A.yS.T.13- f°175/185- A.2014-Res.103En la ciudad de Santa Fe, a los 02 días del mes de Septiembre

del año dos mil catorce se reúnen en acuerdo ordinario los señores jueces

de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial

integrada, doctores Estela Aletti de Tarchini, Norah Echarte y Armando Luis

Drago, para pronunciarse sobre el recurso de apelación articulado por la

actora contra la sentencia dictada por el señor Juez de Primera Instancia en

lo Civil y Comercial de la Décima Nominación con asiento en esta ciudad,

en 23 de Julio del año en curso (fs. 702/718 vto.), en estos, caratulados

“ASOCIACIÓN CENTRO DE PROTECCIÓN A LA NATURALEZA (CE.PRO.NAT.) c/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SANTA FE s/ LEY 10.000” (expediente n° 119 – año 2014). Dispuesto el orden de

votación en coincidencia con el de estudio de la causa, resulta: primera,

doctora Echarte; segunda doctora Aletti de Tarchini y tercero doctor Drago.

Acto seguido el tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

Primera: ¿se encuentra ajustada a derecho la sentencia?

Segunda: en su defecto, ¿qué pronunciamiento corresponde?

A la primera cuestión la jueza doctora Echarte dice:

1. Que Carlos Alberto Manessi, en nombre y representación de la

Asociación Centro de Protección a la Naturaleza (CE.PRO.NAT.), carácter

que acredita (fs. 1/20 vto.) comparece promoviendo Acción de Protección de

Intereses Difusos conforme la Ley 10.000 para lo cual se encuentra

habilitado (v. fs. cit.), contra la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe

atacando el acto o decisión administrativa de la demandada que habilita la

ejecución de la obra de construcción de un estacionamiento vehicular

semisoterrado en el Parque Juan Bautista Alberdi que se encuentra en

ejecución. Su acción tiene el objeto de impugnar: I) el acto administrativo

municipal que autoriza el proyecto de la obra descripta a cuyo conocimiento

se tuvo acceso a través de página oficial

(www.santafeciudad.gov.ar/ciudad/trabajandojuntos/cocheras_subterraneas.

html); II) el cercamiento del parque a través del vallado que invisibilizó el

comienzo de ejecución de las obras; III) el ingreso de maquinaria al Parque

1

J.B. Alberdi; y IV) la extracción de árboles y la tala de diez ejemplares

arbóreos(www.santafeciudad.gov.ar/noticia/comenzó_preservación_arboles

_parque_alberdi.html).

2. Que tal solicitud para la que afirma encontrarse legitimado (arts. 41

de la Constitución Nacional y 1° de la Ley Provincial 10.000 de Intereses

Difusos) se promueve ante Juez competente (art. 4° ley cit.) y para lo cual

-conforme la doctrina y jurisprudencia que cita-, no es necesario el reclamo

administrativo previo, afirmando -con los mismos argumentos- la

inaplicabilidad del plazo de caducidad. Dice que la obra cuestionada se

enmarca en la Ordenanza Municipal de Iniciativa Privada n° 11.852 que

regula los proyectos de obras, trabajos, actividades o servicios de interés

público para la ciudad originados en el sector privado. Que el proyecto fue

propuesto por la empresa PARKCENTRO S.A. contando con la declaración

de interés del Municipio por medio de la Ordenanza N° 11.970. Agrega que

el Parque Alberdi se encuadra conforme la Ordenanza N° 11.748 de

Ordenamiento Urbano de la Ciudad en “espacio verde público” que no

admite subdivisiones ni urbanizaciones, salvo que el Municipio autorice

“obras de exclusiva utilidad pública que complementen y no alteren su

carácter” (art. 90, Ord. N° 11.970) convirtiendo así al declarar de interés

público el proyecto salva la aplicación del citado artículo 90 de la Ordenanza

N° 11.748, iniciándose las obras el 07 de Mayo próximo pasado, fecha en la

que también la Secretaría de Medio Ambiente del Ministerio de Aguas,

Servicios Públicos y Medio Ambiente de la Provincia remite a la

Municipalidad noticia de la aprobación del Estudio del Impacto Ambiental

presentado por la firma que propusiera la obra, todo sin conocimiento previo

de la ciudadanía no obstante lo dispuesto en la Ley Nacional de Ambiente

N° 25.675.

3. Destaca la accionante la necesidad de subrayar la aplicabilidad de

las disposiciones de la Ordenanza Municipal N° 11.017 de Evaluación de

Impacto Ambiental que imponen tal estudio aún en los casos no previstos

por la normativa municipal en tanto se pueda afectar el patrimonio natural,

cultural, urbanístico o arquitectónico, y que si bien ello se cumplimentó en la

2

obra que nos ocupa ante el Ministerio de la Provincia, en sede municipal –

conforme lo declarara Roberto Celano- tan solo se efectuó un “informe

ambiental” cuando el proyecto fue presentado ante el Consejo Municipal,

valorando aspectos positivos y negativos, predominando estos últimos; que

ello hace afirmar a la actora que no se cumplimentó con las disposiciones

de la Ordenanza N° 11.017, tratándose de un bien ambiental y cultural de

gran trascendencia para el patrimonio histórico cultural y arquitectónico de

la ciudad sin que se hubiere garantizado la participación ciudadana y el

acceso a la información pública ambiental. En fecha 10 de Febrero de 2014

se celebra el Contrato de Concesión de Obra Pública entre la Municipalidad

y la Unión Transitoria de Empresas integrada por Parkcentro S.A., Cam S.A.

y Ponce Construcciones, el que en 21 del mismo mes, conforme decreto del

Señor Intendente, se registra. Agrega que la circunstancia de haberse

presentado al proceso licitatorio únicamente U.T.E. y el monto de la obra, le

generan dudas razonables sobre la oportuna pertinencia de la Ordenanza

N° 11.852 de Iniciativa Privada e interrogantes acerca del procedimiento

licitatorio, tanto como su secuela cronológica.

