trabajador, y en este caso la patente corresponde al trabajador.

Proceso a seguir para la patente:1. Solicitud con los datos a la oficina: instancia con los datos, descripción del in-

vento, reivindicaciones, dibujos, planos y resumen.(art.21 ley 11/86)2. Procedimiento (art.33yss ley 11/86):

Generales mas rápido y supone menos tramite Especiales mas costoso pero mas seguro.

El titular de la patente tiene un derecho exclusivo de la patente que se manifiesta en dos facultades:

1. obligación de explotar la invención.2. Impedir que un tercero la explote sin consentimiento.

Cuando se da, que por un tercero sin consentimiento explota la invención, el titular de la patente tiene dos acciones (art.62 ley 11/86):

1. Cesación, dirigida a que cese la explotación de la invención por el tercero sin consentimiento.

2. Indemnización de daños y perjuicios.

Lo límites de la patente:- El tiempo de explotación en exclusiva es de 20 años improrrogables. (art.49

ley 11/86)- Solo se tiene la patente en territorio español.

Obligaciones del titular de la patente:- Explotar el invento (art.83 ley 11/86).- Pagar las tasas anuales para el mantenimiento del derecho de patente.

Cuando se incumple por el titular, alguna de sus obligaciones, o pasan los 20 años, todo el mundo puede explotar el invento.La nulidad de la patente esta regula en los art.112 y ss. De la ley 11/86.

- Se puede tener la patente entre varias personas (art.72 ley 11/86)- Se pueden dar derechos reales sobre la patente ( art.74 de la ley 11/86)- Las licencias de explotación están reguladas en los artículos 75 y ss. de la

ley 11/86.

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DISEÑO: apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura del producto en sí o de su ornamentación.Incluye dibujos y modelosNo se consideran diseños las creaciones de forma funcionales: modelos de utilidad.

DISEÑO Y MARCA TRIDIMENSIONAL, DIFERENCIAS:Es posible obtener las dos formas de protección:El registro de una marca tridimensional lo que protege es el carácter distintivo del signo.Los dibujos y modelos protegen la novedad y el carácter singular de los productos.Las marcas pueden renovarse indefinidamente por periodos de 10 años.Los dibujos y modelos registrados tiene una protección renovable cada 5 años con un limite máximo de 25 años.En cuanto a la normativa hay 3 niveles de protección:-Nacional (diseño nacional ley 20/2003): se podrán registrar:Aquellos diseños que sean nuevos y que posean un carácter singular.-Regional (diseño comunitario) reglamento, protege no solo el diseño registrado, sino que también protege el diseño no registrado, en el reglamento 6/2002. Requisi-tos para obtener la protección:

novedad y carácter singularDuración de la protección:

Registrado5 años prorrogables hasta un máximo de 25No registrado3 años

Contenido del derecho:Registradoderecho exclusivo de utilización y a prohibir q otros usen el dise-

ñoNo registradoprotección frente a copias.

Limites del derecho:Actos en privado y con fines no comercialesagotamiento

-Internacional (diseño internacional) arreglo de la haya relativo al deposito interna-cional de los diseños industriales.

En el diseño nacional existe el registro múltiple, es decir, en una misma solicitud, se puede pedir el registro e hasta 50 diseños. El procedimiento para ello se encuentra en los art.27 y ss. El contenido de la protección dura 5 años renovables hasta un máximo de 25 años, y se consigue un derecho de exclusiva, con derecho a utilizar y a prohibir el uso por terceros sin su consentimiento.Como limite incluye el agotamiento.Para proteger el diseño existen una serie de acciones civiles(art.53)

Licencias (art.60 y ss.): se pueden dar licencias de todo tipo según el principio de autonomía de las partes, pueden ser exclusivas o no exclusivas, se puede pactar la duración, en principio son no exclusiva.

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TEMA 6: DERECHO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. SIGNOS DISTINTIVOS

A. LOS SIGNOS DISTINTIVOS. FUNCIÓN Y CLASES

Concepto: Son medios a los que recurre el empresario para dar nombre y diferenciarse a sí mismo como titular de una empresa (nombre comercial) y a sus productos o servicios (marca), frente a los competidores.

Principios básicos:o Principio de novedad: el signo ha de ser distinto a cualquier otro ya

usado.o Principio de especialidad.

Regulación: ley 17/2001 ley de marcas.

Función económica: estos SD tienen como función principal distinguir al empresario en la actividad de sus competidores.

Función jurídica: es la protección del interés legítimo del empresario. Las marcas también sirven para la protección de los consumidores. Por tanto hay una función jurídica dual: empresarios/ consumidores.

Distinción entre los signos distintivos y creaciones industriales:

Objeto protegido

Contenido del derecho de exclusiva: cuando tenemos una marca, el derecho de exclusiva consiste en impedir que se usen los signos en productos que no sean nuestros.

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Duración: las patentes duran 20 años y no se prorrogan para precisamente tener ese derecho de exclusiva en el producto. Las marcas se dan por 10 años y se pueden renovar indefinidamente mientras se comercialice el producto, porque de ser así caducan.

Fuentes y sistemas de protección

España: ley 17/2001 de marcas: regula las marcas y el nombre comercial que distingue al empresario. También se pueden proteger los signos distintivos por vía de competencia desleal.

UE: - reglamento 2007/2009CE sobre las marcas comunitarias.

Internacional: - acuerdo de Madrid sobre registro internacional de marcas 1891…

Clases de signos distintivos: no tiene una transcendencia jurídica sino organizativa.

A. LAS MARCAS

Art. 4.1 LM: “Es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra.” Su nota esencial es la fuerza diferenciadora.

El Derecho de marcas tiene la función de proteger los derechos de los empresarios, y a los consumidores mitigando las confusiones de éstos entre la diversidad de los productos. Tiene funciones de dar buen nombre, funciones publicitarias y determina la calidad del producto. El derecho de marcas es un derecho registral, nace con el registro, mediante un procedimiento a una instancia con la única excepción del diseño no registrado y las marcas notorias o renombrables. Una marca no registrada tiene la protección de la competencia desleal

¿quién puede pedir una marca?

Registro de marcas?? ART 11 y 12 de la ley: (nacimiento de marcas importante)

En el ámbito internacional, se solicita a la OAMI.

En el ámbito nacional se acude a la Oficina Española de patentes y marcas.

prohibiciones absolutas y relativas para el registro de marcasExiste una gran libertad a la hora de elegir un signo como marca pero no se trata de una libertad absoluta. Existen dos clases de prohibiciones (si se incumplen son causa de nulidad de la marca):

Composición: Art 4.2: podemos crear una marca con alguno de los aspectos enumerados en la lista del artículo, o combinando varios

Clases de marcas: Art 8

a. Por su composición.

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b. por su relación con otras marcas.

c. por el objeto protegido.

d. Por su titularidad: individual/colectiva.

e. Por el grado de difusión:

marca notoria: marca que es conocida por el sector al que pertenece. Ejemplo: ( Apple)

Marca renombrada: es conocida por los consumidores y público en general. La marca renombrada es a la única que no le rige el principio de especialidad. Ejemplo: no se puede registrar la marca el corte inglés para percheros.

La notoriedad y el renombre sirven para oponerse a registro y para sanción Art 34 y 40. Si se prueba la notoriedad y el renombre sin necesidad de registro se pueden prohibir art 89. La renombrada tiene mayor protección. Hay que probar un aprovechamiento indebido de la reputación de la marca

f. Referencia a algunas clases de marcas reguladas en la LM: colectivas, de garantía, comunitarias e internacionales.

IMPORTANTE

Prohibiciones para el registro de marcas:

a) Prohibiciones absolutas de registro de marcas: los signos que en ningún caso pueden ser constitutivos de marca (formas genéricas del producto). (art. 5 LM). Su razón de ser son problemas que tiene el signo en sí mismo considerado que hace que no se pueda registrar: Ejemplo: signos que no tienen capacidades distintivas. Las controla de oficio La oficina españolas de patentes y marcas

Art 5 de la LDM: No podrán registrarse como marca los signos siguientes(por falta de capacidad diferenciadora del signo):

a) Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.1 de la presente Ley.

b) Los que carezcan de carácter distintivo: (signos genéricos).

c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio.

d) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

* En las letras c y d se especifica la prohibición de inscribir en el registro signos descriptivos y usuales por ser demasiado genéricos. Por otra parte, sí que se permiten

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los signos evocativos: palabras que podrían ser descriptivas pero se cambia para que tenga otro sentido. Ejemplo: Don algodón.

e) Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto. (no se le puede dar exclusividad a un empresario, en cosas que son necesarias para el tráfico del comercio: hay que ver si esa forma tiene un carácter diferenciador del resto para eximirla de esta prohibición)

f) Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres: ( se valora el signo y la conexión con los productos, se utiliza el consumidor medio para valorar si cabe la prohibición o no. Se prohíbe registrar las expresiones peyorativas como sudaca.

g) Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio. (No se puede poner la marca + café para incluir en ella también sucedáneos)

h) Los que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada de expresiones tales como «clase», «tipo», «estilo», «imitación» u otras análogas. Ejemplo: marca tipo rueda

i) Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización.

j) Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6 ter del Convenio de París.

k) Los que incluyan insignias, emblemas o escudos distintos de los contemplados en el artículo 6 ter del Convenio de París y que sean de interés público, salvo que su registro sea autorizado por la autoridad competente..* Las letras i, j y k hacen referencia a prohibiciones relacionadas con la utilización de signos oficiales: no se pueden registrar signos con la bandera de España

excepciones a la prohibición:

-Art 5.2 : distintividad adquirida: 2. Lo dispuesto en las letras b), c) y d) del apartado 1 no se aplicará cuando la marca haya adquirido, para los productos o servicios para los cuales se solicite el registro, un carácter distintivo como consecuencia del uso que se hubiera hecho de la misma.

* Hay que valorar si se ha adquirido ese carácter distintivo y si esa distintividad ha sido gracias al esfuerzo de la empresa: la empresa tiene que alegar un uso real y efectivo

y 5.3: conjunción de signos genéricos( art 5.1 b, c y d): Podrá ser registrada como marca la conjunción de varios signos de los mencionados en las letras b), c) y d) del

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apartado 1, siempre que dicha conjunción tenga la distintividad requerida por el apartado 1 del artículo 4 de la presente Ley

Prohibiciones relativas: signos perfectamente aptos, en abstracto, para ser empleados como marca, pero que, en el caso concreto no pueden serlo (normalmente por existir ya un derecho previo sobre el mismo signo a favor de otra persona) (arts.6 a 10 LM). Art 6.1: Aquellos en los que hay que comparar. Rige el principio de especialidad No podrán registrarse como marcas los signos:

a) Que sean idénticos a una marca anterior que designe productos o servicios idénticos. (riesgo de confusión para el consumidor, porque hay una coincidencia exacta en todos los elementos o una diferencia imperceptible)

b) Que, por ser idénticos o semejantes a una marca anterior y por ser idénticos o similares los productos o servicios que designan, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con la marca anterior.

- Confusión directa: se cree que la marca es la misma.

- Riesgo de asociación: se distingue que no es la misma marca pero se asocia con ésta.

Problemas que tiene el signo cuando lo comparamos con otro que ya esté registrado. Se parece a un signo que ya está registrado (riesgo de confusión) se comparan con signos anteriores. No se pueden registrar marcas ni nombres comerciales idénticos a otro. Según la jurisprudencia esto es que tienen los mismos elementos o cuando en conjunto las diferencias son tan imperceptibles que pasan desapercibidas por un consumidor medio. las prohibiciones relativas se rigen por el principio de especialidad (Art 6.2 y 7.2):

Art 6.2 LDM (marcas anteriores): Por marcas anteriores se entenderá a los efectos del apartado 1:

a) Las marcas registradas cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior a la de la solicitud objeto de examen, y que pertenezcan a las siguientes categorías: i) marcas españolas; ii) marcas que hayan sido objeto de un registro internacional que surta efectos en España; iii) marcas comunitarias.

b) Las marcas comunitarias registradas que, con arreglo a su Reglamento, reivindiquen válidamente la antigüedad de una de las marcas mencionadas en los puntos i) y ii) de la letra a), aun cuando esta última marca haya sido objeto de renuncia o se haya extinguido.

c) Las solicitudes de marca a las que hacen referencia las letras a) y b), a condición de que sean finalmente registradas.

d) Las marcas no registradas que en la fecha de presentación o prioridad de la solicitud de la marca en examen sean «notoriamente conocidas» en España en el sentido del artículo 6 bis del Convenio de París

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- Art 7.2 LDC (nombres comerciales): A los efectos de este artículo se entenderá por nombres comerciales anteriores:

a) Los nombres comerciales registrados en España cuya solicitud de registro tenga una fecha de presentación o de prioridad anterior a la de la solicitud objeto de examen.

b) Las solicitudes de los nombres comerciales a los que hace referencia la letra anterior, a condición de que sean finalmente registradas.

. Tutelan un interés privado, cuando interviene un tercero,. Se controlan a instancia de parte.

Se establece una prohibición de registrar como marca para los propios productos o servicios el nombre civil, o la imagen que identifique a una persona distinta de la del solicitante, ni el nombre, apellido seudónimo, o cualquier otro signo que identifique a persona distinta del solicitante de la marca. Todo ello salvo que medie la debida autorización. Procedimiento y concesión de la marcaRegulación art. 11-30LM.Presentación de la solicitud en el órgano competente de la CCAA donde se tenga el domicilio (art.11LM).Requisitos de solicitud (art.12 LM).Se debe hacer un examen de los requisitos para admitir la marca (art.16 LM). La solicitud que supere el examen se remite al OEPM y se publica en el BOPI (art.18LM). Una vez publicada cualquier persona puede oponerse o dar observaciones art. 19 LM.Nacimiento y duraciónNacimiento: art. 2.1 LM, se adquiere por el registro debidamente efectuado.Duración: El derecho y el Registro sobre una marca se otorga por diez años y podrá renovarse indefinidamente por períodos sucesivos de diez años, siempre que se abone la correspondiente tasa de renovación (art.31 y 32 LM).obligación de uso de la marca art.39 LM.La Ley vigente exige que la marca sea objeto de un uso efectivo y real en España para los productos y servicios para los cuales esté registrada dentro del plazo de cinco años desde la fecha de publicación de su concesión, sin que pueda suspenderse dicho uso durante un plazo ininterrumpido de cinco años. No obstante, valdrá como uso de la maraca en España el efectuado por un tercero con el consentimiento del titular y también el efectuado en España pero para productos que van a ser destinados en su integridad a la exportación; o el empleo de la marca que difiera en elementos no sustanciales de la marca registrada.Nulidad de la marca art. 51-54 LMCaducidad de la marca art. 55-58 LMcontenido y límites del derecho sobre marcaContenidoLa marca confiere a su titular un derecho sobre ella configurado como un monopolio de uso. Este monopolio tiene una vertiente positiva por la cual el titular de la marca podrá utilizarla en el tráfico económico con carácter exclusivo. Y una vertiente negativa, el titula podrá oponerse al posterior intento de registrar en la OEPM esa misma marca para productos o servicios idénticos o similares.Para tutelar el derecho de marca se disponen una serie de acciones a favor del titular lesionado, habiéndose reforzado notablemente la tutela del titular de la marca. Dichas acciones civiles sometidas a plazo de prescripción de cinco años son art.41 LM:CesaciónIndemnización (abarca tanto pérdidas sufridas como ganancias dejadas de obtener por el titular, como innovación también se puede exigir indemnización por pérdida de prestigio de la marca)

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Adopción de medidas para evitar o impedir que prosiga la violación (retirada de los productos, envoltorios, etiquetas…)Destrucción o cesión con fines humanitarios, a elección del demandante y a costa del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca, salvo que le resulte posible la eliminación del signo sin afectar al producto o que la destrucción produzca un perjuicio desproporcionado al infractor.- Publicación de la sentencia a costa del demandado.

