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Expte n° 112.496/05 -Juzg.96- “Palavecino. Oscar Humberto c/
Hospital materno Infantil Ramón Sarda s/daños y perjuicios”
En Buenos Aires, a los días del mes de agosto
del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los
Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado
“Palavecino. Oscar Humberto c/ Hospital materno Infantil Ramón
Sarda s/daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra.
Iturbide dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 986/1027 en la que el
Sr. Juez de primera instancia admitió la demanda promovida por
Oscar Humberto Palavecino y Claudia Laura Rios, por sí y en
representación de sus hijos menores de edad, Leandro Elías y David
Oscar Palavecino contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –
Hospital Materno Infantil “Ramón Sardá” y Flavia Pamela Bascary
Miller y los condenó a pagarles en el plazo de diez días, la suma de $
1.418.880, con más los intereses que se calcularían a la tasa activa a
contar desde que se produjo el hecho hasta el efectivo pago, salvo los
gastos futuros respecto de los cuales la tasa activa comenzaría a correr
desde la fecha de la sentencia, expresaron agravios los actores a fs.
1049/52, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fs. 1054/85, y la
médica codemandada a fs. 1087/1104. A su vez, la Sra. Defensora de
Menores de Cámara fundó a fs. 1126/30 la apelación interpuesta por
su par de primera instancia. Corridos los respectivos traslados, a fs.
1115/8 y 1120/3 fueron respondidos los agravios de los actores, a fs.
1106/13 y 1126/30 los del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y
los de la emplazada Bascary Miller y a fs. 1132/36 y 1138/43 los de la
Sra. Defensora de Menores de Cámara. A fs. 1146/49 obra el dictamen
del Sr. Fiscal de Cámara, por lo que las actuaciones quedaron en
condiciones de dictar sentencia.
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
II.- Según relataron los actores al promover la demanda,
el día 2 de enero de 1999, a la medianoche, la Sra. Claudia Laura Ríos
concurrió al Hospital “Ramón Sardá” con su esposo, por sufrir
contracciones de parto debido a que cursaba un embarazo de 39
semanas de gestación. Siguió explicando la actora que una vez
internada se produjeron contracciones fuertes y permanentes durante
toda la noche y a las 5:00 hs. del día 3 de enero fue trasladada a la
Sala de Parto y le colocaron el goteo a fin de realizar un parto normal,
pero luego de dos horas y media de trabajo de parto, los médicos
advirtieron que los latidos del bebé comenzaron a disminuir. En ese
momento llamaron a la Jefa de Turno, Dra. Claudia Díaz, quien se
apersonó transcurridos 15 minutos y a su llegada ordenó que se realice
una cesárea de urgencia, la cual se efectuó de inmediato. Expresaron
que el bebe Leandro Elías había nacido asfixiado y egresó del
Hospital con el diagnóstico “encefalopatía hipóxico-isquémico grado
II-III”, cuadro que resulta irreversible.
Afirmaron los actores que el cuadro de “sufrimiento fetal
agudo” que padeció el niño fue ocasionado por la mala práctica de los
médicos que asistieron a su madre aquél día, pues ella permaneció
durante 8 horas en el Hospital sin que “nadie hiciera nada” pese a los
intensos dolores, pues sostuvieron que sólo se efectuaron pocos
controles de rutina. Por todo ello, imputaron a las demandadas la
responsabilidad por la patología que padece Leandro.
III.- El magistrado de la instancia anterior desestimó las
excepciones de prescripción opuestas por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y por la codemandada Bascary Miller por considerar
que la responsabilidad en el caso corresponde a la órbita contractual y
entonces el plazo previsto por el art. 4023 del Código Civil no había
transcurrido. Respecto al fondo del asunto, el Sr. Juez a quo concluyó
en que el primer peritaje médico realizado en autos por el Dr. Barreiro
poseía severas deficiencias, por lo cual obvió tal probanza para
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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inclinarse por el informe de la Dra. Barbieri agregado al expediente
como medida para mejor proveer. De acuerdo con tal informe y demás
constancias de autos, decidió el magistrado de la instancia anterior
que “...es de toda evidencia que el proceso desencadenante de las
severas secuelas que actualmente presenta el co-actor por entonces
nasciturus, se encontraba en parte plenamente instalado a las 7:30
horas y que la cesárea se decidió al menos quince minutos más tarde,
resultando fatal ese error, lo que introduce una patente incidencia
causal de ese ´no hacer´ respecto a un cuadro patológico que debió
haberse corregido de inmediato”.
IV.- Las demandadas cuestionaron el rechazo de las
excepciones de prescripción por ellas opuesta, insistiendo con que
debe aplicarse el régimen de la responsabilidad extracontractual y por
ende el art. 4037 del Cód. Civil. Apelaron a su vez la valoración
probatoria efectuada por el magistrado de la instancia anterior
respecto a las pruebas periciales médicas, intentaron restarle valor
probatorio al informe efectuado por la Dra. Barbieri y solicitaron que
se tenga en cuenta el primer peritaje agregado en autos. Cuestionaron
además los rubros indemnizatorios y la declaración de
inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil, la tasa de interés a
aplicar y las costas. Por su lado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires objetó el plazo fijado para el cumplimiento de la condena. A su
turno, la parte actora se quejó porque no se otorgó una suma por la
incapacidad sobreviniente del niño y por el monto del rubro pérdida
de chance; y la Sra. Defensora de Menores de Cámara también se
quejó por la decisión sobre la incapacidad sobreviniente y por
considerar exiguos los importes otorgados al niño Leandro.
V.- Aclaración preliminar
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la
responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho
antijurídico dañoso (Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois
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dans le temps), cit. n° 42, p. 189, citado en Kemelmajer de Carlucci,
Aída “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y
situaciones jurídicas existentes”, página 100, Rubinzal- Culzoni
Editores). Por este motivo, en este caso particular no resulta aplicable
el Código Civil y Comercial de la Nación cuya vigencia comenzó a
regir el 1ro. de agosto de 2015, sino que corresponde aplicar la
normativa vigente a la fecha en que el accidente sucedió.
La solución coincide con la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, que en el caso “Maurice c/ Francia”,
el 6 de noviembre de 2005, decidió que la ley francesa de
responsabilidad médica del 4 de marzo de 2001, no podía ser aplicada
retroactivamente a una mala praxis médica operada antes de su
entrada en vigencia (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit.,
pag. 102).
En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha resuelto que, en materia de accidentes del trabajo, rige la
ley imperante en el momento en que el hecho se produjo (CSJN, 5-2-
98, D.J. 1998-2-95; L.L. 1998-C-640; Doctrina Laboral 157-893; ver
asimismo la doctrina mayoritaria del fallo plenario recaído en la
causa “Rey, José c/ Viñedos y Bodegas Arizu SA”, L.L. 146-273, con
nota de NIETO BLANC, “Retroactividad de la ley y daño moral”; en
J.A. 13-1972-352, con nota de MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “El
daño moral (arts. 522 y 1078) y la irretroactividad de la ley (art.
3°)”, CFed. de La Plata, en pleno, 29-7-69, L.L. 135-704, ob. cit.
paginas 101/2).
VI.- Por una cuestión de orden metodológico, habré de
analizar en primer término el enfoque doctrinal y jurisprudencial
aplicable al caso y luego las excepciones de prescripción opuestas por
las demandadas, en virtud de que esas defensas fueron basadas en que
la responsabilidad resulta de naturaleza extracontractual.
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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Como ya dije al desempeñarme en calidad de Jueza de
primera instancia, la naturaleza jurídica de la relación médico-
paciente ha sido discutida durante mucho tiempo en la doctrina y la
jurisprudencia nacionales como extranjeras. La cuestión tiene
importancia desde el punto de vista de la extensión del resarcimiento
y de la prescripción de la acción, no así en cuanto al régimen de la
prueba de la culpa que es el mismo, sea esa responsabilidad de fuente
contractual o extracontractual.-
La doctrina mayoritaria sostiene que cuando existe un
acuerdo de voluntades entre el paciente y el médico, en donde este
último se obliga a prestar sus servicios profesionales, el daño
resultante generaría una responsabilidad contractual. En este aspecto
nuestros jueces han entendido que cuando el damnificado actor es el
paciente que contrató el servicio, la responsabilidad médica es de
naturaleza contractual. Entonces, en principio prevalece el concepto
de que la responsabilidad es contractual, y por excepción sería
extracontractual cuando los servicios son requeridos por otra persona
distinta del paciente, o sea son prestados espontáneamente y sin
consentimiento o contra la voluntad del enfermo (conf. CNCivil, Sala
C, "Martin de Tuercke, Emmy c/ Sanatorio Metropolitano S.A.", del
6/4/76, L.L, 1976-C-63, con nota de Bustamante Alsina).-
Esa es la línea trazada en Francia desde el dictado del
famoso caso "Dr. Nicolas c. Epoux Mercier" por la Corte de Casación
el 31 de marzo de 1936 (conf., Capitant, Henri-Weill, Alex-
Terr‚ Francois, "Les grands arrets de la jurisprudence civile", Ed.
Dalloz, Paris, 1976, págs. 350 a 355). Sin embargo, no hace mucho
tiempo se afirmó que el planteamiento de la naturaleza del acto
médico como de génesis contractual estaría experimentando una
profunda crisis, a raíz de la toma de conciencia de que existe una
categoría de prerrogativas jurídicas, cada día más trascendente,
conformada por "los derechos del enfermo". De tal suerte, se alude a
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
las posibilidades de que esos derechos se ejerzan frente al Estado -que
en algunos países los contempla hasta constitucionalmente-, frente al
médico, y se pone el acento en los correlativos deberes que pesarían
sobre el Estado o sobre los médicos. En definitiva, se pretende con
ello resaltar que el orden público preside estas relaciones generadas
entre quienes tienen a su cargo el cuidado de la salud y los pacientes
que necesitan asistencia.-
Bueres advierte que esta interpretación efectuada por dos
distinguidos juristas de España -país en el que, a diferencia de lo que
ocurre en Francia, Italia y Latinoamérica, todavía existen desacuerdos
sobre el encasillamiento de la responsabilidad del médico dentro de
las órbitas contractual o extracontractual, con variados matices- no
puede ser un obstáculo para que se sostenga que la directiva básica en
la materia es la de la existencia de un contrato entre el médico y el
paciente cuya infracción, por lógica, pondrá en marcha los principios
de la órbita contractual. La impronta de orden público, que por cierto
cada día penetra más en la estructura del acto jurídico, en su contenido
y en sus efectos, no parece que pueda inducir a suponer que exista una
crisis del contractualismo en la materia (conf., "Responsabilidad
civil de los médicos", p gs.74 y 75).-
Acerca de la responsabilidad de los hospitales públicos,
sanatorios, centros médicos y obras sociales, también se ha afirmado
en nuestro país la tesis básicamente contractualista.-
En efecto, en todo el espectro de obligaciones cuyo
objeto está constituido por prestaciones intuitu personae, para el
acreedor es en principio irrelevante la sustitución de la persona del
deudor, cuando el comportamiento seguido por su auxiliar o sustituto
es equivalente al comprometido por aquél. Por ello, el ámbito de los
sujetos por los cuales se responde no se limita al concepto jurídico de
los dependientes, sino que comprende a todo el que auxilia al deudor
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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en el cumplimiento de la obligación asumida, o la cumple en lugar
suyo.-
Como consecuencia de ello, el deudor debe responder por
todos los daños ocasionados por sus auxiliares en el desempeño de las
funciones encomendadas (conf., Kemelmajer de Carlucci, Parellada
y otros, "Responsabilidad Civil", Hammurabi, Bs. As., 1992, p g.378
y ss.; ver también, Trigo Represas, "Responsabilidad civil de los
médicos y establecimientos asistenciales", L.L., 1081-D-133 y ss.;
CNCivil, Sala E, 31/10/78, citado a su vez por Ghersi,
"Responsabilidad por prestación médico asistencial", pág.106, n°
33).-
La noción expuesta es válida para las distintas variantes
de contratos de prestación de servicios médicos. No media
dependencia entre el médico -ejecutor inmediato- y el deudor directo,
pero éste debe valerse de técnicos o especialistas dada la índole
misma de la obligación asumida, y la condición de persona de
existencia ideal que suele revestir, y que le impide obrar por sí.-
En esa medida, el médico se constituye en sustituto del
establecimiento asistencial o de la obra social que lo contrata y se vale
de su acto médico para el cumplimiento de su prestación.-
La explicación del fundamento de la responsabilidad de
las clínicas, también ha sido buscada en la figura de la estipulación
por otro, consagrada por el artículo 504 del Código Civil. Conforme
a esta postura, el nosocomio, la obra social o la empresa de cobertura
asistencial prepaga, responden frente al paciente (beneficiario) en
virtud de la estipulación celebrada previamente por aquellos (como
estipulantes) con el médico (como promitente). De ello emerge la
responsabilidad contractual y directa de tales entes, que descansaría,
además, en la obligación de seguridad (conf., CNCivil, Sala E,
25/11/1980, L.L., 1981-D-136 y ss.; ídem, Sala C, fallo 36.846-S,
L.L. 1985-C-638).-
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
Así, la responsabilidad de las clínicas es objetiva, pues
revelada la culpa del médico, dicha responsabilidad se torna
inexcusable o irrefragable (queda de manifiesto la violación del
crédito a la seguridad; el establecimiento sanitario no puede probar su
no culpa en la elección o en la vigilancia).-
En ese marco, estará permitido a los centros asistenciales
y a las obras sociales probar la ausencia de culpa del facultativo,
cuando están en juego obligaciones de medios, puesto que aunque ese
factor de imputación (culpa) no hubiere de proyectarse reflejamente
sobre la entidad, su prueba en sentido negativo impide el nacimiento
de la obligación de seguridad por falta de una exigencia: la culpa del
médico. Además, tanto en los supuestos de obligaciones de medios
como en los de obligaciones de resultado, la clínica podrá hacer
patente que el daño no es imputable a la culpa del galeno o a la
violación del deber objetivo -surgido en los deberes de fines-,
respectivamente, sino por provenir (el daño) de un caso fortuito en
sentido amplio (causa ajena) -hecho de la víctima, hecho de un
tercero por el cual el ente no debe responder o cualquier otro casus
genérico-, con lo cual queda destruida la relación de causa a efecto
(conf. Bueres, obra citada, págs.386/387).-
De tal manera, se supera la ausencia de subordinación
profesional del médico al ente asistencial, obstáculo insoslayable para
dar pie a una responsabilidad refleja, a pesar de que entre ambos
sujetos pueda haber de por medio una locación de servicios o un
contrato de trabajo que suponga subordinación jurídica entre el
médico y la institución, pues esta circunstancia difiere de la anterior
en razón de que no atañe a la dependencia técnica, científica,
puramente intelectual, sino a las facultades del establecimiento de
fijar reglas destinadas al galeno para la atención de pacientes,
cumplimiento de horarios, condiciones del lugar, empleo de personal,
etcétera (conf., Bustamante Alsina, "Responsabilidad civil de los
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médicos en el ejercicio de su profesión", n° 6, p g.64 y n° 15, pág.
