BUERES_El Acto Ilicito

El Acto IlícitoAlberto J BueresTexto Completo

BUERES, ALBERTO – El Acto IlícitoÍNDICE GENERAL

§ 1. Emplazamiento sistemático del acto ilícito1. Metodología observada por el Código Civil. Los hechos jurídicos2. El hecho jurídico en el derecho positivo nacional3. El vocablo "susceptibles" -dimanante del art. 896— y la llamada corriente empirista. Enfoque crítico4. La posición normativa o normativista. Supuesto jurídico y factum

§ 2. Clasificación de los hechos jurídicos en el Código Civil5. El hecho natural y el hecho del hombre6. El hecho humano (o acto) voluntario e involuntario. La licitud y la ilicitud

§ 3. El acto ilícito en el pensamiento de Vélez Sarsfield y en el sistema originario del Código Civil7. Ubicación normativa8. Voluntariedad, involuntariedad y acción (o autoría)9. El Código Civil y la pretendida consagración de una responsabilidad subjetiva excluyente10. Replanteo en el estudio de las ideas de Vélez Sarsfield. Interpretación amplia y finalística de la ley11. La responsabilidad objetiva en el Código Civil12. Obligaciones de resultado y responsabilidad objetiva13. El acto ilícito de acuerdo con un enfoque actual. Acto ilícito e incumplimiento contractual14. La responsabilidad civil como sistema unitario15. La culpa psicológica-normativa y la culpa social. Verdadero ámbito de la culpa —o de la responsa-

bilidad subjetiva—16. El fundamento de la responsabilidad civil

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1. EMPLAZAMIENTO SISTEMÁTICO DEL ACTO ILÍCITO

1. Metodología observada por el Código Civil. Los hechos jurídicosEl codificador argentino, siguiendo de cerca a Freitas, sistematizó los hechos jurídicos estableciendo principios generales. El método es considerado correcto y de avanzada por la mayoría de los autores, dado que hasta el momento de la sanción del Código de Vélez Sarsfield, sólo se había cuidado la ordenación sistemática en el Código de Austria y en las obras de Savigny y Freitas. Tiempo después continuaron este camino el Código alemán de 1900, el brasileño de 1916 y el moderno Código de Portugal de 1966 1.En actitud crítica, se destacó que la generalización efectuada en el Código prusiano, y hasta en el mismísimo Código alemán, no fueron completas. En cambio, la tendencia sistematizadora —que en buena parte reconoce su génesis en el pandectismo germánico— tiene acabada recepción en el Esboco de Freitas (sección III,libro I), en donde se hace un reenvío a la Consolidación de las leyes civiles. También son elogiables por su ajuste, precisiones más o menos, los desarrollos realizados por los Códigos de Portugal y Brasil, y por el anteproyecto de 1972 y proyecto de 1975 de reformas al Código de este último país 2.En cuanto al Código Civil argentino, Luis María Boffi Boggero conceptúa que hubiera sido más lógico el colocamiento de los principios generales dentro del libro I, y no en el libro II, sección II —como lo hizo Vélez Sarsfield—. Sin embargo, el analista acepta complacido las bondades de la generalización y de la inclusión de algunas definiciones, pues éstas muchas veces son una guía que permite al intérprete captar el sentido de una institución o el área de aplicación de las normas.La opinión no es unánime ya que la actitud generalízadora tiene algunos adversarios (Nipperdey, Larenz, Aliara, los hermanos Mazeaud, Pedro León). Asimismo, hay quienes la admiten, pero rechazan de cuajo todo intento de incluir definiciones y divisiones didácticas en los Códigos o en las leyes, argumentando que esa actividad es propia de la doctrina 3.En otras oportunidades, y a propósito de un asueto diverso pero de cierto modo conexo con el presente, en lo sustancial, manifestamos que no formulábamos reparos a la sistematización de algunas instituciones trascendentes, y a que se las clasificara legalmente cuando ello fuese imprescindible para penetrar mejor en sus entrañas. Por tanto, no vemos inconveniente alguno en que, de concurrir análogas razones, se perfi-len ciertos conceptos en la ley 4.Comoquiera, y sin defecto de insistir en que apoyamos la generalización de la teoría del hecho jurídico efectuada por Vélez Sarsfield, a despecho de los defectos que posee, se nos ocurre que no era necesario definir la figura en el art. 896, pues tal significado es ultra civilístico, es común a todo el Derecho.

2. El hecho jurídicoen el derecho positivo nacional

El art. 896 del Cód. Civil establece que son'hechos jurídicos "...los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones".La fuente del precepto es el art. 431 del Esboco de Freitas. Entre ambas disposiciones existen diferencias menudas, pues el jurista brasileño no menciona la "transferencia" entre las virtualidades del hecho, y sólo alude a los "derechos" como entidades receptoras de esos efectos (o virtualidades). A su vez, Vélez Sarsfield añadió en la parte final del art. 896 la expresión "u obligaciones", que resulta pleonástica o sobreabundante, si tenemos en cuenta que la obligación (unidad compleja) constituye un enclave dentro del vasto género de los derechos subjetivos patrimoniales 5.

3. El vocablo "susceptibles"



—dimanante del art. 896— y la llamada corriente empirista. Enfoque crítico

a) Esta doctrina, sostenida incomprensiblemente en el medio local por un sector de la opinión, el que por fortuna cada día es menos significativo, se funda en una desviada interpretación del texto del art. 896 (indiscutiblemente imperfecto).De una parte, se aduce que el Codificador entendió que el hecho es el que posee energía para producir el efecto de derecho con menosprecio de la norma —terreno éste en el cual los autores no pisan firme o no son siempre consecuentes— 6. Y de otra parte, que no es imprescindible que el referido hecho (o acontecimiento) produzca inexorablemente el efecto, pues sería suficiente, para que se le tilde de hecho jurídico, que tuviera la posibilidad de producirlo.Quiza, el precursor de esta interpretación fue Henoch Aguiar, quien dice que Vélez Sarsfield utilizó la palabra susceptibles —traducción castellana de la expresión portuguesa susceptivo! que figuraba en el art. 431 del Esboco de Freitas—, que significa capaz de... Por ende, para Aguiar no es menester que la consecuencia de derecho se verifique incontrastablemente, sino que es bastante con que el hecho sea capaz de (susceptible) de producirla. En otros términos, hecho jurídico no es únicamente el que tiene idoneidad concreta, efectiva, indefectible, para establecer relaciones jurídicas, en la medida en que también estaría revestido de esa calidad conceptual el acontecimiento con aptitud potencial o eventual a tales fines7.