La demanda se decidirá por los trámites del juicio ordinario, salvo que versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad. Cuando el titular de una marca que lleve más de cinco años inscrita ejercite alguno de los derechos propios de la marca por medio de las acciones anteriores, el demandado puede exigir, por medio de excepción, que el titular demandante pruebe que la marca ha sido objeto de uso efectivo y real en España.

o Límites Art. 37 LM

1. NOMBRE COMERCIAL

Regulación: 87-91 LM

2. NOMBRES DE DOMINIO EN “INTERNET”

Los nombres de dominio constituyen la clave para el funcionamiento de Internet. Desde el punto de vista técnico, a la vez que identifican los equipos conectados a la red ya que resuelven las direcciones IP, permiten su fácil localización y hacen amigable el uso de Internet.

Precisamente esta amigabilidad ha potenciado el crecimiento de Internet en todo el mundo y por tanto, ha contribuido a que Internet se haya constituido en una herramienta para el desarrollo económico, social y cultural de los pueblos.

Desde el punto de vista comercial, los nombres de dominio, como marca, sirven para identificar todo tipo de entidades como Organismos, Empresas, personas físicas... junto con los servicios que prestan.

Existen nombre de dominio de:- Primer nivel

Genéricos (.com) que se solicitan en entidades de registro o asignación en EEUU, en la actualidad ICANN es la organización encargada de la gestión de nombre de dominio. Se inscriben en INTERNIC por medio de ICANN.

Territoriales (.es, .de) que se gestionan por entidades delegadas a nivel nacional. En el caso de España, la entidad es red.es, tiene la labor de asignación de nombres de dominio.

- Segundo nivel: es todo lo que precede al .com o .es.

- Tercer nivel: es una posibilidad (.org.es).

Pueden solicitarlo art. 6LM, limites art. 5/7/11LM.

TEMA 7: DERECHO DE SOCIEDADES. LAS SOCIEDADES MERCANTILES. LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA COMANDITARIA

B. DERECHO DE SOCIEDADES: CONCEPTO, FUNDAMENTO Y ÁMBITO

La Sociedad es un contrato por el que dos o mas personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria (trabajo) para realizar una actividad con el fin de repartir entre sí las ganancias que de ella se obtengan (art.1665 CC y 116 C. de c).

Por tanto, la distinción entre asociación y sociedad reside en el ánimo de lucro.

La sociedad excluye la cotitularidad de los socios, puesto que las cosas o derechos por ellos aportados pertenecen a la persona jurídica que nace de su regular constitución. Diferencia con la comunidad.

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La sociedad no posee un capital variable, y está, como ya hemos dicho, adornada con un especial ánimo de lucro que ingrese en el patrimonio social y que posteriormente se reparta entre los socios. Diferencia con la cooperativa.

Así pues, la sociedad es un contrato por el cual dos o mas personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad económica con el fin de obtener un lucro que sea repartible entre todas ellas.

C. CONCEPTO LEGAL DE SOCIEDAD. TEORÍA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

1. Elementos del contrato de sociedad

a) Perfección : consentimiento o acuerdo entre las partes De acuerdo con la concepción contractual, la perfección del contrato de sociedad se produce cuando concurra el consentimiento de los socios en torno a los elementos esenciales del contrato. Es cierto que el ordenamiento exige para la constitución de sociedades mercantiles determinados requisitos de forma (escritura pública) y publicidad (inscripción en el Registro Mercantil), ahora bien, los mismos no revisten carácter constitutivo, salvo en el caso de los SA y SL. Se necesita además capacidad de obrar.b) El Objeto del contrato de sociedad y el Objeto de las obligaciones de los sociosEs imprescindible distinguir claramente entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de las obligaciones de los socios.Por “Objeto del contrato de sociedad” hay que entender las obligaciones que engendra para los socios, es decir, se reduce fundamentalmente a la obligación de aportar al fondo común (art 116 c de c.) para constituir un patrimonio social con el que explotar una actividad económica. En cuanto al “Objeto de la Obligación de los Socios” es la “aportación” (en dinero, bienes, derechos o trabajo) que deben realizar al patrimonio social, con el fin de que la sociedad pueda realizar la actividad para cuya consecución se constituye.

c) Causa del contrato de sociedad

Entendiendo la causa del negocio jurídico como la finalidad económico-social que las partes persiguen al estipularlo, la causa del contrato de sociedad será el fin común que se proponen los socios con la constitución de la sociedad, que no tiene por qué ser, siempre, lucrativo.Objeto de la sociedad (objeto social) puede definirse diciendo que es la actividad o actividades que realizará la sociedad para la consecución del fin común (que es la causa del contrato de sociedad).La causa del contrato de sociedad ha de ser lícita (art.1666 CC) sin que pueda resultar contraria a la Ley, a la moral o a las buenas costumbres, además la Ley exige que el objeto social sea determinado.

d) Forma y publicidad en la constitución de Sociedades MercantilesLos arts. 116 y 119 C. de c imponen a las sociedades mercantiles la obligación de que el contrato de sociedad se otorgue en escritura pública y que la escritura se inscriba en el Registro Mercantil. No obstante estos requisitos de forma y publicidad no revisten naturaleza constitutiva (la excepción viene dada por las sociedades de capital, en las que la inscripción registral adquiere eficacia constitutiva -art. 7.1 LSA o art. 11.1 LSRL- al menos en lo que se refiere a la creación de la SA o SL).

C. SOCIEDAD Y SUS FIGURAS AFINES: COMUNIDAD DE BIENES Y CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

1. Comunidad de Bienes

a) Concepto

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La Comunidad de Bienes es un conjunto de propiedades que pertenecen a diferentes personas que hacen uso conjunto de los bienes que integran la comunidad.

b) Características

1-Uso y disfrute: cada uno de sus miembros deberá utilizar los bienes de la comunidad de manera que su uso no perjudique los intereses de los demás miembros, ni impida al resto utilizarlos igualmente. 2-Administración de los bienes: A la hora de establecer las reglas sobre el uso de las cosas en común, es obligatorio que los acuerdos se alcancen por el sistema de mayorías. 3-Conservación: Toda conservación supone una serie de gastos y los integrantes de la comunidad han de contribuir al mantenimiento de las instalaciones o de bienes propiedad de la comunidad.

4-Alteraciones en los bienes comunes: un miembro de la comunidad no puede hacer alteraciones en los bienes comunes a pesar de que sean ventajosas para el resto sin el consentimiento de todos los componentes de la comunidad.

c) Derechos de los miembros sobre los bienes de la Comunidad

Cada miembro puede hacer uso de las facultades que tienen como comuneros de forma aislada, de manera que todo miembro de la comunidad tendrá la plena propiedad de la parte que le corresponde. Como consecuencia de ello, cada propietario puede vender su derecho, cederlo o incluso hipotecarlo, pero el nuevo beneficiario no ingresa en el grupo comunitario, sino que simplemente tendrá derecho de los beneficios que tenia el anterior propietario.

d) Momento de extinción de la sociedadLa comunidad puede desaparecer por destrucción la cosa objeto de uso, por renuncia de todos los comuneros o por división de la cosa común. En caso de que la cosa sea indivisible se puede disolver la comunidad de dos formas: -Adjudicando la cosa a uno de los condueños pero cada uno de ellos deberá pagar al resto de los miembros la parte adquirida. -A través de la realización de una subasta y lo obtenido por la venta de la misma se repartirá entre el resto de los miembros que integran la comunidad.

2. Cuentas en Participación

a) Concepto Legal y notas característicasNuestro código de comercio describe el contrato de cuentas en participación diciendo literalmente que podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen (art.239 c de c).

De este concepto podemos destacar las siguientes notas:1-No es necesario que ambas partes (gestor y partícipe o partícipes) sean comerciantes. 2-No es necesario que entre las partes las participaciones sean recíprocas, aunque así lo parece según el art.239 c de c); las participaciones podrán ser unilaterales o bilaterales.3-El contrato puede estipularse tanto para la realización de un solo acto como para la explotación de actividades económicas duraderas por tiempo determinado o indeterminado.

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4-La aportación del partícipe debe ser destinada o adscrita al objeto en cuya atención se estipulan las cuentas en participación (siguiendo art. 239 c de c “contribuyendo para ellas…”)5-La aportación del partícipe puede consistir en cualquier bien patrimonial que posea valor económico y sea aprovechable para el objeto del contrato, aunque el art. 239 parece restringirlo a la aportación de capital, parece pues que no son admisibles las aportaciones de trabajo o de servicios.6-Las aportaciones realizadas pasan a integrarse en el patrimonio del gestor, quien adquiere su titularidad.7-Los elementos personales que intervienen en el contrato participan tanto en los resultados prósperos como en los adversos, el partícipe soporta las pérdidas hasta el límite de su aportación.

D.SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES

La existencia de una doble regulación del contrato de sociedad en el CC y en el de comercio, obligan a señalar las diferencias entre Sociedad Civil y las Mercantiles. Según el art. 116 y 122 CDC serán mercantiles las sociedades que tiene forma mercantil o desarrollen un objeto mercantil. El art. 1670 CC dice que las sociedades civiles pueden revestir todas las formas reconocidas en el CDC, es decir, lo que nos va a dar la respuesta es el objeto de la sociedad, si es civil la sociedad será civil, si es mercantil esta será mercantil.

Dentro de las sociedades mercantiles podemos distinguir:

- Personalistas: responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales, importancia a la PF y sus capacidades: sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple.

- Capitalistas: los socios no responden de las deudas sociales, importancia al capital: SRL, SA y sociedad comanditaria por acciones.

Toda sociedad sea civil o mercantil es una PJ, pero la responsabilidad cambia: sociedad civil, la responsabilidad ante la deuda es limitada a la aportación de cada socio, responden la deuda mancomunadamente, pero subsidiariamente, es decir, ante la deuda los socios responden con su aportación. En las personalistas mercantiles cuando no hay suficiente patrimonio para hacer frente a la deuda de la sociedad responden subsidiariamente y solidariamente los socios, incluso con su patrimonio personal. SRL Y SA tienen responsabilidad limitada.

1. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Por lo general, para constituir una sociedad mercantil en España es necesario seguir los trámites.

Solicitud de Certificación Negativa de Nombre ante el Registro MercantilAntes de crear una sociedad, debemos decidir cómo se va a llamar, esto es, su denominación.

Solicitud del C.I.F. (Código de Identificación Fiscal)La solicitud se efectúa ante la Delegación de Hacienda.

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El Depósito BancarioPuede constituirse en cualquier Banco o Caja de Ahorros y el importe variará dependiendo del tipo de sociedad que se constituya, por ejemplo, será como mínimo de 3.005,06 € para las SRL, mínimo de 60.000 para el caso de las SA y no se exigirá mínimo en los supuestos de Sociedades Comanditarias o Colectivas Simples.

Escritura de Constitución ante el Notario La constitución de la sociedad debe figurar, en su caso, en Escritura Pública y ser firmada por los socios ante Notario. Inscripción y Publicación en el Registro MercantilUna vez liquidado el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, podremos inscribir a la sociedad en el Registro Mercantil.Para ello deberemos aportar la primera copia de la escritura de constitución que nos será devuelta tras la inscripción, una copia simple de la Escritura que se unirá a los archivos del Registro, y el resguardo de haber liquidado el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Declaración de inicio de actividad (Modelos 036 ó 037)Se presenta en la correspondiente Delegación de Hacienda. En este impreso se indica el sistema por el que está obligada a tributar nuestra sociedad.

Inscripción de la empresa en la Seguridad SocialSe realiza en la Tesorería General de la Seguridad Social con la cumplimentación del impreso correspondiente. Será necesario aportar, entre otros documentos, el CIF de la empresa y se realiza en el acto. Alta en autónomos Libros de matrícula y visitas y su legalizaciónSe adquieren en establecimientos especializados y para su validez es necesario que estén sellados por la Inspección de trabajo.En estos libros se registrarán todas las altas y las bajas de trabajadores que la empresa realice así como las visitas que al centro de trabajo realice, en su caso, la Inspección de Trabajo.

Legalización de los libros exigidos por la legislación mercantilDependiendo del tipo de sociedad de que se trate, le será o no exigible reflejar su contabilidad en los llamados libros contables que han de ser legalizados en el Registro Mercantil, previo abono de la tasa correspondiente.Los libros han de tener un formato determinado y se adquieren en estancos y establecimientos especializados.

F. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES: SIGNIFICADO Y LÍMITES

1. Adquisición de la Personalidad Jurídica

Tradicionalmente se ha mantenido que la sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica una vez cumplidos los requisitos del otorgamiento del contrato en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro Mercantil. No obstante ha de mantenerse que para que la sociedad mercantil obtenga cierto grado de personalidad jurídica basta con la mera exteriorización en la sociedad en el tráfico (“publicidad de hecho”) aunque no exista una publicidad registral. Tan sólo se establece una excepción, para las sociedades anónimas y limitadas, que solo con la inscripción adquirirán su personalidad jurídica.La constitución de una sociedad mercantil implica la adquisición por parte de ésta de la personalidad jurídica distinta e independiente de la de los socios (art. 116 del C de C) dando lugar a la creación de una esfera patrimonial mas o menos separada de las de los socios.

La PJ atribuye a los socios un determinado régimen jurídico:

- Dota a la sociedad de individualidad .

http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=11070000

http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=11070000

http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=09010000#09010204000000

http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULO=09010000#09010205000000

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- Dota a la sociedad de capacidad y autonomía jurídica para actuar y contratar en su nombre, con terceros o con sus propios socios.

- Dota a la sociedad de patrimonio autónomo, constituido con las aportaciones de sus socios.

- Separación de responsabilidades entre la sociedad y los socios.

- Nacionalidad y nombre.

- Necesidad de definir órganos para el ejercicio de su capacidad jurídica.

PJ: es aquella por la que se le reconoce a una persona, entidad, asociación, capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica.

2. Límites y abuso de la personalidad jurídica

Pese a todo ello, no puede ocultarse que el expediente de la personalidad jurídica “perfecta” (la propia de las sociedades capitales) se utiliza con frecuencia para evadir la propia responsabilidad. Se ha hablado, al respecto, de “abuso de la personalidad jurídica”; La jurisprudencia y la doctrina moderna están reaccionando contra alguna de estas formas de uso y abuso de la personalidad jurídica a través de la doctrina del “levantamiento del velo”. (Pj : STS del 1984)

Levantamiento de velo: técnica empleada por la jurisprudencia contra las formas de uso y abuso de la personalidad jurídica. El fundamento dogmático (principios generales del derecho) ha de buscarse en el deber de ejercitar los derechos de buena fe t en la interdicción del abuso de derecho, así como en el fraude de ley. Lo que busca es acudir contra lo que se esconde detrás de la personalidad jurídica en defensa de terceros. Se aplicarías: en casos de confusión de esferas patrimoniales, o de control o dirección efectiva externa, infracapitalizacion material de sociedades y por último, abuso de PJ en fraude de ley o incumplimiento de obligaciones.

G. SOCIEDAD COLECTIVA

1. Regulación art. 125 – 144 CDC

2. Notas características y concepto

El Código de Comercio no define expresamente la sociedad colectiva. No obstante, sus notas características pueden fácilmente obtenerse de los preceptos que el Código dedica a esta figura (arts.125-144). Son las siguientes:

1-Sociedad de trabajo, arts.129 y ss. C de c, en los que se reitera la idea de que la sociedad colectiva constituye una comunidad de trabajo que faculta a todos los socios para concurrir a la dirección y manejo de asuntos sociales. Además, es una sociedad que, por su propia estructura, puede recibir aportaciones de industria o trabajo.

2-Sociedad personalista, porque la consideración de la personalidad de cada socio, de sus cualidades personales o patrimoniales es la causa determinante del consentimiento de los demás para constituir la sociedad. (la identidad del socio es importante para que adquiera relevancia social)

3-Sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios, los cuales responden personal y solidariamente de las obligaciones sociales.

En conclusión, puede definirse la sociedad colectiva como la sociedad organizada sobre una base personalista, para el ejercicio en nombre colectivo de una actividad mercantil, de cuyas consecuencias responden subsidiariamente frente a terceros todos los socios (art 127 CCom), personal, subsidiariamente, solidariamente e ilimitadamente. Proviene de la sociedad general formada por los herederos de los comerciantes, sus normas se aplican a las sociedades irregulares y a las agrupaciones de interés económico.