66).-
Ahora bien, como ya dije, desde hace un tiempo está
cobrando en Francia y en el derecho nacional, una teoría que
contempla el punto, mediante la figura de la estipulación a favor de
tercero (conf. artículo 504 del Código Civil).-
Por un lado, se computa la autonomía científica que tiene
el médico respecto de las autoridades del establecimiento y, por otro,
la verdadera raíz de las declaraciones voluntarias vinculantes. En
consecuencia, entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente) se
celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble
juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del
galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de
naturaleza contractual (conf., Bueres, obra citada, págs. 372/375).-
En lo que respecta a la clínica, se ha dicho que además de
la responsabilidad contractual directa del médico para con el enfermo,
de resultas de haber prestado éste su adhesión de eficacia a la
estipulación concertada en su beneficio (articulo 504 del Código
Civil), habrá una responsabilidad contractual directa de la institución
asistencial respecto del paciente.-
Ese deber de las clínicas se origina en la existencia de
una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio
de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio
de los facultativos del cuerpo médica.-
La vigencia de la obligación de seguridad, en general y
en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente en la
norma del articulo 1198, párrafo 1° del Código Civil, que contiene el
principio de la buena fe (conf., CNCivil, Sala C, "Kucharuk, Ricardo
Fernando c/ Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/
cobro de sumas de dinero", 23/08/02; ídem, Sala D, "Fava, Ricardo
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c/ Institutos Médicos Antártida", del 30/5/2003; CNCom., Sala B, "C.
de B.M.G. y otro c/ L.S.A. y otro s/ ordinario", del 11/4/2003).-
Ahora bien, un punto que fue objeto de largas
controversias y sobre el que bien puede afirmarse que han corrido ríos
de tinta en las últimas décadas, ha sido el de la prueba de la culpa
médica.-
La doctrina clásica propicia, siguiendo el esquema de
Demogue, que en los casos de obligaciones de medios del médico
-que son los más numerosos-, el paciente debía probar la culpa de
aquél. De lo contrario, la demanda no podía prosperar al no haberse
evidenciado el factor de atribución.-
La opinión doctrinal y pretoriana, pese al notable
prestigio que posee Mosset Iturraspe, y a la influencia indiscutida que
él ha tenido en la evolución de las ideas inherentes a la
responsabilidad por daños en las últimas décadas, no se hicieron eco
de la conclusión extrema que el autor sugirió. De todos modos, la
postura de Mosset Iturraspe, tuvo su mérito, pues alertó los espíritus
de los juristas, y contribuyó a provocar la ruptura de los moldes
tradicionales. En este último sentido, también fue de una gran
importancia el aporte de Ricardo L. Lorenzetti, quien sostuvo de lege
data que, probado el daño médico, incumbe al profesional producir la
prueba de su ausencia de culpa.-
Por su parte, Bueres sostiene que la culpa de los médicos
está gobernada por las reglas generales orientadoras en la especie.
Entonces, el juez echará mano del artículo 512 del Código Civil y
valorará in concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias
de personas, tiempo y lugar. A esos efectos, servirá de auxilio la
norma del artículo 902 del Código Civil para mensurar el deber de
previsión del sujeto. Y si bien es cierto que al juzgar ordinariamente
una conducta sólo hay que tener en cuenta prima facie las
circunstancias externas, dado que las condiciones personales del
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agente -instrucción, conocimiento, habilidad, inteligencia, etc.- no son
computables, salvo para graduar el límite de la previsibilidad en los
términos del citado artículo 902 del Código Civil, en el caso particular
de la responsabilidad médica jugará un papel importante el precepto
del artículo 909 del Código Civil, en cuanto en la órbita contractual
autoriza a considerar las aptitudes profesionales del facultativo si éstas
fueron tenidas en mira al contratar.-
Una vez realizada esta operación in concreto, el
magistrado imaginará el tipo abstracto que le sirva de comparación.
Ese estándar será fluido, variable, laxo, y estará referido al obrar de un
médico prudente de la categoría o clase a la que pertenezca el sujeto
deudor (conf., Bueres, obra citada, T. 2, págs.118 y 119).-
Picasso, por su lado, sostiene que la culpa médica no es
un tipo especial de culpa, sino que se rige por los mismos parámetros
antes indicados. De modo que para apreciar si un galeno ha incurrido
en culpa, deberá compararse su obrar con el que cabría esperar de un
médico medio de su misma clase o especialidad puesto en iguales
circunstancias (cfr. Compagnucci de Caso, Rubén H., “La culpa en la
responsabilidad médica”, en LL 1994-A-227; Picasso, Sebastián,
“Error y culpa médica”, en “Responsabilidad civil”, dirección de
Aída Kemelmajer de Carlucci).
De lo expuesto se colige que no existe una culpa
profesional específicamente considerada, o sea, no existe un concepto
de culpa médica diferente al que describe el artículo 512 del Código
Civil, sin perjuicio de que el patrón comparativo no sea cualquier
persona sino, por el contrario, el "buen médico" de su misma
categoría o especialidad.-
Lo hasta aquí reseñado lleva a indagar en la carga de la
prueba, cuestión que se encuentra estrechamente vinculada con el
encuadre de la responsabilidad contractual o extracontractual y con las
obligaciones de medios o resultados.-
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El principio general es que la carga de la prueba pesa
sobre quien ha sufrido el daño, vale decir el paciente. Este debe
demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o
impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado,
en la confección del diagnóstico, etc.-
Hace ya varios años destacados encuentros jurídicos,
tales como las "IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil" (San
Juan-1989); "Primeras Jornadas de Rosario sobre Responsabilidad
Civil en el ejercicio de profesiones liberales" (Rosario-1989);
"Segundo Congreso Internacional de Daños" (Buenos Aires-1991),
han insistido en que, si bien cuando la responsabilidad profesional se
basa en el factor subjetivo de atribución (de culpa), ésta debe ser
probada por el damnificado, tal concepción no impide que el juzgador
tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y la
carga probatoria dinámica que implica que la carga de la prueba
recaiga en aquél que se halla en mejor situación de demostrar. Esta
postura fue avalada por destacados juristas, entre otros, Alberto J.
Bueres, Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal, Roberto M. López Cabana,
Roberto H. Brebbia, Eduardo Zannoni, Rubén Campagnucci de Caso,
Aída Kemelmajer de Carlucci, Isidoro H. Goldenberg, Carlos A.
Parellada, Félix A. Trigo Represas, Gustavo Bossert y Graciela
Messina de Estrella Gutierrez.-
La "teoría de las cargas probatorias dinámicas" le impone
la carga de probar a quien está en mejores condiciones de hacerlo. En
este orden de ideas, parte de nuestra doctrina y jurisprudencia ha
sostenido que si bien ambas partes deben acreditar sus derechos y
desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro
de una aplicación justa del derecho, es evidente que la carga pesa
sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en
el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos
necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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con ellos (conf., voto de la Dra. Borda de Radaelli, CNCivil, Sala I,
25/10/90, "Favill, Humberto c/ Peñero, José y otros", L.L 5/8/91, pág.
3).-
Al respecto, no puedo dejar de mencionar que el Código
Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) cuya vigencia comienza
el 1 de agosto de 2015, dispone en el art. 1735 “Facultades
judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba
de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el
juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las
partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes
ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su
defensa”.
En otras palabras, al experto también le corresponde
demostrar que de su parte no hubo culpa, que obró de acuerdo al
"buen médico" de su especialidad o categoría, exigiéndole al
profesional médico una amplia colaboración en la dilucidación de los
hechos que hacen a la controversia.-
VII.- Si bien dejé sentada mi postura acerca de que este
pleito debe encuadrarse dentro de las normas de la responsabilidad
contractual, corresponde analizar los agravios de las demandadas
vinculados con la desestimación de las excepciones de prescripción.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires considera que
el caso debe encuadrase dentro de las reglas de la responsabilidad
extracontractual, pues la atención brindada a la actora constituyó un
servicio público y por ende la cuestión debe encuadrarse dentro del
ámbito del derecho administrativo y no del derecho común.
Por su parte, la codemandada Bascary Miller también
afirma que el hecho es de naturaleza extracontractual pero
únicamente respecto del padre del niño, porque entiende que no
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
existió contrato alguno con él y por ende la acción se encuentra
prescripta.
En ese contexto, y respecto de los agravios del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires, la jurisprudencia se inclina por
considerar que la responsabilidad en un caso en que se reclaman
daños y perjuicios derivados de una supuesta mala praxis atribuida a
un hospital público debe analizarse dentro de la órbita contractual
Así se ha dicho que “Una vez que un particular accede a
los servicios que ofrecen los hospitales públicos, surge una
relación de carácter obligacional, caracterizada por la existencia
de derechos y deberes entre el Estado y el paciente. La
circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de dicha
relación jurídica no innova en la naturaleza contractual del deber
jurídico, porque no hay motivos esenciales para suministrar diverso
tratamiento según se trate de un establecimiento público o de una
clínica privada. Es que, con independencia de la calificación
administrativa que eventualmente pudiera merecer la relación del
médico con el servicio de salud, se crea en forma paralela un
vínculo entre el Estado y el paciente que encuadra en la órbita
contractual, en la que se subsumen ciertos supuestos que no
constituyen estrictamente un contrato, pero que reconocen una
obligación previa que se proyecta en ese ámbito. El reproche
vinculado al deficiente cumplimiento de la asistencia médica,
reconoce un antes relevante que, aunque enrolado en el
compromiso del Estado de garantizar el acceso de la población a la
salud y de prestar un servicio eficiente, adquiere individualidad
propia, al asumir aquél frente a un paciente concreto, la
obligación de articular todo el sistema -tanto en el aspecto médico
como sanitario- en beneficio de su salud. La obligación genérica del
Estado de poner a disposición de la población todos los elementos
para garantizar la eficacia de la garantía constitucional del derecho
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a la salud, trascendió el marco del derecho público y generó una
relación jurídica particular que impone al Estado ejecutar
adecuadamente el plan prestacional. Desde esta óptica, el problema
queda aprehendido en la órbita contractual. En consecuencia,
el plazo de prescripción es el genérico que prevé el art. 4023 del
Código Civil”. (Sumario N°16116 de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín
N°17/2004). (CNCiv, Sala G, autos “Nazabal, Pablo M. c/ Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 21 de
noviembre de 2002”).
Comparto las ideas que he transcripto y por ello
considero que la responsabilidad en el caso es de naturaleza
contractual, máxime si se repara en la doctrina emanada -en pleno- de
la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto dispuso
en los autos “Meza, Lorena c/ Salomone, Sandra y otros” del 28 de
diciembre de 2010 que: “En virtud de las consideraciones expuestas,
y por el voto de la mayoría de los integrantes de esta Cámara, como
doctrina general obligatoria (arts. 252, CCAyT y disposición
transitoria 3ª, punto 5º, res nº 152/CMCABA/99), Se Resuelve: ´que el
plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños
y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un
establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es
de diez (10) años (cf. art. 4023 C.C.)´”.