4. Que la concreción del proyecto demanda la remoción del espacio

verde, estimándose que el cincuenta por ciento de las especies arbóreas

será mantenido, un treinta y tres será transplantado y el resto será extraído

en razón de que su estado sanitario no lo coloca en condiciones de ser

reubicados, lo que hace que la actora afirme que de acuerdo a ello, el

Parque será afectado como bien ambiental y cultural integrativo del

Patrimonio Cultural de la Ciudad y de carácter público. Expresa que el

procedimiento administrativo bajo cuyo trámite se ha autorizado la ejecución

de la obra violenta abiertamente el derecho de acceso, uso y goce a “un

ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano” dentro de cuya

acepción incluye el patrimonio histórico cultural comprometiendo derechos

de las generaciones futuras. Que se decidió sin darse participación a la

ciudadanía en relación a los procedimientos administrativos que autorizaron

la realización de obras que afectarían potencialmente el patrimonio

arquitectónico histórico de la ciudad, participación que se ha

3

institucionalizado en disposiciones a nivel internacional, base en que se

asienta el Derecho Ambiental Internacional y punto neurálgico al modelo de

democracia participativa que abona los sistemas de gestión ambiental en

todos los niveles jurisdiccionales, resultando operativa la normativa nacional

contenida en la Ley 25.675, cita también la Ley de Medio Ambiente y

Desarrollo Sustentable local N° 11.717 y su Decreto Reglamentario N°

0101/2003 y, en términos generales, el Decreto 0692/2009, citando además

precedentes internacionales sobre la participación ciudadana, destacando

su importancia en materia ambiental y la posibilidad de operar como una

modalidad preventiva para el control de aquellos actos cuyos efectos

puedan ser conducentes a un daño irreversible al medio ambiente, o al

disfrute del patrimonio cultural, derecho del que han sido excluidos los

ciudadanos de la ciudad de Santa Fe en el proceso de toma de decisión

relativo a la disposición del Parque Juan B. Alberdi.

5. Abunda en consideraciones, avaladas por numerosas citas legales,

jurisprudenciales y doctrinarias, en abono de su postura, para adentrarse a

través del punto VIII de su escrito introductorio en los presupuestos de

procedencia de la acción intentada. Dice en primer término, de la violación

normativa perpetrada por la Ordenanza Municipal N° 11.017 de Evaluación

de Impacto Ambiental y haberse obviado instancias de participación

ciudadana en materia ambiental (Ley N° 25.675), no siendo recaudo

suficiente el otorgamiento del “certificado de uso conforme” reglado por la

Ordenanza Municipal N° 11.748 y haberse infringido la ley nacional de

“Libre acceso a la Información Pública Ambiental” cuyas disposiciones de

orden público la imponen como instancia obligatoria. En segundo lugar se

afirma la violación del Derecho Constitucional que garantiza un ambiente

sano y de acceso, uso y goce del patrimonio histórico y cultural (art. 41

C.N.), y, en último término una lesión a intereses difusos consagrados por el

artículo 43 de la Constitución Nacional los que caracterizan y definen con

citas doctrinarias, los que se dicen vulnerados con los actos y/o decisiones

administrativas atacadas. Se ofrece prueba documental e informativa y se

tenga presente la medida cautelar prevista en el artículo 8° de la Ley 10.000

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y con tales alcances, esto es, para el caso, suspender los efectos del acto

impugnado.

6. Que la Municipalidad de Santa Fe contestando el traslado que le

fuera corrido en los términos del artículo 7 de la Ley 10.000, se presenta a

los autos por apoderada con el patrocinio del Fiscal Municipal, solicitando el

rechazo del recurso incoado, pronunciándose en oportunidad de dictarse la

sentencia de mérito sobre la falta de legitimación de la actora, la caducidad

de la acción y declarar la inexistencia de agravio alguno, así como la

legalidad del actuar de la Municipalidad de Santa Fe, desestimando,

consecuentemente, la acción. Respondiendo el informe circunstanciado que

le fuera requerido, la Municipalidad, en lo que hace a la cautelar, adjunta

actuaciones administrativas identificadas con el N° DE-0008-01096709-9

(NI) en las que consta que el Intendente Municipal dictó la Resolución N°

284 del 30 de Junio próximo pasado por la que se dispusiera hacer saber al

Juez, en los términos del artículo 8° de la Ley N° 10.000 la decisión de no

suspender la obra cuestionada en autos, por las razones que se exponen,

ello salvo disposición judicial en contrario así como ordenar la inmediata

desocupación del Parque, ordenando asimismo la inmediata plantación de

las especies arbóreas y cuya reubicación fuera obstaculizada por los

ocupantes del predio, tanto como el patrimonio cultural. El Municipio hace

saber que la cautelar resulta susceptible de generar un perjuicio mayor,

neutralizando temporalmente con dicho acto administrativo la operatividad

de la cautelar. Se afirma la inadmisibilidad de la acción: a) por falta de

legitimación activa ya que de las Actas de la actora acompañadas no surge

el mandato expreso para demandar o recurrir judicialmente ni decisión

sobre ello de Asamblea, sin ninguna precisión sobre el objeto del eventual

litigio, no cumplimentándose lo dispuesto en el artículo 37 del Código Civil.

