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CONCURSOS ESPECIALES DE CRÉDITOS CON GARANTÍAS REALES

Por Francisco Junyent Bas

I. Introducción.

Los principios de concursalidad y concurrencia que resultan de los arts. 21, 32, 125 y 126,

L.C., se proyectan igualmente respecto de los créditos que cuentan con preferencias patrimoniales para el cobro.

En el concurso preventivo la situación de los créditos prendarios e hipotecarios se encuentra atrapada por el fuero de atracción y la convocación a verificar, art. 21 inc. 2 y 32 de la L.C.

A su vez, el art. 23 habilita el trámite de las ejecuciones extrajudiciales. En todos los casos, cabe advertir que el derecho de los acreedores con garantías reales tiene

particular relevancia en función del ejercicio del privilegio otorgado por los art. 241 inc. 4to. y 242 inc. 2° de la ley falimentaria.

Cabe siempre definir como juega el privilegio, ya sea, en caso de concurso preventivo, ya sea, en caso de liquidación falencial.

Lo dicho da lugar a un cuadro complejo definido, en primer lugar y principalmente, por el concurso especial previsto por los arts. 126 y 209, L.C., que obra como la regulación específica del concurso particular hipotecario al que se refiere el Código Civil (arts. 3937 y 3938) y del concurso especial prendario mencionado por el decreto-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 (art. 34); y en segundo lugar por el concurso especial de acreedores privilegiados sobre un buque (arts. 713 a 720 de la ley 20.094) o sobre una aeronave, e igualmente por el juicio de limitación de responsabilidad del armador (arts. 561 y 577 de la ley 20.094).

II. El concurso hipotecario del Código Civil. El privilegio del acreedor hipotecario1, le otorga un trámite de concurso especial reglado en

el Código Civil. Por una parte, el art. 3937 determina que "...A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse

a solicitud de los acreedores, un concurso particular para que se le pague inmediatamente con ella. En este concurso, se pagarán primeramente las costas judiciales que en él se causaren...".

Asimismo, el art. 3938 prescribe que "...Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad que se juzgue suficiente para el pago de los créditos que sean privilegiados a los de ellos, y que se restituyan a la masa concursada, lo que sobrare después de cubiertas sus acciones...".

Con las normas aludidas, el Código Civil alude a la situación especial que se crea al acreedor hipotecario cuando su deudor cae en quiebra. En efecto, el acreedor hipotecario, una vez declarado en quiebra el deudor, tiene derecho a solicitar conforme al art. 3937 que se abra al inmueble gravado con hipoteca un concurso particular, para que se le pague inmediatamente con él. La disposición indicada, e igualmente el art. 3938, tienen una misma finalidad: evitar que al acreedor hipotecario la demora en el cobro de su crédito que necesariamente le acarrea para los otros acreedores del deudor, la declaración de su concurso como procedimiento de liquidación colectiva de bienes y la consiguiente distribución ordenada de los créditos 2. 1 Díaz de Guijarro, E., La formación del concurso particular a favor del acreedor con privilegio hipotecario o prendario especial, JA t. 57, p. 686; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 772, n° 647. 2 Salvat, R.M. y Argañaras, M.J., ob. cit., t. IV, p. 695, n° 3032, texto y nota n° 354.

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Así, el legislador nacional anticipa en el Código Civil la regulación más específica que resulta de los arts. 126 y 209, L.C..

III. El concurso en la Ley de Prenda. El art. 34 de la ley de prenda con registro dispone que "la iniciación del juicio de ejecución

de prenda implica la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende" 3. Nos encontramos frente a una disposición insuficiente que debió haberse complementado

con otras que indicaran el alcance de ese concurso y el procedimiento a seguir en el mismo4. En opinión contraria, otro autor5 opina, en cambio, que del juego del art. 34 con los arts. 3, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 37 del decreto ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962, surge un sistema claro que permite desenvolver con toda claridad la conservación de los derechos que la ley busca tutelar.

Resulta indudable que la norma requiere de una verdadera integración pues, la forma de desarrollarse este concurso especial, no está determinada en la ley de prenda con registro, tal como oportunamente lo observó Fernández 6.

El vacío legal está perfectamente cubierto por lo que disponen los arts. 126 y 209, L.C., cabiendo recordar, una vez más, que lo establecido por el art. 34 de la ley de prenda con registro no es más que el anticipo de lo regulado especialmente por dichas normas concursales.

IV. El concurso especial de los arts. 126 y 209, L.C. Los arts. 126 y 209, L.C., regulan de un modo específico y acabado, el concurso especial al

que aluden, por una parte, los arts. 3937 y 3938 del Código Civil, y por la otra el art. 34 de la ley de prenda con registro.

Examinamos seguidamente sus características. IV . 1) Concepto, naturaleza y finalidad. El concurso especial, regulado por los arts. 125 y 209, L.C., puede conceptualizarse como el

procedimiento que provee la ley para la más rápida satisfacción, dentro de la quiebra, de los acreedores cuyos créditos están asegurados con garantías reales, o bien con warrant, a quienes se les permite actuar mediante una concursabilidad restringida a los bienes objeto de tales garantías e independiente de la liquidación colectiva, imponiéndoles para ello la necesidad de una previa concurrencia mediante un reconocimiento del crédito (verificación) que, no obstante, no se yergue en condición para el cobro anticipado por parte del interesado de la cuota que le corresponda por la liquidación de dichos bienes.

El fundamento jurídico de esta facilidad que se le otorga a ciertos acreedores, que los distingue claramente -en términos de concursabilidad y concurrencia- del resto, debe ser buscado en la particular naturaleza de la garantía que accede a sus créditos.

Esto último es claro tratándose de las garantías que ofrecen la hipoteca y la prenda, dotadas ambas, en tanto derechos reales, de ius persequendi y ius preferendi.

La finalidad del concurso especial -ha dicho la jurisprudencia- radica en obtener la realización separada de los bienes afectados a garantía, en forma independiente de la liquidación de los restantes bienes que integran el activo falimentario 7. Se trata de un procedimiento de 3 El título hábil para que se produzca el efecto de la ley es el certificado prendario debidamente inscripto, sin que sea menester protesto previo, ni reconocimiento de firma, conf. CNEsp. Civ. Com. Sala III, 7/8/81, "Fidemotor SA c/ Pasquini SA", Rep. LL, XLII, J-Z, p. 1828, sum. 4. 4 Malagarriga,C.C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II, p. 351, n° 22. 5 Zavala Rodríguez, C.J., Código de Comercio y leyes complementarias, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 344, n° 371. 6 Fernández, R.L., Prenda con..., p. 319, n° 349. 7 CNCom., sala C, 29/12/94, "Caballero, B. y Cía. S. A. s/ quiebra s/ inc. de conc. esp. prom. por Caballero, Fernando", LL 1995-D, p. 34.

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naturaleza voluntaria, entendido ello, como sinónimo de "facultativo" para el acreedor, quien puede optar entre promoverlo o no, y aguardar en este ultimo caso a que los bienes se liquiden dentro del marco del concurso general 8. Es decir, una facultad que la ley otorga a los acreedores prendarios o hipotecarios para que mediante su instrumentación obtengan de un modo rápido la liquidación del bien gravado, sin esperar la del resto de los bienes que componen el acervo falencial 9; pero no más que eso, una mera facultad que otorga la ley, de la cual tales acreedores pueden prescindir si el concurso y el tribunal han sido más diligentes que ellos, pues si la ley les otorga la opción de pedir la subasta, lo es para que puedan ejercitar lo antes posible el cobro de sus créditos privilegiados, debiendo quedar claro que los bienes gravados no son propiedad del acreedor privilegiado, sino del fallido, y están sujetos al desapoderamiento, por lo que pueden ser realizados por el concurso, el que no puede quedar sujeto a la incuria de aquél 10.

La omisión de solicitar el concurso especial, no altera el derecho del acreedor prendario o hipotecario a obtener un pago más rápido, pues tal derecho existe independientemente de que se solicite o no dicho concurso especial. En efecto, como lo ha decidido la jurisprudencia, resulte improcedente la pretensión consistente en que el acreedor prendario o hipotecario que no solicitó formación de concurso especial deba esperar para percibir su crédito a la aprobación del proyecto de distribución del concurso general y a la firmeza de las regulaciones de honorarios a los funcionarios de la quiebra, toda vez que la facultad de tales acreedores para percibir sus acreencias antes de la mentada distribución que pudiera llevarse a cabo con arreglo a lo normado por el art. 218, L.C., deriva del privilegio especial de su crédito (arts. 183 y 241, inc. 4°, L.C.).

En consecuencia, si bien el denominado concurso especial previsto constituye un mecanismo para ejercer una facultad, sin embargo, ello no implica que los acreedores titulares de créditos con garantía real que no recurren a ese mecanismo pierdan la posibilidad de ejercer la mentada facultad; ello pues, una vez liquidados los bienes objeto de esa garantía, los acreedores titulares de la misma, por principio, tienen derecho a percibir sus acreencias con sujeción a lo previsto por el art. 126, L.C., esto es, cuanto mucho, otorgando fianza de acreedor de mejor derecho, y previa reserva de los fondos necesarios para cubrir los conceptos señalados por el art. 244, L.C. 11.

V. 2) Legitimados para solicitar el concurso especial. La ley 19.551 -antes y después de su reforma por la ley 22.917- determinó que los únicos

acreedores autorizados para solicitar la formación de un concurso especial eran los hipotecarios y garantizados con prenda con registro.

La ley concursal vigente alude, por una parte, a los "...acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant..." (art. 126), y por la otra, a los "...acreedores titulares de créditos con garantía real..." (art. 209). Fácilmente se aprecia, que la última referencia amplia la anterior; y con claridad también se observa la falta de prolijidad del legislador, quien regulando un mismo instituto, primero establece una legitimación restringida a ciertos acreedores, y después una más amplia que incluye otros casos no definidos y que, por tanto, toca al intérprete individualizar.

Analizamos las alternativas de legitimación. IV.2.a) Acreedor garantizado con hipoteca inmobiliaria: Ninguna duda puede caber sobre

la legitimación de este acreedor, que es expresamente mencionado por el art. 126, L.C., y que es 8 CNCom. Sala C, 28/2/95, "Aniarsa SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco del Interior y Buenos Aires (en liquidación)"; íd. Sala C. 19/9/95, "J. C. Garrido s/ quiebra s/ inc. conc. especial Mariñansky, Enrique". 9 CCivil y Com. Rosario, Sala III, 6/8/97, "Magnano, Daniel, quiebra", LL Litoral, t. 1998, p. 708. 10 CNCom. Sala A, 28/12/82, "Gradan SCA s/ quiebra s/ conc. espec. por Marinelli, Mario"; íd. Sala C, 31/12/96, "Felman, Armando s/ quiera s/ concurso especial por Gabis, Moisés y otros"; íd. Sala C, 30/8/2000, "Gesagro SA s/ quiebra s/ incidente de apelación"; íd. Sala E, 17/11/2000, "Cooperativa de Vivienda Cre. y Consumo para el desarrollo c/ Mazzini, Elizabeth Lidia s/ quiebra s/ incidente de venta". 11 CNCom. Sala D, 19/11/2001, "Bordados Industriales SA s/ quiebra s/ incidente de apelación".

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titular de un derecho real, por lo que queda aprehendido en los expresos términos del art. 209, L.C.. Debe tenerse presente, además, lo que resulta de los arts. 3937 y 3938 del Código Civil.

En caso de pluralidad de acreedores hipotecarios, cualquier está legitimado para pedir la formación del concurso especial, pues tal pluralidad no modifica el principio de la indivisibilidad de la hipoteca. Dicho con otras palabras, si bien la hipoteca es indivisible (art. 3112 del Código Civil), no lo es la obligación principal a la cual accede (art. 669 del Código Civil), por cuyo motivo pudiendo dividirse para ser ejecutada parcialmente por cualquiera de los acreedores, no resulta imprescindible que la apertura del concurso especial la promuevan conjuntamente todos ellos.