Por los motivos expuestos, estimo que la decisión del
sentenciante de la instancia anterior fue correcta y por ello propongo
al Acuerdo que se desestimen estas quejas del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires.
En cuanto a los agravios de la coemplazada Bascary
Miller también propondré su desestimación porque no logró
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demostrar el error en el que habría incurrido el magistrado de primera
instancia.
Ello es así, pues en el caso que el progenitor entabla una
demanda con motivo de los daños neurológicos sufridos por su hijo
recién nacido como consecuencia de una supuesta mala práctica que
imputa a los profesionales que atendieron a su esposa y madre del
niño, durante el trabajo de parto y el parto, nace un vínculo
contractual entre aquel y los médicos y con el ente asistencial, porque
es el padre quien debe ocuparse de los trámites administrativos
necesarios para la atención de su familia, no quedando fuera de la
relación contractual que a ellos comprende.
En términos similares se dijo que: “Cuando se trata de
un vínculo contractual en que los progenitores participan a título
personal para convenir lo necesario para la atención de la madre y
de la persona por nacer durante el embarazo, durante el parto y
también del hijo después de nacido, por no ser ajenos los padres a la
génesis del contrato, ni tampoco al desenvolvimiento de ese vínculo,
las consecuencias del incumplimiento por la mala praxis en el
servicio de asistencia médica, deben regirse por las normas que
regulan la responsabilidad contractual” (CNCiv, Sala C, autos
“Giménez, Marian Soledad c/ Hospital Gral. de Agudos Dr. Juan
Fernández s/ daños y perjuicios”, del 22 de diciembre de 1998).-
Por lo tanto, y por los demás fundamentos del Sr. Juez a
quo, que comparto plenamente, propongo la confirmación de este
aspecto del fallo.
VIII.- Sentado el marco doctrinal y jurisprudencial que
considero aplicable al caso me detendré en el examen de los
elementos probatorios incorporados al proceso para sustentar las
posturas que en él adoptaron las partes. De todos modos, destaco que
no se necesita demasiado esfuerzo para concluir en igual sentido en
que lo hizo el Sr. Juez a quo, no sólo porque los agravios de las
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demandadas constituyen meras repeticiones de presentaciones
anteriores, sin aportar argumentos que desvirtúen las conclusiones a
las que se arriba en el pronunciamiento apelado, sino también porque
en dicha sentencia se advierte un prolijo y detallado análisis de las
cuestiones fácticas y jurídicas que rodearon al asunto, las cuales
comparto plenamente.
Veamos: El peritaje obrante a fs. 541/55 fue elaborado
por el médico legista Dr. Juan Carlos Barreiro. El experto hizo un
análisis de la historia clínica y concluyó en que “no existen
fundamentos científicos ni médico legales suficientes para considerar
que existió un mal accionar médico en la atención del embarazo y
trabajo de parto de la Sra. Claudia Ríos”. La actora pidió la nulidad
del dictamen a fs. 584/603 y subsidiariamente lo impugnó con
fundamento en el informe de su consultor técnico. La nulidad fue
desestimada a fs. 642/46.
A pedido de la parte actora, a fs. 847 se ordenó la
realización de otro peritaje por un médico con especialidad en
obstetricia. A fs. 923/32 obra agregado el dictamen de la Dra.
Angélica Nélida Barbieri. Luego de estudiar la historia clínica
entendió la experta que durante la internación de la Sra. Ríos
existieron elementos contundentes que señalaban el sufrimiento fetal
agudo por doble circular ajustada al cuello del bebé, que fueron
tardíamente detectados y que ocasionaron los hematomas encontrados
en él con la consiguiente evolución neonatal y las secuelas que de por
vida tendrá Leandro. El informe fue impugnado a fs. 936/41 por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a fs. 943/46 por la otra
codemandada. La experta a fs. 951/57 respondió cada una de las
impugnaciones y ratificó su dictamen.
Frente a la presencia de dos informes médicos que se
contradicen, es función del juez ponderar uno por sobre el otro o
desechar ambos, ello teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica
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con arreglo a lo previsto por los arts. 386 y 477 del Código Procesal.
La tarea del juzgador de apreciar la pericial médica resulta ardua pues
no cuenta con los conocimientos científicos del perito. Sin embargo,
el art. 473 cuarto párrafo de la norma aludida faculta al juez a
disponer que se practique un nuevo peritaje si lo considera necesario.
“El juez debe tener razones muy fundadas para
apartarse de las conclusiones del perito. Así, para desvirtuar su
dictamen, es imprescindible tener elementos de juicio que permitan
concluir en el error o el inadecuado uso del conocimiento por parte
del experto” (CNCiv, Sala F, 5/2/98, LL, 1998- E-96).
Ahora bien, en los supuestos de mala praxis médica, es
de suma importancia el dictamen médico pericial por tratrase de
cuestiones eminentemente técnicas o científicas. Ese informe en
principio se debe aceptar, existiendo la posibilidad de que el juez
pueda apartarse de las conclusiones, siempre que lo haga de manera
razonable y fundada.
Si el primer informe fue elaborado por un médico legista
cuando lo que aquí se debate es un caso que incumbe a la especialidad
de obstetricia, parece razonable concluir en que deben prevalecer las
conclusiones de un profesional especialista en dicha materia, y no las
opiniones de quien no posee la formación necesaria al respecto.
Además el informe del Dr. Barreiro aparece desprovisto de
explicaciones específicas acerca de las cuestiones fácticas que
rodearon al asunto, pues aportó bibliografía referida a la patología que
padece el niño y sus posibles orígenes, pero no respondió con la
claridad necesaria, las distintas cuestiones que interesaban para
esclarecer el tema. No explicó el perito –como sí lo hizo la Dra.
Barbieri- cómo pudo llegarse a una dilatación completa en tan poco
tiempo, o si fue que el trabajo de parto comenzó antes de lo que se
anotara en la historia clínica; o si consideró al embarazo de la actora
como de riesgo por la cesárea anterior, debió explicar cuáles eran los
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recaudos a tomar frente a ese riesgo, y en su caso si debían
aumentarse. Nada dice el Dr. Barreiro al respecto, ni sobre otras
cuestiones importantes para la resolución del caso. La sola afirmación
del experto vinculado con que la actuación de los profesionales en la
atención del embarazo y trabajo de parto, es irreprochable, a mi juicio
no resulta suficiente para liberarlos de responder por la atención de la
Sra. Ríos y de su bebe.
Aun cuando las conclusiones del experto fueras claras, si
carecen de las explicaciones científicas imprescindibles para resolver
el asunto, el juez puede emitir un juicio negativo de admisibilidad de
tal dictamen, máxime si existen en el juicio elementos probatorios de
mayor eficacia que generan la convicción del juzgador acerca de la
dilucidación de los hechos controvertidos. Estos motivos me llevan a
compartir el criterio valorativo del Sr. Juez de la instancia anterior en
tanto otorgó primacía al dictamen de la Dra. Barbieri y desechó el del
Dr. Barreiro.
Ahora bien, la codemandada Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires se agravió porque el magistrado de la instancia anterior
calificó como extemporánea su segunda impugnación al informe de la
Dra. Barbieri. Si bien el art. 473 tercer párrafo del Código Procesal
permite cuestionar la eficacia probatoria del dictamen hasta la
oportunidad de alegar, en el caso, y como bien señaló el sentenciante
de la instancia anterior, la parte demandada recién contó con la
asistencia de un consultor técnico, en oportunidad de impugnar la
contestación que la experta hiciera a fs. 951/57 de las anteriores
impugnaciones, por lo cual el Sr. juez a quo no atendió esas
observaciones. De todos modos, sin pasar por alto la importancia de la
asistencia técnica al momento de observar los peritajes, lo
trascendente en este caso es que -como se verá- las impugnaciones de
las demandadas, no lograron desvirtuar las concretas conclusiones de
la experta en la materia.
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Estos motivos me llevan a considerar innecesaria la
apertura a prueba solicitada por la codemandada Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires vinculada con la remisión de los autos al
Cuerpo Médico Forense a fin de que realice otro informe.
Ocurre que la apertura a prueba del juicio en segunda
instancia tiene un carácter de excepción ya que las situaciones que la
autorizan son expresadas por la ley de modo limitativo y, dentro de las
hipótesis planteadas, la procedencia de la medida debe encararse en
principio con criterio estricto, con el fin de no reabrir cuestiones sobre
procedimientos precluídos. Es que como regla, el Tribunal debe
operar con el mismo material que lo hizo el juez “a quo”, por lo que
en segunda instancia rige la prohibición general de producir pruebas.
No obstante, esta directriz admite algunas excepciones, que se hallan
consagradas en el art. 260 del Código Procesal y son de interpretación
restrictiva. Pero ninguna de esas excepciones se configura en el caso,
desde que existe un peritaje cuyas conclusiones acepto en los términos
del art. 477 del Código Procesal y por ello resulta innecesaria la
realización de uno nuevo. Por lo expuesto y por los demás
fundamentos antes señalados, propongo la desestimación de este
planteo.
Decidido entonces cuál de los dos informes médicos debe
prevalecer, cabe señalar que de la pericial médica de la Dra. Barbieri
surge que “No era exactamente el bebe Leandro Elías un paciente de
riesgo pero, teniendo en cuenta que la madre había terminado el
parto anterior con una cesárea con un hijo pequeño (2500 g.) y que
este niño era seguramente de bastante mayor peso (a juzgar por la
altura uterina anotada) debían aumentarse los recaudos para su
nacimiento. Ya la partera a las 5:40 hs. anotó que la madre tenía
dolores en la cicatriz (posibilidad de ruptura de útero materno), y a
juzgar por el importante cefalohematoma de la cabeza fetal se podía
sospechar una desproporción relativa entre la pelvis materna y la
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cabeza fetal, como fue anotado a posteriori en la epicrisis materna”.
Agregó la experta “Considero que la cesárea se realizó tardíamente,
porque tardíamente se efectuaron los controles (por lo menos no
aparecen anotados), se desestimó la desproporción relativa y el niño
sufrió la falta de oxígeno durante demasiado tiempo... Cuando se
efectuó el diagnóstico se actuó de la manera adecuada, realizando la
cesárea. El diagnóstico se efectuó tardíamente”. (fs. 930). Explicó a
su vez la perito que “Una doble circular de cordón seguramente debió
dar indicios mucho antes en el monitoreo que no se efectuó pues no
figura anotado”. (fs. 931 vta.). Dijo también que “No hay constancias
que digan las características del cuello al ingreso, a las 6:15 hs. se
anota 4 cm. y dilatación completa a las 7:45 hs. Por lo que parece,
una nulípara con cesárea anterior hizo casi toda la dilatación en una
hora y media (debió tener contracciones muy intensas)”. (fs. 931).
Agregó la experta al momento de contestar las
impugnaciones que “Al ingreso se anotó la altura uterina de la madre
en 35 cm. Es decir que podía preverse un bebe del peso de 3500 g. y
con el tamaño correspondiente. Respecto del cefalohematoma no sólo
se ve sino que se tacta”. (fs. 954 vta.).
Los agravios de ambas demandadas, aun con diferente
asistencia letrada, son semejantes y en ninguno de ellos se logra
rebatir las conclusiones de la perito. Sólo se limitan a afirmar que el
informe del Dr. Barreiro es más eficaz –cuando ya se vio lo contrario-
o que la Dra. Barbieri se basó en dichos de la actora o se contradijo en
los informes, cuando nada de esto desmerece sus opiniones científicas
sobre el caso. Es cierto que la perito tuvo en cuenta lo relatado por la
actora con relación al horario de ingreso al Hospital, puesto que ella
dijo que fue a la medianoche y de la historia clínica se desprende que
fue a las 3:00 hs. (ver historia clínica a fs. 82). Sin embargo, debe
repararse en que el horario de ingreso no modifica el contexto a fin
de resolver acerca de la responsabilidad, pues de haber sido atendida
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correctamente desde las 3:00 hs. seguramente podía haberse evitado la
lamentable consecuencia acaecida en relación al niño Leandro.
Además, la anotación sobre el ingreso se halla enmendada,
circunstancia que en su caso no hace más que perjudicar a las
recurrentes. Al respecto, cabe recordar la importancia de la historia
clínica en un juicio en que se debate la responsabilidad del médico o
del ente asistencial y las imprecisiones u omisiones de aquella no
pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla,
por la situación de inferioridad en que el paciente se encuentra. La
historia clínica queda incorporada al proceso como prueba
documental y como tal ha de ser evaluada por el juzgador a fin de
dilucidar el tema traído a debate, incluso si posee omisiones que han
de ser valoradas como una presunción en contra del Hospital
demandado. Y en este proceso no sólo el horario de ingreso fue
enmendado sino que –según la experta- existen varias omisiones en la
historia clínica que afectan, aún más, la postura de las demandadas.