b) El temperamento bifrontal —en cuanto a las consecuencias del hecho— estaría justificado por los arts. 911, 1067 y 1132 del Cód. Civil.Li primero de ellos permite "obligar" a una persona a abstenerse de realizar un hecho cuando obre en contra de las leyes —si lo realizare— y no pueda tener lugar la intervención oportuna de las autoridades públicas. El art. 1067 expresa que "no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar ..." (destacamos en bastardilla la parte esencial). Finalmente, el art. 1132 niega la posibilidad de que el propietario de una finca contigua a un edificio que amenace ruina, pueda pedir al dueño de éste una garantía por el perjuicio eventual, o exigirle que repare o demuela el edificio (cautio damni infecti) &.Aguiar concluye su pensamiento elogiando la definición del art. 896 e intenta sostener que ella, complementada con los preceptos de que informa el párrafo anterior, consagró la idea de justicia preventiva, al no exigir la producción efectiva del daño para que el acto sea ilícito. La simple perspectiva de que ocurra el nacimiento es suficiente para que exista ese acto ilícito (especie de hecho jurídico).El criterio entraña un verdadero desacierto, al partir de la premisa falsa de que la posibilidad de daño (que es un hecho integrante del factum) es la consecuencia jurídica. En rigor, el hecho contrario a la ley (v. gr. el estado deficitario de un bien), sumado al peligro de daño a una finca que, por razón de circunstancias, está edificada en terreno lindero, conforman un factum complejo, que encaja en un supuesto jurídico complejo (mera especie de acto ilícito). Y el efecto jurídico que la ley produce aguijoneada por ese factum está dado por la legitimación acordada al posible perjudicado para ocurrir ante las autoridades públicas9.Por ejemplo, en la nota puesta al art. 1132 se hace referencia a la vigilancia de la policía y al poder generalmente concedido a las municipalidades para ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenazan ruina. Amén de ello, el art. 2499, segunda parte, según texto introducido por la ley 17.711 del año 1968, prescribe que quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, podrá denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.Por lo demás, la noción de justicia preventiva o protección privada es común en los sistemas comparatistas (por caso en el derecho alemán)l0; y a nadie se le ha ocurrido efectuar unas deducciones semejantes.La interpretación de Aguiar, admitida por algunos doctrinarios mecánicamente, sin reflexión o análisis, olvida entre otras cosas que esa idea no es imaginable en el derecho universal. Se trata, en efecto, de un análisis textual que no hubiera entrado en los cálculos del más amante de los filologistas.



A tal extremo llegó la teoría empirista que se supuso que tirar al blanco es un hecho jurídico, por cuanto con ello, aunque no sea el normal propósito, se puede eventualmente herir a un sujeto e incurrir en responsabilidad.Es indudable que desde este panorama todos los hechos serían jurídicos, pero no en abstracto, es decir, en tanto pueden en cualquier momento formar el fac-tum imaginado por una norma, sino en concreto, en cuanto ya son hechos jurídicos. O con otra mira ius-filosófica: todos los hechos serían jurídicos, pero no en el sentido de que la ley al no captarlos como tales estaría calificándolos por exclusión, sino en la medida en que se encontrarían explícitamente pergeñados por la norma jurídica 12.En verdad, tirar al blanco, en sí mismo, en abstracto, es un hecho social, un hecho simple, un hecho no jurídico. Cuestión distinta es que a ese suceso se agregue otro: el daño. En tal caso, se conformará un fac-tum compuesto o complejo que, de forma indefectible

y no potencial, engendrará —si se conjuga con los restantes presupuestos de la responsabilidad civil— la consecuencia de derecho (obligación de reparar).

4. La posición normativa o normativista. Supuesto jurídico y factum

a) En correspondencia con lo dicho hasta aquí, resaltamos que los hechos tienen relevancia jurídica cuando ella se encuentra preordenada por la norma legal13.En esta dirección, Orgaz define el hecho jurídico como todo acontecimiento al cual la ley liga una consecuencia cualquiera. Y Albaladejo enfatiza que el hecho jurídico es todo acontecimiento o estado —en general todo suceso o falta del mismo (ya que también hay hechos negativos)—, al que por su sola realización, o juntamente con otros, liga el derecho objetivo la producción de un efecto, que es efecto jurídico en cuanto dispuesto por ese derecho objetivo 14.Siguiendo la línea ideológica, podemos afirmar que hecho jurídico es el acontecimiento —o suma de acontecimientos— previsto en la ley, que, de producirse en el plano de la realidad, debe necesariamente determinar un efecto de derecho.

b) En virtud de lo expuesto conviene distinguir con celo el supuesto jurídico del hecho real.El supuesto jurídico, llamado en Alemania tatbes-tand y en Italia fattispecie, es la descripción abstracta que hace la ley de sus acontecimientos relevantes. Se trata de una hipótesis, de una suerte de situación típica, de la figura del hecho plasmada en el derecho (figura jurídica)15.El hecho concreto que se da en el plano de la realidad mundana se denomina factum, y es el que va a encuadrar en la norma. Ese hecho en tanto la norma lo califica es, en última instancia, el hecho jurídico. De ahí que Brebbia separe con acierto el supuesto jurídico del factum, ya que aunque ambos están indisolublemente ligados no se confunden 16. Y a un tiempo, el prestigioso profesor de Rosario identifica virtualmente el factum y el hecho Jurídico.Esta última apreciación es exacta en lo pragmático, no obstante lo cual, afinando la precisión teórica, podría separarse el hecho concreto o real, en su más primaria materialidad, de ese mismo suceso calificado por la norma jurídica (hecho Jurídico). Pero insistimos, la escisión en el sentido indicado importaría una actitud sutil, una fineza excesiva, pues el hecho real coincide con el hecho calificado, de donde ese factum es el hecho Jurídico.El supuesto jurídico, fattispecie o tatbestand, es identificado muchas veces como supuesto de hecho. Nos parece preferible prescindir de esa terminología, en razón de que podría confundirse el supuesto jurídico (tildado supuesto de hecho) con el factum. O bien —como se apuntó sagazmente 17— por cuanto podría hacer suponer que los hechos son los que producen el ,efecto de derecho, como insinúan ciertas voces empiristas, siendo que, en realidad, el hecho juega el rol de concausa o de condición coadyuvante respecto de la ley, la cual es sin duda la causa preeminente en la producción de la consecuencia 18.En cambio, no creemos que sea del caso reemplazar la expresión hecho jurídico por el giro supuesto jurídico (o hipótesis de hecho)l9, pues tal cual apuntáramos, aquél es el acontecimiento real revestido de



juridicidad por la actitud normativa típica, mientras que el supuesto jurídico es el mero dibujo o descripción que abstractamente y de modo generalizado hace la ley.

c) Si se produce el acontecimiento natural o humano previsto por la norma (factum), y si media concordancia entre él y el supuesto jurídico, a la manera en que ello ocurre con la tipicidad penal —tarea de sub-sunción en el decir de Brebbia20— deberá producirse fatalmente, desde un ángulo normativo, y no fáctico, el efecto de derecho. De no existir concurso o convergencia entre las dos entidades mencionadas no se observará la consecuencia jurídica. En resumidas cuentas, no hay una tercera alternativa (la de la potencialidad del efecto) como intenta demostrar frustradamente la corriente empirista21.