Asumiendo en el análisis de tal aspecto una actitud laxa puede derivar en la

intervención judicial en asuntos que le competen a los poderes

representativos, y por lo tanto comprometer el principio de división de

poderes, conforme lo sostiene Lorenzetti (Justicia Colectiva, Rubinzal-

Culzoni, Santa Fe, 2010) criterio acogido jurisprudencialmente (v. CSJ

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Santa Fe caso Visnosvky); b) dice también la demandada de la imprecisión

del objeto recaudo exigido por el inciso d) del artículo 6 de la Ley N° 10.000

e inciso 3° del artículo 130 del Código Procesal Civil, lo que impide el

trámite de una causa judicial válida y violenta el derecho de defensa de su

parte, sin resultar claro cual es el acto formal que se pretende cuestionar,

pretendiendo aparecer con un cuestionamiento temporáneo cuando en

realidad se trata de un procedimiento que ya lleva más de un año; c) señala

la falta de agotamiento de otras vías que impone el artículo 2° de la Ley N°

10.000 ya que el actor no utilizó vía específica y más idónea para formular

su planteo y requisito insoslayable, lo que ni siquiera se menciona, salvo un

mero pedido de informes sin explicación sobre su objeto y si era la

necesidad de información, dejaron de utilizar las vías específicas

claramente regulados por la Ordenanza N° 11.450 y decreto reglamentario,

lo que se juzga decisivo para el rechazo de la presente acción; y, d)

introducen, conforme el artículo 3° de la ley citada la caducidad por no

haberse deducido el recurso dentro de los quince días de la fecha en que la

decisión o acto fue ejecutado o debió producirse o de la fecha en que se

conocieron aquellos o se manifestaron sus consecuencias, encontrándose

la situación del actor fuera de cualquiera de los supuestos enumerados, lo

que se acredita con las actuaciones administrativas DE-0905-00957478-1 y

sus acumulados, secuela que comenzara con la sanción en fecha 20-12-

2012 de la Ordenanza N° 11.970, promulgada en 14 de Enero de 2013,

llamándose a licitación pública para el 20-03-2013 por Decreto DMM

157/13, la que es objeto de un segundo llamado en 08-05-2013 por Decreto

DMM 00831/2014, para, finalmente, en 01-07-2013 por Decreto DMM

1351/2013 se adjudica la obra y en fecha 21-02-2014 se registra el contrato

suscripto con la empresa adjudicataria, lo que tuvo amplia y profusa difusión

pública, de lo que concluye que habrían transcurrido todos los plazos

contemplados por el artículo 3° de la Ley N° 10.000, norma que no fue

tachada de inconstitucional, lo que obsta la admisibilidad del presente

recurso.

7. Prosiguiendo con el informe circunstanciado, la demandada niega

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minuciosamente todos los hechos afirmados en el escrito introductorio (fs.

79/82). Agrega que en 20 de Diciembre de 2012 el Honorable Concejo

Municipal aprueba por unanimidad la Ordenanza N° 11.970 declarando de

interés Municipal el proyecto de construcción que nos ocupa, autorizándose

por la misma al Departamento Ejecutivo Municipal a proseguir el trámite

previsto por la Ordenanza N° 11.852 que contempla el Régimen de Iniciativa

Privada viabilizándose la propuesta inicial y la elaboración de los pliegos de

bases y condiciones a los efectos del llamado a licitación, promulgada en 14

de enero de 2013. Se resalta que la Ordenanza N° 11.970 no previó estudio

de impacto ambiental alguno, se exigió “un estudio de impacto ambiental de

conformidad con lo establecido en la Ley Provincial N° 11.717 y su decreto

reglamentario …; todo bajo apercibimiento de dejar sin efecto la

adjudicación por culpa del concesionario o adjudicatario”. Mediante decreto

N° 157/13 se llama a Licitación Pública N° 01/2013 para el día 20 de Marzo

de 2013, fracasada la cual se convoca a un segundo llamado para el día 24

de Mayo de 2013 (]Decreto N° 831/13) al que se presenta –como en la

primera- U.T.E. integrada por Parkcentro S.A., Cam S.A. y Ponce

Construcciones S.R.L., resultando adjudicataria en fecha 1° de Julio de

2013 por Decreto N° 1351/13, constando la inscripción de U.T.E. en el

Registro Público de Comercio bajo el N° 319 F° 177 del Libro 1 de UTEs,

Legajo 234. Asimismo se intima mediante nota N° 429 de la Secretaría de la

Producción a la adjudicataria a presentar garantías de obra antes del 20 de

Noviembre de 2013, lo que cumplimenta en 7 del mismo mes y año. Que

previo visado del proyecto por el Colegio de Ingenieros, la adjudicataria

entrega el Estudio de Suelo requerido, dándose intervención a distintas

áreas de la Municipalidad a los fines de que realicen las observaciones

pertinentes. Presentando también en 21-11-2013 a la Secretaría de Medio

Ambiente de la Provincia el correspondiente estudio del impacto ambiental,

generando el expediente N° 02101-0013590-2 del SIE, comunicando en

dichas actuaciones en 20 de Enero de 2014 que no hay objeciones desde el

punto de vista ambiental para el desarrollo del proyecto, autorizando su

inicio, firmándose en 10 de Febrero de 2014 el contrato de concesión entre

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la Municipalidad de Santa Fe y la adjudicataria consistente en la

construcción y posterior concesión para la explotación, ello en un todo de

acuerdo con la Ordenanza N° 11.970, convenio que se registra en 21 de

Febrero próximo pasado y en 27 de Marzo, también de este año, la

concesionaria presenta pliego de especificaciones y técnicas particulares, el

cómputo y presupuesto, plan de trabajo, curva de inversión, factibilidades de

interferencias de servicios y planimetría, acompañando estudio de suelo

confeccionado por INCOCIV Consultora, recibiéndose el proyecto definitivo

en 28 de Mayo de 2014, secuela toda la expuesta que afirma el Municipio

haber sido acompañada de abundante difusión pública.