Respecto de la contradicción en que la perito habría
incurrido y que los apelantes sostienen como argumento para
desprestigiar el informe, debo aclarar que no posee la trascendencia
que éstos pretenden otorgarle. Cierto es que la perito dijo primero que
no hay constancias a las 5:40 hs. en la historia clínica de que se llamó
a la partera para controlar el trabajo de parto (ver fs. 929) y luego dijo
lo contrario, pero lo que aquí interesa es desentrañar cuál fue el
motivo por el que no se efectuó la cesárea con anterioridad a las 7:45
hs. momento en que finalmente se ordenó de urgencia, -el niño nació a
las 8:05 hs.-, y evitar de tal manera el sufrimiento fetal agudo que
Leandro padeció. Como se ve, la anotación de las 5:40 hs. no es
sustancial ni resta valor probatorio al informe de la Dra. Barbieri.
Nada manifiestan los apelantes acerca de cómo pudo
desencadenarse el trabajo de parto en tan poco tiempo puesto que se
trataba de una nulípara, hecho que permite sospechar que el trabajo de
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parto comenzó con anterioridad a las 6:15 hs. y por ende la actora no
fue correctamente atendida. En efecto, tomando por cierto que el
ingreso fue a las 3:00 hs., y no a la medianoche como alegó la actora,
no dicen qué ocurrió desde esa hora hasta las 5:40 hs. en que recién se
llamó a la partera. Tampoco explican por qué la cesárea no se
realizó antes si el cuadro de la paciente era de riesgo por la cesárea
anterior, ni mencionan nada acerca de la doble circular de cordón en el
cuello del bebé que también podía presumirse por la disminución de la
frecuencia cardíaca, teniendo en cuenta que la perito afirmó que no se
efectuaron los monitoreos correspondientes. Nada dicen de la
desproporción entre la pelvis materna y la cabeza fetal, que la experta
detalló, que permitía conocer la conveniencia de efectuar la operación
quirúrgica con anterioridad. Fue contundente la Dra. Barbieri al
afirmar que el diagnóstico de la cesárea resultó tardío.
Los recurrentes olvidan que se aplica al caso la teoría de
las cargas probatorias dinámicas y eran ellos quienes se hallaban en
mejores condiciones de acreditar su supuesta ausencia de culpa.
Nótese sólo a título de ejemplo, que la testigo que declaró a fs. 679/80
y atendió a la Sra. Ríos aquel día, nada recuerda.
Juzgo entonces, al igual que lo hizo el magistrado de la
instancia anterior, que la responsabilidad de las demandadas surge
evidente porque existió demora en practicarse la cesárea. Los
apelantes sostienen que la operación se realizó inmediatamente. Sin
embargo, equivocan el enfoque, pues el reproche que se les efectúa no
radica en el tiempo que se demoró en realizar la intervención una vez
que fue ordenada –no se discutió ese punto en autos-, sino que la
responsabilidad se imputa por no haber ordenado la cesárea con
anterioridad. La experta explicó que no se pudo conocer en qué
momento debió efectuarse, pero es innegable que no correspondía
esperar a que el bebé padeciera sufrimiento fetal agudo. A mi juicio,
resulta muy probable que si la operación quirúrgica se consumaba
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
antes de las 7:30 hs. en que comenzaron los dips variables o de las
7:45 en que los dips ya eran graves, el daño no hubiera ocurrido.
Nótese que, si bien la experta no considero posible descartar que el
daño neurológico del niño pueda deberse a un factor prenatal, aclaró a
fs. 930 vta. que no existieron antecedentes familiares o prenatales que
parezcan tener implicancia en el caso.
En definitiva, por los fundamentos expuestos y por los
demás expresados por el Sr. Juez a quo, a los cuales me remito, juzgo
acreditada la mala práctica llevada a cabo a la Sra. Ríos y a su niño y
el consiguiente daño provocado a su salud. Por lo tanto, propongo al
Acuerdo que se desestimen estas quejas y se confirme el fallo de
primera instancia sobre el punto.
IX.- El Sr. Juez de grado no otorgó una suma por la
partida incapacidad sobreviniente del menor Leandro, pese a su
procedencia, puesto que no fue solicitada. La Sra. Defensora de
Menores de Cámara objetó esta decisión y los actores sostuvieron
haber pedido el rubro con el título “valor vida”.
Más allá de las manifestaciones de los apelantes, no
existen dudas de que el rubro no fue solicitado, pues lo reclamado con
el título “valor vida- pérdida de chance” claramente se refiere a la
pérdida de chance sufrida por los padres de Leandro cuantificada por
ellos en la suma de $ 90.000 para cada y no es posible inferir de ese
reclamo que se trate de la incapacidad sufrida por el menor.
No se desconoce que el niño padece una severa
incapacidad, sin embargo, como bien ha decidido el Sr. Juez a quo en
criterio que comparto, los principios de preclusión y postulación
impiden acceder a lo solicitado recién en esta instancia. Resolver lo
contrario resultaría violatorio del principio de congruencia que
consagran los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Procesal.-
Las normas aludidas limitan los poderes de decisión del
juzgador, quien al tiempo de dictar sentencia no podrá exceder el
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objeto de la pretensión. Los actores plantearon su demanda
estableciendo rubros en los cuales no estaba incluida la incapacidad
sobreviniente de Leandro, por lo cual no cabe interpretar que se
reclamaron rubros distintos a los postulados. La omisión impide a la
contraparte aceptar o rechazar el reclamo y en su caso, producir la
prueba que haga a su derecho. A la par, el principio "iura novit curia"
debe aplicarse a los preceptos pertinentes en base a los hechos
expuestos por los litigantes, mas ello no autoriza a cambiar la acción
interpuesta, pues en caso contrario se conculcaría lisa y llanamente la
garantía de defensa en juicio e igualdad entre las partes, principios
éstos de reconocida raigambre constitucional.
Por los motivos expuestos es que propongo al Acuerdo
que se desestimen estas quejas y se confirme el fallo sobre la materia.
X.- Pérdida de chance
Por este concepto el Sr. Juez de la instancia anterior
concedió la suma de $ 50.000 para cada uno de los padres, monto
valuado al momento del hecho. Ambas demandadas cuestionaron la
procedencia de la partida y los montos otorgados por considerarlos
elevados. Por su lado, los actores apelaron la cuantificación de la
partida.
Como dije al desempeñarme en calidad de Jueza de
primera instancia, el daño por pérdida de chance u oportunidad de
ganancia consiste en que el perjudicado pierda la posibilidad o
expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se
trata de la llamada "perte d'un chance" definida por la doctrina
francesa como la "desaparición de la probabilidad de un suceso
favorable" o la pérdida de la oportunidad de obtener una ganancia.
Esa pérdida debe valorarse de una manera restrictiva y su reparación
nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se
hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable el perjudicado
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
(cfr. Vicente Domingo, Elena, "El daño", en "Lecciones de
responsabilidad civil", pág. 78).
También puede definirse a la pérdida de una chance como
la desaparición de la probabilidad de un evento favorable, cuando esa
chance aparece suficientemente seria (cfr. Le TourneauCadiet, "Droit
de la responsabilité", p. 213, N° 670). La "expresión pérdida de
chance" comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto
afectado podría haber conseguido un provecho, obtenido una ganancia
o beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por
el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la
incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o
no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial
(cfr. Mayo, Jorge, "La pérdida de la "chance" como daño resarcible",
en La Ley, 1998-B-105; Cazeaux, Pedro N., "Daño actual, daño
futuro, daño eventual o hipotético. Pérdida de chance", en "Temas de
responsabilidad civil. En honor del Dr. Augusto M. Morello", p. 23,
N° 10).
Para tornarse resarcible, la pérdida de chance debe
conformar un daño cierto. Como dijo Mayo, "que el daño sea cierto
significa no ser meramente hipotético o conjetural, sino real y
efectivo; en otras palabras, que de no mediar su producción la
condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a
consecuencia del mismo" (cfr. Mayo, op. cit.).
Así, se ha dicho que el daño emergente es el más cierto
de todos los daños patrimoniales, por cuanto parte de la base de un
desembolso efectivo o de un menoscabo tangible. Un grado menos de
certidumbre y nos encontramos con el lucro cesante, que se basa en la
disminución de ingresos, extremo que debe fundarse en un juicio de
probabilidad. Finalmente, en cuanto a la pérdida de chance existe la
necesidad de realizar otro juicio de probabilidad, sólo que de
naturaleza más flexible, para apreciar así, si el damnificado se ha visto
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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privado de obtener una ganancia, o si al menos, ello es verosímil. Más
allá de la pérdida de chance no existen daños resarcibles, porque el
daño pierde su carácter de cierto y pasa a ser eventual, con lo que no
corresponde indemnizarlo (cfr. TerréSimlerLequette, Droit Civil. Les
obligations, cit. Pp. 551/552; Esmein, V.P., "Le prix d'une espérance
de vie", en Dalloz 1962, sec. Chronicle, p. 151).
En lo tocante a la indemnización, debe decirse que lo
indemnizable es la chance misma, en cuanto daño actual resarcible,
valorándosela en sí misma y no en relación al eventual beneficio o
ganancia frustrada (cfr. CNCiv., Sala "C", 3/10/96, "M., M. M. c/
Wainfeld, Carlos A.", La Ley, 1997C191; CNCom., Sala "B", 21/9/99,
"Cerrito Medicina Domiciliaria SRL c/ Hospital Vecinal de Villa
Maipú S.M.", La Ley, 2000A716, J. Agrup., caso 14.764; en similar
sentido, Corte de Casación Francesa, Cám. Com., 19/10/99, "Van der
Have France (Sté) c/ Beauge", sent. N° 9713.446 (n° 1546 P), en
Recueil Dalloz, 2001, sec. Sommaires comentes, p. 624), por lo que
debe ser apreciada judicialmente la mayor o menor probabilidad de
convertirse en cierta tal ganancia, correspondiéndose el monto de la
indemnización a concederse con el grado de esa probabilidad de
ganancia (cfr. Bustamante Alsina, "La indemnización por pérdida de
"chance" y el resarcimiento del daño moral por incumplimiento
contractual", en La Ley, 1989D291; Llambías, "Tratado.
Obligaciones", T. 1, p. 268, nota 20; Mazeaud-Chabas, "Lecons de
droit civil", 7ª edición, T. , vol. , p. 400, N° 412; Trigo Represas, F.,
"Pérdida de chance de curación y daño cierto, secuela de mala
praxis", en La Ley, 1986C36; Zannoni, "El daño en la
responsabilidad civil", pps. 73 y ss., parág. 24). Resulta obvio, en este
marco, que debe evitarse la concesión de reparaciones a perjuicios
hipotéticos o eventuales, es decir, muy vagos o generales (cfr. Mayo,
Jorge, "La pérdida de "chance" como daño resarcible", en La Ley,
1989B105; Orgaz, "El daño resarcible", p. 99, N° 24).
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
“Lo que se indemniza bajo el título "valor vida" en
realidad es la pérdida de chance que se le ha privado a la actora
del nacimiento con vida de su hijo. En cuanto la reparación la
doctrina aconseja hacer un balance de las perspectivas a favor y en
contra, del saldo resultante se obtendrá la proporción del
resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la
ganancia perdida. La omisión de atención adecuada y diligente por
parte del médico al paciente puede significar la disminución de
posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una
situación de esta naturaleza configura una pérdida de chance,
daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el
hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino
la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente”. (Sumario
N°22515 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia
de la Cámara Civil). (CNCiv, Sala K, autos “Torres, Nélida Beatriz
c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina s/ daños y
perjuicios”, del 22 de marzo de 2011).
Con este enfoque y teniendo en cuenta las condiciones
personales de los actores (el Sr. Palavecino trabajaba como camionero
y la Sra. Ríos era ama de casa) y demás constancias de autos, juzgo
procedente la partida y como considero reducidos los importes
concedidos por el magistrado de la instancia anterior, propongo que se
eleven a la suma de $ 120.000 para cada uno de los progenitores (art.
165 del Código Procesal).
XI.- Daño psicológico
El magistrado de la instancia anterior fijó por el
tratamiento necesario para David la suma de $ 17.280; $ 100.000
para Leandro; $ 30.000 para la madre del niño y $ 22.000 para el
padre. Concedió a su vez $ 9.600 para solventar los gastos de la
terapia familiar. Todas estas sumas fueron valuadas al momento del
hecho. La Sra. Defensora de Menores de Cámara cuestionó la cifra
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concedida a Leandro y las demandadas apelaron la procedencia de la
partida por entender que se superpone con el daño moral.
Subsidiariamente apelaron los montos otorgados. Respecto de David
(hermano de Leandro), objetaron la admisión del rubro porque
sostienen que carece de legitimación para reclamar por este concepto.
Se conoce al daño psíquico como una clase de lesión a la
persona que constituye fuente de daños resarcibles y no se identifica
con el daño moral, aunque ciertamente puede generarlo (Zavala de
González, Matilde, “Tratado de daños a las personas- Disminuciones
psicofísicas”, T. 1, pág. 110, editorial Astrea). Dentro de esta
perspectiva, el daño psíquico supone una perturbación patológica de
la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava
algún desequilibrio precedente.-
Comprende tanto las enfermedades mentales como los
desequilibrios pasajeros pero, ya sea como situación estable o bien
accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa que
perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y
de relación. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un
daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquél
no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica.-
La doctrina ha señalado que el menoscabo físico o
psíquico que puede padecer una persona, sin perjuicio de tener en
cuenta las consecuencias disvaliosas patrimoniales o
extrapatrimoniales, por su sola existencia, constituye un daño jurídico
porque vulnera un derecho reconocido a toda persona por el Código
Civil, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos, como es el derecho a su integridad
psicosomática. Por ello, es resarcible con independencia de las
consecuencias patrimoniales o morales que pudiere ocasionar (cfr.