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3. Relaciones jurídicas internas

AportacionesLos socios se obligan a poner en común: bienes, industria o alguna de estas cosas” en la forma establecida e la escritura como medios necesarios para obtener el fin social: la razón social debe llevar el nombre de alguno de los socios, y tiene que especificarse que se trata de una sociedad colectiva, si se incluye el nombre de quien no es socio, este responde de las deudas como los socios sin tener la condición de socio. Cuando los socios solo aportan industria, se califican socios industriales, tienen un régimen especial.

Administracióno Designación: Todos los socios están llamados a gestionar la sociedad, pero el

uso de la firma social se tiene que conferir a aquellos que se hayan determinado en la escritura social, son los únicos que tienen la facultad de obligar a la sociedad frente a terceros. 127 y 128. C. comercio. Se puede designar a un administrador si se le reconoce la condición en el contrato social.

o Actuación: la relación con la sociedad es orgánica, su responsabilidad no deriva de la simple culpa si no de la malicia o abuso de facultades, y ha de indemnizar a la sociedad por tales actos. (art 144 CCom) El cargo de administrador es de forma general retribuido).

Obligaciones de los socios

Participación en los resultadosEl capital social se forma por las aportaciones de los socios (bienes o industria, es decir trabajo: socio industrial). Este capital puede aumentar o disminuir. Los socios habrán de participas de los resultados en la forma que se haya establecido en la escritura social. Será nulo un pacto que excluye un socio de las ganancias, y el único pacto valido es el que excluye de las pérdidas al socio industrial.

El reparto se hace en proporción al valor de la aportación.

Las pérdidas se imputaran entre los socios capitalistas en la misma proporción que las ganancias.

Obligación de no competencia : socio industrial art 138 CCom y demás socios art 136 y 137 CCom

DERECHOS DE LOS SOCIOS

o Derecho de información y reclamación: art 133 CComDerecho a participar en los resiltados:- según lo pactado en la escritura - si la escritura no dice nada art 140 y 141 CCom: lo explica aplicándose en la

misma proporción que el socio capitalista que menos aportara en el capital inicial

4. Relaciones jurídicas externas (art 127 y 128 CCom)

Representación de la Sociedad (uso de la firma social): se puede establecer en la escritura que ese poder de representación se le confiere sólo a uno o varios socios art 132

Supone la manifestación a los terceros de la voluntad social. Solo la pueden representar aquellos socios que estén autorizados para el uso de la firma social. Art. 128 CDC. Abuso de poder de representación (art 135): si de este negocio se deriban beneficios, estos recaen sobre toda la sociedad pero si son perjuicios deriban sobre uno sólo de los socios.

o Ámbito de poder

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El poder de representación se extiende a todos los asuntos comprendidos en el giro y tráfico de la empresa, por ello, ha de estimarse que se trata de un poder de contenido prácticamente ilimitado.

Responsabilidad de la sociedad y de los sociosLa Sociedad responde de las obligaciones que le incumben con todos sus bienes presentes y futuros. La responsabilidad de los Socios tiene un carácter subsidiario.No se puede pactar la ausencia de responsabilidad pero si se puede pactar el agravar las penas.

Los socios industriales: responden de forma personal e ilimitada, y subsidiaria.

H. SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE

Regulación: art. 145-150 CDC

Concepto y notas características

Se regula la sociedad comanditaria como una subespecie de la sociedad colectiva, de la cual se diferencia por la existencia de dos clases de socios: los colectivos (que desempeñan en exclusiva la dirección y la gestión de la sociedad y responden ilimitadamente a las deudas sociales) y los comanditarios (que separados de la gestión social: no tienen derecho a participar en la gestión, responden frente a terceros de dichas obligaciones en forma limitada, hasta una cantidad que coincide con la cifra de su aportación a la sociedad).Esta sociedad mercantil se puede definir como la sociedad personalista dedicada en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros a la explotación de la industria mercantil. Se constituye como el resto de sociedesdes mediante escritura pública e inscripción en el registro. En la razón social como mínimo ha de ir el nombre de uno de los socios colectivos

Aportaciones

La aportación del socio comanditario (la cual no puede consistir en trabajo) está destinada a integrar el capital de explotación de la sociedad y queda sometida al principio de la libertad de pactos. Como suma de responsabilidad, constituye el límite de responsabilidad del socio comanditario. La obligación de no competencia rige sólo para los comanditarios

Gestión de la SociedadCorresponde exclusivamente a los socios colectivos que la desempeñan conforme a las reglas examinadas para la sociedad colectiva. El art. 148.4 del C de c prohíbe a los socios comanditarios hacer acto alguno de administración de los intereses de la sociedad

Participación en ganancias y pérdidasRigen los principios antes examinados en relación a la sociedad colectiva, pero aquí se percibe con mayor intensidad la necesidad de no distribuir beneficios mientras no este cubierta la cifra de capital. La participación del socio comanditario en las pérdidas de la sociedad esta limitada hasta la cuantía de su aportación

Relaciones jurídicas externasCorresponde a los socios autorizados para el uso de la firma social y solo pueden serlo los socios colectivos

Responsabilidad de los socios comanditarios y los colectivosSi el socio comanditario ha realizado íntegramente su aportación no queda obligado personalmente respecto a terceros. Los acreedores sociales sólo pueden dirigirse contra el patrimonio de la sociedad, y en su defecto, contra los socios colectivos que responden personal, solidaria e ilimitadamente de sus deudas.

Derechos de los socios:

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- información y reclamación- participar en las juntas en proporción a lo que hayan aportado en el

capital. Salvo que en la escritura diga lo contrario.-

- Participar en los resultados del ejercicio. Salvo que en la escritura diga lo contrario.

I. SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

Es una Sociedad de carácter mercantil y capitalista regulada en la ley de sociedades de capital y subsidiaramente la ley de sociedades anónimas cuyo capital social está dividido en acciones (art 1.4 LSC), que se formará por las aportaciones de los socios, que pueden ser colectivos o comanditarios uno de los cuales, al menos, se encargará de la administración de la sociedad y responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo asume responsabilidades ilimitadas, mientras que los socios comanditarios no tendrán esa responsabilidad.

Constitución:

- escritura e inscripción como una SA - la razón social se tiene q formar con el nombre del socio colectivo o con

denominaciones sociales.

- -La gestión social la llevan los socios colectivos que tienen la consideración de administrador

- Las aportaciones rigen como en las SA y no existe la obligación de no competencia

- -Los derechos de los socios son los mismos que en la comanditaria

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TEMA 8. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

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CONCEPTO. PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS DE LA SA Y DE LA SRL

A. SA regulación de las sociedades de capital : ley de sociedades de capital. Real Decreto legislativo 1/2010 de 2 de julio. Reformada por la ley 31/2014 de 3 de diciembre.

Origen: El origen de la SA se encuentra en las Compañías de Indias que surgen en el siglo XVII al servicio del expansionismo ligado a la actividad y comercio coloniales. Fueron la primera gran expresión de la empresa de grandes dimensiones. Su creación responde a la alianza entre la incipiente burguesía industrial y comercial y a las monarquías.

Concepto: La Ley de no contiene en sentido estricto un concepto de SA sino se limita a establecer una serie de requisitos necesarios:

1- Tener dividido el capital, lo que pone de manifiesto que nos encontramos ante una sociedad capitalista, lo cual se traduce en el hecho de que las aportaciones de sus socios solo pueden constituirse en dinero, bienes o derechos valorables en dinero, pero no en trabajo. (tiene que tener un capital mínimo de 60000 euros).2- Que el capital se forme o integre necesariamente por las aportaciones de los socios. La SA es una institución que sirve para acumular el capital aportado por los socios para explotar una actividad; aportación que, incorporándose a acciones, permite una fácil transmisión de la condición de socio. Se precisa así que la SA sea una sociedad abierta en la que la condición de socio es extremadamente fungible.3- Que los socios no respondan personalmente de las deudas sociales. Es decir, los socios no responden personalmente de las deudas, sino que toda SA responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todos sus bienes presentes y futuros, según art 1911 CC. Por ello, la responsabilidad de los socios se caracteriza por:

Por ser limitada a la cuantía prometida en el momento constitutivo Por responder frente a la sociedad del cumplimiento de su limitada

obligación con todos sus bienes presentes y futuros. Por no responder directamente frente a los terceros acreedores de la

sociedad, por lo que éstos no podrán dirigirse contra los accionistas en reclamación de las deudas que tenga contraída la sociedad con ellos.

Concepto: es la sociedad de naturaleza mercantil, cualquiera que sea su objeto, cuyo capital sesta dividido en acciones trasmisibles que atribuyen a su titular la condición de socio, el cual disfruta del beneficio de la responsabilidad limitada frente a la sociedad y no responde personalmente de las deudas sociales. Características Responsabilidad de los socios

Los socios no responden personalmente de las deudas sociales, vienen limitada está a la cuantía prometida en el momento constitutivo. Toda SA responde frente a sus acreedores ilimitadamente con todos sus bienes presentes y futuros (art.1911 CC). Art.77 LSC.

Denominación art.6 y 7 LSCLa sociedades tienen una amplia libertad para elegir la composición de la denominación, con 2 restricciones: 1. En la denominación deberá hacerse constar la indicación “SA” o “sociedad anónima”. 2. Que no puede adoptar una denominación idéntica a la de otra sociedad preexistente. Por “idéntica” se entiende: coincidencia total, a. cuando se utilicen las mismas palabras en diferente orden, b. utilización de las mismas palabras añadiendo palabras accesorias de escasa significación o c. la utilización de palabras distintas con la misma semejanza fonética.Para averiguar si la denominación que se pretende inscribir coincide o no con otra, debe solicitarse al registrador mercantil central una certificación acreditativa de que no figura registrada la denominación elegida (tiene una vigencia de 6 meses), antes de otorgarse escritura de constitución. No podrá autorizarse la escritura de constitución de sociedades sin que previamente se presente al notario la oportuna certificación negativa que

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acredita la inexistencia de previo registro de la denominación elegida.El nombre comercial se inscribe en un registro distinto OEPM, y la inscripción es puramente potestativa.

Nacionalidad art. 8 LSCIndependientemente del lugar de constitución, serán españolas las sociedades que tengan el domicilio en territorio español. Tendrán domicilio español las sociedades cuyo principal establecimiento o explotación radique en España.

Domicilio art.9-11 LSCEl domicilio constituye una mención obligatoria de los estatutos. La ley ordena que la sociedad fije su domicilio dentro del territorio español en el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en el que radique su principal establecimiento o explotación. El domicilio deberá, pues estar, donde se ejerza el poder o radique su mayor centro empresarial.

ConstituciónConstitución: conjunto de formalidades que, son indispensables para que la sociedad posea existencia legal.Los requisitos constitutivos genéricos y comunes son: escritura pública e inscripción en el registro mercantil, art.31-35.La Escritura es el documento público otorgado ante notario que fundamentalmente consiste en la declaración de voluntad de los socios dirigida a constituir una sociedad anónima. La escritura pública posee un contenido mínimo inderogable establecido en el art.22 de la LSC. Los estatutos constituyen la norma básica que ha de regir el funcionamiento de la sociedad. Ha de constar necesariamente una serie de menciones art. 23LSC, sin perjuicio de la posibilidad de ampliar ese contenido mínimo por medio de cláusulas adicionales. Mientras que la finalidad de la escritura es plasmar el contrato de sociedad (o en su caso, declaración unilateral de voluntad del socio único), crear la sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios; los estatutos tienen la finalidad básica de establecer las reglas imprescindibles para el funcionamiento corporativo de la sociedad. Para la SA la ley (art.19LSC) da dos posibilidades de constitución:1. Mediante contrato entre 2 o más personas- constitución simultánea:

comparecencia ante Notario de los socios y otorgamiento de escritura pública. Art.21LSC. art 19.1 LRP

2. Constitución sucesiva: se aplica para aquellos supuestos en que, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución, se haga una promoción pública de la suscripción de las acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros. Consta de 4 fases:

a. Redacción, depósito y publicidad del programa de fundación.b. La suscripción de acciones y desembolso mínimo de un 25% del

capitalc. La convocatoria y la celebración de la junta constituyente.d. Otorgamiento y la inscripción de la escritura de constitución en el

registro mercantil.Elemento indispensable para la valida constitución de la SA es según el art. 79LSC la integra suscripción de su capital social y el desembolso mínimo de una cuarta parte del mismo. La ley exige que este desembolso se refiera al valor de cada una de las acciones no meramente de su valor nominal = los suscriptores de acciones pueden aportar en el momento constitutivo la totalidad del capital social, o bien una parte no inferior al 25% del valor nominal de sus acciones siempre que se comprometan a desembolsar el resto más adelante.

capital mínimo de 60.000 euros desembolso mínimo del 25 %

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NulidadLa sociedad anónima, una vez constituida, es decir, inscrita en el Registro Mercantil, sólo puede anularse por declaración judicial en virtud de unas causas muy restringidas, que se enumeran en el art. 56 LSC.La acción de nulidad deberá ejercitarse por vía judicial y solo podrá alegarse, como se ha dicho, la concurrencia de algún a de las causas del art.56.Las causas de nulidad previstas en la Ley serán ciertamente muy poco frecuentes, por su gravedad y por el hecho de existir en nuestro derecho un doble filtro de legalidad, constituido por la intervención del Notario y el Registrador, que hacen poco verosímil que vayan a escapársele tales causas.La nulidad de la sociedad anónima produce efectos, reconocidos en el art.57 LSC.

Capital social y patrimonioEl capital es una cifra contable que figura en el balance, como una de las cuentas dentro del “patrimonio neto”, en la partida de fondos propios. La cuantía de capital ha de coincidir con el valor de las aportaciones realizadas por los socios. El patrimonio es el conjunto efectivo de bienes, derechos y obligaciones de la sociedad en un determinado momento (art.4, 67 y ss, 90 y 273.2 LSC), este en momentos posteriores a la fundación ya será mayor o menor que el capital social.La gran diferencia entre los dos es que el patrimonio fluctúa mientras que la cifra de capital se mantiene invariable.El capital social es la única garantía con la que en principio cuentan los terceros.

ReservasLas reservas se caracterizan por ser valores patrimoniales obtenidos por la sociedad que no se han repartido a los accionistas, sino que se acumulan al patrimonio. (art.273.3 LSC)Las reservas son:

fondos propios de la sociedad. cifras que se añaden a la del capital en el pasivo del balance de la

sociedad, para evitar el reparto de beneficios mientras el valor del patrimonio no cubra todas estas cifras.

Son cifras de retención al igual que el capital.El origen de las reservas suele provenir:

beneficios obtenidos y no distribuidos a los accionistas (art.274 LSC). primas de emisión de acciones (art.298 LSC) infravaloración contable del activo o una sobrevaloración del pasivo.

Su finalidad: crear un fondo de previsión para hacer frente a las contingencias del

negocio. Aseguran la estabilidad de la empresa. Logran la autofinanciación Acrecentar la confianza de los acreedores

Por último las reservas pueden ser:- Legales comunes (art. 273/274 LSC y 39.4 CDC) (imperativamente

establecidas por la LSC).- Legales especiales (establecidas fuera de la LSC)- Estatutarias (establecidas por los estatutos de la sociedad)- Voluntarias o de libre disposición ( cuando la junta crea un fondo de

previsión) (art. 273 LSC)- Tácitas u ocultas (las que provienen de plusvalías, infravaloración del activo

o sobrevaloración del pasivo) División del capital y transmisibilidad

El capital social se divide en acciones (art.1LSC), representando estas srt.90LSC “partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social”.La condición de socio se transmite con la acción, sin necesitar para ello el consentimiento de los restantes accionistas ni la inscripción del nuevo socio en el Registro Mercantil. La sociedad no puede oponerse ni desconocer estas transmisiones. Esto determina la fungibilidad de la condición de socio.

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La transmisibilidad de la acción es un principio connatural a toda sociedad anónima (art.34, 116,120 y 123 LSC). Dos restricciones: El art.34LSC impide la transmisión de las acciones antes de la inscripción y el art.123LSC estipula varias restricciones a la libre transmisibilidad.