No incide en la cuestión de la legitimación el orden de la hipoteca. Cualquier acreedor hipotecario puede pedir la formación del concurso especial, así sea de segundo o ulterior grado, aunque no lo hubiera requerido el de primer rango.

IV .2. b) Acreedor garantizado con prenda civil (con desplazamiento): El titular de una

prenda común, en la medida que lo es de un derecho real (art. 3204 del Código Civil), está legitimado por el art. 209, L.C., para formar un concurso especial a los efectos de liquidar el bien que sea su objeto 12.

Cabe observar que, de acuerdo al art. 131, L.C., la declaración de quiebra suspende el ejercicio del derecho de retención. Por tanto, a partir de ese momento, el acreedor no puede invocar la facultad de retener la prenda que emana del art. 3229 Código Civil, debiendo entregar la cosa prendada al síndico. Y puesto que se trata de una entrega impuesta por la ley, no se produce el efecto previsto por el art. 3889 in fine del Código Civil, conservando el acreedor prendario su privilegio de acuerdo a lo establecido por el art. 241, inc. 5, L.C..

IV .2. c) Acreedor garantizado con prenda comercial (con desplazamiento): No siendo

distinta la naturaleza jurídica de la prenda civil o comercial, el titular que lo fuera de la última, al serlo de un derecho real 13, está naturalmente legitimado para pedir la apertura del concurso especial previsto por los arts. 126 y 209, L.C. 14. El art. 582 del Código de Comercio aclara que la prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pago en la cosa dada en prenda, con privilegio y preferencia a los demás acreedores.

Como es sabido, a diferencia de la prenda civil, en la que el acreedor -en caso de incumplimiento del deudor- debe necesariamente ocurrir a la vía judicial mediante la venta forzada de la cosa para hacer efectivo su derecho (art. 3224 del Código Civil), en la prenda comercial puede proceder a la venta sin la intervención de aquella, es decir, puede hacerla extrajudicialmente (art. 585 del Código de Comercio).

¿Suspende la quiebra esta última facultad concedida al acreedor de una prenda comercial?. Con relación al art. 23, L.C., aplicable a la quiebra en función de lo previsto por el art. 210,

L.C. 15, la jurisprudencia ha resuelto que aquél precepto no alcanza a los acreedores de prenda comercial que no posean la facultad de realizar remate extrajudicial por una ley especial, declarando la improcedencia en caso de concurso de la venta privada mencionada por el art. 585 del Código de Comercio. En este sentido, se ha hecho mérito de que el precepto concursal ampara especial y únicamente a los acreedores autorizados a ejecutar extrajudicialmente de acuerdo a los "ordenamientos legales pertinentes" -según la expresión utilizada en la Exposición de Motivos de la

12 Rivera, J.C., Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, t. II, ps. 186/187; Mosso, G., ob. cit., ps. 110/111. 13 Si bien el Código de Comercio reglamenta a la prenda comercial como un contrato de garantía, su carácter de derecho real no es discutible, conf. Zavala Rodríguez, C.J., ob. cit., t. III, ps. 143/144, n° 164 y 165, y ps. 152/152, n° 174; Gatti, E., Teoría general de los derechos reales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 154. 14 Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Verificación de créditos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 292; Mosso, G., ob. cit. ps. 110/111. En contra, Iglesias, J., ob. cit., p. 251. 15 La remisión que el art. 210, L.C., hace al art. 24 constituye un error. El precepto debe leerse como que remite al art. 23, conf. Grispo, J.D., ob. cit., t. 5, p. 337; Rivera, J.C., Roitman, H. y Vítolo, D., Ley de concursos y quiebras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 151.

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ley 19.551-, o sea, por leyes especiales, situación que no es la de los acreedores indicados 16. En suma, el acreedor de prenda comercial pierde la facultad que le concede el art. 585 del Código de Comercio, pero está legitimado para pedir, dentro del concurso general del deudor, el especial al que se refieren los arts. 126 y 209, L.C..

IV. 2. d) Acreedor garantizado con prenda con registro o sin desplazamiento: En este

caso, no puede caber duda sobre la legitimación del acreedor prendario, ya que ella tiene claro sustento en el art. 34 del decreto-ley 15.348/56, ratificado por la ley 12.962 (texto ordenado por decreto 897/95), que lo autoriza para formar concurso especial, norma que se complementa interpretativamente con los arts. 126 y 209, L.C.

IV .2. e) Acreedor garantizado con prenda naval: La ley de la navegación n° 20.094 señala

en su art. 499 que los buques de menos de diez (10) toneladas no pueden ser hipotecados, pero sí gravados con prenda de acuerdo con las normas del régimen legal respectivo. Este último no es otro que el establecido por el decreto-ley 15.348/56, ratificado por la ley 12.962 (texto ordenado por decreto 897/95), es decir, la ley de prenda con registro 17. Al ser ello así, el privilegio que asiste al acreedor garantizado con prenda naval es el "especial" previsto por la citada ley de prenda con registro (art. 3), mencionado también por el art. 241, inc. 4, L.C.

IV .2. f) Acreedor garantizado con warrant: Tampoco ofrece vacilación la legitimación de

este acreedor, que aparece expresamente aludido por el art. 126, L.C.. La ratio de ello se explica fácilmente, pues la tenencia del warrant, regulado por las leyes 928 y 9643, importa para el tenedor un derecho de prenda sobre las cosas que en él se indican 18, que cuenta con el privilegio especial al que se refiere el art. 241, inc. 4, L.C.. Se trata, en consecuencia, de una garantía real, que goza de los atributos de la persecusión y la preferencia de que están dotadas las garantías reales -art. 22, ley 9643- 19.

Concordemente, el art. 18 de la ley 9643 establece que la venta de los efectos por falta de pago del warrant no se suspenderá por quiebra del deudor, criterio que reitera el art. 68 del decreto-ley 6698/63.

La legitimación que acuerda la ley, cabe aclarar, no está condicionada a la existencia del protesto al que alude el art. 18 de la ley 928, pues rigiéndose él por lo previsto en el régimen de letra de cambio 20, juega lo dispensa establecida por el art. 48, último párrafo, del decreto-ley 5965/63, siendo de aplicación, eventualmente, lo previsto por el art. 155, L.C.

IV .2. g) Tenedores de obligaciones negociables o debentures: En este caso, corresponde

distinguir las siguientes situaciones. Si se trata de acreedores titulares de obligaciones negociables o debentures con garantía

especial -hipoteca inmobiliaria exclusivamente 21- se aplican, de conformidad con el art. 152, inc. 1, L.C., las disposiciones que regulan los derechos de los acreedores hipotecarios, por lo que,

16 CNCom. Sala D, 15/6/79, "Sierra Sin Fin S.A.", LL t. 1980-D, p. 523, con nota de Higthon, F., La Prenda común en el régimen concursal; CNCom. Sala E, 17.5.90, "Maprico S.A. s/ concurso s/ incidente de apelación por Banco Mercantil Argentino S.A.". 17 Games, L.M., Concursos especiales y ejecuciones extrajudiciales, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 136. 18 Fernández, R.L., Tratado de la hipoteca..., t. I, p. 186, n° 231. 19 Frávega, F.R. y Piendibene, L.E., El warrant, Ábaco, Buenos Aires, 1996, p. 151, n° 70. 20 Frávega, F.R. y Piendibene, L.E., ob. cit., p. 185, n° 100. 21 De acuerdo al art. 333 de la ley 19.550 la garantía especial de que pueden ser provistos los debentures solamente es la hipotecaria (conf. Nissen, R.A., Ley de sociedades comerciales, comentada, anotada y concordada, Ábaco, Buenos Aires, 1998, t. 5, p. 163). El art. 3° de la ley 23.576 sobre "Obligaciones Negociables", remite a dicho art. 333 de la ley de sociedades, por lo que también la hipoteca sobre bienes inmuebles determinados es la única admisible. Es decir, se excluyen las hipotecas sobre buques o aeronaves, porque ellas se consideran realizadas con garantía flotante -art. 326, párr. 2, ley 19.550- (conf. Villegas, C.G. y Villegas, C.M., Régimen de obligaciones negociables, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 91).

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consiguientemente, no hay óbice para que soliciten la formación del concurso especial de acuerdo a lo previsto por los arts. 126 y 209, L.C.

En cambio, tratándose de obligaciones negociables o debentures con garantía flotante (es decir, que no afecta derechos, muebles o inmuebles determinados, sino indeterminadamente todos o una parte de los que posea la sociedad emisora, presentes o futuros), sus titulares cuentan con el privilegio que, según el caso, corresponde a la prenda o a la hipoteca (art. 327 de la ley 19.550, el que remite el art. 3 de la ley 23.576), por lo que su legitimación para pedir la formación de un concurso especial no puede ser negada, pudiendo solamente exigirse -como acertadamente lo destaca Mosso- que previamente se individualicen y separen los bienes de la universalidad de la que provienen 22. En la urgencia actuará el fiduciario como liquidador coadyuvante del síndico (art. 152, inc. 2, L.C.).

Finalmente, el tenedor de obligaciones negociables o debentures con garantía común, no está legitimado por las razones que desarrollamos más adelante.

V. Concursos especiales disferenciales a los previstos por los arts. 126 y 209, L.C. Cabe efectuar un especial análisis de acreedores cuyo concurso especial está reglado en los

regímenes correspondientes como son los casos de la hipoteca naval y la aeronáutica. V. 1) Acreedor garantizado con hipoteca naval.- De acuerdo a la ley 20.094, la hipoteca

naval puede recaer sobre buques mayores, es decir, los que posean más de diez toneladas de arqueo total (art. 499); sobre buques en construcción (arts. 499 y 502); sobre una parte pro indivisa de un buque, constituida por el copropietario con el asentimiento de la mayoría (art. 500); y sobre artefactos navales, habilitados o en construcción (art. 514) 23.

En suma, tratándose de un acreedor hipotecario naval, solamente puede demandar la apertura de un concurso especial para tramitar según los arts. 553 a 560 de la ley 20.094. Lo dispuesto por los arts. 126 y 209, L.C., no recibe aplicación en este caso concreto.

V. 2) Acreedor garantizado con hipoteca aeronáutica: Los autores discrepan respecto de la

legitimación del acreedor garantizado con hipoteca sobre aeronave, en el todo o en una parte indivisa, en construcción o no, o bien sobre el motor inscripto, según lo admitido por el art. 52 del Código Aeronáutico.

Iglesias opina que los titulares de hipoteca aeronáutica carecen del derecho de peticionar la formación de un concurso especial en los términos de los arts. 126 y 209, L.C., habida cuenta de que la regulación de esta garantía en el Código Aeronáutico no prevé tal beneficio 24. Games y Mosso, en cambio, se pronuncian afirmativamente confiriendo legitimación a este particular acreedor porque: a) es titular de un derecho real; b) no existen disposiciones particulares que restrinjan la posibilidad, y c) es dado asignarle las mismas facultades que el Código Civil concede el acreedor de una hipoteca inmobiliaria 25.

Por su parte, Alberti sostiene sus dudas fundados en que el Código Aeronáutico no prevé la asimilación de la hipoteca aeronáutica a la inmobiliaria del Código Civil, por lo cual suscita controversia si el derecho del acreedor es integrado por este último cuerpo legal, o si permanece en situación imperfecta por causa del principio que requiere base positiva para la actuación de privilegios oponibles a la masa pasiva26.