8. Prosigue la demandada exponiendo a los efectos de la

improcedencia de la acción. Manifiesta en primer lugar, que el recurso que

nos ocupa consiste en un proceso de legitimidad al que le está vedado el

campo del mérito, o sea, de la oportunidad, conveniencia o equidad,

prosigue con cita de Ulla (“La tutela de los intereses difusos en la Provincia

de Santa Fe. Recurso Contencioso Administrativo Sumario” en Revista

Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, N° 4, págs. 110 y sgtes.),

juzgándose el acto impugnado desde el punto de vista de su conformidad

con el ordenamiento jurídico administrativo, sin poder formular juicio de

utilidad, oportunidad, conveniencia o equidad de la decisión administrativa

que se controvierte, porque ello llevaría a sustituir a la Administración

Pública en el ejercicio de las funciones propias de ella. Y, en segundo lugar,

la demanda resulta confusa y contradictoria efectuando apreciaciones y

valoraciones incorrectas y subjetivas. Que asimismo es confuso el objeto

pretenso, sustentándose en particular punto de vista subjetivo, sin anclaje

en la realidad, agrega, y sin sustento normativo; rebate lo sostenido en la

demanda como presupuestos de procedencia, tanto en cuanto a la violación

normativa, cuanto del deber de extremar los cuidados de los espacios

públicos permitiendo la utilización de ellos para la construcción de obras de

esta envergadura que alteran los mismos de manera tan grosera.

9. Insiste la Municipalidad en la improcedencia manifiesta de la acción

intentada, ya que su obrar resulta ajustado a derecho no existiendo

8

ilegitimidad alguna en el mismo; que no existe caso judiciable ni perjuicio

concreto transcribiendo el Informe Ambiental requerido, previo al llamado a

licitación, elaborado a través de la Subsecretaría de Ambiente (v. fs. 87/88)

lo que también da cuenta, agrega, que no se violó la Ordenanza N° 11.017

por no resultar aplicable al caso, pero ello no significó su inexistencia ya que

el Departamento Ejecutivo al redactar y aprobar los Pliegos impuso su

requerimiento de conformidad con la normativa provincial vigente, estudio

debidamente presentado, elevado a la autoridad ambiental competente en

la Provincia y aprobado previo los trámites de rigor, sin cuestionamientos

por parte de la actora. Manifiesta que no existe violación a la participación

ciudadana ya que las audiencias públicas mencionadas por la Ley Provincial

n° 11.717 resultan facultativas para la autoridad provincial, extremo admitido

por la actora que no acudió ante dicha autoridad a tal fin. Que, además la

actora requirió información sobre la obra recién en fecha 15 de Abril de

2014, esto es, a 14 meses de sancionado el proyecto normativo y con la

publicidad otorgada al mismo, sin que instara dicha información que se puso

a su disposición de lo que se le notificara, sin que compareciera a retirarla.

10. Agrega que a la inexistencia de decisión, acto u omisión de la

autoridad administrativa violatoria de normativa alguna, resulta obstativa al

progreso de la acción, debe la actora precisar cuáles “intereses difusos”

están en juego en orden a comprobar si ellos se encuentran tutelados por

las previsiones del artículo 1° de la Ley N° 10.000. Que su parte acreditó

con la prueba ofrecida la legitimidad de la actuación administrativa y la falta

de configuración en el caso de impacto ambiental negativo, ya sea

ambiental como arquitectónico ni urbanístico, lo que fue objeto de

consideración por la Administración. Insiste en que no hay impacto negativo

probado que justifiquen los hechos invocados en forma genérica,

desordenada e inconexa por la actora que no acompañó a la causa informe

técnico alguno. Reitera el Municipio que la obra pública que nos ocupa tuvo

un largo iter administrativo tratándose de una concesión de obra pública,

relatándolo en todos los pasos procedimentales transitados y los controles

con que operara la Administración y que impusiera a la concesionaria, como

9

modo de ejecución de la obra pública a través de un tercero y no paga luego

un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la

nueva obra construida durante un plazo determinado, no existiendo por ello,

previsión presupuestaria, ya que una vez realizada el constructor queda

como concesionario del servicio a que esta destinada, hasta amortizar su

costo más una ganancia razonable, respondiendo por la calidad de la obra y

está destinado a costear su construcción y mantenimiento.

11. El Municipio afirma la inaplicabilidad al caso de los criterios

jurisprudenciales citados en el escrito introductorio, los que analiza, para

concluir insistiendo en la inexistencia de violación de derechos y garantías,

manifestando que las consideraciones contenidas en el escrito introductorio

resultan meras suposiciones, carecen de una argumentación razonable y

fundada; se señala una alteración sustancial e irreversible sobre un bien de

naturaleza colectivo, que integra el acervo patrimonial cultural e histórico de

la sociedad santafesina, hecho negado por su parte y que constituye una

exageración que no se ajusta a la realidad, la actora omite considerar que

los derechos se ejercen conforme las leyes que reglamentan su ejercicio.

Afirma que tales bienes no resultan afectados, sino, afirma el Municipio, por

el contrario revalorado, existiendo numerosos antecedentes en nuestro país

y el extranjero de procesos de modernización y puesta en valor de espacios

públicos mediante la instalación de cocheras bajo superficie como una

forma de resolver el crecimiento del parque automotor en un espacio de

valiosa posición estratégica. Solicita, en definitiva, el rechazo de la demanda

y se cite a la firma Parkcentro S.A., Cam S.A. y Ponce Construcciones

S.R.L., UNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESAS en calidad de tercero para

que tome debida intervención en el presente proceso. Comunica asimismo

al a quo se releve a la autoridad del cumplimiento de la manda legalmente

prevista, al existir interés en mantener sus propias competencias en la

materia, a los fines del artículo 8° de la Ley N° 10.000, afirmando que no

existe fundamento alguno en la suspensión del obrar estatal y generar dicha

hipótesis un daño mayor al interés público en el actual contexto. Ofrece

prueba y plantea la cuestión constitucional para el supuesto de sentencia

10

adversa.

