y de la culpa, fue de carácter práctico yconcreto, significando en los escritores nojurídicos de la época republicana «1 jefede la hacienda doméstica que con la con-ciencia de la propia responsabilidad atien-de a la administración de la familia y deJa casa (8).

Aflora inicialmente como una expresiónde la economía agraria y se muestra en lascontingencias ordinarias de la vida como elhombre que ofrece el máximo de seguri-dad y garantía.

Pero no se muestra como un ente abs-tracto, sino como una manifestación con-creta del hombre sano que pasa por elprototipo del equilibrio y el sentido prác-tico de la vida.

Si bien es una creación moral y jurídicadel espíritu romano, no surgió como unacreación científica o filosófica ex novo,sino que tuvo realidad viviente a travésde manifestaciones sociológicas, económi-cas, políticas, morales y jurídicas.

En su existencia bimllenaria, alcanza di-ferentes significaciones, puesto que lasmismas están inexcusablemente ligadas alas valoraciones de cada época e impreg-nadas de las ideas vigentes según los luga-res y los tiempos.

Esto mismo revela, en su permanencia,la extraordinaria vitalidad de su conteni-do, que ha encontrado siempre nueva sig-nificación bajo una misma, única y cons-tante forma, la de la figura típica con quese pretende estructurar el cartabón o me-dida de toda conducta inteligente, pru-dente y sana.

5? El concepto general abstracto y lalegislación. La mención en abstracto delbuen padre de familia no conduce necesa-riamente a una justa apreciación de lasobligaciones y deberes del deudor. CabeImaginarlo con distintos contornos, segúnla época, el lugar, las circunstancias, etcé-tera. Pero es evidente que con esta expre-sin se aspira a establecer el límite de laresponsabilidad, la medida de la culpa enel comportamiento dé las personas. Comodicen Planiol y Ripert, se -busca precisar"la diligencia normal de un hombre cuida-doso de sus negocios, diligencia media, tandistante de la inatención como de la pre-cipitación desmedida" (9).

En el Código civil francés se alude al

(8) Predella, C.. La figura dell'uomo medionella storía del Dirítto e del sistema giuridicoprivato, Turin, 1934. Puede verse, del mismo, lavoz BTJON PADRE DI PAMIGIJA. que resume conclu-siones del autor, en el Nouvo Digesto Italiano,t. 2, pág. 555, ünioiie Tipográfico, Turto, 1937.

(9) Planto!.y Ripert, op. cit.. t. 7, pág. 145,núm. 834.

buen padre de familia sentándolo comoregla general en el artículo 1137, peroademás se hacen alusiones particulares yconcretas, al legislarse sobre el tutor, enel artículo 450; sobre el usufructuario en elartículo 601; sobre el usuario en el artícu-lo 627; sobre el vendedor en el artículo 1624;sobre el arrendatario en el artículo 1728;sobre el arrendatario a cheptel —usufructode ganado—, artículo 1806; referente aobligaciones del prestatario, artículo 1880;sobre el depositario judicial, artículo 1962;sobre el acreedor prendario, artículo 2080.

Nuestro Código civil, en cambio, no haaludido a la figura del buen padre de fa-milia, como lo vimos, ni en el usufructo,ni en el depósito, ni en el uso, ni en elcaso de la venta, etcétera, como lo haceel Código civil francés. Se refiere en la tu-tela, pero como expresamos, su uso en estecaso se justifica por la índole de la insti-tución, que muchos llegan a considerarcomo supletoria de la patria potestad ocomo una patria potestad con los poderesdisminuidos (10).

Comienaa nuestro Código por señalar,en el artículo 412, que el tutor, ha de cuidarde la alimentación y educación del menorcomo un padre; estableciendo luego, enconcreto, en el artículo 413, refiriéndose 3la institución que nos ocupa: "El tutordebe administrar los intereses del menorcomo un buen padre de familia, y es res-ponsable de todo perjuicio resultante desu falta en el cumplimiento de sus debe-res".

La necesidad de llenar de contenido pre-ciso esta expresión ha hecho que algunosautores afirmen que debe conducirse co-mo un propietario exacto y cuidadoso,inspirándose tal vez en el Código suizo,que en lugar de aludir al buen padre defamilia, se remite al buen administrador.

Interesa recorrer la jurisprudencia, aun-que sea brevemente, para mostrar en quése concreta la responsabilidad del buen p^.-dre de familia.

6° La jurisprudencia. Según lo ha en-tendido la Cámara civil 2a de la CapitalFederal (U) , el tutor no se habría com-portado como un buen padre de familia sino puso el celo necesario en la adminis-tración de los bienes, no obstante no ha-berse beneficiado indirectamente él con laadministración de los mismos.

Por su parte, en otro caso, la Cámaracivil 1* del mismo lugar ha dicho que: "Lafalta de cuidado no debe medirse con el

(10) Busso. E. B,, Código civil anotado, t. 2,pág. 989. núm. 1. Edtar, Buenos Aires. 1945.

(11) Jurisprudencia Argentina, t. 68. pág. 707.

BUEN

mismo criterio aplicable a los padres-^quienes sólo pierden la administracióncuando ésta fuere ruinosa o se probase suineptitud para administrar—, sino que conrespecto a los tutores basta que no cuidendebidamente de los bienes". El articulo 413"'sólo ha querido hacer mérito del tipoideal de las leyes romanas, del bonus pa~ter familias, esto es, del hombre cuidadosoque tantas veces tomaba de tipo para re-glar la culpa levis in abstracto" (12).

79 La doctrina y la legislación contem-poránea. En general, las legislaciones quese inspiraron profundamente en el Dere-cho romano han recurrido al criterio delbuen padre de familia para establecer un.módulo eficiente para la constatación dela culpa. La extraordinaria eficacia de estafigura en Roma, según sus concretas y vi-vientes manifestaciones, proyectó en eltiempo toda la prestancia que no alcanzael concepto general y abstracto de lamisma.'

Por ello resonaba, y en cuanto llevabaimbricada la inexcusable necesidad de darun criterio para ello, en la conciencia deios juristas que estaban avocados al proble-ma de la codificación.

Pero felizmente nuestro codificador pudoadvertir, anticipándose a la legislación delsiglo que corre, que desposeído el conceptodel buen padre de familia de la concretay viviente manifestación que tuvo en Ro-ma como la típica figura del ciudadanoromano perfecto, no valía sino como unconcepto más con que se pretende deli-mitar un modo determinado de conducta;cuya verdad depende, como la de cualquierotro, en cuanto se adecúe, plegándose condocilidad, a la realidad que menta o serefiere.

De ahí que prescindiera, en el articulo 512del Código civil, de la figura del buen pa-dre de familia, para acentuar de más enmás la necesidad de atenerse a la reali-dad, en la particularidad y peculiaridadde cada caso, dando amplio margen al ar-bitrio del juez, a través de una norma quesólo alude a las circunstancias con que hade integrarse el caso para una justa valo-ración de la culpa, a saber: naturaleza dela obligación, personas, tiempo y lugar, loque no excluye, ya que no es la enume-ración taxativa, interés, intención, ecté-tera.

Nuestros autores han destacado, comono podía ser de otra manera, el acierto deVélez Sársfield, no en cuanto desecha lafigura del buen padre de familia, sino encuanto hunde el esquema de la norma, en

(12) La Ley, t, 28, pfcg. 823.

la auténtica expresión de la conducta quees siempre individual, y al huir de las ca-tegorías generales o reglas rígidas, dejalibrado al amplio arbitrio del Juez la valo-ración de la culpa.

Asi lo expresan, por ejemplo, autores co-mo Salvat(ls), cuando dicen: "Comparadocon el Código civil francés, el nuestro pre-senta como é) un punto común: el aban-dono de las viejas teorías de la clasifica-ción de la culpa en grados. Pero en tantoque el Código civil francés sigue aún losprincipios del Derecho romano, en el sen-tido de adoptar el tipo de buen padre defamilia, el nuestro adopta un criterio másrealista oí objetivo, en el sentido que pres-cinde en absoluto de todo tipo abstractode comparación, para substituirlo con elcriterio judicial aplicado al examen de lanaturaleza de la obligación y las circuns-tancias relativas a la persona, al tiempoy ai lugar, es decir, a los hechos".

A. su vez, Laíaille (14) expresa: "Se hallegado en la ciencia jurídica del presentea conciliar ambas tendencias, tomando detino y otro punto de vista lo que tienen deaceptable. Con un esfuerzo de síntesis, cabefijar raía noción genérica que comprendatodos los supuestos de culpa, suficiente-mente elástica para dar margen a las múl-tiples variantes que la vida jurídica pre-senta. El magistrado, con esos elementos(naturaleza de la obligación, circunstanciasde persona, tiempo, lugar, intención de laspartes en los contratos, confianza deposi-tada, etc.), forma su juicio con la inde-pendencia necesaria, sin sujeción a pautaspreestablecidas. Nuestro Código, adelan-tándose a muchas otras legislaciones, hasancionado una norma muy digna de en-comio".

Precisamente esa legislación posterior aque se alude es el Código civil alemán, queexcluyendo también la división tripartitade la culpa y la figura del buen padre defamilia, ha precisado la culpa como "laomisión de la diligencia exigible en la vidadel hacer, la diligencia exigibie en el trá-fico, o lo que es lo mismo, caracteriza lanegligencia como el omitir los cuidados re-queridos en las relaciones ordinarias" (pa-rágrafo 276, ap. 2).

Esta fórmula implica dejar librada al cri-terio judicial, con la mayor amplitud, sinsometerlo a categorías o reglas generalessegún tipos abstractos, la facultad de esta-

da) Balvat. R., Trotado de Derecho civil *r-0entlno, "Obligaciones en general", t. 1, P*g- T,núm. 131, 5* ed., TSdlt. La Ley. 1946.

(U) Laíaille, H., Curto de obltgactona, t 1.pág. 93. punto 182. Buenos Aires, 1928.

BUEN

blecer si existe o no colpa o negligenciadel deudor (»»).

Sin embargo, el Código civil italiano de1942 conserva la tradición romana, al es-tablecer en el artículo 1176 que "en elcumplimiento de la obligación el deudordebe usar la diligencia del buen padre defamilia", aunque ha debido complemen-tarse con otros elementos que el legisladorofrece al intérprete para establecer laculpa.

En el artículo 1175 estableció originaria-mente que el "deudor y el acreedor debe-rán comportarse según la regla de la co-rrección", habiéndose suprimido, por la leynúmero 287 del 14 de septiembre de ]<»44,las siguientes palabras: "en relación alprincipio de la solidaridad cooperativa".

A su vez, en el mismo artículo 1176, des-pués de sentar el tipo del buen padre defamilia, en el segundo aparta'do se agrega:"En el cumplimiento de obligaciones inhe-rentes al ejercicio de una actividad profe-sional, la diligencia debe valorarse con su-jeción a la naturaleza de la actividad ejer-citada"^).

En la doctrina y la jurisprudencia con-temporáneas, en cuanto concretan la valo-ración de la culpa, se hace inexcusablerecurrir a un módulo de comparación y serecurre al criterio del buen administra-dor; la diligencia y la capacidad ordina-ria; el comportamiento del hombre medio;al hombre racional inspirado en la normalconducta humana.

Todo parece indicar la necesidad de es-tablecer el criterio del hombre medio nor-mal para tener un punto de vista generalque concilie en fórmula abierta a la movi-lidad de la vida real, la perspectiva delos intereses individuales y la valoraciónde la sociedad.

En las manifestaciones concretas de lasacciones humanas, su juzgamiento estáligado inexcusablemente al humano crite-rio de la buena fe y la equidad, a fin deno exigir ni más ni menos de lo que sedebe.

Así queda patente que el esquema nor-mativo del buen padre de familia de laantigua Roma, o el hombre medio normalcon que el Derecho contemporáneo satis-face la necesidad de una determinada va-loración de la culpa; se concreta en cadamomento histórico de la sociedad, puesto

(15) Enneccerus, op.cit.. t.2, "Obligaciones",!,parágr. 43, págs. 225 y 228; Salvat, R., op. cit.,pág. 78, núm. 133.

(16) Código civil italiano, art. 1176. Además:'Provvedimenti relativl alia rlíorma della legls-lazlonl civile". en Gazzeta Ufficiale, serle espe-cial, núm. 79, del 9-11-944.

que se ofrece como algo que ha de cum-plirse, y cuya verdad se logra con el in-grediente empírico con que se integra ne-cesariamente.

Es, pues, el criterio del hombre medionormal, un concepto que ha de verificarsey corresponderse con las manifestacionesobjetivas históricas de la vida ciudadanaen sociedad.

Este ingrediente empírico y práctico de-fine, en la valoración de las acciones, elcontorno de la diligencia que es precisoponer en el obrar humano desde el puntode vista jurídico y da con ello la pautapara establecer la existencia de culpa y elgrado de la responsabilidad.

BIBLIOGRAFÍA. — Planlol, M . y Bipert, J., Tra-tado teórico práctico de Derecho civil ¡ranees,ts. 6 y 7, Edlt. Cultural, La Habana, 1945 —Enneccerus-Klpps-Wolíf. Tratado de Derecho ci-vil, "Derecho de las obligaciones", t. 2, vol. 1,Edlt. Bosch, Buenos Aires, 1948. — Kelsen, H-, Lateoría pura del Derecho, Edlt. Losada, BuenosAires, 1941. — García Goyena. Concordancias, mo-tivos y comentarios del Código c-.ml español, t. 3,Sociedad Tlpográfico-Editoria!, Vú'.clrUi, 1852. —Predella, C., La figura dell'uomc •'< .tilo nella, sto-ría del Diritto e del sistema srtfiííieo prívate,Turín, 1934. — Nuovo Digesto Italiano, t. 2. pá-gina 555, Edit. Unione Tipográfico, Turín, 1937. —Busso, E. B, Código civil anotado, t. 2, Ediar,Buenos Aires, 1945. — Jurisprudencia Argentina,t. 68, pág. 707. — La Ley, t. 28, pág. 822. — Sal-vat, B., Tratado de Derecho civil argentino, "Obli-gaciones en general", t. 1, 5' ed., Edit. La Ley,1948. — Laíaille, H., Curso de obligaciones, t. 1,

• Buenos Aires, 1926.

BUENA FE.* El ordenamiento jurídicose articula, como sabemos (V. la voz Bi-LATERALIDAD) , según valoraciones positivascuyo sentido se proyecta hacia valores pu-ros, en los que la comunidad apoya susvivencias axiológicas.

Entre las estimaciones consiguientes, una,imbricada en la totalidad de la regulaciónética de la conducta, operando a modo desupuesto y teniendo señaladas consecuen-cias jurídicas expresas en múltiples situa-ciones previstas, es la que denominamos:buena fe.

Aflora por sí misma en el hecho ético(lato sensu: moral-jurídico) y no es másque el acto o la acción, integrada tson ele-mentos internos y externos, cuya compren-sión supone un recorrido que va desde lasvivencias psicológicas del agente (elemen-tos hyleticos de la conciencia: vivencias,sensaciones, etc., según Husserl), pasandopor la valoración concreta, hasta la pro-yección de esta última a través de princi-pios, hacia aquellos ideales puros que son,por así decirlo, verdaderos paradigmas del

' Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORCA.

obrar humano, en su sentido puramenteideal ( i ) .

Nos referimos brevemente a la esenciaáxíológica de la regulación ética de la con-ducta, porque excluímos con ello toda in-cursión en las extensas disertaciones delos juristas sobre la distinción entre bue-na fe hecho psicológico y buena fe hechoético social, toda vez que la contraposi-ción, aparte su planteo incorrecto, está envías de franca superación.

Pero sí hemos de tener presente, parauna clara dilucidación de la significacióndel vocablo, que toda acción humana —in-tegrada como vimos en la voz BILATERALX-DAD por elementos internos y externos— es,en su sentido ético, juzgada desde dos pun-tos de vista diversos que se inspiran, paraello, en dos tipos del obrar: Moral y De-recho. El primero es el enjuiciamiento dela acción en la subjetividad y el segundoen la intersubjetividad, resultando de ello,siempre según las ideas de Del Vecchio:la Etica subjetiva o Moral y la Etica inter-subjetiva o Derecho.

Destacar con pureza la esencia- de Moraly Derecho y mostrar que se trata de dosmodos distintos de juzgar el obrar, no im-plica contraponerlos, toda vez que cayendobajo la regulación ética total, la unidad dela personalidad, en un ordenamiento, esnecesario advertir que entre Moral y De-recho, que inexcusablemente se dan en elmismo, existe una necesaria correlación (2) .

Donde ello se manifiesta es precisamenteen este concepto, cuya significación nospreocupa: La buena fe tiene sentada sureal exteriorización en actos, precisamente

(1) Véanse, al respecto, nuestros trabajos sobre"Ciencia jurídica o jurisprudencia técnica", año1943, y "Principios materiales del conocimientojurídico. Mementos para una metodología gnoseo-lóglca. Jurlslogía", este último en la revista I7n<-versidad, núm. 15, de la Universidad Nacional delLitoral. Además, las obras de la filosofía jurídicacontemporánea, por ejemplo, la Filosofía del Dere-cho, de Del Vecchio; Vida humana, sociedad yDerecho, de Luis Recaséns Biches, F. c. E., 1946:La teoría egológica y el concepto jurídico de li-bertad, de Carlos Cósalo; del mismo autor. Lavaloración jurídica y la ciencia del Derecho; In-troducción a la ciencia del Derecho y Horizontesdel pensamiento jurídico, de Luis Legaz y Lacam-bra, publicadas en 1943 y 1947, respectivamente,Edit. Bosch; Filosofía jurídica y social, de WilhelmSauer, Edit. Labor, 1933, y en general, toda ladirección del pensamiento jurídico contemporá-neo orientado en el sentido de la cultura y losvalores.

(2) Conf. del Vecchio, op. ctt. En la investi-gación particular afirma Alaina Atienza: "En labuena fe «reverdece una vez más el parentescoentre moral y derecho»". Véase del autor: Elprincipio de la buena ]e en el Proyecto de Re-•forma de 1936, sec. Publicaciones Seminario deCiencias Jurídicas y Sociales.

en el campo de la Moral y el Derecho, yesto ha dado lugar a que la doctrina, des-conectada de la Filosofía jurídica y de todaTeoría general, disputara sobre si la buenaíe corresponde a la Moral y, por ende, elDerecho de allí la tomara elaborada, o sifuera un hecho ético, que precede al De-recho, etcétera. Es que la buena fe se co-rresponde tanto con imperativos éticos deestricta moral: honestidad, lealtad, vera-cidad; como con imperativos ético-jurídi-cos dé la intersubjetividad, según supues-tos generales y expresas consecuenciasjurídicas previstas en el ordenamiento po-sitivo, que responden a la exigencia de:comunicabilidad (vertías sive veracitas, estad alterum; honéstate unus homo altendebet veritatis manijestationem), abste-niéndose del engaño que perjudica, po-niendo diligencia inexcusable en la acción,etcétera.

De esto se subsigue que es necesario rea-lizar un estudio de la buena fe en su as-pecto jurídico, destacando .que en la con-ceptuación de esta índole, siendo conside-rada como módulo axiológico, es erigida ala categoría de principio. Por este ángulodebemos iniciar nuestra tarea, para luegodescender hasta los hechos, mirando a lassituaciones concretas de su manifestacióncontingente, dentro de la dogmática jurí-dica y en el obrar humano.El principio de la buena fe.

La buena fe no es, pues, según se adviertede lo expuesto, una norma jurídica, sinoun principio jurídico fundamental, esto es,algo que debemos admitir como supuestode todo ordenamiento jurídico. Informa latotalidad del mismo, y aflora de modo ex-preso en múltiples y diferentes normas, enlas cuales muchas veces el legislador se veprecisado a aludirla en forma intergiver-sable y expresa.

En el orden de la dignidad y jerarquíade l&s valores jurídicos, ha de ubicarse enla esfera .de su respectivo valor fundamen-tal, y en tal sentido en la escala áxíológicaha de ceder paso a valores superiores (3).

Su vigencia adquiere intensidad crecien-te en el Derecho contemporáneo, pues semuestra como vehículo que facilita la so-cialización del Derecho, en la necesidad derestar eficacia a los rígidos principios delindividualismo jurídico plasmado en losclásicos principios: nemo plus iuris; reso-luto inris dantis, nemo dat, quod no hfibet.

El comercio jurídico de nuestro tiempo

(3) Conf. A. von Thur, "La buena fe en elDerecho romano y en el Derecho actual", trad. alcastellano en Revista de Derecho Privado, pági-na 337, Madrid, 1925.

encuentra en la buena fe como expresiónde los usos sociales, la determinación delas valoraciones de la comunidad, unién-dose a su eficacia en la socialización delDerecho, el mérito de ser también vehícu-lo para las Ideas del moderno solidarismoeconómico, que impregna la casi totalidadde las manifestaciones concretas de la ex-periencia jurídica de nuestro tiempo.

Así es como se advierte un viraje no di-simulado en la doctrina. En manifiestocontraste con los antiguos juristas que sóloadmitían los'efectos de la buena fe, en loscasos en que de manera expresa y literalel ordenamiento jurídico aludía a ella (< ) ;se la ve ahora como principio general (5),informante de la totalidad de la regula-ción, con características de postulado mo-ral y jurídico (9).

Sólo cabe que nos ocupemos de su as-pecto jurídico, ya que dada la índole deesta nota, no pudiendo asumir caracteresde monografía, debemos circunscribir nues-tro desarrollo al tema específicamente pro-puesto.La buena fe en la comunicabilidad social.

Veracidad, lealtad, fidelidad, honorabili-dad, honestidad, etcétera.Advertidos fuimos en la epístola de San

Pablo: "La verdad os hará libres"; y todalógica la recoge a modo de consigna en_cuanto nos enseña que es una inclinaciónínsita en nuestro espíritu, elevada a la ca-tegoría de exigencia moral, investigar laverdad ( 7 ) . Es que junto a la caridad y lajusticia, la verdad es una exigencia de todosistema ético. "El principio de la ley mo-saica: No levantar falso testimonio, fue,junto con aquéllos, no sólo acogido, sinofecundamente desenvuelto por el cristia-nismo, que de él dedujo una serie de pre-ceptos y de prohibiciones igualmente ins-pirados en el respeto fundamental a laverdad. La ética cristiana, dio, además,una nueva consagración a este principioincluyendo entre los pecados contra el Es-píritu Santo la impugnación de la verdadconocida. Y verdaderamente, en términosrigurosamente filosóficos, el ultraje cons-

(4) Piola, G-, Digesto Italiano, vol. 5, voz Buo-NA FEDE.

(5) Conf. Alslna Attenza, Efectos jurídicos dela buena f e , pág. 4, 1935.

(6) El Cód. clv. suizo consagró a modo deprincipio que todos los derechos deberían serejercidos y todas las obligaciones ejecutadas debuena íe (arts. 2» y 3").

(7) Del Vecchio, O., "Verdad y engaño en lamoral y en el derecho", en Revista General deLegislación y Jurisprudencia, octubre de 1943.V. también Virasoro, M. A., "La libertad, la exis-tencia y el ser", Instituto de Filosofía, BuenosAires.

cientemente hecho a la verdad no se po-dría definir más exactamente que comopecado contra el espíritu" (»).

Desde el punto de vista subjetivo, el pro-blema de la transgresión a este principio,es un problema de moral, toda vez que sóloal sujeto incumbe y le califica según laobservancia del precepto, en dicha esferamoral y en la psicológica y lógica.

Pero no ocurre lo mismo cuando la acti-vidad de la inteligencia se la considera ensu aspecto social, o como expresa Del Vec-chio, como medio de comunicación con losotros.

"Adviértase —dice— que la comunicabi-lidad es un rasgo esencial del pensamiento:especialmente en sus formas superiores,esto es, en cuanto se eleva sobre lo sensi-ble, la actividad del espíritu asume expre-siones dialécticas o abstractas, necesaria-mente comunes e inteligibles para todosujeto pensante. Del hecho mismo del pen-samiento deriva, pues, al menos virtualmen-te, una relación intersubjetiva. No sin ra-zón profunda Santo Tomás enseñó que laverdad (ventas sive veracitas) se liga a lajusticia y hasta es una pars iustitiae, yaque también ella en su expresión est ad al-terum (Summa Theologica, 2a 2 ac., q. CXI,a. 1 y 3). Cada cual tiene, respecto a losdemás, el deber de ser veraz: ex honéstateunus homo alten debet veritatis inanifes-tationem; y eso también porque, sin el re-cíproco crédito, sería imposible la propiaconvivencia determinada por la naturalezasocial del hombre".

Además del falso testimonio, que tienesus sanciones civiles y criminales, la omi-sión de la verdad es sancionada por lostribunales cuando perjudica, provocando,como consecuencia de ello, pérdidas y da-ños en el patrimonio de un tercero (").

(8) De! Vecchío, op. cit.(9) Si bien la obligación de decir la verdad

no estaría prescripta por la ley, sin embargo con-sideró el Tribunal federal suizo que "en interésde una vida Jurídica ordenada, se debe considerarcomo una necesidad de orden Jurídico en gene-ral que aquel que es interrogado sobre hechosque está en condiciones de conocer, sea obligado,si quiere responder a la cuestión propuesta, adar una información exacta siempre que él pue-da percibir que la información tiene o puede te-ner para aquel que la pide una significaciónllena de consecuencias. Le está vedado dar cons-cientemente falsas indicaciones o dar ligeramenteIndicaciones cuya falsedad o inexactitud saltana la vista al primer eramen". Como consecuenciade esta doctrina, se hizo lugar a la demanda pordaños y perjuicios ocasionados por la informa-ción falsa del presidente de una sociedad anóni-ma a un accionista que lo consultó sobre el rumorde una baja en las acciones, a lo que el presi-dente respondió desvirtuándolos, no obstante sa-ber que en virtud de los resultados del último

Excepciones.Se pregunta Del Vecchlo si es absoluto

e incondícionado ej deber de veracidad ole atañen excepciones y limitaciones y envirtud de qué son determinadas.

"Puesto que estamos en el campo de laética, es evidente que un deber únicamentepor otro deber puede ser limitado. Y, enrealidad, aun cuando el deber de la since-ridad y veracidad sea fundamental, existenotros que se imponen también a nuestraconciencia. Y puesto que es uno el funda-mento de la Etica, como una también esnuestra vida, ningún contraste insubsana-ble puede producirse en tal materia. Peroprecisamente por ello, los deberes han deser considerados en concreto y no en unapura abstracción que los oponga entre sícomo principios irreductibles. ¿Quién nosabe, por ejemplo, que la caridad debe en-contrar un límite en la justicia? Ningúndeber más sagrado que la beneficencia;mas como con razón pregunta San Agus-tín: ¿Sería licito robar a los ricos paradar a los pobres? O también: ¿Sería lícitosuprimir o suplantar los testamentos paraque herencias y legados fuesen a manos dehombres caritativos mejor que a las per-sonas indignas? La respuesta negativa esevidente (V. San Agustín, Contra menda-cium, C. VII, 18). La obligación de decirla verdad no nos exime de la de respetarel derecho ajeno, ni vale nunca para jus-tificar la avilantez ni la altanería. Hayuna proyección ideal de la persona quedebe ser tan respetada como su soportematerial; hay un derecho al honor tan evi-dente y tan necesario como a la integridadfísica; hay en lo intelectual un derecho dedominio tan digno de respeto y de tutelacomo puede serlo el que afecta a las co-sas tangibles. Y todo esto, bajo modos-di-versos, entraña un sistema de limitacionesa la comunicación arbitraria de lo que co-mo verdad se considere" (lo).balance publicado, que conocía, inevitablementela baja se producirla.

(10) Recuerda el autor citado que a los niñosy Jóvenes, se les ocultan tristes aspectos de larealidad humana, porque no pudiéndolos com-prender bien, comunicados a destiempo, turba-rían su sano desenvolvimiento espiritual. Tam-bién la verdad Inoportunamente comunicada en-gendra enemistades. Ante el delincuente o el locoque atenta contra nuestra vida —dice— estamostan exentos del deber de tratarlo con veracidadcomo del d«ber de respetar la vida. En actode legitima defensa, seria licito cualquier engañoo astucia; y no sólo exenta de censura, sino ade-más digna de admiración resultará la prueba deinteligencia que alguien. Incluso mintiendo, con-sigue dar en cacos tales. Recuerda el caso delsabio astrónomo sorprendido en su torre por unloco que pretendía arrojarlo, logrando convencerloque él hacia algo más notable: saltar de arriba

Concluye que si el engaño momentáneoresponde al interés vital y, por tanto, a lavoluntad real y más profunda de quienaparece engañado, la sanatoria, desde elpunto de vista moral, consiste entonces(a semejanza de lo que ocurre en el in?-tituto jurídico de la negotiorum gestio) enla ratificación que se otorgará más tardey que desde un principio es lícito presumir.El principio de la buena fe en la inter-

pretación.La buena fe jurídicamente concebida im-

plica la presencia de vivencias axlotóeico-jurídicas de la comunidad. Es decir, quelas estimaciones han de inspirarse en laexperiencia de la comunidad, y no puedenser deducidas por vía de abstracción, yaque en ella no ha de regir la irreductiblerigidez y exactitud de la validez universalde lo puramente ideal. Con mayores preci-siones podrá verse esto más adelante, alocuparnos de la buena fe en concreto.

a) Interpretación de la ley.La buena fe aparece como inexcusable

para la comprensión total del Derecho ypara la valoración de los contenidos dog-máticos. Recuerda Silveira(i') la opiniónde varios destacados juristas que hanabordado el tema, considerando por ejem-plo Volanski a la buena fe como funda-mento del Derecho en Essai d'une defini-tion expresive du Drott basée sur la bonne/oí; en tanto que otros se ciñen a la inter-pretación de la ley, para declt J. Dabin:"Principios como aquellos de la buena fe,del abuso del derecho, de fraude a la ley,constituyen menos regías —maleables o rí-gidas— que métodos, sin duda obligatorios,de Interpretación y de aplicación de lasreglas abstractas a las especies concretas(La téchnique de l'elaboration du Droit pri-vé positif); afirmando Prancois Gorphe queel principio de la buena fe constituye unode los criterios para la apreciación de lasnormas, para su interpretación y aplica-ción (Le príncipe de la bonne foi), y Vir-gilio de Sá Pereira concluye en que "unCódigo es un conjunto de reglas que lamoral sanciona; eliminad de los textos labuena fe y será un conjunto de ganzúas"(Direito de lamilla).

A poco que ahondemos en la significa-ción de los pensamientos de estos autoresabajo, descendiendo así sin riesgo; o el del direc-tor de teatro que evitó una salida tumultuosadel teatro, aduciendo un motivo falso para la sus-pensión del espectáculo, cuando en realidad entrebambalinas habla estallado un Incendio peligroso.

(11) Sllvélra, A.. "La buena fe en el procesocivil", en Revista de Derecho Procesal, año V,1947, 1» parte, pág. 226, Edlar, Buenos Aires.

advertimos que en todos ellos está latien-do el problema axiológico, imbricado on-tológicamente en el Dorecho y aflorando,en consecuencia, como una necesidad enlas líneas ideales del método para la in-terpretación; toda vez que éstas no sonmás que la proyección de los elementosconstantes del objeto que a través delmismo se conoce, puesto que el método noes sino la contrafigura del objeto, comoafirman los lógicos.

Método y objeto se corresponden estre-chamente, en términos tales, que el prime-ro ha de plegarse con docilidad al segundopara aprehenderlo sin retaceos ni defor-maciones. En tal sentido, y en cuanto serefiere a la buena fe, ésta no aparece co-mo lo hemos visto, sino como un aspectoo matiz del problema central de la teoríajurídica: la valoración (12).

La remaneciente teoría del abuso delderecho, como expresión aguzada de lavivencia estimativa del intérprete para al-canzar matices de la conducta que juzga,no es sino el recurso para sancionar actoscontrarios a la buena fe ( l : i) .

b) Interpretación de los contratos.Es de jurisprudencia universal que los

contratos deben cumplirse de buena fe. ElCódigo civil italiano dispone, en su artícu-lo 1366: "El contrato debe ser interpretadosegún buena fe"; en idéntica forma, elCódigo civil francés en los artículos 1131,parágrafo 3?, y 1135. El Código civil ale-mán, en el parágrafo 157, dispone que losnegocios jurídicos deben interpretarse co-mo lo requiere la buena fe, atendiendo alos usos sociales —en los que están imbri-cadas las vivencias axiológicas de la comu-nidad—, completándose esta disposicióncon la del parágrafo 242, que prescribe queel deudor, y todo aquel que esté obligadoen virtud de un contrato, deberá efectuarla prestación como lo exige la buena fe,atendiendo a los usos sociales O 4 ) .

Allí donde el ordenamiento jurídico natiene una disposición literal expresa al res-pecto, el principio ha sido consagrado porla jurisprudencia que lo admite como im-plícito. Por ejemplo: "Los contratos de'jencumplirse de buena fe" (Cám. civ. 1*, Cap.Fed., La Ley, t. 61, pág. 648). "El articu-

(12) Asi el problema desemboca Inexcusable-mente en la filosofía jurídica, a quien correspon-den, como lo advertimos al principio. lo£ proble-mas fundamentales del Derecho, ontológicos, axlo-lógicos. lógicos y. por ende, metodológicos.

(13) Conf. Planiol, M., y Ripert, J.. Tratadoteórico práctico de Derecho civil francés, t. 6,pág. 532, Edit. Cultural, La Habana. 1940.

(14) Cód. civ. Italiano 1942. Planiol y Bípert,op. cit.. t. 6. pág. 530.

lo 1198 del Código civil sanciona la buenafe como elemento constitutivo del negociojurídico y de su ejecución" (Cám. civ. 1a,Cap. Fed., La Ley, t. 61, pág. 453). "Loscontratos deben cumplirse de buena fe ysu interpretación debe hacerse no sola-mente con sus términos expresos, sino tra-tando de esclarecer el motivo o el fin queha guiado a los contratantes, para lo cuales menester valorar las circunstancias querodearon el acto, los antecedentes que pu-dieran haber influido y la conducta de losinteresados" (Cám. Nac. Civil, Sala D. G delF., 203-389)." La teoría de la imprevisióndebe aceptarse como criterio interpretativopor cuanto los contratos deben cumplirsede buena fe y de acuerdo a las consecuen-cias virtuales" (C. C. 2a, Sala I, Eva Perón,La Ley, 68, pág. 151). "El principio de labuena fe rige toda la economía de la con-vención" (Cám. Com. de la Cap. Fed., LaLey, 57, pág. 650), etcétera.

La tradición había consagrado el prin-cipio que condensaba en máximas como:summun jus, summa injuria; fraus omniacorrumpit, malitis non est indulgendum,etcétera, y a las que echaban mano los jue-ces porque, como dicen Planiol y Ri-pert ( '"•) : "Todos los contratos son de bue-na fe, y ésta es la obligación de obrar co-mo hombre honrado y consciente, no sóloen la formación, sino también en. el cum-plimiento del contrato, sin atenerse a laletra del mismo. Esta exigencia plantea,por ende, al juez un problema delicado,siempre que haya que fijar a qué se haobligado determinado contratante. La bue-na fe se exige tanto al acreedor como aldeudor".

De modo que dentro de la corriente con-temporánea del pensamiento jurídico quedomina la doctrina y la jurisprudencia, enel amplio arbitrio del juez (V. la voz AR-BITRIO JUDICIAL) , campea en el comerciojurídico la buena fe, para atenerse a larealidad de lo convenido, según una finaapreciación de las circunstancias del caso,para alcanzar la auténtica expresión de lavoluntad de las partes.

Ha de ajustarse la interpretación, porende, a las valoraciones que objetivamenteconsagra la comunidad, exteriorizada enlas buenas costumbres y usos sociales; de-jándose de lado toda interpretación ceñidaa las palabras de índole exclusivamenteliteral y formalista.La buena fe en concreto.

Es indudable que la buena fe se empla-za en el terreno ético-social, como algoimbricado en la esfera ética total.

(15) Planiol y Ripert. op. cit.

Cabe admitir, pues, que se ofrezca enconcreto en los hechos de la conducta, quesegún sea el signo axiológlco —positivo onegativo— de la fe que los inspira, se lacalifique de buena o mala.