2. CLASIFICACIÓN DE LOS HECHOS JURÍDICOS EN EL CÓDIGO CIVIL

5. El hecho natural y el hecho del hombre

a) El Codificador dividió didácticamente los hechos jurídicos inspirándose en Freitas, en los arts. 897, 898, 899 y 944, al margen de la incidencia que tiene en la configuración de la voluntad el principio que informa el art. 913.b) Inicialmente, los hechos jurídicos pueden ser naturales y humanos. Esta distinción no aparece expresamente marcada, como ocurría en la obra de Freitas, ya que el art. 897 sólo concierne a los hechos humanos. Sin embargo, la especie del hecho natural está aludida en la nota al art. 896 en donde se hace hincapié en los "actos externos", en los arts. 513 y 514 que versan sobre el caso fortuito genérico, y en las eximentes contenidas en el art. 1113, parág. 2°, supuesto 2°, en relación con el nocimiento generado por el riesgo o vicio de las cosas inanimadas (entre otras disposiciones).Los hechos naturales son aquellos originados en la naturaleza —y, por lo tanto, hay carencia de conducta humana—. Los hechos humanos provienen del hombre como tal, constituyendo, en suma, una emanación de su persona.Estimamos que la terminología hecho natural es más apropiada que la de hecho externo, categoría ésta que ciertos autores oponen a la del hecho interno (humano). En otras ocasiones, observamos que hay sucesos que se engendran físicamente dentro del hombre, o en el hombre y no fuera de él, y que pese a ello son fenómenos jurídicos extraños al sujeto (v. gr. la enfermedad no imputable, la vis absoluta o vis corporis illata, los -actos reflejos —que configuran auténticos casos fortuitos—). Por ello, el acto voluntario o involuntario —cuyo presupuesto es su raigambre humana— es aquél que posee un valor sintomático respecto de la persona22.A veces, fue impugnado el distingo entre hecho natural y hecho humano, aduciéndose que carece de interés y, sobre todo, que deviene equívoco, pues permitiría la posibilidad de calificar un mismo aconteci-miento como natural o humano según las circunstancias. Por caso, la siembra o plantación de una finca o la muerte de una persona, según que, en unos supuestos concretos, estuvieran o no determinadas por la intervención del hombre 23.Estamos en desacuerdo con estos razonamientos. Lo trascendente en los ejemplos mencionados es el hecho en sí mismo y no su causa motora. De tal suerte, la siembra o plantación de una finca será un hecho humano; el crecer de las plantas un hecho natural —con prescindencia de que su causa sea humana (la semilla puesta por el hombre) o natural (la caída de la semilla por efecto del viento)—. En cuanto a la muerte como tal, siempre se trata de un hecho natural, sea que reconozca génesis en un comportamiento del hombre (homicidio o suicidio), bien en un suceso natural (enfermedad no imputable)24.Los hechos humanos se llaman actos 25. Esta opinión no es uniforme ya que hay quien piensa que el acto es voluntario, mientras que el hecho humano involuntario (art. 900) es igual o casi igual al hecho natural. En lugar de ello, se añade, en el quehacer voluntario el hombre se vuelca a sí mismo; se actúa. De ahí lo de acto y no simplemente de hecho 26.Reiteramos que a nuestro juicio el acto supone autoría, acción, lo cual quiere decir comportamiento humano, con abstracción de la voluntariedad o invo-luntariedad, y a condición de que ese comportamiento refleje la personalidad del sujeto 27.Brebbia acota que alguna doctrina extranjera, principalmente la alemana —y aun la italiana—, prescinde del acto involuntario y separa el hecho natural del acto voluntario. La referencia en ocasiones es exacta. Es más; ya aludimos a ciertas posiciones que en el derecho nacional estiman que el hecho involuntario es un suceso fortuito, o algo así como un suceso natural28. De todas formas, Brebbia conceptúa que la distinción entre el hecho natural y el hecho humano, sea éste voluntario o involuntario, es insoslayable (hacemos notar que el autor piensa que la acción o autoría está dada por el acto voluntario, pese a lo cual,



en sus explicaciones habla de "acto" involuntario)29.También es común entre los penalistas aludir a la voluntad o a la manifestación de voluntad para caracterizar la acción, pero queda sobreentendido que se lo hace en la doble dirección de voluntariedad e involuntariedad de nuestro Código Civil30.

6. El hecho humano (o acto) voluntario e involuntario. La licitud y la ilicitud

a) Los hechos humanos o actos se subdividen en voluntarios e involuntarios.El art. 897 establece que los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. El precepto hace referencia exclusiva al núcleo de la voluntad, a sus condiciones internas. Pero cabe notar que la voluntad psicológica no es la voluntad jurídica, ya que ésta reclama un signo exterior que la evidencie, que la extrovierta, que la haga perceptible (art.913)31.A veces se supuso que la involuntariedad se presenta cuando faltan uno o más elementos internos32. Asimismo, se afirmó que los tres elementos pueden reducirse a uno solo: la intención. Si falta el discernimiento no puede haber acto intencional, al suponer la intención la capacidad de discernir; y tampoco hay intención si el agente actuó sometido a violencia, lo cual significa que esa falta de libertad afecta la intención33.Estimamos que la ausencia de cualquiera de las condiciones internas apareja la involuntariedad del acto, razón por la cual la conjunción copulativa "y" insertada en el art. 900 debería ser reemplazada por la disyuntiva "o" ("Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención o —en vez de y— libertad...").Veamos; si no hay discernimiento no existe imputabilidad, es decir, capacidad de discernir. De darse una hipótesis de inimputabilidad el sujeto no podrá ser culpabilizado, no podrá poner como guardián —o ad eventum como dueño— el riesgo en acción, no podrá generar una relación de encargo por si, ni ser dependiente 34.Pues bien, si no hay discernimiento no puede haber intención (ésta es el discernimiento aplicado al acto en lo específico); pero en cambio puede existir discernimiento y faltar intención (v. gr. si media error).También se insinuó que puede haber discernimiento e intención y faltar la libertad (por coacción)35.A pesar de que la cuestión suscita alguna perplejidad, nos parece que la" falta de libertad percute en la intención. Aquélla es un medio instrumental para que, al cabo, quede conmovida ésta (la intención). Es una especie calificada de exclusión de la intención. Efectivamente, no sería lógico aludir a una intención, al conocimiento o conciencia, sobre un acto en concreto, si, a la par, el agente está sufriendo intimidación, perdiendo su libertad. En supuesto semejante, esa falta de posibilidades de elegir sin presión moral alguna, está deformando el auténtico propósito de poner el discernimiento en práctica para un acto determinado 36.

b) Los hechos voluntarios fueron clasificados por Vélez Sarsfield en lícitos e ilícitos (art. 898).El acto es lícito cuando no está prohibido por la ley, de donde, en sentido contrario —y malgrado que la ley no lo expresa—, el acto ilícito sería el que está en situación de disconformidad con el ordenamiento jurídico (ya volveremos sobre este tema —infra, § 3—).

c) En cuanto a los actos voluntarios lícitos, ellos pueden ser actos meramente lícitos (art. 899) o actos jurídicos (art. 944). La pauta distintiva entre ambas categorías está dada por la finalidad —entidad que vinculamos a la causa final, que es elemento autónomo de los actos o negocios jurídicos— 37.Henoch Aguiar refiere —no sin una buena dosis de agudeza- que en lugar de fin inmediato sería más apropiado hablar de finalidad, pues el fin inmediato es un propósito primario conectado al movimiento de los órganos humanos que permite al sujeto de la voluntad el comunicarse con el mundo exterior. En lugar de ello, la idea de finalidad.—aspecto mediato para el autor— es la que está implicada en el establecimiento de relaciones jurídicas38.La doctrina se ha preocupado más de una vez en esculcar cuándo existe esa finalidad o fin inmediato (art.



944), que permite diferenciar el mero acto lícito del acto jurídico. Boffi Boggero, tras un profundo aná -lisis, llega a la convicción de que en el primero la ley se despreocupa de la dirección impresa a la voluntad por el sujeto cuando enlaza el efecto de derecho. Dicho de otro modo: la ley se desinteresa, en cuanto no conceptúa esas consecuencias como queridas por el agente, aun cuando en la realidad psíquica éste haya tenido conciencia de su producción. Por el contrario, en el acto jurídico la ley considera como queridos por las partes los efectos del acto, pese a que esas partes, subjetivamente, no hayan querido o tenido plena conciencia de todos los efectos de tal acto 39.