AportacionesComo en toda sociedad, los socios de la S.A. aportan en el momento de su incorporación a la sociedad o se comprometen a aportar a ella dinero, bienes o derechos patrimoniales de muy diversa naturaleza. El dinero o los bienes aportados por los socios constituyen el capital social recogido en los estatutos de la S.A. Art. 58 y 61 LSC, se afirma que, sólo podrán ser objeto de aportación el dinero en moneda nacional o extranjera y los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, de modo que nunca podrán ser objeto de aportación el trabajo o los servicios. De lo anterior se deduce que existen dos tipos de aportaciones, dinerarias y no dinerarias.- Dinerarias: Las primeras no presentan problema por su fácil identificación

y cuantificación, no obstante, la Ley exige que se acredite la realidad de las aportaciones dinerarias a fin de evitar abusos. Art. 61 art. 62 LSC

- No dinerarias son todas aquellas cuyo objeto es distinto del dinero. Pueden ser de múltiple naturaleza, pero valorables patrimonialmente en una cantidad determinada. Reguladas en los art.63-66 LSC.En cuanto a su valoración, se pueden dar tres casos diferentes: que la valoración sea la justa y adecuada, que sea inferior al valor real del bien o que sea superior a éste. Si se produce uno de los dos primeros supuestos, esto no preocupa al legislador; en cambio, lo que sí sanciona éste es que se exagere el valor de la aportación art.67 LSC.Para garantizar que la valoración es la adecuada, se exige que las aportaciones no dinerarias sean objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos designados por el Registrador mercantil, para fijar el valor de los bienes o derechos aportados y el número y valor de las acciones recibidas como contrapartida, informe que deberá ser incorporado a la escritura de constitución debiendo depositarla en el RM (art. 71 LSC). Responsabilidad regulada en el art.77 LSC.

La Ley utiliza la dicotomía de acciones no liberadas/liberadas para referirse a la existencia o no de dividendos pasivos1. Las acciones no liberadas no resultan intransmisibles, aunque en caso de transmisión la ley establece una importante cautela, la responsabilidad solidaria del adquirente, junto con todos los accionistas transmitentes que le precedan.

Prestaciones accesoriasSe admiten en las S.A. las denominadas “prestaciones accesorias”. A ellas se refieren los artículos 86-89 LSC. Los estatutos de la sociedad necesariamente habrán de contener, en caso de que se opte por establecer prestaciones accesorias, el régimen de las mismas.Dado el carácter especial de estas acciones se explica que las acciones que lleven aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias no sean, en principio, libremente transmisibles, sino que su transmisión a un tercero quede condicionada a la autorización de la sociedad que en el caso de las SA se dará por parte de los administradores. Art. 88.2 LSC.El contenido de estas prestaciones puede ser muy variado: puede tratarse de una obligación de hacer, o de una obligación de no hacer. Pueden ser gratuitas o retribuidas, en los términos que previstos en los estatutos. Finalmente, pueden afectar a todos o parte de los accionistas, según prevean los estatutos.

1 Es cuando se ha desembolsado el 25% del valor nominal de las acciones, en este caso la SA se convierte en acreedora de sus accionistas y estos deudores de ella, el importe de esta deuda es lo denominado dividendo pasivo.

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B. SRL Concepto: En la SRL el capital está dividido en participaciones sociales, se

integrara por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.Un rasgo peculiar de la SRL es la división del capital en participaciones, no podrán ser representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuentas, ni denominarse acciones y en ningún caso tendrán el carácter de valores. Dichas participaciones serán divisibles y acumulables, pero no requieren que sean iguales.Otros rasgos importantes en este tipo de sociedades que se comparten con las demás sociedades de capital, son: en lo relativo a su denominación (art.6 LSRL), nacionalidad (art.8LSRL) y domicilio (art.9).

Características Responsabilidad de los socios Los socios no responden personalmente de

las deudas sociales, estando limitada su responsabilidad al capital aportado. Art.73-76 LSC.

Denominación art. 6-7 LSC Igual que la SA, salvo que debe ponerse “SRL o sociedad de responsabilidad limitada”.

Nacionalidad art.8LSC igual SA Domicilio art.9-11LSC igual SA

ConstituciónPara la SRL tan solo prevé la ley el procedimiento de fundación simultánea. El tipo social que nos ocupa podrá ser constituido por uno o varios fundadores.La ley exige que la constitución se lleve a cabo mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el registro mercantil. Tal inscripción tiene eficacia constitutiva, permitirá a la SRL adquirir su personalidad jurídica.Elemento indispensable para la valida constitución de la SRL es según el art. 78LSC que las participaciones estén íntegramente asumidas por los socios e íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura pública.

NulidadLos artículos 56 y 57 de la LSC determinan las causas que permiten declarar la nulidad y los efectos. Son iguales que las de la SA. Salvo una particularidad derivada de la peculiar naturaleza y régimen de la SRL. Así, destaca el art.56. g) LSC que contempla como causa de nulidad la falta de desembolso íntegro del capital social en la sociedad de responsabilidad limitada. Si tal cosa sucediera, declarada judicialmente la nulidad, estarán obligados los socios a desembolsar la parte del capital social suscrita y no desembolsada íntegramente.

Capital social Igual todo SA Reservas = SA División de capital y transmisibilidad

Capital mínimo art.4.1 LSC; El capital mínimo a desembolsar es de 3006 euros, a desembolsar desde el momento de su constitución art.78 LSC.El capital está dividido en participaciones, representando estas, art. 90LSC. No se requiere que las participaciones sean iguales, así el art.94LSC.Las participaciones no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Art.92LSC Dichas participaciones serán indivisibles y acumulables, pero no se requiere que sean iguales, ya que se atribuirán a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas en la presente Ley.La transmisión de las participaciones

La SL se sitúa en la visión del legislador dentro de la idea clásica de una sociedad cerrada, sin que los estatutos puedan convertirla en una sociedad abierta, pues se declara la nulidad de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos (art.108.1 LSC); pero en otro extremo, la posibilidad de cerrarla totalmente (prohibiendo en los estatutos la transmisión voluntaria de las participaciones) sólo se permite a condición de reconocer en los estatutos un generoso derecho de separación ad nutum (art.108.3 LSC).

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En cuanto a la forma de transmisión se exige “documento público” (art.106.1 LSC), es decir, escritura pública o póliza intervenida por notario. De otra parte, se regula con detalle el libro de registro de los socios, destinado a recoger las titularidades, originarias y derivadas, sobre las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas.También se prohíbe en el caso de las participaciones le transmisibilidad antes de la inscripción (art.34 LSC).

AportacionesEl contenido posible de la aportación abarca bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica, sin que quepan el trabajo o los servicios art. 58.1 LSC; Incluyendo la significativa inclusión del control notarial para verificar la realidad de la aportación (art. 62 LSC). A diferencia de lo establecido para la SA, en la SRL se prescinde de la intervención de expertos independientes en los supuestos de aportaciones no dinerarias (sin perjuicio de su intervención facultativa). De forma que la ley convierte a todos los socios (hubieran o no realizado aportaciones dinerarias) en responsables solidarios frente a la sociedad y frente a terceros por la valoración y realidad de dichas aportaciones. Art. 73 LSC. Esta responsabilidad recaerá sobre todos los socios fundadores a excepción del art.76 LSC.Sin embargo, podrán quedar exentos de responsabilidad los socios que hagan constar en el acta su oposición al acuerdo de aumento de capital, así como aquéllos cuyas aportaciones sean voluntariamente sometidas a la valoración por expertos independientes art. 73.2 LSC.Estará legitimado para ejercitar la acción de responsabilidad el administrador o administradores exentos, así como cualquier socio que haya votado en contra del aumento de capital y represente, al menos, el 5% del capital social; cualquier acreedor podrá interponer la acción de responsabilidad en caso de insolvencia de la sociedad. art. 74 LSC. La responsabilidad frente a la sociedad y frente acreedores prescribirá e los 5 años art. 75 LSC.

Prestaciones accesoriasRegulación art. 86-89 LSC.Estas prestaciones son obligaciones de los socios, distintas de las aportaciones de capital, que pueden ser retribuidas o no, y cuyo establecimiento depende, esencialmente, de su mención expresa en los estatutos.La prestación accesoria es uno de los elementos de personalización de la SRL, y a través de ésta se puede canalizar la realización de trabajos o servicios en favor de la sociedad. Se admite como prestación accesoria cualquier comportamiento consistente en un dar, un hacer o un no hacer. Art. 86.1 LSCAdemás de su admisión, a los estatutos corresponde fijar la retribución a satisfacer (en caso de haber alguna) y el contenido determinado. También habrá de constar si la realización de tales prestaciones se entiende vinculada a la titularidad de una o varias prestaciones sociales concretamente determinadas. Art. 86.3 LSCPor último, las circunstancias relativas al régimen especial de las prestaciones (su creación, modificación y extinción) se acordarán con los requisitos típicos de la modificación de los estatutos, requerirán, además, el consentimiento individual de los obligados y darán derecho a separarse de la sociedad a aquellos socios que no hubieran votado a favor del acuerdo “salvo disposición contraria de los estatutos” (art. 89.1 y 346.1 d) LSC).Art. 88.1 diferencia entre SA y SRL, SRL: se necesita autorización para la transmisión de las prestaciones accesorias, que salvo disposición contraria en los estatutos se ara por la junta general.

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C. Sociedad en formaciónSe denomina así a la situación jurídica de interinidad que surge desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución hasta que, transcurrido como máximo un año desde ese momento, se inscribe la sociedad en el RM. (art.36 LSC)Para los actos y contratos realizados en nombre de la sociedad dentro de este periodo de tiempo la LSC establece:

Con carácter general, de las consecuencias de los actos responderán solidariamente quienes los hayan estipulado a no ser que la eficacia de los mismos se hubiera hecho depender expresamente a la inscripción, y en su caso, posterior asunción por parte de la sociedad.

Hay ciertos actos y contratos “indispensables para la inscripción de la sociedad” de los que responde la propia sociedad en formación, con su patrimonio, así como los socios hasta el límite de aquello que se hubiesen comprometido a aportar a la sociedad. Salvo que los estatutos o la propia escritura disponga lo contrario, que los administradores ya se hallan facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para la realizar toda clase de actos y contratos. (art.37.3 LSC)

Si se alcanza la inscripción en el RM la sociedad asume ope legis para si la eficacia y la responsabilidad de los actos y contratos descritos antes. Art.38 LSC.

Los actos restantes y contratos solo obligaran a la sociedad si los acepta en un plazo de tres meses desde su inscripción.

D. Sociedad devenida irregularArt. 39 LSC según este se puede afirmar que se encuentra en situación de irregularidad aquella sociedad en la que es posible verificar la voluntad de no inscribirse. Consiste en considerar devenida irregular a la sociedad transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción.En estos casos cualquier socio podrá pedir al juez a disolución de la sociedad hasta entonces en formación, y exigir la restitución de sus aportaciones.Cuando esa sociedad continúe o inicie sus operaciones sociales, se le aplicara el régimen de la sociedad Colectiva si su objeto es mercantil o de la Sociedad civil si su objeto es civil.

TEMA 9: LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES. LAS OBLIGACIONES. LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS

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A. LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL: VALOR NOMINAL, VALOR CONTABLE, VALOR REAL Y VALOR DE EMISIÓN

Art. 90 LSC: las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social. la acción es una parte alícuota, indivisible y acumulable del capital social.

Regulación art. 90- 92 LSC.

Es un instrumento que se utiliza para reunir en favor de la sociedad las aportaciones de capital de los socios y, de otra parte, y sobre todo, al entregar a estos títulos que representa lo aportado, es un medio que incorpora la condición de socio accionista y además, determina la intensidad con que este participa en la sociedad y su capital.

El valor de la acción: la acción es un título de participación que posee un valor nominal fijo y, a la vez, un valor fluctuante que depende de la situación económica de la sociedad.

- Valor nominal: importe aritmético de cada acción, expresado en euros, que supone un submúltiplo de la cifra total del capital social. Debe estar mencionado en la propia acción o en las supuestas acciones representadas mediante anotaciones en cuenta, en la escritura de emisión,, constar necesariamente en los estatutos y en el tenor literal de los títulos, y es invariable, a menos que se modifique por el procedimiento legalmente previsto para la modificación de estatutos. No tiene porqué coincidir con otros valores como por ejemplo con el valor real de la acción, valor contable o teórico de la acción (valor neto patrimonial), valor de bolsa (precio de cotización,), valor de emisión LSC permite que se emitan acciones a un valor superior al nominalPrima de emisión: desembolso suplementario adicional al valor nominal….

- Valor real: aumenta o disminuye según cuál sea la situación del patrimonio social, fluctuaciones que son generalmente independientes de su valor nominal. Junto a este valor está el valor de cotización en bolsa.

- Valor razonable: el valor de las acciones determinado por un auditor distinto del de la sociedad.

- Valor contable.- Valor de emisión.

B. CLASES DE ACCIONES

En la SA podrán existir distintas clases o series de acciones, teniendo las acciones de la misma clase el mismo contenido de derechos y las acciones de cada serie igual valor nominal art.94 LSC: diversidad de derechos.Series de acciones: dentro de cada clase se pueden emitir distintas series , cuyas acciones deben tener un mismo valor nominal. 1. las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mis-mos derechos, con las excepciones establecidas al amparo de la ley.las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferen-tes. las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase. cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie deberán tener igual valor nominal.2. para la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos.

Acciones ordinarias y acciones privilegiadas

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Las acciones ordinarias son aquellas que atribuyen a sus titulares respectivos el régimen normal de derechos que integran la condición de socio.

Las acciones privilegiadas son aquéllas que conceden particulares ventajas o privilegios con respecto a las ordinarias. El contenido del privilegio podrá consistir en la atribución de un derecho especial, o en una mayor intensidad en el ejercicio de los derechos sociales. Limites art. 96 LSC. Acciones de goce o disfruteAcciones de goce y disfrute son aquellas que vienen reguladas en el art. 341 LSC, el cual las denomina “bonos de disfrute”. Estos títulos suelen entregarse a los titulares de acciones amortizadas en virtud de reembolso, y pueden conferir a sus titulares todos los derechos contenido patrimonial que integran la condición de accionista. Sin embargo, los particulares que ostenten este tipo de acciones tendrán vetado los derechos de carácter político que ofrece la condición de accionista, no podrán votar ni tendrán el derecho de asistencia e información. Las acciones sin votoSe regulan en el art. 98 LSC. Se consideran como privilegiadas. Son títulos que no reconocen a su titular el derecho de voto en las juntas generales, a cambio de otorgarles una ventaja patrimonial consistente en un dividendo mínimo preferente, al margen del ordinario de toda acción. Su finalidad es la de otorgar a la sociedad una alternativa para su financiación, de modo que ésta dispondría de un específico instrumento financiero. El “accionista inversor” que suscribe estas acciones busca unos títulos que se caractericen por una más alta rentabilidad a cambio de renunciar a aquello q menos le interesa, el voto.

Las acciones rescatablesSe trata de acciones emitidas por las “sociedades cotizadas”, que se caracterizan por nacer de antemano con la posibilidad de ser rescatadas (amortizadas), ya sea por la sociedad, ya sea por el accionista, ya sea por cualquiera de ellos. Están sometidas a un límite cuantitativo, dado que su importe nominal no podrá ser superior a la cuarta parte del capital social. Además se tiene que encontrar íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción, art. 500.1 y 2 LSC, puesto que se ignora cuándo se hará uso de dicho rescate.Finalidad: dotar a la sociedad de nuevas vías de financiación más agiles y eficaces.El rescate, en caso de estar atribuido exclusivamente a la sociedad, no podrá ejercitarse antes del transcurso de tres años desde su emisión art. 501.1 de la LSC. Para el ejercicio de este derecho de rescate deben establecerse con claridad en el acuerdo de emisión de las acciones.

C. REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES. TÍTULOS Y ANOTACIONES EN CUENTA

Una de las mayores novedades de la LSA consiste en el reconocimiento de que las acciones representativas del capital de la SA podrán estar representadas por medio de títulos, o por medio de meras anotaciones en cuenta. Ahora art. 92 LSC. Las acciones representadas por títulos-valoresLa incorporación de la condición de socio a un título, y la participación de éste en el capital de la SA ha convertido a la acción en un documento apto para la circulación, facilitando así la transmisión, la prueba y, por tanto, la legitimación de la condición de socio.

De su régimen jurídico conviene destacar lo siguiente:

1. las acciones representadas por medio de títulos podrán ser nominativas o al portador, pero que revestirán necesariamente la forma nominativa mientras no haya sido completamente desembolsado su importe, cuando su transmisibilidad esté sujeta a restricciones, cuando lleven aparejadas prestaciones accesorias o cuando así lo exijan las disposiciones especiales.

2. El accionista tiene derecho a exigir y obtener de la sociedad que le expidan y entreguen los títulos y documentos que incorporan las acciones que le correspondan libres de todo gasto (art.113 LSC).

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3. Cada título nominativo o al portador estará numerado correlativamente y habrá de contener, como mínimo, las menciones que exige la Ley (art.114 LSC).

4. Las sociedades pueden emitir unos documentos provisionales en los que se acredita la condición de socio hasta que las acciones sean emitidas, se trata de los resguardos provisionales y los certificados de inscripción. (art. 115/116 LSC)

Clases de acciones:

- Acciones al portador: son títulos de legitimación anónima, porque no consta en ellos el nombre de su titular. La legitimación es conferida por el mero hecho de poseer el título. Para el ejercicio de los derechos será suficiente la exhibición, o en su caso, el depósito del título en una entidad autorizada por la sociedad para expedir el certificado acreditativo del depósito. Art. 122 LSC.

- Acciones nominativas: son aquéllas que en su tenor literal mencionan los datos de identificación de su titular. Habrán de figurar en un libro registro que llevará la propia sociedad (art. 116LSC). En Dicho libro habrá que inscribirse las sucesivas transferencias de las acciones.

Las acciones representadas por anotaciones en cuentaLas acciones de la SA pueden no incorporarse ni representarse por documentos o títulos, sino por medio de anotaciones en cuenta (art.118 LSC), es decir, por meras individualizaciones numéricas debidamente inscritas a favor de su titular en un Registro especial.

Del régimen jurídico de las acciones incorporadas en anotaciones en cuenta resaltamos:

Que dichas anotaciones tendrán la condición de valores mobiliarios. Art. 92.1 LSC.

El contenido y las características de estas acciones depende de lo que diga su escritura pública de emisión;

su constitución como tales acciones dependerá de su inscripción en el registro contable.

el ejercicio de los derechos sociales frente a la sociedad dependerá del contenido de la inscripción contable, y de los certificados expedidos por las entidades encargadas de los registros contables.

Esta forma de representación no es nominativa aunque el nombre del titular figura en el registro contable. Además, son valores fungibles para su compensación y liquidación y son irreversibles, es decir, no podrán pasar a ser representadas o incorporadas a títulos,

Podrá ejercitar todos los derechos del accionista, lo cual le resulta mucho, más sencillo si ha obtenido el certificado acreditativo de las acciones que posee.

a. LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES. RESTRICCIONES A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD

Se puede afirmar que la libre transmisibilidad de la acción es un principio connatural a toda sociedad anónima (arts. 34, 116,120 y 123 LSC). De hecho, una de las razones de su éxito radica en la posibilidad de una rápida y fácil desinversión.

La condición de socio se transmite, por tanto, con la acción, sin necesidad para ello del consentimiento de los demás accionistas ni la inscripción del nuevo socio en el RM. La sociedad no puede oponerse ni desconocer estas transmisiones. Art. 34 y 123 LSC.

Acciones al portador: En cuanto a la transmisión de los títulos al portador, distingue la Ley entre los que no han sido aún impresos y entregados (en

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cuyo caso se procederá de acuerdo con las normas sobre cesión de créditos) o que sí que lo hayan sido, en cuyo caso la transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto en el art. 545 del CC, que determina la trasmisión por la simple tradición, siempre que venga precedida de un contrato con eficacia traslativa del dominio. Art. 120 LSC.

Acciones nominativas: La transmisión de acciones nominativas, requiere la concurrencia de un negocio causal, acompañado de la tradición o entrega de los títulos.

Acciones en cuenta: establece la Ley del Mercado de Valores que tendrá lugar por transferencia contable, lo que significa que la inscripción de la transmisión a favor del adquirente constituye a éste como propietario pleno de las acciones enajenadas.

Restricciones a la libre transmisibilidad

Las restricciones estatutarias son aquellas que contienen los estatutos sociales de una sociedad. As restricciones estatutarias consisten en una prescripción de los estatutos en virtud de la cual se derogan el principio de a libre transmisibilidad de la acción. En consecuencia, se excluye la libre transmisibilidad de la acción. Transmisibilidad, puesto que es inderogable art. 123 LSC. Esto significa que son transmisibles, pero será necesario respetar un determinado procedimiento.

Existen tres clases básicas de restricciones estatutarias lícitas: cláusulas de tanteo cláusulas de consentimiento o autorización cláusulas que solo permiten la transmisión a personas que reúnan o

carezcan de determinadas circunstancias.

Estas restricciones son normalmente introducidas en los estatutos de la sociedad en el momento constitutivo, pero el artículo 123 LSC, admite que también pueda restringirse la transmisibilidad de las acciones nominativas, siempre que al acordarlo así la Junta general respete el procedimiento establecido a tal efecto por la Ley.

Transmisión mortis causa y por enajenación forzosa

Se trata de dos supuestos especiales. La ley admite la posibilidad de extender la eficacia de estas restricciones estatutarias a ambos supuestos, siempre que expresamente lo establezcan los estatutos. En el supuesto de fallecimiento de un socio, para rechazar la inscripción de la transmisión en el libro de registro de las acciones nominativas a favor de heredero, la sociedad deberá presentar a este adquiriente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma por su valor razonable en el momento en que se solicitó la inscripción. El mimo régimen se aplica cuando la adquisición de las acciones se hay producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución.

Trasmisión de acciones con prestaciones accesorias, esta trasmisión requiere la autorización de la sociedad cambia ya sea una SA o una SRL. Art. 88.2LSC.

E. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES: CONFIGURACIÓN LEGAL

Art. 90 LSC la participación es una parte alícuota, indivisible y acumulable del capital social.A diferencia de las acciones están no pueden estar representadas por títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones y en ningún caso tendrán carácter de valores. Art. 92 LSC.

F. TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES

Existen algunas reglas generales en torno a la transmisión de participaciones que la Ley establece con carácter imperativo.

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Se parte de la intransmisibilidad de las participaciones antes de la inscripción de la sociedad (art. 34 LSC).

En cuanto a la forma de la transmisión se exige documento público (art.106 LSC).

se regula con detalle el libro de registro de socios (art. 104 LSC), destinado a recoger las titularidades, originaria y derivadas, sobre las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre ellas.

En cuanto al régimen de transmisión, debemos distinguir los supuestos de transmisión inter vivos y mortis causa.

Son nulas las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos (art. 108 LSC). Son igualmente nulas las cláusulas por las que se obligue a un socio a transmitir un número de participaciones distintas de las que él desee transmitir (art. Art. 108.2 LSC).

No se permite que los estatutos prohíban la transmisión ni que establezcan restricciones. Como excepción, se permite que los estatutos prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones inter vivo durante un plazo de 5 años desde la constitución de la sociedad, en la SA son 2 años.

La Ley vigente declara libre, esto es, no sometida a restricción alguna (siempre que los estatutos no dispongan otra cosa), la transmisión entre socios, así como las realizadas a favor de familiares del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente. Art. 107.1 LSC.

En el supuesto de transmisión mortis causa, quien adquiera alguna participación social por vía de herencia adquiere, en cuanto heredero o legatario, la condición de socio (art.110.1 LSC). No obstante, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes el derecho de adquirir con preferencia las participaciones del socio fallecido, según el valor real que tuvieran en la fecha del fallecimiento.

G. RÉGIMEN DE LOS NEGOCIOS SOBRE LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES PROPIAS

La ley contemple con desconfianza la adquisición por una sociedad de sus propias acciones. Porque pueden perjudicar seriamente a la sociedad, a los terceros acreedores y a los propios accionistas.

Nos obstante, también cabe destacar algunas ventajas que puede entrañar la adquisición de acciones propias (facilitar la reducción del capital, facilitar la liquidez bursátil...etc.).

Por ello la LSC ha flexibilizado en cierta manera esta figura. Se debe diferenciar entre:

Adquisición originaria: Art.135 LSC para SRLArt. 136 LSC para SANo se admite en ningún caso la suscripción de acciones propias o emitidas por la sociedad dominante art. 134 LSC. El incumplimiento de lo dispuesto en el art. 134, SRL serán nulas de pleno derecho, SA no se sanciona con la nulidad de la adquisición. La sociedad adquiere válidamente las acciones pero, si son acciones propias, los socios fundadores, los promotores o los administradores tienen la obligación de liberarlas, y si son acciones de la dominante, tal obligación recae, solidariamente, sobre los administradores de la adquirente y de la dominante. En todo caso, quedan exentos de la responsabilidad quienes demuestren no haber incurrido en culpa (art. 136 LSC).

Adquisición derivativa:

Reguladas en el art. 140 para SRL

Reguladas en el art. 146 para la SA

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Para los dos casos la adquisición derivativa se verá condicionada al cumplimiento de unos requisitos.

Acciones derivativas libres:

Regulación en el art. 144 para la SA.

H. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES SOCIALES art. 126/133 LSC

CopropiedadEs perfectamente posible que una o varias acciones sean objeto de un derecho de copropiedad de dos o más titulares, personas físicas o jurídicas. Esta situación puede constituirse mediante un negocio jurídico inter vivos o mortis causa.

La LSC únicamente se preocupa de establecer unas reglas mínimas:

1. La acción es indivisible (art.90LSC), de forma que si es copropiedad de dos o más personas, ninguna de ellas ostenta la mitad de la acción, sino que todas en común ostentan esa condición.

2. Para el ejercicio de los derechos sociales, los copropietarios deberán nombrar o designar una sola persona para el ejercicio de tales derechos frente a la sociedad. (art.126LSC).

3. Todos los copropietarios responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de la condición de accionista. (Art. 126 LSC)

Si las acciones en copropiedad son nominativas, deberá inscribirse en el libro registro de acciones nominativas, así como el nombre de la persona elegida para el ejercicio de los derechos sociales. En el caso de que la copropiedad este constituida sobre un paquete de acciones podrá aquella extinguirse mediante el ejercicio de la acción communi dividundo o mediante la correspondiente partición hereditaria según la reglas del derecho común.

Prenda y embargo de acciones art. 132 y 133 LSCCorresponderá al propietario, salvo disposición contraria de los estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista, para lo cual, como es el acreedor pignoraticio quien posee las acciones pignoradas, habrá de facilitar al propietario el ejercicio de tales derechos (art. 132LSC), especialmente en el caso de acciones al portador.

La constitución del derecho real de prenda, dependerá de la forma de representar las acciones. Las acciones al portador se darán en prenda por medio del negocio de prenda más la correspondiente entrega o tradición de los títulos. Tratándose de acciones nominativas, el derecho de prenda se constituirá, o bien de acuerdo con las normas de derecho común, o bien a través de un endoso limitado, incluyendo en el propio título la cláusula “valor en garantía”. Dicha constitución habrá de inscribirse en el libro registro de acciones nominativas.

El derecho de prenda sobre acciones representadas por anotaciones en cuenta se constituye mediante su inscripción en la cuenta correspondiente del libro de

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registro, momento a partir del cual se entiende verificado el desplazamiento posesorio del título a favor del acreedor pignoraticio.

El acreedor pignoraticio puede instar la ejecución de la prenda, si su deudor incumple la obligación garantizada. En cuanto al embargo de acciones, se observarán las disposiciones relativas a la prenda, siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo.

Usufructo art. 127 LSCLa cualidad de socio reside en el nudo propietario y nunca en el usufructuario. Éste tiene derecho a los eventuales incrementos de valor que se hayan obtenido en la sociedad durante la vigencia del usufructo en proporción al valor desembolsado de sus acciones.

Cuando el usufructo recae en acciones no liberadas aborda la Ley el problema de determinar a quién corresponde el pago de los dividendos pasivos derivados de ellas, al nudo propietario, pero sólo como máximo hasta un importe igual al de los frutos que produzcan las acciones del usufructo.

Si el nudo propietario no hubiera cumplido la obligación de desembolsar los dividendos pasivos cinco días antes del vencimiento del plazo para realizar el pago, podrá hacerlo el usufructuario.

A quién corresponderá el ejercicio de los derechos: el usufructuario sólo tiene derecho a los rendimientos económicos que corresponden a dicha condición durante la vigencia del usufructo, y los restantes derechos corresponden al nudo propietario. Los estatutos pueden expresamente alterar esta regla.

El usufructo puede constituirse sobre acciones representadas por títulos –nominativas y al portador- o por anotaciones en cuenta.

I. DERECHOS DE LOS SOCIOS

Art. 93 LSC marca dos tipos de derechos, unos económicos y otros políticos-personales.

J. DERECHOS DE LA MINORÍA

Una de las características de esta ley (LSC) es reforzar los derechos de los accionistas minoritarios dentro de la SA.

Derecho a exigir de los administradores un complemento en la convocatoria de la junta. Art. 172.

Derecho a pedir convocatoria de la junta general extraordinaria siempre que lo respalden los accionistas con más de 5% del capital. Art. 168.

Derecho a impugnar acuerdos nulos o anulables. Art. 251.1.

Derechos en relación al nombramiento de los auditores de cuentas.

TEMA 10: ÓRGANOS DE LA SA Y EN LA SRL. LA JUNTA GENERAL

LSC art. 159 a 252 la regulación de os órganos sociales. Principio de separación orgánica. En las sociedades de capital han de existir dos órganos sociales: la junta general y el órgano de administración. En ocasiones se añade la figura de los auditores como órgano, aunque se trataría más bien de una instancia de control externo a la sociedad.

JUNTA GENERAL Regulación : art. 159- 208 LSC Concepto: reunión de los socios debidamente convocado por el órgano de

administración, para deliberar y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia. Órgano deliberante, discontinuo y de carácter interno.

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Una reunión de accionistas, que quedará válidamente constituida cuando concurra en primera convocatoria un determinado número de accionistas art. 193 y 194 LSC o el más elevado previsto en los Estatutos; mientras que en segunda convocatoria quedará válidamente constituida cualquiera que sea el capital concurrente en el caso del artículo 193.2 LSC.

Competencias: competencia mínimas legales están reguladas en el arrt.160 LSC.

Y cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. En la ley se contempla para las SRL, lo dispuesto en los art. 161 y 162 LSC, siempre que no afecten al poder de representación.

Clases de juntas

1. Junta General Ordinaria art. 164 LSC:

1. La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesaria-mente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resul-tado.

2. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo.

Junta general ordinaria es la que reúne un doble requisito periódico-temporal (debe realizarse dentro de seis primeros meses de cada ejercicio) y objetivo (con un orden temporal concreto: censurar la gestión social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado). No obstante, también podrán tratarse otros temas además de los mencionados siempre que hayan sido anunciados en el orden del día.

2. Junta General Extraordinaria art.165LSC: Toda junta que no sea la prevista en el artículo anterior tendrá la consideración de junta general extraordinaria.Toda Junta que no reúna los dos requisitos del artículo 164 tendrá la consideración de Junta general extraordinaria.

La Junta extraordinaria puede convocarse por los administradores cuando lo estimen conveniente para los intereses sociales. Esta facultad se convertirá en obligación cuando lo requieran accionistas que representen un 5% del capital social.

3. junta universal art. 178 LSC:

1. La junta general quedará válidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin ne-cesidad de previa convocatoria, siempre que esté presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión.

2. La junta universal podrá reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del ex-tranjero.

Quien puede convocar juntas: art. 166LSC, los administradores y en caso de liquidación de la sociedad los liquidadores.