22 Mosso, G., ob. cit., p. 113. En contra, negando legitimación a estos acreedores, pero sin advertir el privilegio que les confiere el art. 327 de la ley de sociedades, se expide Games, L:M., ob. cit., ps. 127/128. 23 Montiel, L.B., Curso de derecho de la navegación, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 147. 24 Iglesias, J., Concursos, Las reformas a la ley, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 251. 25 Games, L.M., ob. cit., ps. 139/140; Mosso, G., ob. cit., p. 115. 26 Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 669; Grispo, J.D., ob. cit., t. 5, p. 310.

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VI. Quid de los acreedores hipotecarios o prendarios con derecho a ejecutar mediante remate extra judicial.

En la anotación al art. 23, L.C., se ha examinado con detenimiento cómo opera dentro del

concurso preventivo la franquicia que determinadas leyes otorgan a diversos sujetos para proceder a la ejecución privada de los bienes afectados por garantías reales. Tal norma resulta aplicable a la quiebra según lo dispone el art. 210, L.C., el que solo por un error remite al art. 24, L.C., según lo ya expuesto.

VII. La carga de verificar los créditos con garantías reales. El principio de la par condicio creditorum deja a salvo las causas legítimas de prelación, ya

que no las desconoce, pero de esto no se deriva que quienes se ven beneficiados por ellas se sustraigan de la carga común a todo acreedor atinente a la verificación de los créditos (principio de concurrencia).

En efecto, del hecho de que desde la perspectiva de una correcta tutela del crédito deba el ordenamiento mantener la inalterabilidad de las preferencias que eran conocidas -o debían ser conocidas- por la generalidad de los acreedores antes de la quiebra, no puede derivarse sic et simpliciter que los beneficiarios de tales privilegios queden marginados, una vez decretada la falencia, de la carga de verificar sus créditos y la preferencia misma, pues la verificación es el único medio habilitado por la ley para que los restantes acreedores deban soportar los distintos efectos jurídicos que son inherentes a las causas legítimas de prelación. Por lo demás, como lo observa De Semo, la verificación de los créditos asistidos por alguna causa legítima de preferencia resulta necesaria a los fines de aventar insidiosas simulaciones en daño a la masa 27.

La formación del concurso especial no suple ni exime de la carga de verificar el crédito, justificándose ello, como lo ha indicado la jurisprudencia casi tautológicamente, porque la verificación del crédito es carga expresamente prevista para los acreedores hipotecarios y prendarios en el citado art. 126, L.C.28. Por lo demás, lo anterior se jusitifica porque -como se verá- en el concurso especial no se examina la causa de la obligación, aspecto que es propio e inherente al trámite de verificación concursal, y de cuya indagación tampoco los acreedores hipotecarios o prendarios pueden pretender sustraerse.

Va de suyo que la verificación del crédito con garantía real debe realizarse aunque exista sentencia firme de trance y remate dictada con anterioridad en juicio ejecutivo, ya que tal decisión no tiene fuerza de cosa juzgada, ni formal ni material, respecto de la quiebra, fundamentalmente por no existir identidad de sujetos 29.

¿Qué ocurre si el acreedor prendario o hipotecario no se presenta a verificar el crédito? La respuesta no es distinta de la que compete a cualquier acreedor que omite insinuarse en el

pasivo: no hay pérdida alguna de derecho, siendo de aplicación las conclusiones expuestas más arriba. Y, ciertamente, la ausencia de verificación tampoco hace perder al acreedor su derecho real 30, ya que tal omisión no es reconocida por la ley como causa de extinción de la hipoteca (arts. 3187 y sgtes. del Código Civil), la prenda con desplazamiento (arts. 3236 y 3237, Cód. Civ.), la prenda sin desplazamiento, etc.

¿Qué ocurre si la verificación intentada por el acreedor munido de garantía real resulta desestimada?

27 De Semo, D., ob. cit., p. 261, n° 259. 28 CNCom. Sala C, 29/4/85, "Transporte Automotor Constituyentes s/ inc. art. 203 por Finamerco SA".Véase: Grispo, J.D., El concurso especial en la ley 24.522, ED t. 192, p. 764; Cárdenas, H., Guerra del garante hipotecario - verificación - concurso especial, Zeus, t. 80, año 1999, p. 13; F.M., El concurso especial para los créditos hipotecarios en la nueva ley de concursos, LL t. 148, p. 147. 29 Ferrer, P., Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursal, Astrea, 2000, p. 50. Para más detalle, cabe remitir a cuanto desarrollamos en el tomo 1, ps. 655, 658 y ss. 30 Brunetti, A., Tratado de quiebras, Porrúa Hnos. SA, México, 1945, p. 237, n° 165.

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La decisión que recaiga en la verificación de créditos, que hace cosa juzgada material, prevalecerá sobre la que ordenó el despacho del concurso especial y en caso de haberse cobrado vía concurso especial, y denegarse la verificación, deberá devolverse lo percibido 31. El síndico puede promover juicio de repetición de las sumas cobradas con actualización -si procediera- e intereses 32.

¿Puede promoverse el concurso especial antes de solicitarse la verificación del crédito?. No, la solicitud de verificación del crédito debe estar presentada antes o presentarse

simultáneamente con el requerimiento de formación del concurso especial. No es necesaria que la verificación del crédito esté resuelta, basta que esté presentada. Con lo cual, como lo ha destacado la jurisprudencia, se puede promover concurso especial aun estando pendiente de decisión la verificación del crédito invocado 33. Se trata de una solución análoga a la establecida por el art. 21, inc. 2, L.C., aplicable a fortiori en la especie 34.

VIII. La formación del concurso especial: contenido y documentación. El acreedor legitimado debe presentarse al juez del concurso general realizando la rogatoria

correspondiente por escrito. Aunque la formación del concurso especial no supone la iniciación de un nuevo juicio ni requiere formalidades especiales35, no es dudoso que, cuanto menos, la presentación debe ser clara, concreta, estar fundada, y contener el requerimiento expreso de venta a que se refiere el art. 126, segunda parte, tal como lo exige expresamente el art. 209, primer párrafo, L.C.36.

No se trata de una demanda37, sino de una petición en la que, además, debe constar la suma adeudada, los intereses38 y la identificación del bien gravado.

Es menester que el escrito vaya acompañado de los instrumentos que fundan el derecho del acreedor, que no son otros que los que prueban su carácter de titular de un derecho real de garantía relativo a un crédito insatisfecho.

Así, tratándose de acreedor hipotecario, deberá acompañarse la escritura pública hipotecaria (arts. 1184, inc. 1, y 3128, del Código Civil), aunque bastará la fotocopia del testimonio de la escritura respectiva debidamente autorizada y legalizada. Es decir, no copia simple, sino primer testimonio o segundo testimonio judicial. La escritura debe encontrarse debidamente inscripta en el Registro de Propiedad, pues si bien la inscripción no es requisito del acto constitutivo de la garantía real (arts. 3131 del Código Civil), sí es necesaria para que nazca el privilegio hipotecario, base sin la cual el concurso especial no es posible (art. 3934 del Código Civil), y para que el derecho real sea oponible a los restantes acreedores (arts. 2505 y 3135 del Código Civil), tanto hipotecarios de distinto grado para postergarlos en el cobro (art. 3136 del Código Civil), como quirografarios para justificar ante ellos la sustracción del bien de la liquidación general. 31 CCivil y Com. Azul, 12/4/95, "12/4/95, "Banco del Sur S. A. en Romano J. A., quiebra", LL Bs.As., t. 1995, p. 1040. 32 Rouillón, A.N., Reformas..., p. 311, § 89. 33 CNCom. Sala E, 31/10/89, "Nogues Baubeau de Secondigne SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco Argenfe SA"; CNCom., Sala E, 16/2/95, "Anilinas Argentinas S. A., quiebra c. Banco del Interior y Buenos Aires -en liq." .Para otra opinión, véase: Benélbaz, H., Los banco deben verificar sus créditos hipotecarios y prendarios antes de la formación del concurso especial, Rev. de Bancos y Bolsas, año 1, n° 2, abril-junio 1980, ps. 173/184. 34 Rouillón, A.N., Reformas..., ps. 310/311. 35 CNCom. Sala Sala B, 4/11/83, "Banco Santurce SA c/ Elegrafer SA"; Sala C, 16/5/84, "Banco Mercantil Argentino c/ Cattaneo y Cía. SRL". 36 El concurso especial supone una petición ante el juez de la quiebra tendiente a la obtención de la venta de los bienes garantizados con hipoteca o prenda sin desplazamiento, que puede tenerse por promovido, con la petición dirigida a preparar la subasta de los bienes inmuebles hipotecados (conf. CNCom., sala C, 17/11/78, "Banco de la Nación Argentina c. Bernalesa, S. R. L.", LL 1979-A, 72). 37 Cámara, H., El concurso preventivo..., t. III-B, p. 504. En contra, Argeri, S., ob. cit., t. 3, p. 43, califica a la presentación como una demanda. 38 La indicación de la suma adeudada por capital o intereses, representaría para el acreedor un límite al que también debe ajustarse en el pedido de verificación de créditos que independientemente debe promover. De ahí que, por ejemplo, si en el concurso especial el acreedor optó por demandar capital más intereses, por el período anterior a la apertura concursal, la decisión verificatoria dictada con el mismo alcance, es irrevisable pues hay cosa juzgada (CApel. CC Rosario, Sala I, 8/10/85, "Banco de Crédito Rural Arg., S. A. c. Berestan, Mauricio", Jus, t. 79, p. 3).

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En caso de prenda común civil, se requiere la presentación del respectivo instrumento público o privado de fecha cierta que la documente, sea cual fuere la importancia del crédito (art. 3217 del Código Civil).

Por su lado, tratándose de prenda común comercial, se requiere la presentación de documento escrito del que resulte su constitución, pues de lo contrario no puede ser opuesta a los acreedores (art. 581 del Código de Comercio)39.

Si fuera prenda con registro, será necesaria la presentación del certificado del contrato constitutivo de prenda por aplicación de los arts. 26 y 29 del decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962), con lo que se probará el derecho real y el crédito 40. Esto último es aplicable cuando la prenda fuera naval, pues el "régimen legal respectivo" al que se refiere el art. 499 de la ley 20.094, no es otro que del citado decreto-ley 15.348/46.

Tratándose de warrant se requiere la presentación del certificado respectivo, con constancia del endoso a favor del presentante en su caso, debiendo dicho acto cambiario estar registrado si fuera el primer endoso (arts. 8, 9 y 10 de la ley 9643).

Finalmente, si el peticionante fuera tenedor de un debenture u obligación negociable, deberá presentar el título respectivo (arts. 335 de la ley 19.550 y 8° de la ley 23.576). En caso de obligaciones negociables escriturales, es menester la presentación del comprobante al que alude el art. 31 de la ley 23.576.

La fianza prevista por los arts. 126 y 209, L.C., no es exigible para proponer la apertura del concurso especial 41, sino que su eventual exigibilidad aparecerá después conforme se verá.

IX. Trámite: caducidad de la instancia y tasa de justicia: El art. 209, primer párrafo, L.C., detalla que con la petición de apertura del concurso

especial, se forma "expediente separado". A partir del dictado de la sentencia de quiebra, el acreedor puede directamente proponer la

conversión de la ejecución en concurso especial, lo cual no exige ritual alguno -salvo el pedido expreso42- y excusa de la promoción de un nuevo expediente, tanto más si se pondera que la documentación acompañada a la ejecución individual es normalmente la misma que exige la apertura del concurso especial 43. Cabe acotar sobre lo expuesto, que es evidente que la continuación por el acreedor de su ejecución individual después de haberse dictado la sentencia de quiebra, únicamente tiene sentido si aprecia que ella no quedará firme porque será dejada sin efecto por algún motivo (vgr. por prosperar el incidente de oposición de los artículos 94 y 95, L.C.). Mas no siendo ese el caso, lo preferible es que solicite la conversión de la ejecución en concurso especial según lo expuesto.