Esto sería tanto como concebir el querer el acto (voluntad), y el querer que el mismo produzca consecuencias jurídicas —o sea, el para qué se quiere 'el acto, que nosotros encarnamos en la causa final— 40.En sentido próximo. Borda al comentar el pensamiento del alemán Danz, asienta que, a criterio de este último, en el acto jurídico se persigue un fin práctico. Cuando una persona asciende a un ómnibus no procura celebrar un contrato de transporte; simplemente, quiere que se lo conduzca a destino. Cuando se adquiere una camisa o una corbata no se piensa en el contrato de venta sino en el placer que depara al comprador la adquisición, o en la necesidad que colman esos objetos. Sin embargo, Borda, corrigiendo la postura de Danz, dice con razón, que si bien en todos esos casos hay de por medio un fin práctico, lo cierto es que, a la vez, ese fin práctico importa un resultado jurídico (adquirir, modificar o extinguir un derecho)41.En resumidas cuentas; el fin práctico es inseparable del fin jurídico que la ley reputa querido por los sujetos. Dicho fin jurídico integra el supuesto jurídico, a diferencia de lo que ocurre en los meros actos lícitos, en los cuales la ley no concatena al resultado práctico el deseo ideológico de que se produzca el efecto de derecho —el que en la realidad se produce a virtud de la potencia causativa de la norma jurídica animada por el hecho—.



3. EL ACTO ILÍCITO EN EL PENSAMIENTO DE VELEZ SARSFIELD Y EN EL SISTEMA ORIGINARIO DEL CÓDIGO CIVIL

7. Ubicación normativa

El Codificador, en el art. 898, escinde ios actos voluntarios en lícitos e ilícitos, destacando que los primeros son las acciones voluntarias no prohibidas por la ley.Si aprehendemos aisladamente el precepto llegaríamos al convencimiento de que en él se alude a las ilicitudes genéricas o puras —no necesariamente anejas a la obligación de reparar—, dado que si lo lícito es aquello que la ley no prohíbe, a contrario sensu lo ilícito sería lo que la ley prohíbe.Pero es evidente que Vélez Sarsfield no parece haberse preocupado, científicamente hablando, por esas ilicitudes genéricas —o actos ilícitos en sentido amplio— 42, debido a que al tratar el asunto de los actos ilícitos (título VIII, sección II, libro II), lo refiere a los actos que aparejan responsabilidad civil (arts. 1066, 1067, 1068, etc.). O sea, al que denominamos acto ilícito sensu stricto 43.

8. Voluntariedad, involuntariedad y acción (o autoría)

a) Un sector de la doctrina dice que en el primitivo sistema del Código Civil sólo era acto ilícito el voluntario, con arreglo a lo dispuesto por los arts. 897, 898 y 900. Además, el art. 1066 prescribe que "ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito..." 44.

b) En otro orden de cosas y, sin defecto de que se siguiera que en las miras de Vélez Sarsfield el acto ilí -cito reclama voluntariedad, también se afirma que el mencionado jurista ligó la acción a la voluntad.En la nota al art. 900, tras una referencia al Código de Prusia, se lee que el elemento fundamental de todo acto es la voluntad, y que el acto de un "insensato" o de una persona que no tiene "discernimiento" y "libertad" no es considerado en el derecho como un acto sino como un "acontecimiento fortuito".Ya hemos aludido a este modo de razonar equivocado, que deriva del deshilvanado pensamiento del Codificador relacionado en el párrafo anterior. Allí se habla con imprecisión de "insensatez", de "discernimiento", de "libertad", y se omite toda referencia a la intención (supra, § 2, 5., b).Siguiendo este cauce, Alfredo Orgaz entiende que el acto obrado sin discernimiento es un suceso fortuito, es un no acto del sujeto (falta autoría, agregamos por nuestra parte).. En la emergencia —continúa el autor cordobés—, la voluntad queda excluida. En vez de ello, la ausencia de intención o libertad no excluirían la voluntad —de donde habría acción, acotamos, sí en hipótesis, tal significado comprendiera los actos voluntarios y los involuntarios—, pues según Orgaz la voluntad —existente— estaría viciada 45.Consideramos que las manifestaciones fluyentes de la nota al art. 900, y la interpretación estricta que algunos le adjudicaron, son absolutamente erradas. Si, en efecto, el acto involuntario por carencia de discernimiento es un suceso fortuito, ello contradeciría la clasificación de hechos humanos sentada por el art. 897, que involucra en su seno los actos voluntarios, y los involuntarios del art. 900, sin excepciones46.Orgaz, a partir de sus premisas, arriba a otra conclusión no compartible: el acto de quien no posee discernimiento en el plano negocial, al faltar la voluntad, acarrea una nulidad absoluta; los actos obrados con error, dolo o intimidación, que suponen voluntad, aunque viciada, engendran una nulidad relativa 47. Entendemos que el negocio concertado por quien no tiene discernimiento (art. 921) contiene un vicio de nulidad relativa, pues la sanción de invalidez apunta a la protección del agente, y no va más allá. El soporte falso de la teoría de Orgaz lo conduce ciegamente a confundir los intereses implicados en las nociones de nulidad absoluta y de nulidad relativa 48.En suma; admitimos que algunos autores consideran que la acción no se nutre con el acto involuntario del sujeto, pero creemos que aun desde esta óptica —que nos parece desacertada— no habría un suceso fortuito de por medio, sino un acto del hombre, al cual no se lo califica de acción por cuanto no produciría



"obligación alguna" —conforme a la inexacta interpretación de la letra del art. 900- 49.

c) Las insinuaciones anteriores merecen una explicación más prolija, por su importancia y por concernir a un punto controvertido.Según un primer criterio, puramente voluntarista y concordante con el que rige en la filosofía, causalidad y autoría son nociones independientes. La primera apunta al contacto material entre el hecho y el perjui -cio; la segunda requiere una depuración de raigambre subjetiva, dado que atañe a la indagación de la voluntariedad del acto. Solamente en caso de que éste sea voluntario habrá autoría 50.En polo opuesto, Boffi Boggero sostiene que acción es el obrar humano en su más amplia acepción. Entran en la noción desde la manifestación más inconsciente o refleja o instintiva hasta la más pura lucidez. El autor, tras admitir, obviamente, que la vis absoluta no excluye la autoría, insiste en que los actos reflejos enmarcan en el art. 907. Y acerca de esto se pregunta:¿cómo eliminar, verbigracia, la indemnización de equidad en favor de una modesta persona a quien el titular de una gran fortuna hubiese dañado con un vómito su traje? 51. De análogo pensamiento es Carlos A. Ghersi, quien cree que el elemento vital en la reparación es la conducta (acción), supuesta como un hecho humano "desnudo" de toda calificación jurídica, o sin "adjetivaciones" jurídicas 52.En el buen camino, Santos Briz dice que la acción (o autoría) abarca los actos voluntarios e involuntarios, en la medida en que la conducta sea controlable o en que existan posibilidades de control (p. ej. el acto de un demente o de un niño)53.En postura cercana, aunque con unas matizaciones diferentes, Mosset Iturraspe entiende que la acción está referida a la conducta humana que refleja la personalidad del sujeto —al derivar de un mecanismo subjetivo que sella su valor volitivo— 54.Por nuestra parte, hemos afirmado que la acción es conducta humana voluntaria o involuntaria, que posee mismidad o atribuibilidad en relación con el sujeto, correspondiéndose estas expresiones, tan caras al lenguaje de Jiménez de Asúa, con las suitas de la doctrina penal italiana. O sea que la acción se trasunta como una emanación de la persona.En principio, quedan inmersos en el concepto de acción los actos instintivos y habituales, y fuera de él los actos reflejos, estados de inconsciencia total o los que resultan consecuencia de una fuerza irresistible (vis absoluta o vis corporis Hiato).En enlace con la autoría, dentro del terreno de la responsabilidad civil, •específicamente, pensamos que ella (la autoría) es comportamiento humano dañoso.En efecto, con frecuencia se afirma que las cuestiones atinentes a la causalidad, han de pensarse y decidir-se una vez determinada la existencia de la antijuridicidad y de la culpabilidad.Para demostrar la falsedad de la afirmación, es menester recordar que en la responsabilidad civil la rela-ción causal es un paso previo a cualquier indagación, cuando menos en la función que tiene de imputar materialmente el daño al sujeto, pues el contacto entre el nocimiento y el proceder humano confirmará la existencia de autoría. Verdaderamente, el obrar humano —que es expresión de humanidad— no se concibe vacío, aislado, sino que interesa ligado al resultado (daño). Claro está, que en teoría podría afirmarse que una cosa es el acto de dañar y otra el daño. Pero ¿cómo es posible -describir la acción sin la presencia del daño? Entonces, efectuada esta operación (que es un prius) se hará el juicio objetivo de menosprecio del acto respecto de la norma (antijuridicidad); y luego se analizará la culpabilidad (o la aposición ex lege de un factor de atribución objetivo).Aceptamos que por razones de pulcritud metodológica, una vez efectuadas dichas operaciones, se exami-ne el quid de la relación de causa a efecto en la segunda función que le cabe: mensurar la extensión de la reparación sobre la base de la pre visibilidad abstracta o pronóstico objetivo tipificante de la teoría de la adecuación (prognosis postuma). Esto obedece a que podría darse el supuesto de agravación de la responsabilidad, cuando el sujeto, investido de un poder de captación supercausal, hubiese previsto las consecuencias objetivamente casuales —mediatas previstas (arts. 902 y 905)—. Pero es indudable, que tal contingencia es excepcional, ya que tanto en los casos de culpa o de dolo —salvo la hipótesis dolosa citada precedentemente—, como en los de responsabilidad objetiva, el metro o patrón para graduar el