Los administradores la convocaran cuando lo digan los estatutos o la ley; lo harán también cuando lo vean conveniente y cuando lo soliciten uno o varios socios.los administradores obligatoriamente deben convocar la Junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que al menos representen el 5% del capital social, lo harán dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiese requerido notarialmente a los administradores para convocarla

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para tratar los asuntos que los socios hayan incluido en la solicitud. Art. 168 LSCLa segunda hipótesis se refiere a la convocatoria judicial de la Junta, ordinaria o extraordinaria. Para solicitarla, basta con que los administradores no la hayan convocado dentro del plazo legal, en cuyo caso podrá pedirla cualquier socio. Para el Juez es facultativo y no obligatorio convocarla.Si lo que se solicita es la Junta general extraordinaria, bastará con que lo soliciten al Juez socios que representen el 5% del capital. Art. 169 170 LSC.

Convocatoria: Es un requisito esencial para la válida constitución de la Junta general:- Convocatoria previa, excepto para la junta universal. Art. 173.LSC,

convocada mediante página web si tiene la sociedad, sino anuncio publicado en el Boletín Oficial del R. Mercantil y en un diario de relevante circulación, por lo menos 15 días antes de la fecha fijada para su celebración.

Deberá incluir:- Nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión de la Junta, el orden

del día, el cargo de la persona que la convoque (art. 174 LSC). Para las SA si puede constar la fecha de la segunda convocatoria, en las SRL no. Art. 177 LSC. Entre estas dos (primera y segunda convocatoria), habrá de mediar un espacio de 24 horas.

Lugar: art. 175 LSC, en el término municipal donde tenga su domicilio. si no contuviese lugar la convocatoria se entenderá que es en el domicilio social, todo salvo disposición contraria en los estatutos.

Plazo previo de convocatoria: art.176 LSC, SA al menos un plazo de un mes SRL 15 días.

2 excepciones: art. 171 172 LSC, por muerte de administradores se e solicita al juez la convocatoria para el nombramiento de otro administrador y en las SA los socios que representen más de un 5%, podrán pedir que se publique un complemento a la convocatoria, respectivamente.

Requisitos para la valida constitución de la junta:- Debidamente convocada- Lugar día y hora señalados- Concurrencia del quórum necesario según el caso. Art. 193-194LSC.

SA: 1ª convocatoria: los socios presentes o representados sean al menos el 25 % del capital social. 2ª convocatoria: no hay un mínimo salvo que lo dispongan los estatutos.Para casos especiales (cambio de estatutos, emisión de obligaciones, fusión…etc.) en la SA será necesario un 50% del capital social en 1ªconvocatoria y un 25% en segunda convocatoria. Los estatutos lo pueden cambiar.

- Que se forma la lista de asistentes- Que este presidida por la persona correspondiente.

Constitución: Mesa de la junta, compuesta por un presidente y por un secretario. Primero realiza el acta de asistentes (art. 192 LSC) Excepción SRL que la lista se incluye en el acta del día.

Derecho de asistenciaArt.179 LSC. Hace distinción entre las SRL y las SA.En la SRL no puede establecerse un mínimo.En la SA la ley reconoce a todo accionista este derecho, peor los estatutos pueden limitar el derecho, como exigir un número mínimo de acciones para asistir, que en ningún caso podrá ser superior al 1 por mil de capital social.Art. 181 los administradores deberán asistir.Art.182 para las SRL, los estatutos y el presidente podrán autorizar para que asista más gente.

Representación para asistir a la junta generalSRL, art. 183 LSC podrá representarse cualquier socio por cualquier persona al que se le haya conferido un poder general por documento público para administrar todo el patrimonio o por otro socio cónyuge o pariente.

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SA, art. 184 LSC la representación se puede hacer por cualquier persona aunque no sea accionista, ha de hacerse por escrito. Art. 186 LSC en las SA se puede dar representación pública.Art. 185 LSC la representación es siempre revocable.

Derecho de votoArt. 188 LSC distingue entre:SRL: cada participación social concede a su titular el derecho de emitir un voto.SA: los estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo accionista. Derecho de información

SRL, art. 196 LSC.SA, art. 197 LSC.

Acta de la juntaToda Junta General ha de ir seguida de la elaboración de un acta. Se trata de un documento que, una vez aprobado, tiene fuerza ejecutiva. El acta podrá ser aprobada por la propia Junta al final de la misma o dentro del plazo de quince días, por el Presidente y dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría art. 202 LSC.Una vez aprobada, deberá ser firmada por el Secretario del órgano o de la sesión, con el visto bueno del Presidente, debiendo incorporarse al libro de actas de los órganos colegiados que debe llevar toda sociedad mercantil. Dentro de los ocho días siguientes a su aprobación, los administradores están obligados a presentar en el Registro Mercantil testimonio notarial de los acuerdos inscribibles.En cuanto a su contenido, en el acta deberán figurar, como mínimo, los extremos a que alude el artículo 26.1 del C de c.Se podrá requerir por los administradores la presencia de notario para que levante acta, es lo que se llama acta notarial. Art. 203 LSC. Régimen jurídico de la aprobación de acuerdos

o SA: Art. 201 mayorías

o SRL:Art. 198 mayoría ordinariaArt. 199 mayoría legal reforzadaArt. 200 mayoría estatutaria reforzada

El art. 159.1 LSC “los socios…decidirán por mayoría…”. Del precepto se deduce que está prohibido que los acuerdos se adopten por unanimidad. Para salir aprobado un acuerdo se necesita que voten a favor la mitad más uno de los asistentes. Aunque estas mayorías se pueden reforzar por los estatutos, peor nunca pueden llegar al límite de la exigencia de unanimidad. Impugnación acuerdos

o Acuerdos impugnables: art. 204 LSC.Los acuerdos que adopte la Junta General pueden ser impugnables por una de estas tres causas: - por ser contrarios a la Ley; - por oponerse o infringir lo establecido en los estatutos; o - por lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o terceros, los intereses de

la sociedad.La Ley distingue entre acuerdos nulos (aquellos acuerdos contrarios a la Ley) y anulables (los que infrinjan los estatutos o lesionen en la forma descrita los intereses de la sociedad). Ambos podrán ser impugnados ante el Juez de Primera Instancia del domicilio de la sociedad.o Legitimación: art.206

- Cuando se trate de acuerdos nulos, están legitimados para impugnarlos todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite un interés legítimo.

- Cuando por el contrario, se trate de acuerdos anulables, están legitimados los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su

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oposición al acuerdo, los accionistas ausentes los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores.

o Caducidad de la acción: art.205- La acción de impugnación de acuerdos nulos caducara en el plazo de un año,

salvo cuando el acuerdo no resultare, por su causa o contenido, contrario al orden público.

- La acción de impugnación de acuerdos anulables caducara en 40 días.

El sometimiento a arbitraje de las divergencias o litigios entre socios.Artículo 11 bis Arbitraje estatutario1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral. Artículo 11 bis introducido por el número tres del artículo único de Ley 11/2011, 20 mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado («B.O.E.» 21 mayo).Vigencia: 10 junio 2011 Artículo 11 ter Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles1. El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El “Boletín Oficial del Registro Mercantil” publicará un extracto.2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. Artículo 11 ter introducido por el número tres del artículo único de Ley 11/2011, 20 mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado («B.O.E.» 21 mayo).Vigencia: 10 junio 2011

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TEMA 11 : EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN EN LA SA Y EN LA SRL

A. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD

Regulación art. 209- 252 LSC

Concepto: es el órgano de gestión y representación de las sociedades, además de ser necesario y permanente. Art. 209LSC.

Según la Ley, el órgano de administración está sometido a la voluntad y al control de la Junta general. Pero la realidad, especialmente de las grandes SA, ha consagrado de facto un fortalecimiento del poder personal de los administradores en detrimento del poder y del control de la Junta general, hasta el punto de que son los administradores quienes controlan aquélla.

El fenómeno se debe a varias causas:1. A los administradores corresponde la dirección de la explotación de la

empresa.2. La complejidad de la gestión y de las competencias económicas privan a

los miembros de la Junta de los conocimientos técnicos que les permitirían ejercer una labor de fiscalización eficiente de la marcha de la sociedad y de la labor de los administradores.

3. El progresivo abastecimiento de los pequeños accionistas inversores que no asisten a las Juntas generales deja en manos de los grupos accionariales de control las decisiones relativas a la explotación económica y al normal funcionamiento de la sociedad.

Es necesario constatar que el fenómeno de robustecimiento del poder personal de los administradores ha transformado paralelamente las atribuciones y las funciones de los administradores organizados bajo la forma de Consejos de Administración, pues mientras la Ley atribuye a éste preponderantemente la gestión y representación de la sociedad, la experiencia demuestra que esta función es delegada por el órgano colegiado en consejeros-delegados y en comisiones ejecutivas, reduciendo prácticamente sus funciones, en el mejor de los casos, a ser instancia de control de los realizado por delegados. Funciones: llevar a cabo el objeto social de la sociedad, gestionar, representar

y hacer que funcionen los demás órgano (son los administradores los que convocan la junta general...etc.)

Formas del órgano de administración: En cuanto a su estructura, puede adoptar alguna de las previstas en el art. 210 LSC. Son las siguientes:

1. Administrador único, en cuyo caso la gestión o representación social se confía a una sola persona.

2. Varios administradores solidarios, en cuyo caso cada uno de sus miembros posee todas las facultades del órgano y puede usar el nombre de la sociedad obligándola frente a terceros.

3. Dos administradores mancomunados o conjuntos, en cuyo caso sólo la totalidad de sus miembros puede por unanimidad adoptar sus acuerdos y usar el nombre social frente a terceros.

4. Consejo de Administración, órgano pluripersonal de funcionamiento colegiado, en el que ninguno de sus miembros posee per se facultades de gestión ni representación, las cuales corresponden colectivamente a sus miembros, actuando en régimen de mayorías.

SA art.210.2 LSC: cuando se confíe a dos administradores será de forma mancomunada, cuando se confíe a más de dos será consejo de administración.SRL art.210.3 LSC: los estatutos podrán establecer varias formas dejando la elección a la junta de socios.

Todo cambio que altere el modo de organización de este órgano se debe hacer por escritura pública y debe inscribirse en el RM. Art. 210.4 LSC.

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Ámbito de representación del órgano art.233-235 LSCSe señala que el poder de representación abarca a todos los actos integrados o comprendidos en el objeto social, de modo que cualquier limitación de estas facultades será ineficaz frente a terceros aunque esté inscrita en el Registro Mercantil, con lo que se da a entender que las limitaciones sí son válidas en las relaciones internas pero no en las externas. Además, se establece que la sociedad quedará igualmente vinculada por los actos contratos celebrados por los administradores al margen del objeto social, con terceros que actúen “de buena fe y sin culpa grave”, aun cuando su extravagancia del objeto social se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil.

Administradores art. 212 a 224o Requisitos: art. 212-213

Podrán ser PF o PJ, salvo disposición contraria en los estatutos, los administradores no tienen por qué ser socios. Si es PJ necesita nombrar a una PF para que realice las funciones, esta PF se inscribirá en el RM art.215 LSC.Los administradores están sujetos a prohibiciones art.213 LSC.

o Nombramiento: Los primeros administradores, cualquiera que sea su forma de organización interna, pueden ser designados en el momento constitutivo art.22.e LSC. Los nombramientos que se produzcan en el momento posterior de la vida social se realizarán en el seno de la Junta general art.214 LSC. Cuando la administración se confía a una pluralidad de personas, los estatutos pueden designar exactamente su número o limitarse a establecer su máximo y mínimo. En este caso, corresponde a los Junta determinar el número concreto de puestos que deben ser cubiertos entre aquellos dos límites art.211 LSC. El nombramiento tiene efecto desde su aceptación. Una vez aceptado debe, en un plazo de 10 días, inscribirse en el RM, art. 215 LSC.La Junta general puede designar asimismo administradores suplentes art.216 LSC, para cubrir las eventuales vacantes anticipadas que se puedan producir en el órgano de administración. También se precisa la aceptación del suplente y la inscripción.EXCEPCIONES: Aunque la Junta general es la facultada para nombrar a los administradores, la Ley contempla dos supuestos especiales. Se trata del nombramiento con arreglo al sistema de representación proporcional, art.243 LSC y el nombramiento por cooptación, art.244LSC. Ambos expedientes se refieren, única y exclusivamente, al Consejo de Administración.

o Duración: art. 221 LSCSA: plazos que no excedan de 6 años, y podrán ser reelegidos por periodos de la misma duración.SRL: por tiempo indefinido y puede ser reelegido por periodos de misma duración.Caducara cuando vencido el plazo se haya celebrado junta o haya trascurrido el plazo para la celebración de la junta.

o Cese: art. 223 LSC. se dará en cualquier momento por la junta por mayoría ordinaria. SRL los estatutos podrán exigir una mayoría reforzada. Supuestos especiales art.224 LSC solo SA.

o Deberes: art. 225-232 LSC.Deber de diligente administrador, de lealtad y de secreto.Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador, de aprovechar oportunidades de negocio y de competencia.

o Responsabilidad: art.236-241 LSC.Los administradores realizan multitud de actos y operaciones en nombre de la sociedad. En su actuación orgánica pueden eventualmente causar un daño a los intereses de la sociedad.

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Pero también pueden causar un daño directo a los accionistas o a los terceros. Ello explica que la Ley prevea, para tales hipótesis, un sistema de responsabilidad civil de los administradores. Art. 236 LSC. Todos los miembros del órgano responderán solidariamente salvo que desconocieran su existencia o hiciesen todo lo posible por que no pasase. Art. 237 LSC.La Ley distingue entre la acción social e individual de responsabilidad, en función de que el patrimonio directamente dañado por el acto de los administradores sea el de la sociedad o el de accionista o terceros.

a) Acción social de responsabilidad art. 238-240 LSCLa legitimación para ejercitar la acción social contra los administradores se atribuye a la propia sociedad, previo acuerdo de la Junta general, aun cuando no conste en el orden del día. El acuerdo se adoptará por la mayoría ordinaria de los estatutos y determinará automáticamente la destitución de los administradores afectados. Art.238 LSCNo obstante, la Ley establece un sistema de legitimación subsidiaria de la minoría, art. 239 LSC. Así, los accionistas que sean titulares, al menos de un 5 por 100 del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la Junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad; también podrán ejercitar conjuntamente dicha acción social en estos tres casos: cuando los administradores no convoquen la Junta general solicitada por aquéllos, cuando la sociedad no entable la acción dentro del plazo de un mes desde que la Junta general hubiese acordado hacerlo, o cuando el acuerdo de la Junta general hubiera sido contrario al ejercicio de la acción de responsabilidad.art.239.2 LSC.Por último, también podrán ejercitar la acción social los acreedores de la sociedad. No obstante, dicha posibilidad se somete a rígidos requisitos. Art.240 LSC.b) Acción individual de responsabilidad art.241 LSCEs la que se ejercita separadamente por los accionistas o por los acreedores, contra los administradores para buscar la reparación de la lesión directa que estos hayan causado en sus intereses individuales.

o Remuneración: art.217-220 LSC.La Ley parte del principio de gratuidad del cargo, salvo que se diga lo contrario en los estatutos, art. 217 LSC. Los estatutos deberán, además establecer cuál es el concreto sistema de retribución por el que opta la sociedad. SRL cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, se establecerá en junta general.

a. Remuneración mediante participación en beneficios art. 218 LSC: SRL: los estatutos en este tipo de retribución deberán determinar la participación o el porcentaje máximo de las mismas, que en ningún caso podrá ser superior al 10% de los beneficios.Art.220 LSC: para las SRL todo cambio en las relaciones de prestación de servicio y obra requieren acuerdo en junta general.SA: este tipi de retribución podrá ser extraído de los beneficios líquidos después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% o el tipo más alto que establezcan los estatutos.

b. Remuneración mediante entrega de acciones art.219 LSC:Se da en las SA, este tipo de retribución debe constar en los estatutos y su aplicación debe acordarse en junta general.En la junta debe acordarse el número de acciones, el precio de ejercicio de los derechos, el valor de las acciones que se tomen como referencia y el plazo de duración de este sistema de retribución.