Es un "procedimiento especial", por lo que no se le aplican las normas relativas a los incidentes genéricos (art. 280, L.C.) 44. Como lo ha expresado un fallo, el art. 209, L.C., sólo ordena correr vista al síndico de la solicitud de concurso especial formulada por el acreedor, de modo que no se instruye incidente alguno, si no que se requiere la opinión técnica del órgano auxiliar del juez 45. Es decir, implica un trámite abreviado y simple de ejecución de créditos garantizados con 39 Sobre la necesidad o no de que el instrumento que documenta la prenda comercial cuente con fecha cierta, remitimos a los trabajos especializados: Malagarrriga, C., Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tea, Buenos Aires, 1958, t. II, ps. 305/308; Zavala Rodríguez, C.J., ob. cit., t. II, ps. 160/164, n° 191; Fernández, R.L., Código de Comercio Comentado, Talleres Gráficos A. Wolter, Buenos Aires, 1950, t. III, ps. 47/49; Etcheverry, R.A., Derecho Comercial y Económico - Contratos - Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 231, n° 427. 40 Quintana Ferreyra, F. y Alberti, A, ob. cit., t. 3, p. 677. 41 Rivera, J.C., Instituciones..., t. II, p. 190; Quintana Ferreyra, F. y Alberti, A, ob. cit., t. 3, p. 699. 42 Games, L.M., ob. cit., p. 120. 43 Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 671; Iglesias, J.A., Los privilegios en la ley de concurso y los créditos del concurso, Depalma, Buenos Aires, 1988, separata de la RDCO n° 12/2123, n° 4, p. 327; CNCom. Sala B, 7/4/72, "Concepción Arenal SA s/ quiebra", ED t. 43, p. 678. 44 En contra: Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 317. 45 CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversión y Desarrollo c. Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p. 103 y DJ, t. 1997-2, p. 335.

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hipoteca o prenda, mediante la simple petición de formación en el concurso general que tramita por causa separada 46.

Dentro de la primera etapa, no está previsto el ofrecimiento y rendición de prueba, por lo que el expediente solamente contará, como regla, con la documental que arrime el solicitante.

La cuestión tiene relevancia en orden a la caducidad de la instancia, pues si se considerase al concurso especial un trámite análogo al de ejecución de sentencia o de cumplimiento de una sentencia de trance y remate, no sería susceptible de perimir 47.

La jurisprudencia se ha manifestado en ambos sentidos, y aun ha postulado inclusive una tercera orientación.

La opinión mayoritaria acepta que el trámite del concurso especial pueda perimir por abandono de su instancia48, aun cuando el acreedor solicitante tuviera dictada en su favor sentencia de verificación firme. En tal sentido, se ha resuelto que en tanto su promoción y activación compete a un acreedor particular, ello supone instancia susceptible de perimir, aun encontrándose firme la verificación de la acreencia, a tenor de la regla prevista por el art. 277, L.C., no resultando elevante la posibilidad de replanteo del concurso especial 49, ya que se trata de un procedimiento distinto 50.

X. Intervención del síndico. El juez debe examinar la admisibilidad formal del concurso especial, esto es, su ajuste a las

reglas relativas a la exposición de los hechos y de la pretensión, tempestividad del pedido, personería invocada, documentación que corresponde acompañar, etc., pudiendo mandar subsanar defectos u omisiones.

El trámite ordena correr vista al síndico de la petición, tal como lo prescribe el art. 209, L.C. El plazo por el cual se corre tal vista lo debe fijar el magistrado atento el silencio legal,

debiendo normalmente estar a la directiva del art. 273, incs. 1 y 2, L.C., o sea, cinco días hábiles judiciales. Puede el juez, desde luego, ampliarlo en función de las exigencias propias del caso.

El síndico asume el rol de contradictor del acreedor peticionante51. Cabe destacar que su actuación no viene dada por razón de su propio interés, sino que

resulta impuesta por la ley en su carácter de órgano del concurso. Se trata del cumplimiento de un deber funcional52, de orden procesal -como lo destaca Segal-53, y de carácter "necesario" porque la intervención sindical resulta obligatoria y no el cumplimiento de una facultad o simple carga procesal, a punto que su omisión puede aparejar, previa intimación, las consecuencias previstas por el art. 255, párrafos 3° y 4°, de la ley concursal vigente.

La vista se corre a los fines de que el síndico se expida sobre los títulos presentados por el acreedor para acreditar su carácter de legitimado a los fines de demandar la apertura del concurso

46 CCivil, Com. y Laboral, Venado Tuerto, 12/6/96, "Cónzoli, Julio", LL Litoral, t. 1998, p. 1572. 47 Es bien sabido que la caducidad de la instancia no puede decretarse después de que queda firme la sentencia definitiva que soluciona el conflicto que motivó la pretensión procesal sustancial, es decir, cuando queda consentida o ejecutoriada la sentencia de recaída en un proceso al que le pone fin (conf. Fenochietto, C.E., y Arazi, R., ob. cit., t. 2, p. 37, ap. l; Fassi, S.C. y Yañez, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 671 y nota 5). 48 CNCom. Sala C, 28/2/95, "Aniarsa SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco del Interior y Buenos Aires (en liquidación)"; íd. Sala C. 19/9/95, "J. C. Garrido s/ quiebra s/ inc. conc. especial Mariñansky, Enrique". 49 CNCom., sala E, 16/2/95, "Anilinas Argentinas S. A., quiebra c. Banco del Interior y Buenos Aires -en liq.-". 50 CNCom. Sala E, 31/10/89, "Nogues Baubeau de Secondigne SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco Argenfe SA". 51 Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 680. 52 CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversión y Desarrollo c. Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p. 103 y DJ, t. 1997-2, p. 335. 53 Segal, R.S., Sindicatura concursal, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 237, n° 7.13.

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especial54, y también para que se pronuncie sobre la procedencia formal y sustancial de la pretensión, dando cuenta al juez de cualquier motivo que pudiera fundar válidamente su rechazo.

Mosso entiende, en cambio, que además de las defensas que pueden derivar del referido control de regularidad formal, puede el órgano concursal oponer todas aquellas excepciones formales que le son permitidas por las leyes de fondo y forma, y ejemplifica citando la nulidad de la prenda o de la hipoteca 55.

El tema es altamente complejo. Así, observamos que si la nulidad de la escritura pública, no puede alegarse en la ejecución

hipotecaria, pues tal cuestión excede el limitado ámbito cognoscitivo de tal tipo de proceso y conduce típicamente a un examen causal56, no parece posible tampoco alegarla en el marco de la vista al síndico autorizada por el art. 209, L.C., limitada -como se dijo- a las cuestiones que puedan derivar del examen extrínseco del título, y que no permite mayor sustanciación ni rendición de prueba.

En esta línea, cabe decir respecto de la nulidad del contrato de prenda, pues si bien ella puede ser opuesta como excepción en una ejecución individual, la invalidez que la sustente no puede remitir al examen de la causa de la obligación sino que debe surgir del contrato mismo (art. 30, inc. 6, y último párrafo, del decreto-ley 13.548/46), es decir, debe resultar de la apreciación extrínseca del título 57, lo cual, bien se ve, coincide materialmente con lo que autoriza el art. 209, L.C., de modo tal que sin necesidad de peticionar o auspiciar la nulidad del instrumento, bastará al síndico observar cuáles son los vicios que resultan del contrato para lograr eficazmente oponerse a la formación del concurso especial.

Con relación a las restantes excepciones que, según las leyes de fondo y procesales, son admisibles en la ejecución hipotecaria o prendaria, consideramos que no corresponden las generalizaciones debiendo, como regla, remitir la cuestión al proceso de verificación de créditos, salvo que razones superiores impongan una sustanciación especial antes de decidir el juez sobre la continuidad del concurso especial.

Tampoco puede el síndico oponer, como modo de resistir la petición, la ineficacia concursal del acto del cual deriva el crédito invocado por quien pide la formación del concurso especial. Tal cuestión debe ser encauzada por la vía y en la forma establecida por los arts. 118 in fine y 119, L.C., respetándose los recaudos exigidos y el derecho de contradicción que preservan, cada una a su manera, tales normas 58. En su caso, planteada la ineficacia por la vía correspondiente (lo que incluye la reconvención frente a un incidente de verificación tardía o incidente de revisión, como lo hemos admitido en el comentario al art. 119, L.C.), podría el juez imponer al acreedor -previo al retiro de fondos- una fianza de mejor derecho, para el caso de que la declaración de inoponibilidad prospere y pierda frente al concurso su condición de titular de crédito asistido de privilegio especial 59.

Sin perjuicio de lo anterior, no es dudoso que está dado al síndico resistir la habilitación del concurso especial aduciendo razones impedientes tales como:

54 Debe tenerse presente que la condición de legitimado está íntimamente conectada a la calidad de acreedor que se invoca, pero esta última solamente se tendrá indubitada cuando quede firme la sentencia de verificación o admisibilidad que se dicte en los términos de los arts. 36 y 200, L.C. 55 Mosso, G., ob. cit., ps. 135 y 138. 56 Colombo, C.J., Ejecución hipotecaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, ps. 169/170; Hernández, H., Tratado de la ejecución, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, t. 2, ps. 93/94; Fenochietto, E. y Arazi, R., ob. cit., t. 3, p. 129, n° 6. 57 La literalidad es el límite de la causa, dice Domanico, R.L., Las excepciones en el proceso de ejecución prendaria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, p. 134. 58 En contra, Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 320, donde admite que el síndico oponga la ineficacia de derecho contemplada por el art. 118, inc. 3, L.C.. Ferrer, P., Derecho del acreedor hipotecario en el proceso concursa, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 72, admite el planteo de inoponibilidad sin especificar a cuál se refiere. Véase también: C.Civ.Com. Rosario, Sala 4a., 7/2/01, "Sánchez, Osvaldo s/ quiebra", rev. Zeus, del 10/7/2001, p. 7, fallo n° 13.311. 59 En el sentido indicado por el texto, véase: S.T.Río Negro, 24/5/65, "Farragut de Yunes", JA 1965-VI, p. 232 y LL t. 119, p. 286.

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-la extinción de la obligación garantizada, ya que ello comporta un modo general indirecto de extinción de los derechos reales de garantía y del privilegio del acreedor respectivo (art. 3187 y 3236 del Código Civil; 23 de la ley de prenda con registro).

-la caducidad de la inscripción hipotecaria por el transcurso de veinte años a partir de su fecha (art. 3197 del Código Civil), o la caducidad de la inscripción de la prenda con registro por el transcurso de cinco años contados también desde su fecha (art. 23, decreto-ley 15.348/46), lo cual opera de pleno derecho 60, resta oponibilidad al derecho real frente a terceros, subsistiendo exclusivamente entre las partes 61, y hace cesar el derecho a promover el procedimiento especial previsto para la ejecución de la garantía 62.

-la falta de inscripción, cuando ella es exigida por la ley 63, ya que la sólo con la toma de razón nace el privilegio hipotecario (art. 3934 del Código Civil) o prendario 64.

-el pago inmediato del crédito hipotecario o prendario en los términos del art. 126, tercer párrafo, L.C., aspecto sobre el que abundaremos más adelante.

XI. Resolución judicial: contenido y apelabilidad. El art. 209, segundo párrafo, L.C. dispone que con vista al síndico se examina el instrumento

con que se deduce la petición, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía. La redacción de la ley es equívoca, porque el juez ordenará o no la subasta según

corresponda. Es decir, como lo señala Alberti, la decisión judicial ordenará la venta o la denegará, con base en la apreciación o habilidad o eficacia de los títulos, juzgada sobre las formas extrínsecas de estos65.