12. Así las cosas, cumplimentada que fuera la vista de las

actuaciones que le se le corriera (fs. 100) el Agente Fiscal Dr. Alesso

dictamina aconsejando al a quo resuelva –con su mejor elevado criterio- la

admisibilidad de la acción- teniendo en cuenta, además, si es que la

presentación resulta eficaz en atención a la extemporaneidad planteada a

fojas 78 vto. de las actuaciones por la demandada (fs. 216/217). Y con la

alegación de hechos nuevos por parte de la actora (v. fs. 242 y 245) en 23

de Julio de 2014 se dicta sentencia en esta causa (fs. 702/718 vto.)

rechazándose la demanda interpuesta, requiriendo de la Municipalidad de

Santa Fe el cumplimiento de lo ordenado en el considerando 13 precedente

que alude a la posibilidad de –sin alterar el proyecto originario- se evalúe la

posible modificación habilitada por los artículos 49 y 52 del pliego de bases

y condiciones generales en los puntos que enumera. El decisorio impone las

costas por su orden.

13. Que la actora interpone, en el modo y forma autorizadas por el

artículo 12 de la Ley N° 10.000, recurso de apelación, expresando sus

quejas en la pieza recursoria obrante de fojas 723 a 734 vto. Se agravia en

primer término lo que califica de una incorrecta interpretación de las normas

aplicables o debido proceso legal ambiental; expresan que en la instancia

anterior se interpretó que el acto atacado había sido la Ordenanza N°

11.970 fundando sobradamente su validez como “sustento jurídico

inmediato a los actos administrativos recurridos”, la que no fuera

cuestionada y si la falta de aplicación de otras disposiciones de orden local

y nacional, lo que se conjuga con el carácter reservado de los actos que

facilitaran la obra que les agravia, reiterando bajo tal premisa las

argumentaciones ya vertidas por su parte al invocar el objeto de la acción;

agrega que asimismo se interpretó equivocadamente la Ordenanza N°

11.017 atribuyendo al Departamento Ejecutivo Municipal el ejercicio de su

“margen de apreciación” sin determinar los supuestos de la aplicación de tal

excepción. Dice de la ausencia de la participación ciudadana de exigencia

por la Ley General de Ambiente N° 25.675, sobre cuyo contenido operativo

11

expone. Agrega como segundo agravio la inobservancia de las normas de

protección del patrimonio cultural contenidas en el orden local, ya que si

bien el Parque Alberdi no se encuentra comprendido en el Registro Especial

que establece la Ordenanza N° .10.115 no cabe duda la trascendencia que

el mismo posee. Se queja del ejercicio que hiciera el a quo en violación de

la división de poderes con las medidas dispuestas en el fallo y fundadas en

las consideraciones que vierte en el punto 13°) del decisorio, para las cuales

le resta legitimidad, las entiende contradictorias y que avasallan la

competencia de la Administración Pública local, alterando el proyecto y

prescindiendo del conocimiento de expertos y organismos especializados

afines. Escrito recursorio (fs. 723/734 vto.) que encuentra contradicción en

la sentencia en crisis en cuanto el a quo manifiesta que el tema del dominio

excede el objeto de la demanda por cuanto solicita del Gobierno Provincial

dictamen sobre el tema, respuesta obrante a fojas 237 de las actuaciones,

lo que no salva la circunstancia de ser el Municipio Titular dominial de dos

de los tres lotes que integran el Parque Alberdi, grave situación que afirman

deberá ser saneada antes de la construcción de la obra, ya que podrá dar

lugar a situaciones gravosas refiriéndose a una nulidad manifiesta del

contrato de obra pública. Que la última queja es calificada como

desproporción entre los medios y los fines, inadecuación de los medios

utilizados; se afirma que el a quo, luego de considerar que “cobra

importancia fundamental la regularidad del procedimiento de toma de

decisiones por los órganos constitucional y legalmente habilitados que –de

comprobarse- se traduce en una presunción de validez de las normas

resultantes de tal procedimiento, que solo podrían ser desvirtuadas por la

prueba de la irracionalidad del fin buscado, de la inadecuación de los

medios utilizados y de la desproporción del sacrificio impuesto a ciertos

bienes para realizar aquél fin, lo que no considera configurado en autos,

afirmación que la recurrente tacha de errónea, ya que si bien pudiera

entenderse que en principio existiría racionalidad en el fin buscado, resulta

claramente presente una inadecuación de los recursos empleados y una

desproporción de los medios utilizados para realizar aquél fin. Solicitando,

12

en definitiva, se revoque de manera urgente la sentencia que impugna y,

consecuentemente, se declare la nulidad de los actos administrativos

subsiguientes a la Ordenanza Municipal N° 11.970 y concomitantemente se

ordene a la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe que con carácter previo

a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución, realice en sede

municipal una evaluación del estudio impacto ambiental que garantice la

efectiva participación ciudadana, que contemple las observaciones de la

Comisión Municipal de Defensa del Patrimonio Cultural y culmine en caso

de corresponder, con la necesaria “Declaración de Impacto Ambiental”. Que

concedido el recurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13 de

la Ley n° 10.000 por providencia del 30 de Julio próximo pasado (fs. 735),

ello radica las actuaciones en esta Sala integrada a los efectos de

pronunciarse sobre su suerte, sede donde la demandada ejerce el derecho

de presentar memorial relacionado con el recurso de apelación deducido (fs.

779/793 vto.) oportunidad donde rebate su fundamentación y postula su

rechazo, quedando los autos en estado de pronunciarse.