deber de reparar se integra con las consecuencias inmediatas y mediatas (arts. 903 y 904). De ahí que en el corriente de los casos tampoco habría inconveniente en mentar el alcance del nexo causal en un principio y en un solo acto (uno ictu).

9. El Código Civil y la pretendida consagración de una responsabilidad subjetiva excluyenteUna parte de nuestra doctrina tradicional supuso que Vélez Sarsfield sólo prestó atención al delito y al cuasidelito como especies de la culpabilidad (arts. 512, 1074, 1109 y 1072 -en el ámbito aquiliano-), y que la responsabilidad objetiva sería extraña a la economía del Código (ya probaremos que la realidad nos muestra lo contrario). La obligación del principal por el actuar del dependiente (art. 1113, parág. 1°), y la derivada de los daños causados por las cosas inanimadas (arts. 1127 y 1113), no constituirían excepciones al principio de la culpa, sino que, antes bien, se trataría de adaptaciones al particularismo de las situaciones 58. Es más; la indemnización de equidad dimanante del art. 907 (ajena al sistema primitivo del Código, al haber sido incorporada por la ley 17.711 del año 1968), al tenor de esta inaceptable concepción, no es la justa indemnización en respuesta a una sanción, ni se concedería a título de responsabilidad civil59.Por cierto, que con este enfoque voluntarista e individualista, la obligación de responder tendría una connotación esencialmente moral y se impartiría a titulo de castigo 60.

10. Replanteo en el estudio de las ideas de Vélez Sarsfíeld. Interpretación amplia y fínalística de la ley

a) Tras la exposición efectuada en el § 3, se nos impone este interrogante: ¿es exacto que el Codificador instauró un sistema de responsabilidad con las rigideces allí enunciadas?La respuesta es categóricamente negativa. Tal vez el pensamiento íntimo o las intuiciones profundas del gran jurista cordobés lo llevaron a sospechar que la licitud e ilicitud se relacionaban con la voluntariedad. Por otro lado, es admisible que Vélez Sarsfield, por el tiempo en que le tocó vivir, no haya conocido la responsabilidad objetiva. Sin embargo, una interpretación funcional de la ley, y además, modeladora de los fines del legislador, que ya no responden a las nuevas realidades sociales, permite sin esfuerzo arribar a la conclusión de que en el propio sistema del Código (sin las reformas vitales ulteriores) el acto involuntario podía ser ilícito; y asimismo, que junto a la culpa existieron otros criterios legales de imputación objetivos.

b) Por de pronto, se advirtió con razón que cuando el art. 1067 hace alusión al delito y al cuasidelito—como elementos subjetivos del acto ilícito—, está abordando la cuestión desde el punto de vista de la responsabilidad civil, de la resarcibilidad o reparabilidad—de un daño causado injustamente— (o de la punibili-dad como se infiere del sobredicho art. 1067, que con impropiedad empleó un giro —"punible"— que se adecúa más a la idea de sanción retributiva que a la de sanción resarcitoria).Pero esto no significa que el acto involuntario no pueda ser ilícito 61. Así, pues, el Codificador sólo afirma que los dementes y los menores de diez años no son responsables de sus actos dañosos (art. 107.6, segunda parte). Por tanto, la ilicitud de un acto involuntario puede existir al margen de que no medie punibilidad o resarcimiento. Una prueba acabada de ello la constituye el hecho de que si un demente o un menor de diez años (art. 921) agreden a un sujeto, éste podrá replicar y justificar su hecho invocando la eximente de la legítima defensa62.Quienes apuntalan la inexistencia de ilicitud objetiva en los actos involuntarios, caen en el error de encuadrar estas hipótesis en el estado de necesidad, perdiendo de vista que el acto de quien es agredido por el incapaz de discernimiento es una reacción justa contra el agresor y los medios por él empleados, mientras que el acto en estado de necesidad constituye un ataque contra un inocente, contra un tercero que



no es causa directa ni indirecta del peligro 63.Zavala de González, dice con sumo tino, que de aceptarse el estado de necesidad queda desvirtuado el fundamento de la legítima defensa, el cual no atiende a la situación del agresor y a su responsabilidad o castigo, sino que persigue resguardar al agredido de los ataques sin derecho de que lo haga objeto un tercero. Consecuentemente, frente a un acto humano de ataque sin que haya justificación (juridicidad) hay legítima defensa, con prescindencia del estado mental y de la culpabilidad del agresor 64.

c) También Boffi Boggero distingue, en el sistema del Código Civil, los actos involuntarios lícitos e ilícitos. En derredor de estos últimos, expresa que en el art. 907 —antes de su reforma actual— existía y, por supuesto, hoy también existe (en cuanto el texto no fue alterado en su primera parte) un acto ilícito, y se responde en la medida en que se enriqueció el agente.En otro aspecto, dice que el contrato celebrado entre dos dementes se sanciona con la privación de efectos (nulidad). Ninguno de los sujetos emite una voluntad sana, lo cual descuenta que no hay dolo o culpa, pero promedia ilicitud (objetiva). Lógicamente, que el acto no producirá la obligación u obligaciones contraídas por esos incapaces, mas tal efecto jurídico se sustituyó por la devolución de aquello que suponga un enriquecimiento 65.Por último, el art. 921 habla de "actos lícitos" practicados por menores impúberes o "actos ilícitos" por menores de diez años. Por ende, no sólo los actos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos, sino que tam-bién los involuntarios pueden reunir tales características.