Alferillo, Pascual E., “El daño psíquico. Autonomía conceptual y
resarcitoria”, diario La Ley del día 7 de octubre de 2013).-
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Nuestros tribunales, por su lado, han resuelto que “para
cuantificar el daño psíquico, no debe asignarse un valor absoluto a los
porcentuales informados por el perito, sino que es menester compulsar
la efectiva medida en que la mengua psíquica repercutirá
patrimonialmente en la situación de la lesionada –en el caso, tenía
diecisiete años, era estudiante y vivía con sus padres- tanto sea en la
disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos
de la vida social” (CNCiv., Sala “A”, 16/5/00, LL, 2000-E-924, N°
15.273).
En sentido similar, se decidió que “la existencia de un
porcentaje de incapacidad psicológica no es decisiva a fin de
determinar el quantum de la indemnización respectiva, pues las
estimaciones periciales no pueden prevalecer sobre la concreta
incidencia patrimonial que las secuelas puedan tener sobre la
personalidad de la víctima según su naturaleza y entidad y las
circunstancias personales y sociales en que se desenvuelve su vida”
(CNCiv., Sala “I”, 4/5/00, ED, 189-210).-
En este caso, la perito psicóloga Norma Estela Aidar
indicó a fs. 629/35 que la Sra. Ríos padece neurosis depresiva
grado III estimada en un 40 %. Aclaró la experta que “cuando se
corre el velo del control obsesivo, surgen tendencias depresivas
importantes”. El Sr. Palavecino sufre neurosis de angustia grado
III, con tendencia a psicosomatizar el nivel de angustia en
hipotiroidismo, dificultades cardíacas, sobrepeso, con una
incapacidad del 40 %, con riesgo de compromiso orgánico severo.
David posee un cuadro de enfermedad obsesiva grado III, con una
incapacidad estimada en el 30 %, con riesgo a cronificación de
mecanismos de control y de asilamiento en relaciones
interpersonales, no familiares. Por ultimo, Leandro padece
síndrome cerebral orgánico crónico, severo e irreversible,
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incapacitante, permanente, sin presencia de grados psicóticos,
grado IV que le provoca una incapacidad del 80 %.
Aclaró la experta que la medición la efectuó según el
Baremo Nacional decreto 1290/94 Normas de la Evaluación
Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez
Reglamentación de los artículos 48 a 53 de la ley 24.241 y que la
incapacidad detectada en los padres del niño y en David no son
permanentes porque pueden mejorar con tratamiento
psicoterapéutico adecuado.
Recomendó la experta que los padres realicen
tratamiento psicológico individual, cada uno dos veces por
semana el primer año y una vez por semana el segundo año.
Respecto al padre sugirió que efectue asimismo un control
psiquiátrico. En cuanto a David también recomendó idéntico
tratamiento que a sus padres. En relación a Leandro indicó la
perito que deberá continuar de por vida con el tratamiento
psicológico que ya realiza dos veces por semana. Por último,
recomendó la perito la necesidad de realizar tratamiento familiar
y/o vincular, con una frecuencia quincenal, aumentándose o
disminuyéndose según la evolución, durante dos años.
A pesar de la impugnación formulada por el Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires a fs. 719/21, no encuentro motivos para
apartarme de la opinión de la perito de oficio habida cuenta de que
ésta se halla fundada en principios técnicos propios de la especialidad
de la experta. Por ello y por las categóricas respuestas brindadas por la
perito a fs. 724, me sujetaré a sus conclusiones al ponderarlas
conforme a las pautas de los arts. 386, 477, 479 y ccs. del Cód.
Procesal.-
En relación a las endebles quejas sobre la legitimación de
la coactor David, cabe señalar que el art. 1079 del Código Civil
dispone “La obligación de reparar el daño causado por un delito
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existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado
directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta”. Tal es el caso de autos,
en que el coaccionante demostró el desmedro económico sufrido en
relación causal con el evento dañoso, puesto que las lesiones psíquicas
que padece provocan un menoscabo dentro de la esfera patrimonial
que encuentra su amparo en lo previsto por la norma aludida. Por ello
juzgo procedente esta partida, al igual que lo hizo el magistrado de la
instancia anterior y en consecuencia propongo que se desestimen estos
agravios.
En función de lo señalado, propicio que se rechacen las
quejas de las demandadas sobre la admisibilidad de la partida y la
legitimación de David, pues como se vio, el niño posee derecho a
reclamar como lo hizo y esta partida no se superpone con el daño
moral. Ocurre que, respecto a los padres y a David, la indemnización
otorgada se refiere al monto necesario para realizar el tratamiento
recomendado por la experta, y en cuanto a Leandro se demostró la
existencia de secuelas psíquicas permanentes que provocan un
desmedro patrimonial, independiente del daño moral que también
padece.
En cuanto a los montos de las partidas considero
adecuados los otorgados a los padres y a David y por ello propicio que
se desestimen los agravios de las demandadas. En cambio, juzgo
exiguo el importe reconocido a Leandro, aun cuando fueran fijados a
la fecha del hecho, por lo que voto para que se eleve a la suma de $
350.000 (art. 165 del Cód. Procesal).
XII.- Daño moral
El sentenciante de la instancia anterior declaró la
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil y otorgó por daño
moral para los padres del niño la suma de $ 90.000 para cada uno y $
400.000 para Leandro. Se quejan las emplazadas por la
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inconstitucionalidad decretada y que fuera de oficio. A su vez
cuestionaron la procedencia de la indemnización respecto del niño y
todos los montos concedidos. La Sra. Defensora de Cámara apeló el
importe fijado para el menor.
En primer término corresponde analizar la cuestión
vinculada con la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil
que el magistrado a quo decretó de oficio y en tal sentido cabe señalar
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que los
jueces se encuentran facultados para ejercer de oficio el control de
constitucionalidad sin que ello atente contra el principio de división
de poderes, sin que pueda diferenciarse los casos en los que media
petición de parte y los que no, para determinar si promedia un avance
indebido del Poder Judicial (CSJN in re “Mill de Pereyra, Rita y otros
c/ Prov. de Corrientes”, del 27 de septiembre de 2001, LL 2001-F-
891).
Así, los agravios de las demandadas sobre el control de
constitucionalidad que el magistrado anterior ejerció de oficio, deben
desestimarse.
Sentado lo expuesto, corresponde determinar si la
limitación prevista en el artículo 1078 del Código Civil en cuanto a
los legitimados activos, resulta razonable en este caso particular en
que los padres de Leandro se ven afectados “iure propio” por la grave
e irreversible discapacidad que presenta su niño a raíz del hecho de
marras.
Al respecto, como Jueza de primera instancia destaqué
que con anterioridad a la sanción de la ley 17.711, no existía un
precepto concreto que limitara la legitimación en lo que respecta a la
reparación del daño moral. Sólo era viable cuando el hecho fuente
constituía un delito del derecho criminal. En ese contexto, el problema
de la reparación quedaba alcanzado por el art. 1079 del Código Civil.
También se echaba mano a la disposición que contenía el art. 29 del
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Código Penal, según el cual “la sentencia condenatoria podrá
ordenar la indemnización del daño material o moral causado a la
víctima, o a su familia o a un tercero”. Sobre esa base era posible
abrir la legitimación por daño moral al damnificado indirecto. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia advirtieron la necesidad de
poner limites a la amplitud normativa, y la postura mayoritaria se
orientó a exigir una relación de parentesco entre la víctima y el actor y
a descartar las relaciones meramente afectivas que traducían un
vínculo de hecho y no un vínculo jurídico (Orgaz, El daño resarcible,
Ed. Bibliográfica Argentina, p. 246).
Luego de la reforma del año 1968 la legitimación para
solicitar la indemnización del daño extrapatrimonial en caso de
muerte del damnificado directo no alcanza a cualquier damnificado
indirecto sino únicamente a aquellos específicamente habilitados por
la ley. El art. 1078 establece: “La acción por indemnización del daño
moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los
herederos forzosos”.
Al interpretar el alcance de esta norma, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno, en autos “Ruiz Nicanor
y otro c/Russo, Pascual P.”, con fecha 18/2/1994 (ED 157-594)
estableció que “la norma debe referirse a todos aquellos que son
legitimarios potencialmente, con independencia de que de hecho
queden o no desplazados por la existencia de herederos de mejor
grado. Esta opinión congenia con el criterio de que la acción se
ejerce iure proprio y no iure hereditatis, y atiende a que el derecho a
la reparación del agravio moral no es un derecho sucesorio, no es un
bien que se demanda como sucesor del muerto. Por ello lo que
importa es el carácter de pariente íntimo del difunto, con esa calidad
de parentesco que entraña potencialmente la herencia forzosa.
Resulta más lógico pensar que la locución empleada por el art. 1078
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in fine “únicamente tendrán acción los herederos forzosos” apunta a
la designación genérica pero relativamente restringida de las
personas habilitadas para el ejercicio de la acción en cuestión. Luego
ha de aceptarse que está legitimado para accionar cualquier
heredero legitimario del difunto, aunque en los hechos resulte
excluido de la sucesión que no hay necesidad de abrir por otro
heredero”.
La limitación consagrada por el art. 1078 fue defendida
por Orgaz, para quien resulta conveniente “fundar el resarcimiento no
sobre un elemento individual o subjetivo, como el afecto, sino más
bien sobre uno objetivo y de existencia legal, como el parentesco, a
partir del cual se presume la afección” (Orgaz, ob cit., p. 222 y ss.).
En el mismo sentido, Mazeaud y Tunc advertían acerca
del peligro que acarrearía la multiplicidad de procesos en caso de
admitirse una legitimación amplia a los damnificados indirectos, pues
se preguntaban: “¿no se revela casi ilimitado, el círculo de aquellos
cuyos sentimientos afectivos son lesionados por el accidente? ¿Y no
se verá asaltado el responsable por centenares de demandas?. A ese
alud de acciones, ¿qué responderá el autor del daño?” (“Tratado
teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y
contractual”, t. 1, vol. 1, ps. 450 y 451).
Siguiendo esa orientación, Benavente sostiene que, más
allá de su acierto o error, ese precepto está destinado a poner un límite
al ejercicio de la pretensión indemnizatoria y evitar, así, que la
reparación se extienda sin tasa ni medida a un excesivo número de
legitimados. Agrega la distinguida colega que nuestro sistema actual
no admite la inclusión de otros legitimados indirectos para reclamar la
indemnización por causa de muerte que no sean los herederos
forzosos del fallecido, solución que los jueces inexcusablemente están
precisados a aplicar. Dice Benavente: “No están en juego aquí las
preferencias o puntos de vista personales de los magistrados, ni éstos
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pueden apartarse de la disposición legislativa por el solo hecho de no
compartirla o porque la consideren obsoleta o inadecuada. Tampoco
es admisible recurrir a la aplicación de otros preceptos que están
previstos para casos diferentes a efectos de soslayar la aplicación
clara y contundente del mandato. Es claro que la jurisdicción no está
llamada a legislar ni a sustituir el criterio del legislador por el
propio, pues los jueces están precisados a aplicar el derecho vigente,
del que sólo podrían apartarse cuando la aplicación de la norma
fuera manifiestamente irrazonable y vulnerase principios o garantías
reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución nacional”
(Benavente, María I., “Daño moral y damnificados indirectos. ¿La
limitación del art. 1078 C.Civ es inconstitucional?, en JA 2005-IV-
288).
Con un enfoque distinto, la restricción establecida por la
ley 17.711 ha sido susceptible de críticas. Algunos autores postulan
que debería abrirse el elenco de legitimados para reclamar la
indemnización del daño moral a todos aquellos que demuestren un
daño jurídico cierto. En esa postura se enrolan, entre otros, Graciela
Medina, Bossert, Zannoni, y Cecilia Grosman al referirse a la
situación de la concubina. Por su parte, Zavala de González sostiene
que “(…) el daño moral posee esencia subjetiva. Lo formal y externo
no debe tener cabida sino como base de una presunción de
determinada realidad espiritual. Lo fundamental es la efectiva
configuración de esta última”. Para esta autora, la preocupación
orientada a avalar la restricción contenida en el art. 1078, esto es,
evitar la incertidumbre sobre los posibles damnificados y el peligro de
multiplicidad de reclamaciones, puede ser cumplida “con la
apreciación cuidadosa de las circunstancias que debe aportar el
actor, a fin de arribar a la convicción judicial sobre un efectivo daño
moral”. Vale decir, desde esta óptica el problema debe resolverse por
vía de la certeza del daño, que depende de la prueba que se rinda en
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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cada caso (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños.
Daños a la persona, t. 2a, Ed. Hammurabi, p. 661 y ss.).