Consejo de administración art.242 a 251 LSC Esta forma de organizar la administración es, probablemente, la más frecuente, y se da siempre que la administración se confíe, conjuntamente a más de dos personas,

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de modo que ninguna de ellas, per se y separadamente, ostente poderes o facultades de gestión, funciones que solo son asumidas colegiadamente por todos los miembros del órgano debidamente constituido y actuando en régimen de mayorías.

o Composición: art. 242LSC, como mínimo debe tener tres miembros, los estatutos pueden marcar el numero o un máximo y un mínimo y en junta general determinar el número entre los dos límites marcados en los estatutos. SRL el número máximo es de 12 miembros. La ley no prevé un número máximo de miembros del consejo.

o Organización y funcionamiento art.245 LSC.SRL deben los estatutos marcar tanto su organización como su funcionamiento.SA salvo disposición contraria será el propio consejo quien se organice.

o Convocatoria art. 246 LSC, será convocado por su presidente y por los administradores que sumen al menos un tercio del consejo.

o Constitución art.247 LSC: SRL: correctamente convocado cuando concurran el número de consejeros previstos en los estatutos.SA: deben concurrir la mayoría de los vocales para que este bien constituida.

o Adopción de acuerdos art.248 LSC:SA: por mayoría absoluta, votación por escrito, y solo será admitida cuando ningún consejero se oponga. Art. 250 los acuerdos y discusiones se llevaran en un libro de actas.

o Impugnación art. 251 LSC: los administradores podrán impugnar los acuerdos nulos y anulables en el plazo de 30 días desde su adopción. Los socios que al menos representen un 5% del capital social, también lo podrán hacer en el plazo de 30dias desde su conocimiento con un máximo de 1 año desde su adopción.

o Delegación de facultades art. 249 LSC: el consejo, salvo disposición contraria en los estatutos podrán tener a uno o más consejeros delegados. En este artículo se estipulan las materias que no pueden ser delegadas.

Especial referencia a los sistemas de gobierno en las SA cotizadas: art.495 LSC, las SA cotizadas tienen la obligación de que la administración sea por consejo de administradores y de dotarse de un reglamento de régimen interno y funcionamiento del mismo, con informe previo de la junta general.Art.529 LSC, la publicación del reglamento en este tipo de sociedades se dará por la comisión nacional del mercado de valores.

TEMA 12: CUENTAS ANULAES, MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS EN LA SA Y EN LA SRL Y SEPARACION Y EXCLUSION DE LOS SOCIOS.

A. CUENTAS ANULES.

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- Regulación art.253 a 284 LSC

- Concepto: Las Cuentas Anuales son unos estados que tienen por objeto permitir un conocimiento de la realidad económica y financiera de una empresa.

- Contenido, art.254 LSC, comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto el ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

o Balance , constituye un resumen del inventario de los elementos que formas el patrimonio social. El contenido se desglosa en dos grandes partidas: el activo (bienes y derechos de los que es titular la sociedad) y el pasivo (el capital, las reservas, las deudas, el resultado el ejercicio…etc.), a los que debe añadirse el patrimonio neto.Necesariamente habrá que separar las partidas y deberán redactarse según los modelos aprobados reglamentariamente. Art.255 LSC. Solo se podrán agrupar las partidas cuando representen un importe irrelevante, art.256 LSC.El balance pleno es en el que se debería separar todas las partidas, y la ley dice que corresponde a grandes y medianas sociedades. La ley en el art.257 LSC prevé la formulación de un balance simple o más sencillo, para las sociedades que durante dos años consecutivos reúnan al menos dos circunstancias de las establecidas en el mismo.

o Cuenta de pérdidas y ganancias , es el elemento contable que recoge, dividido por partidas, los beneficios o pérdidas de cada ejercicio social, mostrando el resultado contable del mismo.Son dos las partidas que componen la cuenta de pérdidas y ganancias: los ingresos y los gastos. A partir del saldo que se obtenga por la diferencia entre una y otra partida es posible determinar si en el ejercicio ha existido un beneficio neto o bien una perdida.Como en el balance, el art.258 LSC prevé la posibilidad de formular una cuenta de pérdidas y ganancias abreviada para aquellas sociedades que durante dos años consecutivos cumplan al menos dos de las circunstancias en él descritas.

o La memoria , La memoria completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales. Art.259 LSC y 35.5 C.de.C.La Memoria facilita información adicional sobre la empresa, que no se recoge en las cuentas anteriores, o que lo hace de forma que se considera insuficiente. Su contenido se encuentra desarrollado en el art.260 LSC.Las sociedades que puedan formular el balance abreviado y el estado de cambios del patrimonio abreviado, podrán formular la memoria abreviada art.261 LSC.

Deberán ser todos ellos redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio.

- Formulación de las cuentas anuales, art.253 LSC; serán los administradores en los que en un plazo de 3 meses desde el cierre del ejercicio social los obligados a formular las cuentas anuales.

- Informe de gestión, se regula en el art.262 LSC.

- Verificación de cuentas, es recomendable y en algunos casos obligatorios el sistema de control de “auditoría de cuentas”, para comprobar si la contabilidad es llevada con la regularidad formal y la exactitud que pretende a ley.

No todas las sociedades están obligadas a someter sus cuentas a verificación. La ley reserva la verificación de las cuentas a aquellas sociedades que superan determinados límites marcados por ley. Art 257LSC.

o Cometido de la autoría, serán revisados tanto el informe de gestión como las cuentas anuales por el auditor externo, art.263 LSC.

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o Auditor: profesional independiente. Nombramiento, art.264- 266 LSC. Los auditores deben ser nombrados por

la junta general; el plazo por el que pueden ser nombrados es mínimo de tres años máximo de 9 años, pueden ser reelegidos pero por periodos no de más de tres años.

Si la junta no nombra a un auditor o la persona nombrada no acepta el cargo, los socios o los administradores podrán solicitar al RM la designación de un auditor. En las SA la solicitud al RM también la puede hacer el comisario del sindicato obligacionista. En las sociedades en la que no sea obligatoria la auditoria, los socios que representen al menos un 5% podrán solicitarlo al RM. Art.265 LSC.

El art.266 LSC prevé que los administradores o las personas designadas en el art.265 LSC puedan solicitar al juez la revocación del auditor y el nombramiento de otro.

Remuneración art.267 LSC. Objeto de la auditoria, El objeto de la intervención consiste en comprobar

si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, deberán comprobar la regularidad, exactitud y veracidad de la contabilidad. Art.268LSC.

Informe, deberán los auditores emitir un informe detallado sobre el resultado de su actuación. Art.269 LSC. Tienen un plazo mínimo de 3 meses para presentar el informe, desde que le fueron entregadas las cuentas por los administradores. Art.270LSC.

Acción social de responsabilidad art.271LSC.

- Aprobación de cuentas art.272-278 LSC. Las cuentas anuales se aprobaran en junta general ordinaria. A partir de la convocatoria de la misma los socios podrán obtener los documentos contables que han de ser sometidos a la aprobación, este derecho como las cuentas anuales, la gestión social y la aplicación del resultado del ejercicio deben estar obligatoriamente en el orden del día.

- Aplicación del resultado art.273 LSC, corresponde a la junta general decidir qué debe hacerse con el resultado del ejercicio. La propuesta de la aplicación del resultado no es libre, sino que ha de tener en cuenta una serie de condiciones legales y estatutarias. Así, cuando haya pérdidas, habrán de compensarse con las reservas que tenga la sociedad. Cuando el resultado sea prospero, ha de seguirse un orden, primero habrá que dotar la reserva legal art.274 LSC, segundo las demás reservas, (estatutarias, voluntarias). Una vez cubiertas, la cantidad resultante ya es repartible, pero también se debe seguir un orden, primero se retribuirá el dividendo privilegiado de las acciones sin voto, las ventajas de fundadores y promotores y la participación de beneficios de los administradores. La cantidad que resulte de esto ya es repartible.

- Distribución de dividendos art. 275-278 LSC, solo pueden repartirse dividendos cuando el valor del patrimonio neto contable no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social art.273.2 LSC.

SRL, salvo disposición contraria en los estatutos, la distribución del dividendo se realizara en proporción a su participación en el capital social.SA, la distribución de dividendos de acciones ordinarias se realizara en proporción al capital que hubieran desembolsado.El lugar y la forma serán acordados en la junta, a falta de acuerdo, se pagara en el domicilio social a partir del día siguiente al acuerdo.

- Depósito y publicidad de las cuentas anuales art.279- 284 LSC.

Una vez aprobadas las cuentas se tiene un mes para depositarlas en el RM. El registrador tiene 15 días para hacer una calificación registral de las cuentas. Si no aprecia defectos el registrador se tendrá por efectuado el depósito y lo anotara en el libro de depósito de cuentas. Si hubiese errores se le comunica al interesado para que subsane el error. Si pasado el plazo legal para el depósito

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de cuentas la sociedad no las ha entregado se da el cierre registral. Publicidad art.284 LSC.

B. MODIFICACION DE ESTATUTOS.

1. Regulación: art.285-294 LSC2. Concepto: Supone la alteración de los estatutos inicialmente pactados en la

escritura de constitución de la sociedad mediante la inclusión o exclusión de cláusulas o pactos o la modificación de las existentes, siempre en cuestiones no imperativas.

3. Competencia: únicamente la Junta General, salvo traslado del domicilio social dentro del mismo municipio, que puede ser decidido por el órgano de administración (285), el otorgamiento de escritura de reducción de capital por separación o exclusión (SRL) de socios (358.1) y el supuesto de aumento de capital autorizado en la SA (297) que también se ejecutan por los administradores sin necesidad de acuerdo de JG para ello.

4. Procedimiento:CONVOCATORIA: debe expresarse claramente los extremos a modificar, derecho a examinar el texto íntegro (287) y en la SA informe justificativo de la reforma formulado por los administradores o los accionistas que la postulan (286)ACUERDO: en SA con el quorum (194.1 y 2) y en su caso mayoría (201.2) señalado (288.2); en SRL según lo prevenido en el art. 199 a): voto favorable de más de la mitad de las participaciones en que se divide el capital social (288.1)DOCUMENTACIÓN Y PUBLICIDAD: el acuerdo se hará constar en escritura pública (protocolización de la certificación del acuerdo) y se inscribirá en el RM; siendo que éste lo remite al BORME para su publicación (290)

La protección de los accionistas en algunos supuestos de modificación estatutaria. El derecho de separación.art.291-294LSC.

Si bien los acuerdos de la JG obligan a todos los accionistas, en determinados supuestos y en atención al contenido de dichos acuerdos, se establecen unas normas de protección de las minorías.1.- Imposición de nuevas obligaciones: requiere el consentimiento de los afectados (291, 292), y como ejemplo concreto las relativas a prestaciones accesorias (89.1); también la modificación que afecte a los derechos individuales del socio de la SRL, requiere su consentimiento.2.- Alteración de los derechos de una clase de acciones: además del acuerdo de la JG, acuerdo de la mayoría de las acciones afectadas (en Junta especial o en votación separada si así consta en el orden del día de la JG) 293.3.- Establecimiento de restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: los que no hayan votado a favor, no quedan sujetos a la restricción en un plazo de 3 meses desde la publicación del acuerdo en el BORME (123.1)Además existen otros acuerdos que facultan a los socios que no votaron a favor de los mismos, para ejercitar el derecho de separación de la sociedad, esto es, para tener el derecho de entregar sus títulos a la sociedad a cambio de su importe valorado razonablemente.

Aumento de capital. Derecho de suscripción preferente

Función económica: Las razones para aumentar la cifra del capital social son:

o conveniencia de aumentar los recursos financieros de la sociedad

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o necesidad de obtener bienes de equipo nacionales o extranjeros u otros elementos patrimoniales distintos al dinero

o voluntad de dar entrada a nuevos socios

o adecuar la cifra del capital al superior valor real del patrimonio

o reducir el pasivo social convirtiendo a ciertos acreedores en accionistas

Modalidades art.295 LSC: el aumento de capital se puede dar por creación de nuevas participaciones/acciones o por elevación del valor nominal de las existentes.Derecho de suscripción preferente art.304-312 LSC.o Emisión de nuevas acciones/participaciones y el derecho de suscripción

preferente: En estos aumentos de capital social con emisión de acciones/participaciones nace el derecho de suscripción preferente, a favor de los antiguos accionistas y de los titulares de las obligaciones convertibles, por el que pueden asumir un número de acciones/participaciones proporcional al valor nominal de las que posean, art.304 LSC.

El plazo para ejercitar el derecho es en las SRL, el que se haya marcado al adoptar el acuerdo de aumento y en las SA, el que marquen los administradores; en cualquier caso no será a un mes desde la publicación en el BORME, art. 305LSC.

Si son acciones/participaciones nominativas, el órgano de administración podrá cambiar la publicación por una comunicación escrita a cada socio o usufructuario, computándose el plazo desde el envió de la comunicación, art.305 LSC.

o Fundamento: trata de evitar el debilitamiento de la posición del accionista.

o Características, art.306 LSC: Se trata de un derecho renunciable, transmisible y excluible. o En las SA puede transmitirse en las mismas condiciones que las

acciones de que derive, por lo que si la transmisibilidad está sujeta a restricciones también lo estará el derecho.

o En las SRL se ara transmisión voluntaria por actos inter vivos.

o Exclusión del derecho, art.308 LSC: En los casos en los que el interés de la sociedad lo exija, la Junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente, siempre que se cumplan unos requisitos a favor de los accionistas a los que se quiere privar de este derecho.

Art.309 LSC, SA, si las acciones se publican para su suscripción, la oferta quedara sujeta a los requisitos establecidos por las normas reguladoras del mercado de valores y la suscripción se hará constar en un documento, bajo el título “boletín de suscripción”.

Aumento incompleto, art. 310-311 LSC: SRL, salvo pacto en contrario, cuando aumente el capital y en el plazo correspondiente no se haya desembolsado íntegramente, el capital quedara aumentado en la cuantía desembolsada. Si se pactase que quedara sin efecto el aumento, el órgano administrativo, dentro del mes siguiente al vencimiento deberá restituir las aportaciones. SA, si no se ha desembolsado la cuantía del aumento, el capital solo aumentara en la cuantía de las suscripciones, si en la emisión se preveía esta posibilidad. Si se quedase sin efecto el aumento del capital, los administradores, lo publicaran en el BORME y en el plazo de un mes deberán restituir las aportaciones.

El acuerdo de aumento, art.296 LSC, habrá de acordarse en junta general y con los requisitos exigidos para la modificación de los estatutos.

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Si se eleva el valor nominal de las participaciones/ acciones será necesario el consentimiento de todos los socios. En las SA, una vez aumentado el capital, habrá que desembolsar como mínimo un cuarta parte.

Contravalor del aumento, art.295.2 LSC, La Ley establece que el aumento podrá realizarse con cargo a:

o Aportaciones dinerarias art. 299 LSC: En las SA será requisito previo, salvo para las sociedades de seguros, el total del desembolso de las acciones emitidas, que deberá ser inscrito en el Registro Mercantil. Podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del 3% del capital social.

o Aportaciones no dinerarias art. 300LSC: En el momento de convocar la Junta, debe ponerse a disposición de los socios por los administradores de un informe en el que se describan con detalle las aportaciones proyectadas, las personas que hayan de efectuarlas, el número y valor nominal de las acciones que hayan de entregarse y las garantías adoptadas según la naturaleza de los bienes en que la aportación consista. Deberá constar en l convocatoria el derecho de los socios a examinar el informe.

o Por compensación de créditos art.301LSC: SA: Al menos un 25% de los créditos a compensar deben ser líquidos, vencidos y exigibles, y que el vencimiento de los restantes no sea superior a cinco años. Puesta a disposición de los accionistas en el momento de la convocatoria, de una certificación del auditor sobre la veracidad de los datos ofrecidos por los administradores sobre los créditos. SRL: deben ser totalmente líquidos y exigibles.

o Aumento con cargo a reservas art.303LSC: podrán utilizarse las reservas disponibles, las reservas por prima2 de asunción de participaciones sociales o de emisión de acciones y la reserva legal en su totalidad, para las SRL y para las SA, la parte que exceda del 10% del capital aumentado. Las reservas deben figurar en el balance, verificado por el auditor y aprobado en los posteriores seis meses del acuerdo.