Considerado un hecho de buena fe, seofrece al jurista como un dato. Cuando seadmite que se obra de buena fe no se hacesino valorar con signo axiológico positivola conducta de un sujeto, en cuanto la va-loración que motiva la acción o acto delagente, coincide con las valoraciones vi-gentes de la comunidad. Esto, tanto desdeel punto de vista moral y jurídico, y entodos los tiempos y en todas las épocas;ya que sólo así se ofrece la objetividad dela valoración. El designio y la intimidadpsicológica es un hecho inescrutable encuanto se refiere al reducto último más re-cóndito de la personalidad (ie).

No vamos por ello a referirnos a la cir-cunstancia de que la buena fe sea consi-derada como un concepto ético-social, loque debemos admitir sin más, puesto quefuera del campo ético total —subjetivo eintersubjetivo— nada significa y su empla-zamiento en lo social lo denota el hechode que se trata de actos del obrar huma-no cuya índole social e histórica ha pues-to tan en claro la filosofía de nuestrotiempo (").

Por ello debemos referirnos a distintosactos en que la buena fe opera en el pri-mer plano de la valoración de la conducta.Así, se la encuentra en la actitud delhombre como expresión de honestidad, ve-racidad, lealtad, etcétera, y ello es juzgadodesde el punto de vista moral —mundosubjetivo—, desde el punto de vista jurídico—mundo intersubjetivo—.

En consecuencia, no podemos admitirque se considere a la buena fe como unhecho ético social que el Derecho incor-pora al ordenamiento; puesto que en suaspecto jurídico, aflora con el mismo, encuanto cae el acto bajo el juzgamiento quedefine un punto de vista determinado, untipo modelo o categoría del obrar: el De-recho. Desde este ángulo, y bajo el prismade la juridicidad, se recrea el acto del su-jeto, para captar su sentido jurídico.

En este último aspecto interesa destacarel juzgamiento del acto que ha de califi-carse de buena o mala fe, según accionesinterferidas intersubjetivamente, dando lu-gar, en su individualidad, a la individua-lización de las consecuencias que el orde-

(16) Vlerkantt, A., Filosofía de la sociedad y dela historia, 2« parte, 1934.

(17) Marías, J., Introducción a la filoso/ía, Edlt.Revista de Occidente, Madrid, 1947.

namiento jurídico prevé, como prestacioneso como sanciones.

La buena fe que hemos visto, en tantoque valoración se Imbrica en la totalidaddel ordenamiento jurídico, es aludida ex-presamente en situaciones concretas y sele atribuyen efectos jurídicos en forma li-teral: en la posesión de los frutos y lausurpación; en el matrimonio putativo; enel pago hecho al acreedor putativo; en elpago indebido de inmueble; en la sociedadaparente en el Derecho civil; en la adqui-sición de títulos al portador: en el caso delheredero aparente; en el procurador apa-rente; en el fraude contra acreedores; enel adquirente de buena fe; en el contratode seguro; en la administración de la so-ciedad civil; en la garantía de evio.ción,etcétera, según puede observarse en diver-sos ordenamientos jurídicos positivos.

Veamos en qué consiste.Se muestra como la convicción o con-

ciencia de no perjudicar a otro, de no de-fraudar la ley; en la honesta y leal con-certación y cumplimiento de los negociosjurídicos.

Si se manifiesta en la actitud del queprocede por error o por ignorancia, perocon una convicción de que las cosas soncomo aparecen y no ha mediado el ánimode perjudicar, los vicios o defectos queobstan a la validez del acto, se purgan.

Por ejemplo, poseedor de buena fe se leconsidera a aquel que ignora el vicio o elobstáculo que le impide la adquisición dela cosa o del derecho poseído. En tal sen-tido, resuelve la jurisprudencia "que esposeedor de buena íe el que lo es en virtudde títulos traslativos de dominio cuyos vi-cios se ignoraban por el poseedor y queno resultan de los mismos (La Ley, Rep.IV, pág. 928, n<? 23). La buena fe se ex-terioriza en el matrimonio putativo parael cónyuge que ignora el impedimento o elerror esencial, y en consecuencia, los efec-tos jurídicos son como si el acto fuera vá-lido (arts. 87 a 91 de la Ley de Matrimo-nio civil).

Jurisprudencia: "La buena íe exigidapara un matrimonio putativo consiste enla ilusión que un esposo o ambos, tienende estar casados legítimamente. La igno-rancia de un precedente matrimonio cons-tituye un error de hecho excusable y de-be tenerse por acreditada la buena fedel cónyuge inducido a error" (La Ley, i.67, pág. 445). "La buena fe es la justa opi-nión de que lo que se ha hecho se teniael derecho de hacer, o es la ignorancia delvicio que afecta el acto".

En idéntica forma, en todos los casos enque de un modo u otro el ordenamiento ju-

rídico establece consecuencias expresas oimplícitas sobre la existencia de buena fe,por lo que puede admitirse que ésta supri-me nulidades; integra capacidades, sanavicios, etcétera, en razón de que la personaque realiza el acto se encuentra en unestado de ignorancia, pero con absolutasinceridad, respecto de una determinadasituación, trasuntando un comportamientohonesto y leal.

Así quedan en íntima conexión dos cir-cunstancias que la buena fe reúne, o seala ignorancia o error en cuanto a las co-sas tal cual son y la lealtad, honestidad ysinceridad que se exige en el comercio ju-rídico; ya qus todo comportamiento ha dejuzgarse con arreglo al conocimiento queel agente tiene de la situación de hecho,que es lo que determina en su acción.

De modo que la buena fe se concreta enun estado del espíritu del agente, que par-te del supuesto que una determinada si-tuación es real y conforme con el orde-namiento jurídico.

Es, pues, honestidad, honradez y lealtaden el comercio jurídico en cuanto lleva im-plícita la plena conciencia de no engañar,ni perjudicar, ni dañar; la buena disposi-ción de que las transacciones se cumplannormalmente; y su ausencia motiva con-secuencias jurídicas en cuanto 'señalan elcamino del cumplimiento debido a las obli-gaciones, sin desvíos incompatibles con laobjetividad de las valoraciones de la co-munidad que los usos sociales y las bue-nas costumbres trasuntan. También es mo-tivo de consecuencias jurídicas tendientesa la validez de los efectos jurídicos delacto, que se ha motivado en una erróneaconvicción sobre la realidad, en una falsarepresentación de las cosas al punto detrocar la mera apariencia en mundo real,para el agente. En ciertos casos, aun obran-do de buena fe, se incurre lo mismo enresponsabilidad. Por ejemplo, el artículo1329 del Código civil O»).

No basta con la mera creencia, libradaa la subjetividad del agente, para la exis-tencia de la buena fe; sino que es precisoque el agente ponga la diligencia necesa-ria para alcanzar —aun cuando no lo con-siga— un exacto conocimiento de las co-sas que patentice en el resultado negativopara conocer lo verdadero, un esfuerzo in-operante dentro de lo normal.

Por ello —y aquí es donde se pone derelieve que debemos evadirnos del mundosubjetivo y todo fundamento psicológico—es necesario un módulo para acreditar sila diligencia y el esfuerzo del agente para

(18) V. La Ley. t. 24. pág. 942.

interiorizarse del verdadero estado de lascosas, es el que debe exigirse normalmente,y al caer en la valoración de las circuns-tancias, debemos recurrir a la concienciaobjetiva que se exterioriza en un tipo omedida —para lo usual y no lo extraordi-nario—, como puede ser la conducta o di-ligencia de un buen padre de familia, odel hombre medio. (V. BUEN PADRE DE FA-MILIA.)

Con ello mostramos que la buena fe enconcreto es un precipitado axiológico, cu-ya objetividad depende de las vivenciasestimativas de la comunidad, que exteriori-za el órgano jurisdiccional.Prueba de la buena fe.

La buena fe se presume en todos loscasos en que la ley no exige que la mismaresulte de una prueba previa, como ocurrecon el justo título en la posesión de in-muebles.

Al respecto, la jurisprudencia pudo de-cir para la buena fe del poseedor, que ella:"se presume hasta que se pruebe lo con-trario, salvo los casos en que la ley presu-me la mala fe" (La Ley, t. 34, pág. 204).

Es una derivación de un supuesto sobreel cual se desplazan la totalidad de lasrelaciones sociales: toda persona es hones-ta hasta que se pruebe lo contrario. Laprueba puede estar preconstituída por laley, incluso en una presunción.

Tratándose de presunción que no es jureet de jure —salvo cuando la ley expresa-mente le atribuye tal carácter— y cuandoacusa la índole de presunción juris tantum(hominis), la prueba en contrario sim-ple, la destruye.

Los hechos que se invocan para excluirla buena fe han de ser plenamente pro-bados, toda vez que la mala fe o el dolono se presumen. Como vimos, la presunciónestá siempre en favor de una conducta di-ligente, honesta y justa; sólo indicios de-cisivos, concordantes y suficientes, puedenfundar conjeturas para admitir que se haprocedido capciosamente y con designiostendientes a perjudicar, engañar o hacerdaño, y entonces concluir que se ha obra-do con manifiesta deshonestidad, inmora-lidad o, en su caso, negligencia manifiestaen el conocimiento de las cosas.

En la apreciación de la prueba son deci-sivas las circunstancias del caso, y en laexistencia o no de buena fe no son los ele-mentos subjetivos los que deciden la valo-ración de la conducta; sino la concienciaaxiológica de la comunidad, cuya objeti-vidad se afirma en un tipo o modelo delobrar que opera como el meridiano de to-da conducta: la del hombre medio o, si se

prefiere la terminología tradicional, el buenpadre de familia.

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BUENA FE EN EL MATRIMONIO.* Sw-MAKIO: i. La buena fe en general. 2. Labuena fe en el matrimonio. 3. Excusabtll-dad del error. 4. Condiciones de la excusa-billdad. 5. Critica al criterio de la excu-sabilidad del error. 6. El error de Derechoes siempre excluyente de la buena fe. 7. Labuena fe y el matrimonio putativo. Remi-sión.

1. La buena fe, como concepto ético-social incorporado al Derecho con catego-ría de valor Jurídico, puede ser consideradabajo una doble acepción, según predomi-ne ( > ) en la conducta del individuo el ele-mento ético o el psicológico.

* Por el Dr. ARTURO ACUÑA ANZORKNA.

(1) Decimos predomine, porque tratándose dela buena fe y sea cual fuere la aplicación quede ella se haga, es lo cierto que el sentido moralque le sirve de fundamento no desaparece enningún caso para ser reemplazado por un simpleestado psicológico. A Pletro Bonfante correspondeel mérito de esta demostración. En tres estudiosnotables: "La insta causa dell'usucaptone e 11 suo

.En el primer sentido, la buena, fe setraduce por la honestidad, la lealtad, laprobidad a que el sujeto condiciona su com-portamiento. Es la buena íe-lealtad, es elTreu vnd Glaube de los autores germáni-cos. En el segundo sentido, la buena fe sepresenta como la convicción en la personade-que se comporta conforme al Derecho.Es la buena fe-creencia, es la. Cúter Glaubede la doctrina alemana (2).

En la buena fe-lealtad, hay una prepon-derancia del querer sobre el creer. Se obraleal o deslealmente porque asi se quiere,con pleno conocimiento de la moralidad oinmoralidad del acto En la buena fe-creencia, si bien se obra porque se quiere,se quiere porque se cree que lo obrado en-caja en el ámbito de lo legalmente per-mitido <»).

2. Dado lo expuesto —mera referenciaa lo ya manifestado en esta Enciclope-dia (*), pero cuya recordación era necesa-ria para el mejor tratamiento de la vozque nos ocupa—, es del caso establecer loque debe entenderse por buena fe en elmatrimonio, esto es, señalar si ella se pre-senta bajo el aspecto de buena fe-lealtado de buena fe-creencia.

rapporto colla bono fídes", "Esseaza della bona fidese suo rapporto colla teórica .ell'errore" y "Noteulterior! sul gtusto litólo e sulfa buona fede", queaparecen reproducidos en sus Scrttti giuridícivaril, t. 2, "Propletá e servltú", Turín, 1926, pá-ginas 468 a 551, 708 a 747 y 748 a 758. respectiva-mente, Bonfante ha puesto de relieve cómo labuena fe, que es siempre un estado ético- social,puede también estar determinada por un parti-cular modo de sentir del sujeto, vale decir, serconsecuencia de un estado psicológico del mismo(op. cit., pág. 542). Mas cabe destacar que parael reputado autor Italiano —y en esto contra elparecer de Pera ice— en la concurrencia de loselementos ético y psicológico, no cabe prevalenciade uno sobre el otro, como no cabe, asimismo,entre la causa y el efecto (op. cit., pág. 717. infine, y 726).

(2) V. Francols Oorphe, Le principe de labonne /oí. págs. 9 a 18, París, 1929: Allplo Sllvelra,"La buena fe en el proceso civil", en Revista d*Derecho Procesal, año V, 1' parte, págs. 226-9.Buenos Airea. 1947; Dalmiro A. Alslna Atlenza..Efectos jurídicos d_e la buena fe, págs. 5 y 6. nú-meros 10 a 12, Buenod Aires. 1935; £2 principiode la buena fe en el Proyecto de Reforma de 1936,t. 1. págs. 4 y 5, núm. 3, Buenos Aires. 1942.

(3) "La noción de buena fe —escribe Silvelra,est. cit., pág. 228— , en su aspecto ético-psicoló-gico, encierra dos elementos, el cognoscitivo y elvolitivo, los cuales, por su Importancia relativa.dan origen a los dos aspectos principales de labuena fe. Uno de los aspectos, la buena fe-creen-cia, se caracteriza por el predominio del elementocognoscitivo, sin que. sin embargo, esté ausenteel elemento volitivo. El otro aspecto, la buena fe-probidad, se distingue por el predominio del ele-mento volitivo, aunque el elemento cognoscitivoesté también presente".

(4) Vide supra, voz BUENA FE,- en este mismotomo.

La Ley de Matrimonio civil argentina noha definido la buena fe en relación al Ins-tituto que legisla. Por su artículo 90, quereproduce con levísimas variantes de re-dacción el artículo 233 del Código civil, ellegislador ha preferido caracterizar la malafe antes que la buena fe, y sirviéndose deuna fórmula que traduce a Freitas (5), diceque "consiste la mala, fe de los cónyugesen el conocimiento que hubiesen tenido, odebido tener, el día de la celebración delmatrimonio, del impedimento que causa lanulidad".

Si a estar a esta disposición, la mala fese caracteriza por el conocimiento del im-pedimento matrimonial, la buena fe ha decaracterizarse, a su vez, por la ignoranciadel obstáculo que se oponía al matrimo-nio o por la creencia de que el que con-traen es perfectamente válido (c).

Con este concepto, que es el que la pro-pia ley suministra, fácil resulta concluirque la buena fe ,en el matrimonio" se pre-senta en su aspecto psicológico, es decir,como creencia y traduciéndose, en últimainstancia, en la ignorancia de los impedi-mentos matrimoniales indicados en el ar-ticulo 9 de la ley respectiva, o en el errorde uno o de ambos cónyuges al apreciaraquéllos.

3. Volviendo a la primera parte del ar-ticulo 90 de la Ley de Matrimonio, es dehacer notar que el legislador no se hacontentado con referir la mala fe al cono-cimiento que los esposos hubiesen tenidodel impedimento, sino que agrega, comofactor condicionante también de esa malafe, el conocimiento que hubiesen debidotener de tal impedimento.

(5) Freltas, art. 1451: "La mala fe de los cón-yuges consiste en el conocimiento que tenían odebían tener, en el día de la celebración del ma-trimonio, del Impedimento que haya dado origena la nulidad".

(6) Tal es, por lo demás, la definición que lageneralidad de los autores franceses proponen dela buena fe en el matrimonio. Según Aubry yRau (5< ed.. t. 7, pág. 66. nota 5. § 460). ésta"consiste en la Ignorancia de los vicios de que elmatrimonio se halla afectado". Para Laureóte (t. 2.pág. 636, núm. 503), es "la ignorancia en que seencuentran las partes del obstáculo que se oponea su unión legitima". A juicio de Baudry-Lacari-tinerle y Houques-Pourcade (Des personnes. t. 2pág. 457, núm. 1899, 2' ed.), "consiste en la Igno-rancia por uno de los cónyuges o por los dos delas causas que obstaculizaban la validez de suunión". En concepto de Beudant (L'état et lacapacité des personnes, t. 1. pág. 413, núm. 295),"consiste en la creencia en que están los esposos,o uno de ellos, que contraen un matrimonio vá-lido". Rouast. en Planlol y Rlpert, (La /amule,t. 2, pág. 249, núm. 317), dice que "es el hechopara uno de los cónyuges, o para los dos. de ig-norar el Impedimento que se oponía a la celebra-ción de un matrimonio válido".

La inteligencia de esta Irase —debidotener— ha dado motivo a disentimiento ennuestros autores. Prayones, por ejemplo,piensa que con ella se alude al conocimien-to positivo, cuando las circunstancias hi-cieran presumir su existencia (T). Guas-tavino, en cambio, es de opinión quecon tales términos se hace referencia a laculpa grave, que implican la ignoranciapor incuria o abandono altamente culpa-ble (8).

Por nuestra parte entendemos, con Al-sina Atienza, que la fórmula "o debido te-ner", se refiere o tiene por objeto deter-minar la necesidad de que el error seaexcusable (»),

Abonan este criterio, en primer lugar,él último apartado del referido artículo 90,en cuanto dispone que no habrá buena fe"por ignorancia o error de hecho gue nosea excusable". En segundo lugar, el ar-tículo 929 del Código civil, con arreglo alcual "el error de hecho no perjudica,cuando ha habido razón para errar, .perono podrá alegarse cuando la ignorancia delverdadero estado de las cosas proviene deuna negligencia culpable". No cabe dudaque esta última regla es la que el codifi-cador tuvo en cuenta en el artículo 233, iniine, del Código civil, y que la Ley de Ma-trimonio reprodujo más tarde en su ar-tículo 90, último apartado (10).

4. Desde el momento que la buena fe enel matrimonio se resuelve en la ignoran-cia de los impedimentos o en el error enque uno o ambos cónyuges han incurridoen la apreciación de los mismos, y puestoque el error se rige en punto a excusabi-lidad por la regla general contenida enel artículo 929 del Código civil, preciso esreferirse a las condiciones que por estetexto son necesarias para que el error dehecho no perjudique.

"El error de hecho no perjudica —sedice en él—, cuando ha habido razón paraerrar". La razón para errar, que es el fun-damento de la excusabilidad, debe darla ladiligencia puesta por cada uno en conocerel verdadero estado de las cosas con rela-

(7) Prayones. E., Derecho de /amüío. núm. 61,Buenos Aires, 1939.

(8) Guastavtno, M. J.. Notas al Código civilargentina, t. 2, pág. 275, núm. 391.

(9) Alsína Atienza, Efectos jurídicos de labuena, f e , pág. 264, núm. 860, y 'El principio dela buena fe, t. 2, págs. 617-8. núms. 1117-8.

(10) .V. Machado. Exposición y comentario,t. 1, págs. 427-8; Lafallle. Derecho de familia.pág, 200, núm. 268; Rébora. La familia, t. 2. pá-gina 75, núm. 253: comp. Instituciones de la fa-milia, t. 2. pág. 226. núm. 5, § 22: Busso, Códigocivil anotado, t. 2. "Familia", pág. 335. núme-ros 24 y.sigs.

ción a las cuales se pretende crear unarelación jurídica. Allí donde nuestra de-cisión ha sido tomada imprudentemente,con negligencia culpable —valorada éstaadecuando las dificultades Inherentes alhecho a conocer con las facultades pro-pias de cada uno para lograr ese conoci-miento—, la razón para errar no existe,porque la ley nunca ampara al que obrasin cordura o temerariamente, y no cabeentonces invocar el error para eludir lasconsecuencias del comportamiento culpa-ble." Tal es lo que surge del segundo períododel artículo 929 del Código civil al decirque el error de hecho "no podrá alegarsecuando la ignorancia del verdadero estadode las cosas proviene de una negligenciaculpable", que tanto vale como sostenerque su alegación no es posible si se actúasin la debida atención o diligencia (n).

5. No es __ esta, por cierto, la doctrinaque en la actualidad cuenta con mayorauspicio. Son, sobre todo, los autores fran-ceses los más decididos sostenedores de quepara la existencia de la buena en el ma-trimonio, no se requiere que el error seaexcusable. Si los primeros exégetas del Có-digo Napoleón (12), influidos quizá por lasenseñanzas de Pothier(13), exigieron esterequisito, poco a poco se abandonó el cri-terio, y ante la letra de los artículos 201y 202, que para nada lo mencionan, seterminó por sostener la irrelevancia de laexcusabilidad del error para la determi-nación de la buena fe y decir que él esexcusable sólo porque los esposos han ig-norado la ñausa que impedía su unión,con prescindencia de culpa o negligen-cia O").

(11) Conformes, en lo principal: Salvat, Tra-tado de Derecho civil argentino, "Parte general",t. 2, pág. 396, núms. 2334 y 2335, Si ed.; Agular, He-chos y actos jurídicos, t. 1, "La voluntad jurídica,págs. 163-8, núm. 57, ed. 1950.

(12) Delvincourt, t. 1, pág. 144: Toullier, t. 1,núms. 654, C55, 658 y 659; "Duranton, t. 2, nú-meros 348, 350 y 351; Zacharlae, t. 1, pág. 200,§ 125; Massé y Vergé, en Zachariae, t. y § cit..nota 3; Marcada, t. 1, págs. 552-3, núm. 693; másrecientemente, Beudant, op. cit., pág. 413, nú-mero 295, para quien el error debe ser plausible.

(13) Pothler (Traite du contrat de mariage,núm. 437), refiere la buena fe de los esposos a la"justa causa de ignorancia de un Impedimentodirimente que rindiese nulo el matrimonio".

(14) Conf. Aubry y Rau, t. 7, f 460, pág. 66,texto y nota 5, 5* ed.; Demolombe, t. 3, pági-nas 564-5, núm. 358; Laurent, t. 2, pág. 636,núm. 503; Demante, t. 1, núm. 283 bis-III; Bau-dry-Lacantinerle y Houques-Fourcade, t. 2, nú-mero 1839; Eouast, en Planiol y Rlpert, t. 2, pági-na 249, núm. 317; Fuzler-Herman, Code civil anno-té, t. 1, art. 201, núm. 2, nueva ed.; Josserand,Cours de Droit civil positi/ /raneáis, t. 1, pág. 429,núm. 860, París, 1930.

En el Derecho italiano, la doctrina —se-gún Stolfi (15) — está generalmente deacuerdo en que el error debe ser excusable,"porque de otra manera —apunta él— nohabría podido constituir a los cónyuges oa uno de ellos en la justa opinión de con-traer un matrimonio válido". Sin embar-go, un buen número de autores adopta unaposición contraria, por entender que lainexcusabilidad del error no es incompa-tible con la buena fe (18).

Por lo que hace a nuestros autores, Bi-biloni piensa también que no es excluyentede la buena fe la inexcusabilidad del errory es por ello que en el artículo 602 de suAnteproyecto expresa que "la ignorancia oel error, sean de hecho, sean de derecho,no perjudican la buena fe", sin distinguirentre error excusable o no, y que en lanota con que ilustra el texto proyectado,diga enfáticamente, que "nadie sostieneya.. . la exigencia de que el error de hechohaya de ser excusable, porque, si existió,es razón suficiente para determinar la pro-tección legal" O?).

No obstante estas tan categóricas afir-maciones, en la primera parte de la dispo-sición propuesta mantiene la frase o debi-do tener que, según vimos, alude, precisa-mente, a la excusabilidad del error (supra,núm. 3), y en la nota mencionada hacereferencia a error grosero y a buena felegítimamente fundada, lo que demuestracierta Incongruencia, como advierte Alsi-na Atienza O8), que contradice al princi-pio que se pretende seguir.

Pero, sea de ello lo que fuere, es locierto que, por expresa disposición de nues-tra ley, el error de hecho inexcusable des-carta la buena fe de los cónyuges y quepese al esfuerzo de quienes sostienen quela buena fe excluye el dolo, pero no laculpa o la Imprevisión (i»), un sentimien-to jurídico y común nos dice que si la bue-na fe en el matrimonio importa, para loscónyuges, la fuente de un favor que la ley

(16) Nlcola Stolfi, Diritto civile, t. 6, "Dlrlttodi famlgUa", pág. 179, núm. 265. Turln, 1934.Conf. Cesare Baldl, Manuale practico di Dirittocivile, voz MATBÍMONIO, pág. 482, J 28-2.

(16) Conf. Glulio Venzt, Manuale di Dirittocivile, pág. 574, núm. 549, 4» ed.. Turin, 1929;Flllppe Vasalll, "Matrimonio putativo", en NuovoDigesto Italiano, t. 8. pág. 348, núm. 23.

(17) Blbilonl, Anteproyecto de reforma del Có-digo civil argentino, t. 1, pág. 226, Edit. KraftLtda., Buenos Aires.

(18) Alslna Atienza, £1 principio de la buenaíe, t. 2, pág. 618, núms. 1128-1.

(19) Bonfante, "Note ulterior! BU! glusto tltoloe sul la buona fe", en Scritti giuridlci varii, t. 2,pág. 749; Demante, t. 1, núm. 283 bíj-III; Pillas-tre, citado por Luis V. Várela, Concordancias yfundamentos del Código civil argentino, t. 4,págs. 260 y slgs.

les acuerda en obsequio del matrimoniomismo (20), lo menos que se les puede exi-gir para gozar de tal íavor, es que se hayanpuesto, al contraer la unión, en condiciónde merecerlo, es decir, no obrar con negli-gencia culpable, como lo dispone el artículo929 del Código civil, con el alcance de unaregla general.

6. Lo dicho va referido únicamente alerror de hecho, ya que el de derecho essiempre excluyente de la uaena fe, segúnasí lo establece la Ley de Matrimonio en elprimer apartado de su artículo 90, al decirque "no habrá buena fe por ignorancia oerror de derecho".

Sobre este particular, nos parece que ladoctrina de nuestra ley no se justifica. Elerror, sea ue hecho o de derecho, si esexcusable, no descarta la buena fe y lapretendida aplicación para el caso de iasmáximas nemo censetur legem ignorare yerror vel ignorantla inris non excusat, noobstan a aquella conclusión, porque es hoycomún criterio que la ignorancia de la leyo el error de derecho no pueden ser invo-cados para substraerse a los preceptos le-gales, pero sí con el propósito de hacerefectivos los derechos expresamente reco-nocidos por el legislador, o para evitar lasconsecuencias dañosas de un acto cumpli-do por efecto de esa ignorancia o error (").

7. La principal consecuencia de la bue-na fe en el matrimonio, sea que exista enambos cónyuges o sólo en uno de ellos, esla de atribuir a aquél el carácter de pu-tativo, es decir, que no obstante la nulidadque lo afecta, producirá, hasta el día enque ésta sea declarada, todos los efectosdel matrimonio válido, tanto respecto deambos cónyuges o únicamente del quefuere de buena fe con relación a su personay bienes, cuanto a la persona y bienes delos hijos.

Establecer los requisitos de este matri-monio, como los efectos del mismo encuanto a los cónyuges, a los hijos y a losterceros, es materia que corresponde tra-tai al hacer particular referencia a dichoinstituto, por lo que nos remitimos a lavoz correspondiente. (V. MATRIMONIO PU-TATIVO.)

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y la rela-tiva a las voces ERROR y MATRIMONIO PUTATIVO.

(20) V. Laurent, t. 2. pag. 635, núm. 502: Bau-dry-Lacantlnerle y Houques-Fourcade, t. 2, pa-gina 456, núm. 1898.

(21) V. Acuña Anzorena, "El error de derechoen materia de transacción", en JurisprudenciaArgentina, t. 52, págs. 731 y slgs.. y los autoresque allí se citan; Montel, A., "Buona íede", enJVuowo Digesto Italiano, t. 2, págs. 565-6, núm. 14;Vaealll, en la misma publicación, voz citada, t. 8,pag. 348. núm. 22.

BUENAS COSTUMBRES.* Es difícil pre-cisar en concreto la significación de laexpresión buenas costumbres, y se debe elloa que el tema inexcusablemente nos remi-te a un problema puramente axiológico,pues la apreciación que califica como bue-nas ciertas costumbres y descalifica otras,es una cuestión de hecho quo requiere elmáximo afinamiento en el juzgamiento delas mismas.

Por otra parte, si bien hay conceptosjurídicos que pueden auxiliarnos en cuantose refiere a buenas costumbres, como ocu-rre con las leyes escritas que se refierenal orden público o que declaran determi-nadas situaciones como de orden públi-co (i) , este último concepto nos remitesiempre a las valoraciones fundamentalessobre las cuales la comunidad asienta elseñorío de sus determinaciones esenciales,como un ideal o modelo de vida, que sepropone para sí y para las generacionesfuturas en la carta magna, como piedraangular, del ordenamiento jurídico posi-tivo.

Por ello, muchas normas jurídicas deesta índole son en cierto modo precipita-dos de cánones morales, cuya consagra-ción denota esa íntima correlación queexiste entre Moral y Derecho en todo or-denamiento jurídico (V. la voz BILATERALI-DAD) en cuanto ambos constituyen la ar-ticulación ética plenaria del hombre en suhistórica manifestación.

Un fondo axiológico común, provisto dela firmeza propia de un contenido cristia-no y una tradición filosófica definida, esel módulo para la calificación de las cos-tumbres de los pueblos de la civilizacióngreco-occidental. Un último reducto axio-lógico hacia cuya pureza se proyectan to-das las determinaciones concretas delhombre en la libertad, hace que las diver-gencias se reduzcan al mínimo y se ate-núen cuanto más nos acercamos a las va-loraciones fundamentales; pero no ocurrelo mismo en cuanto se desciende en elorden de los valores, a las gradas inferio-res y a la efectividad de la conducta ensu múltiple expresión.

La articulación lógico-axlológica del or-denamiento jurídico hace que todos loshechos y los actos de esta índole caigan

* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORCA.

(1) La Cám. Clv. 2' Cap. Fed. expresó que"la noción de buenas costumbres, en cuanto noes sino la consagración del respeto debido a lasreglas morales Impuestas por la convivencia, for-ma parte, en ese sentido, del Derecho público, acuyas normas están equiparadas" (La Ley, t. 51,pag. 876).

en la alternativa de ser lícitos o Ilícitos,según su correspondencia o no con lasvaloraciones del sistema, o lo que es lomismo, según se ofrezcan con sentidoaxiológico positivo o negativo, de acuerdoa como la comunidad vive dichas valora-ciones.

Sin embargo, algunos actos o hechos deesta índole, como dicen Planiol y Ripert,"no implican para sus autores ningunasanción represiva, penal ni civil, siendotolerados por el derecho; pero ello no obs-tante, cuando se pacta su cumplimiento oel auxilio a su cumplimiento, los Tribuna-les se niegan a intervenir, a fin de asegu-rar su cumplimiento o para sancionar suincumplimiento, alegándose con razón deello el carácter inmoral, sin ser ilícito, delacto o de su finalidad. Tales obligacionespueden estimarse como de objeto inmoral,sin ser ilícitas en el pleno sentido de lafrase. Estos son los pactos que hay quecalificar de inmorales; citándose, comoejemplos, la promesa de sostener relacionesconcubinarias y de su remuneración, lospactos tendentes a permitir la explota-ción de una casa de tolerancia o de citas,los tendentes a facilitar el juego o el con-trabando al extranjero" (2).La doctrina.

En general, en Derecho la doctrina seabstiene de caracterizar de una maneraprecisa la noción de buenas costumbres,toda vez que más se trata en sí misma deuna cuestión moral que jurídica; pero te-niendo en cuenta que se hace imprescin-dible en determinadas situaciones, para losTribunales, referirse precisamente a cier-tas reglas de moral, es necesario destacarel criterio axiológico con que debe enfo-carse la valoración de las costumbres.

Existen, como cabe suponer, encontradasdirecciones del pensamiento que represen-tan extremos dentro de los cuales se ofre-cen situaciones que con mayor apego ala realidad hacen posible una conceptua-ción más auténtica de la misma, dando unaflexible instrumentación con la cual semuestra dócil la experiencia jurídica.

Inicialmente debemos decir que un debi-do planteo en el plano axiológico, de ma-nera temática no se ha realizado con pu-reza, ni mucho menos con acierto cientí-fico, cualesquiera fueran los valores quese pretendieran consagrar.

Se ha aludido directamente a normasescritas, a la religión o a la filosofía, conla idea preconcebida y subyacente de des-

tacar la jerarquía de una valoración quese pretende imponer; pero se ha descui-dado en la ciencia, en el conocimientoneutro del problema, para luego entrarsin más en las valoraciones positivas delordenamiento jurídico, que al jurista seofrecen, en su tarea conceptuadora comodatos, por la consagración de ciertos va-lores operada por obra de la comunidady articulados en la Constitución y la leypor el legislador.

Es a la Filosofía jurídica de nuestrotiempo a quien corresponde el mérito" dehaber abordado el problema axiológico-ju-rídico, haciéndolo temático y vinculandoen tal sentido la doctrina del Derecho conla Filosofía de la Cultura y de la Existen-cia (3).

Y el enfoque no puede ser otro, porqueen toda época, aunque no se haya tenidola plena conciencia que del problema tienela actual Filosofía del Derecho, los Tribu-nales, como dicen Planiol y Ripert (4):"han acudido a las reglas morales, a finde suplir, precisamente, la insuficienciade las reglas jurídicas, cuando se trata deprivar de efectos a ciertos pactos encubri-dores de actos altamente vituperables, asícomo, en otro terreno, han acudido a lanoción de las obligaciones naturales a finde atribuir determinados efectos a ciertospactos o a ciertos deberes no sancionadospor las reglas de derecho", con lo cual sehace tanto más patente que es necesario

(2) Planiol, M y Ripert, J , Tratado teóricopráctico de Derecho civil francés, t. 6. pág. 314,num. 228, Edlt. Cultural, La Habana, 1940.

(3) A Glorgio Del Vecchlo corresponde el ma-yor mérito en la expllcltación ontológlca del De-recho para destacar su esencia valiosa, como pue-de apreciarse en su Filosofía del Derecho, en laparte dedicada al concepto del Derecho. Nosotrosmismos, valiéndonos de esta orientación y la dela Escuela de Badén, pusimos en su oportunidadde relieve como esencial para la teoría Jurídica elproblema de la valoración. (V. nuestra test» doc-toral "Ciencia Jurídica o jurisprudencia técnica"y también "Principios materiales del conocimientoJurídico. Elementos para una metodología gnoseo-lógíca. Jurislogia", en la revista Universidad, dela Universidad Nacional del Litoral.) Integrandosu pensamiento (como tuve oportunidad de des-tacarlo en Revista Jurídica, num. ,18, noviembrede 1941, pág. 286), Carlos Cosslo ha puesto derelieve la valoración Jurídica como ingredienteontológlco del Derecho en "La valoración jurí-dica y la ciencia del Derecho", en la revista Uni-versidad, de la Universidad Nacional del Litoral,num. 8, y posteriormente como tema de la íilo-BOfía jurídica, tiene una magistral exposición ensu Teoría egológíca y el concepto jurídico de li-bertad. Además, puede advertirse su Influenciaen los trabajos de Aftallón, Vilanova, Copello,Cueto Rúa, etc. También debe aludirse, en cuantoal problema axiológico en Derecho, a la obra deMiguel Reale en Teoría del Derecho y del Estadoy en Fundamentos del Derecho, publicado» en1934 y 1940, respectivamente.

(4) Planiol, M., y Ripert, J.. Tratado teóricopráctico de Derecho civil francés, t. 8, pág. 315,núms. 229 y 229, Edlt. Cultural. La Habana, 1940.

prestar atención a las manifestaciones dela conducta del hombre integral, ya que,como lo mostró Del Vécenlo*5), la reglajurídica no es suficiente en su aspectoaxiológico, como norma de vida.

Por ello no es admisible la teoría o doc-trina de ciertos autores, que en su afán dereducir el hombre integral a la figura abs-tracta del homo juridicus, plasmaban enalgunas normas jurídicas escritas del Có-digo civil, una serie de reglas de moral quelos Tribunales debían consagrar en susdecisiones.