Además, podría el juez ordenar una medida para mejor proveer antes de tomar decisión. Para denegar la subasta, no puede hacer el magistrado declaración sobre la existencia o

exigibilidad del crédito y privilegio invocado por el peticionante, pues ello sería inmiscuirse en aspectos que deben ser resueltos en oportunidad de dictar sentencia sobre el pedido de verificación del crédito, al resolver el incidente de revisión, etc., es decir, en la etapa de reconocimiento de las acreencias 66. En su caso, como lo ha destacado la jurisprudencia, lo que el juez pudiera resolver, no hará cosa juzgada sobre la existencia definitiva del crédito y su privilegio que tendrá que ser objeto de consideración definitiva en el proceso de conocimiento de verificación de crédito, cuya resolución sí hará cosa juzgada por imperativo del art. 37, L.C. 67. A los mismos fines, el examen de 60 La extinción de los efectos de la inscripción hipotecaria opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna -art. 37, ley 17.801- (Borda, G.A., ob. cit., t. II, p. 337, n° 1290), pero ello no impide su oposición como excepción (art. 597, in fine, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y normas provinciales concordantes). Lo mismo cabe decir de la prenda con registro, sosteniéndose inclusive que la caducidad puede ser articulada no sólo por vía de excepción, sino también por vía de acción (Farina, J.M., Caducidad de la inscripción de la prenda en el registro prendario, LL t. 1994-A, p. 475). 61 art. 3135 del Código Civil; arts. 4 y 19 de la ley de prenda con registro. 62 CNCom. Sala A, 27/4/90, "Sevel Argentina SA c/ Ahlen, Rodolfo F.", con nota de García Caffaro, J.L., ¿Es instrumento público el certificado prendario?. 63 Mosso, G., ob. cit. p. 135. 64 CNCom. Sala A, 20/3/69, ED t. 27, p. 468; C.Apel. Rosario, Sala I, JA 1960-III, p. 242; Cámara, H., Prenda con registro..., p. 316. 65 Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 681. 66 CNCom. Sala A, 3/3/2000, "Rosenstein, Marcelo Ariel s/ quiebra s/ incidente de concurso especial por Mansini, Guillermo", donde se dijo que "...siendo que el objeto procesal del concurso especial, consiste en la realización del asiento de la garantía, las cuestiones restantes, relativas a la comprobación de la existencia, causa y titulo del crédito deben ventilarse, o bien, en los autos principales, en el marco del periodo informativo previsto en la ley 24522 (art. 200), o bien por vía incidental; por ello la exigencia de observar el orden procesal justifica esta separación y, contrariamente a lo que sostiene -en la especie- el apelante, la yuxtaposición o mezcla de objetos procesales diversos mas bien puede conspirar contra el principio de economía procesal que contribuir a salvaguardarlo; así es como, el concurso especial difiere esencialmente también de la verificación...". 67 CNCom., Sala B, 21/10/81, "21/10/81, "Banco Casa Coop. Ltda. c. Elfo, S. A.", LL t. 1982-B, 46 y ED, 97-521; CNCom., Sala A, 5/6/81, "Banco de Oeste c. Togs. S. A., quiebra", LL 1981-C, p. 364; íd. Sala B, 12/7/82, "Flamini Hnos. SA s/ quiebra"; íd. Sala C, 7/6/83, "Cía. Financiera Exprinter SA / Yernazian, Ramón s/ ejec. hipotecaria";

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la causa de la obligación está vedado al juez, constituyendo ello un aspecto propio de la sentencia de verificación del crédito 68.

Sin embargo, debe resolver sobre la denuncia que hubiera efectuado el síndico acerca de la presencia de irregularidades extrínsecas en los instrumentos presentados, así como sobre las otras defensas impedientes que dicho órgano del concurso puede oponer (extinción de la obligación principal; caducidad de la inscripción prendaria o hipotecaria; ausencia de inscripción del gravamen; etc.).

Denegado el pedido, el acreedor puede interponer los recursos pertinentes 69, ya que la regla del art. 273, inc. 3, L.C. no rige al no estar en presencia de una situación regular del proceso 70.

La decisión que admita la formación del concurso especial, dado el carácter ejecutivo del procedimiento, debe contener la orden de venta, esto es, contener los elementos necesarios para realizar el bien; designación de rematador; orden de efectuar la publicidad; fijación de la remuneración del martillero; previsiones sobre la tradición de lo rematado; etc. 71.

Esta última resolución es inapelable (art. 273, inc. 3, L.C.) 72, y particularmente lo son las condiciones de venta fijadas por el juez, pues ello no causa gravamen irreparable 73

No resulta arbitraria ni admite el recurso extraordinario, la decisión que deniega en sede provincial el recurso de revisión interpuesto por un acreedor prendario respecto de la interlocutoria que había declarado mal concedido un recurso de apelación en el trámite del concurso especial 74.

XII. Normativa aplicable a la subasta. Con relación a cuál es la ley que regula el trámite y modalidades de la subasta, opina

Mosso75 que deben cumplirse los preceptos de los códigos procesales locales que establecen los recaudos a cumplir; por lo tanto, cabrá llenar las exigencias respecto a pedidos de informes previos, testimonios de títulos, lugar, publicación de edictos, seña, funcionario autorizante, acta, etc.

La jurisprudencia ha destacado que el procedimiento establecido por los arts. 126 y 209, L.C., es típicamente concursal, por lo que las reglas propias de la ley 24.522 desplazan, en principio, a las que son propias del procedimiento de ejecución hipotecaria o prendaria de los códigos procesales locales76. Tal interpretación está de acuerdo con lo previsto por el art. 278, L.C.

XIII. Designación del martillero. Es habitual que las partes determinen con anticipación la persona del martillero que se

encargará de la enajenación del bien gravado. La afirmación precedente se aprecia en los contratos hipotecarios, y el art. 31 del decreto-

ley 15.348/46 establece expresamente que el acreedor prendario puede proponer martillero. Tal designación es válida y, tratándose de la subasta de un bien perteneciente a un sujeto in bonis debe ser respetada por el juez -art. 31 de la ley de prenda-, siempre que el martillero propuesto por las

68 En contra, aunque admitiendolo como excepción: Richard, E., Maldonado, C. y Álvarez, N., Suspension de acciones y fuero de atracción en los concursos, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 105. 69 Argeri, S., ob. cit., t. 3, p. 43. 70 En contra, se ha resuelto que corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechaza el pedido de concurso especial, toda vez que el art. 209, L.C., no prevée la apelabilidad de la misma. Ello, toda vez que respecto de aquélla rige la restricción impuesta por el art. 273, inc. 3º y no la previsión del art. 285, L.C. (CCivil, Com. y Contenciosoadministrativo, San Francisco, 24/9/96, "Corradi S. A., quiebra", LL Córdoba, t. 1997, p. 330). 71 Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, ps. 681/682. 72 C.C.C.Rosario, Sala I, 27/12/95, "Fiorito, ängela s/ conc. espec. quiebra Casa Lufft SRL", ED del 17/9/96, p. 8. 73 CNCom. Sala C, 16/4/2002, "Vaneskeheian, Ernesto s/ quiebra s/ incidente de concurso especial por Sinwald International SA", caso en que se apelaba la decisión del juez de imponer al comprador el pago, conjuntamente con el saldo del precio, de las expensas comunes adeudadas por el inmueble subastado. 74 CSJN, 2/10/90, "Garaffa, Orlando y Cía. c. Coviar S. A.", LL 1992-D, 649, Jurisp. Agrup., caso 8228. 75 Mosso, G., ob. cit., p. 169. 76 CNCom. Sala E, 22/8/2000, "Semino, Daniel s/ quiebra s/ inc. concurso especial".

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partes reúna los requisitos establecidos por la ley en cuanto a la antigüedad en la matrícula y los determinados en los reglamentos dictados por la cámara de apelaciones respectiva77.

La cuestión es controvertida, tanto en jurisprudencia como en doctrina. Así, por un lado, Cámara, Alberti, Fassi y Gebhardt se pronuncian por la vigencia de estas

cláusulas en el concurso especial 78. Por el otro, Di Iorio, Mosso, Rivera, Roitman y Vítolo se inclinan por la necesidad de dar prevalencia a la ley concursal, propiciando la designación de martillero conforme al art. 261, L.C.79.

XIV. Base de la subasta. De acuerdo a lo previsto por el art. 208, L.C., la venta singular de muebles o inmuebles se

ordena sin tasación previa y sin base. Esta norma no es de aplicación estricta al concurso especial de los arts. 126 y 209, L.C., por lo que bien se ha declarado por la jurisprudencia que es facultativo para el juez del concurso la fijación de la base de la subasta 80.

XV. Publicidad edictal. Con relación a esta materia, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 208, L.C.. XVI. Aprobación de la subasta y pago del precio. La aprobación de la subasta, es decir, el acto mediante el cual el magistrado comprueba si

se han cumplido las condiciones necesarias para su validez, y a partir del cual se suceden diversas etapas que finalizan con el perfeccionamiento de la venta, configura un recaudo esencial para la venta de los bienes gravados. Ello es así, porque el acto de la subasta no se perfecciona con la aceptación de la oferta por parte del adquirente, toda vez que el martillero actúa como auxiliar del juez, encontrándose la operación condicionada a la aprobación pertinente, al pago del precio y a la tradición de la cosa.

El incumplimiento de la carga verificatoria no obsta a la aprobación del remate y pago del crédito, porque los derechos del concurso quedan debidamente amparados por el empleo de la fianza -a la cual se hará referencia más adelante- contemplada en la ley 81. En este sentido, la exigencia de prestar fianza es requerible para el retiro de los fondos, pero no para la venta, la cual interesa en si misma también al concurso -cuyo fin es la realización del activo-, aunque el crédito que la provocase resultara al cabo desechado del pasivo, de modo que el producto haya entonces de quedar a disposición de las distribuciones 82.

El pago a cargo del adquirente se realiza según lo dispuesto por las leyes procesales locales. XVII. Reserva de gastos.

77 Hernández, H., ob. cit., t. 1, p. 100; 78 Cámara, H., El concurso preventivo..., t. 1, p. 613; Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 682; Fassi, S.C. y Gebhardt, M., ob. cit., p. 308. 79 Di Iorio, A. , Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985, ps. 213/215, texto y especialmente nota n° 49; Mosso, G., ob. cit., p. 170; Rivera, J.C., Roitman, H., y Vítolo, D., Ley de concursos y quiebras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 131. Observamos que la opinión de Rivera podría ser otra, pues en sus Instituciones..., t. II, p. 188, apoya expresamente la postura contraria. 80 CNCom. Sala C, 8/11/83, "Bari SRL s/ quiebra s/ inc. conc. espec. por Banco Nacional de Desarrollo". 81 CNCom. Sala B, 29/4/98, "Saint Gallen SA s/ quiebra s/ incidente de concurso especial por Seguridad Industrial North SA". 82 CNCom. Sala B, 29/5/97, "Industria Maderera Fueguina Andina SA s/ quiebra s/ concurso especial por Zeneca SA"; íd. Sala B, 9/9/97, "Suc. de Slak Israel Mayer s/ quiebra por Dorfman Boris s/ inc. art. 209"; íd. Sala C, 21/9/01, "Bolsas Olavarría SA s/ incidente Banco Comafi SA"; íd. Sala E, 29/11/01, "Beloqui y Cia. SA s/ quiebra s/ concurso especial por Zeneca SA".

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El art. 244, L.C., habla de los importes correspondientes a gastos de conservación, custodia, administración y realización del bien, efectuados en el concurso. Agrega, además, los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso. Todos estos supuestos postergan al acreedor hipotecario o prendario.