Delegación, art. 297 LSC: en las SA, la junta podrán siempre que se den unos requisitos, delegar en el órgano de administración: 1. la facultad de acordar el aumento del capital social. Por el hecho de la delegación podrán los administradores dar nueva redacción a la correspondiente cláusula de estatutos. 2. delegar en los administradores la fijación de la fecha exacta en la que ejecutar el acuerdo adoptado de aumentar el capital en la cifra acordada, dentro del año desde la toma del acuerdo.

Inscripción del aumento art. 313-316LSC.

Art. 313 LSC, una vez ejecutado el acuerdo debe redactarse por los administradores, los estatutos con el cambio.

En la escritura de ejecución debe constar los bienes y derechos aportados, si se tratase de sociedades no cotizadas, además debería constar: nombre del titular, numeración de las acciones /participaciones...etc. art.314LSC.

El acuerdo y la ejecución del aumento deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil, EXCEPCION, SA, pueden inscribir antes de la ejecución el acuerdo de aumento, siempre que se den dos requisitos: que la emisión de las nuevas acciones hubiera sido autorizada o verificada por la CNMV y que en el acuerdo se hubiera previsto expresamente la suscripción incompleta, art. 315 LSC.

Transcurridos seis meses, si no se han presentado los documentos acreditativos de la ejecución del aumento, los suscriptores podrán pedir la restitución de las aportaciones. Art.316 LSC.

2 Art.289 LSC, es licito el emitir acciones o crear participaciones con prima.

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Reducción del capital social. Protección acreedores

Finalidad: La reducción del capital puede tener por causa, art.317 LSC:o La devolución de aportaciones o la condonación (SA) de dividendos

pasivos.o La constitución o el incremento de la reserva legal o de reservas

voluntariaso El restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio de la

sociedad disminuido por pérdidas. Modalidades: art.317.2 LSC:o Disminuir el valor nominal de las acciones/participaciones.o Disminuir su amortización.o Disminuir su agrupación.

Acuerdo de reducción, art.318 LSC: Es el procedimiento propio de la modificación estatutaria, que presupone la convocatoria de la Junta, su válida constitución y la adopción del acuerdo por mayoría, al que la Ley añade una serie de exigencias:

El acuerdo de la Junta expresará, como mínimo, la cifra de reducción del capital, la finalidad, la modalidad mediante la que se ha de llevar a cabo, el plazo de la ejecución y la suma que ha de abonarse a los accionistas, en su caso. (Art. 318.2)

Para las SA, art.319 LSC, El acuerdo de reducción del capital habrá de publicarse en el BORME y en la página web, si no tuviese, en un periódico de los de mayor circulación de la provincia.

Reducción por pérdidas, art.320-327 LSC.

Reducción para dotar la reserva legal, art.328 LSC.

Reducción para la devolución del valor de las aportaciones, art.328-330LSC.

Reducción mediante la adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización. Art.338-342 LSC.

Tutela de los acreedores, art.331-337 LSC.

o SRL: art.331-333 LSC. Los socios a los que se les hubiera restituido el valor de sus aportaciones responderán solidariamente entre sí y con la sociedad. La responsabilidad tendrá como limite el importe de lo percibido como restitución. Esta responsabilidad prescribe a los 5 años.No habrá responsabilidad cuando al acordarse la reducción se creara una reserva con cargo a beneficios o reservas libres.Los acreedores en el plazo de tres meses desde que se les comunica el acuerdo de reducción, pueden ejercer el derecho de oposición a la ejecución del acuerdo, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no presta garantía.

o SA: art.334-337 LSC. Como el acuerdo de reducción del capital puede disminuir las garantías patrimoniales de la sociedad en perjuicio de sus acreedores, la Ley reconoce a ciertos acreedores el derecho de oposición a la ejecución de dicho acuerdo de reducción.Los acreedores carecen de este derecho en los supuestos en los que no hay una reducción del patrimonio neto de la sociedad, art.335LSC:

Cuando la reducción tenga por objeto restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio social disminuido como consecuencia de pérdidas

Cuando tenga por finalidad la constitución o el incremento de la reserva legal

Cuando la reducción se realice con cargo a beneficios o reservas libres o por vía de amortización de acciones adquiridas a título gratuito.

Este derecho de oposición no será de aplicación de los acreedores Art. 334LSC:-cuyos créditos nacieron después del último anuncio de la reducción

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-cuyos créditos estuviesen garantizados-que no viesen reducidas sus garantías patrimoniales

Deberá ejercitarse en el plazo de un mes a partir de este último anuncio y paralizará la reducción del capital hasta que se garantice al acreedor sus créditos. art.336LSC.

Reducción y aumento simultáneos del capital social. Art.343-345 LSC

La Ley prevé una operación conocida como “acordeón”, que consiste en que la sociedad afectada, prácticamente en quiebra, reduce su capital hasta dejar en una “peseta” el valor de cada una de sus acciones, con lo que sus accionistas perdían el total valor de su inversión.Simultáneamente se adoptaba el acuerdo de elevar el capital social en la cifra necesaria para reflotar la sociedad mediante las aportaciones de los socios, recuperando los recursos propios de la sociedad para hacer posible la continuidad de ésta y la explotación de la empresa.

C. SEPARACION Y EXCLUSION DE SOCIOS. Separación art.346-349 LSC.El art. 346 LSC reconoce el derecho de separación de los socios disconformes con el acuerdo de la mayoría adoptado en Junta central, en los tres supuestos siguientes:

1. sustitución o modificación del objeto social;2. Prórroga de la sociedad;3. Reactivación de la sociedad;4. Creación, modificación o extinción de las prestaciones accesorias.5. traslado del domicilio social al extranjero o transformación de la sociedad.6. SRL también cuando no hubiesen votado a favor del acuerdo de

modificación del régimen de transmisión de las participaciones.Los estatutos podrán establecer otras causas, art.347 LSC.Los acuerdos por los que se dé el derecho de separación se publicaran en el BORME, en el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación. Exclusión art.350-352 LSC.El art. 350LSC, marca las causas de exclusión de las SRL .El artículo.351 LSC dice que los estatutos por acuerdo de los socios pueden contemplar otras causas de exclusión. El art.352 LSC establece el procedimiento para la exclusión. Corresponde a la junta general acordar el acuerdo de exclusión; El artículo legitima para el ejercicio del derecho de separación a aquellos socios que no hubieran votado a favor de tales acuerdos, dispondrán de un plazo de un mes a partir de la fecha de adopción del acuerdo. Normas comunes a la separación y a la exclusión art.353-359 LSC.En todos caso, la salida del socio de la sociedad (sea por exclusión o por separación) debe ir acompañada del reembolso del valor de sus participaciones, dicha valoración exigirá la intervención del auditor de la sociedad sino se hubiera llegado a un acuerdo. Por último, como efectos de la salida del socio debemos referirnos a la necesaria reducción del capital, previa amortización de las participaciones.

TEMA 13: MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

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Son los cambios en la esfera patrimonial y persona de la sociedad. Regulación en la ley 3/2009 de modificaciones estructurales. Incluye el domicilio al extranjero como una modificación estructural.

A. LA TRANSFORMACIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Concepto y supuestos Cambio del tipo social a otro tipo social, conservando su personalidad jurídica, se modifica su organización originaria. Art.4 ley 3/2009

- Transformación de cualquier tipo mercantil a cualquier otro tipo.- Transformación de SM en agrupación de interés económico.- Transformación de SC a SM.- transformación de SA a SA europea.- transformación de una cooperativa a una SM- Transformación de SM en liquidación.

Los sociosLa regla general es que los socios que siguen se sometan al nuevo tipo societario y las acciones o participaciones tienen que ser proporcionales a las que tenían en el otro tipo social. Art.21 ley 3/2009 responsabilidad de los socios.

B. LA FUSIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Concepto y función económicaTranscurre ésta a través de distintas fases. La finalidad es el fortalecimiento de las sociedades en fusión.

Pueden participar tanto SM tanto las que no lo son, siempre que la ley lo permita.

Para su aprobación le corresponde a la junta general y se sigue el proceso de una modificación estatutaria.

La ley contempla dos tipos de fusión:

- Constitutiva: crea una nueva sociedad. Los patrimonios de la que se extingue pasan en bloque a la nueva.

- Por absorción: una sociedad se fusiona absorbiendo a otras, que se extinguen quedándose la absorbente. El patrimonio de las absorbidas se pasa en bloque a la absorbente.

Caracteres:

- Extinción de alguna de las sociedades que se fusionan.- Transmisión en bloque de todos los patrimonios a la que se crea o absorbe.- La absorbente integra a los socios de la que se extingue, y les atribuye acciones

y participación en la misma proporción que las tenían en la otra sociedad.

C. LA ESCISIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Concepto y función económicaEs la división del patrimonio de una sociedad en todo o en parte para integrarse en una nueva sociedad ya existente.Regulación art.68-80 ley 3/2009.La regla general es que la escisión ha de ser acordada por la JG, siempre y cuando las acciones estén desembolsadas íntegramente.

Clases y procedimiento y nulidad de la escisión

- Escisión total la extinción de una sociedad anónima, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente. Los

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socios reciben en la misma proporción acciones y participaciones. Art.69 ley 3/2009.

- Escisión parcial la segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, los socios reciben en la misma proporción accione y participaciones.

- segregación, art.71 ley 3/2009.

D. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVORegulada: art.81-91 ley 3/2009Es la trasmisión en bloque de todo el patrimonio de una sociedad, derechos y obligaciones al cesionario en un solo acto y sin que ello implique la disolución liquidación o extinción de la sociedad cedente.Los beneficiarios de la cesión pueden ser uno o varios socios o un tercero, el beneficio va a consistir en dinero o activos.Características:- Trasmisión en bloque de todo el patrimonio.- Por Sucesión universal.- No disolución de la sociedad cedente.- la prestación solo puede ser dinero o activos.E. DISOLUCIÓN, LIQUIDACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El proceso extintivo consta de dos fases: Disolución art.360-370LSCImplica la resolución del contrato social inicial. Se puede hacer por voluntad de los socios en junta general, por alguna de las causas legalmente previstas o por alguna causa prevista en los estatutos.

LSC, art.363, causas para disolver.

Liquidación art.371-394 LSCConjunto de actos dirigidos a la satisfacción del pago de las deudas y cobro de los créditos y al reparto de patrimonio restante.Una vez hecho esto se debe cancelar los asientos del RM por los liquidadores, se debe hacer por escritura pública.Administradores y liquidadores art.374-390LSC.

TEMA 14: SUBTIPOS DE LA SA Y LA SRL Y SOCIEDADES ESPECIALES, GRUPOS DE EMPRESAS Y OTROS INSTRUMENTOS ASOCIATIVOS DE CONSTITUCION.

A. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL

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- Regulación: art.12-17 LSC.- Puede revestir la forma de sociedad anónima o limitada.- Tipos:

1. Unipersonalidad originaria: sociedad constituida por un único fundador o socio (persona física o jurídica) que asume todas las participaciones.

2. Unipersonalidad sobrevenida: sociedad que llega a ser unipersonal con posterioridad a su fundación por dos o más fundadores o socios.

- Se debe dar escritura pública y registrar en el registro mercantil, la sobrevenida.

- Respecto del poder de decisión del socio único, éste ejercerá las competencias de la Junta General, consignándose sus decisiones en acta, cuya ejecución y formalización podrán ser asumidas por el propio socio.Por otro lado, la Ley obliga a reflejar documentalmente los contratos concluidos entre socio único y sociedad unipersonal. En caso de insolvencia del socio o de la sociedad, no serán oponibles a la masa los contratos no transcritos en el libro-registro y no mencionados en la Memoria.

B. SOCIEDAD NUEVA EMPRESA - Regulación: 434-455 LSC.- Objeto: actos genéricos- Socios: PF, no pueden ser más de 5 socios.- Capital mínimo: 3000-12000 euros. Aportaciones solo dinerarias.- Todos los trámites se realizan de forma telemática. Régimen simplificado

de contabilidad.- El órgano da administración no puede ser consejo.

C. SOCIEDAD ANONIMA EUROPEA (SE) - Regulación: 455-494 LSC- Se trata de una figura societaria de dimensión europea, especialmente

apropiada para llevar a cabo operaciones de concentración, fusión entre sociedades de distintos Estados miembros, así como la transferencia de sede social de un Estado miembro a otro.

- En cuanto a su constitución, se distingue entre una SE mediante fusión, una SE holding, una filial o una transformación de una previa sociedad anónima nacional (siempre que previamente hubiera tenido una filial en un Estado miembro distinto).

- El capital mínimo asciende a 120.000€, debiendo establecer su domicilio en el Estado de la UE en que tenga su administración central. De igual manera, se permite la elección entre el sistema monista y dualista de administración.

D. LAS SOCIEDADES LABORALES - La regulación específica de estas sociedades se recoge en la Ley 4/1997,

de 24 de marzo, de Sociedades Laborales.- Según el artículo 1 de esta Ley se permite la constitución tanto de

sociedades laborales anónimas como limitadas; y se conciben como un

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medio de creación de empleo, fomentando la participación de los trabajadores en la empresa. Es por ello que la mayoría de acciones deberá estar en manos de los socios trabajadores que presten servicios retribuidos mediante relación laboral por tiempo indefinido.

E. SOCIEDADES PROFESIONALES - Regulación: ley 2/2007.- Objeto: una actividad profesional.- Se requiere titulación y colegiación.- La mayoría del capital debe corresponder a los socios profesionales.- Se inscriben en el registro mercantil aunque sea civil, y también en el

registro del colegio correspondiente.- La administración le corresponde a los socios.

F. UTE - Regulación: ley 18/82.- Sus rasgos son:

1. Relación contractual estipulada en escritura pública. (No se debe inscribir en el Registro Mercantil) 2. No tienen personalidad jurídica3. Objeto: colaboración entre empresas para hacer posible la ejecución de una obra, servicio o suministro, que aisladamente cada una de ellas no podría desarrollar o desarrollaría en peores condiciones. (Frecuentemente en el sector de la contratación con la Administración)4. Tiempo determinado para su finalidad: 25 años5. Gerente único: con poderes suficiente de cada miembro, que se obliga a aportar o a realizar la parte asignada en la escritura de formalización de la UTE.6. Responsabilidad frente a terceros: solidaria e ilimitada

G. AIE - Regulación: Ley 12/1991, de 29 de Abril- Rasgos:1. Socios fundadores: sociedades (o personas físicas) que desempeñan actividades empresariales, agrícolas, artesanales o profesionales.2. Objeto: auxiliarles por medio de la agrupación, para el mejor desarrollo de la actividad empresarial de cada fundador.

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3. Constitución: verificada por escritura pública otorgada por todos los fundadores, con el contenido predeterminado por la Ley4. Escritura: se debe inscribir en el Registro Mercantil5. Personalidad jurídica6. Asamblea de socios: órgano deliberante Administradores: facultades de dirección, representación y responsabilidad7. Acuerdos: se adoptan por unanimidad. Excepción: si la escritura establece un régimen de mayoría.8. La agrupación no posee finalidad lucrativa9. Responsabilidad personal y solidaria de los socios entre sí por las deudas de la agrupación, pero siempre subsidiariamente, frente a terceros de la responsabilidad de la agrupación.10. Régimen jurídico supletorio: sociedad colectiva

H. COOPERATIVAS - Regulación: ley 27/99.- Las CCAA tienen su propia regulación.

- Se aplica la legislación autonómica, si la actividad se desarrolla en varias CCAA se da la estatal, salvo que el desarrollo sea con carácter principal en una CCAA.

- Características:

1. Libre adhesión y baja voluntaria.

2. Iguales derechos políticos para todos los socios, y gestión democrática.

3. Los resultados se imputan a partir de la actividad que se haya desarrollado.

4. Se inscriben en el registro de cooperativas.

- Existen de 1º grado: mínimo de tres socios. Y de 2º grado: formadas por varias cooperativas mínimo dos.

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Apuntes de Mercantil i

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