Tales pretensiones, lastradas de un exa-cerbado racionalismo, desconocían, vueltasde espaldas a la realidad, la experienciajurídica acumulada a través de todos lostiempos, que no se detenían a examinar,por supuesto, sin prejuicios o prevencionesideológicas; pues de lo contrario, hubieranpodido advertir que, sin proponérselo co-mo tema de investigación, sin embargo, lavaloración de la conducta en el juzga-miento de la misma se ha hecho siempre,y no puede ser de otra manera, teniendopresente al hombre en la integridad desus manifestaciones concretas, por lo quela pretensión de reducir el horizonte delas valoraciones, a sólo valoraciones jurí-dicas, en su aspecto ético, es también es-trechar el campo que la realidad ofrece yfalsear su conceptuación.

En otro extremo del problema de lascostumbres se sitúa un pensamiento queen el ánimo de atenerse a los hechos des-carta todo ideal religioso o filosófico paraconcretarse a los hechos y la opinión co-mún, y con ello se ubica a gran distanciadel planteo axiológico que subyace latentey supuesto en su propia posición, sin quela misma alcance conciencia de ello.

En efecto, no se advierte que los hechosy la opinión común, que no serían otracosa que las manifestaciones concretas dela vida de la comunidad, se nutren preci-samente de valores, cuyo sentido positivointeresa afirmar en todo cuanto realizadicho signo axiológico, calificándose lascostumbres, así como buenas, y erigiéndosea su vez en módulo, para rechazar y prohi-bir todo cuanto atente contra las mismas.

Para obtener aquella calificación y elsentido axiológico positivo de las costum-bres, es necesario recurrir a valores, y sehace inexcusable indagar a qué valores seatiene la comunidad para ello y de dóndeprovienen, pues habrá comunidades quese atendrán a valores religiosos, otras avalores filosóficos y las habrá también que

(5) Del Vecchlo. J.. "El homo juridicus y lainsuficiencia del Derecho como regla de vida.

se atienen a valores simplemente civiles,políticos, sociológicos, etcétera, sin quequepa al respecto establecer una sola linea,puesto que se trata, en definitiva, de unproblema vinculado a la libertad y a lasmúltiples creaciones originales que en ellaofrecen los hombres de las distintas comu-nidades jurídico-sociales.

Al margen, pues, de toda teoría precon-cebida y que se muestra extrema de unmodo u otro, cabe tener presente que esnecesario dirigir la atención directamentea la experiencia jurídica, a las costumbresy a los auténticos motivos que las inspiran,como asi a las normas éticas (lato sensu)que encarnan los ideales de la comunidad,debiendo advertir al mismo tiempo que lasreglas imperantes en las sociedades hu-manas no son todas' inmutables.

Es evidente que sobre ciertos puntosfundamentales ha existido y existe siem-pre, en distintas comunidades, divergen-cias considerables de opinión, como ocurre,por ejemplo, en materia de condiciones delas relaciones sexuales, o de las relacionescomerciales con respecto a la honestidadde las transacciones.

También, dentro de una misma comu-nidad, si bien es difícil concebir a un juezcolocándose en abierta contraposición conuna valoración determinada, plenamentevigente en los usos de su país, puesto queen la conciencia de todos se ofrece la vi-vencia de la contradicción en materia deestimaciones; ello no obstante, una mis-ma valoración va cambiando su signo denegativo a positivo dentro de la misma co-munidad, como resalta plenamente con elconcepto del honor o el decoro de la mujeren las apreciaciones de la comunidad ar-gentina y de otros países, según se viva laépoca anterior a 1900 o la de nuestros días.En esta última, y debido a la emancipa-ción, muchas actividades consideradas enla mujer indecorosas, deshonestas y aten-tatorias contra su honor y reputación, sonhoy consideradas no sólo perfectamentemorales, sino incluso proclamadas comonecesarias e inexcusables: por ejemplo, eltrabajo en las fábricas, en el teatro y elcine, la actividad política electoral, etcétera.

Pero es necesario destacar que por enci-ma de esa mutabilidad de ciertas normaso cánones, con los que axiológicamente secalifica o descalifica la conducta, existen,en cambio, valoraciones fundamentales entodos los ordenamientos jurídicos, que ha-cen a la estabilidad de las decisiones encuanto se inspiran en ideales puros, hacialos cuales se proyecta en sus valoracionespositivas la conducta de los miembros dela comunidad. En ellos, de un modo u otro,

se está inmerso en cuanto son los que pre-siden, orientan o inspiran las distintas es-feras del valor o el plexo axiológico respec-tivo (<¡) que concita la aprobación de lacomunidad, en cuanto se muestra la cos-tumbre o conducta haciendo electiva en suvigencia el sentido positivo de los mismos.

De este modo, y a medida que de lasvaloraciones positivas se asciende hacialos ideales puros, las divergencias se hacenmenos posibles, y se abre la perspectiva deque a través del tiempo se alcance mayorcohesión y unidad dentro de la comuni-dad.

En este sentido, y en general para lasnaciones que integran la civilización greco-occidental, sin perjuicio de su efectividad,que puede alcanzar modos distintos encada país o región, puede afirmarse que elideal de la moral cristiana, fundada en lareligión respectiva y la filosofía greco-occidental, son, por decirlo así, deposita-rlas de los valores que se muestran imbri-cados en todos los ordenamientos jurídicosde las naciones que siguen aquella tradi-ción.

A ellos se hace inexcusable recurrir ca-da vez que en el juzgamiento de los hechos—diríamos— se toca fondo, porque es pre-ciso advertir si se corresponden o no conlas costumbres —que en cuanto en ellas serealizan con signo positivo—, son califica-das como buenas.

En este sentido, las valoraciones incor-poradas a las normas del obrar puedenmanifestarse por escrito o no; sea queexista a no Constitución; puesto que laorganización constitucional escrita, a lacual hay que remitirse necesariamente pa-ra extraer las valoraciones fundamentalesdel ordenamiento jurídico bajo el cual caeel acto o hecho que se juzga, aludirá a losmismos en cuanto los incorpora a su senode un modo en que la indeterminación re-mite necesariamente a las fuentes de suprocedencia. Toda comunidad se ofrece enun orden necesariamente.

Así, en cuanto puede advertirse cuálesson los valores que la comunidad haceefectivos en las manifestaciones plenariasde su humano vivir, puede destacarse tam-bién que la mayoría concuerda con el sen-tido positivo de su realización, y que sóloexcepcionalmente disienten, como puedeapreciarse en las valoraciones fundamen-

te) Larroyo, P., y Ceballos. M., La lógica dela ciencia, paga. 27 a 37 y 145, 7» ed., Edlt. Po-rrua México, 1951. V. asimismo Stern, A., La filo-sofía de los valores, Kdit. Minerva, México, 1944;también Larroyo. P., La ciencia de la educación,cap. "Contenido cultural y poderes educadores",Ertit. Porrúa, México, 1952.

tales de los pueblos de la civilización cris-tiana greco-occidental.Actos y hechos contrarios a las buenas cos-

tumbres.Concretándonos a la calificación de los

actos y hechos contrarios a las buenascostumbres, para que podamos mostrar,verificándose en la realidad, todo cuantoacabamos de exponer, debemos ahora re-ferirnos en particular a alguno de ellos,recogiendo detalles de la jurisprudencia asu respecto.

Nos valdremos, en primer término, de laJurisprudencia de Francia, recogida en laobra que hemos citado de Planiol y Ripert,para señalar que los tribunales, si bien sehan erigido en custodios de la moral yhan negado sancionar obligaciones con-certadas con ocasión de actos contrariosa la moral, siempre que su convalidaciónimplicara facilitar o favorecer tales, a ve-ces, sin embargo, teniendo como origen laobligación de relaciones inmorales, si nolas persigue, en el momento en que secontrae y más aún, responde a un debermoral, como en el caso de auxilios pres-tados a una concubina abandonada, lasha proclamado válidas.

De la condena de los pactos inmoralespor la jurisprudencia, resulta que un mis-mo acto, según las condiciones en que serealiza, atendiendo a si es o no remune-rado y a las condiciones de la remunera-ción, puede o no ser calificado como con-trario a las buenas costumbres.

Se niega la jurisprudencia en Francia aejecutar obligaciones tendientes.a asegurarel establecimiento o explotación de casasde tolerancia —venta de un inmueble, cono sin mobiliario; arrendamiento, o presta-mos para adquirirlo, contrato de prestaciónde servicios, sociedad, etcétera, para la ex-plotación de una casa de esa índole—;pero admite la ejecución de obligacionesque puedan permitir la instalación de di-chas casas, declarando válida la venta deinmuebles, de muebles, decorados y mer-cancías destinadas a la casa, aun cuandoel acreedor tuviera conocimiento del des-tino que se le daría a lo que vendía. Entales casos se ha considerado que no hayparticipación en el comercio inmoral, yque puede hacerse abstracción del destinoque les da el que los recibe. Cuando el con-trato se anula, se ha negado dejar las co-sas como se encontraban para evitar elenriquecimiento indebido de una de laspartes en perjuicio de la otra. Carece devalor la promesa de relaciones sexualesextramatrimoniales, como la de remunerara la persona que consiente en sostenerlas;

pero se admite el pacto de pagar a unaex concubina una suma o renta, a fin deevitar la estrechez económica subsiguientea la ruptura de las relaciones, ya que ade-más de fundarse en un deber de con-ciencia, puede tener por fundamento laretribución de servicios prestados, comopueden resultar de un negocio o empresaadministrado en común por los concubi-nos.

En la misma forma, y por idénticos mo-tivos, se anulan los contratos concertadoscon el propósito de favorecer el juego, quese considera una verdadera fuente de in-moralidades, y aun cuando se trate deobligaciones contraídas por los jugadoresen favor de terceros, cuando se viera unaparticipación de esos terceros en el juego.Asi sucede —dicen Planiol y Ripert—, enprimer término, cuando se hace un prés-tamo a un jugador, o cuando se le sirve defiador, a fin de permitir] • Jugar, cuandola deuda tiene su origen eii nn mandatoo en una sociedad destinada ui juego, ytambién, además, cuando el préstamo o lafianza se han llevado a cabo en atenciónal pago de una deuda proveniente deljuego y de una persona interesada en elmismo, ya como jugador, ya como copar-tícipe en las ganancias del establecimien-to en que se efectúa, aun cuando se tratede un simple empleado" (").

Son considerados nulos, por ser contra-'rios a las buenas costumbres o peligrosospara la moral: "la promesa a una personade una remuneración a cambio de un actoque esté obligada a realizar —restituciónde un depósito, de un préstamo, de unobjeto robado—, o por abstenerse de come-ter un delito penal o civil; en idénticaforma la obligación de cometer un fraudeen perjuicio de un Estado extranjero, o decorromper un funcionario extranjero. Tam-bién es nulo —según la jurisprudencia deFrancia— el pacto prohibiendo a una per-sona el reconocimiento de su responsabi-lidad, si hubiere que interpretarlo en elstntido que impone la obligación de haceruna declaración falsa (8).

Son igualmente contrarios a las buenascostumbres los pactos tendientes a estable-cer la obligación de obtener un empleo defuncionario; el contrato de corretaje ma-trimonial cuando influye en el consenti-miento; el pacto tendiente a dejar sin efec-to la obligación de alimentos futuros entreparientes obligados a ellos, etcétera.

Jurisprudencia.En la consagración de las buenas cos-

tumbres y el repudio de los hechos y actoscontrarios a ellas, son numerosísimas lasdecisiones en virtud de las cuales nuestrajurisprudencia ha negado validez a pre-tendidos derechos emergentes de los mis-mos y, por ende, ha negado la ejecución deobligaciones fundadas en motivos que seconsideran inmorales.

Sin pretender dar una enumeración ex-haustiva ni mucho menos compleja, ya quesería una tarea que excede en mucho loslímites inexcusables de esta nota, mostra-remos algunos ejemplos que ofrecen loscasos decididos.

Asi sn h , negado la copropiedad de loadquirido antes del ..matrimonio con laconcubina, a los fines del articulo 1271del Código civil, en razón de considerarseel concubinato una situación repudiada porla ley y contraria a la moral y las buenascostumbres (B). Aun cuando no está prohi-bido ni mencionado por la ley, se consi-dera el concubinato como contrario a lasbuenas costumbres y, por ende, su invali-dez alcanza también ciertas relaciones ju-rídicas que la tengan por causa directa einmediata (10). Por ello, se niega valor ala pretendida sociedad irregular que en élse funde C11).

La Corte Suprema de Justicia de la Na-ción ha resuelto que no pueden prohibirselas reuniones que no tengan fines contra-rios a la Constitución, a las leyes, la mo-ral y las buenas costumbres O2).

Las buenas costumbres y el orden pú-blico han sido considerados como límitesa la libertad de contratar, que por ende nopuede considerarse absoluta y, en conse-cuencia, ha de declararse írrito el con-trato que contraviniera sus prescripcio-nes (13).

El Código civil no dispone de modo ex-preso sobre el límite de la tasa en materiade intereses, pero la jurisprudencia ha con-siderado que tiene disposiciones implícitas

(7 ) Planiol y Ripert, op. cit., pág. 319, núme-ro 233.

(8) Planiol y Ripert. op. cit., pág. 320, núme-ro 234.

(9) La Ley, t. 62, pág. 316, Corte Nac. Clv.,Sala D, 13 de marzo de 1951.

(10) La Ley, Repertorio XII. pág. 155. núms. 1y 2. Sup. Trib. de Santa Pe, 22 de junio de 1948.

(11) La Ley, Repertorio XIII, pág. 865, núme-ros 4 y 5; Corte Nac. Clv., La Ley, t, 83, pág. 356;La Ley, t. 2, págs. 707 y 74; La Ley, t. 8, pág. 350;La Ley, t. 14, pág. 1055; La. Ley, t. 13, pág. 765;La Ley. t. 23, pág. 'l!5; La Ley, t. 47, pág. 690; LaLey, t. 51, pág. 898. Con relación al problema dela vivienda se pronunció en contra la Cám. de PazLetr V. La Ley, t. 58, pág. 92. y nota jurispruden-cial al respecto.

(12) La Ley, Repertorio XIII, fcllo de 13 deseptiembre de 1951, registrado en el t. 220, pá-gina 1410, de sus fallos.

(13) La Ley. t. 51. pág 876, y t. 53, núm. 605.

en cuanto la misma puede ser contraria ala moral y las buenas costumbres (").

Es deber de los jueces, por aplicación delo dispuesto en los artículos 21, 502, 953 y1037 del Código civil, reducir el. tipo deInterés convenido entre prestamista y pres-tatario cuando, por su monto, se pone demanifiesto una considerable desproporciónentre las recíprocas ventajas acordadaspor las partes, lo que sería contrario a lamoral y las buenas costumbres C1»).

Se ha admitido como lícita y no contra-ria a las buenas costumbres la obligacióndocumentada en un pagaré otorgado enreconocimiento de perjuicios derivado*, delagravio moral infligido a raíz de las rela-ciones intimas mantenidas con la esposadel acreedor, no desprendiéndose queéste hubiese conocido o consentido esetrato (i»).

La obligación contraída para obtener losfavores de una mujer debe ser ignoradapor la sociedad, y considerada por los jue-ces como inexistente. La promesa de unamujer de prestarse a cohabitar con quiense obliga a pagar una cierta cantidad dedinero, es ilícita, por contraria a la moraly a las buenas costumbres (1T).

BIBLIOGRAFÍA. — Planiol, M., y Klpert, J., Tra-tado teórico práctico de Derecho civil francés.t. 6, Edit. Cultural, La Habana, 1940. — Del Vec-chlo, O., Filosofía del Derecha, "El concepto delDerecho", t. 1, Edlar, 1047. —- Borga, E. E.,Ciencia jurídica o jurisprudencia técnica. Te-sis doctoral, Edlt. S. B. A., 1943: "Princi-pios materiales del conocimiento Jurídico. Ju-rlslogia", en la revista Universidad, de 'la Univer-sidad Nacional del Litoral, año 1943, núm. 15, y"Comentarlo blbliogr&ico a La valoración jurí-dica y la ciencia del I^erecho, de Carlos Cosslo",en Revista Jurídica, núm. 18, noviembre de 1941,Buenos Aires. — Cosslo. C., La teoría ecológicay el concepto jurídico de libertad, Edlt. Losada,1943. — Larroyo. F., y Ceballos. M., La lógica dela ciencia, 7' ed., Porrúa, México, 1951. — Larro-yo, F., La ciencia de la educación, "Contenido cul-tural y poderes educadores". Edit. Porrúa, Méxi-co. 1952. — Stern, La filosofía de los valorea,Edlt. Minerva, México, 1944.

BULA. (V. BREVE.)

BUQUE.* SUMARIO: I. Concepto: 1) Conside-raciones generales «n torno al concepto debuque. 2) Definiciones. 3) Bases para una

(14) Corte Supr. de Justicia de la Nación.Paitos, t. 211. pág. 227. Fallo de 9 de Junio de1948.

(15) Cám, 2» Apel. La Plata, Sala 1', 36 deoctubre de 1045, La Ley, t. 41, pág. 473.

(16) En tal sentido, la Cám. de Paz Letr..Sala 4', 25 de abril de 1945, Jurisprudencia Ar-gentina, 1945-m, pág. 641.

(17) La Ley, t. 20, pág. 22. Jurisprudencia delUruguay.

• Por el Dr. Huoo CKABNT.

definición amplia, u. El buque en relaciónai Derecho publico: 1) Ideas genérale».2) Individualización del buque: a) Nacio-nalidad: bandera, b) Nombre, c) Matrícu-la, d) Arqueo. 3) Clasificación de los bu-ques. 4) Conflictos de leyes, ni. El buqueen relación al Derecho privado;" 1) Idea*generales. 2) Naturaleza Jurídica. 3) El bu-que y los accesorios. 4) El buque comouniversalidad de hecho. 6) Concepto deIdentidad de la nave. 6) El buque comopatrimonio naval. 7) El buque como objetode derechos. La propiedad naval: 1) El pa-trimonio naval y el régimen de limitaciónde la responsabilidad. 2) Publicidad de lapropiedad naval. Requisitos y efectos. 3) Lacopropiedad naval. Antecedentes. Caracte-res. Modos de adquisición de la propiedadnaval. 1) Originarlos: a) Presa; b) conlls-cación; c) abandono por salvamento; d) dela usucapión; e) construcción: formas deconstrucción y caracteres. 2) Derivativos:a) Abandono: a los acreedores y a los ase-guradores; b) venta; c) sucesión. Embargode buques: Condiciones. Formas. Efectos. £1crédito marítimo y los derechos reales degarantía. L» hipoteca naval. Los privilegio*.

I. CONCEPTO1) Consideraciones generales en torno

al concepto de buque: Se han intentadonumerosas definiciones tendientes a pre-cisar el concepto de buque o nave. (Mien-tras la mayor parte de los autores italianosy franceses emplean preferentemente lapalabra nave, es más común en las leyesiberoamericanas la primera denominación.Nosotros las utilizaremos indistintamen-te.)

En el Derecho romano se comprendíadentro del concepto de navem a toda cons-trucción flotante, cualesquiera fueran susformas o dimensiones, apta para el trans-porte en aguas marinas, fluviales o lacus-tres. Así vemos que dice Ulpiano: "Navemaccipere debemus, sive marinam, sive flu-viatilem, sive in aliquo stagno navíget, siveschedia sit" (Digesto, lib. I, § 6).

Se las incluía dentro del grupo de lasres conexae, o sea da las que constan decosas heterogéneas ligadas conjuntamentey adheridas en forma artificial. Por otraparte, se las consideraba cosas muebles,salvo para ciertos y determinados derechosrespecto de los cuales se les atribuía unanaturaleza diversa.

Dentro de este concepto amplio de 01-piano, cabe hacer una distinción entre elconcepto de buque en sentido general, queVidari define como "toda construcción dehierro o de madera apta para navegarmovida por la fuerza del viento o por la devapor"; y el concepto en sentido estricto,es decir, toda construcción flotante apta

*• En relación al Derecho internacional pri-vado, véase también la voz BOQÜÍ (en Derechointernacional privado).

para navegar y destinada al transportede mercaderías o de pasajeros.

La dificultad para dar una definiciónexacta de buque surge por el hecho deexistir gran variedad de clases dentro dela misma y genérica denominación, seapor las diferencias de tonelaje, o de des-tino: o porque unas definiciones atiendenal Derecho público y otras al Derechoprivado. Las razones apuntadas explicanla poca uniformidad que se observa entrelas leyes de distintos países, pues mientrasen unos se exige un mínimo de tonelajepara incluir a una embarcación dentro dela legislación especial de los buques, enotros se convierte como condición el quenaveguen en aguas marítimas o que sedediquen a determinada actividad lucra-tiva. Dentro de las legislaciones que exigenun mínimo de tonelaje, cabe mencionar lainglesa y la belga. En cambio, en Franciay Alemania se alude a la afectación altráfico marítimo. En Bélgica, además deltonelaje, se exige que estén destinados ala navegación y al transporte por mar confines lucrativos.

2) Definiciones: Siguiendo este ordende ideas se hace interesante citar algunasde las numerosas definiciones que sobre lanave han sido dadas en la doctrina y enlas legislaciones.

Bruschettini, citado por Ascoll, lo definecomo "todo genero de construcción aptapara resistir el mar, destinada a la nave-gación o a flotar establemente dentro dealgún brazo de agua, provista o no defuerza motriz, sin consideración alguna asu respectiva entidad o dimensión".

Scialoja cita la definición dada en laConvención de Ginebra para el estatuto in-ternacional de la gente de mar, que de-clara buque a todo navio o barco de cual-quier especie, de propiedad pública oprivada, dedicado habitualmente a la na-vegación marítima".

Sostiene Scialoja que en el Derecho ita-liano vigente es más amplio el conceptode buque por cuanto no hay una definiciónlimitativa y porque en el sistema delDerecho de la navegación también estáincluido el régimen de la navegación in-terna. Finalmente, porque no se ha es-tablecido un mínimo de tonelaje comocondición para aplicar el Derecho naval.

El mencionado autor concluye afirmandoque, en sentido genérico, es buque "todaembarcación apta para trasladarse de unlugar a otro, mediante cualquier medio depropulsión o tracción y destinada normal-mente al servicio de la navegación (esdecir, directa o indirectamente, al trans-porte de cosas o personas)".

Entre nosotros, el doctor Meló lo ha de-finido como "toda construcción capaz desostenerse en el agua, susceptible de go-bierno, de impulsión y de maniobra, ydedicada a un comercio lucrativo". A suvez, Carlomagno cita la anterior definicióncomo la más aceptable.

3) Bases para una definición amplia:Entendemos, por nuestra parte, que paradar una definicióa amplia de buque, debentenerse en cuenta las siguientes circuns-tancias:

a) Se trata de construcciones del hom-bre. Los materiales que se emplean paraello no interesan a la definición y son sus-ceptibles de variar con el tiempo. Asi comode la madera y el hierro se ha pasado a lasestructuras de acero, el progreso aunadode la ciencia y la industria puede reem-plazarlos en el futuro por otros distintos.

b) Por su forma, estructura y peso, esuna construcción capaz de sostenerse aflote en la superficie del agua.

c) Consta de una estructura, que cons-tituye lo principal, y de una serie de acce-sorios que la completan y que están unidosa ella en forma artificial pero conexa, in-tegrando un todo destinado a una finalidadcomún: la navegación.

d) Para que dicha finalidad pueda rea-lizarse o, expresado en otros términos, paraque el buque esté en condiciones de trasla-darse por la superficie del agua sobre laque flota, se requieren dos elementos téc-nicos.: medios de impulsión o tracción ymedios de control o manejo. En cuanto alos primeros, se acostumbra considerar se-paradamente la navegación a vela, comoimpulsada por el viento, y la navegaciónpor medios mecánicos (motores de cual-quier tipo). De todas maneras, aun en elprimer caso, para convertir la fuerza delviento en fuerza traslativa, se requiere elconcurso mecánico por. la presencia deaparejos destinados a tal fin.

e) Entendemos que una definición ge-nérica no debe tener en cuenta el tráficoa que se destina la embarcación: maríticoo fluvial, ni limitarse por la exigencia deun mínimo de tonelaje. Ello-podrá intere-sar en el orden administrativo, pero nodebe tenerse en cuenta cuando se pretendefijar un concepto comprensivo de buque.

f) Sentado el principio de que la fina-lidad de estas construcciones es la navega-ción, vale decir, el transporte por agua depersonas o cosas, es inadecuado imponeral mismo un fin lucrativo que no existe entodos los casos (p. ej., en los buques deplacer).

Del análisis precedente se arriba a laconclusión de que la definición de Ulpiano

es actual y acertada por lo genérica. En ca-mino de sentar una definición ajustada alas bases anteriores, podríamos dar la si-guiente: Buque es toda construcción aptapara mantenerse a flote en el agua y do-tada de medios de propulsión y dirección,constituida por un-a estructura principaly diversos accesorios unidos a ella en for-ma artificial pero conexa, que forman untodo destinado a una finalidad común: lanavegación, vale decir, el transporte de co-sas o de personas a través de los mares yde los ríos y lagos navegables.

II. EL BUQUE EN RELACIÓN AL DERECHOPÚBLICO

1) Ideas generales: Erunetti afirma quela función tutelar del Estado en materiamarítima tiene can vasto alcance que llegaa imprimir una fisonomía peculiar a al-gunas instituciones del Derecho privado.Ello se explica considerando que la nave-gación es "un fenómeno económico, polí-tico y social ante el cual el Estado no pue-de mantenerse extraño". Así —agrega elmencionado autor italiano— "la libertad denavegación, de im lado, reclama e impri-me la protección de la marina en las aguasextranjeras, y al mismo tiempo, la tutelade las extranjeras en aguas nacionales; elcrédito al cual todo tráfico marítimo estáestrechamente ligado, constituye por otrolado un coeficiente importante de la pros-peridad de la Nación. Y para la protecciónde ambos aspectos, existen limitaciones ygarantías en la actividad jurídica de losciudadanos".

Es así que en la legislación marítima en-contramos en muchos aspectos principiosespecialísimos que han sido impuestos,como lo destacan Lyon Caen y Renaultpor las necesidades de la navegación, elinterés de la marina mercante y las ne-cesidades de la policía marítima interna-cional.

En la esfera del Derecho público, vemosque se exigen para los buques-una serie derequisitos semejantes a aquellos propios delas personas: nacionalidad, nombre, domi-cilio, matrícula, destinados a individuali-zarlos y darles una residencia oficial.

Ripert sostiene que, considerado en talsentido, el navio es como una persona quenace, creado por el hombre; tiene un nom-bre, un rango social, un. domicilio, una na-cionalidad; y que, finalmente, muere. Ter-mina afirmando que todo ello es asi meta-fóricamente hablando, por cuanto se tratade una comparación pintoresca que no esinexacta mientras no se la fuerce. Y por-que jurídicamente el buque es una cosa,objeto de un derecho de propiedad, de ma-

nera que no puede hablarse de una per-sona jurídica, como en algunos casos se hahecho.

En efecto, como lo señala Scialoja, algu-nos autores llevaron tan adelante la me-táfora que sostuvieron que el buque es, odebería ser, considerado como un sujetojurídico. La misma tesis llegó a contar conel apoyo de un Congreso Internacional deDerecho Marítimo (Genova, 1892).

Sin embargo, la mayoría de los autoresconsideran que es abusar de la metáforaafirmar que los buques constituyen en rea-lidad una persona jurídica, pese a tener unnombre, un domicilio y una nacionalidad,como aquéllas. Es frecuente que las leyesse refieran también a "culpa del buque","daños a cargo del buque", "responsabili-dad del buque", etcétera (y la nuestra tam-bién lo hace), pero se entiende que entodos los casos se refieren al propietario oarmador y no al buque como sujeto dederecho.

2) Individualización del buque: Comoya hemos visto, todo navio tiene un nom-bre, una nacionalidad, un domicilio, quees el de su puerto de matricula, que, jun-tamente con el arqueo, contribuyen a in-dividualizarlo y determinarlo. De maneraque, siguiendo a Ripert podemos decir que,descartando la discutida idea de persona-lidad de las naves, éstas son bienes empa-dronados y determinados.

a) Nacionalidad de los buques: Deter-minar la nacionalidad de la nave tiene su-ma -Importancia dentro de la esfera delDerecho público y aun, por sus consecuen-cias, en Derecho privado. Se trata de unproblema que resuta complicado por la di-versidad de criterios en las legislacionesen cuanto a los requisitos para reconocerla nacionalidad de los buques. Por otraparte, siendo la nave una cosa muebleque se-traslada de un país a otro, surgenconflictos —que es necesario aclarar— conrespecto a los principios de territorialidady extraterritorialidad de las leyes.

al) Cómo se determina la nacionalidadde la nave: Las condiciones para reconocerla nacionalidad de un buque varían de unpaís a otro. Se exigen una serie de requi-sitos relacionados con el lugar de construc-ción del navio, la nacionalidad de sus pro-pietarios, de su tripulación.

Como lo señala Ripert, durante muchotiempo los países han guardado celosa-mente la superioridad de sus construccio-nes marítimas, otorgando únicamente lanacionalidad a los navios construidos enastilleros nacionales.

Históricamente, debemos remontarnos alActa de Navegación de Cronwell del año

1651, que exigía la concurrencia de tresrequisitos para reconocer la nacionalidadde los buques: que los propietarios fueseningleses; que se construyese su casco enInglaterra, y que la mayoría de la tripula-ción fuese del mismo origen. Este sistemafue posteriormente seguido por Francia(Acta de Navegación del 21 de septiembrede 1793). Tales normas se fueron atenuan-do con el devenir del tiempo. Sin embargo,en Inglaterra prevaleció ia. idea de que elpabellón inglés no debía cubrir sino unapropiedad nacional (art. 19, MerchantShipping Act, 1894). El principio sirvió deguía a las leyes de los Estados Unidos deAmérica (26-6-1884), de Alemania (22-6-1899), de Noruega, España, Portugal, Bra-3il, Chile, Japón, etcétera.

En cambio los países nuevos, como Uru-guay y el nuestro, que buscaban atraer ca-pitales extranjeros para suplir su pocodesarrollo industrial, no impusieron con-diciones a la nacionalidad de los navios.No obstante ello, en la ley nacional de ca-botaje número 10.606 del año 1918, se esta-blecían condiciones para otorgar la matrí-cula del país. Y la ley 12.980, ratificandoel decreto 19.492 de 1944, impone las si-guientes condiciones: reserva el ejerciciodel cabotaje nacional a los barcos argen-tinos (art. 1?); y el artículo 2*? disponeque para que un barco argentino tengaderecho a usar el pabellón nacional, debe:1) estar inscripto en la matrícula nacio-nal; 2}' ser mandado per capitán y oficia-les argentinos con títuio del país; 3) sertripulado por oficiales argentinos en unaproporción mínima del 25 % de su rol;4) usar obligatoriamente el idioma nacio-nal en las órdenes de mando verbales yescritas y del servicio del barco y en lasanotaciones y libros y documentos exigidospor el Código de comercio (libro III) y lasinscripciones de los transmisores de órde-nes, alojamientos y compartimientos.

En la actualidad, el único país que man-tiene la exigencia de que las naves seande construcción nacional, es Estados Uni-dos. En la mayoría de las legislaciones, seatiende solamente al origen de los propie-tarios y de la tripulación.

En Francia se exige que por lo menos lamitad de la propiedad de los navios seanacional. Siguiendo este criterio interme-dio, se encuentran las leyes de Bélgica yHolanda, donde se requiere más de la mi-tad del dominio. En Suecia e Italia exigenlos dos tercios. Debemos anotar una va-riante en las legislaciones de los dos paísesmencionados en último término. Si bien laCondición para que un buque obtenga lanacionalidad es que, por lo menos en sus

dos terceras partes, sea de propiedad deciudadanos nacionales, equiparan a losmismos con los extranjeros domiciliados oresidentes en los respectivos países. Asi, enItalia, por el artículo 40 del Código de laMarina Mercante, se establece como con-dición fundamental para que un buque ob-tenga la nacionalidad italiana que por lomenos en sus dos terceras partes sea pro-piedad de ciudadanos italianos o de ex-tranjeros domiciliados o al menos con cin-co años de residencia en Italia.

Mantienen aún la exigencia de que elbuque sea íntegramente de propiedad na-cional, entre otros países, Estados Unidos,Alemania, Japón, Noruega, etcétera.

Tripulación: La tercera condición deter-minante de la nacionalidad, que habíamosmencionado al principio, es la relativa a lacomposición del equipaje en cuanto al ori-gen de los tripulantes y oficialidad. Ya he-mos visto que el Acta de Navegación deCronwell exigía que la mayoría de la tri-pulación fuera de origen inglés. Y el de-creto del 21 de septiembre de 1793, enFrancia, estableció que el capitán, los ofi-cíales y las tres cuartas partes del equi-paje, por lo menos, debían ser franceses.Decretos posteriores han venido a esta-blecer excepciones para la navegación decabotaje en aguas coloniales o de protec-torados franceses.

Siguen el ejemplo de Francia, entre otrospaíses, España, donde el capitán y las cua-tro quintas partes de la tripulación debenser de origen español; Italia, el capitán ylos dos tercios de la tripulación, al igualque Portugal; Méjico, un tercio.

Inglaterra, Alemania, Bélgica, Suecia, Ja-pón, Uruguay, han adoptado el criterio delibertad absoluta respecto al equipaje.

Fundamentos: Del análisis de los requi-sitos estudiados para el reconocimiento dela nacionalidad a los navios, surge lo si-guiente:

No tiene fundamento lógico la exigenciamantenida por la ley estadounidense deque el buque sea totalmente de construc-ción nacional. Solamente debe verse en elloun afán de proteger la industria naval delpaís.

Es lógica, en cambio, la obligación de queel capitán y la oficialidad sean originariosdel país cuya nacionalidad se otorga albuque. Puede justificarse con argumentostales como el que se plantearía en caso deguerra, de ser extranjeros el capitán y losoficiales de a bordo.

En cuanto a la exigencia de un mínimode tripulantes nacionales, no existe razónalguna que la justifique, salvo el deseo defavorecer a los subditos reservando para

ios mismos, asi sea en parte, una fuente detraoajo.

La condición de que una parte de la pro-piedad del -buque sea nacional, no tienevalor efectivo en la actualidad. En efectolas empresas navieras han pasado a ser, desociedades de personas, sociedades de ca-pitales, única forma de afrontar las enor-mes sumas que hoy demanda la construc-ción y armamento de una nave. Y las so-ciedades de capitales son nacionales o nocon presclndencla de la nacionalidad delos titulares de las acciones. Mientras queen las sociedades de personas existe la po-sibilidad de determinar la nacionalidad delos socios, en las de capital ello se tornaimposible.

El problema de las sociedades anónimaso en comandita ha sido resuelto en la le-gislación italiana (art. 40 Cód. de la Ma-rina mercante) reputando nacionales a lasprimeras cuando el asiento principal desus negocios se encuentra dentro del Es-tado y allí se efectúan las asambleas gene-rales; y a las segundas ruando alguno delos socios solidarlos que figuran en la ra-zón social es ciudadano italiano Además,el mismo articulo dispone que las socieda-des c xtranjeras establecidas con sucursalesautorizólas por el Estado, serán asimiladasa los extranjeros domiciliados o residentesen el país, siempre que tengan un repre-sentante efectivo provisto de un mandatogeneral.

En Francia, a falta de disposiciones ex-presas, ha cobrado cuerpo el principio deque debe tenerse en cuenta el lugar deasiento de la sociedad; pero por via admi-nistrativa .se ha exigido, para conceder lanacionalidad a on buque, que los adminis-tradores o directores de la sociedad fue-ran ciudadanos franceses.

En Bélgica se exige para las sociedadesde cualquier clase que tengan su asientoen el Estado. Y Alemania impone, para lassociedades de personas, que todos los so-cios sean ciudadanos alemanes.