11. La responsabilidad objetiva en el Código Civil

a) Sabemos que Vélez Sarsfield no conoció científica y sistemáticamente la responsabilidad objetiva, al menos como se la concibe en la actualidad. No obstante, es innegable que reguló numerosos supuestos de responsabilidad sin culpa, circunstancia que autoriza a afirmar que hasta pudo haber intuido la problemática.La evolución doctrinaria posterior, permitió dar una correcta significación a las normas y esclareció o rectificó los fines del legislador actualizándolos.

b) De tal suerte la presunción relativa {iuris tan-tum) de culpa en la elección o en la vigilancia, o en am-bas fusionadas, para cimentar el deber del principal por el hecho del dependiente, que en un momento dado sostuvo una miñona calificada (Lafaille, Acuña Anzo-rena, etc.), debió ceder paso a una forzada e inaceptable noción de culpa legal o de culpa irrefragable. La falta de lógica de este temperamento condujo a la doctrina a considerar que la obligación del principal está fundada en el riesgo o en la garantía legal (objetiva). Nosotros adherimos en múltiples oportunidades a este último criterio 66.

c) A su vez, la idea de riesgo estaba latente. Por ejemplo, en la responsabilidad del dueño o guardián cuando el daño proviene de un animal, sea éste doméstico o feroz. Se ha dicho que si bien cuando Vélez Sarsfield redactó los artículos que contemplan el asunto, inspirándose en el Código francés, estaba muy lejos de conocer otro criterio legal de imputación diverso de la culpa, lo real es que las presunciones legales sentadas y las limitadas eximentes de responsabilidad permiten inducir que, en realidad, instauró un régimen de responsabilidad objetiva. Repárese que con excepción del supuesto del art. 1127 (factibilidad de probar la no culpa cuando se soltó o escapó un animal doméstico), en los restantes casos contemplados es menester fracturar la relación de causa a efecto. Consiguientemente, es razonable emplazar estos deberes en el significado de riesgo 67.Con respecto a la responabilidad por los daños causados mediante la intervención de las cosas, antes de la reforma del año 1968 al art. 1113, se entendía, no sin variantes y controversias, que el art. 1133 presumía iuris tantum la obligación reparatoria del dueño, quien, por consecuencia, podía probar su falta de culpa (dentro de un terreno subjetivo). Pero el art. 1113 sentaba una responsabilidad objetiva del guardián apoyada en el riesgo o en la garantía, debido a que le estaba vedada la demostración de la no culpa (y únicamente podía exonerarse del deber presunto revelando una causa ajena).



En Francia, y a propósito del art. 1384, parág. 1°, del Code Civil, que prevé la causación de perjuicios por cosas inanimadas, se llegó a la teoría del riesgo tras una pertinaz evolución. Sucesivamente, se habló de culpa presunta, presunción de responsabilidad, culpa legal y, en fin, de riesgo creado 6S.

d) Al margen de las referidas hipótesis de deberes extracontractuales, es interesante notar que en la esfera contractual, los arts. 1118, 1119 y concordantes, consagran supuestos de responsabilidad objetiva (dueños de hoteles, casas de hospedaje y establecimientos públicos, capitanes de buques y patrones de embarcaciones, etcétera) 69.También en la órbita contractual hemos utilizado la noción de garantía objetiva para justificar el deber del deudor por el obrar de sus dependientes 70, y apoyamos con beneplácito la dúctil y fructífera idea de crédito a la seguridad u obligación tacita de seguridad aplicable a los contratos de espectáculo, transporte, médico, concertado entre el paciente y un establecimiento de salud, etcétera71.

12. Obligaciones de resultado y responsabilidad objetiva

a) En varios trabajos, nos declaramos decididos partidarios de la división didáctica de las obligaciones según que sean de medios o de resultado 72.El distingo tiene vital importancia a efectos de precisar el régimen probatorio de la culpa y de poner en evidencia que en los deberes de resultado el factor de atribución es objetivo.En tal sentido, en las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo por parte del acreedor, descarta la culpa del solvens, la deja fuera de cuestión —ya que esta culpa no juega ningún rol en la especie—. Por tanto, este último sujeto sólo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito.A diferencia de ello, si se trata de una obligación de medios, el acreedor tendrá que probar la culpa del deudor demandado, pues en esa culpa consiste el incumplimiento (no observar una conducta prudente y diligente tergiversando el plan de prestación). En la puja o porfía procesal creada, el deudor podrá anticiparse para neutralizar el intento probatorio del acreedor, demostrando la no culpa o falta de culpa 73, dentro del plano de la inculpabilidad, o bien la causa ajena en el terreno de la incausalídad.

b) En nuestra obra Responsabilidad civil del escribano, citada, capítulo VII, realizamos un nuevo planteo del asunto del factor de atribución en los deberes que nos ocupan 74.Al respecto, hicimos hincapié en que en las obligaciones de resultado la sola antijuridicidad del obrar descarta la culpa, la deja fuera de cuestión. Esa actitud de descarte del elemento subjetivo (culpa) importa considerar que en estos casos el criterio legal de imputación es objetivo 75.Creemos que nuestra teoría – así enunciada – es original, dado que no hemos leído nada orgánico que se corresponda con ella en los trabajos doctrinarios nacionales y extranjeros.

c) La doctrina tradicional entendió, y aún hoy perdura la idea, que probado el incumplimiento del deber de fines se generaba una presunción de culpa.¿Qué tipo de presunción legal sería ésta? Nos parece de una claridad meridiana que no podría tratarse de una presunción iuris tantum, puesto que al deudor o dañador le está vedado probar la no culpa. Es indudable que no cabe inducir recurriendo a razonamientos distanciados de la realidad una presunción relativa que en ninguna manera fluye explícita o implícitamente de la ley. Además, la idea es torcida al no caber la prueba de la no culpa.Tampoco cabe admitir que está de por medio una presunción absoluta (iuris et de iure), dado que si el mero incumplimiento pusiera en marcha tal presunción irrefragable, automáticamente, no sería factible luego demostrar la causa ajena —en tanto ésta vendría a ser incompatible con aquélla apriorística confirmación de autoría vestida con el ropaje de la antijuridicidad y de la culpabilidad—. A menos que se sostuviera que la presunción absoluta de culpa sólo jugaría en el supuesto de que no se probara el caso fortuito. En última instancia, estaríamos ante una imputación legal de culpa.



d) Se nos ocurre que todos estos razonamientos cobijan una absurda ficción, un sofisma. Si en verdad la culpa queda fuera de cuestión y no se puede probar en contra de ella (precisamente la falta de culpa), es porque no hay tal culpa, sino que existe una obligación de reparar objetiva.En otros planos del derecho de daños se suscitó esta cuestión y lentamente fue decidida según nuestros parámetros. Por ejempJo, cierta doctrina anacrónica debiendo aceptar la realidad de una responsabilidad inexcusable del principal por el hecho del dependiente, trató de no despojarse de las influencias subjetivistas e intentó recurrir a las nociones de culpa objetiva u objetivada, impuesta a virtud de motivaciones de política legislativa o de interés social.Repetidamente criticamos este modo de avizorar las cosas y destacamos las lúcidas enseñanzas de Acuña Anzorena cuando se preguntaba: "¿Puede sostenerse, con fundamento, que en supuesto tal, la responsabilidad se funda en la idea de falta?". Y más adelante añadía: "Decirle acaso a una persona que en un momento determinado y bajo ciertas condiciones se la presume responsable y negarle toda posibilidad de desvirtuar esa presunción ¿no es prescindir en absoluto de la noción de culpa? Sería engañarse de las palabras intentar sostener la negativa, puesto que si a la ley no le interesa que el declarado responsable justifique la ausencia de culpa, es que la responsabilidad no se funda en ella, sino en la circunstancia objetiva del hecho" 77.Asimismo, se dijo con expresividad que esas postulaciones subjetivistas son fantasmas de la culpa. ¡Culpa sin culpa! Pura subsistencia del nomen iuris. Que tales presunciones no son sino una mentira jurídica para rendir tributo a un concepto tradicional hondamente arraigado en la vida del derecho 78. O que una culpa de pura creación legal no es tal. La culpa, así supuesta, es una estratagema jurídica, un procedimiento técnico empleado con miras a explicitar artificialmente el nacimiento de una obligación 79.Por ello, la apuntada responsabilidad del principal, refleja o propagada, se sustenta hoy día en la idea de garantía o en otro criterio legal de imputación objetivo.

e) El asunto se tornó más dificultoso en las hipótesis de infracciones contractuales o extracontractuales situadas en el sector hecho propio. Hay una tradición jurídica que hasta ahora pareció indestructible, en punto a la factibilidad de dejar de lado la subjetividad del deber de responder del deudor o dañador80.

De cualquier manera, hay que acabar con las irrealidades, incluso a riesgo de que quienes siguen aferrados a las filas del subjetivismo puedan tildar de herética nuestra postura.Estando todos de acuerdo en que si se prueba la exigibilidad del deber o su incumplimiento, no cabe al deudor la posibilidad de demostrar la no culpa, el deber será objetivo, pues sólo interesa la conducta (prestación) eficaz, con abstracción de que el obligado haya obrado con culpa o sin ella.Por cierto que descontamos que no existe responsabilidad por el resultado (o lo que es igual, por la sola acreditación de la relación de causa a efecto). En consecuencia, el criterio legal de imputación es una suerte de crédito a la seguridad u obligación tácita de seguridad especial.

Cuando el deudor asume una obligación de fines contractualmente el justificativo legal de ese crédito a la seguridad descansa en lo dispuesto por los arts. 1197 y 1198, parag. 1, básicamente. Y en los supuestos en que la ley genere un deber de resultado extra-contractual, el fundamento se encontrará en las razones de justicias por las cuales fue creado (el deber).Ampliando aún más las explicaciones precedentes, estimamos que la sustentación de la obligación de fines en la noción de seguridad es genérica y cederá cuando la norma establezca otro factor de atribución —objetivo— (v. gr. el riesgo en la responsabilidad del dueño o guardián por el hecho de las cosas —art. 1113, parág. 2°, supuesto 2°-).f) Todo esto pone a las claras que ya en el Código de Vélez Sarsfield, mediante una interpretación actualizadora que atendiera a los fines inmanentes de la ley, era posible sostener que en todo deber de resultado srbyace una responsabilidad objetiva para el supuesto de infracción. Dicha responsabilidad está



signada en su naturaleza por estructuras que cabalgan por encima de la letra de las disposiciones legales, muchas veces de insuficiente talante para explicitar esa esencia.

13. El acto ilícito de acuerdo con un enfoque actual. Acto ilícito e incumplimiento contractual

a) Hemos demostrado que la acción no sólo es sensible a la voluntariedad. Y advertimos que los estudios que la doctrina moderna más autorizada efectuó sobre los presupuestos de la responsabilidad civil, y la presencia del art. 907, parág. 2°, según texto de la ley 17.711, vinieron a confirmar nuestra persuasión en el sentido de que el acto ilícito puede ser voluntario o involuntario. Particularmente, y en enlace con el citado art. 907, parág. 2, no hesitamos en considerar que el daño causado por un sujeto de forma involuntaria es antijurídico 83.Desde otra perspectiva, luego de la reforma legislativa de 1968 —sin perjuicio de lo afirmado respecto de la recta hermenéutica del Código de Vélez Sarsfield—, resulta inatacable que la culpa no es el único criterio legal de atribución, pues el riesgo fue incorporado expresamente en el art. 1113, parág. 2°, supuesto 2° (daños causados por las cosas autónomamente o por su riesgo o vicio). Y lo propio ocurrió con el abuso del derecho (art. 1071) y con la ya mencionada equidad (art. 907, parág. 2°).

b) En consecuencia, el acto ilícito es la acción causativa de un daño, antijurídica, y adjudicable a un sujeto a base de un criterio legal de imputación subjetivo u objetivo. El concepto se refiere al acto ilícito en sentido estricto, vale decir, al que acarrea responsabilidad civil.De la definición surge la existencia de un comportamiento del hombre {propio de él) unido al perjuicio. En este contenido quedan perfilados la acción, el daño y el nexo causal, al menos en la función que este último tiene de vincular materialmente el nocimiento con su autor. Aparte, el comportamiento ha de ser contrario a derecho. Y nos referimos al comportamiento pues lo antijurídico es la conducta y no el daño —al menos esencialmente- 84. Finalmente, junto a la imputación física del acto dañoso {imputatio facti) será necesario que concurra una razón de justicia para cargar el daño en la cuenta del agente {imputatio iuris), hecho que abre paso a. los criterios legales de imputación (o factores de atribución).

c) En lo que hace a las atribuciones por riesgo de las cosas, en ellas hay acción o autoría (humana, se entiende), pues por más que un animal o un objeto inanimado generen por sus solas virtualidades una minoración de intereses, no es lógico hablar de autoría de la cosa (como alguna vez lo hizo una desconceptuada jurisprudencia). Hay indudablemente una inmediatez material y pragmática que está dada por el hecho de la cosa, pero la mediatez trascendente descansa en la conducta de quien puso el riesgo en acción (el dueño o el guardián).Y en este orden de ideas, el comportamiento de los sujetos implicados en el riesgo, en tanto dañoso, resul-ta objetivamente ilícito 85.También existirá antijuridicidad en los casos de abuso del derecho y equidad. Y en cuanto a la garantía legal que pesa sobre el principal por el hecho del dependiente, la ilicitud del proceder de éste se comunica a aquél. Es ilícito que el dependiente cometa un ilícito.Y es ilícito dañar por intermedio de otro. Se ha dicho que el principal sólo queda comprometido en las condiciones que fueren exigibles de haber obrado él por sí. Por tanto, responde por el acto ilícito del subordinado como si fuera el suyo (el del principal). En verdad, la única cuestión que suscitó alguna duda fue la de la culpabilidad del dependiente, pero no existe discusión en punto a que su comportamiento ha de contrariar, objetivamente, el ordenamiento jurídico 86. A su vez, los mismos criterios de antijuridicidad son extensibles a los supuestos de obligaciones tácitas de seguridad que van referidas a personas o cosas87.

d) El acto de incumplimiento de las obligaciones contractuales es estructuralmente un acto ilícito. La clasificación legal realizada por el Codificador (supra, § 2) excluyó sin razón alguna esta especie de



actos, cuyos elementos, a la par presupuestos de la responsabilidad civil, son los mismos que conforman el acto ilícito aquiliano.

14. La responsabilidad civil como sistema unitario

Desde antaño se discute si existe unidad o pluralidad sistemática en lo que hace a la responsabilidad civil. Para Sainctelette (año 1884) hay una dualidad de sistemas (el contractual y el extracontractual), y también dos especies de culpa —ídem Aubry y Rau, Demo-lombe, Chironi, etcétera—.En 1886 Lefévre sostuvo que la responsabilidad civil debe captarse con un enfoque monista. De forma que habría un sólo sistema: el extracontractual. La llamada responsabilidad contractual derivaba de una apreciación viciosa y errónea 88.En nuestro país algunos autores estiman que hay dos sistemas de responsabilidad —el contractual y el aquiliano—, a despecho de que pueda mediar unidad de culpa. art.512-89.Boffi Boggero advertía —antes de la reforma de la ley 17.711— la existencia de cuatro sistemas de responsabilidad, a saber: 1) Incumplimiento de la decisión privada licita (en ella el jurista conglutina la infracción contractual propiamente dicha, la derivada de la voluntad unilateral y la referente a ciertos negocios jurídicos no contractuales —como la gestión de negocios—); 2) Incumplimiento de una decisión privada lícita creadora de obligaciones de dar sumas de dinero; 3) Actos ilícitos obrados con dolo delictual (art. 1072) y 4) Actos ilícitos culposos (arts. 512 y 1109).Los dos primeros sistemas relacionados en el párrafo anterior, se penetran en la clásica concepción de responsabilidad contractual. Los dos últimos, en la de responsabilidad extracontractual o por acto ilícito —o según otro léxico, que recibe influencias de la culpa, responsabilidad aquiliana 90—. El hecho de que la opinión fuera emitida antes de 1968, determina que el autor no hizo alusión a ningún factor de atribución de responsabilidad objetiva.Nosotros somos partidarios del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenómeno resarcitorio unitario, centrado primordialmente en el elemento daño. El sistema, sin perjuicio de su singularismo, se evidencia mediante dos ámbitos de responsabilidad: el contractual —o dimanante de la infracción a una decisión privada lícita— y el extracontractual. La unidad sistemática tiene en cuenta que los presupuestos del deber de reparar son comunes en las dos órbitas señaladas (acción, antijuridicidad, daño, relación causal y criterio legal de imputación), y el hecho de que las diferencias existentes de lege lata entre las obligaciones contractuales y las derivadas de la violación de las normas que rigen la convivencia social, son contingentes y circunstanciales como para que quepa entender que estamos frente a una pluralidad de sistemas. Aún más; esas diferencias que con frecuencia resalta la doctrina son muchas veces especiosas o falsas.

15. La culpa psicológica-normatíva y la culpa social.Verdadero ámbito de la culpa —o de la responsabilidad subjetiva—

a) La culpabilidad es un quid comprensivo del dolo y la culpa. Estas dos especies son parcialmente normativas, puesto que el sujeto deudor o victimario incurre en ellas cuando trasgrede la ley pudiendo no hacerlo, o cuando no se motiva en la ley debiendo hacerlo. Precisamente, la faz normativa permite, a nuestro juicio, hablar de una culpa social, contribuyendo, de tal suerte, a disipar toda connotación represiva en orden al fundamento de la responsabilidad civil.De todas formas, desde una perspectiva espiritualista o psicologista —también factible de vislumbrar en estos casos— puede establecerse una disección entre las dos categorías subjetivas. Efectivamente, la culpa supone la causación de un perjuicio por negligencia, impericia o imprudencia, mientras que el dolo (ín solvendo o delictual, sin distingos) exige la voluntad consciente o deliberada de provocar un resultado de antijuridicidad (o del disvalor).



¿O Nuestro criterio no repudia la culpa —aunque reduzca sensiblemente su ámbito—, sino que repudia la culpa castigo, la que está preñada de matizaciones retributivas. Nos resistimos a aceptar una culpa totalmente desprovista de psicologismo, de una cierta faz espiritualista. Pero ello no puede dejar a un lado el aspecto normativo de la culpa, que es vital para que pueda considerarse que hay una verdadera culpa social91.El tinte socializante del elemento subjetivo mereció diversas reflexiones. Santos Briz anota que la doctrina se está ocupando con insistencia de la expresión culpa social para referirla a la protección de la víctima o de la sociedad. O bien a la apreciación de la culpa in abstracto, circunstancia que al basarse en el empleo de estándares rígidos y preconcebidos conduciría al sacrificio de los menos dotados, pues ellos son los que tienen más dificultades para alcanzar el patrón medio 92.Añade el jurista español que en materia civil no rige, como en el orden penal, el principio nullum crimen sine culpa, pues las excepciones a la responsabilidad sin culpa son harto frecuentes. De allí que la culpa social prescinde en gran medida de la diligencia del responsable y, por tanto, se diferencia cuidadosamente de la culpa ética o religiosa. Se obtiene así una culpa jurídica autonomizada en relación con la culpa moral. Por el mismo camino se arriba a un "neutralismo moral", a una "culpa sin culpabilidad", a un panorama en que la culpa no sena otra cosa que la disconformidad del acto con la norma de conducta. En resumen; a una noción puramente positivista o amoral93.Pensamos que la culpa social no importa la presencia de una culpa sin culpa—si por tal se supusiera la exaltación de la ficticia culpa objetiva—. Tampoco cuadraría hablar de'un concepto exclusivamente positivista si se lo concatena con el pensamiento de las corrientes finalistas 94.Entendemos si, con firmeza, que la culpa civil —o culpa jurídica en la esfera civil— supone una noción depurada de influencias morales o religiosas, aun cuando más no fuere que como un resabio de concepciones pretéritas. Es, pues, un defecto de conducta que repercute negativamente en las valoraciones que realiza la norma. Y desde este miraje, la sociedad está interesada en que no se trasgreda el orden jurídico, en que no se viole la ley dañándose a otro —mientras el sujeto pueda preverlo o evitarlo—. La sociedad quiere proteger a la víctima, quiere lo igual (que es de la esencia de lo justo). He ahí la culpa social95.Quede en claro que esta culpa social no es de ningún modo un vestigio de las viejas concepciones positivistas que campearon en materia penal, con arreglo a las cuales el castigo impartido al delincuente era un derecho de la sociedad a defenderse 96.Nosotros sugerimos algo nuevo y muy distinto. Al hablar de culpa social no aludimos a una ficticia culpa objetiva, ni a una pena que, supuestamente, pretendería la comunidad. Estimamos, en cambio, que esa comunidad ansia el imperio de lo justo, del equilibrio entre sus integrantes. Y que, en el caso, ello se colma considerando que la culpa es una razón de justicia para imputar legalmente el daño al autor e imponerle, subsecuentemente, el resarcimiento de ese perjuicio.

c) Por las razones expuestas en el punto 12 y en el apartado que antecede, advertimos que la culpa ya no ostenta el carácter conceptual decimonónico e, inclusive, de las corrientes voluntarístas anteriores; ni tampoco la importancia cuantitativa que le era adjudicada. Según nuestro enfoque sólo cabe hablar de culpa en las obligaciones de medios contractuales, y en las extra-contractuales que emanan del art. 1109 o de aquellos preceptos que sientan una presunción iuris tantum de culpa (p. ej. el art. 1113, parág. 2°, supuesto 1°, los arts. 1114, 1117, etcétera).

16. El fundamento de la responsabilidad civil

a) Todo cuanto dijimos sobre el acto ilícito, perfilado con una perspectiva actual —que puede caber perfectamente en el antiguo Código de Vélez Sarsfield está intercomunicado con el apropiado fundamento de la responsabilidad civil.A partir del nominalismo medioeval —de indudable cuño voluntarista—, y sobre todo del advenimiento de la escuela racionalista de derecho natural —que tuvo gran influencia en la redacción del Código



francés- con prolongación en las escuelas positivistas (varias), se afirmó que el fundamento de la responsabilidad civil radicaba en la culpa, entendida ésta como penalidad —o como pecado— 98. Los liberales franceses del siglo pasado pregonaban con facundia el difundido pas de responsabílité sans faute. Se apuntaba, pues, al autor del hecho más que a la víctima.

b) El solidarismo jurídico que penetró en nuestros días en mayor o menor medida en todas las legislacio -nes del mundo ", se resiste a aceptar esa conclusión. Por ende, frente a la realidad concreta de un daño se piensa que éste no debe ser soportado por la víctima sino por el victimario. El punto de referencia es el dañado y no el dañador.De forma que se responde cuando hay culpa y en muchos casos en que no la hay, generándose, en la úl-tima hipótesis, una responsabilidad objetiva.El fundamento de la responsabilidad civil ya no es moral sino jurídico. Y recalcamos que no es moral ni siquiera cuando promedia culpa, ya que ésta —tal cual aseveramos— es en parte normativa y, por añadidura, social; y por cuanto el derecho, a diferencia de la moral, no recepta lo bueno por tal (o sea por bueno), sino en tanto y en cuanto lo bueno es justo.Ese apoyo o sostén del deber reparatorio está en la idea de justicia 100, que enfoca al hombre en coexistencia y no en mera existencia, universal y no nominalísticamente, y que apunta a la proporción, a la simetría, al todo, al conjunto 101.


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