14. Que el presente recurso contencioso administrativo sumario

regulado en nuestra Provincia por la Ley 10.000 sancionada el 27 de

Noviembre de 1986 y promulgada por decreto 4901 del 19 de diciembre del

mismo año, cuerpo legal que somete también el ejercicio de la función

administrativa al principio de la legalidad, a partir de cuya vigencia los

intereses simples o difusos -sobre cuya existencia y caracterización no

existe en autos controversia o discrepancia- tienen amparo judicial frente a

la administración proclive a vulnerarlos, destacándose en el mensaje con el

cual el Poder Ejecutivo de la Provincia elevó el proyecto a la Legislatura que

se trata de “un recurso sólo de ilegitimidad, que incluye la razonabilidad, de

modo que le está vedado el campo del mérito, o sea, de la oportunidad,

conveniencia o equidad; pero, de todos modos, está llamado a constituirse,

por sus características, en un poderoso instrumento de la legalidad

administrativa” (v. “López, Julio Roberto c/ Honorable Cámara de Diputados

de la Provincia de Santa Fe s/ Amparo” esta Sala 1° de Julio de 2014, A. y

S., T. 13, Fo. 112/117 vto. Año 2014, Resol. 84), funciona como remedio

13

judicial sumario predispuesto para tutelar los intereses simples o difusos de

los habitantes de la Provincia contra extralimitaciones de las autoridades

administrativas provinciales, municipales o comunales o de entidades o

personas privadas en ejercicio de funciones públicas que lesionen de algún

modo tales intereses propios de una serie abierta e indeterminada de

sujetos funcionando como medio de defensa judicial, no constituyendo una

acción por promoverse con el objeto de impugnar un acto preexistente de la

autoridad administrativa a fin de obtener su remoción sino como recurso, y,

por ende, sometido a un plazo de caducidad. Además es subsidiario en

relación a otras vías de impugnación especiales acordadas por leyes o

reglamentos, salvo que por tales vías no se pudiere obtener una rápida

reparación de la lesión (art. 2°, ley cit.), y, fundamentalmente, es solamente

de legitimidad, lo que incluye razonabilidad, pero le está vedado el campo

del mérito, o sea, de la oportunidad, conveniencia o equidad, esto es, que

solamente juzga el acto impugnado desde el punto de vista de su

conformidad con el ordenamiento jurídico administrativo, sin que se pueda

efectuar juicio de utilidad, oportunidad, conveniencia o equidad de la

decisión administrativa que se controvierte porque ello llevaría a sustituir a

la administración pública en el ejercicio de las funciones propias de ella. El

examen de mérito está, en los ordenamientos modernos, totalmente

excluido o solamente limitado a poquísimos casos excepcionales, por los

peligros que podrían derivarse para la independencia y la misma

responsabilidad de la autoridad administrativa, violándose así el principio de

la división de poderes; los criterios técnicos, económicos, equitativos, ya

que el mérito implica carecer necesariamente de la objetividad y certeza que

son propias de la aplicación del derecho. En el ámbito de la legitimidad se

confronta la decisión o acto administrativo con las leyes y reglamentos que

a él se refieren: se contrapone la resolución administrativa con una norma

jurídica; en cambio, en el ámbito del mérito se coteja el acto administrativo

con una norma no jurídica, presentando por eso un margen de extensa

discrecionalidad que es extraña a la jurisdicción en el sentido más propio y

restringido de la palabra, ya que esas normas no jurídicas no tienen la

14

objetividad y la rigidez de las jurídicas (conf. Decio Carlos F. Ulla en “La

tutela de los intereses difusos en la Provincia de Santa Fe. El Recurso

Contencioso Administrativo Sumario” Revista de Derecho Administrativo,

Año 4 – 1992).

15. Que también se aludió en la mentada Exposición de Motivos a su

objetivo de disciplinar no sólo la conducta de los sujetos que viven

sometidos a la potestad del Estado, sino también la del Estado mismo, en

cuanto el ejercicio de la función administrativa –como de los otros Poderes

del Estado- deberá ser dominado por el principio de la legalidad, en el

sentido de que las autoridades que la ejercen deben conformar sus actos al

ordenamiento jurídico correspondiente, adquiriendo a su vez los individuos

diversas formas de protección de sus intereses frente al Estado, los que en

doctrina se denominan “derechos subjetivos”, “intereses legítimos” e

“intereses simples o difusos”, recibiendo los dos primeros protección a

través del recurso contencioso administrativo, los terceros estaban fuera de

ese control y se mantenían ajenos al amparo judicial, omisión que trata de

salvar el Anteproyecto por un procedimiento similar al recurso de amparo.

Que nuestra Corte Suprema ha caracterizado el interés difuso como

situación jurídica sustancial y procesal donde la actividad conformadora de

la Administración Pública incide sobre un determinado ámbito espacio-

territorial, ya sea, modificándolo en sus características urbanísticas,

edilicias, paisajistas, monumentales, ecológicas, de salubridad o también,

mediante su deterioro al trastocar las posibilidades infraestructurales u

organizativas en relación al goce de servicios esenciales que tutela una

norma constitucional o bien considerados necesarios por las normas

ordinarias en la materia de que se trata. Que tales intereses deben

considerarse como generales o que son los de todos los sujetos que

forman parte de una colectividad o de una amplia parte de ella, constituidos

por bienes que no son susceptibles de apropiación exclusiva.

16. Que así y conforme lo sostuviera esta Sala en “VIONNET, Carlos

Alberto y otros c/ MUNICIPALIDAD DE SANTA FE s/ AMPARO” decisión

del 20 de Diciembre de 2012, citada por el a quo (A. y S. T. 11 Año 2012 Fo.

15

476/482, Res. 254) criterio mantenido asimismo en “SOSA, Juan Alberto y

otros c/ MUNICIPALIDAD DE SANTA FE s/ Ley 10.000” del 26 de

Diciembre del mismo año que su precedente (A. y S. T. 11 Año 2012 Fo.