Finalmente, en los Estados Unidos deAmérica se reconoce a las sociedades cons-tituidas de acuerdo a las leyes del Estado,el derecho de 'ser propietarios, sin importarla nacionalidad de los asociados.

a2> Bandera: La nacionalidad de lanave se manifiesta con el uso de la ban-dera del Estado al cual pertenece. Si bien,como lo señala Brunetti, la prueba deci-siva de la nacionalidad resulta únicamentede los papeles do a bordo, la bandera cons-tituye el medio más simple para afirmarla misma

a3) Importancia de la nacionalidad: Lanacionalidad, para los navios, tiene más

importancia aún que para las personas.En efecto, como lo hace notar Ripert, mouque sin nacionalidad navegando en alta.nar seria de hecho un Estado soberano.Y soberano en el mar libre, donde r ngúnEstado tiene derecho de soberanía. Tal si-tuación no se presenta en la actualidad,pues ninguna nave arriesga a navegar sino es bajo la protección de un determinadopabellón.

En tiempos de guerra, la importancia dela nacionalidad acrece. Los navios queenarbolan pabellones neutrales deben es-tar autorizados a ejercer el comercio sininterferencias, salvo en caso de bloqueo.(V. BLOQUEO.)

.i4) Buques de países que no tienen uc-ee.10 al mar. Derecho al pabellón: Existenpaíses que no tienen acceso al mar, porcarecer de litoral marítimo, asi como depuertos o ríos que los pongan en comunica-ción directa con el océano ¿Pueden dichasnaciones autorizar a sus subditos a enar-bolar el pabellón nacional en buques cons-truidos por ellos o adquiridos en el extran-jero? La cuestión fu»5 planteada por pri-mera vez por ciudadanos suizos residentesen Esmirna, Triaste Hamburgo, etcétera,quienes llevaron el asunto a la AsambleaGeneral suiza en el año 1864. Reclamabanel derecho de enarbolar el pabellón suizoen alta mar y el respeto de los beligerantesa dicha bandera como perteneciente a unpais neutral.

En la doctrina fue cobrando cuerpo laopinión favorable, en el sentido de recono-cer el derecho al pabellón a los países queno tienen salida al mar. Pero fue al fina-lizar la primera guerra mundial, al fir-marse el Tratado de Versalles, que seconcretaron dichas, aspiraciones, al dispo-ner el articulo 273 del mencionado acuer-do: "Las Altas Partes contratantes convie-nen en reconocer el pabellón de los buquesde toda potencia aliada o asociada que notenga litoral marítimo, cuando estén regis-trados en un único lugar determinado si-tuado sobre su territorio; este lugar seráel iugar de registro de dichos buques".Iguales disposiciones contienen: el artícu-lo 225 del Tratado de Salnt-Oermaln fir-mado con Austria el 10 de septiembre de1919; el artículo 209 del Tratado de Tría-non, con Hungría, del 4 de Junio de 1920;y el artículo 153 del Tratado de Neully, conBulgaria del 27 de noviembre de 1919.

En oportunidad de celebrarse la Confe-rencia de las Comunicaciones y Tránsito,que se reunió en Barcelona el 20 de abrilde 1921, por iniciativa de la Liga de lasNaciones, se suscribió una declaración porla cual los Estados intervinlentes resolvie-

ron: que "reconocen el pabellón de los na-vios de todo Estado que no tiene litoralmarítimo, cuando son registrados en unúnico lugar determinado situado sobre suterritorio: este lugar constituirá para esosbuques el puerto de registro". Como se ve,la disposición es similar a la del articulo 273del Tratado de Versalles, con la diferenciade que en la Conferencia de Barcelona sereconoció tal derecho a cualquier Estadoy no solamente a los aliados o asociadoscomo ocurriera en el acuerdo de paz. Desdeentonces el principio se encuentra incor-porado en forma permanente a las normasdel Derecho internacional. Los países quese encuentran en las condiciones apunta-das, registran los buques de sus subditosen un lugar que debe ser único y determi-nado, el cual las demás naciones conside-ran, por una ficción jurídica, como el puer-to de matrícula de las naves.

b) Nombre: Desde tiempos antiguos hasido el nombre uno de los coeficientes deindividualización del buque.

Toda nave registrada debe poseer unnombre y solamente uno. Las leyes decasi todas las naciones tratan de mante-ner la estabilidad en los nombres de lasnaves. Así en Inglaterra el cambio de nom-bre requiere la autorización del "Board ofTrade" y en los Estados Unidos por el"Cor.imir.sioner of Navigation", con el con-sentimiento del Secretario de Comercio.En FiT.rcia, bajo el imperio de la Orde-nanza de 1681, el nombre podía ser cam-biado sin más formalidad que la inscrip-ción mediante el registro de un acta queconstatara el cambio. A fin de evitar frau-des y errores, la ley del 5 de julio de 1836prohibió el cambio de nombre. Por deci-sión del 24 de enero de 1861, solamentepuede cambiarse transcurrido un ciertotiempo, con autorización del ministeriocompetente y agregando el viejo al nuevonombre.

Por lo general, y de acuerdo al criterioimperante en la-mayor parte de las legis-laciones, el nombre no debe ser igual alque empleen otras naves del mismo tipo.

Todo buque nacional debe llevar escritosu nombre en forma bien visible, en la carade popa, en caracteres cuyo tamaño no seamenor de once centímetros de alto porocho centímetros de ancho. Con igual ta-maño para las cifras, deben llevar en lasaletas de ambos costados el número dematrícula.

c) Matricula: Todos los buques debenestar inscriptos en la correspondiente ma-trícula, que es un registro de naves mer-cantes que llevan las respectivas autorida-des competentes en cada país.

El articulo 859 del Código de comercioargentino, en su segunda parte, dispone:"La propiedad de un buque o embarcaciónque tenga más de seis toneladas, sólo pue-de trasmitirse en todo o en parte, pordocumento escrito que se transcribirá enun registro especial destinado a ese efec-to". Todo nuestro pais constituye una solacircunscripción marítima, cuyo único puer-to de matrícula es Buenos Aires, que a lavez constituye el domicilio de los buquesallí matriculados.

En la matricula se anotan todos los da-tos relativos al buque y a la propiedad delmismo y, como lo sostiene Scialoja, "con-tiene toda la historia física y jurídica delos buques que estén inscriptos y asumegran importancia tanto administrativa co-mo privada, constituyendo una de las ba-ses de toda la organización del Derechonaval".

El puerto de matrícula constituye • paralos buques inscriptos lo que Brunetti llamaun cuasi domicilio, que sin tener los alcan-ces del domicilio de las personas o de losfondos de comercio, tiene sin embargo su-ma importancia para todas las actuacionesadministrativas y también para numerososactos del Derecho privado. Inclusive repre-senta la jurisdicción para los procesos pe-nales a celebrarse por delitos cometidos abordo del buque durante el viaje.

d) Arqueo: A los elementos de identifi-cación del navio debemos agregar la capa-cidad interior o tonelaje. La operación quesirve para determinar la capacidad se de-nomina arqueo. La unidad de medida es latonelada de registro o arqueo (2 m3, 83 dm')que representa en metros cúbicos la tone-lada inglesa de cien pies cúbicos.

El tonelaje del buque puede calcularseen diversas formas, a saber:

Tonelaje bruto total, que es la capaci-dad de carga del navio en la totalidad desus espacios, incluyendo la de las cons-trucciones o estructuras existentes sobreel. puente. Solamente s.e tiene en cuentapara las primas de seguros.

Tonelaje o arqueo bruto (gross tonnage):comprende la capacidad interior total, entoneladas de arqueo, de los espacios ence-.rrados, deducido el volumen de los aparatosauxiliares y otras dependencias?. El métodoadoptado por Inglaterra en la "MerchantShipping Act" de 1854 (Sistema Moorson)fue adoptado por la Comisión Internacio-nal de tonelaje reunida en Constantinoplaen el año 1873, siendo éste el sistema quehan aceptado la mayoría de las naciones.El sistema tiene la ventaja de que tomaen cuenta la forma de cada buque.

Tonelaje o arqueo neto (Jauae nette-

Register tonnage, tonelaje de registro):£1 tonelaje neto no se calcula en todos lospaíses mediante el mismo sistema, de ma-nera que existen diferencias en los datos.Para medir el tonelaje neto se deducen dela capacidad total todos los espacios queno pueden utilizarse para el transporte demercaderías o de personas, tales como loslugares destinados a las máquinas, al com-bustible, los alojamientos de la tripulación,etcétera. En las naves modernas debe ha-cerse una deducción aproximada del 30 al40 % de la capacidad total. No se puedededucir ningún espacio si antes no hasido incluido en el arqueo bruto.

Cuando se habla de tonelaje de la nave,o cuando más incorrectamente se hacemención del porte de la misma, se estáhaciendo referencia al tonelaje bruto. Encambio, al decir tonelaje de registro (R. T.)se entiende arqueo neto. Esta última tienemayor importancia desde un punto de vistacomercial, porque indica la verdadera ca-pacidad o admisibilidad de carga del navio.En cuanto a la individualización de los bu-ques, cuando se anota el arqueo de losmismos, se tiene en cuenta el bruto.

El arqueo no debe confundirse con el to-nelaje de desplazamiento, que es el pesodel buque expresado en toneladas métricas(1000 kg.). Representa el peso total queel buque puede llevar con el máximo deinmersión normal y se emplea principal-mente para indicar el tonelaje de las na-,ves de guerra.

3) Clasificación de los buques: Necesi-dades prácticas del comercio marítimo fue-ron haciendo hasta cierto punto indispen-sable contar con una clasificación de lasnaves mercantes y, como lógica consecuen-cia, surgieron las sociedades de clasifica-ción.

Como lo señala Brunetti, no sería fácilpara los particulares (armadores, carga-dores, aseguradores, etc.) procurarse in-formaciones precisas, completas y segurassobre la antigüedad de una nave, sus di-mensiones, tonelaje, sistema de propulsión,estado del casco y sobre sus condicionesespeciales para el transporte de determi-nadas mercancías, si no existiesen organi-zaciones adecuadas que se encargan deestas constataciones y dan al público susnoticias oficiales.

Las sociedades de clasificación, que soninstituciones características del Derechomarítimo, certifican el valor técnico de losbuques, brindando así rapidez y seguridad ygarantizando la buena fe en las transac-ciones marítimas que, por su naturaleza,extienden su tráfico a lugares lejanos enlos cuales no seria posible que los intere-

sados obtuviesen informaciones precisassobre las características y condiciones delos buques (Scialoja). finalmente se sim-plifica el proceso administrativo al evitaruna serie de onerosas prácticas en cadapuerto de arribo.

La apreciación del valor y las condicio-nes de un navio importa una cantidad deoperaciones muy complicadas y que requie-ren conocimientos profundos, siendo ade-más necesario conocer la existencia de ac-cidentes anteriores, de reparaciones, etcé-tera. De ahí el enorme servicio que hanvenido a prestar al desenvolvimiento de lanavegación y de las operaciones mercanteslas llamadas sociedades de clasificación,que agrupan los navios en clases o catego-rías de características y condicionéis co-munes y les dan publicidad. De manera queel buque clasificado tiene una clase, de laque da fe la sociedad clasificadora. Por laforma en que están organizadas dichas en-tidades y el valor de sus registros, tienenun carácter supranaclonal siendo acepta-das sus certificaciones por todos los países.

Los dos registros más autorizados sonel "Lloyd's Register" en Inglaterra y el "Bu-reau Veritas" en Francia. El primero es elmás antiguo que existe y fue fundado enel año 1764.

Tuvo su origen en el café de Lloyd, enLondres, que existía desde hace doscien-tos años y que era el lugar de reunión denumerosos armadores y corredores maríti-mos. En el año 1726, el propietario del café,E. Lloyd, comenzó a publicar un boletínperiódico ("Lloyd's List") dando la cualidady posición de las naves. Esta publicaciónsigue apareciendo hasta nuestros días conel nombre de "Lloyd's List and ShippingGazette". en 1770 se constituyó la socie-dad con un número más limitado de so-cios, realizando su primera reunión en1771 cuando contaba con 79 asociados.En 1811 se revisaron sus estatutos y pocotiempo después el Parlamento le otorgóimportantes privilegios. Continúa siendo enla actualidad una entidad extraoficial quegoza de un crédito ilimitado.

El "Bureau Veritas" surgió en 1828 comoiniciativa de un grupo de aseguradoresmarítimo^ que crearon un registro con elnombre de "Lloyd Francés", adoptando alaño siguiente su nombre actual y trasla-dándose en 1832 a París, donde estableciósu sede definitiva y actual.

En 1829 publicaba el "Bureau Veritas"la primera edición del "Réportoire du Bu-reau Veritas", que luego se editó anual-mente, dando a la institución un carácterinternacional y una importancia tal o ma-yor que la del "Lloyd's Register". En efec-

to, mientras este último tiene una clientelaen su mayor parte inglesa, el "Bureau Ve-ntas" controla gran parte de los buquesextranjeros.

Casi todas las potencias marítimas hancreado sus propios registros (Alemania, Ita-lia, España, Estados Unidos, Noruega, etc.),pero ello no resta importancia ni arraigoa las dos famosas instituciones menciona-das y en general las grandes empresas na-vieras inserí uen sus buques en fus regis-tros.

Mientras que ei "Bureau Veritas" es ex-clusivamente sociedad de clasificación debuques, el "Lloyd", además de tal tarea,hace las veces de banco y de compañíaaseguradora, lo que torna más extenso elradio de su actividad.

Los registros prescriben normas a las quedeben ajustarse ¡as naves para ser clasifi-cadas. Por medio de agentes propios vigi-lan la construcción de los buques y los exa-minan técnicamente y controlan su estadoen el país y en el extranjero. Otorgan a losbuques un certificado de clasificación y aquien desee conocer el valor técnico de unbuque y demás condiciones del mismo, lesuministran las informaciones necesariasa tal fin.

En un principio, los registros eran sobretodo oficinas de clasificación destinadas aservir a los aseguradores, quienes paga-ban tales servicios, esforzándose, tanto el"Lloyd" como el "Bureau Veritas", por cla-sificar el mayor número posible de embar-caciones a fin de brindar una informaciónlo más completa posible.

En la actualidad venden las listas corres-pondientes a sus registros de clasificacióna precios insignificantes. Los principalesclientes son ahora, como lo hace notar Ri-pert, los armadores que necesitan la clasepara establecer la calidad de sus navios, ylos constructores que se obligan a librar unbuque de una clase determinada.

Responsabilidad: En la práctica dichasorganizaciones de registro funcionan con lamayor seriedad, evitando los errores y sal-vando rápidamente las omisiones. Teórica-mente, sin embargo, tales errores u omi-siones pueden plantearse, pues de ocurrir,ellos podrían tener en algunos casos seriasconsecuencias para los interesados". Porotra parte y en previsión de tales eventos,las sociedades de registro declinan todaresponsabilidad por sus errores u omisio-nes en las certificaciones y en las infor-maciones que proporcionan. ¿Qué valideztienen dichas cláusulas frente al derechode fondo? Para hallar la respuesta es ne-cesario, como lo hace Bipert, estudiar se-paradamente cada uno de los vínculos que

se crean entre las sociedades y sus clien-tes o con terceros.

1) Si se consideran las relaciones entrela sociedad y el armador, se plantean deinmediato una serie de problemas. En pri-mer lugar, ¿puede un registro rehusar elexamen y clasificación de un buque? Cier-tamente que no. Bien dice el mencionadotratadista francés cuando afirma que lasociedad de clasificación se encuentra "porsu situación excepcional, el monolopio dehecho que ejerce, la importancia y la pro-fusión de sus publicaciones, en estado deoferta permanente frente al público. Lademanda del armador es, jurídicamente, laaceptación de esa oferta".

Ahora bien, una vez aceptada la ofertay hecho el examen del buque, ¿cabe reco-nocer al registro libertad discrecional paraincluir a una nave en determinada cate-goría? Téngase presente que, atribuyendoa la nave una clase inferior a la que lecorrespondiera por sus características y es-tado, podrían ocasionarse daños incalcu-lables al armador. Previendo estas difi-cultades, las mencionadas sociedades handispuesto que se resuelvan por comités in-ternos o comisiones arbitrales. Pero en teo-ría no se puede admitir la irresponsabilidadde las mismas por errores de tal naturale-za, teniendo en cuenta las disposiciones defondo relativas a los contratos y a las obli-gaciones y responsabilidad de los contra-tantes.

De la misma manera y por las razonesseñaladas, tampoco se pueden librar deresponsabilidad por los errores u omisio-nes de sus registros y publicaciones encuanto a los armadores se refiere.

2) Los aseguradores abonados a las so-ciedades de registro están ligados a las mis-mas por un contrato que Ripert consideracomo de mandato o de locación de servi-cios. En virtud del mismo, la entidad seobliga a vigilar el buque, a realizar las vi-sitas reglamentarias o excepcionales, a co-municar todos los datos exactos, etcétera.Entendemos que en ello se configura unalocación de servicios.

Todas las sociedades de registro privadasincluyen en el contrato una cláusula deirresponsabilidad por errores u omisiones,salvo los voluntarios. Vale decir que única-mente admiten la responsabilidad por dolo.No compartimos la opinión de Ripert encuanto a la validez de dichas cláusulas exi-mentes. Dada la naturaleza del contratotienen vigor ¿as disposiciones del Derechocivil y comercial y no pueden invocarse ra-zones en favor de la irresponsabilidad.

3) Finalmente, se debe contemplar elcaso de personas que no hubieran contra-

tado con la sociedad pero que fueran In-ducidas a error por los datos consignadosen los registros que las mismas publican.Pese a que tales publicaciones deben sercompletamente serias por la fe que mere-cen y su amplia difusión, no se puede res-ponsabilizar a las sociedades clasificadoraspor errores en las mismas, en tales casos.Aquí valen las cláusulas relativas al erroru omisión.

En resumen, habiendo contrato entre lasociedad y un tercero (armador, construc-tor, asegurador) debe privar la ley de fon-do, no ocurriendo lo mismo frente a terce-ros no contratantes.

4) Conflictos de leyes: Respecto de iosbuques, pese a que se trata de cosas mue-bles por su naturaleza, como luego vere-mos, no tiene mayor aplicación la lex reísitoe, vale decir, la ley del país en el cualse encuentran. Por el contrario, la mayo-ría de las cuestiones tienden a resolversepor la ley nacional del navio o, dicho enotros términos, por la ley del pabellón.

La lex reí sitoe se aplica respecto a losbienes muebles por cuanto los mismos notienen un lugar fijo y no se les puede se-ñalar un domicilio. Los buques, por elcontrario, tienen una nacionalidad, la desu pabellón, y un domicilio, el de su puertode matrícula, como ya hemos visto. Todoello contribuye a que estén sometidos aun régimen distinto al establecido paralas demás cosas muebles. Ya veremos, alestudiar su naturaleza jurídica, que sonconsiderados cosas muebles sui generís yno falta quien sostenga que no son nimuebles ni inmuebles, sino cosas de unanaturaleza especial, con característicaspropias de ambas categorías, además dealgunas exclusivas.

Como lo señala Carlomagno, el principiode la ley del pabellón presenta ventajas porsu aplicación al navio que se encuentraen el mar, permitiendo a los terceros quetratan con el propietario, fijar de una ma-nera cierta los derechos que les da el con-trato, derechos que vienen a ser invaria-bles e independientes del lugar en el cualse encuentra la nave.

Rige la ley del pabellón para la trans-misión de la propiedad de los buques(excepto para la construcción). Todas lastransmisiones deben efectuarse en el paísal que pertenece el buque, o ante el cónsuldel mismo si se encuentra en otro Estado.En general, todas las relaciones derivadasdel derecho de propiedad y derechos realesde garantía se rigen por la ley del pabe-llón. Por la misma ley se deben regir lascuestiones relativas a los poderes y deberesdel capitán; las relaciones entre el capitán

y los armadores; el contrato de préstamoa la gruesa, etcétera.

En cambio debe aplicarse la ley del paisdonde ha ocurrido el hecho en todo lo re-lativo a las obligaciones derivadas de losactos ilícitos (delitos y cuasi-delitos) delcapitán o de la tripulación.

En cuanto a las obligaciones derivadasde la asistencia o del salvamento en altamar, se aplica siempre la ley del buqueque prestara el servicio asistencial.

No se puede, en general, establecer nor-mas válidas para todos los casos en cuantoa la ley aplicable. Es el criterio aceptadoen el Congreso de Arnberes de 1885 y coin-cide con el principio sustentado por 8a-vlgny, según el cual, solamente por la na-turaleza de cada relación jurídica es posibledeterminar la ley competente para regu-larla.

La diversidad de normas en las legis-laciones y ios conflictos que se crean, conlas consecuencias que son de imaginar,llevan a los juristas a bregar por la inter-nacionalización de la ley marítima. Y antela ineficacia de los acuerdos entre diferen-tes naciones, que no logran luego la rati-ficación de los Estados contratantes, Bru-netti ve la conveniencia de adoptar unprograma más eficaz y rápido: adaptar yarmonizar periódicamente el derecho in-terno al de las naciones más adelantadasen legislación marítima. Agrega que elDerecho Interno debe seguir constante-mente el movimiento científico y prácticode las instituciones, tanto más en el cam-po del Derecho marítimo, en permanenteevolución. Ripert se pronuncia en el mis-mo sentido.

Buques en aguas extranjeras. Ley penalaplicable: Por su naturaleza, las leyes pe-nales son esencialmente territoriales, valedecir, aplicables a todos ios que se encuen-tren en el territorio para el cual se dictany cualquiera sea la nacionalidad de quienlas viole.

¿Qué ley debe aplicarse a los tripulantesde una nave por los delitos cometidos enaguas extranjeras? ¿Cabe la aplicación delbeneficio de extraterritorialidad?

Respecto a los buques de guerra no existeproblema alguno. Es principio establecidoque los mismos, en aguas extranjeras, es-tán exentos de jurisdicción, razón por lacual se requiere un permiso o un avisoprevio para que uno de tales navios puedaentrar en aguas sujetas a otra soberanía,permiso que puede ser denegado. Por lamisma razón apuntada es que gozan delbeneficio de extraterritorialidad.

Con. las naves mercantes no sucede lomismo. La regla es que se sometan a la

jurisdicción del Estado soberano en aguasterritoriales extranjeras, siendo la excep-ción que no lo estén en ciertos y determi-nados casos. Pero dicha regla se roza conlas disposiciones de la legislación maríti-ma de numerosos países, de las que surgeque para todas las cuestiones legales elbuque está sometido a las leyes del país desu matrícula.

En Francia y en la mayoría de los paí-ses civilizados se ha adoptado un criteriopráctico que, a la vez que evita conflictos,tiende a facilitar el desarrollo de las ope-raciones comerciales marítimas.

De acuerdo al mismo, se distingue en ca-da caso particular, según hayan interve-nido o no personas extrañas a la tripula-ción, o se haya alterado la tranquilidad yel orden público en el puerto donde el bu-que estuviese anclado.

a) Si se trata de hechos ocurridos abordo (faltas o delitos comunes), entregente de la tripulación, y tales hechos noperturban en nada la tranquilidad delpuerto, deben ser resueltos por las autori-dades del buque.

b) Si tales delitos se cometer! por ocontra personas de fuera de la tripulación;o con motivo de los mismos se altera latranquilidad del puerto; o se solicita elauxilio de las autoridades locales, corres-ponde intervenir a las mismas. La cos-tumbre hace que en tales casos la in-tervención se haga con aviso al cónsulperteneciente a la nación cuyo pabellónenarbola el buque, a fin de que el mismopresencie la diligencia.

Los casos contemplados y las solucionesapuntadas se refieren exclusivamente a losbuques que se encuentran anclados enpuertos extranjeros. Por extensión puedenaplicarse al caso de embarcaciones que seencuentran navegando en el curso de ríosde otros países. Pero ¿qué ley debe apli-carse respecto a los delitos cometidos abordo de naves que se encuentran surcan-do el mar territorial de otro Estado? ¿Sonválidos en tal caso los principios anterio-res? Las opiniones de los autores (Blunts-chli, Perel, Phillimore, etc.), del Institutode Derecho Internacional, de la Asociaciónde Derecho Internacional, coinciden ennegar tal derecho de jurisdicción al Estadosoberano de las aguas territoriales. No obs-tante ello, Inglaterra se atribuye exclusiva-mente la jurisdicción sobre todos los bu-que que naveguen dentro de la distancia detres millas de sus costas (mar territorial)para los delitos cometidos a bordo. Así lodispone la "Territorial Waters JurisdlctionAct del año 1878.

El sistema es inadmisible en teoría. La

soberanía que el Estado ejerce sobre elmar territorial debe limitarse a medidas depolicía en aras de la seguridad del Estado.Y el navio que surca dichas aguas estáobligado a respetar tales medidas de po-licía, pero no existe norma jurídica quejustifique la intervención del Estado cuyasaguas territoriales atraviesa, por delitoscometidos a bordo.

III. EL BUQUE EN RELACIÓN AL DERECHOPRIVADO

1) Ideas generales: En el Derecho pri-vado, el buque es motivo de una legislaciónespecialísima. Siendo ura cosa mueble porsu naturaleza, se le íian ido aplicandogradualmente, y cada vez con mayor ex-tensión, las normas del Derecho Inmobi-liario en lo que se refiere al régimen de lapropiedad. Los modos de transmisión deldominio están sujetos a normas particula-rísimas, lo que ha movido a algunos autoresy a ciertas leyes a considerar los buquescomo cosas de una naturaleza especial, dis-tinta de los muebles y de los inmuebles ycon características comunes a ambas cate-gorías, además de otras o,ye les son propias.

2) Naturaleza jurídica del buque: Enel Derecho romano se consideraba la nu-vem como una cosa mueble. Pese a la in-fluencia romanística en las institucionesde la Edad Media, se nota una marcadatendencia a la inmobilización de los buquesPardessus cita la legislación de Hamburgoy Lyon Gaen y Renault las de Bretaña yProvenza, donde eran considerados comoinmuebles. Los mismos autores <:itados enúltimo término mencionan un edicto dic-tado en Francia en 1666. p<~-r el que se de-claraba que a partir de la fecha de dichodocumento, todos los buques deberían serconsiderados como cosas muebles. Asimis-mo, la Ordenanza del año 1681 establecióel mismo principio, aunque con la reservadel derecho de persecución (droit de suite).El mismo criterio siguió el Derecho marí-timo prusiano, pasando luego la norma aconcretarse en el artículo 190 del Códigofrancés que, con la modificación introdu-cida por la ley del 21 de agosto de 1879,quedó redactado en la siguiente forma:"Los navios y otras embarcaciones de marson muebles; sin embargo, pueden ser hi-potecados". Similar disposición se encuen-tra en el artículo 480 del Código de comer-cio italiano, siendo regulada la hipotecapor el artículo 485. Finalmente, el artículo857 de nuestro Código de comercio declara:"Los buques se reputan muebles para to-dos los efectos jurídicos, no encontrándoseen este Código modificación o restricciónexpresa".

Algunas legislaciones, como ya lo hemosseñalado, se apartan del modelo francés yconsideran que los buques no son mueblesni inmuebles, sino una categoría especialde bienes (Alemania, Inglaterra, Suecia,Noruega).

Vivante sostiene que son cosas mueblesy más que ninguna otra porque su fin esel de navegar, para lo que son construi-das.

Otros autores, en cambio, consideran lanave como cosas muebles sul generis (Vi-darl); o como cosas de naturaleza espe-cial (Pipia).

Siguiendo a Brunetti puede decirse que,considerada la nave en su aspecto físico,con independencia del título que acredi-ta su posesión, cabe aplicarle el régimende las cosas muebles por su naturaleza.Así, entre otros ejemplos que cita el men-cionado autor, destacamos los siguientes:1) Cuando se trata de un legado de "todoslos muebles", la nave entra dentro de losmismos; 2) de igual manera entra en elrégimen matrimonial de la comunidad debienes; 3) cuando perteneciera a un me-nor o a un incapaz, no puede ser enaje-nada sino en la forma especial para laventa de bienes muebles.

En cambio, considerada en su natura-leza de universalidad de hecho, la navese libera de la regla "posesión vale título",propia de los muebles, reglándose por nor-mas análogas a las de los inmuebles. Talocurre en cuanto a los modos de adquirirla propiedad, entre los que se incluye lausucapión, medio originario característicode los inmuebles; en cuanto al derecho dereivindicación, aun contra terceros de bue-na fe; a la publicidad exigida para lasenajenaciones y la constitución de derechosde garantía; al procedimiento ejecutivo,semejante al de los inmuebles; y en cuantoa la forma de liberación de los privilegios,que se rige por un procedimiento análogoal de liberación de hipotecas respecto delos inmuebles.

3) El buque y los accesorios: Disponeel artículo 480 del Código de comercio ita-liano: "Los buques son bienes muebles.Forman parte del buque las embarcaciones,los aparejos, los útiles, las armas, las mu-niciones, las provisiones y, en general, todaslas cosas destinadas al uso permanente del•mismo, aunque hubiesen sido separadastemporariamente de él".

De la misma manera, el artículo 856 denuestro Código de comercio declara: "Lapalabra buque comprende, además del cas-co y quilla, los aparejos y demás accesoriospara que pueda navegar. Con el nombrede aparejos se designan las lanchas, botes

y canoas correspondientes al buque, lasarmas, municiones y provisiones, los más-tiles, vergas, jarcias, velamen, anclas yanclotes, el cordaje, los útiles y todos losdemás objetos fijos o sueltos, que son ne-cesarios para su servicio, maniobra y na-vegación, aunque se hallen separados tem-poralmente".

Como es dable observar, dentro del con-cepto técnico de buque deben incluirse losaccesorios. Ya vimos que en el Derechoromano se les consideraba res coñexae, osea aquéllas que constan de un conjunto decosas heterogéneas ligadas conjuntamentey adheridas en forma artificial (V. cap. I.Consideraciones generales). Y al sentarlas bases para una definición de buque(cap. I, § 3) también hemos tenido encuenta esta particularidad.

La nave consta, por lo tanto, de un con-junto de cosas: el cuerpo, la estructura,que es una cosa compleja de por sí, y losaccesorios que le son anexos (cosas perte-necientes, como las llama Sclaloja, jurídi-camente comprendidas en el concepto debuque).

Con los accesorios no hay que confundiraquellas cosas que, aunque separables, sonconstitutivas del buque, por cuanto inte-resan a su funcionamiento (tracción y di-rección) . Tales son el timón, las máquinasde propulsión, etcétera.

En cuanto al flete, la doctrina no loconsidera como accesorio (Brunetti, Scia-loja, Pipia, Ripert, etc.). Por lo tanto, nopuede considerársele incluido en los con-tratos que se refieren al buque, por cuan-to no es un fruto del mismo, sino de laexplotación naviera para la cual el buquees el instrumento. Sin embargo, señalaAscoli que va cobrando cuerpo en el co-mercio marítimo internacional 1 a tesisque considera al flete neto como accesoriodel navio (vale decir, el que proviene delcontrato de fletamento y no del conoci-miento) .

4) El buque como universalidad de he-cho: La nave, como conjunto de cosasconexas, que consta de la estructura prin-cipal con sus partes constitutivas y losaccesorios, constituye una universalidad dehecho, vale decir, un conjunto de cosasunidas para una finalidad común, la na-vegación en este caso. Esto es lo más im-portante, porque la esencia de la univer-salidad la constituye la unidad dedestino.

Es necesario precisar cuáles son losaccesorios que están comprendidos en launiversalidad. En Francia, donde no exis-te una disposición similar al artículo 480del Código de comercio italiano, y el 858

de nuestro Código, se discute en doctrinael carácter de accesorio de los aprovisio-namientos. No obstante ello, las más re-cientes opiniones de los tratadistas se in-clinan a considerar como accesorio todo loque es necesario para el equipamiento yarmamento del buque.

Los citados artículos de los Códigos decomercio italiano y argentino enumeranlos accesorios más importantes y, con muybuen criterio, contemplan la posibilidadde la existencia de otros no enumerados,fijando condiciones para que puedan serconsiderados como tales. En efecto, el ar-tículo 480 italiano, en su apartado final,dice: "En general, todas las cosas destina-das al uso permanente del buque". Y elartículo 856 de nuestro Código comprendedentro de la misma denominación a "to-dos los demás objetos fijos o sueltos queson necesarios para su servicio, maniobray navegación, aunque se hallen separadostemporalmente".

Vale decir que de las disposiciones de lasmencionadas normas legales, se desprendeque para que una cosa sea tenida comoaccesorio de la nave, debe servir al uso dela misma y en forma permanente, aunquetemporalmente se encuentre separada deella.

5) Concepto de identidad de la nave:Según señala Brunetti, los conceptos deuniversalidad de hecho y de res conexaesirven para fijar el concepto de identidadde la nave. Pese a las transformaciones,modificaciones o reparaciones que pudierasufrir el buque en su estructura, o en suspartes, su individualidad como nave per-manece invariable y solamente la perderíaen caso de demolición aunque fuera luegototalmente reconstruida con los mismosmateriales.

6) La nave como patrimonio naval: Laregla general en derecho es que el deudorresponde con todos sus bienes por lasobligaciones que hubiera contraído. En elDerecho marítimo, sin embargo, existe laposibilidad de que con el buque y sus ac-cesorios, en ciertas circunstancias especia-les y por voluntad expresa del titular, seforme un patrimonio separado y autónomo(patrimonio naval, fortuna de mar) , des-tinado a satisfacer a los acreedores. Tallo que acontece con el abandono, circuns-tancia en que el buque constituye un nú-cleo patrimonial transformándose de uni-versalidad de hecho en universalidad dederecho. (V. ABANDONO DE BUQUK. Enciclo-pedia Jurídica OMEBA, t. I, pág. 28.)

7) El buque como objeto de derechos:Ya hemos visto que solamente por el em-pleo de un lenguaje metafórico puede con-

siderarse al buque como una persona jurí-dica, es decir, como un sujeto de derecho(V. cap. II, § 1). En Derecho no es sinouna cosa, y como tal sólo podrá ser con-siderado como objeto de derechos. Noexisten derechos y obligaciones de la naveque no sean al mismo tiempo derechos yobligaciones de las personas a las cua-les pertenece o que la administran (Bru-netti) .

En lenguaje legislativo suele hablarse de"culpa del buque", "responsabilidad delbuque", "daños ocasionados por la nave",etcétera, pero debe entenderse en todos•los casos y en virtud de las restantes nor-mas de los respectivos Códigos, que laresponsabilidad es de los propietarios oarmadores. En efecto, aunque se considereal buque como una unidad patrimonial,continúa siendo una cosa o un conjuntode cosas, vale decir, una universalidad dehecho. Como lo señala Scialoja, una uni-versalidad de hecho o de derecho no puedeconsiderarse como persona jurídica.

LA PROPIEDAD NAVAL

La propiedad naval que, dada la natu-raleza de cosas muebles de los buques, esuna propiedad mobiliaria, posee caracte-rísticas especiales, sobre todo en los me-dios de adquisición de la misma y en lapublicidad de los actos, que la hacen aná-loga a la propiedad inmobiliaria. Es pordicha razón que algunos autores calificana los navios como cosas muebles sui génerisy otros ven en ellos cosas de una natura-leza especial, distinta de los muebles y losinmuebles y con caracteres comunes aambas categorías de bienes.

1. El patrimo7iio naval y el régimen delimitación de la responsabilidad: Dentrodel régimen de la propiedad naval adquie-re mayor importancia y tiende a conver-tirse en uno de sus caracteres fundamen-tales, el principio de limitación de laresponsabilidad, que se ejerce mediante lainstitución del abandono del buque a losacreedores.

De tal manera, con respecto a las obliga-ciones correspondientes al buque, puede elpropietario limitar su responsabilidad fren-te a los acreedores hasta el limite del va-lor de la nave y los fletes que le corres-pondieran (V. Enciclopedia Jurídica OMEBA,t. I, pág. 28. ABANDONO DE BUQUE). El prin-cipio ha sido llevado a su máxima expre-sión en la legislación de Alemania y lospaíses escandinavos, donde el concepto deresponsabilidad limitada real ha reempla-zado al de responsabilidad limitada perso-nal. En dichas leyes, el patrimonio navales la única prenda de los acreedores, ha-

ciendo innecesaria la declaración de aban-dono.

Ya se ha visto, al estudiar el abandonode buque, que de los distintos sistemasexistentes en la legislación comparada,cobraba cada vez mayor aceptación elsistema inglés de la limitación pecuniaria.La Conferencia de Venecia de 1907 apro-bó un proyecto mediante el cual se conce-día al propietario el derecho de elegirentre el abandono del buque a los acreedo-res o el pago de una suma fija calculadaen base al sistema inglés (ocho libras portonelada de arqueo neto y una suplemen-taria de ocho libras por tonelada en casode existir daños en las personas).