La directiva legal lleva a considerar a los siguientes casos como computables a los fines de determinar la reserva:

XVII. 1) Expensas comunes: Los créditos por expensas pueden calificarse como gastos de conservación y/o administración del inmueble, lo que permite su inclusión en la categoría prevista por el art. 244, L.C.83. De ahí que, integrando la reserva legal, quedan a cargo del acreedor hipotecario si el producto de la subasta resulta insuficiente, según lo ya expuesto. Obviamente, el importe a reservar, que eventualmente incidiría sobre el acreedor hipotecario, se corresponde exclusivamente con las deudas originadas por las expensas comunes devengadas con posterioridad a la fecha del auto de quiebra, hasta la toma de posesión del inmueble por el adquirente en la subasta 84. Por el contrario, las expensas comúnes devengadas con anterioridad a la quiebra no integran la reserva, y el consorcio acreedor puede verificar el crédito respectivo con el privilegio establecido por el art.. 241, inc. 1, L.C.. Esto último, claro está, sin perjuicio del derecho del consorcio de perseguir el pago de las expensas anteriores a la quiebra de quien hubiera adquirido el inmueble en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 13.512 85, y sin perjuicio del derecho del adquierente pagador de, a su vez, repetir lo que hubiera pagado del propietario del inmueble en la época en que se generaron las deudas. Frente al caso de ser el adquirente del inmueble el propio acreedor hipotecario, si bien no responde como tal (como adquierente) por las deudas por expensas posteriores a la quiebra, está obligado por ellas con el alcance del art. 244, L.C., es decir, como acreedor hipotecario 86.

XVII. 2) Tasa por servicio de agua potable, y por servicio de alumbrado, barrido y limpieza: En estos casos, también procede tener en cuenta los importes devengados a partir de la sentencia de quiebra hasta la toma de posesión por el adquirente, porque son gastos propios del inmueble y atienden a la conservación del bien 87.

XVII. 3) Obligaciones impositivas de orden municipal:Las obligaciones impositivas de orden municipal, devengadas con posterioridad a la bancarrota, constituyen igualmente gastos del concurso en los términos del art. 244, L.C., como lo ha destacado la jurisprudencia 88.

XVII. 4) Honorarios del síndico y de su letrado:En la reserva debe contabilizarse, además, los honorarios del síndico y de su letrado, pues se trata de un costo ocasionado al concurso general por la sustanciación del concurso especial en beneficio del acreedor que solicitó el concurso especial. No se trata de pagar honorarios por los trabajos de esos profesionales en el concurso general, sino de un sacrificio del acreedor a favor del desarrollo procedimental autorizado por los

83 CNCom. Sala A, 24/9/98, "Sbisa, Carlos s/ quiebra s/ inc. venta de inmueble"; CNCom. sala B, 30/9/2002, "Surin, Claudia s/ quiebra s/ concurso especial por Giménez Zapiola Vivienda". 84 CNCom. Sala C, 10/5/96, "Polinkovsky, Félix s/ concurso s/ inc. art. 203"; Sala B, 22.09.97, "Beretta, Alberto S/ Quiebra S/ Inc. Conc. Especial Por Farres, Jose", Dict. Fiscal Nº 77654; "Banco De Olavarria Y Cia Srl", Sala C, 23.12.98, Dictamen Fiscal N° 80336; Sala A, 13.4.00, "Tecnoceramica Sa S/ Quiebra", Dictamen 83267; Sala B, 29.6.01, "Tresma Sa S/ Quiebra". 85 CNCom. Sala A, 18/6/2003, "Kabakian Krikor, Pérez s/ quiebra", LL 15/9/2003, fallo n° 106.182. 86 CNCom. Sala D, 24/8/2000, "Hoberman, Adolfo O s/ quiebra", JA 2001-IV, p. 126. 87 CNCom. íd. Sala A, 30/8/88, "Edificadora Boedo SRL s/ quiebra"; íd. Sala C, 26/8/91, "Moretti Propiedades s/ inc. concurso especial por Custodia Cía. Financiera"; íd. Sala E, 12.5.93, "Rity SA s/ quiebra"; Sala B, 27.4.99, "Latinoamerica Propiedades SA s/ quiebra s/ concurso especial"; íd. Sala C, 10/5/96, "Polinkovsky, Félix s/ concurso s/ inc. art. 203"; íd. Sala B, 22/9/97, "Beretta, Alberto s/ quiebra s/ inc. conc. especial por Farres, José"; íd. Sala A, 21.02.97, "Papel del Tucuman s/ quiebra s/ inc. de verificacion por municipalidad de Lules"; íd. Sala B, 25.08.97, "Transp. Perpen SA s/ quiebra s/ inc. de ventas"; íd. Sala C, 23/12/98, "Banco de Olavarría"; íd. Sala B, 16.7.99, "Granata sa s/ quiebra s/ conc. especial por Banco Exterior SA; íd. Sala C, 24.5.01, "Perez, Elena Celestina s/ quiebra s/ inc. conc. especial por Ferreiro, Jose"; íd. Sala A, 13.4.00, "Tecnoceramica Sa S/ Quiebra", Dictamen 83267; íd. B, 29.6.01, "Tresma Sa S/ Quiebra". 88 CNCom. Sala E, 29/11/99, "Cucurullo Larrosa s/ quiebra s/ incidente".

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arts. 126 y 209, L.C. 89. Al efecto, debe tenerse presente que no corresponde computar en la reserva la totalidad de los honorarios del sindico y su letrado, sino solo la porción inherente a las tareas vinculadas al bien hipotecado y al crédito del acreedor respectivo 90 o, lo que es lo mismo, a las diligencias cumplidas sobre el bien prendado 91. De modo, pues, que no existe una automática o mecánica relación entre las pautas conforme a las cuales se deben regular los honorarios de los funcionarios por la totalidad de las tareas desarrolladas en el proceso concursal y aquellas según las cuales se fijarán los honorarios que correspondan a diligencias sobre los bienes asiento de privilegios especiales 92. Como consecuencia del criterio expuesto, por corresponder a una actividad extraña al concurso especial, no corresponde computar el emolumento sindical devengado por la actividad desarrollada por dicho órgano del concurso en orden a la verificación del crédito hipotecario o prendario, pues dicha tarea no se ejecuta sobre el bien asiento de la preferencia, ni es un gasto concerniente a su seguridad, conservación o administración, sino que tiende solamente a determinar la existencia y quantum del crédito pretendido 93. Se ha decidido, asimismo, que resulta improcedente la pretensión del síndico de que sus honorarios se comprendan en la reserva, cuando su actuación se circunscribió a prestar conformidad con la continuación de la subasta, apelar los honorarios regulados al letrado de la accionante y oponerse al pedido de levantamiento de la indisponibilidad de fondos; ello es así, pues ninguna de tales actuaciones se encuentran comprendidas en las previsiones del art. 244, L.C., siendo que, en todo caso, lo actuado por el síndico con tal alcance, se vincula más bien con aspectos relativos a los accesorios del crédito principal y con aspectos procesales relativos a la realización del bien 94.

XVII. 5) Los costos de la subasta: Por ejemplo, los incurridos en la publicidad edictal propia del remate, que deben ser reintegrados a quien los hubiera sufragado.

XVII. 6) La remuneración del enajenador (rematador) del bien: Se trata de un gasto originado en la realización del bien, por lo que encuadra sin esfuerzo en lo previsto por el art. 244, L.C..

XVII. 7) La remuneración del letrado del acreedor peticionante del concurso especial: Ello es así, habida cuenta de lo dispuesto por los arts. 3900 y 3934 del Código Civil, y del art. 43, inc. 1°, de la ley de prenda con registro 95. Obviamente, debe tratarse de un concurso especial que prospera, y en el cual las tareas realiadas por el profesional sirvieron al interés de los acreedores. La jurisprudencia ha expresado, concordemente, que se debe reservar lo necesario para el honorario del letrado al pagar al acreedor hipotecario, sin perjuicio de citarlo previamente en los términos del art. 55 de la ley 21.839 96. La reserva comprende el capital correspondiente al emolumento, pero no los intereses 97.

89 CNCom. Sala B, 2/7/93, "Morange, Domingo s/ quiebra s/ concurso especial por Gunther, M."; íd. Sala E, 4/5/94, "Euroar SA s/ quiebra s/ inc. de venta de Buques por licitación"; íd. Sala B, 22/10/97, "Laboratorios York SA s/ quiebra s/ inc. de subasta"; CNCom. Sala B, 29/6/2001, "Tresma SA s/ quiebra". 90 CNCom. Sala A, 21.02.97, "Papel del Tucuman s/ quiebra s/ inc. de verificacion por municipalidad de Lules", dict. fiscal nº 76355; Sala B, 25.08.97, "Transp. Perpen SA s/ quiebra s/ inc. de ventas"; Sala B, 16.7.99, "Granata sa s/ quiebra s/ conc. especial por Banco Exterior SA; íd. Sala A, 30/8/88, "Edificadora Boedo SRL s/ quiebra"; CNCom. Sala D, 14/6/2000, "Lapolla, Pedro Norberto s/ quiebra"; Sala B, 29/6/01, "Tresma SA s/ quiebra"; íd. Sala B, 28/4/2003, "Juchimiuk Jaworski, Horacio s/ quiebra", LL del 17/11/2003, fallo n° 106.537. 91 CNCom. Sala C, 26/6/92, "Conservas Pensacola SA s/ quiebra s/ incidente de subasta de bienes en Rawson". 92 CNCom. Sala A, 11/10/2001, "Kenwood Argentina A s/ incidente". 93 CNCom. Sala A, 29/8/90, "Carro, Rodolfo c/ Caporate, José s/ ejecución"; Sala E, 22.3.94, "Paredes Orpen SA c/ Parado, Anibal s/ quiebra s/ Ejec."; Sala C, 10.5.94, "Porcelana Americana s/ Qbra. s/ inc. enajenacion empresa en funcionamiento"; Sala E, 12.6.98, "Strin, Ricardo s/ quiebra". 94 CNCom. Sala D, 29/3/96, "Alhadeff, Victorio c/ Muñoz, Alberto s/ ejec". 95 Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 688, texto y nota n° 48; Baracat, E.J., Costas y honorarios en el procedimiento concursa, Editorial Juris, Santa Fe, 1997, p. 91, n° 13; Mosso, G., ps. 311 y 314. 96 CNCom. Sala E, 8/3/90, "Pusello, Juan Vicente s/ quiebra s/ concurso especial por Banco de Italia y Río de la Plata. En contra, señalando que el art. 244, L.C., no abarca los estipendios del profesional que actuó como letrado en el concurso especial, veáse: CNCom. Sala C, 3/12/99, "Larrea y Cía. SRL s/ quiebra s/ inc. de concurso especial por Banco de Olavarría SA". 97 Mosso, G., ob. cit., ps. 324/315.

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XVII. 8) Los gastos de depósito o de cuidado del bien gravado: Ello es así, porque se trata de gastos de conservación o custodia aprehendidos por el art. 244, L.C. 98; aunque la jurisprudencia ha dado una respuesta diferente al decir que el crédito por depósito de los bienes que integran el activo de la fallida con posterioridad a la declaración de quiebra, debe ser subsumido en la previsión del art. 240, L.C., pero no en la del art. 244, L.C., toda vez que esta disposición se refiere a acreedores con privilegio especial 99.

Es de notar que, como regla, el hecho de que un crédito haya sido reconocido como gasto del concurso en los términos del art. 240, L.C., no excluye en modo alguno que la acreencia pueda estar comprendida en la categoría delimitada por el art. 244, L.C. 100. Es decir, conceptualmente puede el crédito quedar aprehendido por las dos disposiciones.

XVIII. Fianza. La fianza encuentra justificativo en la pretensión del acreedor de percibir su crédito, después

de practicada la liquidación, pero antes de producirse la pertinente verificación, para garantizar la devolución de todo o parte de lo percibido en la medida de lo que resuelva el juez en la verificación del crédito.

En otras palabras, no se presta en favor de acreedores preferentes sino para garantizar la devolución de lo percibido si en definitiva el crédito no es reconocido como tal o por lo menos con el privilegio invocado. Ello, dado que -conforme lo ya visto- el acreedor hipotecario o prendario puede provocar la venta del bien asiento de su garantía aun cuando su crédito no se encuentre verificado o pudiera discutirse su graduación.

Por ello, tal fianza resulta inexigible cuando el acreedor ha verificado su crédito por resolución firme.

XIX. Costas. En este punto, se advierten tres corrientes jurisprudenciales. Una primera línea, entiende que si el acreedor ejerció la facultad legal de requerir un

concurso especial, efectuando los trámites inherentes a la realización del bien asiento del privilegio, las costas de tal actuación deben ser impuestas al concurso, más allá de la actitud procesal que pudo haber adoptado el síndico101. El fundamento de ello es el principio general que indica la imposición de aquellas al deudor cuya mora determina la actuación en justicia de su acreedor o cuanto menos cargarlas al vencido102. A decir de Alberti, esta solución respeta más el privilegio real, y se ajusta al carácter de costa que tiene la remuneración del letrado del acreedor instante del concurso especial103.

La segunda corriente, postula que el acreedor es quien debe cargar con las expensas, porque ellas son necesarias para hacer efectiva la garantía dentro de este sistema especial de ejecución104, y porque se trata de un trámite hecho en el interés de aquél105.

Así, se ha resuelto que si se realizó la subasta de un inmueble del cual eran condóminos el fallido y su hermano (quien también se encontraba fallido) procede que el acreedor con privilegio 98 Quintara Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 688. 99 CNCom. Sala D, 7/6/93, "Sierras Sin Fin SA s/ quiebra s/ incidente de venta de las sierras cinta". 100 CNCom. Sala A, 19/11/92, "Final SA / quiebra"; Sala C, 29/9/2000, "Grand Forks SA c/ Vignola, Marina Amelia"; CNCom. Sala E, 16/12/96, "Cema SA s/ quiebra s/ incidente de subasta". 101 CNCom. Sala B, 7/2/89, "Caja de Crédito Coop. Prácticos Río de la Plata Ltda. c/ Chao, José s/ concurso especial". 102 CNCom. Sala B, 29/11/91, "Weber y Suez SA s/ quiebra s/ concurso especial por Banco de la Provincia de Buenos Aires"; íd. Sala D, 22/9/2000, "Cedebjon, Jaime s/ quiebra s/ concurso especial por Kirzner, Paul". 103 Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 691. 104 Graziabile, D.J., Reserva de gastos. Artículo 244 de la ley de concursos y quiebras. Distintas cuestiones planteadas, DJ 2002-3, p. 637. 105 CCivil y Com. Azul, 27/3/97, "Banco de Olavarría c/ Lacoade, Domingo V. y otra", LL BsAs, t. 1998, p. 620; Hernández Siri, G., Consideraciones sobre el concurso especial, en AA.VV., Anuario de Derecho Concursa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 163, cap. 4.1.

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especial soporte el pago de los honorarios del síndico y del letrado del acreedor hipotecario, si se verifica que las tareas realizadas por ambos profesionales han redundado en beneficio objetivo de ambos procesos falenciales y de sus respectivas masas de acreedores106.

Por último, una tercera posición sostiene que la tramitación del concurso especial no genera costas, ni para el acreedor, ni para el concurso salvo, con relación a este último, de una injustificada oposición por la sindicatura o por el propio fallido.

La regla es, pues, imponer las costas en el orden causado107. Así se entiende que el trámite no genera costas para el acreedor porque las devengadas en

un concurso especial son necesarias para hacer efectiva la garantía dentro de un sistema de ejecución particular (art. 3957, Cód. Civil), reconocido como facultad a los acreedores privilegiados de esta clase y sin que ello importe que, por elegir ese camino de cobro, deban soportar el pago de las costas de su peculio; por lo demás, las costas devengadas en un concurso especial son, en principio, los gastos y honorarios que correspondan al propio ejecutante, ya que cuando correspondiera reconocer honorarios a los funcionarios del concurso y gastos originados exclusivamente por diligencias sobre los bienes (art. 244, L.C.), ellos se detraerán del producto de la venta del bien gravado 108. En rigor, el acreedor no soporta el pago de los conceptos indicados por el art. 244, L.C., a título de costas, sino como "contribución" a los costos del concurso por la ejecución que su garantía originó.

Tampoco el concurso especial genera costas con cargo a la masa del concurso general, ya que si es ello es así respecto del trámite de insinuación de créditos, que no devenga costas a cargos del acreedor y en contra del fallido, también debe ser así con respecto trámite de los artículos 126 y 209, L.C., que no es más que un facultad concedida para hacer efectiva la garantía real y no un incidente en sentido estricto109.

Excepcionalmente, se afirma, la actuación contradictoria del concursado o del síndico puede en ciertos casos determinar una concreta imposición de costas al oponente derrotado110, situación, entonces, en la que se abandona la regla de la imposición de costas por su orden.

XX. El “tercero constituyente”. El Código Civil admite que la hipoteca pueda ser dada por un tercero distinto del deudor del

crédito que se garantiza (art. 3121). Lo mismo ocurre con la prenda común (con desplazamiento), o sea, puede otorgarse para garantizar una deuda que no es propia del constituyente (arg. art. 3221, cit. Cód.), y también con la prenda sin desplazamiento o con registro (art. 2°, del decreto-ley n° 15.348/46, ratificado por la ley 12.962). En estas situaciones, existen tres personas en la relación:

106 CNCom. Sala B, 9/10/2002, "Eisenstein, Jorge Norberto s/ quiebra s/ concurso especial por ABN AMBRO Bank". 107 CNCom. Sala A, 8/6/83, "Traafad SA s/ quiebra s/ inc. concurso especial Plan Ovalo SA s/ inc. apelación"; Grispo, J., ob. cit., t. 5, p. 325. 108 CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversión y Desarrollo c/ Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p. 103 y DJ, 1997-2-335; íd. 18/9/96, "Banco Santafesino de Inversión y Desarrollo SA c/ Futoransky, N. s/ concurso hipotecario especial"; Cam. 3a. C.C. Córdoba, 8/9/2000, "Banco Torquinst SA s/ concurso especial en Bourguet, Ariel José Walter s/ quiebra indirecta; Cám. Apel. Civ., Com. y Cont. Adm., Río Cuarto, 24/3/2003, "Concurso especial hipotecario promovido por Miguel Ángel Ale y Roberto Luis Soria en "Romero de Ruíz Ma. Mercedes - s/ concurso preventivo - hoy quiebra". En doctrina, véase: Di Tullio, J., Ejecuciones hipotecarias en los concursos, RDCO t. , p. 109 CCivil y Com. Rosario, Sala III, 8/3/96, "Banco Santafesino de Inversión y Desarrollo c/ Igelman, Carlos", LL Litoral, t. 1997, p.103 y DJ, t. 1997-2, p. 335. Una variante ecléctica de esta postura puede verse en un fallo que resolvió que "... en cuanto a la imposición de costas, si bien no corresponde imponerlas a la masa de la quiebra cuando el sindico concursal no se opuso al progreso del concurso especial, no se sigue de la inexistencia de resistencia de dicho funcionario, la mecánica exoneración de costas del deudor hipotecario fallido; sino la necesidad de decisión al respecto..." (CNCom. Sala D, 23/9/98, "Landeta SA s/ quiebra s/ inc. art. 209 ley 24.522, por Cía. Financiera San Martín SA s/ incidente de apelación art. 250 CPCC"). Quintana Ferreyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 691. 110 CApel. Concepción del Uruguay, Sala civil y com., 24/4/96, "Grupo Goldaracena, conc. prev. -hoy quiebra-", LL t. 1997-E, p. 271.

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1°) el acreedor hipotecario o prendario; 2°) el deudor de la obligación; y 3°) el constituyente de la hipoteca o prenda -siempre sobre bienes propios- dada en garantía de pago de tal obligación ajena.

A los fines del concurso especial en estos casos, el tribunal concursa debe ordenar el secuestro del bien prendado que está en manos del tercero que lo dio en seguridad de la deuda ajena, o librar oficio al Registro de la Propiedad en caso de hipoteca111.

Ahora bien, el tercero que constituye una hipoteca o prenda por deuda ajena, puede hacerlo sin obligarse al pago de la deuda o, por el contrario, obligándose personalmente por su cancelación 112. Ello da lugar a las situaciones que examinamos seguidamente.

XX.1) Tercero que constituye prenda o hipoteca, sin obligarse personalmente.- La hipoteca

o prenda así constituida, es decir, sin asumir el titular del dominio del bien gravado el pago de la deuda en forma personal, se rige por los mismos principios que gobiernan a la hipoteca o la prenda constituida en garantía de una deuda propia, pero con la diferencia de que el constituyente se obliga únicamente por el monto de la garantía real, es decir, sin obligarse en sus demás bienes por el remanente de la deuda que el gravamen no llegase a extinguir (como lo expresa la parte final del citado art. 3121, sin obligarse personalmente).

Esta responsabilidad es propter rem, teniendo una posición jurídica -conforme conclusión de la doctrina mayoritaria- análoga a la del "tercero poseedor", es decir, a la de quien ha adquirido el bien hipotecado o prendado por el mismo deudor sin asumir la deuda contraída por este último.

Aclarado ello, corresponde indagar acerca de lo que ocurre cuando el deudor de la obligación quiebra, permaneciendo in bonis el constituyente de la hipoteca o prenda; o cuando, en el caso inverso, quien quiebra es este último, permaneciendo in bonis el deudor de la obligación.

i) Deudor de la obligación fallido y constituyente de la garantía real in bonis.- Encontrándose fallido el deudor de la obligación, tanto él como quienes lo representan no pueden ampararse en el beneficio del plazo para cumplir la obligación (art. 572 del Código Civil). Correlativamente, tampoco puede ampararse en el beneficio de un plazo que ha de considerarse vencido (art. 128, L.C.), el tercero constituyente de la garantía real a quien, por asimilarse su condición a la del tercer poseedor, se le aplica lo dispuesto por el art. 3164 del Código Civil113. Así pues, exigible la obligación también respecto del tercero constituyente de la garantía real, podrá solicitarse la formación del concurso especial para la liquidación del inmueble hipotecado por él, a fin de que allí se perciba el crédito y accesorios con la preferencia que engendra el derecho real de garantía. Es indiferente que el constituyente se encuentre in bonis o que el bien que se sujete al concurso especial no sea técnicamente de propiedad del fallido, pues dicho constituyente está constreñido a tolerar el ejercicio de un derecho real que garantiza el pago de una deuda "en" la masa114. Además, los acreedores hipotecarios o prendarios están autorizados a llevar adelante una verdadera "expropiación" (así llamada por el art. 3186 del Código Civil) del bien gravado por el tercero no deudor in bonis, pudiendo pedir la ejecución y venta como podrían hacerlo contra el deudor mismo (art. 3162 del Código Civil)115, esto es, valiéndose de la misma vía procesal que podrían ejercer contra este último de haber sido él quien hubiera constituido la prenda o la hipoteca (vía que en el caso no es otra que la del concurso especial).

Si la obligación garantizada con prenda o hipoteca no alcanza a ser cubierta con el producto de la venta de los bienes gravados, el saldo no puede hacerse efectivo sobre los demás bienes del tercero constituyente, ya que no hay obligación personal suya y, por tanto, no responde con el resto

111 Cámara, H., El concurso preventivo..., t. 1, p. 613. 112 Mariani de Vidal, M., Curso...., t. 3, ps. 181 y 230. 113 Borda, G.A., Tratado...Derechos Reales, cit., t. II, p. 305, n° 1240; Garrido, R. y Andorno, L., ob. cit., t. IV, p. 566. 114 En contra, sosteniendo que respecto del dador de la hipoteca in bonis solamente procede una ejecución individual, se expiden: Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 679; Graziabile, D.J., El problema de la ejecución hipotecaria en el concurso del tercero hipotecante no deudor. Esbozo de una idea, LL sup. de concursos y quiebras, 9/9/2002, p. 1, espec. cap. II. 115 Insistimos en que el tercero constituyente de prenda o hipoteca que no se obligó personalmente, recibe el tratamiento del tercero poseedor, por lo que la cita del art. 3162 del Código Civil, resulta perfectamente pertinente.

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de su patrimonio. En su caso, los acreedores de ese saldo deberán procurar su cobro, como quirografarios, en el concurso general del deudor garantizado.

ii) Constituyente de la garantía real fallido y deudor de la obligación in bonis.- En el supuesto de un crédito a cargo de un sujeto deudor in bonis, cuya restitución fuere garantizada con derecho real constituido por otra persona fallida, queda sujeta ésta a la ejecución del bien gravado en la ejecución individual seguida contra el deudor, en tanto lo sometió al derecho real aunque no sea la persona deudora del crédito garantizado. El concurso que incautó ese bien está forzado a soportar la ejecución, porque cuando lo aprehendió por efecto del desapoderamiento del titular constituyente de la hipoteca, halló ya limitado el dominio del fallido116.

Es decir, los acreedores hipotecarios o prendarios están habilitados para ejecutar individualmente el bien gravado por el tercero quebrado (no deudor personal de ellos), lo que es expresión del ius persequendi que asiste a tales acreedores privilegiados117. De existir remanente en tal ejecución individual, entrará en el concurso general del constituyente fallido para su distribución entre los acreedores quirografarios y demás acreedores privilegiados.

El acreedor prendario o hipotecario, no puede insinuarse en el pasivo de la quiebra del constituyente, ya que este no es su deudor.

XX.2.) Tercero que constituye la prenda o hipoteca, obligándose personalmente.- Distinta a

la anterior es la situación del tercero que al constituir la prenda o la hipoteca en garantía de una deuda ajena, asume él personalmente el pago de tal débito. En esta hipótesis, se estaría frente a una situación similar a la del llamado "tercer adquirente"118, es decir, la de quien adquiere el bien hipotecado o prendado, asumiendo personalmente la deuda del constituyente. Para este caso, se ha de entender que el tercero, aparte de responder frente a los acreedores prendarios o hipotecarios con la cosa gravada (sobre la cual ellos pueden ejercer sus respectivos privilegios), responde igualmente por la deuda ajena como si fuera propia y con todo su patrimonio. En otras palabras, no cubierta la totalidad de la deuda con el producto de la venta del bien hipotecado o prendado, por el saldo pendiente responde con todo su patrimonio, extremo que no se presenta -según lo visto- en el caso del "tercer poseedor". Por ello, a diferencia de este último, el constituyente -en tanto equiparado a un tercer adquirente, como se dijo- no puede abandonar el inmueble para liberarse (art. 3172 del Código Civil). El acreedor tiene, en esta situación, dos deudores: a) el obligado -cuya deuda ha sido garantizada por el tercero que constituyó la hipoteca o la prenda- y que responde con todo su patrimonio; y b) dicho tercero constituyente de la garantía real, que por haber asumido también él personalmente el pago de la deuda, responderá en la forma indicada, es decir, con todo su patrimonio, y no solamente con el bien hipotecado o prendado. Frente al acreedor, las obligaciones de ambos deudores coexisten en un pie de igualdad. No hay relación de principal a accesorio, ni principio de subsidiariedad; ninguno puede excepcionarse pretendiendo se dirija primero la acción contra el otro119.

Caso contrario, si quien quiebra es el tercero constituyente de la hipoteca o prenda, cabe considerar que al haber asumido personalmente el pago de la deuda, además de responder como garante real, responde a título personal, por lo que los acreedores hipotecarios o prendarios podrán formar concurso especial sobre el bien gravado, y no cubriendo el producto de la venta realizada en tal concurso el total de la obligación cuyo pago personalmente asumiera, habrán tales acreedores de perseguir el cobro -como quirografarios- con el producto de la liquidación general del patrimonio desapoderado.

XXI. Concurso especial y pérdida del bien asiento del privilegio.

116 Quintana Fereyra, F. y Alberti, E., ob. cit., t. 3, p. 678. 117 Graziabile, D.J., ob. cit., loc. cit., cap. IV, aunque con diferencia de matices. 118 Mariani de Vidal, M., Curso...., t. 3, ps. 181 y 230. 119 Greco, R.E., ob. cit., ps. 192/193.

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Producida la extinción por destrucción de la cosa afectada por el privilegio, éste desaparece, pues no tiene dónde ejercerse120.

Debe tenerse presente, empero, que si el inmueble hipotecado tiene edificios, y estos son destruidos, la hipoteca subsiste sobre el suelo (art. 3195 del Código Civil), pero no sobre los restos de los edificios porque han pasado a la categoría de cosas muebles (art. 2319 del Código Civil). En el caso indicado, pues, el privilegio hipotecario tendrá como asiento el suelo, y el concurso especial podrá abrirse para proceder a la subasta de este último.

La desaparición absoluta de la cosa hipotecada o prendada, provoca la extinción del derecho real de garantía de que se trate (que sólo puede tener por objeto una cosa, mueble o inmueble según el caso), pero el privilegio hipotecario o prendario puede ser ejercido respecto del valor de la cosa gravada, indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real (art. 245, L.C.) 121. De ahí que, por ejemplo, en caso de destrucción total o parcial del bien asiento de la garantía real, el privilegio se traslada a la indemnización concedida o debida por tales motivos por causa de un contrato de seguro de daños. Así resulta, además, del art. 3110 para el caso de hipoteca; del art. 3, in fine, de la ley de prenda con registro; del art. 26 de la ley de warrants; y es la solución que la doctrina hace extensiva para el caso de prenda común 122. Para estos supuestos, procederá el concurso especial a los exclusivos fines de la liquidación y distribución entre los respectivos acreedores hipotecarios o prendarios de la indemnización debida o abonada por el asegurador. En cuanto fuere pertinente, habrá de ser observado lo previsto por los arts. 84 y 89 de la ley 17.418.

Corresponde advertir, en un similar orden de ideas, que la expropiación por causa de utilidad pública de la cosa prendada o hipotecada, no causa la extinción del privilegio respectivo el que se traslada a la indemnización que corresponde al deudor123.

Por otra parte, si el bien no existe o no puede ser ubicado, lo que suele ocurrir en caso de prenda flotante, no procede abrir el procedimiento de concurso especial, pues no sólo no hay nada que rematar, sino que además el crédito será quirografario por haber desaparecido el asiento del privilegio124. La inexistencia de los bienes que constituirían el asiento de la prenda flotante -ha dicho la jurisprudencia- comporta argumentación cuya concreción aparece subordinada al ejercicio por parte del accipiens de la vía regulada por el art. 209, L.C.

Extinguido el privilegio por cualquier razón (renuncia; destrucción absoluta de la cosa asiento de la preferencia -sin posibilidad de trasladarla a la indemnización sustitutiva- o su puesta fuera de comercio; etc.), el acreedor se convierte en quirografario, sin derecho, entonces, de promover el concurso especial. Su crédito contra el fallido subsiste, pero deben encontrar satisfacción en la liquidación general.

No debe confundirse la extinción o pérdida del bien que es base del privilegio, con su enajenación a terceros. En efecto, si el bien hipotecado o prendado por el fallido ha sido transmitido a terceros, no forma parte de la masa liquidable, lo que constituye óbice para la formación del concurso especial. De ser admisibles, deberán promoverse las pertinentes acciones de reconstitución patrimonial (revocatoria concursal, ordinaria o pauliana, simulación, etc.) para reintegrar el bien al activo y, recién entonces, someterlo al correspondiente concurso especial.

XXII. Pago por el síndico para evitar el concurso especial. El tercer párrafo del art. 126, L.C., faculta al síndico para requerir autorización al juez a fin

de pagar íntegramente el crédito prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos existentes en el expediente, cuando la conservación del bien importe un beneficio evidente

120 Molinario, A.G., Los privilegios en el derecho civil argentino, Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires, 1941, p. 242, n° 175; Cordeiro Álvarez, E., ob. cit., ps. 57/58, n° 23. 121 Adrogue, M., La prelación de créditos en materia concursal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976, ps. 173/174, n° 4. 122 Halperín, I., Seguros - Exposición crítica de la ley 17.418, Depalma, Buenos Aires, 1970, ps. 418/419, n° 71; Meilij, G.R. y Barbato, N., Tratado de derecho de seguros, Zeus, Rosario, 1975, p. 295/296, n° 377. 123 Fernández, R.L., Tratado de la hipoteca..., t. I, p. 89, n° 77. Ley 21.499, arts. 22 y 28. 124 Rivera, J.C., Instituciones..., t. II, p. 190.

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para los acreedores 125. A ese efecto, agrega la norma que el magistrado puede autorizar al síndico para que constituya otra garantía o disponer la venta de otros bienes.

Es necesario advertir determinadas circunstancias en orden a la interpretación de la norma. Así, en cuanto a la ratio legis del precepto, se vincula a la necesidad del concurso de no ver

disgregado el patrimonio cesante con la enajenación del bien objeto de la garantía prendaria o hipotecaria, teniendo en vista la posibilidad de una enajenación de la empresa como unidad, o bien de una enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa (arts. 204, inc. b y c, y normas concordantes, L.C.).

Por ello, se prevé que el o los acreedores prendarios o hipotecarios sean desinteresados en forma inmediata, o sea, sin necesidad de recurrirse al concurso especial, el que queda, por tanto, impedido.

Legitimado para hacer la respectiva petición es únicamente el síndico, lo que es concordante con el art. 203, L.C., en cuanto establece que "la realización de los bienes se hace por el síndico". No pueden pedir el pago inmediato los propios acreedores hipotecarios o prendarios, cuyo derecho se limita a pedir la formación del concurso especial.

El pago no puede ser ofrecido ni hecho por el fallido, ya que se encuentra desapoderado. El síndico puede formalizar la petición antes o después de la formación del concurso

especial, pero lo normal será lo último, por ejemplo, al contestar la vista a la que se refiere el art. 209, segundo párrafo, L.C.. El propio art. art. 126, L.C., así lo supone, ya que alude el pago inmediato del crédito hipotecario o prendario que ya ha sido ejecutado por el acreedor. En este orden de ideas, destaca Mosso que aunque la letra de la ley pareciera indicar un concurso especial ya promovido ("crédito ejecutado"), la norma abarca tal supuesto y, además, el de créditos por garantías reales aún no demandados de concurso especial pero vencidos y expeditos para ejecutarse por esta vía (arg. a contrario, del art. 195, L.C.); es decir, se comprenden créditos ejecutados o próximos a serlo pues la télesis es la misma en ambos supuestos126.

Es de notar que la mera presentación de la petición por parte del síndico, no detiene por sí misma el trámite del concurso especial que se encontrase abierto, ya que ninguna norma dispone ese efecto. Sin embargo, el juez podría así ordenarlo en su carácter de director del proceso (art. 274, L.C.) y a fin de evitar el avance de un concurso especial que la petición del síndico evidencia como innecesario. Para ello, habrá de estar a la fundabilidad de la petición sindical, examinada preliminarmente.

125 Posibilidad utópica según Games, L.M., ob. cit., p. 125 y Rubin, M.E., Créditos con garantía especial y procesos concursales en la ley 24.522, LL 1996-C, p. 1422. 126 Mosso, G., ob. cit. p. 148.