491/496, Res. 258), se expresó que la Ley 2.756 regula los aspectos

orgánicos de los municipios, poseyendo el Honorable Consejo Municipal la

facultad de dictar normas de carácter local dentro de las materias que le son

propias entre las que se encuentra la organización urbanística de la ciudad

para garantizar su crecimiento armónico compatibilizando los intereses en

juego (art. 39, inciso 25, ley citada), dictando en ejercicio de dichas

competencias las normas necesarias para la evolución y modernización de

la ciudad, las que en autos no fueran tachadas de inconstitucionales. Que

en ejercicio de tales facultades el Municipio dentro del marco de la

Ordenanza N° 11.852 se inicia la secuela que culmina con la aprobación por

el Consejo Deliberante de la N° 11.970, ya que declarado de Interés

Municipal el proyecto de construcción de un edificio de estacionamiento

vehicular semi-soterrado en el Parque Alberdi, el Consejo –con acceso al

plano y pre-proyecto- autorizó al Departamento Ejecutivo Municipal a

proseguir con la continuidad del trámite previsto por la Ordenanza N° 11.852

elaborando los pliegos de bases y condiciones generales y particulares a los

efectos del llamado a Licitación Pública, destacando acertadamente el a quo

que el Consejo Deliberante hizo ejercicio de la competencia que la Ley

Orgánica de Municipalidades le atribuye de ordenar las obras públicas que

exijan las necesidades del Municipio, delegando sin más trámite en el

Departamento Ejecutivo los aspectos técnicos y el procedimiento de

licitación y adjudicación de la obra, estableciendo las bases de tal

delegación.

17. Que en autos el a quo rechazó la demanda por entender que “a la

luz de las abundantes consideraciones vertidas, la actora no ha podido

demostrar que la actuación administrativa impugnada afecte ilegítimamente

los derechos que se dicen violados en razón de ser contraria a las normas

procedimentales vigentes en el caso o represente un ejercicio incompetente

o arbitrario de facultades constitucional y legalmente atribuidas a los

16

funcionarios intervinientes, ni tampoco acreditara la trascendencia que para

la invalidación de tales actos tendría el planteo fundado en su

incuestionable derecho de acceder a la información pública y teniendo

presente asimismo que resultan ajenos a la materia sometida o decisión de

este Tribunal las cuestiones que a todas luces exceden el ámbito propio del

recurso” (Punto 12 Consid.), decisorio recurrido por la actora quién en su

escrito recursorio expresa los agravios que le causa el mismo, los que

fueran expuestos precedentemente (punto 13 ut supra), cuya suerte

determinará la del recurso de apelación en estudio y marcan los límites

revisores de este Cuerpo.

18. Que el memorial recursorio, que técnicamente significa señalar la

diferencia entre lo pedido y lo resuelto, ya sea que la resolución atacada

desmejore o contradiga la expectativa de la parte frente a aquella, debe

contener una enumeración de los distintos agravios que la actuación judicial

le ocasiona al apelante; pero, además de la especificación de los errores

que el apelante estima que existen en la resolución, en cuanto a la

apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho, debe contener una

“critica razonada y concreta” del fallo en crisis. Así quién intenta la revisión

de un fallo debe expresar por qué esa decisión judicial no lo conforma,

poniendo de manifiesto lo que considera errores de hecho o de derecho,

omisiones, defectos, vicios o excesos (Podetti, “Tratado de los recursos”

pág. 163) las que el Tribunal deberá analizar para determinar la procedencia

de la impugnación, análisis que, cabe agregar, no puede versar acerca de

puntos que no fueron sometidos al conocimiento del juez inferior (art. 246

C.P.C.) ya que en este sentido se dijo que “respecto de las cuestiones no

introducidas tempestivamente en Primera Instancia, el Tribunal de Alzada

de revisión y no de creación, se encuentra impedido de pronunciarse acerca

de los puntos que no fueron sometidos al conocimiento del juez inferior”

(Rep. Zeus, T. 10, pág. 987); igualmente “sobre cuestiones no planteadas

en la primera instancia, el Tribunal de alzada está impedido de

pronunciarse, pues se trata de puntos que no fueron sometidos al

conocimiento del Juez inferior (art. 246, C.P.C.)” (Zeus 62, R-3), ello en

17

defensa del principio de defensa en juicio, lo que se vincula con el de

congruencia (art. 243 del C.P.C.) ya que “...pesa sobre el Juez el deber de

respetar la regla de congruencia entendida como aquella que exige las

estricta adecuación del pronunciamiento judicial a las cuestiones articuladas

en la pretensión del actor y en la oposición del demandado…” esto es, al

momento de trabarse la relación procesal determinando el campo de

actuación tanto del Juez de la Primera Instancia Y del Tribunal de Alzada

(Palacio, Lino Enrique-Alvarado Velloso, Adolfo “Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación”, T. II, pág. 114; C:N:Civ., Sala C, 23-06-76 E.D. 68-

354; LL Litoral, 1998-2-1070; esta Sala A. y S., T. 6, F°383/385vto., Año

2008; etc.), lo que justifica la relación minuciosa en la presente de las

posturas tanto de la actora como de quien refuta sus afirmaciones fácticas y

legales; principios procesales que son de aplicación supletoria al recurso

que nos ocupa (arg. Art. 14, Ley N° 10.000).

19. Que dentro del marco señalado se impone para determinar el

andamiento de la impugnación la consideración de los agravios vertidos y si

alguno de ellos posee virtualidad descalificatoria de la decisión en crisis,

esto es, entidad de agravio computable a tales fines, siendo para ello válido

señalar que algunas premisas contenidas en el escrito introductorio lucen

poco claras y precisas. En dicha tarea es necesario asimismo destacar que

la procedencia del recurso contencioso-administrativo sumario procede

conforme lo dispone el artículo 1° de la ley que lo regula contra cualquier

decisión, acto u omisión que violando disposiciones del orden administrativo

local lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la

Provincia, habiéndose ya abundado precedentemente en su naturaleza de

instrumento de legalidad administrativa (Punto 14), poseyendo la primera de

las quejas introducidas potencialmente la calidad de agravio computable y

único de entenderse que la decisión incurrió en incorrecta interpretación de

las normas de aplicación a la materia, postura que no comparto. Que la

secuencia de normas administrativas se inició a partir de la Ordenanza n°

11.852 en relación al proyecto presentado por particulares ante el Consejo

Deliberante, de construcción de un estacionamiento semisoterrado en el

18

Parque Alberdi de esta ciudad, declarado por el Cuerpo como de interés

municipal, autorizando al Departamento Ejecutivo Municipal para la

continuación del trámite y autorizándolo a proseguir el procedimiento de

selección de contratista que corresponda y elaborar el pliego, así como

legajo técnico correspondiente para efectivizar el llamado a licitación,

concurso y/o la figura que corresponda. Que sobre tal base, el Consejo

Deliberante aprobó la Ordenanza N° 11.970 cuerpo que fija las bases de la

habilitación otorgada al Departamento Ejecutivo Municipal, otorga sustento

jurídico a los actos jurídicos recurridos y no fue tachada de inconstitucional,

la que, por lo demás, como lo destaca el a quo, fue precedida de trámite

que se ajustó a las pautas de la Ordenanza N° 11.852, siendo acertada la

conclusión del a quo en cuanto a que a través de las dos ordenanzas

citadas el Consejo Deliberante hizo ejercicio válido de sus competencias

naturales en la materia, lo que torna desechable a los fines pretendidos la

queja expuesta en primer término, a lo que cabe agregar que no es de

aplicación al supuesto de autos la Ordenanza 11.017, siendo encauzada

correctamente la cuestión a través del Decreto N° 157 que al establecer el

pliego de bases y condiciones exigió la presentación de Estudio del Impacto

Ambiental conforme la legislación provincial contenida en la Ley 11.717.

Que también agravia a la recurrente la falta de cumplimiento de la

participación ciudadana que impone la Ley General de Ambiente n° 25.675,

sin que pueda acreditar la recurrente que en el orden local estén reguladas

instancias obligatorias de convocatoria a los ciudadanos o habitantes en el

proceso previo a la toma de decisiones como las de autos, que se juzga

productos de la actividad reglada y lícita, dentro de facultades que le son

propias de la administración municipal, por todo lo cual postulo el rechazo

del primer agravio y de mayor peso en autos; idéntica suerte que atribuyo al

segundo, ello en razón de que la recurrente aduce inobservancia de normas

de protección al patrimonio cultural cuando también afirman que el parque

afectado por la obra no se encuentra comprendido en el Registro Especial

que establece la Ordenanza N° 10.115, surgiendo a mi juicio de las

actuaciones clara la firme voluntad del Municipio en la preservación de

19

dicho acervo, manteniendo los esculturas y monumentos, para ser

reinsertadas –concluida la obra- en mejores condiciones respetándose su

valor artístico y cultural, cuya reinstalación se prevé tanto como las especies

arbórea. Que en cuanto a la queja vertida al considerar que lo dispuesto en

el punto 13 de la sentencia en crisis viola en principio de la división de

poderes, las sugerencias del a quo, las que, demostrativas de su

preocupación, procuran posible modificación al proyecto entendida como

recomendaciones cuya factibilidad será objeto de respuesta por el Municipio

y no como un avance sobre las atribuciones de éste, razón por la cual

postulo su rechazo. Que las restantes quejas no fueron objeto de

introducción en el escrito introductorio, sin integrar la litis, no mereciendo

por ello su tratamiento en esta Sede, atento lo expuesto respecto a los

límites de la impugnación no mereciendo por ello su tratamiento y sí su

rechazo sin más.

20. Que entiendo por todo lo hasta aquí vertido, que no se configuran

en el caso los requisitos que para su procedencia exige la Ley 10.000: a)

cuestionamiento de una decisión, acto u omisión de la autoridad

administrativa o de entidades personales privadas en ejercicio de funciones

públicas; b) violación de normas administrativas locales, identificado como

objeto de impugnación; y c) lesión de intereses difusos que constituye el

objeto de protección de la ley. Todo lo cual hace que, considerando que la

sentencia dictada en autos lo fue conforme a derecho, concluya en rechazar

el recurso de apelación, pronunciándome a la primera cuestión por la

afirmativa. Así voto.

A la misma cuestión los doctores Aletti de Tarchini y Drago expresan

análogas razones a las vertidas por la jueza preopinante y votan en el

mismo sentido.

A la segunda cuestión los jueces doctores Echarte, Aletti de Tarchini y

Drago dicen:

Conforme lo deliberado precedentemente corresponde rechazar el

recurso de apelación deducido por la actora, y, consecuentemente,

confirmar la sentencia dictada en autos y venida en revisión, con costas por

20

su orden (arg. art. 11 Ley 10.000).

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL integrada

RESUELVE:

Rechazar el recurso de apelación, y, consecuentemente, confirmar en

todas sus partes la sentencia dictada en autos en 23 de Julio próximo

pasado. Costas por su orden.

Los honorarios de la Alzada se liquidarán en la proporción establecida

en el art. 19 de la ley 6767, oportunidad en que se correrá vista a la Caja

Forense (Acuerdo Extraordinario C.A.C.C. Sta Fe en autos “Tribunal Pleno

sobre Regulación de Honorarios a los profesionales letrados en Segunda

Instancia” (expte. n° 17, año 1998) de fecha 3.5.99.

Insértese, notifíquese y devuélvanse los autos.

Con lo que finaliza el presente acuerdo ordinario que suscriben los

señores Jueces por ante mí, doy fe.

ECHARTE ALETTI DE TARCHINI DRAGO

Ortis

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