La Conferencia de Bruselas de 1928 adop-tó del todo el sistema de la limitación pe-cuniaria, dividiendo a tal efecto los créditosen tres categorías. En la primera se com-prenden las compensaciones por asistencia,averias comunes u obligaciones contraídaspor el capital, debiendo responder el pro-pietario hasta el valor del buque, acceso-rios y fletes (el flete se calcula en el diezpor ciento del valor del buque al empezarel viaje). La segunda categoría incluye lasindemnizaciones por culpa del capitán ode la tripulación y las obligaciones emer-gentes de los conocimientos de embarque,limitándose en tal caso la responsabilidaddel propietario hasta la suma máxima totalde ocho libras por tonelada de arqueo neto(para los veleros se considera simplementeel arqueo neto; para los navios de tracciónmecánica, el arqueo neto aumentado porel volumen del espacio que ocupan lasmáquinas). Finalmente, en la tercera ca-tegoría se contempla los daños a las per-sonas originados por culpa del capitán ode la tripulación, en cuyo caso correspon-de agregar una suma suplementaria deocho libras por tonelada.

Con el abandono, el buque se transformade universalidad de hecho en universali-dad de derecho, porque adquiere eficaciajurídica para un fin determinado, trans-formándose en un patrimonio naval dis-tinto del patrimonio general de la persona,para ciertos efectos y dentro de ciertos lí-mites (Scialoja).

El patrimonio naval a que hacemos re-ferencia, comprende el buque con sus ac-cesorios y los fletes percibidos o a percibircorrespondientes a la expedición durantela cual se hace el abandono.

En cuanto a la cuestión que podría plan-tearse respecto de los aumentos o dismi-nuciones en el valor del buque, posterioresa. la declaración de abandono, sostieneBrunetti que los aumentos benefician a losacreedores en tanto que las disminuciones

pueden considerarse causa de revocatoriao de decadencia de la declaración deabandono.

2. Publicidad de la propiedad naval.Requisitos y efectos: La regla común a lascosas muebles: "posesión vale título" (ar-tículo 2412, Cód. civ.) tiene una excepciónen lo referente a la propiedad naval, peseal hecho de pertenecer los buques a dichacategoría de bienes. El régimen que hanadoptado las legislaciones marítimas paralas transferencias de la propiedad naval,se asemeja en muchos aspectos al que lasleyes civiles imponen para los inmuebles.La publicidad, en este casao, responde ala necesidad de que los terceros tengannoticia oficial de la existencia de contratosque producen una modificación en el pa-trimonio de los contratantes, ya se trate decontratos traslativos o limitativos del de-recho de propiedad. Faltando las forma-lidades publicitarias que las leyes exigen,el acto de que se trate no adquiere efica-cia frente a los extraños, por más quepudiera tener validez entre las partes con-tratantes.

La ley contempla especialmente la pu-blicidad de aquellos actos que tienen re-lación con la propiedad del buque y conlos derechos de garantía. A tal fin se haadoptado la ficción jurídica de su inmo-bilización, negando validez a la sola pose-sión de buena fe, dada la importancia delos valores que giran en relación a lanave.

La falta de cumplimiento de los requisi-tos relativos a la publicidad, resta validezal acto frente a terceros, que pueden ha-cer valer en cualquier momento sus de-rechos.

La publicidad en cuanto a la propiedadnaval tiene en la actualidad un fin que esnetamente de Derecho privado. Histórica-mente considerada, no tuvo la misma fi-nalidad en sus comienzos, sirviendo alprincipio como medio de control de la na-cionalidad y como instrumento de protec-cionismo industrial y fiscal. Se practicabamediante la denuncia de las transferen-cias y se anotaba en registros especialesorganizados a tal fin.

Se encuentran -rastros de tales inscrip-ciones en la Edad Media, especialmente enel Derecho alemán. En Inglaterra, los re-gistros de las naves servían a una funciónpublicitaria destinada a constatar la na-cionalidad y al uso de la bandera. El sis-tema se ha mantenido en Alemania, salvopara los derechos de garantía, para loscuales la registración tiene alcance deDerecho privado, es decir, que posee uncarácter constitutivo. El mismo alcance,

para todos ios actos relativos a la propie-dad naval, han adoptado las legislacionesde tipo latino (Francia, Italia, España).En estas leyes, que han inspirado la nues-tra, la institución tiene un carácter fun-damental de Derecho privado, dejando deser una simple notificación para asumirun rol constitutivo.

Legislación comparada: ^3n Inglaterraexiste en las principales ciudades portua-rias un Registry of British ships, dondetodo navio debe ser obligatoriamente re-gistrado en el Registrar book ("MerchantShipping Act", de 1894). El Registro espúblico y toda persona puede consultarlo,mediante el pago de un derecho. Lasenunciaciones del Registro tienen unafuerza probatoria absoluta. Se inscribenlas transmisiones de la propiedad y losderechos reales de garantía. Del Registro'efectuado se otorga al propietario del bu-que (Certificóte of Registry), que estransmisible por endoso y cuya transmi-sión importa la transferencia de la propie-dad del navio.

En Estados Unidos existen Registros se-parados para las transferencias y para losderechos reales de garantía y la inscrip-ción tiene en todos los casos efectos cons-titutivos.

En Bélgica, al igual que en Holanda,debe distinguirse la inmatriculación, quetiene un carácter meramente administra-tivo y es facultativa, de la inscripción delos actos de venta, construcción, constitu-ción de derechos reales de garantía (salvolos privilegios), que tiene carácter cons-titutivo respecto de terceros. Sin embargo,ha omitido la ley la creación de un cer-tificado de propiedad o copia de registroa entregar al propietario, manteniendo elsistema de las antiguas letras de mar quejustifican la identidad y nacionalidad delbuque, careciendo de todo dato relativo ala propiedad.

En España, para que una transferenciade navio pueda ser opuesta a tercero, esnecesario que esté inscripta en el Registrode Comercio correspondiente.

En Francia se requiere, para la forma delas transferencias, el instrumento escrito,público o privado; entendiéndose por par-te de la doctrina que no cualquier docu-mento escrito puede ser considerado comoinstrumento privado, sino un contrato enregla extendido entre las partes, en dosejemplares y conforme a las disposicionesdel Código civil francés (art. 1325).

La inscripción tiene en este Derechoefectos constitutivos respecto a la nacio-nalidad y también para las transferenciasde propiedad por enajenación voluntaria,

en cuanto pueden oponerse a terceros úni-camente si han sido inscriptas.

La base de la publicidad naval la cons-tituye el Registre des Déclarations deConstruction et Soumissions de Francisa-tion que es llevado por las receptorías deaduanas. El registro se lleva por el nombrede los navios y asienta además la clase,el tonelaje, las dimensiones, el lugar deconstrucción y los nombres de los propie-tarios. El sistema está organizado en basea una declaración previa que el propieta-ric debe prestar ante un juzgado de paz,civil o comercial, en proceso verbal que esluego remitido' a la receptoría de aduanadel puerto de matrícula (port d'attache).El receptor de aduanas inmatricula lanave sobre el registro, debiendo el propie-tario prestar en tal oportunidad una se-gunda declaración y se somete (soumission)a pagar una multa en caso de falsedad.También se obliga a devolver el acta denacionalidad (francisation) si el navio sepierde o cambia de nacionalidad y a nousar jamás el acta para otro objeto queno sea el propio de la misma. En garantíade sus obligaciones deposita una caución.

El acta de nacionalidad es un documentooficial librado por el ministerio compe-tente y que figura entre los papeles quedebe llevar el capitán a bordo.

Para la transferencia de propiedad seopera el proceso que se conoce con elnombre de moutation en douane, que serealiza mediante una inscripción en el re-gistro, previa presentación del instrumen-to de venta, dejándose constancia de dichainscripción en el acta de nacionalidad.Respecto al valor de este tipo de inscripciónse han sustentado, por parte de la doctrinafrancesa, varias teorías, entendiendo algu-nos autores que es una simpie formalidadadministrativa sin efecto de Derecho priva-do. Otros, en cambio, opinan que se tratade una publicidad que tiene iguales efec-tos que la transcripción operada en latransferencia de inmuebles. Finalmente,no falta quien sostenga que es una prue-ba del derecho de propiedad oponible atodos y no sólo a los terceros, gracias alprincipio de la fe debida al registro y lafuerza probatoria absoluta de la inscrip-ción.

Las hipotecas se inscriben en un registroespecial que lleva el receptor de aduanadel puerto en el cual la nave ha sido ma-triculada {port d'attache).

Italia ha organizado en forma bastantecompleta, el sistema de la publicidad na-val, a través del Código de comercio y elCódigo de la Marina mercante. Todos losactos o negocios jurídicos que tengan reía-

clon con la propiedad o con los derechosreales de garantía, deben ser otorgadospor escrito (instrumento público o privado).Para que dichos actos puedan tener vali-dez, frente a los terceros y extraños a laoperación, deben estar transcriptos en elregistro correspondiente, con inclusión enla matrícula y anotación en el acta denacionalidad.

La hipoteca requiere en todos los casosescritura pública o instrumento privadoautenticado por escribano, o reconocidojudicialmente.

Respecto a los contratos sobre la nave,celebrados en el extranjero, la ley organizaregistros especiales a cargo de los cónsulesy exige además la anotación en el acta denacionalidad.

El efecto de la publicidad, realizada me-diante la transcripción, es constitutivo yrepresenta conocimiento, por parte de to-dos, de los actos realizados. Por el contra-rio, de no inscribirse, se presumen no co-nocidos.

La publicidad naval en nuestro Derecho:Tal como se encuentra reglamentada ennuestro Código de comercio, la publicidadnaval, tiene muchos puntos de similitudcon la del Derecho italiano, en cuanto a susefectos, aunque carece de igual amplitudde organización.

Todos los actos relativos a la propiedaddel buque o a los derechos de garantía,debe documentarse por escrito (instrumen-to público o privado). Pero solamente ten-drán validez y efectos contra los terceroscuando fueren transcriptos en los registrosespeciales a que alude el artículo 859, ensu apartado final.

La forma escrita se dispone para lacompraventa de naves de más de seis to-neladas, pudiendo servir como tal cual-quier escrito cuya autenticidad pueda serprobada y que demuestre la voluntad delas partes. Para que tales actos sean opo-nlbles a terceros, dispone el articulo 866:"El dominio del buque adquirido por con-trato, no podrá ser justificado contra ter-cero, sino con la escritura púbHca quedeberá otorgarse en el registro especial deque habla el artículo 859". Y la SupremaCorte, en numerosos fallos, ha resueltoque el documento de venta de un buqueno transcripto en el registro, sólo sirvepara demostrar la obligación de escriturar,pero no tendrá efecto contra terceros.

En concordancia con los anteriores, elartículo 860 se ocupa de la publicidad delas enajenaciones realizadas en el extran-jero, estableciendo que "si un buque per-teneciente a la matrícula nacional, fueseenajenado en el extranjero, la enajenación

no valdrá ni surtirá efecto respecto deterceros, si no mediare escritura otorgadaante el cónsul argentino respectivo y es-tuviese ella transcripta en el Registro delConsulado. El cónsul debe remitir en estoscasos, testimonios autorizados del acto dela enajenación a la oficina marítima enque se hallare inscripto el buque".

En cuanto a los buques que se adquierenpor construcción, las mismas normas sonaplicables, y asi lo señala expresamente elartículo 866, en su segunda parte: "Lamisma disposición se aplica al dominio deun buque que una persona construye ohace construir por su cuenta".

De la lectura del artículo 1121 surge queel contrato de préstamo a la gruesa, sólopuede probarse por escrito y debe ser re-gistrado en el Registro público de Marina,dentro de ocho días contados desde la í» -cha de la escritura pública o privada, sifue convenido en la República. Si ha sidoconvenido en el extranjero por ciudadanosde la República, el instrumento corres-pondiente deberá ser legalizado por el cón-sul argentino, si lo hubiere. En uno y otrocaso se anotará en la matrícula del buque-,siempre que el préstamo recayera sobre elbuque o fletes. A falta de alguna de las for-malidades prescriptas, el contrato <*onser-vará su valor entre las partes, pero noestablecerá derechos contra terceros,

Finalmente, los artículos 1352, 1355, 1356,1357 y 1365, prescriben lo relativo a la pu-blicidad de la hipoteca naval. El primerode los artículos mencionados dispone quela hipoteca se hará por escritura públicao privada. La misma deberá inscribirse enun registro especial de la escribanía deMarina del puerto de la matricula, hacién-dose anotación de ella por el escribano, enla escritura del buque y en su matrícula(art. 1355). Si la hipoteca fuese constituidapor instrumento privado, deberá dejarseun ejemplar en la escribanía, donde que-dará depositada; y el escribano hará cons-tar con su firma la formalidad de la ins-cripción, en los ejemplares del contratoque conservaran los interesados (artícu-lo 1356). La prioridad de las hipotecas, encaso de ser varias., se establecerá por elorden de su inscripción. Para las consti-tuidas en el mismo día, según la hora deinscripción, de la que se dejará constanciaen el registro y en los contratos, por elescribano, así como en la escritura y ma-trícula del buque (art. 1357).

Dispone el artículo 1365, respecto de lashipotecas a efectuarse o efectuadas duran-te el viaje: "El dueño o dueños de unbuque, que quisieren reservarse el derechode hipotecarlo durante el viaje, deberán

declarar antes de la salida de él, ante elescribano de Marina del puerto en que es-tuviese matriculado, el valor por el cualquisiesen hacerlo. Esta declaración se ha-rá constar en el registro especial de la es-cribanía, así como en la escritura y en lamatricula del buque, en seguida de las hi-potecas ya inscriptas. Las hipotecas hechasdurante el viaje... se harán constar en laescritura y en la matrícula, dentro delpaís, por los escribanos de Marina, y enel extranjero, por los cónsules de la Be-pública, quienes deberán tomar razón deellas en un registro especial que se con-servará en las escribanías y en los con-sulados. Estas hipotecas tomarán su lugarentre las demás desde el día de su inscrip-ción en la matrícula y en la escritura delbuque".

Como puede observarse, la transcripciónde las operaciones relacionadas con el bu-que en cuanto al derecho de propiedad olos derechos de garantía, tiene para nues-tro Código carácter constitutivo, en lo queha seguido el legislador los principios acep-tados por las naciones latinas.

3. La copropiedad naval. Antecedentes.Caracteres: Un buque puede pertenecer auna sola persona física o jurídica o a unapluralidad de personas (comunidad, copro-piedad) .

En el Derecho romano, la nave podíapertenecer conjuntamente a varias perso-nas, las que disponían sobre la misma deun cierto número de partes ( sortes o ca-rati), pero la cotitularidad no era fre-cuente en Roma. En cambio, el sistemacobró auge en la Edad Media. Como lo se-ñala Scialoja, la exigencia de la participa-ción en los riesgos de la navegación, enun tiempo gravísimos, ha dado lugar en elDerecho mediterráneo medieval al surgi-miento de la copropiedad, y en el Derechonórdico al desarrollo de consorcios espe-ciales de armadores. A través de la regla-mentación de las ordenanzas de Bari, Ole-rón y Consulado de Mar, se desprende quecada copartícipe se consideraba propie-tario de una o más partes referidas al to-nelaje-en peso del buque. Cada partícipeestaba facultado para vender su cuota, re-conociéndose el derecho de preferenciapara los caratistas que desearan adquirirlas cuotas en venta. Se disponía, asimismo,que fuesen a cargo de los condóminos ya prorrata, los gastos de reparaciones dela nave y los daños sufridos por las mer-caderías. Finalmente, y esto es lo más im-portante y característico de la institución,se otorgaba poder de decisión a la mayo-ría, generalmente fijada en las tres cuar-tas partes de los propietarios.

Sostienen algunos autores que la copro-piedad, como forma del derecho de propie-dad en el Derecho naval, ha perdido gra-dualmente su importancia desde la apari-ción de los buques a vapor y la formaciónde grandes empresas de armamento, razónpor la cual los Códigos vigentes tienen es-casas disposiciones al respecto. Ripert afir-ma que se trata de una institución desusa-da, que la tradición marítima ha conser-vado sin apercibirse que en la hora actualella no es sino una sociedad comercial deun mecanismo inferior. Solamente algunosbarcos de pesca o embarcaciones de servi-cio, son todavía explotados en esta forma.

Contra dicha opinión se pronuncia Bru-netti, quien comparte criterios similares deBonnecase. Sostiene que la copropiedadnaval ha continuado viviendo bajo la ór-bita más modesta de la navegación a vela,incrementando industrias menores que sealimentan de tráficos costeros, de la pescaen alta mar y de los fletes ocasionales. Portodo ello considera que no es exacto afir-mar que haya perdido importancia actual.

Caracteres de la institución. Naturalezajurídica: Hemos enunciado más arriba losrasgos principales de la copropiedad talcomo estaba organizada en la Edad Media.En la legislación actual ha conservado mu-chos de sus caracteres primitivos, habiendosufrido modificaciones algunos de ellos.

Es conveniente señalar, sintéticamente,el modo de organización de la copropiedaden el Derecho comparado de nuestros días,para tratar de inferir luego la naturalezajurídica de la misma. En general, los as-pectos fundamentales son los siguientes:

a) A los efectos de la copropiedad, seconsidera idealmente dividida la nave enun número determinado de partes iguales(carates, quilates), susceptibles a su vezde división. Cada copartícipe es propieta-rio de una o más partes, propiedad que nole atribuye derechos sobre ninguna partefísica del buque, por cuanto, como se haexpresado, se trata de una división ideal.A diferencia del condominio civil, dondeel todo es susceptible de división, el buqueobjeto de la copropiedad, es por su esenciaindivisible.

b) La mayoría tiene facultad de deci-sión para todos los actos o actividades re-lacionadas con la propiedad de la nave ysu disfrute.

c) En tanto que en el condominio civilcualquiera de los copropietarios puede pedirla división de la cosa común y determinarla venta de la misma, en la copropiedadnaval, no asiste la misma facultad al co-partícipe individual o a la minoría.

d) La copropiedad se reduce a un solonavio. Si los mismos asociados tienen otrasnaves en común, se trata de otras tantascopropiedades.

Se discute en la doctrina la naturalezajurídica de la copropiedad naval y se arribaa soluciones diversas, desde aquellas queven en la institución una especie sui ge-neris del condominio civil, a aquellas otrasque la consideran con todos los atributosde una sociedad mercantil.

Seialoja considera que la copropiedaddel navio, considerada en sí misma, cons-tituye una simple comunidad de Derechocivil con algunas ligeras modificaciones in-troducidas por el Código de comercio. Agre-ga que no puede hablarse de sociedad des-de el momento que no existe un patrimo-nio colectivo distinto del patrimonio de loscopartícipes; porque los quilates del buqueconstituyen parte del patrimonio individualde cada copropietario y responden portodas sus deudas en relación al buque, ypor las personales. Afirma finalmente quepara sostener que la comunidad naval seauna sociedad comercial de cualquiera delos tipos conocidos o de una naturalezasui generis, no existe razón práctica nijurídica que lo justifique.

Lo antedicho es válido para el mencio-nado autor mientras la copropiedad se li-mite al goce de la cosa común (el buque)sin realizar su explotación. Porque cuandola misma tiene lugar por los mismos co-propietarios, entonces se dan ciertos carac-teres que permiten considerar la existenciade una sociedad que no puede ser sinocolectiva. Y ello es así porque los condó-minos ya no se limitan al simple goce dela cosa común, sino que explotan juntos yen sociedad actos de comercio.

Ripert, en cambio, opina que se trata deuna sociedad comercial, que es muy difícilencuadrar dentro de los tipos de socieda-des comerciales de nuestros días por cuan-to la copropiedad es una institución quenos viene del antiguo Derecho, antes de laexistencia de tales formas de asociaciónmercantil. Descarta la idea de que puedaser considerada como sociedad colectiva, oen comandita. Menciona la doctrina belga(Hennc-bicq) que ve en ella una sociedaden participación y la tesis más generali-zada entre los autores franceses, que lacalifican como una sociedad sui generis(Desjardins-Lyon Caen et Renault - Dan-jón).

Brunetti afirma que el condominio naval,por sus características, pertenece a la ca-tegoría de aquellas comunidades personi-ficadas que los alemanes llaman "de lamano reunida' (Oesammthand) forman-

do un único sujeto de derecho patrimonial.Se trata, pues, de una comunidad perso-nificada por su organización interna y porla autonomía de su patrimonio. Sostieneque cometen un error quienes dicen quelos copropietarios son los sujetos del de-recho de propiedad sobre la nave común,por cuanto el derecho del particular so-bre la cosa no es un derecho absoluto, sinolimitado profundamente por igual derechode los demás condóminos y ejercitable sóloen cuanto la voluntad de la mayoría semanifieste en un determinado sentido.Siguiendo a Bonelli (Comunione e quota,Boma, 1921), opina Brunetti que el dere-cho de los- copropietarios consiste en laparticipación en la cosa que se encuentraen "conexión de per tenencia común".Mientras una relación jurídica no puedereferirse más que a un sujeto, una cosapuede hallarse en conexión de pertenenciacon uno o varios; en tanto que aquél es elverdadero sujeto jurídico, a estos otros seles puede llamar "investidos". La propie-dad tiene un solo investido, la comunidadvarios. Los copropietarios tendrían enton-ces un derecho de participación en la cosacomún, distinto del derecho de propiedad,de donde se desprende la autonomía delpatrimonio común y su distinta persona-lidad.

Ahora bien, considerada en su estadopasivo, como modo de ser de una agrupa-ción de bienes y con independencia de suactividad, la copropiedad no puede asimi-larse de ninguna manera a la sociedad,faltando el elemento intencional de lamisma. Pero si por el uso o por acuerdoespecial de los caratistas, por sí o por ungerente armador, se ocupan del armamen-to de la nave, se dan los elementos paraque exista sociedad. En tal caso los comu-neros arriesgan un patrimonio común pararealizar actos de comercio y obtener unlucro.

En tal sentido, bien dice nuestro Códigode comercio, en su artículo 876: "Cuandolos copartícipes hacen uso común del bu-que, esa sociedad queda sometida a lasreglas generales establecidas para las so-ciedades, salvas las determinaciones con-tenidas en el presente título".

Disposiciones del Código de comercio: Elantiguo principio de que la mayoría haceprevalecer sus decisiones, ha sido aceptadopor nuestro legislador, disponiendo en talsentido el artículo 877: "El parecer de lamayoría en el valor de los intereses preva-lece contra el de la minoría en los mismosintereses, aunque ésta sea representadapor el mayor número de socios y aquéllapor uno solo". Los votos se computan en

la misma forma dispuesta por el Códigopara las sociedades.

A diferencia del condominio civil, la de-cisión de la minoría no puede determinarla venta del buque, pero resuelta la mis-ma por deliberación de la mayoría, puedela minoría exigir que la venta se haga enremate público (ari. 887). Con esta me-dida y dadas las solemnidades que requierela subasta pública, se garantiza en ciertaforma la libre competición tendiente a ase-gurar un máximo precio.

Responsabilidades: Todos los partícipes,al igual que los propietarios comunes debuques, son responsables civilmente, en pro-porción de su parte, de los hechos del ca-pitán en todo lo relativo al buque o la ex-pedición (art. 878): deudas y obligacionescontraídas por el capitán por reparación,habilitación o aprovisionamiento del bu-que, sin que pueda pretenderse que aquélexcedió los límites de sus facultades. Deacuerdo con lo dispuesto por el mismo ar-tículo (39 y 4? ap.) responden igualmentelos partícipes de las indemnizaciones a fa-vor de terceros motivadas por culpa delcapitán en la guarda de los efectos querecibió a bordo. Tal responsabilidad des-aparece frente a los hechos ilícitos come-tidos por los cargadores, aunque lo seancon conocimiento o anuencia del capitán.La responsabilidad se extiende a las cul-pas y obligaciones contraídas por el capi-tán relativas al buque o su expedición,en el caso de subrogación de) capitán,aunque la misma tuviera lugar sin cono-cimiento de los dueños o el capitán noestuviera facultado a hacerla (art. 879).

Sin embargo, la responsabilidad de ca-da partícipe por los hechos expuestos, cesaen caso de que haga abandono de su parteo cuota, con las formalidades prescriptaspara el abandono. (V. Enciclopedia JurídicaOméba, ABAKDONO DE BUQUE, t. I, pág. 280.)

Cosíos de conservación: Todo partícipees responsable en proporción de su parte,de los gastos de refección dei buque, asícomo de los de armamentos del mismo,dispuestos por la mayoría (arts. 882, 883 y884). Entendiendo la minoría que el bu-que necesita una reparación y frente a laoposición de la mayoría, tiene aquélla de-recho a solicitar un reconocimiento judi-cial. De confirmarse la necesidad de lareparación, deben contribuir todos los co-propietarios (art. 885).

Explotación del buque: Los partícipespueden explotar el buque directamente onombrando un armador gerente, en cuyocaso cualquiera de los copropietarios tienederecho a ser preferido frente a cualquiertercero. Para que la elección de armador

recaiga en persona que no sea partícipedel buque, debe resultar de votación uná-nime de los mismos (art. 889).

Mediante el nombramiento de un arma-dor gerente, se consigue unidad de direc-ción, eficacia administrativa y un mayorimpulso en el ejercicio de la empresa. Elarmador representa a todos los asociadosy obra a nombre de ellos, judicial o extra-judicialmente, con las facultades que sedeterminan en el Código de comercio y enel convenio particular celebrado con losasociados (art. 890).

Se trata de un mandatario (art. 894) quetiene a su cargo todo lo relativo con loscontratos relativos a la nave, al equipe, &la administración, al fletamento y al viaje,actuando siempre y bajo su responsabili-dad personal, de acuerdo con las decisionesde la mayoría o los términos del mandato.

Causas de disolución de la copropiedad:La comunidad naval puede disolverse porlas siguientes causas:

a) Por pérdida en caso de destrucciónfísica, innavegabilidad, en caso de nau-fragio, que imposibilite su recuperación.Al desaparecer el buque ¿ifejeto de la co-propiedad, y siendo única xa todos loscasos la cosa común, la copropiedad debeconsiderarse disuelta. Lo mismo ocurriríasi el buque fuera apresado o confiscado,b) Por abandono a los acreedores o a losaseguradores, c) Por consolidación, o-seala reunión en poder- de uno de los partí-cipes de los carates o partes de los restan-tes, d) Por adquisición hecha por un la-cero como consecuencia de venta dispuestapor el acuerdo unánime de los caratistas;o por venta hecha en la subasta pública,en los casos que la ley la contempla, e)Por usucapión de la nave por posesión du-rante el tiempo que fija la ley (art. 867)por parte de un tercero que no fuera capi-tán del buque, f ) Por demolición, vale de-cir, la destrucción voluntaria de la nave,que pierde así su identidad y su matrícula.

No es causa de disolución la muerte,interdicción, inhabilitación, quiebra, con-dena aflictiva que importe incapacidad le-gal, de cualquiera de los caratistas, comoocurre con las sociedades mercantiles deresponsabilidad ilimitada.

Las causas de disolución actúan general-mente sobre las relaciones de sociedad, noasí sobre la relación real de copropiedad,la cual persiste aun después de desarma-da la nave.MODO DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD NAVAL

Como ya lo llevamos dicho, la adquisi-ción de los buques, cosas muebles por sunaturaleza y por disposición de la ley, se

realiza por los modos y con las formaspropias de los inmuebles. No se debe exa-gerar afirmando que los modos de adqui-sición del dominio de los buques y de losinmuebles son exactamente los mismos,pero existen evidentes analogías. Ellas apa-recen, en parte, en el estudio de la pu-blicidad naval que ya se lleva efectuado,especialmente en lo que a la venta se re-fiere. Y se destacará más netamente cuan-do contemplemos a continuación los dife-rentes modos de adquisición de la propie-dad naval.

Numerosos autores aceptan como la másadmisible, la clasificación que se ha hechode los modos de adquisición en originariosy derivados, por ser la que mejor respondea los modos de transmisión del Derechocomún.

Se consideran originarios los medios le-gales de apropiación de una cosa que an-tes no pertenecía a nadie o no tenía nin-gún otro titular; medios derivativos sonaquellos que suponen un derecho prece-dente sobre la cosa, de manera que cons-tituyen el nexo necesario entre aquél y lanueva relación que se viene a formar.

1. Dentro de los modos originarios cabedistinguir entre los que pertenecen a la es-fera del Derecho público: presa y confis-cación; y los que, siendo medios jde De-recho privado, tienen la particularidad deser modos especialísirnos del Derecho ma-rítimo: construcción, usucapión, abandonopor salvamento.

a) Presa: Forma de apropiación detiempos de guerra. En tales ocasiones asis-te a los buques armados de una nación elpoder de detener o destruir a las navesmercantes enemigas o de países neutralesque violaran la neutralidad. (V. BLOQUEO.PRESA. CONFISCACIÓN.)

En un principio fue practicada por navesmercantes cuyos propietarios aprovecha-ban la especial circunstancia de las guerraspara entregarse a un verdadero pillaje delos mares. Posteriormente fue reglamen-tada por los Estados, quienes se reservaronel derecho de acordar patentes de corso.La Declaración de París de 1856 suprimióel corso por el acuerdo de todos los Esta-dos anherentes.

La simple captura del buque enemigo oaliado del enemigo, no otorga al Estadoun derecho de propiedad sobre la presa enforma inmediata. Surgen una serie de cues-tiones oue son sometidas en la mayoría delos países a tribunales especiales (Tribu-nales, Cortes o Comisiones de Presas) queson los que resuelven en definitiva sobrela legitimidad de la presa. (V. PRESA.)

En nuestro Derecho puede mencionarsela disposición del inciso 5 del artículo2342 del Código civil, que declara bienesprivados del Estado general o de los Es-tados particulares... "las embarcacionesqae diesen en las costas de los mares oríos de la República, sus fragmentos y losobjetos de su cargamento, siendo de ene-migos o de corsarios".

b) Confiscación: Es un procedimientopenal administrativo propio de las leyesmarítimas de algunos Estados, que se pro-duce con independencia del estado deguerra. Tiene lugar con motivo de viola-ciones a las normas del Derecho interioro de acuerdos internacionales, cometidaspor buques de comercio.

En tiempos de guerra constituye la con-fiscación una sanción para las naves mer-cantes de países neutrales que conducencontrabando de guerra a países enemigos.En tal sentido, }a Declaración de Londresdel año 1909 (art. 70) dispuso que "laconfiscación del buque que transporte con-trabando está permitida si este contraban-do representa por su valor, por su peso,por su volumen o por su flete, más de lamitad del cargamento". (V. BLOQUEO.)

La Conferencia de Bruselas de 1892, ensus Instrucciones para la represión de latrata de esclavos, reconoció el derecho deconfiscación respecto de los buques dedi-cados a tan repugnante tráfico.

Actualmente, y salvo situaciones de gue-rra, la confiscación ha quedado relegadaa las leyes aduaneras. En nuestro país acon-tece otro tanto. La ley 7049, de cabotaje,traía disposiciones relativas a confisca-ción, que fueron suprimidas por la ley10.606 y reemplazadas por multa.

c) Abandono por salvamento: Es unaforma de apropiación originaria reservadaa favor del Estado, por algunas leyes, res-pecto de buques naufragados o sumergidosen aguas jurisdiccionales, que se opera endeterminados casos y dentro de ciertosplazos.

Nuestro Código de comercio (arts. 1300y 1301) dispone que en caso de no apare-cer ninguna persona a reclamar sus dere-chos luego de los anuncios que reglamen-ta el artículo 1298, y transcurrido el plazode un año, se procederá a la venta enpública subasta, depositándose el produc-cido de la venta por diez años, durantecuyo transcurso podrá reclamarlos el pro-pietario. En caso contrario, pasarán al fis-co. (V. NAUFRAGIO. SALVAMENTO.)

d) Usucapión: La prescripción adquisi-tiva referente a los navios está contem-plada por el artículo 867 del Código decomercio, requiriéndose la posesión de cinco

años en caso de justo título y buena fe.Faltando titulo traslativo del dominio, sólopodrá adquirirse la propiedad del buquepor la prescripción de veinte años. El ca-pitán no puede adquirir por prescripciónlu propiedad del buque que Gobierna anombre de otro.

El tiempo de posesión requerido en am-boS casos es distinto del que exigen losartículos 2090 y 4015 del Código civil (diezanos en caso de buena fe y justo titulo;treinta años sin necesidad de ambos re-quisitos).

La prescripción adquisitiva en Derechomaritlmo, que al Igual que nuestro Código,salvo las diferencias en los plazos, admi-ten otros países (España, Chile, Italia, et-cétera), ha creado un problema doctrinarloen Francia, donde la única norma quecontiene el Código de comercio es la delartículo 430. que dice: "El capitán nopuede adquir ir la propiedad de la nave porvía de prescripción". Partiendo de la dis-posición transcripta y razonando a. contra-rio sensu. numerosos autores opinan quedebe aplicarse la prescripción trelntenaldel Código civil (Desjardlns, Danjón, Lyon,Caen y FU-nault) en base a la aplicacióndel articulo 2265 del Código civil, pues sos-tienen que es la prescripción común enmateria inmobiliaria. En contra de talcriterio, opina Ripert, quien entiende queel a r t ícu lo 430 del Código de comerciocontiene una prohibición general de ad-qui.sirión de la nave por vía de prescrip-ción. Sostiene que la mencionada normalegislativa se refiere únicamente al capi-tán, pero debe entenderse que solamentepor intermedio del capitán y no en otraforma podría detentarse la posesión de unanave. De Uil manera, al excluir al capitánse excluye a todo el mundo. Los motivo»de tal exclusión —señala Ripert— no sondifíciles de encontrar. La propiedad de losbuques está sometida a un régimen espe-cial de publicidad, de tal manera que latransmisión de la misma no se puedehacer sin el concurso de la autoridad pú-blica, siendo la prescripción Inconciliable'con esta forma de propiedad y este modode transmisión.

e? Construcción: -formas de construc-ton Caracteres: Es un modo de adquisi-

ción originaria, particularísimo del Derechomarítimo, no obstante lo cual no se en-cuent ra reglamentado en las leyes con laextensión que por su Importancia merece.Sv ha sostenido, tratando de explicar elsilencio legislativo (Francia y Alemaniano tienen ninguna noorma legal sobre lamateria) que la <~ons(fucgion de buqueses remisible a las normas ó> 1 Derecho

común. Pero, como afirma Ripert, en cier-tos aspectos y parí algunas relaciones, laestructura en construcción tiene ya lacualidad jurídica de nave, por lo que nose puede admitir sin reservas la soluciónindicada. Por nuestra parte pensan os que,pese a la aplicubilidad de algunas ormasdel Derecho civii, .se hace necesaria unaespecia) atención, por parte del Derechomarítimo, de todo lo relativo a construc-ciones de buques: í^-mas, responsabilida-des, efectos, garantías, publicidad; así co-mo una reglamentación adecuada para losconstructores o empresas de construcción,a fin de asegurar la aptitud y la seriedadde las mismas. La Importancia que día adía adquieren las construcciones navales,la magnitud de los capitales que se arries-gan y las formas particulares de contratosque originan estas operaciones, hacen Im-prescindible una comnleta regu/ación legis-lativa. Y por otra pa>-te también 10 exigeasi la autonomía del Derecho marítimo, queya no se discute.

La aparición cte la navegación a vapor,con el aumento de tonelaje de las naves yla consiguiente magnificación de los capi-tales, dieron origen a las grandes empresasnavieras y a formas particulares de con-tratos cuya naturaleza se discute en doc-trina. Antes de ello no ocurría lo mismo.La forma característica de construcción entiempos de los veleros era la que se conocepor el nombre de construcción por econo-mía, practicada en forma amplia hasta lamitad del siglo xix. Posteriormente surgie-ron los grandes astilleros que en un prin-cipio construían la nave, aportando los ma-teriales y contratando los obreros especia-lizados, para venderla, una vez terminada,a los armadores Interesados. Se trataba, enrealidad, de la misma forma de construc-ciones por economía. La diferencia estribaen que, antes del surgimiento de los gran-des astilleros, el constructor explotaba suspropios navios, dándose así la figura jurí-dica del constructor-armador. Ambas for-mas subsisten en menor escala en la ac-tualidad, especialmente en Inglaterra. Peroen nuestros días la lorma más practicadaes la que se denomina construcción "a ]or-fait", por cuenta ajena o de empresa.