En el ámbito jurisprudencial, las soluciones han sido
dispares, pues mientras en algunos fallos se admitió la ampliación del
elenco de legitimados pasivos (he tenido ocasión de consultar
pronunciamientos que admiten el daño moral a la concubina y a los
hermanos de la víctima cuando del hecho resultó la muerte de esta
última, entre los que destaco los votos de los Dres. Roncoroni y De
Lazzari, in re “C.L.A. y ot. c/ H.Z. y ot. s/daños y perjuicios”,
S.C.B.A., Ac. 85.129 S, del 16/5/2007 y los fallos citados por la Dra.
Lidia Hernández, en su voto in re “B.A.E. y otros c/ A.M.J. y otro
s/daños y perjuicios”, C.N.Civ., Sala K, 23/10/2009), en otros se
decidió la cuestión sobre la base de una interpretación estricta de los
términos del art. 1078 del Cód. Civil.
Ahora bien, si se admite que el citado art. 1078 se
inscribe en el marco del elenco de posibilidades admisibles al alcance
del legislador cuando se trata de proceder a la reparación del daño
moral en el caso de muerte del damnificado directo, corresponde
examinar si ese criterio resulta susceptible de ser descalificado por
inconstitucional. Comparto la opinión de quienes entienden que dos
son las soluciones posibles. Por un lado, si la limitación se basa en
razones de estricta opción legislativa sobre la base de las
motivaciones que tuvo en cuenta el legislador por razones de política
social, esa decisión no podría ser revisada por los jueces sin exorbitar
sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, constituye una
doctrina reiterada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
la misión más delicada de la justicia de un país es la de saberse
mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las
funciones que les incumben a los otros poderes o jurisdicciones. Y es
por eso que un tribunal de justicia debe tener bien en claro cuándo una
cuestión determinada debe resolverse en el proceso político y cuándo
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
es de resorte de la judicatura (CSJN, Fallos 316:2940; 317:126;
321:1187; 322:528, entre otros).
Desde esa óptica, la solución normativa que contiene el
art. 1078 del Cód. Civil, en tanto representa la expresión del juicio o
valoración de la oportunidad, mérito y conveniencia ponderada por el
legislador en ejercicio de sus atribuciones específicas, no sería
revisable por los jueces, que carecen de atribuciones para acordar
derechos que sólo pueden ser reconocidos en la órbita del Poder
legislativo.
En una postura diversa, -que comparto- se sostiene que el
control de constitucionalidad sería admisible aun en aquellos
supuestos deferidos al arbitrio del legislador, que si bien eran
razonables en un determinado momento histórico, actualmente quedan
absolutamente desentendidas de las transformaciones históricas y
sociales. Para esta corriente, la realidad viviente de cada época
perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre
nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el
concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta
manera. Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del
orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional
en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para
cuyo gobierno pacífico ha sido instituida, puesto que su interpretación
auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una
creación viva, impregnada de la realidad argentina, a fin de que
dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la
ordenación política y moral de la Nación. (CSJN, Fallos, 211:162;
178:9; 308:2268, entre otros).
Para quienes alientan esta interpretación, las
transformaciones sociales operadas en la sensibilidad y en la
organización de la sociedad pueden llevar a que resulte imprescindible
colocar bajo el control constitucional distintas situaciones que en otro
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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momento no se apreciaban como contrarias al ordenamiento supremo,
toda vez que la irrazonabilidad de la norma puede radicar en la
incompatibilidad evidente entre las realidades jurídica y social.
Ahora bien, es verdad, como sostiene Benavente, que la
razonabilidad o irrazonabilidad de una disposición que se considera
obsoleta a la luz de los nuevos fenómenos y su repugnancia con el
texto constitucional deben examinarse cuidadosamente, pues si bien
no se descarta que una ley pierda sentido de razonabilidad por el
transcurso del tiempo, a la hora de decidir si los cambios históricos o
sociales operados desde su sanción pueden provocar su
inconstitucionalidad sobreviniente, el criterio de apreciación de los
jueces debe ser sumamente prudente. De otro modo podrían llegar a
sustituir lisa y llanamente una de las funciones privativas de otro
poder, en claro desmedro de los principios republicanos. No es
posible, dice Benavente, que los jueces descalifiquen las normas y las
reemplacen porque consideran que otras reglas de conducta son más
apropiadas para un determinado contexto histórico-social, porque de
ser así, exorbitarían las competencias constitucionales y abrirían
peligrosamente paso al temido gobierno de los jueces, que tanto mal
causaría a las instituciones democráticas. En esa orientación, concluye
la autora en que en los casos en que el damnificado de hecho no es el
damnificado jurídico según la opción que realizó el legislador dentro
del arbitrio que le es conferido en razón de sus atribuciones propias y
exclusivas, podrá discutirse si es conveniente que subsista la
restricción, pero ese análisis no debe hacerse en las sentencias sino en
el debate parlamentario. La inseguridad jurídica que acarrea el
problema es evidente, pues el hecho de asimilar a los posibles
damnificados indirectos a los herederos forzosos, más que mirar la
justicia del caso, importa la creación por vía pretoriana de una
excepción que el legislador expresamente ha dejado de lado cuando
valoró la legitimación para reclamar el daño moral. Ocurre que “el
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riesgo propio de las naturales divergencias que entraña de ordinario
la interpretación del derecho no puede llevar al extremo de autorizar
la abolición de aquellos preceptos que el juzgador considera
perimidos u obsoletos con el recurso de descalificar la norma por
inconstitucional, o bien simplemente apartarse de ella por
considerarla inadecuada, por cuanto este proceder pone en serio
riesgo el principio de división de poderes” (Benavente, ob cit., JA,
2005-IV-288).
Aun cuando comparto las observaciones de la autora
antes citada en relación a la prudencia con que deben actuar los jueces
en ocasión de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una
norma dado que esa declaración constituye un remedio de extrema
gravedad que constituye la “última ratio”, entiendo que la labor del
juez radica en analizar en cada caso concreto la compatibilidad de la
solución legal con las normas superiores que se entiendan
conculcadas, fuera de todo reduccionismo general, pues puede ocurrir
que el apartamiento de las limitaciones legales resulte necesario
cuando se aprecia en la solución legal vigente una respuesta
axiológicamente inadecuada a las particularidades del caso concreto.
Ello es así, ya que la “reparación de daños” constituye, desde una
perspectiva jurídica, el restablecimiento del equilibrio preexistente
alterado por el hecho dañoso y, además, una exigencia de justicia y
equidad.
El carácter constitucional de la reparación de daños fue
reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Santa Coloma”, (Fallos 308:1160) con sustento en el art. 19 de la
Constitución Nacional, su Preámbulo y el principio de justicia. Más
adelante, en Gunther (Fallos 308:1118) y Luján (Fallos 308:1109), se
admitió que los artículos 1109 y 1113 constituyen una consecuencia
del principio constitucional alterum non laedere, frente al cual la
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reglamentación civil no reviste carácter exclusivo ni excluyente, sino
que expresa un principio general.
En ese sentido, debe repararse en que la dualidad “daño
material-daño moral” se ve reflejada en una marcada diferencia en
materia de legitimados a la reparación como damnificados indirectos.
En efecto, las dos normas del Código Civil que prevén la situación del
damnificado indirecto resuelven su suerte con distinto criterio. El art.
1078 restringe la legitimación en la esfera del daño moral,
estableciendo, como ya vimos, que los únicos que pueden reclamar su
resarcimiento en caso de muerte de la víctima son sus herederos
forzosos; en tanto que el art. 1079, en el ámbito del resarcimiento
patrimonial, amplía la legitimación de los damnificados indirectos,
estableciendo la obligación de reparar el daño causado a favor de
“toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera
indirecta”. Bien señalan Bueres y Highton (Código Civil Anotado, T.
3A, Ed. Hammurabi, Bs. As., p. 181) que esta disparidad de
tratamiento implica una desigualdad ante la ley sin justificación, pues
conforme al criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias
(Fallos 16:118; 200:424; 312:826; 200:428; Quiroga Lavié, H. y
otros, “Derecho Constitucional Argentino”, Rubinzal Culzoni, 1ª
edición, Bs. As. T. I, p. 376; Gelli, M. A., “Constitución de la Nación
Argentina”, La Ley, Bs. As., 2003, p. 136; González, Joaquín V.,
“Manual de la Constitución Argentina”, La Ley, Bs. As., 2001, p. 70).
Se advierte así una clara incompatibilidad material entre estas normas,
al establecer la primera una diferenciación para la categoría de
damnificados indirectos que no resulta razonable, pues si el daño es
moral, quienes no revisten el carácter de herederos forzosos carecen
de la legitimación que se les concede cuando el daño sufrido es
patrimonial, de modo tal que, ante un mismo evento dañoso, el
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damnificado indirecto no forzoso tiene legitimación para reclamar el
daño patrimonial, no así el moral.
Al respecto, sostiene Zavala de González que cuando se
pone sobre el tapete el elemento formal del parentesco (o más
severamente, como en la ley argentina, la condición de heredero
forzoso) es porque ello trasunta presumiblemente una realidad
espiritual menoscabada, hasta el punto de que el elemento formal no
bastaría para justificar la indemnización si se acreditase que ningún
lazo de afecto había con el extinto. Agrega la autora que la misma
argumentación posee fuerza operativa a la inversa. Si la lesión
espiritual concurre efectivamente, no se avizora cuál sería la razón
para que el defecto de aquel lazo formal impida la reparación. (Zavala
de González, Resarcimiento de daños, cit., p. 395).
De modo que, ante la presentación de quienes no
encuadran en la categoría de “herederos forzosos” legalmente
establecida, pero invocan y prueban un daño personal cierto, resulta
necesario pronunciarse sobre su legitimación, aspecto que ocupa un
lugar central en el diseño de las herramientas legales que estructuran
la tutela de los derechos. Así, pues, la legitimación activa implica una
autorización o habilitación para ejercitar la acción; hablar de
legitimado implica referirse a un sujeto procesal que tiene derecho a
ejercitar un determinado reclamo. Por el contrario, la falta de
legitimación se configura cuando una de las partes no es titular de la
relación jurídica sustancial que sustenta la pretensión (cfr. Highton –
Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado
con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T.
6, ps. 779 y ss.).
Como sostiene el maestro Morello, el tema de la
legitimación es el nudo gordiano o el verdadero talón de Aquiles de la
tutela procesal (cfr. Morello, A. M. y Cafferatta, Néstor, “Visión
procesal de cuestiones ambientales”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
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2004, p. 150). Es que toda la doctrina y la praxis de la tutela judicial
efectiva se desvanecen en su esfuerzo cuando procesalmente se
desconoce la legitimación. De allí que los criterios restrictivos en
materia de legitimación chocan claramente con el bloque
constitucional (cfr. Fernández, Silvia, “Tendencias jurisprudenciales
actuales en materia de resarcimiento por daño moral
extracontractual. El art. 1078, C. Civ. ¿piso y techo del derecho a la
reparación?”, Lexis, n° 0003800868).
Sobre el tema se preguntaba Bidart Campos “… de qué
vale y de qué sirve que un sistema de derechos resulte todo lo
completo que es posible, y que lo auxilie la cobertura de un sistema
garantista idóneo, si el justiciable que postula el acceso a un proceso
ve rechazada o denegada su legitimación?. ¿Qué sentido
conservarían los principios del debido proceso, de su duración
razonable, de la sentencia útil, de la tutela judicial eficaz, si faltara la
llave de entrada al proceso a favor del justiciable?. Tampoco tendría
sentido imaginar que, admitida inicialmente la aptitud del justiciable
para dar origen al proceso, al término de su secuela la sentencia
recayera en standards tan inadecuados para negar la legitimación
como los que –por ejemplo- aluden a la ausencia de interés propio,
concreto, sustancial …, porque allí también la negación final de la
legitimación desvirtúa todo aquel plexo de principios que, desde el
derecho constitucional han de filtrarse al mundo del proceso” (cfr.
Bidart Campos, “El acceso a la justicia, al proceso y la
legitimación”, en “La legitimación. Homenaje al Dr. Lino Palacio”,
Ed. Abeledo Perrot, ps. 17 y 18).
Como corolario de lo dicho, puede fácilmente colegirse
que si existe un principio general del derecho y un expreso derecho
constitucional derivado del deber de no dañar, su reglamentación civil
es posible, y a través de ella pueden establecerse límites, encuadres,
requisitos, pero no, en cambio, degradar o desnaturalizar este derecho
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al punto de su eliminación. En materia de control constitucional, toda
reglamentación que avance tan profundamente sobre la esencia misma
del derecho, conculcándolo gravemente, es inconstitucional (cfr.
CSJN, Fallos 156:290).
Me parece conveniente insistir en que, para la
determinación de la validez constitucional de las restricciones
reglamentarias, habrá de indagarse acerca de la razonabilidad de la
norma. Este test de razonabilidad halla una triple vertiente:
razonabilidad normativa, razonabilidad técnica y razonabilidad
axiológica. En lo que aquí interesa, considero importante detenerme
en la última indagación.
Pues bien, la doctrina de la reparación de daños
demuestra una evolución que se advierte en sucesivas tendencias
construidas alrededor de su justificación. En la actualidad se valora
especialmente la injusticia del daño mismo; el juicio axiológico versa
sobre el resultado final del acto. Se sustituye así el objetivo
sancionatorio del autor por el objetivo reparador de la víctima,
pasando la mirada desde el acto ilícito a la proyección de sus efectos
lesivos: el punto de mira se centra en el damnificado. Se privilegia la
protección del que sufre un perjuicio inmerecido, lo que se centra en
una comprensión amplia sobre la justicia: la cuestión prioritaria no
radica en castigar al autor de un hecho ilícito sino en la protección de
la víctima inmerecida de un daño. Los valores jurídicos de equidad y
la solidaridad exigen atender a quien sufre un mal por un hecho ajeno
(cfr. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de Daños, cit., T.
4, ps. 81 y 82).
Ocurre que todo daño injustamente sufrido, en tanto
menoscabo a la persona, se vincula con los derechos humanos. En el
caso del daño moral, se trata de un daño a la persona, en cuanto
lesiona los bienes más valiosos de ésta, sus sentimientos
fundamentales y trascendentes. Este tipo de daño, en la dimensión
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humanista, debe inevitablemente aprehender la singularidad de cada
víctima, cada damnificado o potencial damnificado que invoque y
pruebe un perjuicio cierto. Frente a esto, soluciones reduccionistas y
genéricamente cercenatorias, que no permiten el ingreso al análisis del
detrimento invocado mediante el reconocimiento de la “llave
legitimatoria”, chocan indudablemente con los postulados
constitucionales de prohibición de dañar (art. 19), de acceso a la
justicia (art. 14), y de tutela judicial efectiva (art. 15).
En esa línea de razonamiento, cuando el perjuicio que la
norma cuestionada acarrea surja de las pruebas de la causa y no exista
otra posibilidad para el resguardo del derecho reclamado que la
declaración de inconstitucionalidad, ésta deberá ser decidida por el
magistrado, quien al resolver el caso concreto no puede dejar de
analizar en bloque la totalidad del ordenamiento jurídico vigente, de
forma tal que la declaración de inconstitucionalidad procederá sólo
cuando exista un absoluto convencimiento de que no existe otra vía
menos gravosa para evitar la lesión de un derecho, pues la función del
Poder Judicial no radica en ejercer un control abstracto de
constitucionalidad, sino en proteger derechos individuales que se
encuentran afectados o amenazados (cfr. Fernández, Silvia, artículo
citado).
Sobre el punto comparto plenamente la opinión de
quienes consideran que la defensa de la persona por el derecho debe
brindar posibilidades y alternativas de reparación. Lo contrario
importaría perpetuar la condición de víctima; impedir su
reconstrucción implica una clara deshumanización. El derecho debe
brindar entonces herramientas concretas que permitan a cada cual no
sólo el derecho de sus propias acciones y elecciones sin injerencias
arbitrarias, sino también una adecuada reparación ante esas
injerencias, como modo de reconstrucción de la subjetividad personal
de cada cual (cfr. Fernández, Silvia, artículo citado).
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
A modo de conclusión, puede afirmarse que toda persona
que considere haber sufrido injustamente un daño cierto en su persona
ha de tener disponible la vía para ejercer el reclamo destinado a su
resarcimiento. Por vía de cerrojos a la legitimación no podría
prejuzgarse sobre la existencia o no de un daño, siendo ello materia de
la comprobación judicial posterior. En su caso, esta valoración
judicial acerca del daño efectivamente sufrido, la relación de
causalidad con el evento dañoso y el menoscabo cierto comprobado
serán los que pondrán freno a las demandas antojadizas o infundadas a
la que se teme (cfr. Fernández, Silvia, artículo citado).
De tal modo, y en tanto se mantenga la vigencia del art.
1078, la valoración de la concordancia de esa norma con el plexo
constitucional es una tarea de los jueces, encargados de medir, en cada
caso concreto, la correspondencia entre las restricciones del artículo y
los derechos superiores.
Ahora bien, en el caso, no se trata del fallecimiento de la
víctima, sino de la grave discapacidad que padece a raíz de la mala
praxis atribuida a las demandadas, por lo que considero que los padres
del menor, en tanto damnificados indirectos, se encuentran
legitimados para demandar la reparación del daño moral pese a la
valla impuesta por el art. 1078 del Código Civil, el que no tengo
dudas que en este caso debe ser declarado inconstitucional por
contrariar todos los principios a los que me he estado refiriendo.
A la misma conclusión cabe arribar si consideramos a los
padres damnificados directos pues “...hay que pensar en los supuestos
de ilícitos pluriofensivos, esto es aquellos que afectan
simultáneamente varios intereses morales distintos, en los que todos
son víctimas directas del ilícito, como ser los casos de afectación de
derechos personalísimos de cada sujeto víctima. Cabe preguntarse si,
por ejemplo, los padres son damnificados directos del daño moral
cuando un hijo ha sufrido una lesión o accidente que le ha causado
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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un daño físico y/o psíquico irremediable (permanente), como es el
caso. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa, en tanto se ha
afectado inmediatamente su situación parental de goce de la relación
de la vida con un hijo normal, con la notoria lesión de sus
sentimientos espirituales. Pero, claro está, la acción no puede ser
reconocida libremente: se requiere la existencia de un vínculo
familiar igual al del supuesto de la muerte de la víctima, esto es el de
heredero forzoso, por aplicación extensiva de lo establecido para el
primer caso, pues no podría haber más legitimados cuando la
llamada víctima inmediata sobrevive que cuando muere. (Mayo,
Jorge, Comentario al artículo 1078 del Código Civil; La Ley on line;
ver Zavala de González, en Bueres-Highton, Código Civil y normas
complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hamurabi,
1999, T 3 cometario art. 1078, pág. 181).
La Suprema Corte de Buenos Aires admitió incluso que
los padres están sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su
paternidad lastimada por lo acontecido y, en este sentido, son tan
legitimados directos como su propio hijo (voto Dr. Negri), SCJPBA
del 16/05/2007, LL 2007-E, 345; CNCiv. sala L, 15/10/2009, in re
“L., S y otro c. Hospital Británico y otro”, voto mayoritario y
disidencia, en LL 10/08/2010 y elDial.com-AA5972; CNCivil y
Comercial Federal de la Capital Federal, Sala III, in re “G.D.O. y
otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros s/ responsabilidad
médica” del 17/6/2008; CNCivil Sala K, in re, “Habic, J.M. c/
Clínica de la Sagrada Familia y otro s/ daños” del 13/6/2006).
En este caso excepcional, toda la vida familiar, en
especial la relación parental, se encuentra trastocada por este
infortunio. Desde el nacimiento, sus padres no pudieron gozar de la
vida plena de su hijo que a consecuencia del ilícito padece una
incapacidad del 100 % con trastornos mentales severos y limitaciones
físicas absolutas; y cabe reconocer, además, que tampoco en el futuro
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
podrán hacerlo”. (voto del Dr. Mayo, Sala H de esta Cámara, en
autos “B. de G., M. y otro c/ Sanatorio Agote y otros s/ daños y
perjuicios” del 18 de marzo de 2011).
A la luz de estos principios, y ya sea que se considere a
los padres damnificados directos o indirectos, habré de compartir el
criterio del Sr. Juez a quo, de declarar la inconstitucionalidad del art.
1078 del Código Civil en relación al daño moral reclamado por los
padres de Leandro por derecho propio, pues estoy convencida de que
los peticionantes ha probado acabadamente no sólo la existencia de un
detrimento patrimonial que ha sido materia de resarcimiento sino
también un daño de índole espiritual derivado de la severa
discapacidad que el niño sufre.
Ocurre que, por las circunstancias del caso, la limitación
impuesta por el art. 1078 del Código Civil aparece como irrazonable
no sólo por violentar la garantía de igualdad prevista en el art. 16 de la
Constitución Nacional en lo que respecta a la situación de los
damnificados indirectos, sino por contrariar el principio general que
prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero, conocido
como “alterum non laedere” (art. 19), que conduce a la “reparación
integral” (Fallos 283:213, 223), y cuyo arraigo constitucional ha sido
reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos,
308:1118; E.D. 120-649), y finalmente lo dispuesto en el art. 28 de la
Constitución Nacional, según el cual “Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Insisto en que, a mi juicio, carece de razonabilidad y
resulta una iniquidad que los padres de Leandro puedan reclamar sólo
los daños ocasionados a su patrimonio, en su calidad de damnificados
indirectos, pero al mismo tiempo no se reconozcan o no se consideren
“respetables” sus sentimientos y el sufrimiento espiritual que les ha
generado la severa discapacidad que su hijo padece. Si el derecho
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ignora esta íntima afección, siendo que el perjuicio es incuestionable,
se viola el principio de la reparación integral del daño y el derecho a
la integralidad personal, que comprende su faz espiritual y de afectos
(arg. Zavala de González, Matilde, “Indemnización del Daño Moral
por muerte” p. 428 y ss; Mayo, “Sobre la legitimación activa para
reclamar daño moral”, publicado en Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, 2004-41, y ss.; Bossert-Zannoni, “Manual de
Derecho de Familia”, n° 2, p. 5, y ss.; Grosman, “Alimentos a los
hijos y Derechos Humanos”, Ed. Universitaria, p. 161; Bueres –
Highton, Código Civil Anotado, T. 3 A, p.181; Ghersi, Carlos A,
“Daño moral y psicológico”, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 140).
No considero que el criterio que adopto facilite la cascada
de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos pues las
circunstancias del caso son lo suficientemente elocuentes para
destacarlo en su singularidad. En ese sentido, debe repararse en que la
función jurisdiccional no puede ejercerse desconociendo derechos
constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad
del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31), de modo tal
que corresponde al Poder Judicial intervenir cuando tales derechos se
desconozcan (Fallos, 308:2268).
Con agudeza, Juan Francisco Linares señalaba sobre el
control por interpretación que “cuando el juez decide un caso, y
máxime si la cuestión le es planteada por las partes, debe no sólo
aplicar la ley que directamente contempla el caso, sino también la
Constitución y en general todo el orden jurídico” (Linares, “Control
de constitucionalidad mediante interpretación”, JA, 1961-II-94).
Al respecto, me parece útil destacar que en el plano
supranacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por la ley 23.054 e
incorporada a la Constitución Nacional por vía del art. 75 inc., 22,
contiene criterios amplios y flexibles en materia de daños a las
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
personas. Así, el art. 5.1 proclama que toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad física, psíquica o moral, y el art. 11.2
establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en la vida privada ni en la de su familia. En este sentido,
tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han
experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la
muerte de otra persona, la jurisprudencia de la Corte Interamericana
sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa
(del voto del Dr. Gerez, en autos “A.S. c/Plaza Juan Domingo
s/daños y perjuicios”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata, Sala I, 1/10/2009).
Además, no ha de pasarse por alto la inminente entrada
en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley
26.994), prevé hipótesis como la que se configura en el presente caso
al disponer en su art. 1741 que “Indemnización de las
consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la
indemnización de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran
discapacidad también tienen legitimación a título personal, según
las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y
quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”.
Pues bien, de acuerdo con todas las consideraciones hasta
aquí vertidas y dadas las circunstancias del caso a las que me referí en
los párrafos anteriores, propongo que se desestimen estos agravios de
las demandadas y se confirme el fallo de primera instancia sobre este
punto.
En cuanto al monto de la indemnización de esta partida
para los padres, lo considero exiguo. No obstante, el límite de la
apelación me impide modificarlo. Por ello propongo que también se
desechen estas quejas de las emplazadas.
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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Por ultimo, respecto de la procedencia del daño moral
que Leandro padece y que las recurrentes ponen en duda, no son
necesarias demasiadas consideraciones para concluir en la
inadmisibilidad de este planteo, pues a todas luces se advierte el
sufrimiento extrapatrimonial que el niño soporta, por lo cual estos
agravios deben desestimarse. Respecto al monto de la indemnización,
si bien es el damnificado quien mejor puede justipreciar este
menoscabo, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que se
promovió el juicio y las demás circunstancias del caso, estimo
reducida la cifra reclamada, y por ello voto por elevarla a $ 500.000.
(art. 165 del Código Procesal).
XIII.- Gastos de atención médica futura
Por este concepto estableció el Sr. Juez de grado la suma
de $ 500.000. En sus endebles quejas las emplazadas recurren la
procedencia de la partida porque a su juicio estos gastos son cubiertos
por la Obra Social del niño. Subsidiariamente cuestionan el monto por
considerarlo elevado.
Debido a la severa discapacidad que padece Leandro,
causada por la mala praxis atribuida a las demandadas, resulta
imprescindible para su vida la atención de un equipo médico
interdisciplinario y el costo del tratamiento de un paciente con esta
patología resulta extremadamente oneroso. Además, aun cuando el
damnificado cuente con una obra social, ciertos gastos o aún algunos
porcentajes de los honorarios profesionales, deben ser soportados por
el afiliado, por lo que no constituye un obstáculo para la procedencia
de este rubro que la víctima esté afiliada a una empresa de medicina
prepaga o eventualmente a una obra social.
Por ello y como no se aportó fundamento alguno que me
induzca a modificar el criterio del juez de la instancia anterior, el cual
comparto plenamente, es que propongo que se desestimen estos
agravios.
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
XIV.- Gastos médicos y de traslados
Por ambos ítems el magistrado de la instancia anterior
fijó la suma de $ 60.000. Las demandadas cuestionaron la procedencia
y el monto, solamente por los gastos de traslado. Sin embargo, ningún
argumento válido aportaron para rebatir las correctas conclusiones del
magistrado sobre el punto, incumpliendo del tal forma con la carga
prevista por el art. 265 del Código Procesal. No es suficiente a esos
fines la sola cita de jurisprudencia o remitirse a planteos anteriores,
sin explicar cuáles son los motivos por los cuales consideran
improcedente la partida, máxime si como en el caso es de toda
evidencia la necesidad del niño Leandro de recurrir a taxis y/o remises
para trasladarse debido a la imposibilidad que padece. Por ello
propongo que se declare desierto este aspecto de las apelaciones.
XV.- El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires apeló el
cómputo y la tasa de interés a aplicar. Por su lado, la codemandada
Bascary Miller sólo objetó el porcentaje de interés fijado.
Se ha sostenido en anteriores oportunidades que, en el
caso de una mala praxis médica, si la mora se produce en el mismo
instante del acto médico desencadenante de los daños por los que
prospera la pretensión, los intereses deben correr desde ese momento.
Es que, aún frente a hipótesis de responsabilidad contractual,
tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no es
necesaria la previa intimación para constituir en mora (cfr. CNCiv.,
13/06/02, Sala "E", "López Beatriz Isabel c/Hospital Británico de
Buenos Aires", elDial - AE1AB2).
En igual sentido, la Sala H de la Excma. Cámara Civil ha
establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe
efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de
las demandadas, si las consecuencias dañosas se produjeron en forma
coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis por la existencia de
una mala praxis médica (cfr. autos: "Raso de Scibetta Cristina Alicia
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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c/Aranovich, Fernando y o. s/Responsabilidades profesionales", del
03/04/01; íd "Taborda Juan c/Fiorentino Jorge s/ordinario", L. nº
397.402 del 08/11/04).
En el caso, la deuda de responsabilidad -cuyo
incumplimiento constituye la fuente de los intereses- es previa a la
promoción de la demanda y a la resolución jurisdiccional que la
reconoce, aún cuando su existencia y magnitud sólo se aprecien en esa
oportunidad
Al ser así, las consecuencias dañosas sufridas por la parte
actora se produjeron en forma coetánea con el hecho que motivó esta
litis, por lo que el deber de resarcir nació a partir del momento en que
tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados (cfr. CNCiv. Sala
H, "Ordoñez María Cristina c/Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires y otros s/Daños y Perjuicios-Resp. prof. Médicos y aux.", R.
446.956; 30/11/2006). En consecuencia, entiendo que los intereses se
deben liquidar desde la fecha en que se produjo la cesárea en cuestión,
es decir el 3 de enero de 1999.
Respecto de la tasa a aplicarse, también coincido con el
magistrado de la instancia anterior en tanto comparto los fundamentos
esbozados por la mayoría en el fallo "Samudio de Martínez, Ladislaa
c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.", del 20-4-2009, por lo que
deberán liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Adopto
este temperamento en virtud de la facultad que el art. 767 in fine del
Código Civil y Comercial de la Nación confiere a los jueces en
relación a la fijación de intereses compensatorios, en supuestos como
el que se configura en el presente proceso.
Por todo ello, propongo que se confirme la solución dada
por el Sr. Juez a quo sobre la materia, incluso en cuanto al punto de
partida de los intereses del rubro gastos futuros, pues pese a no ser ese
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mi criterio, la ausencia de agravio al respecto me impiden modificar
tal decisión.
XVI.- Ambas demandadas se quejaron por la imposición
de costas a su cargo, en tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires también lo hizo por las impuestas por el rechazo de la
excepción. Sin embargo, ningún fundamento válido aportaron para
modificar la decisión del Sr. Juez a quo. En efecto, si se aprecia el
modo en que se decidió sobre la acción y la excepción, resulta
razonable concluir en que no existe mérito para apartarse del criterio
rector en materia de costas que impone que las cargue el vencido
(conf. art. 68 del Código Procesal), por lo que propongo que desechen
estas quejas.
XVII.- El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires objetó
el plazo de diez días que el magistrado de la instancia anterior le fijara
para el cumplimiento de la condena. Invoca la normativa dispuesta
por el art. 22 de la ley 23.982.
Sobre el particular, comparto el criterio que esta Sala
decidió en los autos “Kalemberg, Héctor Ramón c/ Ministerio del
Interior” del 11 de marzo de 2015. En este antecedente el Dr.
Liberman dijo:
“El Estado fue condenado al pago del resarcimiento en
diez días. Alega que es obligatoria la aplicación del “mecanismo de
diferimiento de pago que con carácter de orden público establece el
art. 22 de la ley 23.982”.
Si sólo fuese un diferimiento del pago podría aceptarlo
en determinadas circunstancias. Los tribunales, en otras épocas más
estables, han explicado muchas veces que situaciones excepcionales
merecían soluciones excepcionales. Pero desde hace tiempo, en razón
del devenir económico y financiero, el diferimiento constituye
también un mecanismo de enorme licuación de la condena. La
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meramente formal tasa de interés activa del BNA es negativa en
términos reales. No cubre siquiera la pérdida de valor adquisitivo.
La ley 23.982 se dictó en un contexto de pretérita
estabilidad económica. Esta frágil estabilidad, atada con alambres,
saltó por los aires a fines de 2001. Pero el Estado, ese ente
impersonal que debería servir al individuo y no al revés, ha
encontrado en lo permanente de la “emergencia” una escapatoria
para demorar pagos y licuar deudas.
Me duele que los derechos humanos de los dañados sean
agredidos con argumentos tan insostenibles. Porque la existencia de
un precepto tan inicuo e injustificado como el mentado artículo 22 me
rebela. Es enrostrar al dañado (que tras muchísimos años de
litigación judicial es reconocido como acreedor de simples billetes de
poco valor) que todo lo que se dice en la Constitución, en los
Tratados internacionales que la integran, y los famosos “derechos
humanos”, es una cruel mentira.
Acceso a la jurisdicción, condena después de muchos
años de pleito y dejar en manos del condenado cuándo y cuánto va a
pagar, es negar en los hechos la tutela judicial efectiva. No es de un
estado de Derecho.
Creo aplicable por analogía toda la jurisprudencia
emanada en torno a la consolidación de deudas. Una dilación, en las
actuales circunstancias, de al menos dos años en el pago es parecida
a una consolidación. Y brutal licuación. Se trata de un crédito
alimentario. Para estos padres separados para siempre de su hijo es
un supuesto de “grandes daños”, no sólo por la pérdida de chances
sino también en cuanto al daño moral. Que no es una gracia ni un
regalo del Estado.
Los actores no están en la indigencia. Pero lo que surge
del incidente de beneficio de litigar sin gastos exhibe una familia que
vive en un hogar recibido por herencia, sostenida económicamente
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
por el retiro policial y un trabajo extra de vigilancia sumado al
trabajo familiar de la madre, que percibía un plan social.
Evidentemente no hay de sobra para que el Estado se tome un
cómodo crédito a costa de la familia para abonar lo que debe cuando
le plazca.
Votaré por declarar inaplicable al caso el art. 22 de la
ley 23.982 y alongar sólo a treinta días el plazo de pago”.
Por lo cual voto porque se desestimen las quejas del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y solamente se alargue el
plazo de cumplimiento de la condena para esta parte, a 30 días.
XVIII.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido
propongo al Acuerdo que se eleve a la suma de $ 120.000 para cada
uno de los progenitores el monto correspondiente al rubro pérdida de
chance, a $ 350.000 el daño psicológico de Leandro y a $ 500.000 su
daño moral, se establezca en 30 días el plazo de cumplimiento de la
condena para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se
confirme la sentencia de primera instancia en todo lo demás que se
decidió y fue materia de agravios con las costas de alzada a las
demandadas vencidas (conf. art. 68 del Código Procesal). Así voto.-
Dijo la Dra Pérez Pardo:
Adhiero a la solución dada por mi distinguida colega al
caso de autos, a excepción de lo resuelto respecto al reclamo
indemnizatorio por incapacidad sobreviniente de la víctima Leandro
Palavecino, que en mi visión, debe ser admitido. En efecto, considero
que más allá de las expresiones o palabras formales empleadas en la
demanda al formular el planteo, dicho ítem indemnizatorio para la
victima principal del reclamo – el menor Leandro –ha sido reclamado
y debe admitirse a tenor de la copiosa prueba vinculada a los daños
sufridos por el menor en ocasión de su nacimiento.-
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En primer término, a fs. 5 vta punto 2) los actores dan
cuenta que hacen un reclamo indemnizatorio integral, citando incluso
el art. 1083 del Cód. Civil. Si bien a lo largo de la demanda, optaron
por concretar los distintos reclamos indemnizatorios por rubros
separados para el aludido menor, como ser: daño psicológico, los
gastos de atención profesional integral futura, gastos de farmacia y
medicamentos, etc. , éstos integran el concepto general de la llamada
“ incapacidad sobreviniente” y dan cuenta que de ningún modo se ha
querido renunciar a dicha indemnización .
Y si bien los progenitores co-actores han reclamado para
sí indemnización por pérdida de chance o valor vida ante la gravedad
de los daños sufridos por el joven y aunque éste no ha fallecido, ello
no significa que desistieran del principal reclamo indemnizatorio que
corresponde a su hijo dado el cuadro de salud que lo aqueja,
especialmente si se advierten los términos empleados al reclamar a fs.
16 punto 5) sobre “ atención profesional –integral futura” párrafo
segundo y tercero , en que se señala expresamente que” el menor
resultó irreversiblemente dañado en su integridad física y psíquica
siendo totalmente descartable su mejoría definitiva”; que” se
encuentra en serio peligro de sufrir problemas respiratorios,
cardiovasculares e infecciones recurrentes” ; que “ el pronóstico del
niño es ciertamente sombrío” y que debe ser controlado de por vida.
Si se habla de un reclamo indemnizatorio integral y se mencionan
estas circunstancias – que no han sido seriamente desconocidas por
las demandadas – cabe interpretar que se está reclamando
indemnización por tales ítems, integrantes del concepto de
“incapacidad sobreviniente” .
Ello es también así conforme al principio del “interés
superior del niño” – incapaz de hecho para reclamar por sí – que
resulta aplicable al caso conforme arts. 1; 2.1 ;3 y 6 de la Convención
de los Derechos del Niño de raigambre constitucional ( art. 75 inc. 22
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y 23 de la Constitución Nacional ) .Ello resulta también concordante
con lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en sus arts. 1,2 y 5 apartado 1.-
De modo que considero que el reclamo indemnizatorio
correspondiente al joven Leandro Palavecino en concepto de
incapacidad sobreviniente, fue oportunamente formulado en la
demanda por sus progenitores y dada la prueba arrimada, corresponde
admitirlo .Sin perjuicio de ello, dado que por separado se han fijado
montos indemnizatorios por daño psicológico, tratamiento
psicológico, y otros tratamientos físicos, sólo resta estimar la
indemnización correspondiente a la incapacidad física permanente,
que en función de lo normado por el art. 165 del Cód. Procesal ,arts.
1068,1069 y conc Cód Civil ( y sus concordancias con los actuales
1746 y 1742 del CCyCN ) estimo en $800.000 pesos ( conf. fs. 801
que da cuenta de encefalopatía crónica no evolutiva, cuadriparesia
mixta con mayor compromiso del lado derecho,con moderado
equilibrio de tronco,insuficiencia de gemelos y aductores de cadera,
flexión fija de rodilla y pie valgo bilateral a predominio izquierdo ; fs.
802 ultima parte y 803 primera parte, afección que sufre desde su
nacimiento, en forma permanente )-
Dejo así expresada mi respetuosa disidencia con el
criterio de mi colega preopinante ,sobre este punto.-
Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide
el Dr. Liberman vota en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra
Iturbide, Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman. Es copia
fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Jorge A. Cebeiro
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA
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Secretario de Cámara
///nos Aires, de agosto de 2015.Y VISTOS: Decide: elevar a la suma de $ 120.000 para cada uno de
los progenitores el monto correspondiente al rubro pérdida de chance,
a $ 350.000 el daño psicológico de Leandro y a $ 500.000 su daño
moral, establecer en 30 días el plazo de cumplimiento de la condena
para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la
sentencia de primera instancia en todo lo demás que se decidió y fue
materia de agravios con las costas de alzada a las demandadas
vencidas.-
Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora
de Menores y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvase.-
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia
está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal
y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE
MARCELA PEREZ PARDO VICTOR FERNANDO LIBERMAN
Fecha de firma: 07/08/2015Firmado por: VICTOR FERNANDO LIBERMAN, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARCELA PEREZ PARDO, JUEZ DE CAMARAFirmado por: GABRIELA ALEJANDRA ITURBIDE, JUEZ DE CAMARA