El constructor emprende la obra por en-cargo del armador, r.edianic Ja concerta-clón de las condiciones de »a misma, elprecio y sus ajustes, el suministro de losmateriales, etcétera, debiendo la empresaconstructora entregar la nave ya termi-nada, con todos sus accesorios, lista paranavegar

En todos los casos, es de abso.uto Interes determinar la naturaleza jurídica de

ios contratos de construcción, asi como elcomento preciso en que se opera la ad-quisición del buque, por cuanto las conse-cuencias jurídicas han de ser distintas se-gún los criterios que se adopten, especial-mente en lo que se refiere a responsabili-dades, privilegios y las mutuas obligacio-nes de las partes.

Construcción por economía'. En este caso,cuando el constructor-armador construyeel navio que habrá de explotar por sí mis-ino, suministrando los materiales y contra-tando la mano de obra, no existe dificul-tad, por cuanto hay una simple locaciónde servicios Puede darse el caso, inclusive,de que encargue a terceros la fabricaciónde los accesorios, o de algunas partes de lanave, sin que por ello varíe la naturalezade Ja relación jurídica.

En cambio, cuando el constructor reali-za la obra completa, suministrando mate-riales, tratando la mano de obra o encar-gando algunas partes a terceros, para ofre-cer el buque, una vez terminado, en ventaa. los armadores interesados, hay un simplecontrato de compraventa respecto a losadquirentes. Y en cuanto a la maestranzaobrera, se trata de locación de servicios enforma indiscutible.

Construcción por cuenta ajena: Como yase ha dicho, es ésta la forma de construc-ción más corriente en nuestros días. Lamisma puede asumir dos formas distintas:en unos casos, el comitente proporciona losmateriales necesarios en todo o en parte,limitándose el constructor a suministrar lamano de obra; en otros, es éste quien pro-vee los materiales y la mano de obra.

En el primero de los supuestos enuncia-dos, no se presentan dificultades para de-terminar la naturaleza del contrato, exis-tiendo acuerdo en el sentido de que setrata de una locación de obra. En tal casola construcción pertenece al comitente des-de que la misma se inicia, siendo a su cargolos riesgos. El constructor responde sólo desu culpa. Todo ello surge por aplicación delos principios del Derecho civil (art. 1630).Una vez entregada la nave al propietario,el constructor goza del privilegio que leotorga el inciso 12 del artículo 1377 del Có-digo de comercio: "Son privilegiados sobreel buque y concurrirán sobre su precio, enel orden en que están enumerados en elpresente artículo, los siguientes créditos:. . . 12. Las deudas provenientes de la cons-trucción del buque".

Todas las dificultades y discusiones doc-trinarias se presentan con motivo de lasegunda de las formas de construcción: porcuenta ajena y con suministro de materia-les y mano de obra por parte del construc-

tor. Las opiniones están divididas: nume-rosos autores, especialmente los franceses,no ven en este tipo de operación sino una•venta; otros, en cambio, consideran que setrata de locación de obra en todos los ca-sos y sea quien sea el suministrador de losmateriales; finalmente, no faltan quieneslo caracterizan como contrato mixto, quereúne las obligaciones de hacer y de dar.

Las mismas controversias se suscitaronen el Derecho romano respecto a la cons-trucción cuando el empresario aporta losmateriales, triunfando en el Corpus Inrisla opinión de Justiniano, que la considerabauna venta. El mismo criterio prevalece enla doctrina francesa (Ripert, Lyon Caen yRenault, Desjardins, Bonnecase, Eaudry La-cantinerie, etc.).

Sostienen Lyon Caen y Renault que setrata de una venta a entregar, de una cosafutura y a crearse. De esta concepciónsurgen tres consecuencias importantes, asaber:

1) La propiedad de la nave no se trans-fiere al armador sino el día de la entrega,perteneciendo hasta ese momento al cons-tructor, a cuyo cargo son los riesgos. Si elconstructor cae en quiebra, el buque enconstrucción entra en el activo. En casode haber pagado anticipos, el armador en-tra en la masa de acreedores quirografarios(a menos que hubiera constituido hipotecasobre el buque por las sumas pagadas, fa-cilidad que acuerda la ley francesa y queno existe entre nosotros). No puede el co-mitente ejercer la reivindicación.

2) La nave pasa al comprador gravadacon los derechos reales que fueran consti-tuidos por el constructor. Esta solución seha impuesto teniendo en cuenta la necesi-dad del constructor de procurarse créditosgravando con hipotecas el navio en cons-trucción.

Aubry y Rau consideran que se trata deun contrato sui generis, mixto, en el quese concierta una obligación de hacer y unaobligación de dar, predominando entre am-bas la primera.

La más reciente doctrina sostiene que enla construcción a forfait, en todos los ca-sos, hay una locación de obra. (V. Ascoll,Brunetti, Pipia, Scialoja, Duranton, Sego-via, Obarrio.)

Siguiendo a Brunetti puede afirmarseque en materia de construcciones navales,se siente cada vez más la necesidad deapartarse de las normas del Derecho roma-no, en el cual la mano de obra tenía unaimportancia limitada, que era superada porel valor de los materiales. En cambio, ennuestros días, debido al alto grado de per-feccionamiento de la técnica, especialmente

en el campo de la construcción, hace queel trabajo tenga particular preferenciaírente a la materia en todas las ramas dela actividad humana.

Aceptada la distinción clásica, entre ven-ta y arrendamiento, vale decir, que en laprimera hay una obligación de "entregar",mientras que en la Iccación es de "hacer",debe admitirse que en la construcción debuques la obligación de hacer es relevante,a tal punto que el comitente proporcionainstrucciones precisas y tipos y modelos,a la vez que pretende experimentos ypruebas.

Entre nosotros se ha sostenido que setrata de. un contrato de locación de obra,en razón de la disposición del artículo 1829del Código civil, según el cual "puede con-tratarse un trabajo o la ejecución de unaobra, conviniendo en que el que la ejecuteponga sólo su trabajo o su industria, o quetambién provea la materia principal".

Carlomagno, en cambio, se muestra par-tidario de la opinión intermedia del con-trato mixto, propuesta por Casio en el De-recho romano y por Aubry y Rau y Pipíaentre los modernos. Como ya se ha seña-lado, los autores mencionados ven en laconstrucción a /or/aii con provisión demateriales por el constructor, un contratomixto, que engendra una obligación de ha-cer, pero también una de dar, debiendocaracterizarse el contrato por el elementodominante.

De acuerdo a dicha opinión, durante eltiempo de la construcción y hasta tanto npse etectúe la recepción del buque por elcomitente, no existe el objeto de la venta,perteneciendo la propiedad al construc-tor, por cuya cuenta corren los riesgos.Después de la entrega, el constructor gozade los privilegios determinados por el ar-tículo 1377, inciso 12, ya transcripto, delCódigo de comercio, y del artículo 3893del Código civil.

Afirma Carlomagno, en defensa del cri-terio por él aceptado, que de tal manerase salvan innumerables dificultades, desdeque se pueden aplicar sucesivamente las re-glas del contrato de locación y de las obli-gaciones de hacer y después los principiosde la compraventa. Como consecuencia deello, el comitente puede conocer los viciosy defectos de la cosa y rehusarse a recibirel buque si no se han cumplido las estipu-laciones del contrato. Una vez recibida lanave por el armador, restan al constructorlas obligaciones del vendedor ordinario; ysi el armador descubre después vicios ocul-tos en la cosa, tiene la opción entre la ac-ción redhibitoria, exigiendo la resolucióndel contrato, o la estimatoria, solicitando

una disminución de precio de. acuerdo coninforme especial pericial. En todos los ca-sos deberá iniciar su acción ajustándose alo dispuesto por los artículos 2174, 2175 y4041 del Código civil.

Por nuestra "parte pensamos que asi co-mo no puede hablarse de venta pura y sim-ple, tampoco existen razones para confi-gurar un contrato mixto, mezcla de obli-gaciones de hacer y de dar, debiendo con-venir que nos hallamos frente a una ver-dadera locación de obra, con todos sus al-cances legales.

Quienes participan de la teoría del con-trato mixto admiten que entre ambas obli-gaciones, que ellos juzgan concurrentes enel contrato de construcción que estudiamos,debe estarse al elemento dominante. Esedebe ser el punto de partida de todo razo-namiento. ¿Cuál es en este caso la obli-gación dominante del. contrato? Es la dehacer. Se contrata con el constructor enrazón de su industria (art. 826, Cód. civ.)para que, utilizando sus conocimientos ysus recursos técnicos, haga su obra, es de-cir, construya un buque. El motivo, pues,del contrato, es la creación de una cosa, deuna nave, cuyas características y precioconvienen las partes, así como la forma deentrega, plazos, etcétera. El hecho de queel constructor ponga los materiales no pue-de incidir en la determinación de la natu-raleza jurídica del contrato, pues ya hemosvisto que, de acuerdo al artículo 1629, existelocación de obra cuando se provee el tra-bajo o industria, y también cuando ademásse proveen los materiales por parte del em-presario.

Una vez concluida la obra, ¿cómo puedesuponerse que a raíz de ello surge una re-lación de una naturaleza distinta, cualsería la venta? Existe, indudablemente, enel fondo, una obligación de entregar laobra terminada al comitente, pero ella esconsecuencia lógica y necesaria de la loca-ción de obra. No es sino la relación prime-ra que se perfecciona mediante la entregade la cosa.

Los efectos del contrato son los de lalocación de obra. Durante la construcción,todos los riesgos son por cuenta del loca-dor. Una vez entregada la nave al locatarioadquirente, tales riesgos se transmiten almismo. Desde ese momento, el constructores responsable por los vicios del buque,provenientes de mala construcción o pormateriales deficientes empleados en la mis-ma (art. 1846, Cód. civ.). De no percibir elprecio, o saldo de precio, por su trabajo,goza del privilegio del inciso 12 del artícu-lo 1377 del Código de comercio:

Disposiciones legales: Ya hemos señalado

que son de aplicación aquí los principiosgenerales, por otra parte citados, de la le-gislación de fondo. El Código de comercio,en su Libro tercero, apenas si contiene lasdisposiciones de los artículos 858 y 866.La primera de ellas es de índole adminis-trativa, y dice textualmente: "Terminadaque sea la construcción o reconstrucción deun buque, el propietario de él no podrá ha-cerlo navegar, mientras no sea visitado, re-conocido o declarado en buen estado parala navegación, por peritos que nombrarála autoridad competente". En tanto que elartículo 866 se refiere a la publicidad, ha-ciendo extensiva a los buques que una per-sona construya o haga construir por sucuenta, la exigencia de la escritura pú-blica otorgada en el registro especial a quealude el articulo 859, para que su dominiopueda justificarse frente a terceros.

2. Modos de adquisición derivativos: Sonaquellos en. los cuales el derecho del pro-pietario deriva su razón de ser, de un de-recho idéntico ostentado por un titularprecedente (Brunetti). Tales modos son: elabandono (a los acreedores y a los asegu-radores), la venta (en pública subasta, ju-dicial o voluntaria) y la sucesión.

a) Abandono a los acreedores (V. ABAN-DONO DE BUQUE, Enciclopedia Jurídica Ome-ba, i. I, pág. 28): De acuerlo a lo dispues-to por el artículo 880 del Código de co-mercio, el dueño o los partícipes de un bu-que pueden liberarse de la responsabilidadpor los hechos ilícitos del capitán o de latripulación, o por las obligaciones contraí-das por el primero en lo referente a la naveo la expedición, haciendo abandono de lamisma, con todas sus pertenencias y losfletes percibidos o a percibir en el viaje aque se refieren los actos del capitán.

Por el abandono se íorma una masa ac-tiva destinada a la liquidación en beneficiode los acreedores, pero no implica la trans-ferencia de la propiedad de la nave. Sola-mente cuando uno o más acreedores de-claran posesionarse de la nave por cuentapropia y se obligan a pagar a los restantesacreedores privilegiados y quirografarios^o cuando un tercero la adquiera del gesiorde la masa en liquidación, puede afirmarseque hay adquisición derivativa de la pro-piedad (Brunetti).

Motivo de discusiones doctrinarias es lacuestión de la naturaleza del abandono enel sentido de si tiene o no fuerza rrai a-tiva de la propiedad respecto de los acree-dores. Actualmente, la mayor parte de losautores niega carácter traslativo al aban-dono, reconociendo en él una medida libe-ratoria (Desjardins, Ripert, Hennebicq, Pon-necase, Danjon, Pipía, Vivante, Ascoll, etc .

Brunetti sostiene que la nave, universa-lidad de hecho, se convierte por el aban-dono en universalidad de derecho, formán-dose un patrimonio de ejecución sobre elcual los acreedores abándonatarios puedenejercitar sus derechos en la forma usual delconcurso. Respecto a la propiedad de lanave abandonada, desde el momento de ladeclaración del abandono hasta el de laliquidación, ella pertenece al deudor, quienestá privado de la disponibilidad de lamisma.

De lo expuesto surge que la adquisiciónderivativa por abandono a los acreedoresocurre únicamente en los dos supuestosmencionados: cuando uno o más acreedo-res declaran posesionarse de la nave aban-donada con la obligación de pagar las deu-das motivantes del abandono; o cuando untercero la adquiere del gestor de la masaen liquidación.

b) Abandono a los aseguradores: El ar-tículo 1232 del Código de comercio de-termina los casos en que puede hacerseabandono del buque y sus efectos a losaseguradores. (V. ABANDONO DE MERCADERÍASASEGURADAS, Enciclopedia Jurídica Omeba,t. I, pág. 38.) El articulo 1249 dispone queuna vez verificado el abandono que nosocupa en la forma prescripta por el Có-digo, "se transfiere a los seguradores eldominio de las cosas abandonadas, desdeel momento de la notificación del aban-dono, correspondiéndoles las mejoras o de-trimentos que en ellas sobrevengan". Fi-nalmente, y de acuerdo a los términos delartículo 1250, el abandono, una vez veri-ficado, es irrevocable.

Se trata, por lo tanto, de un acto tras-lativo del dominio en favor de los asegu-radores, que se realiza por una declara-ción unilateral de voluntad del asegurado,a quien no asiste el derecho de revocarlouna vez que fuera válidamente verificado,

Como es dable observar por sus caracte-rísticas, pese a la identidad de nombre,esta figura jurídica se diferencia neta-mente del abandono a'los acreedores.

Es motivo de discusiones doctrinarias laposibilidad de un doble abandono, a losacreedores primero y al asegurador des-pués, o a la inversa. En este último su-puesto, la solución no admite dudas: sien-do el efecto del abandono al asegurador,de carácter traslativo de la propiedad, malpoaria abandonarse posteriormente a losacieedores algo cuyo dominio ya no se de-tenta. Distinto es el caso en que el primerabandono de la nave se efectuara a losacreedores: ¿podría hacerse luego otrotanto con el asegurador?

Vivante sostiene la tesis afirmativa, vale

decir, que el asegurado puede hacer aban-dono a los aseguradores de la nave ante-riormente abandonada a los acreedores.Dado que con este último no se opera unatraslación de dominio en favor de los aban-donatarios, la nave continúa pertenecien-.do al asegurado, quien puede hacer aban-dono al asegurador para hacer efectiva laindemnización entera asegurada.

En contra de la opinión precedeut' sepronuncian Brunetti y Scialoja. Sosti ;neel primero que, dado que el abandono alasegurador representa un acto de dispo-nibilidad, el mismo se hallaría en abiertocontraste con la precedente declaraciónliberatoria, eliminando sus efectos e im-plicando una abierta renuncia. Por su par-te, el autor nombrado en segundo términoafirma que, aun admitiendo que el propie-tario abandonante (a ios acreedores) sigasiendo el titular del derecho de propiedad,igualmente el, patrimonio naval entra enun proceso de liquidación y tiene un des-tino al que el propietario ya no lo puedesustraer, una vez que la nueva situacióncreada por el abandono haya hecho surgirderechos adquiridos a favor de terceros.

c) Venta: La construcción y la ventaconstituyen los medios normales de adqui-sición de la propiedad de las naves.

La compra o venta de buques y sus apa-rejos, constituyen actos de comercio, se-gún lo dispuesto por el artículo 8"?, inci-so 7<? del Código de comercio. Ripert sos-tiene que el carácter comercial de la ventade buques no es regla en todos los casos.Toda vez que el vendedor no haya explo-tado por sí mismo el buque y no lo hayaadquirido para revenderlo (ejemplo del he-redero que vende luego del fallecimientodel causante), la venta no tiene, en cuantoal vendedor se refiere, carácter comercial;así como cuando el comprador no lo ad-quiere para revenderlo ni se propone ex-plotarlo comercialmente (ejemplo de quiencompra una nave de placer), la compratampoco tiene carácter comercial. No obs-tante dichas excepciones, la mayor partede las ventas de buques tienen el alcancede actos de comercio, por lo que los tribu-nales competentes para conocer toda difi-cultad relativa a las mismas, son los decomercio.

Los Códigos en general contienen muypocas disposiciones especiales para las ven-tas de buques, por lo que son de aplica-ción, cuando no estuvieren expresamentederogadas, las normas del Derecho comúnen lo que se refiere a las condiciones devalidez, forma, prueba y efectos de loscontratos.

Naturaleza: Se trata de un contrato

consensual, que se reputa constituido me-diante el consentimiento válidamente ex-presado de los contratantes, aunque nohaya mediado tradición del buque vendido.Consecuencia de ello es que, una vez for-malizado el contrato, aunque no se hayahecho tradición del buque y no se hayapagado el precio, la propiedad se adquierede derecho por el comprador. Todo riesgo,desde ese momento, corre a cargo del ad-quirente, de modo que si la nave naufra-gara por caso fortuito, el comprador que-daría igualmente obligado al pago del pre-cio (Brunetti).

Objeto: La venta comprende el buque contodos sus accesorios. En tal sentido, el ar-ticulo 861 establece: "En la venta de unbuque, se entienden siempre comprendi-dos, aunque no se exprese, todos los apare-jos pertenecientes a él, que existan a bor-do, a menos que hubiere pacto expreso encontrario".

De acuerdo al texto del mencionado ar-tículo, en la venta se comprende todo apa-rejo que exista a bordo, aunque no sea delos enumerados por el artículo 856.

¿Deben considerarse los fletes a percibirpor el buque como comprendidos en laventa del mismo? El Código ha resueltola cuestión considerando varias situacio-nes que pueden presentarse en la prácticay resolviendo en forma diversa según loscasos. Es así que distingue si al efectuarsela venta del buque, éste se encuentra enun puerto de destino o en viaje, correspon-diendo los fletes al vendedor o al compra-dor, respectivamente, salvo convención encontrario que pueden hacer los interesa-dos. En efecto, dice el artículo 862: "Si seenajenase un buque que se hallase a lasazón en viaje, corresponderán al compra-dor íntegramente los fletes que devengueen el mismo viaje, desde que recibió suúltimo cargamento. Pero si al tiempo dehacerse la enajenación hubiere llegado elbuque al puerto de su destino, perteneceránlos fletes al vendedor, sin perjuicio de que,tanto en uno como en otro caso, puedar.los interesados hacer sobre la materia lasconvenciones que tengan a bien".

Sujetos: El buque, en venta voluntaria,no puede ser vendido sino por el propieta-rio o un mandatario especial.

En los casos de copropiedad, como ya seha señalado en el capitulo correspondiente,puede resolverse la venta del buque pordecisión de la mayoría. Pero en tal casoasiste a la minoría el derecho de exigirque la venta se efectúe en remate público(art. 887).

Sin que sea necesario el consentimientode los otros copartícipes, cada uno de ellos

en particular tiene derecho a vender suparte en el buque. Pero la expresa dispo-sión del articulo 886 acuerda a los demáspartícipes "el derecho de tanteo sobre laventa que uno de ellos pretenda hacer desu porción respectiva, proponiéndolo en eltérmino preciso de los tres días siguientesa la celebración de la venta y consignandoen el acto el precio de ella". El mismo ar-tículo 888, en su parte final, establece, enbeneficio del partícipe vendedor, lo siguien-te: "El vendedor puede precaverse contrael derecho de tanteo, haciendo saber laventa que tenga concertada a cada uno delos copartícipes, y si dentro del términode tres días no la tanteasen, no tendránderecho a hacerlo después de celebrada".

¿Puede el capitán vender la nave? Laprohibición es 'expresa en nuestro Código,al disponer el articulo 874 en su primeraparte: "Los capitanes, maestros o patronesno están autorizados por razón de su oficiopara enajenar los buques de su mando".

El articulo 237 del Código de comerciofrancés contiene dicha prohibición, salvopara el caso que el capitán tuviera man-dato especial que lo facultara para vender.Idéntica norma se encuentra en el Derecho italiano (art. 513). Sobre el particularno se plantean problemas doctrinarios. Se-ñala Rípert que tal prohibición es una apli-cación de los principios generales sobre laventa ríe cosa ajena.

Las disposiciones mencionadas contienenuna excepción: el capitán está autorizadopara vender el navio en caso de innavega-bilidad del mismo, legalmente comprobada.El artículo 874 de nuestro Código de co-mercio también la contempla: "Pero si elbuque que estuviese en viaje llegare al es-tado de innavegabilidad, podrán solicitarsu venta ante el juez de Comercio del puer-to de su primera escala o arribada, ofre-ciendo justificación del daño que hubieresufrido, y de que no puede ser rehabilita-do para continuar viaje. Comprobados es-tos extremos, el Juez de Comercio autori-zará la venta judicial, y ésta se hará en-contrándose el buque en alguno de lospuertos de la República, en la forma pres-crípta para las ventas judiciales".

La excepción que contemplamos, en fa-vor de la venta del buque por el capitán encaso de innavegabilidad comprobada debi-damente, tí^ne poca importancia en nues-tros días debido al progreso que se ha ex-perimentado en materia de comunicaciones,las que por su rapidez permiten al capitánriel buque ponerse en contacto inmediatocon el propietario de la nave, evitando asíla responsabilidad de decidir personalmente. Pero no siempre aconteció así y

ello explica la razón de ser de la norma,legal. Según Riperí la regla existía en elantiguo Derecho y pasó al Código de co-mercio, pese al silencio que sobre dichopunto guardaba la Ordenanza de 1681.

¿Qué alcance tendría la venta efectuadapor el capitán en base a una declaraciónmal fundada? ¿Cabe al propietario el de-recho de reivindicar contra el adquirentede buena fe? Lyon Caen y Renault se pro-nuncian por la afirmativa. Ripert cita, encontra de tal opinión, un fallo de la Cortede Casación francesa, de fecha 3 de abrilde 1867, que se pronunció por la validezde la venta así efectuada, reservando alpropietario un simple recurso de daños yperjuicios contra el capitán. Sostiene Ri-pert que se trata de una solución perfecta-mente 'jurídica, porque el capitán es e'mandatario del Derecho común, cuyos, po-deres aumentan por la declaración de in-navegabilidad, que le permite la venta delbuque. El adquirente se encuentra en lasituación de un tercero de buena fe queno está en condiciones de averiguar la ex-tensión de poderes del mandatario. Consi-dera que se trata de un caso en que debenaplicarse los principios del Derecho co-mún, en este caso el artículo 2005 (Cód. civ.francés; id. art. 1967 Cód. clv. argentino),decidiendo que la revocación del mandatono puede oponerse a terceros que han con-tratado en la ignorancia de la revocación,quedando al mandante el recurso contrael mandatario. Se trata de esa manera dedar a las transacciones, efectuadas en estecaso con la intervención de una autoridadpública, una garantía para el adquirenteque asegure la validez de la venta.

Las mismas conclusiones son aplicablesen nuestro Derecho. La venta del buqueefectuada por el capitán no tiene ningúnvalor no mediando declaración de innave-gabilidad efectuada en la forma que pres-cribe el Código (art. 874). Pero si existieratal declaración, aunque mal fundada, u ob-tenida en base a ardides o engaños, se es-tará a los principios generales enunciadosy que tan claramente señala Ripert.

El artículo 955 establece la responsabili-dad del capitán que, fuera del caso de in-navegabilidad legalmente probada, vendle>-re el buque sin autorización especial de losdueños, haciéndolo responsable de los da-ños y perjuicios y declarándolo sujeto a lacorrespondiente acción criminal.

Forma de la venta: Ya hemos visto, enel capitulo destinado al estudio de la pu-blicidad naval, los requisitos que la leyexige para la venta de buqués, en cuantoa la forma escrita y a la inscripción en elregistro especial que menciona el artícu-

lo 859, así como las consecuencias de lafalta de alguna de dichas formalidades.

La compraventa de buques de más deseis toneladas debe efectuarse por escrito,sirviendo a tal efecto cualquier instrumen-to cuya validez o autenticidad pueda serprobada por las partes. Pero para que laventa tenga efectos contra terceros, debe-rá justificarse por escritura pública otor-gada por el registro a que hace menciónel artículo 859 en su apartado final (ar-tículo 866). En caso de venta de un buquede la matrícula nacional, efectuada en elextranjero, la misma no tendrá ningúnvalor frente a terceros si no mediase es-critura pública otorgada por el cónsul ar-gentino respectivo y la correspondienteinscripción en el registro del consulado;debiendo el cónsul en estos casos remitirtestimonios autorizados del acto de enaje-nación a la oficina maritiiña donde se ha-llare inscripto el buque (art. 860).

¿Qué alcance tendría la venta de buquesefectuada con omisión de la forma escritaestablecida? Se sostiene por parte de ladoctrina que en tal caso las partes puedenprobar sus recíprocas obligaciones por to-dos los medios de prueba admitidos enmateria comercial, debiendo resolverse, encaso de inejecución por una de las par-tes, en daños y perjuicios a favor de laotra (Desjardins, Lyon^Caen y Renault,Ripert).

Mientras la mayor parte de los autoresven en la exigencia de la forma escritauna simple finalidad probatoria, y muypocos se inclinan a asimilar la venta debuques a un contrato solemne, Ripert con-sidera que la cuestión está mal encaradaporque no se tiene en cuenta el carácterespecial de la propiedad de los navios y desus modos de transferencia. Considera queel contrato de venta puede probarse entrelas partes por los medios de prueba admi-tidos en materia comercial, pero que latransferencia no se opera sino mediandoescrito. Sostiene que el documento consti-tuye Ja primera formalidad necesaria paraoperar la transferencia de la propiedad,ya que la mutación en aduana no se realizasino,a la vista del escrito de transferencia.De manera que para el mencionado autorexistiría una separación entre el acto ge-nerador de obligaciones y la transferenciapropiamente dicha de la propiedad.

Efectos de Za venta: Frente al criteriosustentado por Ripert, pensamos, siguien-do a Scialoja, que se trata de un contratoconsensúa!, de modo que la propiedad' setransmite por el simple consentimiento vá-lido de los contratantes, quedando solamen-te en suspenso la eficacia de la transmisión

(respecto de terceros) hasta tanto se efec-túe la publicidad Entiende el mencionadoautor que no debe entenderse el principioen el sentido de que, respecto a terceros,la propiedad pasa al comprador mediantela transcripción, sino en el sentido de queel traspaso de propiedad no puede oponersea terceros que tengan un interés contra-rio, hasta que se haya efectuado la trans-cripción. Vale decir, que la publicidad ma-rítima funciona siempre a favoi y nuncaen perjuicio de terceros.

Para los efectos de la venta de buques,rigen generalmente los principios del De-recho común. Así, la pérdida ocurrida porcaso fortuito será a cargo del comprador,quien deberá el precio si aún no lo hu-biera pagado. Pero sí el buque se perdiesepor defectos- del mismo, la pérdida es acargo del vendedor, quien deberá restituirel precio y los perjuicios e intereses (ar-ticulo 579 Cód. clv.). Generalmente, cuandose trata de buques en viaje, se agrega alcontrato una cláusula especial, que condi-ciona la eficacia dé la transferencia, a !aarribada del buque (renta bajo condiciónsuspensiva).

Un problema interesante que se planteaen la doctrina, es el que se refiere a Joscontratos realizados. por el vendedor conrespecto al 6uque, en el sentido de si losmismos pueden ser invocados contra el com-prador. Generalmente se presenta la cues-tión con respecto a los contratos de fleta-mento concluidos por el vendedor antes derealizar la venta del buque. ¿Puede el fle-tador invocar íales contratos contra elcomprador? Parte de la doctrina francesae italiana, por aplicación analógica de losartículos 1743 y 1597 de los respectivosCódigos civiles que se refieren a la con-tinuación de las locaciones anteriores ala venta de inmuebles, que tales con-tratos deben ser respetados por el compra-dor.

Scialoja y Ripert se pronuncian partida-rios del criterio sustentado por Pothier, enel sentido de que el comprador debe respe-tar el fletamento cuando las mercaderíasya hubieran sido cargadas al efectuarse laventa. Cuando el comprador sabe que haycontratos de fletamento en curso de ejecu-ción y no formula reservas expresas al res-pecto, debe entenderse que los quiere res-petar (Scialoja). El vendedor es responsa-ble con respecto al fletador del eventualincumplimiento del comprador.

En el caso de venta voluntaria, la pro-piedad del buque se transmite al compra-dor con todas sus cargas, asegurándose detal modo los derechos de los acreedoresque, de lo contrario, serian fácilmente bur-

lados. En tal sentido, dispone el artículo 863del Código de comercio: "La propiedad delos buques, en caso de venta voluntaria, yasea verificada dentro del Estado o en paísextranjero, sólo se transmite al compradorcon todas sus cargas y salvo los derechosy privilegios especificados en el título co-rrespondiente". Por otra parte y a fin deque el comprador pueda conocer las obli-gaciones que pesan sobre la nave que ad-,quiere, el artículo 865 impone al vendedorla obligación de dar al comprador "unanota firmada de todos los créditos privi-legiados a que pueda estar sujeto el buque,la cual deberá insertarse en la escriturade venta. La falta de declaración de algúncrédito privilegiado induce presunción demala fe de parte del vendedor".

Además de los derechos que el Código ci-vil acuerda a todo vendedor de cosas mue-bles, respecto al precio de venta (derechode retención, resolución del contrato) yde la reivindicación, se encuentra el privi-legio especial que acuerda el artículo 1377del Código de comercio, en su inciso 13, delque ya nos hemos ocupado y volveremos atratar en el correspondiente capítulo.

Ventas judiciales: El Código de comercio,artículo 864, establece que para las ventasjudiciales de los buques, se observarán lasmisma formalidades que las dispuestaspara los bienes inmuebles. Están someti-das, por lo tanto, a formalidades y a publicidad obligatoria, la que permite que losacreedores y otros interesados conozcan laventa y hagan valer sus derechos sobre elprecio.

En sus dos apartados finales, dispone elartículo 864: "En las ventas judiciales seextingue toda responsabilidad del buque enfavor de los acreedores, sean cuales fuerensus privilegios, desde el día del remate. Elprivilegio respecto del precio se ejercitaráen el orden establecido en el título "De losprivilegios marítimos".

d) Sucesión: Forma de adquisición dela propiedad que regula el Derecho co-mún, que sólo contemplan las leyes maríti-mas en algunos aspectos, especialmente losrelativos a la publicidad.

El buque, bien mueble que integra el pa-trimonio del causante, se transmite a losherederos por la sucesión, en las condicio-nes que establece el artículo 3266 del Có-digo civil respecto a las obligaciones quecomprende al que ha transmitido una cosa,con respecto a la misma cosa.

El Código de comercio se ocupa de lapublicidad respecto a la nave adquirida porsucesión testamentaria o intestada, dispo-niendo que la propiedad no podrá ser pro-bada sino con testimonio fehaciente del

testamento, actos de adjudica ion o sen-tencia del Tribunal comprante (art. 866,Ser. ap.).

Embargo de buques. Condiciones. For-mas. Efectos: Casi todas las legislacionesse ocupan del embargo de buques. Ello eslógica consecuencia del principio de qiielos bienes del deudor constituyen la pren-da de los acreedores. El buque no escapaa la regla y puede ser perseguido, ejecu-tado y vendido judicialmente. Pero, cSa;íala naturaleza del tráfico a que está afec-tado y los enormes intereses comprometi-dos en cada expedición, las leyes dictannormas relativas a la oportunidad, formay alcances del embargo.

Oportunidad: Es una norma de legis-lación umversalmente consagrada la quesurge del artículo 870 del Código da co-mercio, que dispone: "Ningún buque car-gado y pronto para hacer viaje podrí, serembargado, ni detenido por deudas uc sudueño o armador, sea cual fuere su natu-raleza y privilegio, a no ser que se hubie-sen contraído para aprestar y aprovisionarel buque para aquel viaje y no para el an-terior o anteriores. Aun en tal caso, cesa-rán los efectos del embargo, si cualquierInteresado en la expedición, diese fianzabastante de que el buque regresará al puer-to, concluido que sea el viaje, o que si nolo verificase por cualquier accidente, aun-que fuese fortuito o de fuerza mayor, pa-gará la deuda demandada, en cuanto sealegítima".

Vale decir que la mencionada disposiciónsomete el interés inmediato de uno o varios acreedores, al interés general de laexpedición y a los negocios comprometidosen la misma. La excepción que admite elmismo artículo, es por demás lógica. Si elcrédito proviene por gastos de aprovisio-namiento de la nave para el mismo viajeque está pronta a iniciar, debe acordarsea los acreedores la facultad de embargaraun en tal momento. Esta facultad puestaen ejercicio, puede lesionar legítimos inte-reses de cualquier otra persona con bienescomprometidos en la expedición. En de-fensa de los mismos es que se dispone laopción a la fianza de cuyos alcances seocupa el artículo 870 en su parte final.

En concordancia con los principios enun-ciados, dispone el articulo 869 que ningúnbuque puede ser embargado ni detenido,a no ser en el puerto de su matrícula. Esdecir, que no se pueden embargar ni dete-ner buques en viaje. Pero se admite unaexcepción: si el crédito fuera privilegiado.En tal caso se acuerda el derecho de em-bargar y vender judicialmente los buquesafectos a tal responsabilidad en el puer-

to en que se encuentren y a instancia decualquiera de los acreedores (art. 869).

En cuanto a los buques extranjeros sur-tos en puertos de la República, no puedenser detenidos ni embargados, aunque sehallen sin carga, por deudas que no hayansido contraidas en territorio de la Repú-blica y en utilidad de los mismos buqueso de su carga o a pagar en la República(art. 871). Este artículo importa una ga-rantía en favor de los acreedores residen-tes en el país por créditos relativos alaprovisionamiento o carga del buque ex-tranjero, o que' el deudor se ha comprome-tido a pagar en el país. Solamente reco-nociendo el derecho de detener y embar-gar antes de la partida del buque, se hac^efectiva la garantía, pues una vez que elbuque zarpara, la misma sería Ilusoria.

Procedimiento: Los embargos de buquesson causas sujetas a la jurisdicción fede-ral,'que deben entender los juzgados na-cionales de sección (ley núm, 48, art. 2<>,inc. 10).

El artículo 869 del Código de comerciodispone que, aun en el puerto de su matrí-cula, sólo puede ser detenido o embargadoel buque, en los casos que los deudores tie-nen por las leyes generales la obligaciónde arraigar, y después de haberse inten-tado las acciones competentes.

¿Cómo debe entenderse la anterior dis-posición? Carlomagno sostiene que, comoel arraigo del juicio en las modernas leyesde procedimientos se refiere a la cauciónque debe prestar el actor cuando tiene sudomicilio fuera de la jurisdicción del Juz-gado, resulta imposible entenderlo así endicha norma legal. En consecuencia piensa,siguiendo a Malagarriga, que el artículodebe referirse a la ley 66 de Toro, por lacual nadie puede ser obligado a arraigarsepor demanda de dinero que le sea puesta,sin que proceda de información sumariade testigos o de escritura auténtica. Final-mente, considera el autor mencionado enprimer término qué las condiciones quedebe Henar el acreedor para obtener el em-bargo del buque, son las que enumera elartículo 443 del Código de procedimientosde la capital.

En las diligencias del embargo intervieneel dueño del buque o el armador, y en au-sencia del ambos, el capitán (art. 868).

Siempre que se haga el embargo de unbuque, se inventariarán detalladamentetodos sus aparejos y pertrechos, caso quepertenezcan al propietario del buque. Asílo dispone el articulo 873.

Coso de copropiedad: Hemos visto al re-ferirnos a la naturaleza de la copropiedadnaval que, cuando los copartícipes explo-

tan la nave, se asimila la institución a lassociedades mercantiles, a cuyas reglas se lasomete. Es la norma del artículo 876. Comoconsecuencia de ello, el acreedor particularde un" copartícipe sólo puede ejercer suacción en la forma que determina el ar-tículo 417 del Código de comercio (Carlo-magno) . En tal sentido, dispone el articu-lo 872: "Por las deudas particulares de uncopartícipe en el buque, no puede ser éstedetenido, embargado ni ejecutado en sutotalidad, sino que el procedimiento secontraerá a la porción que tenga el deu-dor, sin causar estorbo a la navegación,siempre que los demás copartícipes denfianza bastante, por la parte que puedacorresponder al copartícipe acabada la ex-pedición".

La norma resulta clara y no necesitamayor comentario. Se trata de proteger elinterés de los demás copropietarios, queno puede ser afectado por deudas particu-lares del caratista deudor.

El crédito marítimo y los derechos realesde garantía. Los privilegios sobre la nave:La necesidad del crédito se hizo sentir entodas las épocas para los propietarios debuques mercantes, especialmente para lapreparación de la expedición marítima, porlos capitales que insume el avituallamientode la nave, antes de partir, y los gastos aque se expone durante el viaje. Si bien enotros tiempos —señala Ripert— la expedi-ción era menos importante, la nave teníaun valor infinitamente menor, el equipa-miento era menos oneroso, el arreglo me-nos lujoso, la tripulación menos pagada,las tasas menos pesadas, el propietario delbuque era también infinitamente menosrico, siendo para él la expedición, un ne-gocio muy pesado. Es por tal razón quela legislación crediticia es de antiguadata.

Ahora bien, en la actualidad las formasde crédito han variado notablemente, alpar que las operaciones tienen mayor im-portancia por las cuantiosas fortunas ex-puestas en cada expedición. No habiendoseguido las leyes la renovación del créditonaval, ocurre que las mismas son incom-pletas en muchos aspectos y perjudicialesen otros. Al ser reemplazadas las ante-riores formas de crédito, tales como elpréstamo a la gruesa (V. PRÉSTAMO A LAGRUESA) por la hipoteca naval, en los he-chos, se ha mantenido en la ley un nú-mero exagerado de privilegios sobra elbuque, que inciden en perjuicio del cré-dito, al disminuir notablemente la garan-tía del acreedor hipotecario. Brunettl, con-templando el problema, y considerando queseria absurdo suprimir totalmente un ra-

cional sistema de privilegios, sostiene laconveniencia de contemporizar las dos ne-cesidades contrapuestas y ordenar el sis-tema de los privilegios de tal manera queno produzca daño al crédito marítimo, quees parte esencial de la economía del Es-tado. Señala la necesidad de una coordi-nación legal que brinde a la hipoteca unasituación de seguridad, en la que el con-curso con los privilegios no reduzca laesencia de su garantía. Deben reconocerselegalmente aquellos privilegios que hayansido constituidos con anterioridad a la hi-poteca y publicados con las debidas forma-lidades, admitiéndose los posteriores mien-tras no perjudiquen el desarrollo del cré-dito y no barrenen la consistencia econó-mica de la garantía.

La hipoteca naval, como forma de cré-dito, es de data reciente. Esta es la razónde la subsistencia en la mayoría de las le-yes, de un sistema de privilegios sobre elbuque, que resulta inadecuado. En gene-ral, se tiende en la doctrina y en las legis-laciones modernas a reducir el número deprivilegios sobre la nave.

Con anterioridad a la hipoteca, se cono-cían y practicaban diversas formas de cré-dito. La copropiedad se realizaba como for-ma de dividir los riesgos de la expedición,encontrándose disposiciones al respecto enel Consulado del Mar. La commanda erauna forma de préstamo por la cual elprestamista participaba de los riesgos asícomo de los beneficios de la expedición.Señala Ripert que, tanto la copropiedadcomo la commanda, representan una ideade asociación, de sociedad.

Otra forma de crédito propia del Dere-cho marítimo es el préstamo a la gruesa(V. PRÉSTAMO A LA GRUESA) . De origen an-tiquísimo (se remonta a la India y a Gre-cia) , fue conocido por los romanos (Nau-ticum foenus) y pasó a la Edad Media,época durante la cual adquirió su ac-tual denominación. Fue muy practicado du-rante el siglo xix, mas en la actualidadcarece de importancia, pues ha sido su-perado por las formas modernas de cré-dito. Este préstamo ofrecía al prestamis-ta una garantía real sobre el navio ola carga, a la vez que le hacia participardei riesgo en la expedición. En efecto, sólose reembolsaba en el caso de llegar a des-tino la nave o la carga, pues en caso deperderse, el crédito desaparecía; en casocontrario, se reembolsaba la suma facili-tada y un interés generalmenee elevado.Erí cierto modo, el prestamista a la gruesase convertía en un asociado en la expedi-ción, aunque si bien participaba de losriesgos, 110 ocurría otro tanto con los be-

neficios, pues sólo tenía derecho al interésque se había pactado con el deudor.

En garantía de tales operaciones, las le-gislaciones acordaban a los prestamistasprivilegios especiales sobre el buque y so-bre la carga, según los casos (Cód. de com.argentino, arts. 1373, inc.. 7?, y 1377, inci-sos 9"> y 10).

La hipoteca del buque: Las diversas for-mas de crédito marítimo mencionadas te-nían serios inconvenientes, aparte que aso-ciaban al prestamista en los riesgos de laexpedición. En tanto aumentaba la nece-sidad de capitales por parte de las empre-sas de armamento y el monto de los nis-mos, se hacía sentir la' falta de una formasegura de crédito. Se intentó por vía deuna prenda especial sobre el buque, perono dio resultado, porque siendo el princi-pal objeto del propietario la explotacióncomercial de la nave, mal podía entre-garla al acreedor prendario. Cuando final-mente se acudió a la hipoteca naval, sehicieron numerosas objeciones; especial-mente se sostuvo que, siendo el buque unbien mueble sin asiento fijo e individuali-dad determinada, mal podría efectuarse lapublicidad que requiere la hipoteca. No obs-tante, como ya hemos visto oportunamen-te, los buques son cosas muebles de unanaturaleza especial, cuya individualidadresulta fácil determinar y cuyo domicilioes el puerto de matrícula, todo lo cual fa-cilita la publicidad y permite que la hipo-teca pueda aplicarse a los mismos.

Constituye la hipoteca un sistema es-pecial de garantía sin posesión, que la le;somete a un régimen particular de ins-cripción. Tiene la ventaja sobre otras for-mas de garantía que ro desposee de lacosa al deudor, lo que facilita enormementelas operaciones crediticias.

En el Derecho romano existía una levediferencia entre la prenda y la hipoteca:en la prenda, el acreedor obtenia la pose-sión de la cosa desde la constitución de suderecho, mientras que en la hipoteca nolo obtenía sino después de vencido el cré-dito y solamente en cuanto la cosa eraposeíble. Para la validez del artículo degarantía sobre la nave, la misma se con-sideraba constituda en garantía (navisobligata) cuando esto se hubiera convenidopor consentimiento o por estipulación (Bru-netti). Tenía por lo tanto un carácter ne-tamente consensual y no existía la publi-cidad.

Posteriormente, por influjo del Derechogermánico, cobró importancia el principiode la desposesión del deudor, lo que tuvopor consecuencia la estabilización de laprenda. Recién a fines del siglo xvni fue

adquiriendo las características de publici-dad y especialidad que la institución tieneactualmente. En nuestros dias se encuen-tra en la mayor parte de las legislaciones.En Estados Unidos e Inglaterra existe unagarantia real de tipo hipotecario que tie-ne caracteres suncamente particulares: setrata de la Mortgage, en la que se ha que-rido ver una forma de propiedad condicio-nal en favor del acreedor, la que en casode falta de pago al vencimiento del térmi-no se convierte en propiedad plena. Lo queen verdad ocurre es que el acreedor tiene,al vencimiento del plazo y a falta de pago,o cuando el deudor comprometiera con susactos la garantía, el derecho a tomar pose-sión del buque y hacerlo vender en rematepúblico (Merchant Shipping Act, art. 34).

En nuestro Código de comercio se in-cluye y reglamenta la institución en el tí-tulo XV del Libro tercero.

En general, y como lo señala Ripert, lahipoteca naval no tiene importancia frentea las grandes empresas de armamento,que desarrollan sus actividades mediante elimpulso de enormes capitales que se inte-gran constituyendo sociedades por accio-nes; las que en caso de verse necesitadasde capital emiten obligaciones, sin necesi-dad de acudir al crédito. No obstante, sigueteniendo importancia en nuestros días yello se comprueba por el número de ope-raciones realizadas de acuerdo a los datosestadísticos, que el mismo Ripert consi-dera en lo que a Francia se refiere.

Por medio de conferencias internaciona-les, se ha buscado la uniformidad en losefectos de las hipotecas en el orden inter-nacional, habiéndose acordado que las hi-potecas, mortgages y prendas sobre buques,regularmente establecidas de acuerdo a lasleyes de los Estados contratantes y que seencuentren inscriptas en un Registro pú-blico, sea de la jurisdicción del puerto dematrícula, sea de una oficina central, se-rán consideradas como válidas y respeta-das en todos los otros países contratantes(Bruselas, 1926).

Objeto de la hipoteca naval: De acuerdoa lo dispuesto por el articulo 1351 del Có-digo de comercio, podrá constituirse hipo-teca sobre todo buque de más de veinte to-neladas. No todas las legislaciones estable-cen este mínimo de tonelaje. Se ha dicho,en justificación de la norma legal precita-da, que cuando una nave no alcanza ciertoarqueo su valor no representa una garantíaseria para la hipoteca, más aún conside-rando que no se encuentran sujetas a unrégimen severo de publicidad. Sin embargo,pensamos que, siendo el mínimo de tone-laje exigido para la publicidad, el de seis

toneladas, debía estarse a la misma cifrapara la hipoteca. En cuanto al argumentode que los pequeños buques, por su valor,no representan una garantía seria, no re-siste al análisis, por cuanto en toda ope-ración crediticia, el monto del crédito estáen relación con el valor de la garantía.

La hipoteca constituida sobre un buque,comprende todos los aparejos pertenecien-tes a él, salvo pacto expreso en contrario(art. 1354, Cód. com.). La misma regla seencuentra en la mayoría de las legislacio-nes y que, por otra parte, resulta lógicaconsecuencia del concepto mismo de buque.

Los fletes no son comprendidos en la hi-poteca. Sin embargo, la ley belga de 1908incluyó los fletes como accesorios y la leyespañola de 1893 extendió la hipoteca a losfletes ganados y no percibidos durante elúltimo viaje que el préstamo hipotecariopermitió terminar.

Dispone el artículo 1361 que en caso depérdida del buque o de quedar el mismoinutilizado para la navegación, los acree-dores hipotecarios podrán ejercer sus de-rechos sobre los objetos salvados o sobresu producido, aunque los plazos de sus cré-ditos no estuviesen vencidos. Igualmentepodrán ejercer sus derechos sobre el valordel seguro tomado por el dueño o armador,sobre el buque hipotecado.

En algunas legislaciones, también puedeser objeto de hipoteca la nave er cons-trucción (Francia, Italia, Grecia, Portugal,España, Bélgica). La dificultad práctica desu aplicación estriba en la determinacióndel momento preciso en que la construc-ción asume el carácter de buque. No pue-den hipotecarse los materiales cuando nisiquiera en embrión constituyen la estruc-tura de una nave. No se pueden fijar teó-ricamente criterios absolutos a los fines detal determinación. Ripert entiende que,además de la condición anteriormente in-dicada, debe poder determinarse quién esel propietario en el momento de la cons-trucción, lo que dependerá en cada caso delmodo de construcción que se siga. Final-mente, el Código de la Marina mercante,en Italia, exige que la construcción hayasido previamente puesta en conocimientode la autoridad competente, con indica-ción de la persona por cuya cuarta seefectúa y la documentación pública o pri-vada debidamente autenticada. En MIKO deomisión de la declaración de construcción,la ley presume que el constructor la efec-túa por cuenta propia, pf;ro para poderconstituir hipoteca se ho/:e indiscerniblela declaración mencionad;.., r°quisif;: ésteque sirve a los fines dr la publicidad de lasoperaciones hipotecarias.

Quiénes pueden hipotecar: Solamentepuede hipotecar quien es dueño del buqueo parte de él, o mandatario con poder es-pecial. Tal es la regla del articulo 1353 delCódigo de comercio, que admite una solaexcepción: la del artículo 932, que dispone:"Si uno o más de los copartícipes debida-mente requeridos, dejaren de contribuirrespectivamente para los gastos necesariosde equipo y armamento del buque, habién-dose empezado a recibir la carga, puede elcapitán, con autorización judicial, veinti-cuatro horas después de la intimación alos que se niegan, tomar dinero sotare laparte que le corresponda en el buque, aun-que sea por contrato a la gruesa". Se tra-ta, como es dable observar, de un caso deexcepción, por cuanto el principio generalniega al capitán no investido de poder es-pecial, el derecho de constituir hipotecassobre el buque de su mando.

Es norma aceptada por la mayor partede las legislaciones que, en caso de copro-piedad, la hipoteca debe constituirse sola-mente por decisión de la mayoría. Se ha-bla entendido que cada copropietario podíahipotecar su parte o carate, y la ley del 10de diciembre de 1874 lo permitió expresa-mente en Francia, Pero al advertir luegolas dificultades en la práctica, por cuantopodía darse el caso de que la hipoteca de-cididr. por la mayoría se encontrase concargas destinadas a satisfacer necesidadesparticulares, se suprimió tal facultad. Engeneral, y para que el copartícipe puedadisfrutar de tal derecho, se requiere laaprobación de la mayoría (Francfa, Por-tugal, España). En Gran Bretaña y Esta-dos Unidos se deja entera libertad a cada-copropietario.

Hipoteca durante el viaje del buque: Elarticulo 1365 establece que "el dueño odueños de un buque, que quieren reservar-se el derecho de hipotecarlo durante elviaje, deberán declarar antes de la salidade él, ante e! escribano de Marina delpuerto en que estuviese matriculado, elvalor por el cual quisiesen hacerlo. Estadeclaración se hará constar en el registroespecial de la escribanía, así como en laescritura y en la matrícula del buque, enseguida de las hipotecas ya inscriptas. Lashipotecas hechas durante el viaje, y envirtud de lo establecido en el presente ar-tículo, se harán constar en la escritura yen la matricula, dentro del país, por losescribanos de Marina, y en el extranjero,por los cónsules de la República, quienesdeberán tomar razón de ellas en un registroespecial que se conservará en las escriba-nías y en los consulados. Estas hipotecastomarán su lugar entre las demás, desde

el día de su inscripción en la matrículay en la escritura del buque".

El artículo transcripto se ocupa de unaforma de hipoteca que no es admitida portodas las leyes. Francia la adoptó siguien-do el ejemplo de Inglaterra. En este país,para los navios que se encuentren enpuertos que no sean los del Reino Unido,se admite la constitución de mortgagesdel buque en viaje, mediante el endoso decertificados de mortgages que previamentea la salida adelanta el Registrar (encarga-do del registro de las mismas). Estados Uni-dos sigue el mismo sistema. Italia tambiénadmite la hipoteca de la nave en viaje. EnBélgica se ha instituido la inscripción tele-gráfica, moderno sistema que permite alcapitán, en. caso de necesidad, constituir lahipoteca, a cuyo fin debe enviar un tele-grama al Conservador de Hipotecas, con lasmenciones debidas. Ella será válida si en elplazo de tres meses a contar de la inscrip-ción del telegrama, se presenta al Conser-vador el acta de constitución para su ins-cripción definitiva.

El artículo 1365 de nuestro Código esta-blece los casos en que se admite dicha hi-poteca y las normas adecuadas de publici-dad.

Comer ciabilidad del título hipotecario:Los Códigos de los distintos países tiendenen la actualidad a dar al título constitu-tivo de la hipoteca el carácter de negocia-ble, permitiendo de tal manera su circu-lación y dando con ello incremento alcrédito marítimo. Nuestro Código, • en suartículo 1359 dispone que una vez regis-trado el contrato de hipoteca, podrá trans-ferirse mediante endosos, que importarántransferencia del derecho hipotecario.

En Francia y Bélgica, se transfiere lahipoteca mediante el endoso, cuando con-tiene la cláusula a la orden. España eItalia siguen el mismo criterio, pero conel requisito de la inscripción de la opera-ción en los correspondientes registros.

En cuanto a la posibilidad de constituirtítulo hipotecario al portador, entendemosque ello no es po.s'.ble, por cuanto, como loseñala Carlomagno, la escritura debe con-tener las formalidades que la ley determi-na, que hacen imposible que se conviertaen un título al portador.

Forma del contrato: Establece el articulo1352 que la hipoteca comprenderá todo elbuque o solamente parte de él, debiendohacerse el contrato de hipoteca por escri-tura pública o privada. Se admite, por lotanto, la forma de instrumento privado;Ripert entiende que, como es regla en loscontratos, deben extenderse tantos ejem-plares como contratantes haya.

La publicidad de la hipoteca, de la queya nos hemos ocupado, es organizada porlos artículos 1355 y 1356, mientras que elartículo 1357 establece el orden de priori-dad de las distintas hipotecas constituidassobre un buque o parte de él, de acuerdo alorden de inscripción. Nos remitimos a lo yaexpuesto en el capítulo referente a "Publi-cidad naval". Solamente cabe agregar ladisposición del artículo 1358, que exige larenovación de la inscripción al cabo detres años, pues dé lo contrario se extinguela hipoteca.

Efectos de la hipoteca: El artículo 1364regla el llamado derecho de persecución,al disponer que "los acreedores que tuvierenhipoteca inscripta sobre un buque, podránperseguirlo en cualquier mano a que pa-sare. Si la hipoteca no aíectase sino unaparte del buque, el acreedor no podrá em-bargar ni hacer vender" más que esa parte.Si más de la mitad del '.."que se encon-trase hipotecada, el acreedor «.-»dtá hacer-lo vender judicialmente en su tonalidad conla obligación de citar para el acto de laventa a todos los copropietarios. En todoslos casos de copropiedad, que no resultasende sucesión o de la disolución de una so-ciedad conyugal, las hipotecas constituidasdurante la indivisión por uno o varios delos copropietarios sotare una parte del bu-que, seguirán subsistiendo después de ladivisión o de la licitación".

Este derecho de persecución no está re-glamentado por el Código de comercio ydebe estarse a los principios generales delDerecho hipotecario. El acreedor hipoteca-rio debe intimar judicialmente al tercerposeedor el pago del capital y de los inte-reses exigibles. Este tiene que elegir entretres posibilidades: pagar la suma reclama-da, quedando subrogado en los derechosdel acreedor hipotecario contra el deudor;hacer abandono del buque, en cuyo casotiene acción contra el deudor por los gas-tos o mejoras efectuadas en la nave, y porlos perjuicios; y por último, permitir queel acreedor hipotecario embargue y vendala nave, teniendo derecho a igual accióncontra el deudor que en el caso de aban-dono. Señala Ripert que de las tres posi-bilidades generalmente la primera es lamás ventajosa, por cuanto no es comúnque el crédito hipotecario alcance al valortotal del buque.

La venta judicial del navio, produce laextinción de toda responsabilidad del bu-que, cualquiera sea el privilegio (art, 864),por lo que se produce la purga de la hi-poteca.

La hipoteca garantiza, por aplicación delartículo 3152 del Código civil, tanto el ca-

pital como los intereses que corren desdesu constitución, si estuviesen determinadosen la obligación. Además, rigen para lahipoteca naval las prescripciones estableci-das por el Código civil para dicho contrato,siempre que no estén en contradicción conlo dispuesto por el título XV, libro tercerodel Código de comercio (art. 1367).

Orden de privilegios: Los acreedores hi-potecarios tienen privilegio sobre los quiro-grafarios, pero siguen, en orden de susinscripciones, después de los que son pri-vilegiados según las disposiciones del tí-tulo XVI del Código de comercio (artícu-lo 1366).

Entre acreedores hipotecarios la prefe-rencia no st rige por la fecha de inscrip-ción, sino por la de escritura, siempre queel primer acreedor registrara su hipotecadentro del término legal, aunque corriendoeste plazo, el posterior hubiera registradosu crédito en fecha de escritura. Todo ellosurge por aplicación del artículo 3136 delCódigo civil. El artículo 1357 establece laprioridad entre las varias hipotecas cons-tituidas sobre un buque o parte de él, si-guiendo el orden de su inscripción, tenién-dose en cuenta la hora para las que fuerenconstituidas el mismo día.

Seguros sobre el buque hipotecado: Elartículo 1363 faculta a los acreedores hi-potecarios que hubiesen hecho inscribir sushipotecas, para asegurar el buque o la partedel mismo hipotecada, en garantía de suscréditos. Y agrega en su apartado final:"Los aseguradores con quienes hubiesencontratado quedarán, en caso de pagar elvalor del seguro a un acreedor hipotecario,subrogados a él en sus derechos contra eldeudor".

En cuanto a los seguros tomados por eldueño o armador sobre el buque hipoteca-do, dispone el artículo 1361 que los acreedo-res hipotecarios podrán ejercer sus dere-chos sobre el valor de dicho seguro. Si elacreedor tuviera inscripta su hipoteca, po-drá igualmente hacer retener por el ase-gurador el valor del seguro (art. 1362).

Extinción de las hipotecas: Las hipotecasconstituidas sobre un buque se extinguenpor los mismos modos establecidos en elCódigo civil, salvo los casos especiales pre-vistos por el Código de comercio, como elya comentado de la venta judicial, y lano renovación de la inscripción al cabode tres años (arts. 863 y 1358).

Privilegios (Para el estudio completo dela materia, ver la voz PRIVILEGIOS MARÍTI-MOS) : El privilegio es un derecho que laley acuerda a un acreedor para ser pagadocon preferencia a otro (art. 3875, Cód. civ.),para lo que toma en cuenta el origen de

su crédito. Como ya se ha expresado enotro lugar, los países que siguieron elejemplo de Francia han instituido en De-recho marítimo un número exagerado deprivilegios, cuyo efecto es contraproducentepara el desarrollo del crédito, siendo ten-dencia de la doctrina y de las leyes mo-dernas, limitar su número al mínimo ne-cesario.

Nos referiremos aquí solamente a loscréditos privilegiados sobre el buque, porcuanto existen otros que lo son sobre lascosas cargadas o sobre el flete.

De acuerdo a la enumeración del artículo1377 del Código de comercio, son privile-giados sobre el buque y concurren sobre suprecio en el orden en que están enumera-dos, los siguientes créditos:

1) Los gastos de justicia hechos en elinterés común de los acreedores.

2) Los gastos, indemnizaciones y sala-rios de asistencia y salvamento, debidospor el último viaje.

Estas dos categorías dé crédito son pri-vilegiados en cuanto al buque, la carga yel ílete.

3) Los impuestos de navegación estable-cidos por las leyes.

4) Los salarios de práctica, de guardia-nes, y los gastos de guarda del buque des-pués de su entrada al puerto.

5) £1 alquiler de los depósitos, de losaparejos y de otros accesorios del buque.

6) Los gastos de conservación del bu-que y sus accesorios-después de su últimoviaje y entrada al puerto.

7) Los salarios, emolumentos e indem-nizaciones debidas, en conformidad a lasdisposiciones del presente Libro, al capitány demás individuos de la tripulación porel último viaje.

8) Las sumas debidas por contribuciónen las averías comunes.

9) Las sumas del capital e interesesdebidos por las obligaciones contraidas porel capitán para las necesidades del buque,en los casos previstos por el artículo 947,con las formalidades debidas. (V. CAPITÁNDE BUQUE.)

10) Las cantidades tomadas a la gruesasobre el casco del buque, y aparejos, paralos pertrechos, armamentos y apresto, siel contrato ha sido celebrado y firmadoantes que el buque saliera del puerto don-de tales obligaciones se contrajeron; y lospremios del seguro con sus accesorios porel último viaje, sea el seguro por viaje opor tiempo limitado, y en cuanto a losvapores que hacen periódicamente sus via-jes y están asegurados por tiempo limita-do, los premios correspondientes a los seisúltimos meses y además, en las sociedades

de socorros mutuos, las reparticiones o con-tribuciones por los seis últimos meses.

11. Las indemnizaciones debidas a loscargadores y pasajeros.por falta de entregade las' cosas cargadas o por averias de és-tas, sufridas por delito o culpa del capitán,o de la tripulación en el último viaje.

12. Las deudas provenientes de la cons-trucción del buque.

13. El precio de la última adquisicióndel buque con los intereses debidos desdelos dos últimos años.

Disposiciones relativas a los privilegiossobre el buque: Los buques o sus partesestán afectados, aun en poder de un tercerposeedor, al pago 'de los créditos que la leydeclara privilegiados (art. 1376).

Los privilegios establecidos, en cuanto alos bienes sobre que recaen, son preferidosa cualquier otro privilegio general o espe-cial sobre bienes muebles (art. 1368).

En caso de deterioro o disminución dela cosa objeto del privilegio, se ejercitaráéste sobre lo que reste o fuera recuperadoo salvado (art. 1369).

Si el título de crédito privilegiado es a laorden, su endoso producirá la transferen-cia del privilegio (art. 1372). Se trata deuna ampliación de lo dispuesto por el ar-tículo 3867 del Código civil.

Extinción de los privilegios: Fuera de losmodos generales de extinción de las obli-gaciones, los privilegios de los acreedoresdel buque se extinguen: Por la venta ju-dicial del buque, hecha a instancia de losacreedores o por otra causa, en la formaestablecida, y después de pagado el preciosobre el cual los privilegios se transfieren.Y por la expiración del plazo de tres me-ses en caso de enajenación voluntaria.Este plazo corre desde la fecha de la ins-cripción del acto de la enajenación, si elbuque se encuentra al tiempo de la ins-cripción en la circunscripción marítimadel puerto de la matrícula, y desde la fe-cha de su vuelta a dicha circunscripción,si la inscripción de la enajenación se hu-biera hecho después que el buque había yapartido; con tal que dentro del mes de lafecha de la inscripción, la enajenación seanotificada a los acreedores privilegiados,cuyos títulos se encuentren inscriptos yanotados en el acta de nacionalidad o seanconocidos del enajenante o del adquirente.En todos los casos, la enajenación se haráconocer del público en general, mediantela publicación correspondiente de veintedías consecutivos en dos diarios locales,por lo menos de los que tengan mayotcirculación, y empezará a hacerse dentrodel mes de la fecha de la inscripción suso-dicha. Tratándose de buques cuyo porte no

exceda de diez metros cúbicos, bastará quela publicación se haga en un solo diario(art. 1378).

Conflicto de leyes. (V. PRIVILEGIOS MARÍ-TIMOS.)

JURISPRUDENCIA. — No es Imprescindible que eldestino de la embarcación se refiera al transportecomercial de pasajeros y mercancías para consi-derarla comprendida dentro de la categoría detiuque a que se refiere el art. 2, Inc. 10 de laley. 48; basta que tal destino, en las condicionespreindlcadas, se vincule a la navegación por losmares, ríos libres o con la que une los distintospuertos argentinos (Cám. Com. Cap. 28-3-947. J.A., t. 1, pág. 689).

El Estado o sus dependencias propietarias denavios dedicados a actividades Industriales, asu-midas como servicios públicos, no pueden Indu-dablemente prevalerse de los derechos y privile-gios de la legislación marítima común, sin subor-dinarse a sus necesidades, necesariamente corre-lativas (Cám. Fed. Cap. 29-12-947. L. L., t. 49,pág. 801).

La navegabllidad por propulsión propia o ex-traña, directamente al servicio del Intercambio,es la cualidad que jurídicamente distingue al na-vio del pontón (mismo fallo anterior).

La construcción flotante habilitada para efec-tuar la navegación de cabotaje menor encuadraen el concepto de buque (Cám. Com. Cap. 28-3-947. J. A., t. 1, pág. 689).

E! abandono de los buques debe hacerse cons-tar en instrumento público y por tanto no esprocedente publicar edictos llamando a acreedo-res (Cám. Pee'. Cap., 17-11-947. L. L.. t. 50, pá-gina 323).

La responsabilidad por la suerte y explotacióndel navio cesa desde la fecha del otorgamiento dela escritura pública de abandono (mismo fallo an-terior).

St se reclama el precio de la locación de útilesy servicios empleados en el salvataje de una em-barcación, el lugar donde se había efectuado eltrabajo determina la competencia del Juzgado antequien debe exigirse el cumplimiento de aquellaobligación (C. Ped. Rosario. 29-3-847, L. L.. t. 46,pág. 454).

Domiciliados el cargador y el armador en Bue-nos Aires, lugar de celebración del contrato detletamento y embarque, y domiciliado el consig-natario en El Callao (Perú), punto de descarga,el asegurador, que también tiene su domicilio enesta capital, donde celebró el contrato de segu-ro, al demandar, ante los jueces argentinos, alcapitán del buque por pérdida de mercaderías,subrogándose en los derechos del consignatario aquien indemnizó, no puede ser obligado a con-currir ante la justicia de Chile, país de la ban-dera y de la matricula del buque, en virtud dela cláusula impresa al dorso del conocimiento,mediante la cual se declara haberse convenidola jurisdicción de los tribunales de Valparaíso(Chile) para la resolución de toda reclamaciónderivada del transporte, puesto que la cuestiónse encuentra expresamente prevista y resuelta porlos artículos 9 y 14 del Tratado de Derecho comer-cial de Montevideo (1889) del que son signata-rios los tres países mencionados (Cám. Ped. Gap.10-7-947. L. L., t, 47. pág. 921).

A la reivindicación de un buque menor de seistoneladas cabe oponer la disposición del artícu-lo 2412 del Código civil, por tratarse de un bienmueble (arts. 859 y 866 del Cód. de com.) (Cám.Ped. Rosarlo. 13-5-948. Jurispr. Trib. Sta. Pe.t. 27, pág. 125).

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BUQUES (en Derecho internacional pri-vado).* 1. Los buques son, por su natu-raleza, cosas muebles. Sin embargo, lasnormas positivas de carácter comercial, alhacerlos objeto de una regulación espe-cialísima —que en cierto modo los asimilaa los inmuebles—, los han excluido de lagran familia de las cosas muebles ordina-rias o comunes. Es por esta razón que —al tratar de las "Cosas muebles" en gene-ral— se dijo expresamente que se excluíaa los buques de su estudio.

Rechazamos, naturalmente, la tesis queasimila los buques a las personas, y que sefunda en el hecho de que, tanto aquélloscomo éstas, poseen nombre, domicilio, na-cionalidad y capacidad. Es evidente que hayabuso de lenguaje cuando se compara se-riamente la capacidad de las personas,determinada por un cúmulo de cos'dicionesfísicas e intelectuales —aportadas por laedad— con la capacidad de los buques, quesignifica su porte o cabida y se mide enmetros cúbicos.

* Por el Dr. L. D. BONAPARTE.

2. Es una norma de Derecho universalla que atribuye nacionalidad a los buques.La han impuesto múltiples razones, funda-das! algunas en el Derecho público —comolas que se vinculan con las atribuciones delos Estados en materia de policía de losmares, de protección a su flota mercanteen todas las aguas que ésta surque, de fo-mento de la navegación nacional mediantela concesión de primas, etc.— y otras en elDerecho privado, relacionadas con los ac-tos y contratos cumplidos a bordo duranteel viaje, con las relaciones jurídicas quetienen por objeto el buque, con los derechosy obligaciones recíprocos del armador, elcapitán y la tripulación.

¿Cómo adquiere el buque una nacionali-dad determinada? Los requisitos exigidosdependen de la legislación que se examine.En algunos países se exige que el buquehaya sido construido en territorio nacio-nal (Estados Unidos, Grecia, etc.); en otrosse impone asimismo esa condición, pero seadmite que el buque construido en el ex-tranjero queda asimilado al de construc-ción nacional si lo adquiere un ciudadanoy lo registra en el propio país (Portugal);en otros, el capitán y una parte del equi-paje deben ser ciudadanos (Francia, Sue-cia, Estados Unidos, Grecia, etcétera, su-mándose este requisito, en los dos últimospaíses, al relacionado con el lugar de cons-trucción) .•

Un grupo numeroso de legislaciones im-ponen la condición de que el buque perte-nezca totalmente a ciudadanos del respec-tivo Esíadcf (Alemania, Inglaterra, Noruega,Portugal, Turquía, Estados Unidos, Méjico,Brasil, Perú, etc.). Otras son menos exigen-tes: el buque debe pertenecer a ciudadanospor una parte no menor de los dos terciosde su valor (Italia, Austria, Hungría, Sue-cia, Dinamarca); o no inferior a la mitad(Francia, Grecia, Bélgica, Holanda).

Si el buque pertenece a una sociedad co-mercial, los requisitos varían también se-gún los países. En algunos se exige quetodos los socios o accionistas sean ciudada-nos, como en Suecia. En otros, como enItalia, si la sociedad es anónima,, basta quela misma sea considerada nacional, consede y asambleas en el país; si es colectivao en comandita, basta que sea nacional unode los socios ilimitadamente responsables,cuyo nombre figura en la razón social(Diena, Trattato di Diritto cemmercialeinternazionale, 1905, t. 3, pág. 263 y sigs.;Ascarelll, Derecho mercantil, Méjico, 1940,pág. 593).

Otro requisito —muy importante— es lainspección técnica, destinada a constatarsi el buque se encuentra en condiciones de

navegar. Finalmente, se exige la inscrip-ción en un registro especial, denominadopor nuestro Código de comercio, "Registropúblico de marina" (art. 1121, párrafo 2<?).Allí se inscriben los títulos de propiedad da

. los buques, dejándose constancia de la ins-cripción en dichos documentos: esto es loque se llama "matrícula" del buque.

Requisitos análogos a éstos se exigen porlas leyes de todos los países.

La matricula da derecho al propietarioa colocar en su buque la bandera corres-pondiente al país de registro. La banderaexterioriza, pues, la nacionalidad de la em-barcación.

¿Qué ley se aplicaría en el caso de dis-cutirse judicialmente sobre la nacionalidadde un buque? Dos casos pueden distinguir-se: I?, el litigio 'se plantea ante el juez deuno u otro de los Estados a quienes interesael asunto; 29, el juez que entiende e«i elmismo, pertenece a un tercer Estado, cuyaley no ha sido afectada por la relación li-tigiosa.

En el primer caso debe aplicarse la leí/orí, por analogía con la hipótesis en quese discute sobre la nacionalidad de unapersona y el juez competente pertenece auno de los países interesados en el asunto.En el último caso, la cuestión es de hechoy debe resolverse según las circunstancias(Diena, ob. y t. cit., pág. 267 y sigs.).

¿Puede haber buques sin nacionalidad, ocon doble nacionalidad? La doctrina, engeneral, admite la posibilidad de ambos ca-sos. Bustamante, después de afirmar quepor la forma en que las relaciones inter-nacionales se desenvuelven, no cabe quehaya "buques apatridas", reconoce que —sila nacionalidad le falta a un buque— caeríaéste "en la condición antijurídica y puni-ble que se llama piratería" (Derecho inter-nacional privado, 2* ed., 1934, t. 2, pág. 348).El de un buque pirata sin bandera es, porconsiguiente, un caso que puede producir-se, como también el de una embarcacióncontrabandista sin bandera. En ambas hi-pótesis, la actuación del capitán y la tri-pulación sería ilícita, y caerían los piratasbajo la sanción penal de las leyes que rigenen el país del captor, y los contrabandis-tas, en las del país cuyas leyes fiscaleshubieran sido violadas. (V. PIRATERÍA y CON-TRABANDO.)

Puede, asimismo, producirse el caso de ladoble nacionalidad —con motivo de unaenajenación en el extranjero, por ejemplo—,cuando un buque se matricule en un país,sin que el propietario o armador hagancancelar la matrícula obtenida anterior-mente en otro país. En el Estado do lanueva matrícula, el buque inscripto se

considerará nacional, mientras que en elde la matrícula originaria, no canceladaaún, se continuará considerándolo, tam-bién, como buque nacional. Ahora bien:desde el punto de vista del Derecho estric-to, la nueva nacionalidad no podría adqui-rirse, sino después de haberse "desnacio-nalizado" el buque, por la cancelación dela matrícula anterior: mientras no se pro-duzca esta cancelación, impera la naciona-lidad originaria (Pillet, Traite pratiquede Droit international privé, 1923, t. 1,pág. 739).

3. Refiriéndonos ahora a la adquisiciónde lo propiedad de los buques, a título sin-gular, vamos a tratar primeramente delcontrato de construcción, para ocuparnosluego de la compra-venta y posteriormentede la prescripción. Descartamos del presen-te estudio, por consiguiente, los modos deadquisición especiales del Derecho maríti-mo, tales como el abandono del buque ydel flete y el abandono de los mismos a fa-vor del asegurador; y los modos propios delDerecho internacional público, tales comola presa. Unos y otros tienen otra ubica-ción en la presente obra. (V. ABANDONO DKLBUQUE Y DEL FLETE, SEGUROS MARÍTIMOS yPRESA MARÍTIMA.)

a) El contrato de construcción quedasujeto, en cuanto a su esencia (excluida lacapacidad de las partes), a la regla gene-ral que se admita en cada Estado, en ma-teria de contratos. Esta regla general es,para nosotros, desde el punto de vista doc-trinario y legal, la ley del lugar de la cele-bración, siempre que las partes no hayanadoptado otra ley, de acuerdo con el prin-cipio de la autonomía de la voluntad. (V.esta expresión y la voz CONTRATO.) El Có-digo de comercio ha formulado una reglade carácter internacional en su artículo860, que somete la transmisión de la pro-piedad de los buques a las leyes y usos dellugar del contrato. No se refiere esta cláu-sula a la adquisición de propiedad porconstrucción (modo originario), pero noexiste inconveniente alguno en extenderla,por analogía, a este último caso.

El lugar del contrato coincidirá a menu-do con el lugar de construcción del buque,pero puede ser distinto de este último, y ental caso, la ley que interesa es la del pri-mero, como ley reguladora del acto. Obsér-vese que en materia de ley aplicable alcontrato de construcción de buque, no pue-de sostenerse la competencia de la ley delpabellón, por razcnes obvias, pues en elmomento de la conclusión del contrato,dicha ley no existe: el pabellón es unaconsecuencia de la matrícula y ordinaria-mente no se matricula un buque sino cuan-

do ha terminado su construcción y se en-cuentra en condiciones de navegar.

La capacidad de las partes, requisitoesencial del contrato, se rige por la ley per-sonal de las mismas, que varía según losEstados: en unos se aplica la ley nacional,y en otros —como ocurre en la Argenti-na— la del domicilio (arts. 6 y 7 del Cód.civ.). (V. CAPACIDAD.)

En cuanto a la forma del contrato, rigeasimismo el principio general representadopor la regla lo-cus regit actum (V. esta ex-presión), que el Código civil consagra ensus artículos 12 y 950.

El buque será matriculado en el mismopaís en que fue construido, o en un paísextraño. En uno y otro caso, la inscripcióndel buque en un registro público —y en esoconsiste precisamente su matriculación—servirá para justificar su propiedad conrelación a terceros. La generalidad de losCódigos de comercio contienen disposicio-nes análogas a las del Código argentino, enese sentido (art. 866, párrafos 1<? y 2?).Téngase presente que la "escritura públi-ca" a otorgarse en el registro de referen-cia —de acuerdo con lo prescripto en lospárrafos 1«? y 2? del art. citado—no rezacon los buques que miden menos de seistoneladas (art. 866, último párrafo).

Finalmente, para determinar el caráctercivil o comercial del contrato, habría querecurrir a la ley que lo rige en cuanto asu esencia, excluida la capacidad. Seriaaplicable, por lo tanto, la ley del lugar dela celebración, de acuerdo con lo expuestoanteriormente. Si ese lugar estuviera en laRepública, no habría duda en cuanto alcarácter comercial del contrato, pues la leyde la materia ha establecido expresamenteque la construcción de buques es acto decomercio (Cód. de com., art. 8, inc. 7"?).

b) La compraventa se rige, en general,por los mismos principios internacionalesque el contrato de construcción: la capa-cidad para contratar, por la ley personal —de la nacionalidad o del domicilio—, se-gún la legislación de que se trate; la formadel acto, por el principio locus regit actum;las formas de publicidad, por la ley delpabellón; la substancia y efectos, por laley .del lugar de celebración del contrato.

En las legislaciones comerciales contem-poráneas, es común que se exija una formaespecial de publicidad en lo referente a laenajenación de buques de matrícula nacio-nal, realizada fuera del país, como condi-ción para que la misma surta efecto res-pecto de terceros. Según nuestro Código decomercio (art. 860, 2* parte), si un buqueperteneciente a la matrícula nacional fuereenajenado en el extranjero, la enajenación

no valdrá, ni surtirá efecto respecto deterceros, si no mediare escritura otorgadaante el cónsul argentino respectivo y trans-cripta en el registro del consulado. El cón-sul debe remitir testimonio autorizado delacto de enajenación, a la oficina marítimaen que se hallare inscripto el buque.

En el caso previsto por el articulo citado,si no se cumplieran los requisitos que elmismo exige, a saber: escritura del acto, suotorgamiento por el cónsul argentino res-pectivo y transcripción del mismo en elregistro del consulado, la enajenación ca-recería de valor entre las partes ("no val-drá", dice el texto legal), y tampoco tendríaeficacia con respecto a terceros, no pudien-do ser opuesto, por consiguiente, a losacreedores del vendedor.

Como sanción por la falta de publicidad,habria bastado el negar valor al acto conrespecto a terceros, mas no con relacióna las partes, pues lo primero es de Derechocomún en materia de publicidad, y lo úl-timo importa una prescripción excepcionalque no se justifica. Hacemos nuestra lacritica de Segovia (Explicación y críticadel Código de comercio de la RepúblicaArgentina, 1892, t. 2, nota 2838), y agrega-mos que si bien los jueces nacionales estánobligados a declararlo asi en los casos ocu-rrentes, los jueces extranjeros se inclinaránseguramente a reconocer la validez formalde la enajenación, si ésta se ajusta a laley del pais en que fue concluida, de acuer-do con el adagio Zocits regit actum, e anegarla en caso contrario. Y asi, la Cortede Burdeos ha resuelto —en fallo del año1921— que la forma del contrato de veritade un buque argentino, celebrado en Fran-cia, "está sometida a la ley francesa, envirtud de la regla locus regit actum (Ré-pertoire, de De Lapradelle y Nlboyet, t. 10,pág. 13, núm. 45 bis).

La doctrina distingue entre formas ex-trínsecas propias del acto, y formas depublicidad del mismo, destinadas —estasúltimas— a facilitar su conocimiento porlos terceros. Las primeras quedan sujetasal principio Zocus regit actum. Las últimasse gobiernan por la ley que mejor puedaasegurar la publicidad del acto, en interésde los terceros (será la leí reí sitoe, tra-tándose de cosas en general, especialmenteinmuebles; la ley del pabellón, tratándosede buques, etc.).

Refiriéndonos a estos últimos, la exigen-cia del acto escrito y la autorización delcónsul, constituyen formas extrínsecas dela venta misma y quedan sujetas a la reglalocus regit actum. En cambio, la inscrip-ción del contrato en el registro en que estámatriculado el buque, constituye una for-

ma de publicidad y se gobierna por la leydel pabellón. Esta es la única que puedeasegurar a los terceros el conocimiento ple-no y exacto de la condición del buque, desdeel punto de vista de la propiedad y los de-rechos reales que pueden gravarlo. Ni la leyde la situación efectiva, que cambia cons-tantemente en cada viaje, ni la del lugardel acto, que variará también cuando en unpais se constituya un gravamen y en otrose enajene el buque, pueden centralizar to-das las operaciones jurídicas que tuvieranal mismo por objeto y su admisión obligaríaa los terceros a investigar en los registrospúblicos de diversos países, los anteceden-tes que puede suministrarles sin dilación,el de la matrícula del buque (Pille t, ob.cit,, t. 1, pág. 741 y.sigs.).

En cuanto a la substancia y efectos que,según expresamos, deben someterse a la leydel lugar de la celebración, queda sobre-entendido que la aplicación de esta últimacorresponderá sólo en el caso de que laspartes no hubieran indicado en el contra-to, la aplicación de otra ley (principio dala autonomía de la voluntad).

La doctrina europea, en general, se de-cide a favor de la ley del pabellón. El Có-digo de comercio argentino ha optado porla ley del lugar de celebración del contra-to. El artículo 860, párrafo I1?, estatuye que"la propiedad de las embarcaciones setransmite según las leyes y usos del lugardel contrato". Esta disposición no se refie-re exclusivamente a la venta, sino quecomprende, en su generalidad, todos los tí-tulos que puedan transmitir la propiedadde los buques por contrato (permuta, dona-ción, transacción, dación en pago, etc.).

c) Una rápida reseña de Derecho com-parado nos hará ver que en materia deadquisición de la propiedad de los buquespor prescripción, mientras en algunas le-gislaciones se ha omitido toda disposiciónespecial sobre este modo de adquirir, enotras —las más numerosas - existe unaregulación particular de esta materia, perodifieren, de un país a otro, los términos le-gales establecidos para prescribir. Así, porejemplo, en Francia, el Código de comerciono contiene previsiones especiales sobre laprescripción de los buques, omisión que haconducido a los autores a aplicar las dis-posiciones supletorias del Código civil,referentes a la prescripción inmobiliaria.Ante las dificultades que habría para apli-car a los buques los artículos 2265 y 2266del Código civil (prescripción por diez oveinte años, con justo título y buena fe,entre presentes o ausentes), la doctrinafrancesa admite un solo término de pres-cripción para los buques, exista o no justo

título y buena te: el de treinta años, plazoexcesivo tratándose de una especie de cosascuya existencia útil es relativamente bre-ve (Bonnecase, Traite de Droit commercialmaritime, 1923, pág. 247 y sigs.).

Entre los Códigos de comercio que hanlegislado especialmente sobre prescripciónde buques, figura el nuestro, que señala eltérmino de veinte años cuando falta títulotraslativo de dominio, y el de cinco, cuandoexiste justo título y buena fe; y los deEspaña e Italia, que fijan los términos dediez años, en el primer caso; de tres, en elúltimo (el de España), y de cinco (el deItalia).

Ninguna de las legislaciones que admitenel principio de que en materia de mueblesla posesión de buena fe vale por título —especie de prescripción instantánea, segúnse ha dicho— ha extendido ese principioa los buques, por un motivo elemental:la propiedad de éstos se constata por es-crito y se inscribe en un registro público,lo que no ocurre con las cosas muebles or-dinarias.

Tratándose de inmuebles o de mueblesordinarios, se admite umversalmente quela prescripción se rige por la lex reí sitoe.(V. COSAS INMUEBLES, COSAS MUEBLES yPRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.) ¿Deberá apli-carse a los buques esta misma regla, o seránecesario someterlos a una ley diferente dela que corresponde a su situación efectiva?

Salvo opiniones aisladas —entre las quese cuenta la de Weiss (Traite théorique etpratique de Droit international privé, 2*ed., 1912, t. 4, pág. 324 y sigs.; 332 y sigs.),la doctrina substituye la ley de la situaciónefectiva, reguladora de la prescripción enmateria de cosas en general, por la ley delpabellón, que tiene sobre aquélla las ven-tajas de la fijeza y la certidumbre. No debeolvidarse, por otra parte, que —tratándosede buques— la ley del pabellón equivalea la lex reí sitoe, en virtud de la ficciónjurídica que considera a las naves situa-das en el país de su matricula (Diena, ob.cit., t. 3, pág. 288 y sigs.).

4. En cuanto a la copropiedad de losbuques —considerada desde el punto devista internacional privado— creemos in-dispensable el formular las distincionesque propone Diena (ob. cit., t. 3, pág. 341y sigs.), aunque nosotros no aceptamos laley del pabellón, que él propugna.

La copropiedad de un buque puede deri-var de un contrato de sociedad, y en talcaso la lógica jurídica está indicando quelas relaciones mutuas de los copropietarioso socios, deben juzgarse a la luz del con-trato, y en lo que éste fuera deficiente uomiso, debe aplicarse la ley que interna-

clonalmente lo rige. (V. SOCIEDAD COMER-CIAL.)

Si la copropiedad ha tenido origen suce-sorio, las relaciones y derechos de loscoherederos serán fijados por la ley regu-ladora de la sucesión. (V. SUCESIONES.)

Finalmente, si la copropiedad ha nacidoen virtud de un contrato distinto del desociedad, aquel contrato deberá regularla,y si llegara a discutirse la validez esencialdel mismo, o sus efectos, el caso deberíaser juzgado de acuerdo con la ley del paísde la celebración del contrato. Diena sedecide, en esta hipótesis, a favor de la leydel pabellón.

5. El embargo y venta judicial del bu-que, constituyen medidas de carácter pro-cesal que no pueden estar sometidas sinoal imperio de la lex fon. Sabido es que elDerecho procesal constituye una rama delDerecho público, por cuya razón ningún

- juez consentiría en reemplazar las normasde procedimiento establecidas por la lex/orí, por las que se aplicaran en un Estadoextranjero. En este sentido, Conde y Luqueconcreta el pensamiento unánime de ladoctrina y del Derecho positivo cuandoafirma, refiriéndose a las formas procesa-les, que "se trata aquí de la organizaciónde un servicio público, de la garantía delos derechos, mediante la investigación dela verdad jurídica, de una función, portanto, rigurosamente comprendida en elorden público internacional. (Derecho in-ternacional privado, Madrid, 1907, t. 2, pá-gina 367). (V. PROCEDIMIENTOS JUDICIALESy ORDEN PÚBLICO.)

Nuestro Código de comercio se refiere alembargo de buques de pabellón extranjero,en el artículo 871, que estatuye ¡o si-guiente :

Los buques extranjeros surtos en lospuertos de la República no pueden ser de-tenidos ni embargados, aunque se hallensin carga, por deudas que no hayan sidocontraídas en territorio de la República yen utilidad de los mismos buques, o de sucarga, o a pagar en la República.

6. Reproducimos a continuación algunasresoluciones del Instituto de Derecho inter-nacional y del Congreso internacional deDerecho comercial, reunido en Bruselas(1888), que tienen atinencia con los temastratados en el presente artículo.

Del Instituto de Derecho internacional:Sobre adquisición del derecho al pabe-

llón de un Estado, sesión de Véncela, 1896(proyecto de ley uniforme):

Artículo 19 El buque debe estar inscrip-to en el registro llevado a este efecto porlos funcionarios competentes, conforme alas leyes del Estado.

Art. 29 Para ser inscripto en este re-gistro, el buque debe ser, por más de lamitad, propiedad: 19, de nacionales, o 29,de una sociedad en nombre colectivo o encomandita simple, de la cual mas de lamitad de los asociados personalmente res-ponsables sean nacionales, o &>, de unasociedad por acciones (anónima o en co-mandita), nacional, de la cual dos terciospor lo menos de los miembros de la direc-ción sean nacionales; la misma regla seaplica a las asociaciones y otras personasjuridicas poseedoras de buques.

Art. 39 La empresa (trátese de arma-dores individuales, de sociedades o de cor-poraciones), debe tener su asiento en elEstado cuyo pabellón el buque debe llevaro donde debe ser registrado.

Sobre pérdida del derecho al pabellón (lamisma sesión e igual proyecto):

Art. 59 La pérdida de una de las con-diciones bajo las cuales ese derecho puedeser obtenido, no lo hará perder sino despuésque el buque haya sido borrado del regis-tro. Esto se hará a pedido de los propie-tarios o de la dirección del buque, o biende oficio, por la autoridad encargada delregistro, salvo las disposiciones de los ar-tículos 79 y 89 que siguen.

Art. 69 El propietario o la dirección 'quehayan descuidado hacer a esta autoridadla comunicación necesaria, serán pasiblesde una multa.

Art. 79 si el cambio de la propiedad deuna parte en un buque, tuviera por conse-cuencia la pérdida del derecho al pabellón,se acordará a los propietarios un plazoconveniente para tomar las medidas aefecto, sea de conservar al buque su na-cionalidad antigua, sea de hacerle obtenerotra.

Art. 89 Si, después de la expiración deese plazo, los interesados no han tomadolas medidas necesarias para cumplir unode los dos fines, el buque será borrado delregistro, y el que haya causado la pérdidade la nacionalidad, o sus herederos, si lanacionalidad ha sido perdida por su muer-te, serán pasibles de una multa.

Sobre formas de publicidad y otras ma-terias del Derecho marítimo ajenas al pre-sente articulo, sesión de Bruselas, 1885(proyecto de reglamentación, en 10 arts.):

La ley del pabellón dei buque debe ser-vir para determinar:

19 Cuáles son las formalidades de pu-blicidad a cumplir para la transmisión dela propiedad.

Por su parte, el Congreso de Bruselas(1888), resolvió lo siguiente:

Art. 19 La ley del pabellón servirá paradeterminar:

19 Los derechos reales que pueden gra-var el buque.

29 Los modos de adquisición, transmi-sión, y extinción de los derechas reales,asi como las formalidades a cumplir coarespecto a los mismos.

7. Congreso de Montevideo. El Tratadode Derecho comercial regula diversas ma-terias del Derecho marítimo (seguros ma-rítimos, choques, abordajes y naufragios,fletamento, préstamos a la gruesa, gentede mar y averías), pero no contiene dispo-sición especial alguna sobre buques, adqui-sición y pérdida de su nacionalidad, modosde adquirir el dominio, copropiedad, em-bargo, etcétera. En cambio, el Tratado deDerecho civil, en el título IX, referente alos bienes, les consagra una sola norma:la contenida en el artículo 27, según elcual, "los buques, en aguas jurisdiccionales,se reputan situados en el lugar de su ma-tricula".

Esta regla significa que los buques, enalta mar, están sometidos a la ley del pa-bellón, y en aguas jurisdiccionales, a la leydel país que ejerce jurisdicción sobre esasaguas. Si nos propusiéramos investigar —dentro del articulado de los Tratados deMontevideo— cuál es la ley aplicable a laprescripción de un buque en viaje, queenarbola el pabellón de uno cualquiera delos Estados contratantes, tendríamos querecurrir a las disposiciones generales sobreprescripción, contenidas en el Tratado deDerecho civil. Estableciendo la debida con-cordancia entre esas disposiciones genera-les (arts. 54 y 55), y el artículo 27, ya ci-tado, llegaríamos a estas conclusiones:

1: Rigiéndose la prescripción adquisiti-va —según el art. 54— por la ley de la si-tuación, el buque en viaje —enarbolandola bandera del país B— quedaría sometido,al pasar sucesivamente de las aguas juris-diccionales del país A a la alta mar, y deésta a las aguas jurisdiccionales de lospaíses C y D, a la legislación de cuatroEstados diversos.

29 Siendo el buque una cosa mueble,quedaría comprendido dentro de lo dis-puesto por el artículo 55, que se refiere ala prescripción de los muebles que cambiande situación y, de acuerdo con esta cláu-sula, nos faltaría averiguar aún en quéaguas navegaba el buque cuando se com-pletó el tiempo necesario para prescribir,señalado por la ley vigente en esas aguas.

•Compárese esta solución con la que pro-pugnamos anteriormente, al decidirnos afavor de la ley del pabellón. (V. núm. 3,letra c.)

8. Segundo Congreso de Montevideo(1940). El nuevo Tratado de Derecho de

tificado aún, consagra a los buques sunavegación comercial internacional, no ra-título I, que contiene cuatro artículos, delos cuales nos interesan ahora sólo los tressiguientes:

Art. 1' La nacionalidad de les buquesse establece y regula por la ley del Esta-do que otorgó el uso de la bandera. Estanacionalidad se prueba con el respecti-vo certificado, legítimamente expedido porlas autoridades competentes de dicho Es-tado.

Art. 2<? La ley de la nacionalidad delbuque rige todo lo relativo a la adquisicióny a la transferencia de su propiedad, y alas medidas de publicidad que asegurensu conocimiento por parte de terceros in-teresados.

Art. 4<? El derecho de embargar y ven-der judicialmente un buque, se regula porla ley de su situación.

9. Código Bustamante. En el libro 2°,que versa sobre Derecho mercantil interna-cional, dedica un capítulo, bastante com-pleto, a los buques y aeronaves. Por ahorasólo nos interesan los primeros y, entre lasdisposiciones que les conciernen, aquellasque tocan algún aspecto considerado en elpresente artículo. Por ejemplo, las referen-tes a la prueba de la nacionalidad de losbuques (árt. 274), a las formas de publi-cidad (art. 275), al embargo y venta judi-cial (art. 276) y a las reglas sobre nacio-nalidad de los propietarios, navieros, ofi-ciales y tripulación (art. 283).

Art. 274. La nacionalidad de las <navesse prueba por la patente de navegacióny la certificación del registro, y tieneel pabellón corno signo distintivo apa-rente.

Art. 275. La !ey del pabellón rige lasformas de publicidad requeridas para latransmisión de la propiedad de la nave.

Art. 276. A la ley de la situación debesometerse la facultad de embargar y ven-der judicialmente una nave, esté o no car-gada y despachada.

Art. 283. Son dé orden público interna-cional las reglas sobre nacionalidad de lospropietarios de buques y de los navieros,asi como de los oficiales y tripulación.

BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto.

EUREAU VERITAS. Sociedad creada elaño 1829 en Amberes, para la clasificaciónde buques y trasladada a París tres añosdespués. Ella y el Lloyd's Register son lasdos entidades más importantes de las quese dedican a esa actividad. El Bureau Ve-rtías es cinco' años anterior al Lloyd's Re-gister, ya que esta sociedad no se dedicó a

la clasificación de buques hasta el año1834. (V. CLASIFICACIÓN DE BUQUES. LLOYD'SREGISTER. REGISTRO ITALIANO.)'

BUROCRACIA.' Según el ángulo inter-pretativo, este término contiene distintossignificados. Jurídicamente es un términoque adquiere plaza y valor pese a su origenpolítico y a su raíz de expresión despecti-va. Su valor e importancia la ha adquiridoen el presente siglo y es consubstancial conel Estado intervencionista y de tendenciasocial.

El Estado liberal o gendarme tenía li-mitado número fle funcionarios adminis-trativos. Concentraba sus fuerzas en la or-ganización de un perfecto ejército y enun núcleo de personas dedicadas a la re-caudación de los impuestos. Las funcionessociales eran restringidas y se desplaza-ban solamente en el cuerpo de profesoresy maestros que realizaban y realizan lameritoria labor educacional y cultural. Laconquista de la enseñanza gratuita acre-centó el número de funcionarios estatales.La labor cultural desarrollada era simpá-tica a los intereses del pueblo y de la Na-ción. Nadie se atrevía, en el siglo pasado,a hablar de una burocracia cultural.

Cuando el Estado deja su aislamientodictado por las doctrinas liberales y co-mienza a intervenir suplantando activida-des que correspondían a la iniciativa priva-da, el cuerpo ejecutor de esta nueva politica se transforma en un gran númerode funcionarios públicos. La calificaciónde empleados públicos y funcionarios pú-blicos se confunden. Empleados o funcio-narios públicos son todos fieles ejecutoresde la política intervencionista del Estadosocial.

La intervención cada vez mayor en lasactividades privadas y el elevado costo desus sueldos impone, como consecuencia, lamultiplicación de gravámenes e impuestosfiscales. Se suma a la impugnación ren-corosa la ineficacia de los resultados es-perados, como también sus característicaspasivas y lentas. La palabra "rutina" es laque califica su labor en distintas opor-tunidades y por las más diversas cuestio-nes.

El término adquiere asi un sentido des-pectivo y político. Las críticas, empero, nodestruyen la urgente necesidad de ese nue-vo ejercicio de empleados del Estado. Susfunciones y labores se hacen cada vez másnecesarias y adquieren cada día mayorcarácter técnico. Realmente, las criticas secentran en la forma y modo de actuar,________ < ______

• Por el Dr. BARTOLOMÉ A. FIORINI.

pero ninguna discute ya la necesidad quetiene el Estado de este nuevo ejército civil.Creadas las funciones sociales, los órganosejecutores son imprescindibles.

La complejidad de las funciones y elacrecentamiento de las actividades imponetambién el reconocimiento de cierta auto"ridad de gestión y de facultades discrecio-nales para una meritoria labor. Este podernecesario que adquieren los órganos ejecu-tores, realizado por medio de los emplea-dos y funcionarios, aumenta la critica con-tra este nuevo ejército civil que se inscribeen los cuadros del nuevo Estado.

La cantidad y el poder adquirido son con-secuencia, cada vez .más necesaria, de lasnuevas funciones estatales.- La burocraciaaparece como un nuevo poder subordinadoal poder ejecutivo y en ciertas oportuni-dades al poder legislador. La falta de unDerecho administrativo afinado, concordecon el nuevo Estado de derecho y lasdeficientes legislaciones sebre la responsa-bilidad de los funcionarios públicos son,casi siempre, las causas de las críticas es-grimidas. A medida que el Derecho admi-nistrativo se supere en nuevos organismosde control que regulen ía normal y meri-toria marcha de las funciones encomenda-das y cuanto más se asegure la interven-ción directa del administrado, por mediode los numerosos recursos que el Derechocrea, el término burocracia se despojaráde su sentido despectivo y se afirmarácomo una institución jurídica.

BUSSE La Busse, institución propiadel Derecho germano, puede definirse di-ciendo que es una suma de dinero que elagraviado por un delito está autorizado areclamar al autor, en ciertos casos.

Su origen se remonta a la época primi-tiva, en la que el Derecho penal se conce-bía con carácter privado y en la cual laconsecuencia juridica del delito obedecía alpropósito de dar una satisfacción al le-sionado. El injusto jurídico penal impor-taba una injuria de carácter privado queafectaba a la víctima y a sus familiares.La venganza de la sangre, que llegaba, aveces, a la extinción de la familia al cabode generaciones, era un derecho y un de-ber familiar. Pero junto a esta deuda desangre contraída por el ofensor, el ofen-dido podía conformarse con el pago de unacierta suma de dinero exigible al agresor.Esta contribución pecuniaria, estrictamen-te, no constituía una pena. El Fredum erauna cantidad de dinero que el delincuentepagaba al jefe de la nación o de la tribu

• Por el Dr. Jos* MANUEL NúScz.

para que lo protegiera contra la venganzadel ofendido. El Wergeld constituía el im-porte que el agresor pagaba a la victimapara que renunciara a la venganza, era elprecio de la paz. El destinatario de laactividad protectora del Estado no era,pues, el ofendido, que frente a la enmien-da pagada estaba obligado a respetar lapaz, sino el delincuente, a quien en esaforma se aseguraba contra la venganza dela víctima y de sus familiares. Asi es co-mo se origina el sistema penal de la re-tribución o compensación pecuniaria (Süfc-ne, Compositio), que con el nombre deBusse, constituía la sanción reparatoriaordinaria en los delitos menores O).

Teniendo en cuenta los delitos a que laBusse se vincula (injurias, lesiones, ar-tículos 188 y 231 del Cód. pen. alemán), deinmediato se percibe que se trata de he-chos que, más que al interés general,afectan a la persona agredida en la esferapersonalisima de su libertad, de su tran-quilidad, de su honor. Su aplicación se pre-senta limitada, por lo tanto, a los casos enque el lesionado ha sufrido un ataque enun sector jurídico especial. En la actuali-dad, la Busse tendería, preponderanternen-te, a ofrecer a la victima de determinadosdelitos una satisfacción reparadora por laingerencia ilegitima ajena en su ámbitojurídico personal, en los casos en que loshechos penales, por su ofensa especial con-tra la libertad, la tranquilidad o el honorde los individuos, sólo en escasa medidainteresan al interés general (2).

Si bien es opinión dominante que la Bus-se tiene el carácter de una indemnizacióncivil, con la particularidad que puede ac-cionarse su adjudicación en el proceso pe-nal (»), o de una satisfacción de ordenprivado que se da a la víctima del delito,su naturaleza jurídica es discutible.

Menkel, entre otros, sostiene que la Busse,al mismo tiempo que función de pena pri-vada, tiene la de reparación patrimonial(4).

(1) Conf. Thonlssen, J. J., L'organisation ju-diciaire. le Droit penal, la procédure pénale de laloi Sálica, págs. 196 y slgs. y 204 y siga, 2> ed..1882; Htppel, Von, Deutsches Stra/recht, t. 1,paga. 11 y 12, 1925: Lehrbuch deutche Strafrecht,trad. Italiana de Roberto Vozzl. pág. 30.

(2) Mayer. M. E.. Der Allg. Teil des deutschenStrafrechts, pag. 479, ed. 1923. Heidelberg; Llszt-Schmldt. Lehrbuch des Deutschen Stra/recht. pá-gina 26. ed. 1832.

(3) Blndlng, Handbuch des Stm/rechís. pá-glna 304. Leipzig, 1895; Compendio de Dtrítto pe-nale, anotado y traducido sobre la 8» edición ale-mana por Adelmo Borettlnl. pag. 461: Prank. DOÍSíro/tfesatzbuch für Deutsche Reich. pág. 46,18» ed.;Schonke, A., Stra/geaetzbuch-Kommentar, pág. 61,5, ed.. 1951.

(4) Uszt-Schmldt, op. cit.

En cambio, Heiiic y Loenig, ven en ella sólouna pena privada (* y *).

Según Beling, los parágrafos 188, II y 231del Código penal, y 403 a 406 de la Orde-nanza procesal penal del Reich, aluden ala Busse como indemnización (7).

El Tribunal Supremo alemán, en Juris-prudencia constante, ha sostenido que laBusse no es pena ("y").

En la ley penal alemana se prescribe laBusse en los artículos 188 y 231 y en nu-merosas leyes especiales. En el caso deinjurias (arts. 186, 187, 188), puede recla-marse cuando el delito produce consecuen-cias que afectan la situación patrimonial,la profesión o la buena marcha de losasuntos del ofendido.

La adjudicación de la Busse está supe-ditada a la condena criminal y a la recla-mación del lesionado en el proceso penalpor la via de procedimiento de adhesión.La decisión sobre la existencia del perjui-cio material o ideal, fundamento de laBusse, queda librada, con toda amplitud,al criterio judicial, sin que sean obligato-rias al juez penal las previsiones de De-recho privado y de Derecho procesal civilque debe observar el juez civil. Pero en elcaso que la investigación sobre el perjui-cio sea causa de entorpecimiento del pro-cedimiento penal, el juez no está obligadoa pronunciarse sobre la Busse. Al fijar sumonto, el tribunal no puede sobrepasar elreclamado por el lesionado. El derecho ala Busse le corresponde únicamente a és-te y no pasa a los herederos. Todos estosprincipios generales están contenidos enlos artículos 403 a 406 de la Ordenanzaprocesal penal del Reich. Finalmente, elcobro debe perseguirse conforme a las pres-cripciones del procedimiento civil ( ! u).

Adjudicada la Busse, se extingue el de-recho a una posterior reclamación pordaños y perjuicios. Si hay varios conde-

(5) Derecho penal, trad. del alemán de P. Do-rado, t. 1. pág. 338.

(6) Aludidos por Prank, loe. ci'í.(7) Esquema de Derecho penal, trad. del ale-

mán de Sebastián Soler, pág. 190.(8) Conf. Frank, loe. cit.(9) La Corte Suprema de la Nación, al fijar

el criterio para distinguir las multas de natura-Iraa repnratorla de las de carácter penal, ha di-cho que las primeras son las destinadas a preve-nir y evitar la violación de las disposiciones lega-les y que las segundas tienen por objeto repararel daño causarlo (Faííos. t. 192, pág. 229); que loque determina que una .multa sea penal no essu nombre, sino su índole y su finalidad (Fallos,t. 160. pág 114): que las multas penales son san-ciones ejemplarlzacioras e intimldatorias Indispen-sables para lograr el acatamiento de las leyes, quede otro modo serían burladas impunemente (Fa-ílos, t. 171 pág 36G. y t. 192. pág. 418).

(10) Conf. Liszt-Schmídt, loe. cit.

nado.s, respondón .solidariumonte por supago (arts. 188 y 231 del C'ód. pen. ale-mán ).

Para que surja el derecho del ofendidoa la adjudicación de la Busse no es nece-sario que exista un perjuicio patrimonialu otro menoscabo de tal naturaleza. En elcaso, de concurso ideal (art. 73 del Codpen. alemán), se adjudica la Busse auncuando la misma esté prevista en la leypenal, que, por ser más benigna, quedefuera de consideración. La prescripción serige por la ley civil, aunque el derecho nopueda hacerse valer en el proceso penal porla prescripción del delito. La gracia no afec-ta a la Busse, mientras que el sobreseimien-to vuelve imposible, de hecho, hacer valerla acción correspondiente.

El marco dentro del cual puede impo-nerse la Busse —3 a 10.000 marcos—, estáfijado por el artículo IV de la Ordenanzadel 6 de febrero de 1924, sobre las penaspecuniarias, y la Busse, no pudiendo eljuez, como ya se ha señalado, adjudicaruna suma mayor que la reclamada.

Como instituciones semejantes en la le-gislación comparada, el Código penal fran-cés contiene la amende (arts. 9, inc. 3°,11 y 464), y el Código penal italiano laammenda (arts. 17, inc. 2°, y 26).

Esta enmienda del Código penal francésconsiste en la obligación do pagar unacierta suma de dinero al tesoro público (") .Es pena común en materia criminal, co-rreccional y de policía, y no puede con-fundirse con la indemnización civil debidaa la víctima del delito. Por consiguiente,es personal y, por lo tanto, no puede pro-nunciarse sino contra los autores o loscómplices del hecho incriminado y debeser proporcionada a su culpabilidad í 1 2 ) .En las enmiendas fiscales la jurispruden-cia ha admitido, en cambio, un caráctermixto de pena y de reparación civil ( > * > .

En el Código penal italiano, lo mismoque en el Código francés, la enmiendaconsiste también en el pago al Estado deuna determinada suma de dinero. Es lasanción penal propia de las contravencio-nes, no diferenciándose de la pena sinocuantitativamente ( i « ) .

En el Derecho positivo argentino, lasentencia condenatoria, además de las

(11) Vidal. .G., Cours de Drolt criminel, ano-tado por Joscph Magno!, núm. 559. París. 1935.

(12) Garraud. R . Précis de Drnit criminel.11 úm. 180, 14' ed.. 1926: Ugo Contl, Encicloperdía Pessina. val. 4, pág. 474.

(13) Vidal, op. cit., núm. 560; Garr«ud. opcit., núm. 181.

(14) Mnggjore. O.. Princlpi di Diritta pénale."Parte general", pág. 577. ed. 1937; Ugo Contl.op. cit., pág. 467.

consecuencias estrictamente penales, pro-duce también efectos que afectan patri-monialmente al condenado en su esferajurídico civil (arts. 1072, 1077, 1078 del Cód.civ. y 29 del Cód. pen.).

Pero dentro de estas consecuencias ju-rídicas del hecho criminal que constituyen,siguiendo la terminología del Código penal,la reparación de los perjuicios provenien-tes del delito, la indemnización del agra-vio moral <art. 1078 del Cód. civ.), estásupeditada siempre a la circunstancia deque el hecho que la hace nacer sea undelito del Derecho criminal. El perjuicioque se compensa por medio de esta repa-ración no es de carácter material, sino quees el que resulta del menoscabo de ordenespiritual o ideal que provoca el delito atodos aquellos a quienes afecta, aunque

sea indirectamente, al molestarlos en suseguridad personal, en el goce de sus bie-nes o hiriendo sus afecciones legitimas(arts. 1078 y 1079 del Cód. civ.).

La acción civil por que se persigue estareparación puede ejercitarse en el procesopenal conjuntamente con la penal, deacuerdo a las prescripciones formales quela reglamentan, estando supeditada a laexistencia de condena en lo criminal (ar-tículos 16 del Cód. de proc. pen. de Córdobay 1078 del Cód. civ.).

Sin que esta institución pueda identifi-carse con la Busse, presentan ambas, sinembargo, características comunes que, porlo menos, sugieren una similitud.

BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas.