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Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
¿Qué es la consulta previa a los pueblos indígenas?, ¿por qué es importante para el Perú?, ¿en qué se diferencia de otras formas de participación ciudadana?, ¿cuáles son los principales desafíos que plantea su aplicación? Todas estas son preguntas que han suscitado la aprobación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, norma pionera cuyo propósito es concretar una de las principales disposiciones del Convenio 169 de la OIT.
Este libro busca poner a disposición de los interesados –representantes de los pueblos indígenas, funcionarios públicos, miembros del sector privado y de la sociedad civil, periodistas, entre otros– información sobre las características de esta crucial herramienta de diálogo intercultural, así como acerca de las tareas que demanda el garantizar su vigencia efectiva.
La cabal comprensión de las exigencias de los procesos de consulta previa contribuirá no solo a su adecuado desarrollo, sino que nos hará conscientes del valor de nuestra diversidad cultural y de las oportunidades y desafíos que nos plantea.
Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas
El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
Beatriz M
erino LuceroIván Lanegra Q
uispeBeatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe
www.cengage.com
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Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
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Consulta Previa a los Pueblos IndígenasEl Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
Una publicación de CENTRUM Católica
Autores:Beatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe
© CENTRUM Católica-Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del PerúJr. Daniel Alomía Robles 125-129, Los Álamos de MonterricoSantiago de Surco, Lima 33, Perú. Teléfono: 0051-1-626-7100, ext.: 7124Correo electrónico: [email protected]ón URL: www.centrum.pucp.edu.pe
© Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbHProyecto Promoviendo la Implementación del Derecho a la Consulta PreviaAv. Los Incas 172, Piso 7, El Olivar, San Isidro, Lima 27 – PerúTeléfono: 0051-1-421-1333
Directora Susana de Luque
Gerente de proyectos especiales Luciana Rabuffetti
Editora María Fernanda Crespo
Correctora de estilo Sandra Pien
Diseñadores Sebastián Escandell Verónica N. De Luca
Copyright D.R. 2013 Cengage Learning Argentina, una división de Cengage Learning Inc. Cengage Learning® es una marca registrada usada bajo permiso. Todos los derechos reservados. Para mayor información, contáctenos en www.cengage.com o vía e-mail a: [email protected]
Gerente editorial Clara Rosselló [email protected]
Coordinación editorial Aída del Rocío Vega [email protected]
Corrección de estilo Daniel Soria
Este libro es publicado por CENTRUM Católica-Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú en coedición con Cooperación Alemana al Desarrollo-Agencia de la GIZ en el Perú. Primera edición: febrero de 2013.
Tiraje: 500 ejemplares impresosProhibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.© Derechos reservados.
ISBN N° 978-612-4139-31-4Proyecto Editorial N° 31501401300133Hecho el Depósito Legal N° 2013-02338 en la Biblioteca Nacional del Perú.Impresión: Cromagraf E. I. R. L., RUC: 20503741149 / Av. Argentina 2415, Cercado de Lima
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Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
Beatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe
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Dedicado a Mario Razzeto Zavala, amigo y editor, quien siempre
nos alentó a hacer mejores nuestras vidas y palabras.
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vii
Tabla de Contenido
Autores .................................................................................. xiPrólogo ....................................................................................1
Capítulo 1Los Pueblos Indígenas ...........................................................5
1.1 Definiciónde“PuebloIndígena” ...................................81.2 LasPolíticasDirigidashacialosPueblosIndígenas:
Dela“Asimilación”ala“Interculturalidad” ...............12
Capítulo 2Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas ...........................25
2.1 ElDerechoalaParticipación ......................................252.2 El Derecho a la Consulta .............................................282.3 OtrosDerechosVinculadosalaParticipación
y Consulta en el Perú ...................................................382.3.1 Participaciónelectoral .......................................382.3.2 Derechosdeparticipación.Ley26300,
LeydelosDerechosdeParticipación y Control Ciudadanos ........................................39
2.3.3 Participaciónenlagestiónambiental (enparticularenlaevaluación deimpactoambiental) .......................................41
2.3.4 Participaciónenlasentidadespúblicas (Ley de Recursos Hídricos o NuevaLeyForestalydeFaunaSilvestre) .........43
2.3.5Elcasodelasmesasdecoordinación post Bagua ........................................................46
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viii Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Capítulo 3La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional ..........................49
3.1 La Experiencia Internacional .......................................493.1.1 LaaplicacióndelConvenioN°169delaOIT:
Guíasypronunciamientos .................................493.1.2 Laaplicaciónenlassentencias
delaCorteInteramericanadeDerechosHumanosylaopinióndelaCIDH ....................73
3.1.3 Regulacióndelaconsultaenotrospaíses:ExperienciasdeColombia, AustraliayCanadá ............................................80
3.1.4 Directrices del Banco Mundial y del Banco InteramericanodeDesarrollosobrelospueblosindígenas y el derecho de consulta ....................90
3.2 El Desarrollo del Derecho a la Consulta en el Perú ..1023.2.1 LassentenciasdelTribunalConstitucional(TC)
sobrelaconsultaalospueblosindígenas. El proceso de consulta de acuerdo conelTribunalConstitucional ........................102
3.2.2 LaposicióndelaDefensoríadelPueblo sobreelderechoalaconsulta ..........................108
3.2.3 ElreglamentodelMinisteriodeEnergía yMinas(Minem)sobrelaconsulta alospueblosindígenas .................................... 117
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ixTabla de Contenido
Capítulo 4La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT (Ley 29785), y su Reglamento, Decreto Supremo N° 001-2012-MC. Análisis y Desafíos para su Implementación ...................121
4.1 ¿PorQuéseNecesitabaunaLeysobreelDerecho deConsultaalosPueblosIndígenas? ........................123
4.2 ¿QuéContienelaLeydeConsultayelReglamento? 1264.2.1 Afectacióndirecta ...........................................1264.2.2 Medidasquedebenserconsultadas ................1274.2.3 Finalidad de la consulta ...................................1284.2.4 Principios de la consulta..................................1284.2.5 Sujeto del derecho de consulta ........................1294.2.6 Criteriosdeidentificacióndelospueblos
indígenas u originarios ....................................1304.2.7 Etapas del proceso de consulta ........................ 1314.2.8 ElpapeldelViceministerio
de Interculturalidad .........................................1344.2.9 BasedeDatosOficialdelosPueblos
Indígenas u Originarios ...................................1354.2.10Efectossobrelalegislaciónymedidas
administrativasyaadoptadas ..........................136
4.3 Implementación .........................................................1364.3.1 Rectoría ...........................................................1374.3.2 Desarrollo sectorial y descentralizado ............1384.3.3 Generacióndecapacidades .............................1384.3.4 Elfortalecimientodelascapacidades
yelroldelospueblosindígenas en el proceso de consulta .................................140
4.3.5 Reformainstitucional ...................................... 1414.3.6 Mejoracontinuayflexibilidad ........................ 141
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x Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Referencias ..........................................................................143
Apéndices
Apéndice A Ley del Derecho a la Consulta Previa
alosPueblosIndígenasuOriginarios,Reconocido enelConvenioN°169delaOrganización InternacionaldelTrabajo.Ley29785 ........................147
Apéndice B ReglamentodelaLey29785,LeydelDerecho
alaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginarios,ReconocidoenelConvenioN°169 delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo. DecretoSupremoN°001-2012-MC ...........................159
Apéndice C DirectivaqueRegulaelFuncionamiento
delaBasedeDatosOficialdePueblosIndígenas u Originarios ..............................................................195
Glosario de Términos Empleados en la Presente Directiva .....................................................207
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xi
Autores
Beatriz Merino Lucero
AbogadaporlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcosyLL.MporlaUniversidaddeHarvard,conestudiosdeposgra-doenTributaciónyEconomíaporlaLondonSchoolofEco-nomics.Hasidocongresista,senadoradelaRepública,Super-intendenteNacionaldeAduanasyAdministraciónTributaria,presidentadelConsejodeMinistros,DefensoradelPuebloyconsultoradelBancoMundial.Además,presidiólaAsociacióndeAFPyfuedirectoradelaConfiep.Hadesarrolladounalar-gacarreraenelsectorprivado,sobre todoen lacorporaciónmultinacionalProcter&Gamble.EnlaactualidadesprofesoraeinvestigadoraenCENTRUMCatólica,asícomoconsultorade diversas entidades.
iván Lanegra Quispe
AbogadoporlaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú.Egre-sadodelamaestríaenCienciaPolíticayprofesordelaespe-cialidaddeCienciaPolíticayGobiernodelamismauniversi-dad.Cuentacon18añosdeexperienciaenelsectorpúblico:hasidogerentedegestióntransectorialdelConsejoNacionaldelAmbiente,gerentedeRecursosNaturalesyGestióndelMedioAmbientedelGobiernoRegionaldeJunín,yAdjuntoparaelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblos IndígenasdelaDefensoríadelPueblo.Enlaactualidadsedesempeñacomoviceministro de Interculturalidad delMinisterio de Cultura.Haescritonúmerosartículosylibrossobrepolíticayderechoambiental,pueblosindígenasycienciapolítica.
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1
Prólogo
Nuestrasociedadviveunmomentodegrandesexpectativas,pero,almismotiempo,dehondapreocupaciónapropósitodeunpresenteque,apesardemostrarsignosnotablementepositivos,sehallaconstruidosobreinequidades,debilidadesinstitucionalesylaausenciademecanismosquepermitanestablecerconsensosypuntosdeentendimientonacionales.
Estosdesafíos,significativosencualquierpaís,semuestranparticularmentecomplejosensociedadesque,comolanuestra,poseenunaricadiversidadculturallacualhoyendíaobjetodeciertacelebraciónyreconocimientopúblicoenunnivelformal,continúasiendovistaenlaprácticapormúltiplesactoresdenuestrasociedadcomounproblemaaresolver,oalmenoscomounaazarosadificultadquedebeserafrontada,nocomounvaloryunmotivodeidentificaciónyorgullo.
Porotrolado,nodebemosolvidarqueelPerúhareconocidoformalmenteunconjuntodederechos–yresponsabilidades–dealcanceuniversal,derechosqueseextiendenatodalapoblaciónqueviveensuterritorio.Estosderechos,queconstituyentantounabarrerafrentealaarbitrariedadestatalcomounpuntodepartidaparalademandadepolíticaspúblicas,presuponenlaexistencia de un Estado con la capacidad de asegurar la vigen-ciaefectivadeunEstadodederecho,esdecir,conrecursos,burocraciacalificadaypresenciaefectivaenelterritorio.EstanoeslarealidaddenuestroEstado,loquehacequesureformase convierta en una tarea pendiente.
Es por ello que los esfuerzos por resolver las diferencias entreperuanos,apartirdeldiálogoinstitucionalizado,encarandificultades,másaúnenunarealidadqueexigeunproyectomulticulturalconstruidosobreeldiálogointercultural.Deahíqueendichoescenariosepercibacomounaoportunidad–y,
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2 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
simultáneamente,comounreto–elderechoalaconsultadelospueblosindígenas.Estapalabra,“consulta”,tienecasiseissiglosdepresenciaennuestroidioma,ysignifica,literalmente,“pedirconsejo”o,propiamente,“deliberarmuchasvecesconalguien”(Corominas,2009).Setrata,comoseñalaladefiniciónactualdeltérmino,deexaminarotratarunasuntoconunaovariaspersonas(RAE,2012).
Porconsiguiente,nosencontramosconunaexpresiónque,desdesusorígenes,tienesucentrodegravedadenelproceso,enparticularensucarácterdeliberativo.Enotraspalabras,comoresultadodeladiscusiónseesperabrindaralconsultanteelementosdejuicioparalaadopcióndesusdecisiones.
Elderechoalaconsultadelospueblosindígenasatraviesalastresdimensionesexpuestas.Setrata,enprimerlugar,deunanecesidadpolíticaydeundeberjurídicofrentealosdesafíosdeladiversidadculturalenunpaíscomoelPerú,endondelospueblosindígenas,descendientesdelapoblaciónprecolombina,son los actores que dan vida a las instituciones herederas de nuestropasadoprehispánicoasícomoalaculturaylaidentidadque reivindican.
Porlotanto,setratadedejaratráselantiguoparadigmadelaasimilaciónculturalydereemplazarloporeldelaintercultu-ralidad,elcualestributariodeunaconcepciónqueotorgaaladiversidadculturalunvalorintrínseco,ynosoloinstrumental.Deestamanera,noesposibleaceptarjerarquíasentrelasculturas.
Esto no nos conduce a aceptar que los valores de cada cultura esténexentosdeunenjuiciamientocríticoyqueinclusopuedanser cuestionados a partir de razones. El encuentro de culturas comporta,asimismo,uncomponentedecríticaytransformación,comolorevelaunahistoriauniversalqueintegrapuntosdevistade culturas ajenas dentro de las propias. Lo que queda excluido eslaimposicióndeunaculturasobrelaotra.Deahílarelevanciadelprincipiodeautodeterminacióndelospueblosindígenas.
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3Prólogo
Ensegundolugar,laconsultaseinsertadentrodelconjuntodederechoshumanosreconocidopornuestraConstituciónPolítica,loquehaceposible,almismotiempo,elusodelosdistintosrecursosymecanismosquelaleyofreceparalaproteccióndeeste derecho colectivo.
Entercerlugar(ynoporellomenosimportante),laconsultapresuponediálogo,deliberación,intercambiodeargumentosentreiguales.Esesadiscusión,debuenafe,laqueestáprotegidaporelderecho.LosagentesquerepresentanalEstado–esdecir,quienestieneneldeberdevelarporlosinteresesgeneralesdelaNación–debensentarsealamesaalograracuerdosoelconsentimientorespectodelasmedidasquepudiesenafectardirectamentealospueblosindígenas.
Losparticipantesdeldiálogodebendeliberarysostenersusposicionesconargumentos.Laimposiciónsorda,decualquieradelaspartes,vaencontradelespíritudelproceso.Comoesnatural,puedenexistirdesacuerdos,perolaadministracióngubernamentalsiempredebeargumentarysostenersusposicionesenbuenasrazones.Esdecir,sielEstadonoestádeacuerdoconlaposicióndelospueblosindígenas,oviceversa,estáobligadoaexplicarporqué,ydebehonrarsiempresucompromisoconlosderechoshumanos.Laarbitrariedadnotienecabidaenesteproceso.
Desdeluego,eldesafíoesmayor,puesprecisamentelaper-tenenciaadistintasculturastornamáscomplejaladeliberación,asícomolaapelaciónavaloresquesesostienenenaquellas.Peronoexisteotrocamino(almenosnootroquebrindeopor-tunidadesefectivasdeacuerdos,seanestostotalesoparciales).Peroeldesafíoesmásimportanteaúnporquesedebeconstruirunanuevapolíticapública,ladelaconsultapreviaalospueblosindígenas,atravésdeunEstadoque,históricamente,hasidohostilanteladiversidadcultural,enparticularenrelaciónconladerivadadelospueblosindígenasysusculturas,yquemuestraunaincipientemiradaintercultural,tantoensuorganizacióncomoeneldesarrollodelastareasdegestiónbajosuresponsabilidad.
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4 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Enrazóndeello,losautoresnosanimamosaescribirsobreeltemaapartirdenuestraexperienciaacadémicayprofesional.Enparticular,nosllamalaatenciónlavelocidadconquesehadesenvueltoesteproceso,noexentodedificultades,peroclaramentepositivoensuconjunto.Recordemosque,enunafechatanrecientecomoel6dejuliode2009,laDefensoríadelPueblopresentóunproyectodeleyparadesarrollarelderechoalaconsulta,propuestaquesirviódebasealadiscusiónquellevóalaelaboracióndelaautógrafadeleyaprobadaenelCongresodelaRepúblicael19demayode2010,laquefueobservadaposteriormente,condébilesargumentos,porelPoderEjecutivo.
Finalmente,el7deseptiembrede2011,trasseraprobadaporunaamplísimamayoríadelarepresentaciónnacional,sepromulgólaLey29785,normaquerecogeeltextodelaautógrafademayode2010.LapublicacióndelDecretoSupremoN°001-2012-MC,ReglamentodelaLeydeConsultaPrevia,elpasado3deabrilde2012,constituyeunpasomásenladireccióncorrecta.
Estamosconvencidosdequemuchaspersonasnecesitansabermásdeestederechoysuaplicación.Enrazóndeello,ponemosasudisposiciónestetexto,que,ennuestraopinión,debecontribuiraquesearribeasucabalcomprensión,asícomoalareferida a las tareas orientadas a asegurar su ejercicio efectivo.
Debemosagradeceratodaslaspersonasquedeunauotramanerahancolaboradoconestapublicación.Enparticular,agradecemosladedicaciónylacerteravisióndeMelissaMarengo,joveninvestigadoradelDerechoquecolaboróeficazmenteenlapreparacióndelosmaterialesquehanservidodebasealtextoqueapareceacontinuación.
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5
Capítulo 1
Los Pueblos Indígenas
Enestecapítulodesarrollaremoselconceptode“puebloindígena”enelmarcodelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT)y,además,explicaremoscuálessonlosobjetivosdelreferidoinstrumentojurídicointernacional.Reconocemosquedichotratadoylasnormasdealcancenacionaldestinadasaimplementarloseorientanaatenderaldesafíodepaísesquevivenlarealidaddelamulticulturalidad,asícomoa la necesidad de incorporar en sus estructuras estatales un enfoqueintercultural.Sinduda,esteconstituyeunodelosmásimportantesdesafíosquedebenencararenlaactualidadmuchosEstados,enparticularaquellosorganizadosbajolaformadegobiernodedemocraciasconstitucionalesliberales1.
LahistoriadelaconstruccióndelosEstadosdemocráticosoccidentaleshaestadovinculadaconlaprogresivaconsolidacióndevalorescomolatoleranciayelpluralismo,loscualessehantraducidoeninstitucionesquehanpromovidolacompetenciapolítica,larepresentaciónylainclusiónciudadana.Másaún:desdelaaparicióndelindividuo,enlamodernidad,ylanecesidadderesolverelproblemadeladiversidadreligiosa,apesardelasdiferenciasexistentesentrelosciudadanos,lacuestióndelaintegraciónhasidosiempreunaspectocentraldedichomodelo2.
1 LosEstadosquenocorrespondenalmodelodemocráticoliberalenfrentanotraclasededificultadesalmomentodeabordarladiversidadculturalintraestatalyalasumirunenfoquemulticultural.Enestetextononosabocaremosaanalizarlos.
2 Muestradeelloeslaimportanciaquehanadquiridoendichosregímenespolíticoslibertadescomolasdeopinión,depensamiento,deculto,etc.
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6 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
ComorecordóWillKymlicka(1996):
Elcompromisobásicodeunademocracialiberaleslalibertadylaigualdaddesusciudadanosindividuales.Estosereflejaenlosderechosconstitucionales,quegarantizanlosderechoscivilesypolíticosbásicosatodoslosindividuos,independientementedesupertenenciadegrupo.(p.57)
Almismotiempo,alinteriordelassociedades,estapluralidadhaabiertolaposibilidaddemúltiples“identidades”,esdecir,permite,einclusoalienta,laexistenciadediversospuntosdereferenciadelosindividuosquevivenenlascomplejassociedadescontemporáneas.
Sinembargo,elidealdelasoberaníapopularligadoalademocraciapusoderelievelaidentificacióndeldemosopuebloaunanaciónogrupoétnico(Mann,2009,pp.13-14).Estatendencia,noexclusivadelosregímenespolíticosdemocráticos,trajoconsigolabúsquedadeciertahomogeneidadculturalcomocondiciónparalaestabilidaddelrégimenpolíticodemocrático(Dahl,1999,p.170).Frenteaelloseplantearontantolasestrategiasdeasimilaciónculturalcomolaconstruccióndeestructurasdedecisiónpolíticabasadasenlaexigenciadelconsensoparaciertasdecisiones que pudiesen poner en riesgo las culturas existentes dentrodelEstado(Dahl,1999,pp.171-175).
Desdehaceunos50años,yaraízdelasexperienciasdelosconflictosentreelQuebecfrancófonoylasregionesanglófonasdelCanadá,aparecióelenfoquedelmulticulturalismomediantelaintroduccióndereglas,enlaformadederechoscolectivos,quediesenuntratoigualatodaslasculturascomobaseparalaconvivenciaalinteriordelEstado,afindedejardeladopretensionesseparatistas(Wieviorka,2012,pp.83-84).
Esteenfoquesuponeuncambioenelconceptodepluralismo,pasandodeloindividualalocolectivo,comoloseñalóParek(2005):
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7Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
Elmulticulturalismonoserefierealadiferenciayla identidad per se,sinoaaquellasquesesubsumenenunaculturaysonsostenidasporesta.Esdecir,auncuerpodecreenciasyprácticasquedanformaalostérminosenqueungrupodepersonasseentiendeasímismoyalmundo,organizandosusvidascolectivaseindividuales.(p.5)
Ergo,elejedeladiscusióncambia:delindividuoysuseleccionesalaculturaylapertenencia.TodoellosindejardeladolaexistenciadelosEstadosylasestructuraspolíticas,jurídicasysimbólicasquelosconforman.Estoes,además,paradójico,pueselmodelodederechosuniversaleseigualessurgióenpartecomoreacciónaunmodelofeudalqueasignabaprivilegiosycargasapartirdelaubicacióndeunapersonaenlasociedad,lacualpresentabaademás,dentrodeella,escasamovilidad(Kymlicka,1996,p.57).Esdecir,fueprecisamenteunesfuerzo por evitar que las diferencias al interior de la sociedad determinasenelpresenteyfuturodelaspersonas,asícomodistintos tratos y privilegios.
Enestepuntoesnecesarioaclararquenoestamosplanteandounarelacióndeoposiciónentrelosderechosindividualesylosderechoscolectivosderivadosdelmulticulturalismoo,desdeotraperspectiva,delapluralidaddeperspectivasculturales.Comoveremosmásadelante,nosoloesposible,sinoindispensable,tomarencuentaaambostiposdederechoparaconstruirunmayorniveldeigualdadylibertad.
Unodelossujetoscolectivosrelacionadosdirectamenteconelparadigmadelmulticulturalismosonlospueblosindígenas.Setratadeactoresdegranrelevanciaenlaactualidad,enparticularennuestropaís.Acontinuaciónnosabocaremosaladescripcióndelconceptode“pueblosindígenas”3,asícomo
3 Cabeapuntarquealusarestetérminotambiénseabandonanotrosquesehanutilizadoparareferirseaestesectordelapoblación,yqueposeenunafuertecargapeyorativa,como“salvajes”,“incivilizados”,“bárbaros”,uotroscomo“aborígenes”,“tribus”o“nativos”.
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8 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
alaspolíticasquehanadoptadolosEstadosenrelaciónconellosdesdemediadosdelsigloXX.
1.1 Definiciónde“PuebloIndígena”
Eltérmino“indígena”identificaaaquelpuebloqueesoriginariodelpaísdequesetrata,aludiendo,porlotanto,aunalargapermanenciaenelterritorioqueenlaactualidadformapartededeterminadoEstadouorganizaciónpolítica.Porotrolado,elconceptode“pueblo”haservidoparaidentificaraungrupohumanoconlazoshistóricos,étnicosolingüísticosqueleotorganunaidentidadcolectiva.Setrata,enconsecuencia,deunconceptoconlímitesdifusosquehafavorecidounaconstantediscusiónsobresuscontornos,cuestiónconimportantesconse-cuencias políticas y jurídicas. De ahí la relevancia del Convenio N°169delaOIT.
Aunquedichoinstrumentolegalnodefineelconceptode“pueblos4indígenas”,enrazóndelaenormediversidaddesus
4 Debidoalafuerterelaciónqueexisteentreelconceptode“pueblo”yelderechoalalibredeterminación,enelartículo1delConvenioN°169seseñalaquelautilizacióndedichotérmino“…nodeberáinterpretarseenelsentidodequetengaimplicaciónalgunaenloqueatañealosderechosquepuedaconferirseadichotérminoenelderechointernacional”.Deestamanerasesolucionódemanerapragmáticaeltemoraqueelreconocimientodederechosdelospueblosindígenasconduzcaademandasseparatistas.Bengoa,2007,pp.272-273.
LomismohaocurridorespectodelasDeclaracionesdelaONUsobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasadoptadasporlaAsambleaGeneraldelaONUenseptiembrede2007.Alrespecto,JamesAnayasubrayaque“…sialgoestáclaroesque,alapoyarelderechodelospueblosindígenasalalibredeterminaciónatravésdelaDeclaración,losEstadosnoestabanapoyandounderechodelospueblosindígenasaformarEstadosindependientes.YlospropiospueblosindígenashannegadodemaneracasiuniformequeaspirasenaEstadosindependientescuandopedíanlalibredeterminación”.Másadelante,elmismoautorprecisaque,entendidalalibredeterminacióncomoderechohumano,suideaesenciales“…quelossereshumanos,individualmenteocomogrupos,tienenporigualelderechodeejercerelcontrolsobresuspropiosdestinosydevivirenlosórdenesinstitucionalesdegobiernoquesediseñendeacuerdoconesederecho”.Anaya,2009,pp.195-197.
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9Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
característicasehistorias,síestableceensuartículo1unconjuntodecriteriosparasuidentificación.Deacuerdoconellos,dichospueblosdesciendendelaspoblacionesqueenlaépocadelaconquistaodelacolonizaciónhabitabanelterritorioqueahoraperteneceaundeterminadopaís,cualquieraseasusituaciónjurídica y en tanto conserven todas sus propias instituciones sociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.Estoesloquesedenomina“elcriterioobjetivo”.
Estecriteriosedelimitadescribiendoloselementosdelospueblosquesepretendeproteger,dependiendodesinosencontramosanteunpueblotribalounpuebloindígena.Deestemodo,deacuerdoalaGuíasobreelConvenioN°169delaOIT(2009d,p.9):
Los elementos de los pueblos tribales incluyen:
• Condicioneseconómicas,culturales,organizaciónsocialyformadevidaquelosdistingandelosotrossegmentosdelapoblaciónnacional,porejemplo,enlaformadeganarseelsustento,elidioma,etc.
• Tenertradicionesycostumbresounreconocimientolegal especial.
Los elementos de los pueblos indígenas incluyen:
• Continuidadhistórica,esdecir,sonsociedadesante-rioresalaconquistaolacolonización.
• Conexiónterritorial(susancestroshabitabanelpaísolaregión).
• Institucionespolíticas,culturales,económicasyso-ciales distintivas (retienen algunas o todas sus insti-tucionespropias).
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10 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Alcriterioobjetivoseagregalaconcienciadesuidentidadindígena,quedichopueblodebeconservar.Aestaconcienciaseladenomina“elcriteriosubjetivo”5.ElConvenioN°169delaOITfueelprimerinstrumentointernacionalenreconocerlaimportanciadeesteelementosubjetivo6.
CabedestacarqueelámbitodeaplicacióndelConveniosebasaenunacombinacióndeamboscriterios,porloquelaautoidentificaciónindígenasecomplementaconloscriteriosobjetivosantesdescritos,yviceversa.
Porotrolado,lospueblosindígenaspuedenexpresarsuvoluntadcolectivamediantesusdenominadas“institucionesrepresentativas”.Aunquelaformarepresentativadeestoses,ensímisma,diversa–razónporlacuallarepresentatividadnodebeserunconceptorígido–,losórganosdecontroldelaOIThanestablecidoqueloimportanteesqueestasinstitucionesseanelresultadodeunprocesopropio,interno,delospueblos(Morris,2009,p.39).
Laexistenciadeinstitucionespolíticas,culturales,econó-micasysocialesdistintivascomprendeunaparteintegraldeloquesignificaserunpuebloindígena,y,engranmedida,eslo
5 Reconocereidentificaralospueblosindígenasdesdeamboscriteriosimplicavisibilizarlostantoenlasestadísticasnacionalescomoenlossistemasdeinformación.EstoescrucialrespectodelacapacidaddelosEstadospararesponderalasnecesidadesyprioridadesespecíficasdelospueblosindígenasyparamonitorearelimpactodelasintervenciones.OIT,2009d,p.10.
6 Alrespecto,cabecitarlaSentenciaN°T-54/94delaCorteConstitucionaldeColombia,del30demayode1994,lacualdisponelosiguiente:“Lascomunidadesindígenas[pueblosindígenas]noseequiparanjurídicamenteaunasimpleasociación.Sonunarealidadhistórica,dinámica,caracterizadaporelementosobjetivosysubjetivosquenosereducenalanimus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura,queseconservaoestáenprocesoderecuperación.Lapertenenciaaunacomunidadindígenanosurgedeunactoespontáneodelavoluntaddedosomáspersonas.La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad”.OIT,2009c,p.66.Lascursivassonnuestras.
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11Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
quelodistinguedeotrossectoresdelapoblaciónnacional.Porconsiguiente,lasdisposicionesinternacionalessobrederechoshumanosincluyenlapromociónyproteccióndelderechocolectivodelospueblosindígenasamantener,controlarydesarrollarsusinstitucionespolíticas,culturales,económicasysociales,incluyendosusprácticas,costumbres,derechoconsuetudinarioysistemaslegales7.
Asimismo,dichasinstituciones,comoseverámásadelante,sonvitalesparagarantizarlaconsultayparticipacióndelospueblosindígenasenlosprocesosdetomadedecisionesquelosafectan(OIT,2009c,p.49).
Enestesentido,laDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasreconocela
urgentenecesidadderespetarypromoverlosderechosintrínsecosdelospueblosindígenas,quederivandesusestructuraspolíticas,económicasysocialesydesusculturas,desustradicionesespirituales,desuhistoriaydesufilosofía,especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos (DeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.Preámbulo:párrafo7.CitadoenOIT,p.50.Lascursivassonnuestras).
Enlaactualidad,elEstadoperuanoseencuentraenunprocesodeidentificacióndelospueblosindígenas.Lasdeno-minadas“comunidadescampesinas”y“comunidadesnativas”constituyenmecanismosformalesbrindadosporelEstadoquehanpermitidoalapoblaciónindígenaaccederaunconjuntodederechoscolectivos.Esporelloque,másadelante,eneltextosehaceocasionalreferenciaaambostérminos.Sinembargo,
7 Sobreestepunto,elartículo34°delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasdisponeque“lospueblosindígenastienenderechoapromover,desarrollarymantenersusestructurasinstitucionalesysuspropiascostumbres,espiritualidad,tradiciones,proce-dimientos,prácticasy,cuandoexistan,costumbresosistemasjurídicos,deconformidadconlasnormasinternacionalesdederechoshumanos”.
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12 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
estasfiguraslegalesnosonequivalentesalostérminos“puebloindígena”u“originario”.Enprimerlugar,porqueaquellasaludenaformasdeorganización–dehecho,creadasporelEstado–quehanservidoparaelreconocimientodeunconjuntodederechoscolectivosalapoblaciónubicadaenelámbitorural.Porlotanto,lapoblaciónqueviveendichascomunidadesserápartedeunpuebloindígenasicumpleconloscriteriosestablecidosenelartículo1delConvenioN°169delaOIT,desarrolladosenelartículo7delaLeydeConsultaPrevia,conformelasconsideracionesexpuestasanteriormente.
1.2 Las Políticas Dirigidas hacia los Pueblos Indígenas: Dela“Asimilación”ala“Interculturalidad”
Durantemuchosaños,lospueblosindígenashanpropuestoalosEstadosenloscualesviven,entreotrasdemandas,laexistenciademecanismosdeprotecciónefectivosfrentealosimpactosque las decisiones que el Estado y su sociedad adoptan respecto desuspoblaciones,buscandolimitarlas,afindesalvaguardarsuexistenciaeidentidadcultural(Kymlicka,1996,pp.58-59).Elloconstituye,asimismo,unareivindicaciónorientadaporlabúsquedadelreconocimientoydelrespetomutuo.Todoestohaderivadoenlageneracióndederechosespecialesderepresenta-ción,derechossobreelterritoriooderechoslingüísticos,quenodebenserleídoscomolaintroduccióndeunrégimendesigualintergrupal,sinocomounaformadeponerenpiedemayorigualdadadiversosgruposdesiguales(Kymlicka,1996,p.60).
Kymlickaenumeratrestiposdemecanismosquepodríangenerar“ciudadaníasdiferenciadas”dentrodeunEstadomulticulturalqueasumelanecesidaddeestablecerunenfoquecomoeldescritoanteriormente.Estosson,enprimerlugar,derechosespecialesderepresentacióndentrodelasinstitucionespolíticas,queevitenquelaminoríanoseaconsideradadentrodelprocesodeadopcióndedecisiones.Ensegundolugar,elderechodeautogobierno,queotorgafacultadespropiasdelosniveles
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13Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
subnacionalesdegobiernoagruposubicadosendeterminadaspartesdelterritoriodelEstado.Finalmente,losderechospoliét-nicos,queprotegenprácticasreligiosasyculturalesespecíficas,asignandorecursosparasuprotecciónoevitandoquelasnormasy políticas estatales generen desventajas para dichas prácticas (Kymlicka,1996,p.61).
ElConvenioN°169delaOIThaasumidoestostemasdesdeunaperspectivaque,considerandoloseñalado,ingresadirectamentealreconocimientodederechoscolectivosydelderechodelospueblosindígenasadefinirsuspropiasprioridadesparaeldesarrollo,siempreenelmarcodelosEstadosenloscuales viven.
Lodescritosealeja,desdenuestropuntodevista,deunparadigmaorientadoa“integrar”o“asimilar”lasculturasdelospueblosindígenasdentrodelamatrizculturalmayoritariaopredominante.Esteúltimofue,porejemplo,elenfoquequeinspiróelConvenioN°107delaOIT(1957),antecesordelN°169,elcualconsiderabaquedichaestrategiaeralamejorformadelograrquedichosgruposparticipasenenelprocesodedesarrollodelospaísesquehabitaban.
Duranteladécadade1970,cuandolaOrganizacióndelasNacionesUnidas(ONU)empezóaexaminarlasituacióndelospueblosindígenasytribalesconmásdetalle,ycuandolospueblosindígenascomenzaronahacersemásvisiblesenelámbitointernacional,elenfoquedelConvenioN°107fueobjetodecuestionamientos.En1986,elConsejodeAdministracióndelaOITconvocóaunaComisióndeExpertos,lacualconcluyóqueel“enfoqueintegracionistadelConvenioestabaobsoletoyquesuaplicacióneraperjudicialenelmundomoderno”8.
Posteriormente,elConveniofuerevisadodurante1988y1989.Finalmente,en1989seadoptóelConvenioN°169.Desdelaadopcióndeesteúltimo,elConvenioN°107yanoquedóabierto
8 PortalwebdelaOIT:http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no107/lang--es/index.htm.Fechadeconsulta:6deseptiembredel2011.
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14 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
parasuratificación9.Noobstante,alafechasigueestandovigenteparalospaísesque,habiéndoloratificado,nohandenunciadoonohanratificadoelConvenioN°169.
ElConveniosobrePueblosIndígenasyTribales,1989,ConvenioN°169delaOIT(enadelante,elConvenioN°169),constituye,segúnloindicadoanteriormente,unhitoeneldesa-rrollodelalegislacióninternacionalsobrelospueblosindígenas.Estedejaatráselparadigmadela“asimilación”o“integración”dedichospueblosalasociedadnacionaldominante,propiosdesuantecesor,elConvenioN°107delaOIT(1957),elcualconsiderabaquedichaestrategiaeralamejorformadelograrque dichos grupos participasen en el proceso de desarrollo de lospaísesquehabitaban.
ElConvenioN°169adoptaunenfoquedistinto.Esteseexponeensupreámbuloconsumaclaridad,enelcualsereconocenlasaspiracionesdelospueblosindígenasaasumirelcontroldesuspropiasinstituciones,formasdevidaydesarrolloeconómico,asícomoamanteneryfortalecersusidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstadosenloscualesviven(Anaya,2005,pp.96-98).
Unamiradacomparativadeambosinstrumentosinterna-cionales puede ilustrar con claridad las diferencias de enfoques. Así,lasprincipalesdiferenciasquesedestacanentreunoyotroconveniosonmostradasenlaTabla1.
9 Ibídem.
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15Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
Tabla1Convenios N° 107 y N° 169: Diferencias Principales
N°107 N°169
Sebasabaenelsupuestodequelospueblosindígenasytribaleseransociedadestemporariasdestinadas a desaparecer con la “modernización”.
Sebasaenlaconviccióndequelospueblosindígenas constituyen sociedadespermanentes.
Hacereferenciaa“poblacionesindígenasytribales”.
Hace referencia a “pueblosindígenasytribales”.
Fomentabalaintegración. Reconoce y respeta la diversidad étnica y cultural.
Nota.TomadodelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).
Enefecto,losconsiderandosdelConvenioN°107ponenderelievelanecesidaddelaadopcióndenormasinternacionalesdecaráctergeneralquegaranticenlaproteccióndelaspoblacionesindígenasytribalesmediantesuintegraciónprogresivaasusrespectivascolectividadesnacionales,yexplícitamenteseseñalaqueesdeseableperseguirelmejoramientodesuscondicionesdevidaydetrabajo,ejerciendounaacciónsimultáneasobretodoslosfactoresqueleshanimpedidoparticiparplenamenteenelprogresodelacolectividadnacionaldelaqueformanparte.
EnelConvenioN°107subyacelapercepcióndequelospueblosindígenasnohanevolucionadoculturalmentealritmoquelohahechoelrestodelasociedad.Así,alreferirsealosmediosespecialesdeformaciónquerequierenlospueblosindígenas,dispone:
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16 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Artículo17.2.–Estosmediosespecialesdeformacióndeberánbasarseenelestudiocuidadosodelasituacióneconómica,del grado de evolución cultural y de las necesidades reales de los diversos grupos profesionales de dichas poblaciones…[Lascursivassonnuestras]
Comosepuedeconstatar,esteConveniopercibealospueblosindígenasytribalescomosociedadesquenohanalcanzado–aún–lamodernidad,yentantotalesnosonbeneficiariasdelosmismosderechosyoportunidadesdelosquedisfrutanotroselementosdelapoblación.Así,laúnicasoluciónposibleparaproveeraestospueblos–alosqueelConvenioserefierecomo“poblaciones”–delasgarantíasnecesariasparaprocurarsudesarrollo es integrarlos al resto de la colectividad.
Enocasiones,lassociedadesindígenassonpercibidascomoestáticasyhomogéneas,loquesuponeerróneamentequesicambianoadoptanformasdeorganizacióndiferentespodríansermenos“indígenas”.Noeslaformadeorganizaciónlaquelasdefinecomoindígenas,sinoloscriteriosestablecidosenelartículo1delConvenioN°169delaOIT.Estoesparticularmenterelevantedebidoaque,enrealidad,lassociedadesindígenassonmultifacéticasydinámicas(OIT,2009d,p.50).Nosonatemporales,ycuentanconunatrayectoriahistóricaquepermitepresenciarloscambiosalossehansometido.Noobstante,ellonoimplicaquepierdanlaprotecciónquelesbrindaelConvenioN°169delaOIT.
Porelcontrario,laOIT(OIT,2009d,p.50)señalóquelasdisposicionesdelConvenioN°169nosedeberíanentendercomoreferidasúnicamenteainstitucionestradicionales,enrazóndequeaquellasseaplicanasimismoalasprácticasactualesdelospueblosindígenas,resultadológicodesudesarrollosocial,culturalyeconómico.Enotraspalabras,lasadaptacionescul-turalesyeldesarrollotecnológicodelospueblosindígenasnodeberíanreduciroimpedirlaaplicabilidaddeestasdisposiciones.
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17Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
Asimismo,estosignificaquedichospueblostienenderecho,enejerciciodesuderechoalaautodeterminación,amodificarsus propias instituciones y a adecuarlas para satisfacer sus necesidades e intereses.
Porotrolado,adiferenciadelanteriorConvenioN°107delaOIT,adoptadoen1957,enrelaciónconlas“poblacionesindígenasytribales”,elN°169utilizaeltérmino“pueblos”.Durantelosdebatespreviosalaadopcióndelcitadotratadointernacionalsedecidióqueestetérminoeraelúnicoquesepodíausarparadescribiralospueblosindígenasytribales:“Parecehaberunacuerdogeneralenelsentidodequeeltérmino‘pueblos’reflejamejorlaidentidadcaracterísticaalaquedeberíaaspirarunconveniorevisadoconelfindereconoceraestosgruposdepoblación”(ConferenciaInternacionaldelTrabajo,1988,pp.12-14).
Sinembargo,duranteelprocesodeadopcióndelConvenioN°169seconsideróqueestabafueradelacompetenciadelaOITinterpretarelconceptopolíticodelibredeterminación,debidoaquesumandatoestáreferidosoloalosderechoseconómicosysociales.Porestarazónseincluyóenelartículo1.3undescargoenrelaciónconeltérmino“pueblos”:
Artículo1.3.–Lautilizacióndeltérmino“pueblos”enesteConvenionodeberáinterpretarseenelsentidodequetengaimplicaciónalgunaenloqueatañealosderechosquepuedaconferirseadichotérminoenelderechointernacional.
Porúltimo,cabesubrayarqueenelConvenioN°107subyacelaconcepcióndelanecesidaddeintegrarlospueblosindígenasalaculturaimperanteenlacolectividadnacional,vistaestaúltimacomomodernaymásdesarrollada.Deestamaneraseestablecelaobligacióndelosgobiernosdeimplementarprogramasquecomprendanmedidasquecreenposibilidadesdeintegraciónnacional,conexclusióndecualquiermedida
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18 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
tendientealaasimilaciónartificialdeesaspoblaciones10. Es claro que del articulado del referido Convenio se desprende una políticaintegracionistaconelobjetivodeasimilarlospueblosindígenasalaculturaimperanteenlassociedadesquelosacogen,paradigmaqueluegoseráabandonadoduranteeldesarrollodelConvenioN°169.
Deestemodo,elConvenioN°107dispone:
Artículo7.2.–Dichaspoblacionespodránmantenersuspropiascostumbreseinstitucionescuando estas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o los objetivos de los programas de integración. [Lascursivassonnuestras]
Deestamanera,deacuerdoaesteConvenio,elGobiernotendríalafacultaddelimitareldesarrollodelascostumbreseinstitucionespropiasdelospueblosindígenassiobservaqueestasnosoncompatiblesconlosfinespropuestosenlosprogramasdeintegraciónoconelordenjurídiconacional.Estoevidencia,claramente,unapolíticaasimilacionista.
Porotrolado,elmismoinstrumentoprevé,enrelaciónconlosmediosespecialesdeformaciónquerequierenlospueblosindígenas,contempladosenelprecitadoartículo17.2,losiguiente:
Artículo17.3.–Estosmediosespecialesdeformaciónsedeberánproveersolamentemientraslorequieraelgradodedesarrollo cultural de los interesados; al progresar su integración, deberán reemplazarse por los medios previstos para los demás ciudadanos.[Lascursivassonnuestras]
10 Artículo2,inciso2,literalc)delConvenioN°107delaOIT.
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19Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
Igualmente,
Artículo22.1–Losprogramasdeeducacióndestinadosalaspoblacionesencuestióndeberánadaptarse,enloqueserefiereamétodosytécnicas,alaetapaalcanzadaporestaspoblacionesenelprocesodeintegraciónsocial,económicayculturalenlacolectividad nacional.
EnlasreferidasnormasseevidenciaeltenorasimilacionistadelConvenioN°107alospatronessociales,culturalesyeconómicosdelamayoríadominanteendeterminadasociedad,demodoquelospueblosabsorbidospierdenduranteesteprocesotodos(ounapartede)loselementospropiosdesuidentidadcultural.
Porelcontrario,elConvenioN°169,adoptadoconunenfoquedistintoalConvenioN°107,tieneporobjetopromovereldiálogoentregobiernosypueblosindígenasytribalesenusodelderechoalaconsulta,garantizandolainclusióndeestospueblosenlasdecisionesdelEstadosobreaquellasmedidasadministrativasolegislativasquelleguenaafectarlos.Deestemodo,elConvenioN°169dejaatráslavisiónintegracionistayasimilacionistadesuantecesory,másbien,prevésuimplementacióndentrodelmarcodelreconocimientodelmulticulturalismo.
TalcomosedisponeenelConvenioN°169,estetienedospostuladosbásicosqueconstituyenlabasesobrelacualsedebeninterpretarlasdisposicionesdeesteinstrumento:
• Elrespetodelasculturas,formasdevidaeinstitucionestradicionalesdelospueblosindígenas,y
• Laconsultayparticipaciónefectivadeestospueblosenlas decisiones que los afectan.
EntrelasconsideracionesestablecidasenelpropioConvenio,laOITreconocelasaspiracionesdeesospueblos[indígenasytribales]aasumirelcontroldesuspropiasinstitucionesyformasdevidaydesudesarrolloeconómico,yamanteneryfortalecer
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20 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
susidentidades,lenguasyreligiones,dentrodelmarcodelosEstados en los cuales viven.
ElConvenioN°169proponeconceptosbásicosrelativosalrespeto,alreconocimientoyalaparticipacióndedichospueblos.Elrespetoalacultura,losidiomas,lareligión,laorganizaciónsocialyeconómica,asícomoalaidentidadpropia,constituyelapremisadelaexistenciaperdurabledelospueblosindígenasytribales11.
Así,elarticuladodeesteinstrumentodispone:
Artículo4.–Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardarlaspersonas,lasinstituciones,losbienes,eltrabajo,lasculturasyelmedioambientede los pueblos interesados.[Lascursivassonnuestras]
Asimismo,
Artículo5.–AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio:
a. deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberátomarsedebidamenteenconsideraciónlaíndoledelosproblemasqueselesplanteantantocolectivacomoindividualmente;
b. deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos. [Lascursivassonnuestras]
ElConveniogarantiza,ensuartículo7,elderechodelospueblosindígenasytribalesadecidirsuspropiasprioridadesen
11 Enrelaciónconestepunto,considerarparticularmenteelartículo5°delConvenioN°169delaOITquesecitamásadelante.
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21Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
loqueatañealprocesodedesarrollo,enlamedidaenqueesteafecteasusvidas,creencias,institucionesybienestarespiritualyalastierrasqueocupanoutilizandealgunamanera,y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural12 (lascursivassonnuestras).
Delmismomodo,laimplementacióneficazdelosderechosdelospueblosindígenasreconocidosinternacionalmente–inclusolosderechossobrelastierrasylosrecursos,ylosderechosculturales,socialesyeconómicos–exigeelreconocimientoylaaceptacióndelascostumbres,elderechoconsuetudinarioylossistemasjurídicosdelospueblosindígenas,enespecialenloquerespectaalosderechoscolectivos(OIT,2009c,p.81).
ElConvenioN°169reconoceestanecesidadenlosartículos8y34:
Artículo8.–1. Alaplicarlalegislaciónnacionalalospueblos
interesadosdeberántomarsedebidamenteenconsideraciónsuscostumbresosuderechoconsuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siemprequeestasnoseanincompatiblesconlosderechosfundamentalesdefinidosporelsistemajurídiconacionalniconlosderechoshumanosinternacionalmentereconocidos.Siemprequeseanecesario,deberánestablecerseprocedimientosparasolucionarlosconflictosquepuedansurgirenlaaplicacióndeesteprincipio.[Lascursivassonnuestras]
12 Ademásdelartículo7delConvenio,revisarlaparteII,artículos13ysiguientes.
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22 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Artículo34.–Lospueblosindígenastienenderechoapromover,desarrollarymantenersusestructurasinstitucio-nalesysuspropiascostumbres,espiritualidad,tradiciones,procedimientos,prácticasy,cuandoexistan,costumbresosistemasjurídicos,deconformidadconlasnormasinternacionalesdederechoshumanos.
Estos dispositivos reconocen la existencia tanto de derechos individualescomodederechoscolectivos,cuestióncrucialparaatenderlasdemandasqueimponelarealidaddelmulticulturalismo,loquederivaenelreconocimientodediversasidentidades,gruposminoritariosconterritorios,lenguas,culturasehistoriasespecíficasdentrodeunmismoEstado.
CabeagregarqueesimportanteavanzarparaqueelEstadoy la sociedad en su conjunto reconozcan las propuestas de planesdevidadelospueblosindígenasquesondesarrolladosensusterritorios(AlbujaMuenala,2010,p.24).Desdeluego,esteenfoquenoimplicaladivisióndelpaís.Porelcontrario,contemplalaconstruccióndelaunidaddelEstadoenladiver-sidadmultiétnica,reconociendoygarantizandoalospueblossusderechos,suautonomíaysuautogobiernoenelmarcodelosEstadosdelosquesonparte(AlbujaMuenala,2010,p.24).
EstanuevaformadecomprenderyorganizarelEstado,enlaesferadelosderechosdelospueblosindígenas,significarespetarsuautodeterminación,sustierrasyelusodelosrecursosnaturalesqueformanpartedesuidentidadcolectiva,sussistemasdegobiernointerno,sussistemasdejusticiaysusmodelosdeorganizaciónpolítica,económicaysocialdesdelascomunidadescomopueblos,dentrodelmarcodelEstadodederecho(AlbujaMuenala,2010,p.25).
DeloexpuestosedesprendeconclaridadlaimportanciadelConvenioN°169,entantoinstrumentojurídicoqueponedemanifiestolaevoluciónenlamaneradecomprenderyreconocer
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23Capítulo 1 ▪ Los Pueblos Indígenas
alospueblosindígenas.Así,estableceunaseriedederechosqueincidenprincipalmenteenelreconocimientodelaautodetermi-nacióndelospueblosindígenasenelinteriordecadaEstado,objetivodentrodelcualsedebeubicarelderechoalaconsulta.Enesteordendeideas,elmayorreconocimientologradoporlospueblosindígenasendichoConvenioes,quizá,elderechoapoderdecidirsuspropiasprioridadesenloqueserefiereasudesarrollo(AlbujaMuenala,2010,p.25),puntoparaelcuallosderechosalaconsultayalaparticipaciónresultancruciales.
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25
Capítulo 2
Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
Losderechosalaparticipaciónyalaconsulta,asícomoelestablecimientodemecanismosapropiadosyeficacesparasuejercicio,constituyenlapiedraangulardelConvenioN°169.Sudesarrollo efectivo representa uno de los principales desafíos en elcaminohacialaaplicaciónplenadelConvenioenunaseriede países. El nuestro es uno de ellos.
Lafinalidaddeambosderechosesquelospueblosindígenastengan el derecho
de decidir sus propias prioridades en lo que atañe alprocesodedesarrollo,enlamedidaenqueesteafecteasusvidas,creencias,institucionesybienestarespiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de algunamanera,ydecontrolar,enlamedidadeloposible,supropiodesarrolloeconómico,socialycultural13.
Comosepuedeobservar,estamosfrenteaderechosdenaturalezaprocesalquetienencomoobjetivosalvaguardarlosderechoscolectivosdedichospueblosenelmarcodelrecono-cimientodelderechoalaautodeterminación.
2.1 El Derecho a la ParticipaciónDeconformidadconelartículo7delConvenioN°169dela
OIT,lospueblosindígenasdeben“…participarenlaformulación,
13 Artículo7delConvenioN°169delaOIT.
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26 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
aplicaciónyevaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregional,susceptiblesdeafectarlosdirectamente”.Talcomolamismanormaloindica,elobjetivosustantivodemejorarlacalidaddevidadedichospueblos,ensusaspectosgeneralesdecondicionesdevida,aspectoslaborales,salud,educación,etc.14,debeconstituirunobjetivoprioritarioenlosplanesyproyectosdedesarrollo,consuparticipaciónycooperación.
Entantopuedanafectaralospueblosindígenas,estasintervencionesdebenincluirevaluacionessobresuincidenciasocial,espiritual,culturalyambiental,cuyosresultadossedebenconstituirencriteriosfundamentalesparalaejecucióndedichasactividades.Asimismo,lasreferidasevaluacionesdebencontarconlaparticipacióndelospueblosindígenas.Enparticular,lacooperacióndebeabocarsealaprotecciónypreservaciónambientalenlosterritoriosquehabitanlospueblosindígenas.
SibienelConvenionoimponeunmodeloespecíficodeparti-cipación,requierelaexistenciaoestablecimientodeinstitucionesuotrosmecanismosapropiados,conlosmediosnecesariosparacumplirdebidamentesusfunciones,ylaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasytribales.HacefaltaqueestasinstitucionesomecanismosseestablezcanenunaseriedepaísesquehanratificadoelreferidoConvenio(OIT,2009a,p.2).
Alrespecto,laComisióndeExpertosenAplicacióndeConve-niosyRecomendaciones(Ceacr)hasubrayadolaimportanciadegarantizarelderechodelospueblosindígenasytribalesadecidirsusprioridadesdedesarrollomedianteconsultassignificativasyeficaces,asícomolaparticipacióndeesospueblosentodas
14 Deacuerdoalartículo23delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,lospueblosindígenastienenderechoadeterminaryaelaborarprioridadesyestrategiasparaelejerciciodesuderechoaldesarrollo.Enparticular,lospueblosindígenastienenderechoaparticiparactivamenteenlaelaboraciónydeterminacióndelosprogramasdesalud,viviendaydemásprogramaseconómicosysocialesquelesconciernany,enloposible,aadministraresosprogramasmediantesuspropiasinstituciones.
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27Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
lasetapasdelprocesodedesarrollo,especialmentecuandosedebatenydecidenlosmodelosyprioridadesdedesarrollo15.
Norealizardichasconsultasynopromoversuparticipaciónenladefinicióndelosplanesquelosafectan,ademásdevul-nerarunderecho,puedeimpedirelbuendesarrolloyéxitodeprogramasyproyectosespecíficos,yaquedeestaformaresultapocoprobablequereflejenlasaspiracionesynecesidadesdelospueblosindígenasytribales.Inclusocuandoexisteciertogradodeparticipacióngeneralaescalanacionalyserealizanconsultasad hocsobreciertasmedidas,puedequeestonoseasuficienteparadarcumplimientoalosrequisitosdelConvenioenloquerespectaalaparticipaciónenlaformulacióneimplementacióndelosprocesosdedesarrollo.Porejemplo,cuandolospueblosinteresadosconsideranquelaagriculturaeslaprioridad,perosoloselesconsultaenrelaciónconlaexplotaciónmineradespuésdequesehaelaboradounmodelodedesarrolloparalaregiónenelqueseconcedeprioridadalaminería16.
Porúltimo,elCeacrseñalaqueserequieredelaparticipacióndelospueblosindígenasytribales(entendidaenunampliosentido)enrelaciónconlosiguiente:eldesarrollodeunaaccióncoordinadaysistemáticaconmirasaprotegerlosderechosdesuspueblosyagarantizarelrespetodesuintegridad17;laadopcióndemedidasencaminadasaallanarlasdificultadesqueexperi-mentendichospueblosalafrontarnuevascondicionesdevidaytrabajo18;laadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernen;19laformulacióny
15 Estederechohasidocontempladotambiénenelartículo3delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,elcualseñala:“Lospueblosindígenastienenderechoalalibredeterminación.Envirtuddeesederechodeterminanlibrementesucondiciónpolíticaypersiguenlibrementesudesarrolloeconómico,socialycultural”.
16 Ibídem.17 Artículo2.1delConvenioN°169delaOIT.18 Artículo5.cdelConvenioN°169delaOIT.19 Artículo6.1.bdelConvenioN°169delaOIT.
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28 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
evaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlosdirectamente20;elmejoramientodelascondicionesdevidaydetrabajo,ydeniveldesaludyeducación21;lautilización,administraciónyconservacióndelosrecursos naturales existentes en sus tierras 22;yelfortalecimientoylapromocióndelasactividadestradicionales23.
2.2 El Derecho a la Consulta
¿Enquéconsisteelderechoalaconsulta?Conformealartículo6delConvenioN°169,“losgobiernosdeberánconsultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlosdirectamente”24.
Delmismomodo,indicaque“lasconsultas…deberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascir-cunstancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas”25.
20 Artículo7.1delConvenioN°169delaOIT.21 Artículo7.2delConvenioN°169delaOIT.22 Artículo15.1delConvenioN°169delaOIT.23 Artículo23.1delConvenioN°169delaOIT.24 EstotambiénseencuentraestablecidoenelArtículo19delaDeclaraciónde
lasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,aldisponerquelosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospueblosindígenasinteresadospormediodesusinstitucionesrepresentativas,antesdeadoptaryaplicarmedidaslegislativasoadministrativasquelosafecten,afindeobtenersuconsentimientolibre,previoeinformado.
25 Asimismo,estosprincipiosseencuentranrecogidosenelartículo32.2delaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,cuyotextoindicalosiguiente:“LosEstadoscelebraránconsultasycooperarándebuenafeconlospueblosindígenasinteresadosporconductodesuspropiasinstitucionesrepresentativas,afindeobtenersuconsentimientolibreeinformadoantesdeaprobarcualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautilizaciónolaexplotaciónderecursosminerales,hídricosodeotrotipo…”.
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29Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
Recientemente,laCeacrdelaOITsepronunciósobrequéeselderechodeconsulta:
Enrelaciónconlanaturalezadelasconsultas,delarevisióndelostrabajospreparatoriosenrelaciónconelConvenioN°169ydelarevisióndelConvenioenlosdostextosquedanfe,laComisión[Ceacr]concluyequelaintencióndelosredactoresdelConvenioeraquelaobligacióndeconsultarenvirtuddelConveniosignificaseque:
1. lasconsultasdebenserformales,plenasyllevarseacabodebuenafe;debeproducirseunverdaderodiálogoentrelosgobiernosylospueblosindígenasytribalescaracterizadoporlacomunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuo,labuenafeyeldeseosincerodealcanzar un acuerdo;
2. tienenqueestablecersemecanismosapropiadosaescalanacionalyellodeberealizarsedeunaformaadaptadaa las circunstancias;
3. tienenquellevarseacaboconsultasatravésdeinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenasytribalesenrelaciónconlasmedidaslegislativasyadministrativas;
4. debenllevarseacaboconsultasconelobjetivodellegaraunacuerdoolograrelconsentimientosobrelasmedidaspropuestas.
Detodoloanteriorsedesprendeque,lasconsultasproformaolasimpleinformaciónnocumpliránconlosrequisitosdelConvenio.Almismotiempo,dichasconsultasnoimplicanunderechodevetonisuresultadoseránecesariamentealcanzarunacuerdoolograrelconsentimiento.
AcontinuacióntrataremoslosaspectosconsideradosporlaCeacr.EmpezaremosindicandoqueelConvenioN°169desarrollaensusartículos15,16y17algunossupuestosparticularesdeaplicacióndelderecho.Enprimerlugar,consideraelcasode
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30 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
quelapropiedaddelosmineralesodelosrecursosdelsubsuelopertenezcaalEstado,odequeestetengaderechossobreotrosrecursosexistentesenlastierras.Enestasituación,
…losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,afindedeterminarsilosinteresesdeesospueblosseríanperjudicados,yenquémedida,antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospecciónoexplotacióndelosrecursosexistentesen sus tierras26.
LosEstadostienenlaobligacióndeconsultaralospueblosindígenasygarantizarsuparticipaciónenlasdecisionesrefe-rentesacualquiermedidaqueafectesusterritorios,tomandoenconsideraciónsuespecialrelaciónexistenteconlatierraylosrecursosnaturales.EstaesunamanifestaciónconcretadelareglageneralsegúnlacualelEstadodebegarantizarque“lospueblosindígenasseanconsultadossobrelostemassusceptiblesdeafectarlos”,teniendoencuentaqueestaconsultadebe“estardirigidaaobtenersuconsentimientolibreeinformado”,segúnsedisponeenelConvenioN°169yenlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas.
Laconsulta–ylafinalidaddelconsentimiento–noselimitaaasuntosqueafectenalosderechosdepropiedadindígenas,sinoquetambiénesaplicableaotrasaccionesadministrativasolegis-lativasdelosEstadosquegeneranunimpactosobrelosderechosointeresesdelospueblosindígenas(CIDH,2009,pp.108-109).
Elderechodelospueblosindígenasaserconsultadossobrelasdecisionesquepuedanafectarlosserelacionadirectamente
26 Elmismoartículo15introducealgunoscriteriosrespectoalcontenidodeladecisiónadoptadaporelEstado–seaqueexistaacuerdoono–.Deestemodoseestableceque“lospueblosinteresadosdeberánparticiparsiemprequeseaposibleenlosbeneficiosquereportentalesactividades,ypercibirunaindemnizaciónequitativaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodeesasactividades”.
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31Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
conelderechoalaidentidadculturalylaautodeterminación,enlamedidaenquelaculturapuederesultarperjudicadaportalesdecisiones,lasquereducenlasopcionesrealesdequedisponenlospueblosindígenas.ElEstadodeberespetar,protegerypromoverlastradicionesycostumbresdelospueblosindígenasytribalesporserestasuncomponenteintrínsecodelaidentidadculturaldelaspersonasqueconformantalespueblos.Deestamanera,laobligaciónestataldedesarrollarprocesosdeconsultarespectodedecisionesqueafectenalterritoriosevinculadirectamentealaadopciónmedidasespecialesparaprotegerelderechoalaidentidadcultural,basadoenunaformadevidaintrínsecamenteligadaalterritorio(CIDH,2009,pp.108-109).
Existenmúltiplesdecisionesqueserelacionanconlosterritoriosancestrales,y,porconsiguiente,exigenqueelEstadoconsultealospueblosindígenasotribalesafectados.Debidoalamultiplicidaddeasuntosquepuedenafectardirectamentealosterritoriosancestrales,habráunaigualdiversidaddemodalidadesdeaplicaciónpráctica(CIDH,2009,p.110).
Laconsultanoconstituyeunactosingular,sinounprocesodediálogoynegociaciónqueimplicalabuenafedeambaspartesylafinalidaddealcanzarunacuerdomutuo.Losprocedimientosdeconsulta–entantoformadegarantizarelderechodelospueblosindígenasytribalesaparticiparenlosasuntossusceptiblesdeafectarlos–deben“propenderalaobtencióndelconsentimientolibreeinformadodelospueblosynolimitarseúnicamenteaunanotificaciónoauntrámitedecuantificacióndedaños”.Elprocedimientodeconsultanopuedeagotarseenelcumplimientodeunaseriederequisitosproforma.LosEstadostieneneldeberdeprestarladebidaconsideraciónalosresultadosdelaconsultao,ensudefecto,proporcionarrazonesobjetivasyrazonablesparanohaberlohecho(CIDH,2009,p.112).
SegúnlajurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos, laconsultadebeserinformada,enelsentidodequelospueblosindígenastenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidoslosambientalesydesalubridad,
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32 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria.ParalaCorte,estedeberrequierequeelEstadoacepteybrindeinformación,eimplicaunacomunicaciónconstanteentrelaspartes.Elcarácterinformadodelaconsultaconectaconlaobligacióndellevaracaboestudiosdeimpactosocialyambientalconcarácterprevioalaejecucióndeplanesdedesarrollooinversiónodeconcesionesextractivassusceptiblesdeafectaraestospueblos(CIDH,2009,p.120).
Porsuparte,elartículo16regulaelcasoenelcuallamedidaestatalimplicalanecesidaddetrasladaralospueblosindígenasdelastierrasqueocupanyreubicarlos27.Cuandoestoocurra,eltrasladosolosedeberáefectuarconelconsentimientodelospueblosindígenas,“…dadolibrementeyconplenoconocimientodecausa”.Siestonosepudieraobtener,solosedebehacereltraslado“…altérminodeprocedimientosadecuadosestablecidosporlalegislaciónnacional,incluidasencuestaspúblicas,cuandohayalugar,enquelospueblosinteresadostenganlaposibilidaddeestarefectivamenterepresentados”28.
27 NielConvenioN°169niningúnotrotratadointernacionalestablecenunderechodeveto.Loqueexisteeslodispuestoenelartículo16dedichoinstrumento,enloqueconcierneatrasladosyreubicacióndepueblos,encuyocasosíseexigeobtenerelconsentimiento,peroinclusoenesecasoseotorgaunmargendeflexibilidad,que,comoyasehaseñalado,implicaunprocedimientoespecialquedebecumplirelEstado.
28 Elartículo16agregaquelospueblosindígenastienenelderechoderegresarasustierrastradicionalesencuantodejendeexistirlascausasquemotivaronsutrasladoyreubicación.Siestonofuerafactible,“talcomosedetermineporacuerdoo,enausenciadetalesacuerdos,pormediodeprocedimientosadecuados,dichospueblosdeberánrecibir,entodosloscasosposibles,tierrascuyacalidadycuyoestatutojurídicoseanporlomenosigualesalosdelastierrasqueocupabananteriormente,yquelespermitansubvenirasusnecesidadesygarantizarsudesarrollofuturo.Cuandolospueblosinteresadosprefieranrecibirunaindemnizaciónendinerooenespecie,deberáconcedérselesdichaindemnización,conlasgarantíasapropiadas.Deberáindemnizarseplenamentealaspersonastrasladadasyreubicadasporcualquierpérdidaodañoquehayansufridocomoconsecuenciadesudesplazamiento”.
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33Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
Finalmente,elartículo17indicaquesedeberáconsultaralospueblosindígenascuandoseconsidere“…sucapacidaddeenajenarsustierrasodetransmitirdeotraformasusderechossobreestastierrasfueradesucomunidad”.
Eladecuadoentendimientodelderechoalaconsultaimplicaanalizar,almenos,lossiguientesaspectos:
1. Elsujetodelderecho,esdecir,lospueblosindígenas.Comoyahemosexplicado,conformealartículo1delConvenioN°169,estosdesciendendelaspoblacionesqueenlaépocadelaconquistaodelacolonizaciónhabitabanelterritorioqueahoraperteneceaundeterminadopaís,cualquieraseasusituaciónjurídica,yentantoconserventodassuspropiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas.Estoesloquesedenominael“criterioobjetivo”.Aestoseagregalaconcienciaquedichopueblodebetenerdesuidentidadindígena.Aestaconcienciaseledenominael“criteriosubjetivo”29.Afindehaceroperativalaconsulta,estasedeberealizarmediantelas“institucionesrepresentativas”delospueblosindígenas.Aunquelaformarepresentativadeestoses,ensímisma,diversa,razónporlacuallarepresentatividadnodebeserunconceptorígido,losórganosdecontroldelaOIThanestablecidoqueloimportanteesquelasinstitucionesrepresentativasseanelresultadodeunprocesopropio,interno,delospueblos(Morris,2009,p.39).
2. Respectodelobjetodelaconsulta,esteloconstituyeuna“medidaestatal”.Esdecir,debesersometidaaconsultacualquiermedidalegislativaoadministrativasusceptible
29 Reconocereidentificaralospueblosindígenassegúnamboscriteriosimplicavisibilizarlostantoenlasestadísticasnacionalescomoenlossistemasdeinformación.EstoescrucialrespectodelacapacidaddelosEstadospararesponderalasnecesidadesyprioridadesespecíficasdelospueblosindígenasyparamonitorearelimpactodelasintervenciones.OIT,2009a,p.10.
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34 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
deafectardirectamentealospueblosindígenas,antesdesuadopción.Nosetratasolamentedelaafectacióndelastierrasdelospueblosindígenas.Elámbitoseextiendeamedidasvinculadasconderechoscomolasalud,laeducación,laspolíticasambientales,losserviciospúblicos,etc.Finalmente,lapalabra“afectación”nosepuedeentendercomo“daño”,sinocomocapacidaddemodificarocambiarlasituacióndelosderechoscolectivosenrelaciónconlosaspectosindicados.
3. Laentidadobligadaarealizarlaconsulta.LaobligaciónrecaeenelEstadoatravésdesusdistintosorganismos.Enparticular,correspondellevaradelanteelprocesodeconsultaalaentidadqueadoptarálamedidalegislativaoadministrativa.Esto,desdeluego,nosoloincluyealosgobiernosnacionales,sinoalossubnacionales.
4. Elprocedimiento,esdecir,laformayloscriteriosquedebenadoptarsepararealizarunaconsulta.LaconsultaesunprocesodediálogoentreelEstadoylospueblosindígenasconlafinalidaddealcanzarunacuerdooconsentimiento.Nosetratadeunsimpleprocesodeinformación,nitampococonstituyeunprocedimientoelectoral.Elconvenioserefiereexpresamentearealizardichoprocesoenelmarcodelprincipiodebuenafe.Esdecir,laspartesdebenrealizaresfuerzossincerosporalcanzarconsensos.Delmismomodo,yestoestávinculadoconelsiguientepunto,sepresuponequelaspartes respetarán los acuerdos que se adopten.
5. Los resultados de la consulta y sus consecuencias paralaspartesenelproceso.Alfinalizarelprocesosepuedenproducirvariosresultados.Unoesqueselogreunconsensocompleto,conlocualsealcanzaelconsentimientoounacuerdopleno.Enestecaso,laentidadestataladoptarálamedidaenelmarcodelacuerdoalcanzado.Unasegundaposibilidadesquese
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35Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
logreunacuerdoparcial.Enestecaso,elEstadodeberespetarigualmentelosacuerdosparciales,yadoptarlamedidaenelmarcodelasobligacionesestablecidasporlaslegislacionesnacionales.Elúltimosupuestoesquenoselogreacuerdoalguno.Entalcaso,elEstadopuedeadoptarlamedida,igualmente,enelmarcodelasobligacionesestablecidasporlaslegislacionesnacionales.
EnelmismosentidosehapronunciadoelrelatorespecialdelasNacionesUnidassobrelosderechosdelospueblosindígenas,al precisar que
entodosloscasosenqueseapliqueeldeberdecelebrarconsultas,sufinalidaddeberáserobtenerelconsentimientooelacuerdodelospueblosindígenasafectados.Deahíquelasconsultasdebanrealizarseenlasprimerasetapasdelaelaboraciónoplanificacióndelamedidapropuesta,afindequelospueblosindígenaspuedanverdaderamenteparticipareinfluirenelprocesodeadopcióndedecisiones.(CIDH,2009,p.118)
Encuantoalaprovechamientodelosrecursosnaturales,elartículo15delConvenioN°169,yacitadoanteriormente,recomiendaalosEstadosquellevenacaboconsultasconlospueblosindígenas“antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospección[exploración]oexplotacióndelosrecursosexistentesensustierras”(CIDH,2009,p.118).Elcarácterpreviodelaconsultaenestossupuestostambiénseveconfirmadoporelartículo32.2delaDeclaracióndelasNacionesUnidas,queaclaraquelaconsultasedeberealizar“antesdeaprobarcualquierproyectoqueafecteasustierrasoterritoriosyotrosrecursos,particularmenteenrelaciónconeldesarrollo,lautilizaciónolaexplotacióndelosrecursos”.
Elprocesodeconsultaconlospueblosindígenasdebellevarseacabodebuenafeytenerelobjetivodealcanzarunacuerdo,oderecibirelconsentimientoinformadodelospueblosindígenasacercadelosplanesdedesarrollooinversiónolasconcesiones
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36 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
extractivasquepuedanafectarsuderechodepropiedadsobrelastierras,territoriosyrecursosnaturales.LaobligaciónprimariadelosEstadosesladeasegurar,enconsonanciaconelConvenioN°169,
que todo proyecto de infraestructura o de explota-ciónderecursosnaturalesenáreaindígenaoqueafectesuhábitatocultura,seatramitadoydecididoconparticipaciónyenconsultaconlospueblosinteresados,convistasaobtenersuconsentimientoyeventualparticipaciónenlosbeneficios.(CIDH,2009,p.122)
Elénfasispuestoporlaregulacióninternacionalyregionalsobrelabuenafeenelcumplimientodeldeberestataldeconsultaalospueblosindígenasbuscaestablecerunagarantíafrentealosprocesosdeconsultameramenteformales,unaprácticadesafortunadamentefrecuentequehasidodenunciadaconsistentementeporlospueblosindígenas.Esporelloquelosprocesosdeconsultanoequivalenalcumplimientodeunaseriederequisitosproforma(CIDH,2009,p.122).
Laconsultadebuenaferequiereelestablecimientodeunclimadeconfianzarecíprocaentrelaspartes,basadoenelprincipioderespetomutuo(CIDH,2009,p.122).Enestesentido,elprincipiodelabuenafeexigelaausenciadecualquiertipodecoerciónporpartedelEstadoodeagentesqueactúenconsuautorizaciónoaquiescencia.Labuenafetambiénesincompatibleconprácticastalescomolosintentosdedesintegracióndelacohesiónsocialdelospueblosindígenasafectados,seaatravésdelacorrupcióndeloslíderesindígenasodelestablecimientodeliderazgosparalelos,seamediantenegociacionesconmiembrosindividualesdelospueblosindígenassinrespetarestándaresinternacionales(CIDH,2009,p.123).
Ahorabien,simedianteunprocesodeconsultaprevia,debuenafe,conlosrepresentanteslegítimosdelospueblos,conlosmétodosapropiadossegúnlascaracterísticasdelpueblo,
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37Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
coninformaciónexhaustivaytiemposuficienteparaeldiálogo,nosellegaaunacuerdooalconsentimiento,segúnlasnormasinternacionalesactualmentevigentes,lascomunidadesindígenas30 notienenderechoavetarlamedidalegislativaoadministrativa(GalvisPatiño,2010,p.12).
Porúltimo,aunquelaconsultanoimpliqueunpoderdeveto,ello no se traduce en que los Estados tengan entera discrecionalidad paraaprobarlasmedidasasucargo.Laausenciadeunacuerdonogenera,deningunamanera,unespaciodearbitrariedadodeausenciadelderecho.Enestascircunstancias,losEstadosestánsujetosalasnormasyprincipiospropiosdelEstadodederechoqueestablecencontrolesalaacciónestatal,prohíbenlaarbitrariedadyexigenquelasmedidasquerestringenderechos–enestecaso,elderechoalapropiedadcomunalsobrelatierra–esténprevistasenlasleyesyesténjustificadasenfuncióndelaproporcionalidadentrelarestriccióndelderechoyellogrodeobjetivoslegítimos.Silasmedidasqueadopteunilateralmenteel Estado desconocen derechos protegidos (sea en el plano constitucionaloenelinternacional),puedensercuestionadasantelostribunalesnacionalesy,deformasubsidiaria,antelosinternacionales(GalvisPatiño,2010,p.12).
Esenestepuntodondesedebeentenderqueexistendere-choscuyatitularidadnopertenecealEstado,sinoalospueblosindígenas–comolosderechossobrelastierras–,yqueparasudisposiciónoautorizacióndeusooaprovechamiento,seaconfinespúblicosoprivados,serequieredesuconsentimiento,ysepodráprocederseaunaexpropiaciónsoloencasosexcepcionalesybajosupuestosrestrictivos.Porotrolado,existenderechosquenopuedenserdispuestos,aunconelconsentimientodelospueblosindígenas,comolosderechosfundamentales,asícomolosderechosdenaturalezasupraindividual,comoloes,porejemplo,elderechoavivirenunambienteadecuado.
30 Lareferenciaaltérmino“comunidadesindígenas”,enestecaso,sedebeentendercomounaalusiónalconceptode“pueblosindígenas”.
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38 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
2.3 Otros Derechos Vinculados a la Participación y Consulta en el Perú
Lalegislaciónperuanahareconocidoconstitucionalmenteelderechoalaparticipación,yhaestablecidounconjuntomuyampliodemecanismosparaejercerlo,quepuedeestareventualmentevinculadoalderechoalaconsulta,peroquenodebeconfundirseconella.Encambio,constituyenmecanismosque,conlasadaptacionescorrespondientes,tambiénpuedensercanalesparapermitirlaparticipacióndelapoblaciónindígena.Acontinuacióndesarrollaremoslosmásimportantes.
2.3.1 Participación electoral
LaLeyN°26859,LeyOrgánicadeElecciones,regulalasconsultaspopulares(mecanismoporelcualseponeaconsideracióndelpueblounadecisióndetrascendencia,paraquesepronunciealrespecto),yestablecequecadareferéndumycadarevocatoriaserealizanmediantevotodirecto,secretoyobligatorio31. Cada referéndumycadarevocatoriapuedenserdecoberturanacionalolimitadosadeterminadascircunscripcioneselectorales.Cadauna de estas constituye un distrito electoral32.
Porotrolado,elartículo191delaConstituciónPolíticadelPerúde1993disponeunporcentajemínimoderepresentaciónpolíticaenlosconsejosregionalesyconcejosmunicipalesparalascomunidadesnativasypueblosoriginarios,lallamada“cuotaindígena”,comomedidaparagarantizarelderechoalapartici-paciónpolíticadelospueblosindígenas,sindiscriminación,talcomolomandalaConstituciónyelConvenioN°169delaOIT.
MediantelaResoluciónN°370-2010-JNEseprecisóquecuandosehagareferenciaalafrase“cuotanativaypueblosoriginarios”,estacomprenderátantoalascomunidadesnativascomoalascomunidadescampesinas,conlarepresentaciónmínimadel15%delnúmerototaldeconsejeríasregionalesy
31 Artículo26delaLeyN°26859,LeyOrgánicadeElecciones.32 Artículo27delaLeyN°26859,LeyOrgánicadeElecciones.
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39Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
concejosmunicipales,conformelodetermineelplenodelJuradoNacional de Elecciones.
Igualmente,semodificóelartículo21delReglamentodeInscripcióndeListasdeCandidatosparalasEleccionesMunici-palesyRegionalesdelAño2010,aprobadomedianteResoluciónN°247-2010-JNE,queestablecequelaacreditacióndelcandidatodebeserefectuadaporeljefeorepresentantedelacomunidadnativaoautoridadcomunal,porescritoodemanerapresencial,anteunjuezdepazqueelaboreunadeclaraciónformal.
2.3.2 Derechos de participación. Ley 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos
LaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControlCiudadanos,hadesarrolladodiversosmecanismosdeparticipación,conocidosporalgunoscomode“democraciadirecta”,previstosenlaConstitución.Conformedichanormasonderechosdeparticipacióndelosciudadanoslossiguientes:
Iniciativa de reforma constitucional. El derecho de iniciativa paralareformaparcialototaldelaConstituciónrequieredelaadhesióndeunnúmerodeciudadanosequivalentealceropuntotresporciento(0.3%)delapoblaciónelectoralnacional33. Lasiniciativasdereformaconstitucionalprovenientesdelaciudadaníasetramitanconarregloalasmismasprevisionesdispuestas para las iniciativas de los congresistas34. La Ley de losDerechosdeParticipaciónyControlCiudadanoharatificadolaimprocedenciadetodainiciativadereformaconstitucionalque recorte los derechos ciudadanos consagrados en el artículo 2delaConstituciónPolíticadelPerú35.
33 Artículo17delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
34 Artículo18delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
35 Artículo19delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
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40 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Iniciativa en la formación de las leyes. El derecho de iniciativaenlaformacióndeleyescomprendetodaslasmateriasconlasmismaslimitacionesquesobretemastributariosopresupuestariostienenloscongresistasdelaRepúblicacuandoseredactaenformadeproyectoarticulado36. La iniciativa legislativadeunoomásproyectosdeley,acompañadaporlasfirmascomprobadasdenomenosdelceropuntotresporciento(0.3%)delapoblaciónelectoralnacional,recibepreferenciaeneltrámitedelCongreso.ElCongresoordenasupublicacióneneldiariooficial37.
Referéndum. Elreferéndum,queeselderechodelosciudadanosdepronunciarseconformealaConstituciónenlostemasnormativosqueseleconsultan38,puedesersolicitadoporunnúmerodeciudadanosnomenoral10porcientodelelectorado nacional39.
Elreferéndumprocedeenlossiguientescasos40:lareformatotaloparcialdelaConstitución,laaprobacióndeleyes,nor-masregionalesdecaráctergeneralyordenanzasmunicipalesoladesaprobacióndeleyes,decretoslegislativosydecretosdeurgencia,asícomodelasnormasaqueserefiereelincisoanterior.Enlasmateriasaqueserefiereelartículo190delaConstitución41,segúnleyespecial.
36 Artículo12delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
37 Artículo11delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
38 Artículo37delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
39 Artículo38delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
40 Artículo39delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
41 Conformealartículo190delaConstituciónPolíticadelPerú,“…mediantereferéndumpodránintegrarsedosomáscircunscripcionesdepartamentalescontiguasparaconstituirunaregión,conformealey.Igualprocedimientosiguenlasprovinciasydistritoscontiguosparacambiardecircunscripciónelectoral”.
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41Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
Elresultadodelreferéndumdeterminalaentradaenvigenciadelasnormasaprobadas,oladerogacióndelasdesaprobadas,siemprequehayanvotadoensentidofavorablealaconsultalamitadmásunodelosvotantes,sintenerencuentalosvotosnulosoenblanco.Laconsultaseráválidasolosifueraaprobadapornomenosdel30%delnúmerototaldevotantes.SurteefectosapartirdeldíasiguientedelapublicacióndelosresultadosoficialesporelJuradoNacionaldeElecciones42.
Iniciativaenlaformacióndedispositivosmunicipalesyregionalesymecanismosdeparticipaciónenelámbitodelosgobiernosmunicipalesyregionales.
2.3.3 Participación en la gestión ambiental (en particular, en la evaluación de impacto ambiental)
TeniendoencuentaloprescritoenlaConstituciónPolíticadel Perú43yloreguladoenelConvenioN°169,elMinemcreyónecesariocontarconunReglamentodeParticipaciónCiudadanaespecíficoenelSubsectorHidrocarburos,conelqueselogrehacerviablelaparticipaciónciudadanadesdelaetapaenqueseesténegociandolasuscripcióndeuncontratodeexploracióny/oexplotacióndehidrocarburos(D.S.012-2008-EM).Enlamismalínea, laResoluciónMinisterialN°571-2008-MEM-DM,quecontienelosLineamientosparalaParticipaciónCiudadanaenlasActividadesdeHidrocar-buros,tieneporobjetoestablecerlaspautasnecesariasparalaaplicacióndelreferidoreglamento.
42 Artículo42delaLeyN°26300,LeydelosDerechosdeParticipaciónyControl Ciudadano.
43 Enparticular,losderechosdeinformaciónyparticipaciónderivadosdelartículo2,numeral5y7delaConstituciónPolíticadelPerú,principiosquetambiénsonrecogidosydesarrolladosenelTítuloPreliminarenlaLeyN°28611,LeyGeneraldelAmbiente.
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42 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Acordeconelartículo7°delosreferidosLineamientos,elprocesodeparticipaciónciudadanaparalasactividadesdehidrocarburosconstadelassiguientesetapas:
1. Participaciónciudadanaenlanegociaciónoconcursoysuscripcióndeloscontratosdeexploracióny/oexplotacióndehidrocarburos.
2. Participaciónciudadanadurantelaelaboraciónyevaluacióndelosestudiosambientales.
3. Participaciónciudadanaposterioralaaprobacióndelosestudiosambientales.
LaDirecciónGeneraldeAsuntosAmbientalesEnergéticos(DGAAE)eslaautoridadcompetenteencargadadeconducirlosprocesosdeparticipaciónciudadanadurantelaelaboraciónyevaluacióndelosestudiosambientales.
Durantelosprocesosdeelaboraciónyevaluacióndelosestudiosambientalessedebenrealizardemodoobligatorio,dentrodelPlandeParticipaciónCiudadana,lostalleresinformativosylasaudienciaspúblicas.Estosmecanismostienencomofinladifusióndeinformaciónylaincorporacióndeobservacionesyopinionesorientadasamejorarlosprocesosdetomadedecisionesrespectodelosestudiosambientales44.
Noobstantelodicho,sepodránutilizarmecanismosdeparticipacióncomplementarioscomobuzóndeobservacionesyopiniones,visitasguiadas,equipodepromotores,etc.45,deacuerdoconlascaracterísticasparticularesdecadaproyecto,teniendoencuenta,porejemplo,lasituacióndelárea,lasensibilidadsocialylacomplejidaddelproyecto.
Igualmente,enelsubsectorminero,medianteelDecretoSupremoNº028-2008-EM,seaprobóelReglamentodeParticipación
44 Artículo10.2delReglamentodeParticipaciónCiudadanaparalaRealizacióndeActividadesdeHidrocarburos,DecretoSupremoN°012-2008-EM.
45 Artículo11delReglamentodeParticipaciónCiudadanaparalaRealizacióndeActividadesdeHidrocarburos,DecretoSupremoN°012-2008-EM.
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43Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
CiudadanaenelSubsectorMinero,quederogólaResoluciónMinisterialNº596-2002-EM/DM,queaprobabaelReglamentodeConsultayParticipaciónCiudadanaenelProcedimientodeAprobacióndelosEstudiosAmbientalesenelSectorEnergíayMinas.Enelnuevoinstrumentonormativo,seidentificalaparticipaciónciudadanacomounprocesopúblico,dinámicoyflexiblequetieneporfinalidadponeradisposicióndelapoblacióninvolucradainformaciónoportunayadecuadarespectodelasactividadesminerasproyectadasoenejecuciónparapropiciarel diálogo y canalizar las opiniones.
Porúltimo,laResoluciónNº304-2008-MEM-DMapruebalasnormasqueregulanelprocesodeparticipaciónciudadanaenelsubsectorminero,desarrollandosusmecanismos,asícomolasactividades,losplazosyloscriteriosespecíficosparalarealizacióndelosprocesosdeparticipaciónencadaunadelasetapasdelaactividadminera.
2.3.4 Participación en las entidades públicas (Ley de Recursos Hídricos o Nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre)
Conrelaciónaestepunto,laLeydeRecursosHídricosrecogedosprincipiosquesonfundamentales:
• Principiodeparticipacióndelapoblaciónyculturadelagua.ElEstadocreamecanismosparalaparticipacióndelosusuariosydelapoblaciónorganizadaenlatomade decisiones que afectan el agua en cuanto a su cali-dad,cantidad,oportunidaduotroatributodelrecurso.Fomentaelfortalecimientoinstitucionalyeldesarrollotécnico de las organizaciones de usuarios del agua y promueveprogramasdeeducación,difusiónysensibi-lización,mediantelasautoridadesdelsistemaeduca-tivoylasociedadcivil,sobrelaimportanciadelaguaparalahumanidadylossistemasecológicos,conelfin
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44 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
de generar conciencia y alentar actitudes que propicien subuenusoyvaloración46.
• Principiodegestiónintegradaparticipativaporcuencahidrográfica.Elusodelaguadebeseróptimoyequitati-vo,basadoensuvalorsocial,económicoyambiental,ysugestióndebeserintegradaporcuencahidrográficayconparticipaciónactivadelapoblaciónorganizada.Elaguaconstituyepartedelosecosistemas,yesrenovableatravésdelosprocesosdelciclohidrológico47.
Así,lareferidanormadispone:
Artículo10.–ElSistemaNacionaldeGestióndelosRecursosHídricos…tieneporfinalidadelaprovechamientosostenible,laconservaciónyelincrementodelosrecursoshídricos,asícomoelcumplimientodelapolítica y estrategia nacional de recursos hídricos y el plan nacional de recursos hídricos en todos losnivelesdegobiernoy con la participación de los distintos usuarios del recurso. [Lascursivassonnuestras]
Enaplicacióndeloanteriormenteseñalado,seestablecenlosConsejos de Cuenca48comoórganosdenaturalezapermanenteintegrantesdelaAutoridadNacionaldelAgua(ANA),creadosmediantedecretosupremo,ainiciativadelosgobiernosregionales,conelobjetodeparticiparenlaplanificación,coordinaciónyconcertacióndelaprovechamientosostenibledelosrecursoshídricosensusrespectivosámbitos.
46 ArtículoIII.3delaLeyN°29338,LeydeRecursosHídricos.47 ArtículoIII.10delaLeyN°29338,LeydeRecursosHídricos.48 Artículo25delaLeyN°29338,LeydeRecursosHídricos.
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45Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
LosConsejosdeCuencasondedosclases:
1. ConsejodeCuencaRegional,cuandoelámbitodelacuencaselocalizaíntegramentedentrodeunsologobiernoregional.
2. ConsejodeCuencaInterregional,cuandodentrodelámbitodelacuencaexistendosomásgobiernosregionales.
Igualmente,laLeyN°29763,LeyForestalydeFaunaSilvestre49,prevélaparticipaciónenlagestiónforestalcomounprincipioqueotorgaatodapersonaelderechoyeldeberdetomarparteresponsablementeenlosprocesosparalatomadedecisionesrespectodeladefinición,aplicaciónyseguimientodelaspolíticas,gestiónymedidasrelativasalosecosistemasforestalesyotrosecosistemasdevegetaciónsilvestreysuscomponentesqueseadoptenencadaunodelosnivelesdegobierno.Sebuscagarantizarlaparticipaciónefectivadetodoslosactoresinteresados,incluyendoalascomunidadesnativasycampesinas,tantoenelplanoindividualcomoenelcolectivo50.
ConrelaciónalaUnidaddeGestiónForestalydeFaunaSilvestre(UGFFS),organizaciónterritorialregionaldegestión,administraciónycontrolpúblicodelosrecursosforestalesydefaunasilvestre,bajolaadministracióndecadagobiernoregional,lanormaprevéquepuedecontarconunidadestécnicasdemanejoforestalcomunitarioenlascomunidadesqueasílosoliciten,conparticipacióndelasorganizacionesdelospueblosindígenasensuadministración51.
49 Estanorma,queentraráenvigenciacuandoseapruebesuReglamento,deberásersometidaalprocedimientodeconsultapreviaalospueblosindígenas.
50 ArtículoII.2delaLeyN°29763,LeyForestalydeFaunaSilvestre.51 Artículo21delaLeyN°29763,LeyForestalydeFaunaSilvestre.
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46 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
2.3.5 El caso de las mesas de coordinación post Bagua
Nopodemosdejardemencionarlaexperienciageneradaluegodeproducirselatragediadel5dejuniode2009enBagua,enelcontextodelasprotestasdeorganizacionesindígenasamazónicas.Comounarespuestaalaprofundasituacióndedesconfianzagenerada,elGobiernodeentoncesdecidiólaconformacióndeespaciosdediálogoconalgunosrepresentantesdelospueblosindígenasdelaAmazonía,afinderevisarlasdemandasindígenasyconstruirunapropuestaconjuntaparacadatemaplanteado(SevillanoArévalo,2010,p.33).
MediantelaResoluciónSupremaNº117-2009-PCM,del10dejuniode2009,seconstituyóelGrupoNacionaldeCoordinaciónparaelDesarrollodelosPueblosAmazónicos,acargodelaformulacióndeunplanintegraldedesarrollosostenibleparadichospueblos,enlosámbitosdeeducación,salud,formalizacióndelatitulacióndelapropiedadyotrasqueseannecesarias.EntrelosacuerdosadoptadosenelGruposeacordólaconformacióndemesasdetrabajo,lascualesabordaríantemasespecíficosdelsiguientemodo(SevillanoArévalo,2010,p.34):
Mesa1:DiseñoycomposicióndeunaComisiónInvestigadora de los sucesos de Bagua.Mesa2:Discusiónypropuestasdesoluciónrespectoa los decretos legislativos cuestionados.Mesa3:Consultapreviaalospueblosindígenasamazónicos52.Mesa4:PropuestaNacionaldeDesarrolloAmazónico.
Losresultadosdedichasmesasfuerondesparejos,yestápendienteelseguimientodelosresultadosdelaMesa4,lacual
52 Estamesa,conformadaporrepresentantesdelasorganizacionesamazónicasydelsectorestatal,fuecreadaconelobjetivodeformularunapropuestaconsensuadadeleymarcosobreelderechoalaconsultadelospueblosindígenas en el Perú.
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47Capítulo 2 ▪ Los Derechos a la Participación y a la Consulta de los Pueblos Indígenas
atendíaalallamadaAgendaHistórica,aspectocrucialyurgentepara el país.
Enconclusión,comopodemosobservar,sondiversoslosinstrumentosdeparticipaciónciudadanadealcancegeneraldisponiblesenelmarconormativonacional,loscualesnodebenserconfundidosconlosestándaresestablecidosparalosprocedimientosdeconsultaalospueblosindígenasenelmarcodelConvenioN°169delaOIT.Noobstante,todosellossonoportunidadestambiénparalaparticipacióndelospueblosindígenas.Delmismomodo,experienciascomolasmesasorga-nizadasluegodelosluctuosossucesosdeBaguadejuniode2009revelanotrocamino:eldeconstruirinstrumentosespecialmentepensadosparaeldiálogointerculturalconlospueblosindígenas.Laaplicacióndeestasherramientasproveeleccionesútilesparaeldesarrollofuturodelosprocesosdeparticipaciónyconsultadelospueblosindígenas.
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49
Capítulo 3
La Consulta y el Debate sobre su Aplicación:
La Experiencia Internacional y Nacional
Enestecapítuloreseñaremosdistintosinstrumentosqueactualmenteseutilizantantoenelplanonacionalcomoenelinternacionalenlaaplicacióndelderechoalaconsultaalospueblosindígenas.Deestamaneraseobtendráunavisiónampliasobrelosesfuerzosinstitucionalesque,desdedistintasinstancias,sevienenhaciendoparahacerefectivoelmencionadoderecho.
3.1 La Experiencia Internacional
3.1.1 La aplicación del Convenio N° 169 de la OIT: Guías y pronunciamientos
La opinión de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (Ceacr) de la OIT. Undocumentoparticularmenterelevanteparalacomprensióndelcontenidodelaobligacióndeconsultar,derivadodelConvenioN°169delaOIT,loconstituyela“ObservacióngeneralsobreelConvenionúm.169sobrepueblosindígenasytribales.81ªreunión,2010”,elaboradoporlaComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones(Ceacr)delaOIT,órganoqueformapartedelosmecanismosdecontroldelaOIT,quefuecreadoen1926conelfindeexaminarelcrecientenúmerodememoriasdelosGobiernossobrelosconveniosdelaOIT.Enestecasoparticular,laObservacióngeneralnoaludesoloaunpaís,sinoqueaborda
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50 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
laaplicacióndelaobligacióndeconsultarrespectodetodoslosEstadosquehanratificadoelConvenioN°169.
LaCeacr(2009b,p.5)señalaquelareferenciaala“consulta”enlasdisposicionesdelConvenioN°169tieneloquedenominaunenfoqueamplio.Lasdisposicionessobrelaconsultasonparte,sostiene,delosprincipiosfundamentalesincluidosenlarevisióndelConveniosobrepoblacionesindígenasytribales,1957(N°107)comocondiciónnecesariaparaeliminarelenfoqueintegracionistadedichoConvenio,tambiénconocidocomoeldela“asimilación”.AfindeentenderdemaneraapropiadaelalcancedeestenuevoprincipiointroducidoenelConvenioN°169,laCeacremprendióunexamenexhaustivodelostrabajospreparatoriosquecondujeronalainclusióndeesteprincipio,yalavezderecho,endichotratadointernacional.
LaCeacrtomónotadequelosartículos6y15delConvenioN°169fueronobjetodeampliosdebatesymodificacionesdurante los dos años que duraron las discusiones preparatorias quecondujeronasuadopción(Ceacr,2009b,p.5).Esenvirtuddedichoanálisisqueconcluye,enrelaciónconelartículo6,quelosextensostrabajospreparatoriossobreestadisposiciónsugierenquelosmandantestripartitos–losGobiernos,lostrabajadoresylosempleadores–quisieronreconocer(Ceacr,2009b,pp.5-6):
1. quelaspoblacionesindígenastienenderechoaparticiparenelprocesodetomadedecisionesenlospaísesenloscuales viven y en lo que atañe a todas las cuestiones cubiertasporelConvenioN°169yquelesafectendirectamente;
2. queestederechodeparticipacióndeberíaserefectivoybrindarleslaoportunidaddehacerseescucharydeinfluirenlasdecisionesadoptadas;
3. que,paraquetalderechoseaefectivo,debeserrespaldadopormecanismosprocedimentalesadecuados,instauradosa nivel nacional de acuerdo con las condiciones de cada país;
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51Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
4. quelaaplicacióndeestederechodeberíaadaptarsealasituacióndelaspoblacionesindígenas,afindeconferirlesencadacasoelmáximocontrolposiblesobresupropiodesarrolloeconómico,socialycultural.
Asimismo,laOficinaInternacionaldelTrabajopropuso,durantedichaetapapreparatoria,unpárrafoadicionalalartículo6,conelsiguientetenor:
1. AlaplicarlasdisposicionesdelpresenteConvenio,losgobiernosdeberán:
a)consultaralospueblosinteresadosmedianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,siemprequesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlesdirectamente;[…]
2. LasconsultasllevadasacaboenaplicacióndeesteConveniodeberánefectuarsedebuenafeydeunamaneraapropiadaalascircunstancias,conlafinalidaddellegaraunacuerdooconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas.
LaOficinaInternacionaldelTrabajoexplicóqueconelpárrafo2sepretendíaaclararelsignificadoyalcancedelpárrafo1.LaCeacrtomónotadeladeclaraciónrealizadaporunrepresentantededichaOficinarespectoaque,alelaborareltextodelpárrafo2,esta“noquisosugerirquelasconsultasreferidasdeberíanresultarenlaobtencióndeunacuerdooelconsentimientodeloqueseconsulta,sinoquequisoexpresarunobjetivoparalasconsultas”(Ceacr,2009b,p.5).
Porotrolado,indicalaCeacr,elpárrafo2delartículo15delConvenioN°169estipulaque
… losgobiernosdeberánestableceromantenerprocedimientosconmirasaconsultaralospueblosinteresados,afindedeterminarsilosinteresesdesuspueblosseríanperjudicadosyenquémedida,
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52 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
antesdeemprenderoautorizarcualquierprogramadeprospección[exploración]oexplotacióndelosrecursosexistentesensustierras.(Ceacr,2009b,p.5)
Durantelasegundafasedelostrabajospreparatorios,laOficinaInternacionaldelTrabajoexplicóquemientraslapropuestaoriginal–queformabapartedelapropuestadeconclusionessobreestadisposición–incluíalafrase“recabarelconsentimiento”quehabríaexigidolaobtencióndedichacondición,desdelaprimeradiscusiónestabaclaroqueestaexpresiónnoeraaceptableparaunnúmerosuficientementeampliodemiembros,yque,porconsiguiente,nosepodíaincluireneltextopropuestoquesesometeríaalaConferenciaparaunasegundadiscusión(Ceacr,2009b,p.8).
LaOficinaInternacionaldelTrabajosugirióendichoprocesopreparatoriootraversióndeltextoconlaintencióndedaraentenderquesedeberíaprocurar,debuenafe,obtenerelconsentimientodelospueblosinteresadosantesdeemprenderactividadesdeestaíndoleensusterritorios,sinprejuzgarquedichospueblostenganpoderdevetosobrelasdecisionesgubernamentales.Ensíntesis,deacuerdoconlaCeacr,eltextofinaldelConvenioN°169fueelresultadodeunasoluciónnegociadadeunaseriededisposiciones.Comoresultadodeello,eltextodelartículo15semodificóparaquerezase“conmirasaconsultaralospueblosinteresados”(Ceacr,2009b,p.8).
Laexcepciónaloseñaladoloconstituyeelartículo16delConvenioN°169,queabordalacuestióndeltraslado,lareubicaciónyelderechoaregresarasustierrastradicionales,artículoquecontieneunareferenciaexpresaaunaformulaciónmuyprecisadelconsentimiento.Ensusegundopárrafo,dichoartículoprevéexpresamentelanecesidaddelconsentimiento,dadolibrementeyconplenoconocimientodecausadelospueblosindígenas,cuandolareubicacióndelastierrasqueocupanseconsiderenecesariacomounamedidaexcepcional.Almismotiempoconsideralasituaciónenlacualdichoconsentimientonosepudieraalcanzar,estableciendounprocedimientoparaqueel
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53Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
Estadopuedaadoptarladecisiónendichosupuestoexcepcional(Ceacr,2009b,p.8).
Enrelaciónconlasconsultas,laCeacrtomó nota de dos desafíosfundamentales:garantizarqueserealicenconsultasapropiadasantesdeabordartodaslasmedidaslegislativasyadministrativassusceptiblesdeafectardirectamenteapueblosindígenaseincluirdisposicionesenlalegislacióndelospaísesqueseñalenqueserequierenconsultaspreviasalospueblosindígenascomopartedelprocesoenelquesedeterminasiseotorgaránautorizacionesparalaexplotaciónyexploracióndelosrecursosnaturales(Ceacr,2009b,p.9).
Laformayelcontenidodelosprocedimientosymecanis-mosdeconsultatienenquepermitirlaplenaexpresión–consuficienteantelaciónysobrelabasedelentendimientoplenodelascuestionesplanteadas–delasopinionesdelospueblosindígenas,afindequepuedaninfluirenlosresultadosyselogreunconsenso,yparaqueestasconsultassellevenacabodeunamaneraqueresulteaceptableparatodaslaspartes.Sisecumplenestosrequisitos,lasconsultaspuedenconstituiruninstrumentodediálogoauténtico,decohesiónsocial,ydesempeñarunpapeldecisivoenlaprevenciónyresolucióndeconflictossociales.Porconsiguiente,laCeacrconsideróimportantequelosgobiernos,conlaparticipacióndelospueblosindígenas,establezcan,deformaprioritaria,mecanismosapropiadosdeconsultaconlasinstitucionesrepresentativasdedichospueblos(Ceacr,2009b,pp.7-8).
Laperspectivaantesseñaladasobrelasdisposicionesperti-nentesdelConvenioN°169hasidosuscrita,asimismo,porunaseriedecomitéstripartitosquehanexaminadoreclamacionescontragobiernosporincumplimientodelasdisposicionesdelConvenio(Ceacr,2009b,p.8).
EnelcasodelEcuador,indicalaObservacióngeneral,elComitétripartitoabocadoalcasodeclaróqueconsiderabaque
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54 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
elconceptodelasconsultasalascomunidadesindígenas53…comportaelestablecimientodeundiálogo genuino entre las partes caracterizado por la comunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuoylabuenafe,yconeldeseosincerodellegaraunacuerdocomún.
DichoComitétripartitoindicóquenosepuedeconsiderarqueunasimplereunióninformativacumplaconlasdisposicionesdelConvenio,yquelasconsultassedeberíanrealizarantes,loqueimplicaquelascomunidadesafectadasdeberíanparticiparloantesposibleenelproceso,inclusoenlapreparacióndelosestudiosdeimpactomedioambiental.ElcitadoComitéllegóalaconclusióndeque,aunqueelartículo6norequierequesealcanceunconsensoenelprocesodeconsultasprevias,establecequelospueblosinteresadosdebenpoderparticiparlibrementeentodoslosnivelesdeformulación,aplicaciónyevaluacióndelasmedidasyprogramasquelosafectandirectamente,apartirdelafechaenlaqueelConvenioN°169entreenvigorenelrespectivopaís(Ceacr,2009b,p.8).
EnlareclamaciónpresentadacontraColombiaenvirtuddelConvenioN°169,elComitétripartitocorrespondiente–ensuinformeaprobadoporelConsejodeAdministraciónen2001–consideróqueelconceptode“consulta”envirtuddelindicadoConveniodebecomportarelestablecimientodeundiálogogenuinoentreambaspartes,queimpliquecomunicaciónyentendimiento,respetomutuoybuenafe,yanimadoporeldeseosincerodellegaraunacuerdocomún.ElComitétripartitollegóalaconclusióndequeunareunióndemerainformaciónoreunionesoconsultasllevadasacabodespuésdelotorgamientodeunalicenciaambiental–evaluacióndeimpactoambiental–nosatisfacíanlodispuestoenlosartículos6y15.2delConvenioN°169(Ceacr,2009b,pp.8-9).
53 Entiéndase“pueblosindígenas”.
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55Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
EnelcasodelareclamaciónpresentadacontralaArgentina,elComitétripartitoseñalóqueelartículo6delConvenioN°169noincluyeentresusrequisitos,paraquelaconsultaseaválida,laobtencióndelconsentimiento,aunquesíexigequelaconsultatengaelobjetivodealcanzarlo,locualrequierelainstauracióndeunprocesodediálogo,intercambioverdaderoybuenafeentrelosdiferentesinterlocutores(Ceacr,2009b,p.9).
Porúltimo,enlareclamaciónpresentadacontraelBrasil,elComitétripartitoqueatendióestecasorecordóquelosmecanismosdeconsultayparticipaciónsonlapiedraangulardelConvenioN°169,yquesufinalidadnoesformal.Dichosmecanismosfueronprevistosparaquelospueblosindígenaspuedanparticiparefectivamenteensupropiodesarrollo.Señalóquenohayunúnicomodelodeprocedimientoapropiado,yque,porlotanto,estosprocedimientosdeberíantenerencuentalasparticularidadesdecadapaísydelospueblosindígenas,asícomolascaracterísticas–desdeluego,tambiéndiversas–delasmedidasquesonobjetodelprocesodeconsulta.LaCeacrtomónotadeque
laconsultaprevistaporelConveniovamásalládeuna consulta en un caso preciso y tiende a que todo elsistemadeaplicacióndelasdisposicionesdelConveniosehagademanerasistemáticaycoordi-nadaencooperaciónconlospueblosindígenas…(Ceacr,2009b,p.9)
Respectodelobjetodelasconsultas,laCeacrconsideróqueellasdebenrealizarseconcretamenteenrelaciónconlassiguientesmaterias:cuestioneslegislativasoadministrativasquepuedenafectarlosdirectamente,laautorizaciónoejecucióndetodoslosprogramasdeexploraciónoexplotaciónderecursosmineralesodelsubsueloexistentesensustierras,cuandoseconsideresucapacidaddeenajenarsustierrasodetransmitirdeotraformasusderechossobreestastierrasfueradesucomunidad,ycuestionesespecíficasrelacionadasconlaeducación54.54 LosartículosdelConvenioN°169pertinentessonel6,1,a;el15,2;el17,2;
el27,3;yel28,1,respectivamente.
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56 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Sedebecontarconelconsentimientodelospueblosindíge-nas,expresadolibrementeyconplenoconocimientodecausa,cuando,excepcionalmente,seconsiderenecesarioeltrasladodeesospueblosdelastierrasqueocupanysureubicación,teniendoenconsideraciónlareferenciadelmismoartículoalasituaciónenlacualdichoconsentimientonoselograalcanzar,supuestoenelcualdeberánseguirselosprocedimientosestablecidosencadapaís,talcomoloestableceelpropioConvenioN°169(Ceacr,2009b,p.10)55.
Porotrolado,laCeacrabordatambiénloscasosenloscualesesnecesarialaaplicacióndemecanismosdeparticipacióndelospueblosindígenas.Estosson:eldesarrollodeunaaccióncoordinadaysistemáticaconmirasaprotegerlosderechosdesuspueblosyagarantizarelrespetodesuintegridad;laadopcióndemedidasencaminadasaallanarlasdificultadesqueexperimentendichospueblosalafrontarnuevascondicionesdevidaytrabajo;laadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernen;laformulaciónyevaluacióndelosplanesyprogramasdedesarrollonacionalyregionalsusceptiblesdeafectarlasdirectamente;elmejoramientodelascondicionesdevidaydetrabajoydeniveldesaludyeducación;lautilización,administraciónyconservacióndelosrecursosnaturalesexistentesensustierras;yelfortalecimientoylapromocióndesusactividadestradicionales(Ceacr,2009b,p.10)56.
Enrelaciónconlaautoridadresponsabledelasconsultas,losartículos2y6,recuerdalaCeacr,establecenlaresponsabilidaddelosgobiernos(Ceacr,2009b,p.10).Setrata,entonces,deunaobligaciónacargodelasentidadesestatales,debiendodefinirseencadapaísquéorganismouorganismosdeberánasumirdichatarea.
55 Artículo16,2delConvenioN°169.56 LosartículospertinentesdelConvenioN°169son2,1;5,c;6,1,b;7,1;7,2;
15,1;y23,1respectivamente.
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57Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
Respectoalanaturalezadelasconsultas,laCeacrconcluyóquelaintencióndelosredactoresdelConvenioN°169eracon-siderarquelaobligacióndeconsultarenvirtuddedichotratadointernacionalimplicaquelasconsultasseanformales,plenasyllevarseacabodebuenafe,ysedebeproducirunverdaderodiálogoentrelosgobiernosylospueblosindígenas,caracterizadoporlacomunicaciónyelentendimiento,elrespetomutuoyeldeseosincerodealcanzarunacuerdo.Tienenqueestablecersemecanismosapropiadospararealizarlaconsultaaescalanacional,yellosedebehacerdeunaformaadaptadaalascircunstancias,loque,comovimos,incluyealpaís,alospueblosindígenasyalanaturalezadelasmedidas.Serequierellevaracaboconsultasatravésdeinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenasenrelaciónconlasmedidaslegislativasyadministrativas.Finalmente,ynomenosimportante,sedebenrealizarconsultasconelobjetivodellegaraunacuerdoolograrelconsentimientosobrelasmedidaspropuestas(Ceacr,2009b,p.10).
LaCeacrafirmaconclaridadque,comocorolariodeloarribaexpuesto,lasconsultasproformaolasimpleinformaciónnocumpliránlosrequisitosdelConvenio.Almismotiempo,dichasconsultasnoimplicanunderechodevetonisuresultadoseránecesariamentealcanzarunacuerdoolograrelconsentimiento(Ceacr,2009b,p.10).
Setrata,porlotanto,dequelaObservacióngeneraldelaCeacresdegransignificadojurídicoypráctico,debidoaquerealizaunanálisisyunainterpretacióndetalladadelanaturalezadelderechoalaconsultaenelmarcodelConvenioN°169delaOIT,ydebeconstituirseenunaguíaclaveparalaimplementacióndelasconsultasenlospaísesqueformanpartedelcitadotratadointernacional.
Las opiniones del Relator de las Naciones Unidas sobre el derecho de consulta. Enelaño2001,laComisióndeDerechosHumanosdelasNacionesUnidasnombróalprimerRelatorEspecialdelasNacionesUnidassobrelaSituacióndelosDerechosHumanosyLibertadesFundamentalesdelosPueblos
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58 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Indígenas:RodolfoStavenhagen.Enelaño2008,fuedesignadoparalamismaresponsabilidadJamesAnaya.Posteriormente,enseptiembrede2010,elcitadoconsejorenovóelencargodeesteúltimoycambióeltítulodelmandatoporelde“RelatorEspecialsobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas”.
LaResolución6/12delConsejodeDerechosHumanos57,deseptiembrede2007,solicitóalRelatorEspecialexaminar“…lasformasdesuperarlosobstáculosexistentesparalaplenayeficazproteccióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas,deconformidadconsumandato,eindividualizar,intercambiarypromoverprácticasóptimas”.Asimismo,leencargareunir,solicitar,recibireintercambiar“…informaciónycomunicacionesdetodaslasfuentespertinen-tes,incluidoslosgobiernos,losindígenasysuscomunidadesyorganizaciones,sobrelasviolacionesdenunciadasdesusderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas”.Delamismamanera,selepideformular“…recomendacionesypropuestassobrelasmedidasyactividadesadecuadasparaevitaryrepararlasviolacionesdelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelosindígenas”.ConstituyeunalaborcrucialdelRelatorpromoverlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenasylosinstrumentosinternacionalessobredichamateria58.
ElRelatorhallamadolaatenciónsobredostemasrelacio-nadosentresíquesehanplanteadorepetidamente,tantoenlasobservacionesdelCeacrcomoenlosinformesdelascomisionestripartitascreadasparaexaminarlasreclamacionespresentadascontralosEstados,alasquenoshemosreferidoenlasecciónanterior.SetratadeldeberdelosEstadosdeconsultaralospueblosindígenascuandoseexaminenmedidaslegislativaso
57 Disponibleenhttp://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/resolutions/A_HRC_RES_6_12.pdf
58 ParaconocerelmandatodelRelatorsepuederevisarhttp://unsr.jamesanaya.org/esp/,asícomohttp://www2.ohchr.org/spanish/issues/indigenous/rapporteur/index.htm
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59Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
administrativasquelosafecten,ydelmismodeberdeconsultarantesdeprocederalaexploraciónoexplotacióndelosrecursosnaturales en las tierras que los indígenas ocupan o utilizan (Stavenhagen,1970,p.17).EsenestecontextoqueelsegundoinformetemáticodelRelatorsecentróenlasconsecuenciasdelosgrandesproyectosdedesarrollosobrelospueblosindígenas.
Endichoinformeseentiendepor“granproyectodedesarrollo”unprocesodeinversióndecapitalpúblicooprivado,nacionalointernacional,paralacreaciónoelmejoramientodelainfraestruc-turafísicadeunaregióndeterminada;latransformaciónalargoplazo de las actividades productivas con los correspondientes cambiosenelusodelatierraylosderechosdepropiedadsobreesta;laexplotaciónengranescaladelosrecursosnaturales,incluidoslosrecursosdelsubsuelo;laconstruccióndecentrosurbanos,fábricas,instalacionesmineras,centralesenergéticas,refinerías,complejosturísticos,instalacionesportuarias,basesmilitaresyempresassimilares(Stavenhagen,1970,p.49).
Enelinformecitadoserecuerdaquelaspoblacionesindígenasvivenprincipalmenteenmediosrurales.Ellashanpodidomantenersuestilodevidacomunitariaysuculturatradicionalcuandosuhábitatnosehavistoafectadoporlasgrandesperturbacionesderivadasdelasrápidastransformacioneseconómicasyecológi-cas.Noobstante,observaelRelator,estasituaciónhacambiadorápidamenteenlasúltimasdécadas(Stavenhagen,1970,p.49).
ElRelatorhaseñaladoque,enrazóndequemuchosdeestos proyectos se desarrollan en los territorios ancestrales de lospueblosindígenas,noesdeextrañarqueestosplanteenlacuestióndelderechoalatierra,elderechoalaparticipaciónenelprocesodetomadedecisionessobrelaejecucióndedichosproyectos,elderechoaunapartedelosbeneficiospotencialesy,sobretodo,elderechodelospueblosindígenasalalibredeterminación(Stavenhagen,1970,p.51).
Enesteordendeideas,subrayaelRelator,labúsquedadelacuerdooelconsentimientoatravésdeprocesosdeconsulta
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60 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
previaalospueblosindígenascontinúasiendomotivodegranpreocupación,habidacuentadequemuchasdecisionesimportantesconcernientesalosproyectosdedesarrolloagranescalaenlosterritoriosindígenasnocumplenrigurosamenteloestablecidoconclaridadenelartículo659delConvenioNº169delaOIT(Stavenhagen,1970,p.51).Estohasidoexplicadoatravésdelanálisisdecasosenlarealidadsudamericana60,locualrevelaademáscómosedesarrollanlaspolíticasylastensionesquemuestran61,enparticularporladesconexiónentredichos
59 LosGobiernosdeberán:
a)Consultaralospueblosinteresados,medianteprocedimientosapropiadosyenparticularatravésdesusinstitucionesrepresentativas,cadavezquesepreveanmedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlosdirectamente;
b)Establecerlosmediosmedianteloscualeslospueblosinteresadospuedanparticiparlibremente,porlomenosenlamismamedidaenqueotrossectoresdelapoblación,yatodoslosniveles,enlaadopcióndedecisioneseninstitucioneselectivasyorganismosadministrativosydeotraíndoleresponsablesdepolíticasyprogramasquelesconciernan.
60 ElRelatorseñalaensuinformequeenladécadade1990seprodujeronimportantescambiosenlacuencadelríoBiobío,enelsurdeChile,dondevivenaproximadamente10,000mapuche-pehuenches,araízdeunimpor-tanteproyectodedesarrollohidroeléctricoqueconllevará,alargoplazo,laconstruccióndeseispresasycentraleseléctricasdistintas.Laprimeradeellas,Pangue,construidaporEndesa,seterminóen1996.
ApesardequecontóconelapoyodelGobiernoydefondosinternacionales,laempresanodemostróningunaconsideraciónporlasnecesidadesylosinteresesdelascomunidadespehuenchesniporelmedioambiente.Unestudiodeevaluación,encargadoporelBancoMundial–quehabíafinanciadoenparteelproyecto–,fueseveramentecrítico,yseñalóquelosindígenaspobresdelazonanohabíanobtenidobeneficioalgunodelproyecto.Altérminodeestaconclusión,elestudionofuedadoaconoceralapoblaciónpehuenche.Unsegundoestudiocorroborólasconclusionesiniciales,eindujoalpresidentedelBancoaemitirunadeclaraciónenlaquereconocióloserroresydeficienciasdelproyecto.Ibídem,p.58.
61 DeacuerdoconelRelator,elgobiernodeChileylaempresasiguieronadelante con el proyecto de construir en Ralco una segunda presa y una segundacentral,queempezaríanafuncionarenelaño2003.Paraentonces,Chilehabíaadoptadonuevasleyessobrelosindígenasyelmedioambiente,quepermitieronalasorganizacionesmapuchesimpugnarlosproyectosen
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61Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
proyectosyladebidaproteccióndelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas62.
elplanopolítico,asícomoenlostribunales.SeencomendóalaCorporaciónNacionaldeDesarrolloIndígena(Conadi)quenegociaseunacuerdoentrelaspartes,perodosdesusdirectores–ambosprofesionalesindígenas–fuerondespedidosporexpresarsusreservassobrelaformaenquelaempresaestabatratandolascuestionesindígenasyambientales.
Lasautoridadesrechazaronciertosestudiosenlosquesedetallabanlosefectosnocivosacumuladosdelproyectodelasseispresasenlapoblaciónindígenayenelmedioambiente.Dehecho,tantolaConadicomolaComisiónNacionaldelMedioAmbiente(Conama)aconsejaronalgobierno,oportunamente,queabandonaraelproyecto,peronosetuvoencuentasuopinión.ElgobiernodeChileempezóapreocuparsepormitigarlosefectosnegativosdelproyectoenlospueblosindígenas,aunquereconocequelalegislaciónsobreestosestásubordinadaaotrasleyesqueenestecasoparecentenerprioridad.Ibídem,pp.58-59.
62 Apesardelaoposicióndecuatromil(4,000)pehuenches,indicaelinformedelRelator,asureasentamientoinvoluntarioyaladestruccióndesuentornoyformadevidatradicionales,ysinrespetarenmodoalgunolalegislaciónexistenteenmateriaindígenayambiental,laempresasiguiósobornandoafamiliaspehuenchesacambiodesustierras.Para2002,solosietefamiliasresistían,entantoqueelproyectodeRalcoestabaapuntodeserconcluido.Unodelosproblemasdelospehuenchesesquesustierrasyterritorioscolectivostradicionaleshansidoprivatizadospordecreto,loquehafaci-litadoalasempresaslaadquisicióndetierrasindígenasparasuspropiosfines.ConformedestacaelRelatorensuinforme,variosobservadoreshanseñaladoque,enelcasodeRalco,lasprioridadesdelasempresas,conelapoyodelEstado,parecenanularlaspreocupacionessocialesyambientalesexpresadasenlasprotestasmasivasylasaccionesjudicialesemprendidasporlasorganizacionesmapuchesysuspartidarios.
ElcasodeRalcoilustraclaramentelastensionessocialesquesurgenconproyectosquetienenelpropósitodepromovereldesarrollocuandoloscostossociales,ambientalesyculturalesdeesatransformacióneconómica,querecaenenparticularenelpuebloindígena,nosontomadosencuenta.ElgobiernodeChileinformaquelospueblosindígenasnoparticipanenlaplanificacióndelosgrandesproyectosdedesarrollo.Sinembargo,unavezquesehandecididoesosproyectos,lascomunidadesindígenaspuedenintervenirparaayudaramitigarsusposiblesefectosnegativos.ElRelatorEspecialrecomiendaqueChileratifiqueelConvenioNº169delaOITloantesposible,yquecumplaestrictamentelasnuevasnormasinternacionalesysupropialegislaciónenmateriaindígenayambiental,afindeprotegeradecuadamentelosinteresesdelospueblosindígenas.Porsuparte,lascomunidadesindígenasdebenparticipardirectamentesiemprequeseconsiderelaposibilidaddeadoptar
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62 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
ElRelatorseñalaque,enrelaciónconlosgrandesproyectosdedesarrollo,elprincipiodelconsentimientolibre,previoeinformadoesesencialparalosderechoshumanosdelospueblosindígenas,yellodebeimplicarlagarantíadeunadistribuciónmutuamenteaceptabledelosbeneficiosyelestablecimientodemecanismosindependientesymutuamenteaceptablesparalasolucióndelascontroversiasentrelospueblosindígenasyelsectorprivado(Stavenhagen,1970,p.51).
Alestudiarlosobjetivos,costosybeneficiosdetodoslosproyectosdedesarrolloenterritoriosindígenasy,enparticular,cuandoseprevéngrandesinversionespúblicasoprivadas,losgobiernosdeberíanconsiderarcomofactorvitallosderechoshumanosdelospueblosindígenas.Losposiblesinversionistasdebenserconscientes,entodomomento,dequelosderechoshumanosdelospueblosindígenasdeberíanconstituirunodelosprincipalesfactoresdelasdecisionesdeinversiónenproyectosde desarrollo en zonas indígenas o en proyectos que puedan afectaralaspoblacionesindígenasenformadirectaoindirecta.Nadapuedejustificarlaignoranciadeesosderechos,concluyeelRelator(Stavenhagen,1970,p.72).
Eldesarrollososteniblesedebeentendernosoloentérminosdeordenacióndelmedioambiente,sinoenlosdelrespetodelosderechoshumanosentodomomento,enparticulardelosderechoshumanosdelospueblosindígenas.Todoslosproyectos o estrategias de desarrollo a largo plazo que afecten azonasindígenasdebencontarconlaplenaparticipacióndelascomunidadesindígenas,siemprequeseaposible,enlasfasesdesudiseño,ejecuciónyevaluación(Stavenhagen,1970,p.72).
Finalmente,elRelatorseñalaquelasorganizacionesindígenasdeberíantratardeexponerpúblicamentesuspuntosdevistasobrelosgrandesproyectosdedesarrolloensusprimerasfases
importantesproyectosdedesarrolloeconómicoquepuedanafectarasuvidaysusmediosdesubsistencia(Stavenhagen,1970,p.59).
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63Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
yestardispuestasatrabajarconlosgobiernos,lasinstitucionesmultilateralesdefinanciaciónylasempresasprivadas,afindebuscarsolucionesaceptablesparalosconflictos(Stavenhagen,1970,p.72).
Porotrolado,JamesAnayahareafirmadolalíneaestablecidaporsupredecesor.RefiriéndosealcontenidodelConvenioN°169,concibelaconsultacomo“…undiálogodebuenafe,libredepresionesomanipulaciones,porlacuallaspartesintentanycooperanparallegaraunadecisiónconsensuada”.Estaaplicacuandolosderechosdepropiedaddelospueblosindígenassobresustierraspuedanserafectados,opuedanserlosuderechoalaculturayalareligión,oeldesentarsuspropiasprioridadesparaeldesarrollo,siendounaobligaciónquederiva“…deestosmismosderechos,y,demaneramásgeneral,delconjuntodederechosligadosalalibredeterminacióndelospueblosindígenas,comoelderechoalaparticipaciónyelderechoalainformaciónylalibertaddeexpresión”(Anaya,2011).
DeacuerdoconAnaya,“…laconsultaysuvinculaciónconelprincipiodelconsentimientolibre,previoeinformadosonelementoscéntricosparaunnuevomodeloderelacionesentrelosestadosylospueblosindígenas,asícomoparaunnuevomodelodedesarrollo”quedejeatrásunahistoriaqueincluyóeldesprecioporlasculturasindígenas(Anaya,2011).
Además,pronunciándosesobreelcasochileno,extendiólaobligacióndeconsultarnosololamaterialegislativaordinaria,sinotambiénlareformaconstitucional(Anaya,2009b).
La Guía de la OIT para la aplicación del Convenio N° 169. ElDepartamentodeNormasInternacionalesdelTrabajodelaOITeditóenelaño2009unaguíaparalaaplicacióndelConvenioN°169coneltítulo“Losderechosdelospueblosindígenasytribalesenlapráctica.UnaguíasobreelConvenioNúm.169delaOIT”(enadelante,laGuíadelaOIT).Esteesundocumentoimportante,entantodesarrollatambiénelderechoalaconsultaenelmarcodedichanormainternacional.
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64 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
LaGuíadelaOITexplicaqueelConvenioN°169nodefineestrictamentecuálessonpueblosindígenasytribales,sinoquedescribe–medianteloscriteriosestablecidosenelartículo1dedichoconvenio,quehemosexpuestoanteriormente–alospueblosquepretendeproteger(OIT,2009d,p.9).Lospueblosindígenasytribalesson,almenos,5,000pueblosconcaracterísticasdistintivasyunapoblacióndemásde370millones,en70paísesdiferentes.Esevidentequenosepuedeencerrarfácilmenteestadiversidadenunadefiniciónuniversal.Porelloseestágestandounconsensoenelsentidodequenoesnecesarionideseablecontarconunadefiniciónformalde“pueblosindígenas”.Enigualsentido,nosecuentaconunacuerdointernacionalencuantoalostérminos“minorías”o“pueblos”(OIT,2009d,p.9).Porejemplo,en2001,ungrupodetrabajoqueorganizólaComisiónAfricanasobrelosDerechosdelHombreydelosPueblos(Achopr)emitióuninformesobrelaspoblaciones/comunidadesindígenasenelÁfrica.Elinformeconcluyóqueunadefiniciónestricta“noesnecesaria,nideseable”,yquesecorreríaelriesgodeexcluiraciertosgrupos(OIT,2009d,p.14).
LaGuíadelaOITseñalaqueelreconocimientoylaiden-tificacióndelospueblosindígenastienenrepercusionesensuvisibilidadenlasestadísticasnacionalesyenlossistemasdeinformación,asícomoenlacapacidaddelosEstadospararesponderasusnecesidadesyprioridadesespecíficasyparamonitorearelimpactodelasintervenciones(OIT,2009d,p.10).
LaGuíadelaOITrecuerdaqueenmuchospaísesnoexistenestadísticasprecisassobrelasituacióndelospueblosindígenas,einclusoesposiblequenohayainformacióndemográficabásicasobresucantidadyubicación.Porconsiguiente,unanálisisdelasituaciónenlospueblosindígenasdependeráamenudodeestimacionesaproximadas(OIT,2009d,p.10).AtenderestedéficitdeinformaciónesprecisamenteunaprioridadenpaísescomoelPerú.Elriesgodenohacerlodescansaenquelasituaciónespecíficadelospueblosindígenas,asícomodelasdiferenciasentreellos,esinvisibleenlasestadísticasnacionales.Estohace
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65Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
queseadifícilmonitorearenformaprecisalosefectosdelasintervencionesestatales–ensusdistintosnivelesdegobiernoysectores–enloconcernientealospueblosindígenas,porlocualdejaalosorganismosnormativossinlainformaciónnecesariaparaelaborarpolíticasyprogramas(OIT,2009d,p.11).
LaGuíadelaOITsubrayaquelaexperiencia–enespeciallalatinoamericana–hamostradoquesobrellevarlasdificultadesenelmanejodelainformacióndebasesobrelospueblosindígenasconstituyeunprocesobasadoeneldiálogo,medianteelcualsedesarrollaunacomprensiónyunrespetomásprofundosenloqueatañealasidentidadesindígenasdiversificadas(OIT,2009d,p.11).
Porotraparte,laGuíadelaOITaseveraqueconlaadopcióndelaDeclaracióndelasNacionesUnidassobrelosDerechosdelosPueblosIndígenas,de2007,lacomunidadinternacionalreconociósuderechodelibredeterminación(OIT,2009d,p.25).SibienelConvenioN°169nohacemenciónalgunaaltemadelalibredeterminación,síestablecelaparticipación,consultayautogestión,asícomoelderechodelospueblosindígenasadecidirsuspropiasprioridades,loqueconstituyemecanismosimportantesparalaconcrecióndelderechodelibredeterminación,talcualestáreflejadoenlaDeclaración(OIT,2009d,p.26).
Asimismo,laGuíadelaOITdestacaqueelConvenioN°169noestablecelimitaciónalgunaalderechodelibredeterminaciónoalasobligacionesquelosEstadostengansegúnelampliocorpusdelegislacióninternacionalrespectodelospueblosindígenasyestederecho(OIT,2009d,p.26).Poreso,recuerda,enelartículo35,concordanteconelartículo19(8)delaConstitucióndelaOIT,seexpresaclaramentequeelConvenioN°169establecenormasmínimascuyaaplicaciónnodeberíaafectaradversamentelosderechosmásfavorablesotorgadosenelámbitonacionalomediantelosinstrumentosinternacionalesratificadosoaceptadosporelpaís,deacuerdoconelderechodetratadosinternacionales(OIT,2009d,p.26).
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66 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
LaGuíadelaOITdestacaelhechoirrebatibledelapersis-tenciadedesigualdadesarraigadasentrelospueblosindígenasylascomunidadesdominantesdentrodeloslímitesdelEstadoentodoelplaneta.ElConvenioN°169delaOITexigealosgobiernosquegaranticenlosderechosfundamentalesdelospueblosindígenasytrabajenjuntoconellosparaponerfinaladiscriminaciónenlotocantealasdesigualdadestantoenlosresultados sustantivos –diferenciasensalud,educación,empleo,etc.–comorespectodeaquellasderivadasdelosprocesos degobernanza–participacióndelospueblosindígenasenlatomadedecisiones,enlasinstitucionesyenlosprogramasdelgobierno.
Paraalcanzarestospropósitos,explica,elConvenioN°169especifica:(a)lanecesidaddecontarconunaaccióncoordinadaysistemática,quepermitirálaintegracióndelosderechosdelospueblosindígenasalasestructurasdelgobiernoenlosdiferentessectoresyprogramas;(b)reafirmaquelospueblosindígenasdebendisfrutardetodoslosderechosfundamentales,otorgadosatodoslosciudadanos;y(c)establecemedidasespeciales para eliminarladiscriminación(OIT,2009d,p.29).
Entérminosprácticos,paralaOIT,laaccióncoordinadaysistemáticaconllevalaimplementaciónderevisionesintegralesdeleyes,políticas,programasyproyectosparagarantizarqueesténalineadosconlasmedidastendientesavelarporlosdere-chosdelospueblosindígenas,asícomoporelestablecimientodemecanismosdemonitoreoadecuadosparaevaluarenformacontinuasusituación.Accionescomoestahabríaqueemprenderconlaparticipacióndelospueblosindígenasyconeldebidorespetoasuidentidadsocialycultural,costumbres,tradiciones,aspiracionesyformasdevida.Lasdisposicionessobrelaaccióncoordinadaysistemáticaestánvinculadas,naturalmente,aaquellasreferentesalaconsultaylaparticipación(OIT,2009d,p.29).
LaGuíadelaOITestablecedisposicionesclaveparalaimplementacióndelConvenioN°169,lascualesapuntanaladualidaddelobjetivogeneral(OIT,2009d,p.36):
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67Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
• Superarladiscriminaciónygarantizarquelospueblosindígenassebeneficienenformaigualitariaenlasociedadnacional.
• Garantizarquelospueblosindígenaspuedandesarrollarsuidentidadsocialycultural,costumbres,tradicioneseinstituciones,deacuerdoconsuspropiasaspiraciones.
Enconsecuencia,elConvenioN°169reflejaestadualidadenlosmecanismosdeimplementación,cuyospropósitossonlossiguientes(OIT,2009d,p.36):
• Garantizarquelospueblosindígenastenganaccesoequi-tativo a los derechos y servicios dentro de la sociedad na-cionalyquetodoslossectorescompartanlapreocupaciónporlospueblosindígenas.
• Superarlamarginaciónydiscriminacióndelospueblosindígenasyresponderasusnecesidades,derechosyas-piraciones especiales.
LoselementosclavequelaGuíadelaOITidentificaparagarantizarunaimplementaciónadecuadason(OIT,2009d,p.36):
• Accióncoordinadaysistemática,demodoquegaranticelacoherenciaentrelasdiferentesinstitucionesguberna-mentalesquetienenresponsabilidadesfrentealospueblosindígenas.
• Creacióndeinstitucionesymecanismosadecuados,loscualesdebencontarconlosrecursosnecesariosquelespermitancumplirsufunción.
• Elaboracióndemedidasespecialesparasalvaguardarapersonas,instituciones,bienes,trabajo,culturasyelambientedelospueblosindígenas.
• Creacióndemecanismosinstitucionalizadosquegaranti-cenlaconsultayparticipaciónadecuadasdelospueblos
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68 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
indígenasentodaslasetapasdelaimplementación,in-cluyendolaplanificación,coordinación,ejecuciónyeva-luación.
Enlamayoríadeloscasos,reconocelaGuíadelaOIT,laaccióncoordinadaysistemáticaesunprocesodelargoplazoquenecesitavariospasossimultáneosycomplementarios(OIT,2009d,p.36):
• Elanálisiscuidadosoylamodificacióndeleyes,políticasyprogramasexistentesentodoslossectores,consultandoalaspersonasinteresadas,paragarantizarqueaquellosesténenlíneaconelConvenioN°169.
• Ladacióndenuevasleyesonormasreglamentariascuandoseanecesario,yestablecermecanismosdeparticipaciónyconsultarespectodelasmedidasnecesariasparahaceroperativoelConvenioN°169.
• Elestablecimientodeinstitucionesespecíficasparapromo-vereimplementarlosderechosdelospueblosindígenaso,particularmenteenpaísesconunagranpoblaciónindígena,institucionesparacoordinarlosprocesosmencionadosentodoslossectoresynivelesdegobierno.
• Lapuestaenoperacióndemecanismospermanentesentodoslosnivelesdegobernanzaparaprocurarlaparticipa-cióndelospueblosindígenasenlosprocesosdetomadedecisiones,incluyendolaplanificación,implementación,monitoreo,evaluaciónygeneracióndeinformessobrelasmedidasorientadasahacerefectivoslosobjetivosdepolítica.
• Laelaboracióndeprioridadesclarasyplazosdeimple-mentaciónparagenerarlacolaboraciónyminimizarelriesgodeconflicto.
• Laasignacióndelosrecursospresupuestariosnecesarios,tantoparaaccionesespecíficascomoparalaintegraciónde esfuerzos en todos los sectores.
• Lacreacióndeconciencia,formaciónycapacitaciónres-pectodelospueblosindígenasysusrepresentantes,así
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69Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
comoenlosfuncionariosgubernamentales,losjueces,mediosperiodísticosypúblicoengeneral.
Finalmente,enrelaciónconlaconsulta,laGuíadelaOITseñalaqueelestablecimientodemecanismosapropiadosyeficacesparalaconsultadelospueblosindígenasytribalesenloconcernientealascuestionesquelescompeteneslapiedraangulardelConvenioN°169,aunquecontinúasiendounodelosprincipalesdesafíosqueplantealaaplicaciónplenadelCon-venioenunaseriedepaíses.ElConvenioexigequelospueblosindígenaspuedanparticipardemaneraeficazenlosprocesosdetomadedecisionesquepuedanafectarsusderechoseintereses.
Elestablecimientodemecanismosdeconsultaesfundamentalparagarantizarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasenlatomadedecisiones,afirmalaGuíadelaOIT.Porende,losartículos6y7,referidosaconsultayparticipación,resultandisposicionesclavedelConvenioN°169,sobrelascuales“reposalaaplicacióndelasdemásdisposiciones”,sibienotrosartículostambiénhacenreferenciaalaconsultayalaparticipación.Lasdisposicionessobreconsultayparticipaciónsedebenleerenformaconjuntaconaquellasreferidasalasmedidascoordinadasysistemáticastendientesaimplementarlosderechosdelospueblosindígenas(OIT,2009d,p.59).
LaGuíadelaOITinterrelacionalosprincipiosdeconsultayparticipación,y,alhacerlo,disponequelaconsultanoimplicasoloelderechodereaccionar,sinoelderechodeproponer:lospueblosindígenastienenderechoadecidircuálessonsuspropiasprioridadesparaelprocesodecrecimientoy,enconsecuencia,aejercercontrolsobresupropiodesarrolloeconómico,socialycultural(OIT,2009d,p.60).EláreacentraldeaplicacióndelosconceptosdeconsultayparticipaciónsehallaenelcontextodelasrelacionesentrelospueblosindígenasylosEstados(OIT,2009d,p.60).Conestoúltimo,laOITponeénfasisenelpapelpreponderantequedebeasumirelEstadoenlaimplementacióndelosdiversosprocesosdeconsulta,ynolosparticularesolasempresasprivadas.
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70 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Porotrolado,enrelaciónconlosterritorioshabitadosporpueblosindígenas,laOITseñalaque,teniendoencuentalaimportanciafundamentaldelastierrasyterritoriosparalospueblosindígenas,esevidentequelosdesplazamientosinvoluntariosoforzadosacarrearángravesconsecuencias,nosoloparasuseconomíasyestrategiasdesustento,sinoparalasubsistenciamismacomoculturasdiferentesconidiomas,institucionesycreencias,entreotrascosas,distintos(OIT,2009d,p.97).
LaGuíadelaOITresaltaqueelartículo16delConvenioN°169tratademaneraexplícitaeldesplazamientodelospueblosindígenas,medidaconcarácterdeexcepción,talcomohemosexplicadoalcomentarlaObservacióngeneraldelaCeacr,respectodelcualsederivanvarioslineamientosparasuaplicación(OIT,2009d,p.97-99):
• Elprimerprincipiobásico,expresadoenelartículo16.1delConvenioN°169,establecequelospueblosindígenasnodeberánsertrasladadosdelastierrasqueocupan.Esteeselprincipiofundamentalquesedebeaplicarentodaslascircunstanciasnormales.
• Sinembargo,teniendoencuentaquepuedehabercir-cunstanciasenlasqueeltrasladoresulteinevitable,elartículo16.2delConvenioN°169establecequesolodebeconstituirunamedidaexcepcional.Unejemplodeellopodríasereldealgunascomunidadesquevivenenislaspequeñasquepodríanversemuyafectadosporloscambiosenelclimaglobalenunfuturopróximo.
• Afindegarantizarelmanejoadecuadodelosdespla-zamientos,demaneraqueserespetenlosderechosylaintegridaddelospueblosindígenas,elartículo16.2delConvenioN°169estipula,además,quelareubicacióndedichospueblossolosedeberáefectuarconsuconsenti-mientoprevio,expresadolibrementeyconplenocono-cimientodecausa.Alhablardeconsentimientoprevio,libreeinformadoseentiendequelospueblosindígenasinteresadoscomprendencabalmenteelsignificadoylas
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71Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
consecuenciasdeldesplazamiento,ylosaceptan.Clara-mente,esalgoquesolopuedenhacerunavezquecuentenconinformaciónclarayprecisasobretodosloshechosycifras relevantes.
• Silospueblosindígenasnoestuvierandeacuerdoconlareubicaciónyestaresultarainevitable,elartículo16.2delConvenioN°169indicaquesolodeberátenerlugaraltérminodeprocedimientosadecuados,establecidosporlalegislaciónnacional,loqueincluyelasencues-taspúblicasmediantelascualeslospueblosindígenastendrán la oportunidad de exponer sus opiniones de maneraeficaz.
• Elartículo16.3delConvenioN°169estipulaqueenloscasosenloscualeshayasidonecesarialareubicación,lospueblosindígenasdeberántenerelderechoderegresarencuantodejedeexistirlacausaporlaquedebieronabandonarlastierras.Porejemplo,cuandosetratedeunaguerraodesastrenatural,puedenregresarasustierrascuandotalessituacionesfinalicen.
• Elartículo16.4delConvenioN°169estipulaqueenloscasosenlosquelainevitablereubicaciónsetornaunasituaciónpermanente,lospueblosindígenastienenderechoarecibirtierrascuyacalidadyestatutojurídicoseanigualesalosdelastierrasqueocupabananterior-mente–entérminoseconómicosyjurídicos–.Porello,silospueblosindígenasnopudieranregresarasustierras,porejemplo,poralgunarazóndefuerzamayor,desastrenatural,etc.,deberáexistirunplanparasureasentamientoyrehabilitación.Silospueblosindígenasasílodesean,podránaceptarotrasformasdepagoporconceptodelapérdida de las tierras.
• Porúltimo,elartículo16.5delConvenioN°169estipulaquelospueblosindígenastienenderechoarecibirplenaindemnizaciónporcualquierperjuicioodañoquepuedahabercausadolareubicación,porejemplo,lapérdidade
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72 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
unaviviendaopropiedad,consecuenciasnegativasparalasaludprovocadasporuncambioenelclima,etc.
Elderechodelospueblosindígenassobresusterritorios,señaladoanteriormente,estáíntimamenteligadoconsuderechosobrelosrecursosnaturales,asientelaGuíadelaOIT.Encon-secuencia,elConvenioN°169establececomoprincipiobásicoquelospueblosindígenastienenderechoalosrecursosnaturalespertenecientesasustierrasyaparticiparensuutilización,administraciónyconservación(OIT,2009d,p.107).
Sinembargo,existenmuchoscasosenlosquelasConstitucionesdelosEstadosestablecenquelapropiedaddelosmineralesyotros recursos solo pertenece a los Estados. El artículo 15.2 del ConvenioN°169,queyahemosdiscutido,reconoceestasituaciónalavezqueestipulaquelospueblosindígenastienenderechoaserconsultados,aparticiparenlosbeneficiosresultantesdelaexplotacióndelosrecursosyapercibirunaindemnizaciónporlosdañosquepuedansurgircomoconsecuenciadedichaexplotación(OIT,2009d,p.36).
Durantelaconsulta,lospueblosindígenastendránderechoaexpresarsuspreocupaciones.Porejemplo,puedenexponerlasrazonesporlasquenosedebeextraerlosrecursosoporlasquesedebeexcluiraciertasáreasenvirtuddecuestionesambientales,deimpactosobrelugaressagrados,contaminación,problemasdesalud,pérdidadelabaseparalasubsistenciaeconómica,etc.
Considerandoquelasactividadesdeaprovechamientoderecursosnaturales,porlogeneral,sonprocesosdelargoplazoenloscualeslasempresasdesarrollanproyectosconunhorizontetemporaldedécadas,laobligacióndeconsultarnosoloseaplicaalmomentodeadoptarladecisióndeexploraroexplotarlosrecursos,sinoquecorrespondehacerlo,enunnivelmásgeneral,alolargodetodoelproceso,siemprequelosderechosdelospueblosindígenaspudieranserafectadosdirectamente(OIT,2009d,p.107-108).
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73Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
3.1.2 La aplicación en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la opinión de la CIDH
LaCorteInteramericanadeDerechosHumanos(CIDH)hageneradounaimportantejurisprudenciamedianteeldesarrollodelcontenidodelosderechosdelospueblosindígenasapartirdeltextodelaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.Enparticular,extendiólaprotecciónquecorrespondealderechodepropiedad,reconocidoenelartículo21dedichaconvención,alapropiedadcomunal,incluyendoelusodelatierraylosrecursosnaturalesquelospueblosindígenasutilizantradicionalmente.Pordicharazón,esacortehasostenidoque“losmiembrosdelospueblosindígenasytribalesprecisanciertasmedidasespecialesparagarantizarelejercicioplenodesusderechos,enespecialrespectodelgocedesusderechosdepropiedad,afindegarantizarsusupervivenciafísicaycultural”63.
Endichocontexto,losEstadostienenlaobligacióndeconsultaralospueblosindígenasygarantizarsuparticipaciónenlasdecisionesrelativasacualquiermedidaqueafecteasusterritorios,tomandoenconsideraciónlaespecialrelaciónqueexisteentrelospueblosindígenasytribalesylatierraylosrecursosnaturales.Estaesunamanifestaciónconcretadelareglageneral,segúnlacualelEstadodebegarantizarque“lospueblosindígenasseanconsultadossobrelostemassusceptiblesdeafectarlos”,teniendoencuentaqueestaconsultadebe“estardirigidaaobtenersuconsentimientolibreeinformado”.Laconsultayelconsentimientonoselimitanaasuntosqueafectenlosderechosdepropiedadindígenas,sinoquesonaplicables,asimismo,aotrasaccionesadministrativasolegislativasdelosEstadosquegeneranunimpactosobrelosderechosointeresesdelospueblosindígenas(CIDH,2009, p.108).
63 Fundamento85delasentenciacasodelpuebloSaramakavs.Surinam,sentenciadel28denoviembrede2007.
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74 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Elderechodelospueblosindígenasaserconsultadossobrelasdecisionesquepuedanafectarlosserelacionadirectamenteconelderechoalaidentidadcultural,enlamedidaenquelacultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado deberespetar,protegerypromoverlastradicionesycostumbresdelospueblosindígenasporserestasuncomponenteintrínsecodelaidentidadculturaldelaspersonasquelosconforman(CIDH,2009, p.109).
Enconcordanciaconloseñaladoenelcapítuloanterior,enelcasoSaramaka64,laCorteInteramericanadeDerechosHumanosaportóejemplosdelagamademedidasestatalesquerequierenconsultaprevia,cuandoordenóalEstadodeSurinamqueconsultaseconelpuebloSaramaka“almenos,acercadelossiguientesseisasuntos”(CIDH,2009,p.10):
• Elprocesodedelimitación,demarcaciónyotorgamientodetítulocolectivosobreelterritoriodelpuebloSaramaka.
• ElprocesodeotorgamientoalosmiembrosdelpuebloSaramakadelreconocimientolegaldesucapacidadju-rídicacolectiva,correspondientealacomunidadqueellos integran.
• Elprocesodeadopcióndemedidaslegislativas,adminis-trativas o de otra índole que sean necesarias para reco-nocer,proteger,garantizarydarefectolegalalderechodelosintegrantesdelpuebloSaramakaalterritorioquetradicionalmentehanocupadoyutilizado.
• Elprocesodeadopcióndemedidaslegislativas,admi-nistrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar elderechodelpuebloSaramakaaserefectivamenteconsultado,deconformidadconsustradicionesycos-tumbres.
64 ElpuebloSaramakanoesunpuebloindígenaySurinamtampocoesunpaíssuscriptordelConvenioN°169delaOIT.Elcasosesostieneapartirdelaaplicacióndelartículo21delaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.
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75Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
• Enrelaciónconlosestudiospreviosdeimpactoambientaly social.
• Enrelaciónconcualquierrestricciónpropuestaalosdere-chosdepropiedaddelpuebloSaramaka,particularmenterespectodelosplanesdedesarrollooinversiónpropuestosdentrode,oqueafecten,elterritorioSaramaka.
Enotroscasos,laCorteInteramericanadeDerechosHuma-noshaprecisadoqueestásujetaaconsultaprevia,efectivaeinformadalaadopcióndemedidasrelacionadasconlosprocesosdeaccesoygoceefectivodelterritorioancestral,asícomoelestablecimientodelasfronterasdelterritorioindígenamediantelosprocesosdedelimitaciónydemarcaciónefectivas.
Laadopción,enelderechodoméstico,delasmedidaslegislativas,administrativasuotrasqueseannecesariasparadelimitar,demarcarytitularo,deotraforma,aclararyprotegerelterritorioenelcualelpuebloindígenatieneunderechodepropiedadcomunal,debeserrealizada,asimismo,medianteconsultasplenamenteinformadas,deconformidadconsusprácticas consuetudinarias de uso de la tierra y sin perjuicio paraotrascomunidadesindígenas.LaCorteInteramericanadeDerechosHumanoshaexigidoconsultaspreviasyellogrodeunconsensoconlospueblosindígenasotribalesencasosde“elecciónyentregadetierrasalternativas,[y]elpagodeunajustaindemnizaciónoambos”(CIDH,2009,p.10).
ParalaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,laconsultanoesunactosingular,sinounprocesodediálogoynegociaciónqueimplicalabuenafedeambaspartesylafinalidaddealcanzarunacuerdomutuo.Losprocedimientosdeconsulta,entantoformadegarantizarelderechodelospueblosindígenasaparticiparenlosasuntossusceptiblesdeafectarlos,deben“propender…[a]laobtencióndelconsentimientolibreeinformadodelospueblos[,]ynolimitarseúnicamenteaunanotificaciónoauntrámitedecuantificacióndedaños”.Elpro-cedimientodeconsultanopuedeagotarseenelcumplimiento
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deunaseriederequisitosproforma. Incluso en los supuestos enlosqueelconsentimientodelospueblosindígenasnoseaunrequisitonecesario,losEstadostieneneldeberdeprestarladebidaconsideraciónalosresultadosdelaconsultao,ensudefecto,proporcionarrazonesobjetivasyrazonablesparanohaberlostomadoenconsideración(CIDH,2009, p.112).
LaCIDHaclaraquelarealizacióndelosprocesosdeconsultaconstituyeunaresponsabilidaddelEstado,ynodeotraspartes,talescomolaempresaquebuscaobtenerlaconcesiónoelcontratodeinversión(CIDH,2009, p.114).EstoescompatibleconelsimilarabordajequeadoptaelConvenioN°169sobreestamateria.
Losprocedimientosdeconsultapreviasedebenefectuar“conrespectoalosgruposquepuedenresultarafectados,obienporqueposeenlatierraoterritoriorespectivo,obienporqueelreconocimientodelosmismosseencuentraenprocesodereivindicación”.Enotraspalabras,lospueblosindígenasquecarecendetítulosformalesdepropiedadsobresusterritoriostambiéndebenserconsultadosrespectodelotorgamientodeconcesionesextractivasolaimplementacióndeplanesoproyectosdedesarrollooinversiónensusterritorios.Dichoderechoseconstituyesobreelhechodelusotradicionaldelatierraylosrecursosnaturalesynoenelreconocimientoformaldedichoderecho.Aplicandoestaregla,enelcasoAwasTingni,laCorteInteramericanaconcluyóqueelEstado“havioladoelderechoalusoyelgocedelosbienesdelosmiembrosdelacomunidadMayagnaAwasTingni”,porhaber“otorgadoconcesionesatercerosparalaexplotacióndebienesyrecursosubicadosenunáreaquepuedellegaracorresponder,totaloparcialmente,alosterrenossobrelosquedeberárecaerladelimitación,demarcaciónytitulacióncorrespondientes”(CIDH,2009, p.115).
EsopinióndelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosqueelcumplimientodeldeberestataldeconsultasereguleenelordenamientojurídicointernomediantemedidaslegislativasoadministrativas,detalmaneraquesegaranticeplenamenteel
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principio de legalidad y la certeza jurídica a todos los actores implicados.Sinembargo,laausenciaderegulaciónnoeximealEstadodedichodeber.LosEstadosdebenaprobarunalegislación“quedesarrollelosderechosindividualesdelosindígenas,quegaranticemecanismosdeparticipacióndelospueblosindígenasenlatomadedecisionesdeíndolepolítica,económicaysocialqueafectenasusderechosyqueincrementesuparticipaciónpolíticaenlaadopcióndedecisionesanivelnacional”.Paraestosefectos,losEstadosdebenprescribirreglasyrequisitosclarosparaelprocesodelasconsultas(CIDH,2009, p.117).
Asimismo,paraserprevia,laconsultadebellevarseacabodurantelafaseexploratoriaodeplanificacióndelproyecto,planomedidacorrespondiente,consuficienteantelaciónalcomienzodesusactividadesdeejecución(CIDH,2009, p.117).Esteesuncriterioclave,puesladecisiónsobrelaubicacióntemporaldelprocesodeconsultaenelmarcodeproyectosdeinversiónomedidascomplejasescrucialparaasegurardelamejormaneralaincorporacióndelpuntodevistadelospueblosindígenasenlas decisiones estatales correspondientes.
Eldeberestataldeconsultaralospueblosindígenassedebecumplirdeacuerdoconsuscostumbresytradiciones,medianteprocedimientosculturalmenteadecuadosyteniendoenconsidera-ciónsusmétodostradicionalesparalatomadedecisiones(CIDH,2009, p.119).Laregladeadecuaciónculturaldelaconsultaexigequelarepresentacióndelospueblosindígenasseadefinidadeconformidadconsuspropiastradiciones.SegúnlaCorteIntera-mericanadeDerechosHumanos,enelcasodelpuebloSaramaka,“aldeclararquelaconsultasedeberealizar‘deconformidadconsuscostumbresytradiciones’,laCortereconocióqueeselpuebloSaramaka,ynoelEstado,elquedebedecidirsobrequiénoquiénesrepresentaránalpuebloSaramakaencadaprocesodeconsultaordenadoporelTribunal”(CIDH,2009, p.119).
Además,laconsultadebeserinformada,enelsentidodequelospueblosindígenastenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidosaquellosdecarácterambientalydesalubridad,
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afindequeaceptenelplandedesarrollooinversiónpropuestoconconocimientoydeformavoluntaria,loquedescansaenunacomunicaciónconstanteentrelaspartes(CIDH,2009, p.120).Delmismomodo,elprocesodeconsultaconlospueblosindígenassedebellevaracabodebuenafe,y,entodosloscasos,debetenerelobjetivodealcanzarunacuerdo,oderecibirelconsentimientoinformadodelospueblosindígenasalosplanesdedesarrollooinversiónolasconcesionesextractivasquepuedanafectarsuderechodepropiedadsobrelastierras,territoriosyrecursosnaturales(CIDH,2009, p.122).
EldeberdelosEstadosesajustaroinclusocancelarelplanoproyectosobrelabasedelosresultadosdelaconsultaconlospueblosindígenaso,ensudefecto,proporcionarmotivosobjetivosyrazonablesparanohaberlohecho(CIDH,2009, p.124).
Desdeluego,enelmarcodelaproteccióndelderechoalapropiedadcomunalyparavelarporlasupervivenciadelpuebloindígena,laCortedestacaquerespectodelasalvaguardadeparticipaciónefectivaqueserequiere,cuandosetratedegrandesplanesdedesarrollooinversiónquepuedantenerunimpactoprofundoenlosderechosdepropiedadcolectivadelosmiembrosdelpuebloindígena,debeentendersecomounrequerimientoadicionallaobligacióndeobtenerelconsentimientolibre,previoeinformado;loqueesabsolutamentecompatibleconelniveldeprotecciónquesedebeotorgaralderechodepropiedadrecono-cidoenelartículo21delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos,sindejardereconocerquelapropiedadcolectiva,consuvinculaciónconlaidentidadculturaldelpuebloindígena,tieneun valor que trasciende al de la propiedad individual.
Endichoordendeideas,resultaparticularmenterelevantelarecientesentenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenelcasopuebloindígenakichwadeSarayacuvs.Ecuador,del27dejuniode201265, en particular porque incorpora
65 Disponibleenhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.
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porprimeravezelconceptodeidentidadculturalylovinculaala“propiedadcomunal”delospueblosindígenas.Así,enelfundamento156delaindicadasentencia,serecuerdaquecuandolosEstadosimponenlimitacionesorestriccionesalejerciciodelderechodelospueblosindígenasalapropiedadsobresustierras,territoriosyrecursosnaturales,debenrespetarciertaspautas.Porlotanto,cuandolapropiedadcomunalindígenaylapropiedad privada particular entraran en contradicciones reales oaparentes,laConvenciónAmericanaylajurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosproveenlaspautasparadefinirlasrestriccionesadmisibles,lasquedebenserestablecidasporley,sernecesarias,proporcionalesy,conelfindelograrunobjetivolegítimoenunasociedaddemocrática,noimplicarunadenegacióndelasubsistenciacomopueblo,y,tratándose de recursos naturales que se encuentran en el territorio delacomunidadindígena,seexigeademásalEstadoverificarquedichasrestriccionesnoimpliquenunadenegacióndelasubsistenciadelpropiopuebloindígena.
Porotrolado,enlosfundamentos178ysiguientes,laCorteInteramericanadeDerechosHumanosidentificaloqueconsidera,alaluzdelanormativayjurisprudenciainteramericana,laprácticadelosEstadosylaevolucióndelderechointernacional,loselementosesencialesdelderechoalaconsulta.Constituye,porcierto,unaobligacióndelosEstadosdemostrarquesehancumplidoconcadaunodeellos.Asaber:(a)elcarácterpreviodelaconsulta,(b)labuenafeylafinalidaddellegaraunacuerdo,(c)laconsultaadecuadayaccesible,(d)elestudiodeimpactoambientaly(e)laconsultainformada.Enrelaciónconlosestudiosdeimpactoambiental,aquímencionados,cabedestacarlodichoporlaCorte.Ellaindicóquelosestudiosdeimpactoambientalsirvenparaevaluarelposibledañooimpactoqueunproyectodedesarrollooinversiónpuedetenersobrelapropiedadycomunidadindígena.Suobjetivonoesúnicamenteteneralgunamedidaobjetivadelposibleimpactosobrelatierraylaspersonas,sinotambiénasegurarquelosmiembrosdel
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80 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
pueblotenganconocimientodelosposiblesriesgos,incluidoslosambientalesydesalubridad,paraquepuedanevaluarsiaceptanelplandedesarrollooinversiónpropuesto,conconocimientoydeformavoluntaria.Paraello,indicamásadelante,escruciallaparticipacióndelospueblosindígenasensudesarrollo.
NocabedudadequelaapropiadacomprensióndelassentenciasdelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosofreceunconjuntoadicionaldecriteriosatomarencuentaenlaaplicacióndelderechoalaconsulta.Desdeluego,laproducciónnocesa,yseguramentetendremosprontonuevoselementosútilesparalaaplicacióndelderechoalaconsultapreviadelospueblosindígenas.
3.1.3 Regulación de la consulta en otros países: Experiencias de Colombia, Australia y Canadá
Colombia, normas nacionales y las sentencias del Tribunal Constitucional colombiano. La jurisprudencia constitucional enColombiahaavanzadonotablementeenlaproteccióndelderechoalaconsulta,y,dehecho,constituyeunodelosmar-cosjurídicosmásinteresantesrespectodeltemaenelámbitolatinoamericanoyglobal(OrduzSalinas,2010,p.34).SegúnRodolfoStavenhagen,RelatorEspecialsobrelaSituacióndelosDerechosHumanosylasLibertadesFundamentalesdelosPueblosIndígenas,laConstitucióndeColombiaesunadelasmásprogresistasdeAméricaLatina,especialmenteenloqueconciernealaincorporacióndederechosterritorialesindígenas,autogobiernoyautonomía(FundaciónparaelDebidoProcesoLegal,2010,p.22).
LaConstituciónde1991marcóunhitoenelreconocimientojurídicodelospueblosindígenas.Hastaentoncesseaplicabaunaleydecimonónicaqueteníaporobjetivogobernaralos“salvajes”quesefueran“reduciendoalavidacivilizada”.LanuevaConstitucióndeclaróalpaíscomounarepúblicaplu-ralista que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural.
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81Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
Simultáneamente,elEstadoratificóelConvenioN°169delaOITquefijaelderechodelospueblosindígenasytribales(loqueenColombiaincluyealascomunidadesnegras)acontrolarsuterritorio,susinstitucionesysupropiodesarrollo(OrduzSalinas,2010,p.35).
LaConstitucióncolombianayelConvenioN°169prevénlaparticipacióndelospueblosindígenascuandoseplaneenproyectosdeaprovechamientoeconómicoderecursosensusterritoriosocuandoseexpidanleyesquelosafecten.Aunqueelconvenioestablecealgunasreglasparalarealizacióndelaconsulta–quedebeserprevia,debuenafe,conautoridadesindígenaslegítimasyrespetarlosusosycostumbresdelospueblos–,noprecisalosdetallesdelprocedimiento.Corresponderíaalaleynacionalestablecerlos(OrduzSalinas,2010,p.35).Sinembargo,alafechanosehadictadounaleysobrelamateria.
Eselartículo330delaConstitucióncolombianaelquegaran-tizaquelospueblosindígenastenganderechoaserconsultadossobrelasdecisionesqueseadoptenrespectodelaexplotacióndelosrecursosnaturalesensusterritorios.Además,disponequeelEstadoestéobligadoatomarmedidasparaprotegeralascomunidadesindígenasdecualquierefectoperjudicialduranteel proceso de consulta (Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,op.cit.,p.22).
Colombiahadesarrolladosumarconormativoparagarantizarlasdisposicionesconstitucionales.Estemarcoincluyeleyesydecretos,talescomoelDecretoN°1397de1996,queobligaalEstadoainvolucraryaconsultaralascomunidades,pueblosyorganizaciones indígenas acerca de cualquier proyecto o plan dedesarrolloqueselleveacaboensusterritorios.Asimismo,elDecretoN°1397establecequenosepodráotorgarningunalicenciaambientalsinlarealizacióndeestudiosdeimpactoeconómico,socialycultural,loscualesdeberánsercompletadosconlaparticipacióndelascomunidadesindígenas,susautoridadesysusorganizaciones.Porsuparte,elDecretoN°1320de1998amplíaeldeberdeconsultanosoloparalosproyectos,trabajos
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82 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
oempresasquesepropongaquetendránlugarenlosresguardosindígenas,sinotambiénparaaquellosquesepropongaquetendránlugarentierrassintítulodepropiedad,peroquesonregularypermanentementehabitadasporcomunidadesindígenas66.
Ademásdelanormativaconstitucionalylegalcolombiana,lajurisprudencia de la Corte Constitucional ha consolidado algunas reglasparalaconsultaprevia,yprotegeelderechoalaconsultaen casos concretos y declara el carácter inconstitucional de las leyesexpedidassinelcumplimientodelrequisitodelaconsulta.Apesardealgunosvaivenes,lalíneajurisprudencialdelaCorteConstitucionalhaestablecidoclaramentelaconsultacomounderechofundamental,quepuedeserprotegidomediantelaacciónjudicialdeamparo(tutela),yhaseguidodecercaloslineamientosdelConvenioN°169(OrduzSalinas,2010,p.35).Sibienlaaccióndetutelaestádisponible,paralaproteccióndederechosindividualessehapermitido,generalmente,quelascomunidadesindígenaslainterponganparalaproteccióndesusderechosculturalesylosqueejercensobresustierras,entantoderechosfundamentales,a pesar de la naturaleza colectiva de estos67.
UnejemplodeelloseadvierteenelcasodelacomunidadindígenaU’wa.RepresentadaporelDefensordelPueblo,interpusounaaccióndetutelacontraelMinisteriodeMedioAmbienteylaSociedadOccidentaldelColombiaInc.,porconsiderarquelosdemandadosvulneraronlosderechosdelacomunidadalnoefectuardemaneracompletayseriaelprocesodeconsultapreviaestablecidoparalaexplotacióndehidrocarburosdentrodesuterritorio(OIT,2009c,p.69).
66 Barrera-Hernández,LilaK.(2002).ParticipaciónenAméricaLatina:Argentina,Colombia,Perú.EnD.Zillman,A.LucasyG.Pring(Eds.),Derechos humanos en el desarrollo de los recursos naturales: Participación pública en el desarrollo sustentable de la minería y los recursos energéticos (pp.606-607).Oxford,U.K.:OxfordUniversityPress.CitadoenRevista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,op.cit.,p.23.
67 Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal,op.cit.,p.23.
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83Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
EnlasconclusionesdelaCortecorrespondientesaestecaso,nosellevóacabodemaneracompletaeidóneaelprocesodeconsultapreviadelascomunidadesindígenasU’waenrelaciónconelproyectodeexploracióndehidrocarburos,puesalasreunionesrealizadasasistierondiferentesmiembrosdelascomunidades,peronosusrepresentantes.Tampocosellevóacabounareuniónplaneadapararevisarlosefectosdelproyecto,porquelalicenciayahabíasidoexpedida.Porconsiguiente,pornorealizarseeltrámitedeconsultadeacuerdoconlosparámetrosestablecidosyproyectandolosposiblesperjuiciosquesepudiesecausarenlacomunidadindígenaconlaejecucióndelproyecto,laCorteconsideróvioladoslosderechosalaparticipación,alaintegridadétnica,cultural,socialyeconómicayaldebidoprocesodelacomunidadU’wa,concedióelamparotransitorioy,asimismo,ordenósuspenderlalicenciaambientalyrealizarlaconsultadebida(OIT,2009c,p.70).
Otrocasoquecabedestacareslaaccióndeinconstituciona-lidadinterpuestacontraunanormadelCódigodeMinas(LeyN°685de2001).Lanormacuestionada(artículo112)establecelafacultaddelaautoridadmineraestataldeseñalarydelimitar,dentrodelosterritoriosindígenas,lasdenominadas“zonasminerasindígenas”.Enestecaso,laCortesubrayaqueelsentidodelanormaesestablecer,dentrodeunterritorioindígena,unrégimenespecialdeexploraciónyexplotacióndelosrecursosnaturalesdelsueloyelsubsuelo.Esterégimenotorgaprelaciónalascomunidadesindígenasenlaexploraciónyexplotación,ydisponeademásque,encasodequehayapropuestasdeexplotacióndeparticulares,estasdebanserresueltasconlaparticipacióndelascomunidadesindígenas.LaCortesostiene,detodosmodos,queladecisióndeestablecerydelimitar“zonasminerasindígenas”puedeafectarlosderechoseinteresesdelacomunidad,yque,porende,leesplenamenteaplicableelrequisitodelaconsultapreviaalacomunidadinteresada(OIT,2009c,p.84).
Finalmente,caberesaltarlaaccióndeinconstitucionalidaddirigidacontralaLeyN°1012de2006(LeyGeneralForestal).
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Laleyfueimpugnadaporhaberseomitidolaconsultapreviaestablecidaporelartículo6delConvenioN°169delaOITalascomunidadesindígenasyafrodescendientesafectadasporlasdisposicionesdelaley(OIT,2009c,p.122).
LaCorteseñalóque,enestecaso,noobstanteelcaráctergeneraldelaley–nodirigidaaregularespecialmente,enaplicacióndelConvenioN°169,lasituacióndelascomunidadesindígenasytribales–,desucontenidomaterialsederivalaposibilidaddeunaafectaciónespecíficaatalescomunidades,comoquieraquesusprevisionesrecaensobreunobjeto–elbosque–quetieneparticularrelevanciaparaestasyguardaunaíntimaeindisolublerelaciónconsumododevida(OIT,2009c,p.126).
Apartirdelasanterioresconsideraciones,laCorteconcluyequelamateriapropiadelaLeyN°1021essusceptibledeafectardirectayespecíficamentealascomunidadesindígenasytribales,yque,porconsiguiente,previamenteasuexpedición,sedebiósurtireltrámitedelaconsultacondichospueblos,enlostérminosdelliterala)delartículo6delConvenioN°169delaOIT(OIT,2009c,p.126).
Sibienesciertoque,comosehaseñalado,existeunmargendeflexibilidadentornoalamaneraenquesedebehacerefectivalaconsulta,enlamedidaenquenoexistendesarrolloslegislativossobrelamateriayque,inclusive,laexigenciadequelaconsultaseaprevia,enmateriademedidaslegislativas,noesabsolutaenrelaciónconelmomentodelapresentacióndelproyectodeley,noesmenosciertoqueunproyectodeladimensión,lacomplejidadylasimplicacionesdelquepretendaregulardemaneraintegrallosasuntosforestalesexigíaque,comocondiciónpreviaasuradicaciónenelCongreso,elGobiernoadelantaseunejercicioespecíficodeconsultaconlascomunidadesindígenasytribalesquepermitiesehacerefectivosuderechodeparticipación(OIT,2009c,p.126).
Deestamanera,entantolanormanofueconsultada,laCorteconcluyóque,debidoaquelaleyversasobreunamateriaquese
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85Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
relacionaprofundamenteconlacosmovisióndeesascomunidadesysurelaciónconlatierra,yque,poracciónoporomisión,essusceptibledeafectarlasdemaneradirectayespecífica,nohayalternativadistintaaladedeclararlainexequibilidaddelaley(OIT,2009c,p.127).
Australia (aborígenes australianos). La consulta a los pueblosindígenasnosehalimitadoalospaísessuscriptoresdelConvenioN°169.Otroshandesarrolladomecanismossimilares,apartirdeexigenciasdesusparlamentosodesustribunales.
EnelcasodeAustralia,yconformeasunormativa,larealizacióndeconsultasadecuadasconlospueblosaborígenesylascomunidadessobrecuestionesquelosafectanconstituyeunprocesoimportantequesedeberealizar,especialmenteconlaparticipacióndelgobierno68.
Estoimplicalarealizacióndeconsultasefectivas,lasquesedebenllevaracabotempranamenteyalolargodelasdistintasdecisionesqueseadoptenenelproceso,locualrequieredeapertura,afindeconsiderarcómo,cuándoyporquéestánsiendoconsultadoslospueblosindígenasycuántainfluenciatienensobrelasdecisiones(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30).
Paragarantizarlarealizaciónefectivadelosprocesosdeconsultaesnecesarioidentificareltipoderepresentaciónabo-rigenqueserequiereenprimerainstanciaytrabajaratravésdeagenciaslocalesdelaspoblacionesaborígenesparaencontrarala persona adecuada o grupo para vincularla a dichos procesos yparaobtenerinformaciónsobrelamejormaneradeabordarlos(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30).
Unprocesodeconsultaseutilizaparabuscarinformación,asesoramientoounaopinión,permisooautorizaciónparauna
68 “EngaginginproperconsultationwithAboriginalpeopleandcommunitiesonissuesthataffectthemisanimportantprocessthatmustoccur,parti-cularlywithingovernment”.NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30.
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acciónpropuesta(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.31).Elprocesodeconsulta,talcomoseentiendeenAustralia,sepuedecelebraralprincipio,enelmedioyalfinaldeunproyecto(peropreferentementeenlostresmomentos)(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.30).
Suspolíticasconsideranmuyimportanteforjarfuertesasociacionesdetrabajocongruposdelacomunidadaborigenlocalyconlasorganizacionesensuárea.Elgobiernoaustralianodeclaraquelaparticipacióndeestosgruposyorganizacionesproporcionarámejorconocimientode(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.32):
• Losproblemasqueenfrentalacomunidad.• Elconocimientodelosvínculosfamiliaresenlacomunidad.• Quéserviciosestándisponiblesparalacomunidad.• Enquéáreastienenexperiencialosmiembrosdelaco-munidad.
• Cómoaquellosserviciospuedencomplementareltrabajoconunaparticularfamiliaogrupo.
Conformealoslineamientosdeaccióndelgobiernoaus-traliano,resultamuyrelevantequelapresenciagubernamentalseabienconocidaenlacomunidad,entantolosaborígenesprefierenrealizaracuerdosconrepresentantesgubernamentalesconlosquetienenbuenasrelaciones.Paraello,elGobiernoaustralianobuscatenerunaasociaciónconrepresentantesdelascomunidadesaborígenesysusorganizacionesconmirasaaumentarsucapacidadderelacionarseconellasyganarsuaceptaciónyconfianza(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.32).
Enmuchoscasos,lasfamiliasaborígenestienenunpapelprominenteenlaoperaciónyadministracióndeorganizaciones,asícomoengruposdelacomunidadaborigen.Porlotanto,lasautoridadesgubernamentalesconsideranimportantesercons-cientesdelpapeldominantedelosgruposfamiliaresenalgunas
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organizaciones.Esimportanteparalaadministracióngarantizarque los acuerdos o decisiones adoptados tras las consultas seanimparciales,justosytransparentes(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.32).
Lasestructurascomunitariasdeentendimientotambiénseránútilesparalocalizaralosancianosdelacomunidadolaspersonasquesonvistascomosusrepresentantes.Muchasdeestaspersonasparticiparánenloscomitésdedireccióndegobiernoslocalesyorganizacionesaborígenes(NSWDepartmentofCommunityServices,2009,p.33).
Canadá (primeros pueblos). Canadá es otro país que no es partedelConvenioN°169.Noobstante,enelcontextodelanormativacanadiense,laconsultaesunacuestióncríticaparalas“primerasnaciones”(first nations).Estasesostieneenlassiguientesconsideraciones(HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants,2008):
• Laconsultaesunaseñalderespetodelosderechosabo-rígenes.
• Laconsultaproporcionalaoportunidadalospueblosaborígenesdeprotegersusderechos.
• Laconsultadalaoportunidadalasprimerasnacionesdeejercersujurisdicciónsobresuinteréssocialyeconómicoen tierras y recursos naturales.
• Participarenlaconsultapuederesultaruncompromisoalargoplazoparaconstruirunarelaciónsostenibleyconciliar las cuestiones actuales.
• Laconsultapodríaalentarlamayorparticipacióndelasprimerasnacionesenelrepartodelosingresosygestióndetierrasyrecursosdentrodesuterritoriocomoconse-cuenciadelasdecisionesdemitigaciónydealojardichasactividades en sus tierras.
• Lasactividadesdeconsultapuedencrearrelacionesmu-tuamentebeneficiosasconlosgobiernosyterceros.
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• Laconsultaproporcionaráunamayorparticipacióndelacomunidadenlatomadedecisiones.
Laconsultaesnecesariaconlospueblosaborígenescuyosderechos existentes o potenciales pueden verse afectados por unadecisiónquelosgobiernosprovincialesofederalesseproponentomar.Eldeberdeconsultarconlasprimerasnacionesymestizosdelacoronasebasaenelconceptode“honordelacorona”.Estosignificaqueelgobiernodebeactuarconhonoreintegridadensutratoconlasprimerasnaciones.Esto,asuvez,implicaundeberdeconsultary,siprocede,ajustarlasaccionesprevistasporelgobiernoquepuedanafectarlosderechosdelasprimerasnaciones.EldeberdelGobiernodeconsultardemandadeunprocesosignificativo,adecuadoparatenerdiscusionesyundebatesustantivoqueabordeoseajustealaspreocupacionesdelasprimerasnaciones(HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants,2008).
Canadáhadefinidocomoprincipiosdelaconsultalossiguientes(HillSloanAssociatesInc.EconomicConsultants,2008):
• Laconsultadebeserconducidadebuenafe.• Laconsultadebeserpreviaalatomadedecisiones.• Lasconsultasdebensersignificativas,ylasprimerasnacionesdebentenerlaoportunidaddeexpresarsusinquietudesypropuestas,yestaspreocupacionesypro-puestasalternativasdebenabordarseyserincorporadas.
• Elprocesodeconsultaconlasprimerasnacionesdebeestar separado de otras consultas con grupos de interés.
• Recursosadecuadosysuficientesdebenestardisponiblespara la consulta a realizarse.
• Todaslasopcionesalternativasdebenestarenlamesa,incluyendounaopciónde“noalaactividad”.Noobstante,noexisteunderechode“veto”porpartedelospueblosindígenas.
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89Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
Lascomunidadesaborígeneshansidounánimesenlossiguientespuntos(Hipwell,Mamen,Weitzner,&Whiteman,2002,pp.43-44):
• Losaborígenestienenintereseslegales,moralesyespi-rituales en todas las actividades de desarrollo realizadas en o cerca de los territorios que han usado y ocupado históricamente,asícomoenlaactualidad.
• Enelcasodelaminería,queesunaformadeactividadeconómicaconunahistoriadegravedegradacióndelmedioambiente,seamplificanestosintereseslegales,moralesyespirituales.
• Eldesarrolloeconómiconodeberealizarsealcostodegravesoirreparablesdañosalmedioambiente.
• Sedebegarantizarladistribuciónequitativadelosbene-ficiosalosafectados.
• Elmonitoreoyprediccióndelosimpactosambientalesnoselograadecuadamentesinlainclusión,enigualdaddecondiciones,delconocimientocientíficoydelsaberecológicolocaltradicional.
• Laconsultadebeocurrirmuytempranoenelciclodeminería,idealmenteantesdequelaexploraciónhayaco-menzado,yciertamenteantesdecualquieractividadquerequieralaconstruccióndecarreteras,aeropuertos,etc.
• Laconsultadebeserrespetuosa,justa,honesta,inclu-yenteytomarencuentalasdiferenciasculturalesenlanegociaciónyadopcióndedecisiones.
• EmpresasyGobiernosdebenreconocerenelprocesodeconsultalaposibilidaddequelascomunidadesafectadasdigan“no”alosaspectosdeunproyectoqueconsidereninaceptables.
• Todoslosmiembrosdeunacomunidadafectadadebentenerlaoportunidaddeparticiparenelprocesodeconsulta,
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quedebeserdemocrática,enlugarrestringirseaunaélite.Estoesespecialmenteimportanteconrespectoalasmujeres,quehansidohistóricamentemarginadasdelasdiscusionespolíticasyeconómicas,apesardequecon frecuencia llevan la peor parte de las consecuencias negativasdelasmalasdecisiones.
• Cuestionesdehistoria.Laexperienciadeunaborigendelpaísconlosgobiernosylasempresastendráunimpactoprofundo en su voluntad de llegar a acuerdos cooperati-vos.Estoesciertoengeneralyespecíficamente:malasexperienciasconunaempresapuedenafectarseriamentelaactituddelacomunidadhaciaotrasempresasquerealicentrabajossimilares.Asimismo,silasautoridadesgubernamentalesmaltratanaungrupodeaborígenesaumentarálasospechadeotrosgruposaborígenessobreesegobierno.
3.1.4 Directrices del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo sobre los pueblos indígenas y el derecho de consulta
ElimpactodelosproyectosfinanciadosporelBancoMundial(BM)yelBancoInteramericanodeDesarrollo(BID)hizonecesarioeldesarrollodeinstrumentosespecíficosqueatendieranaspectosambientalesysocialesdedichosemprendimientos.Esenestecontextoquesehandesarrolladopolíticasoperacionalesqueincorporanlapreocupaciónsobrelasituacióndelospueblosindígenas,incluyendomecanismosdeparticipaciónyconsulta.
Banco Mundial. LapolíticaoperacionaldelBM4.10disponequeentodoslosproyectospropuestosparafinanciamientoporpartededichainstituciónfinancierainternacionalqueafectenapueblosindígenasellaexijaqueelprestatariolleveacabounprocesodeconsultaprevialibreeinformada.ElBMsolootorgafinanciamientoparaelproyectocuandolasconsultasprevias,
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libreseinformadasdanlugaraunamplioapoyoaesteporpartedelacomunidadindígenaafectada.EnlosproyectosfinanciadosporelBMseincluyenmedidasparaevitarposiblesefectosadversossobrelascomunidadesindígenaso,cuandoestosnopuedanevitarse,reducirlostodoloquesepueda,mitigarlosocompensarlos.Asimismo,losproyectosfinanciadosporelBMsediseñandemaneraquelospueblosindígenasrecibanbeneficiossocialesyeconómicosqueseanculturalmenteapropiadoseinclusivos desde el punto de vista intergeneracional y de género (BM,2005,pp.1-2).
ParalosefectosdelapolíticadelBM,laexpresión“pueblosindígenas”seempleaensentidogenéricoparahacerreferenciaagruposvulnerablesconunaidentidadsocialyculturaldife-renciadaque,enmayoromenorgrado,presentanlassiguientescaracterísticas(BM,2005,pp.2-3):
1. Contarconsupropiaidentidadcomomiembrosdeungrupodeterminadodeculturaindígenayelreconocimientode esta por otros.
2. Tenerunapegocolectivoahábitatsgeográficamentedefinidosoterritoriosancestralesenlazonadelproyectoy a los recursos naturales de esos territorios.
3. Poseerinstitucionesconsuetudinariasculturales,econó-micas,socialesopolíticasdistintasdelasdelasociedadyculturadominantes.
4. Hablarunalenguaindígena,confrecuenciadistintadelalenguaoficialdelpaísoregión.
CadaproyectopropuestoparafinanciamientoporelBMqueafecteapueblosindígenasrequiere(BM,2005,pp.2-3):
1. UnestudiopreliminarporpartedelBMparadeterminarlapresenciadepueblosindígenasenlazonadelproyectoo la existencia de un apego colectivo a dicha zona.
2. Unaevaluaciónsocialacargodelprestatario.
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3. Unprocesodeconsultaprevia,libreeinformadaconlascomunidadesindígenasafectadasencadaetapadelproyecto,yparticularmentedurantelapreparacióndeeste,conelobjetodeconocerclaramentesusopinionesydeterminarsiexisteamplioapoyoalproyectodesuparte.
4. LaelaboracióndeunPlanparalosPueblosIndígenas(PPI)69ounMarcodePlanificaciónparalosPueblosIndígenas(MPPI)70.
5. DivulgacióndelPPIodelMPPI.
Cuandoelproyectoafectaapueblosindígenas,elprestatariocelebraconsultasprevias,libreseinformadascondichospueblos.Paraasegurareléxitodelaconsulta,elprestatario(BM,2005, p.5):
1. Establezcaunmarcoapropiadoquefavorezcalainclusiónintergeneracionalydegéneroybrinde,encadaetapadelapreparaciónyejecucióndelproyecto,oportunidadesdeconsultaentreelprestatario,lascomunidadesindígenasafectadas,lasorganizacionesdepueblosindígenas,silashubiera,yotrasorganizacionesdelasociedadcivilqueseñalenlascomunidadesindígenasafectadas.
2. Empleemétodosdeconsultaadecuadosalosvaloressocialesyculturalesdelascomunidadesindígenasafectadasyasuscondicioneslocales,y,eneldiseñodeestosmétodos,presteespecialatenciónalasinquietudesdelasmujeres,losjóvenesylosniñosindígenasyaque todos ellos puedan acceder a las oportunidades y ventajas del desarrollo.
69 DeacuerdoalBM,enelPPIseestablecenlasmedidasqueelprestatarioadoptaráparaasegurarquelospueblosindígenasafectadosrecibanbeneficiossocialesyeconómicos,y,siseidentificasenefectosadversos,paraquedichosefectossereduzcanycompensen.
70 DeacuerdoalBM,elMPPIestipulalonecesarioparaelestudiopreliminaryexamendelosprogramasanualesdeinversionesosubproyectosqueseanecesario preparar o ejecutar.
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3. Faciliteencadaetapadelapreparaciónyejecucióndelproyectoalascomunidadesindígenasafectadastodalainformaciónpertinentesobreelproyecto(incluidaunaevaluacióndesusposiblesefectosnegativos)deunamaneraapropiadadesdeelpuntodevistacultural.
Paradecidirsisigueadelanteconelproyecto,elprestatariodetermina,sobrelabasedelaevaluaciónsocialylasconsultasprevias,libreseinformadas,silascomunidadesindígenasafectadasleprestanamplioapoyo.Siloconsigue,prepararáuninformedetalladoparadocumentar(BM,2005, pp.5-6):
1. Losresultadosdelaevaluaciónsocial.2. Elprocesodeconsultaprevia,libreeinformadaconlas
comunidadesindígenasafectadas.3. Lasmedidasadicionales,incluidaslasmodificaciones
deldiseñodelproyecto,quepuedansernecesariasparaabordarlosefectosadversossobrelospueblosindígenasyparaqueelproyectolesreportebeneficiosapropiadosdesde el punto de vista cultural.
4. Lasrecomendacionesparallevaracaboconsultasprevias,libreseinformadasconlascomunidadesindígenas,yparaqueestasparticipendurantelaejecución,elseguimientoylaevaluacióndelproyecto.
5. Cualquieracuerdoformalalcanzadoconlascomunidadesindígenasoconlasorganizacionesdepueblosindígenas.
CabesubrayarqueelBMnosigueadelanteconlatramitacióndelproyectosinopuededeterminarlaexistenciadedichoapoyo(BM,2005, p.6).
Ahorabien,sielproyectoimplicalaexplotacióncomercialderecursosnaturalesentierrasoterritoriosquelospueblosindígenasposeíantradicionalmente,oqueusabanuocupabanhabitualmente,elprestatariodebeasegurarsedeque,enelcon-textodeconsultasprevias,libreseinformadas,lascomunidades
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afectadasrecibaninformaciónsobre:(a)susderechossobredichosrecursosconformealaleyyalderechoconsuetudinario;(b)elalcanceylanaturalezadelaexplotacióncomercialquesepretende,asícomosobrelaspartesinteresadasoimplicadasenlaexplotación;y(c)losposiblesefectosdedichaexplotaciónsobrelosmediosdevidayelmedioambientedelospueblosindígenasysobreelusodelosrecursos(BM,2005, p.9).
Finalmente,enrelaciónconelreasentamiento,cuandoencircunstanciasexcepcionalesnoseaposibleevitareldesplaza-miento,elprestatarioseabstendrádellevarloacabohastaobteneramplioapoyoaesteporpartedelascomunidadesindígenasafectadas,enelcontextodelprocesodeconsultaprevia,libreeinformada.Entalescasos,elprestatarioelaboraráunplandereasentamientoqueseacompatibleconlaspreferenciasculturalesdelospueblosindígenaseincluyaunaestrategiadereasentamientobasadaenelaccesoalatierra.Siemprequeseaposible,elplandereasentamientodebepreverelretornodelospueblosindígenasafectadosalastierrasyterritoriosqueposeíantradicionalmente,oqueusabanuocupabanhabitualmente,encasodequedejendeexistirlasrazonesquemotivaronsudesplazamiento(BM,2005, p.10).
Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Porsuparte,elBIDcuentaconunaPolíticaOperativasobrepueblosindígenas,quetienecomoobjetivopotenciarlacontribucióndedichainstituciónfinancierainternacionalaldesarrollodelospueblosindígenasmedianteelapoyoalosgobiernosnacionalesdelaregión(BID,2006,p.6).
La política contiene las siguientes dos series de directrices.
Apoyo al desarrollo con identidad. ElBIDemplearásusmejoresesfuerzosparaapoyaralosgobiernosnacionalesyalospueblosindígenasdelaregión,asícomoalosactoresrelevantesdelsectorprivadoydelasociedadcivil,enlaincorporacióndelostemasindígenasenlasagendaslocalesynacionalesde
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95Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
desarrolloyenelinventariodeproyectosdelBID(2006,p.6).Estoselograrámedianteiniciativasespecíficas.
Lainclusióndetemasespecíficamenteindígenasenlasagen-dasdedesarrollomedianteoperacionesindependientes. El BID buscaráapoyarlasiniciativasdelosgobiernosydelospueblosindígenasdiseñadasparapromoversudesarrollosocial,económico,políticoyorganizacionalmedianteactividadesyoperacionessocioculturalmenteapropiadasymecanismosinnovadores.ParaserconsideradasporelBID,estasoperacionesespecíficamentedirigidasabeneficiariosindígenasdeberáncontarconelapoyodelrespectivopaísmiembro(oporlomenos,noserobjetadas)yconprocesossocioculturalmenteapropiadosdeconsultaconlospueblosindígenasinvolucrados(BID,2006,p.6).
Lainclusióndelaespecificidadindígenaenlosproyectosconenfoque general (mainstreaming).Respectodeaquellasactividadesyoperacionesquenoesténenfocadasespecíficamenteenlospueblosindígenas,peroquepuedanafectarlospositivamente,elBancopromoveráyapoyaráquelospaísesprestatariosoproponentesdeproyectosrespectivosllevenacabolosajustesapropiados para atender las necesidades y oportunidades de desarrollodelospueblosindígenas(BID,2006,pp.6-7).
Ensusesfuerzosparafacilitareldiálogoyapoyarlainclusióndelatemáticaindígena,elBIDprocuraráabordarlosdistintoscomponentesdeldesarrolloconidentidad,entreloscualessedestacanlossiguientes(BID,2006,pp.7-8):
1. Lavisibilizaciónycomprensióndelosretosdeldesarrolloindígenaenloscontextosruralesyurbanos.
2. Eldesarrollodesolucionessocioculturalmenteapropiadasparamejorarladisponibilidadycalidaddelosserviciossociales,particularmentedesaludyeducación.
3. Elreconocimiento,articulacióneimplementacióndelosderechosindígenascontempladosenlasnormasdederechoaplicables.
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96 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
4. Elapoyoalacultura,laidentidad,elidioma,lasartesytécnicastradicionales,losrecursosculturalesylapropiedad intelectual.
5. Elfortalecimientodelosprocesosdelegalizaciónyadministraciónfísicadelosterritorios,lastierrasylosrecursos naturales.
6. Enproyectosdemanejooextracciónderecursosnatu-ralesogestióndeáreasprotegidas, lapromocióndemecanismosapropiadosdeconsulta,departicipaciónenlagestióndelosrecursosnaturalesydeparticipaciónenlosbeneficiosdelosproyectos.
7. Eldesarrollodeiniciativasespecíficasparaimplementaralternativasefectivasysocioculturalmenteapropiadasparamejorarelaccesodelospueblosindígenasalosmercadosfinancieros,productivosylaborales.
8. Elapoyoalagobernabilidaddelospueblosindígenas.9. Elapoyoalaparticipaciónyalliderazgodelasmujeres,los
ancianos,losjóvenesylosniños,asícomosuprotección.10. Elfortalecimientodelacapacidadinstitucionaldelos
pueblosindígenas.
Salvaguardar a los pueblos indígenas y sus derechos. Para serelegiblesyrecibirfinanciamientoporpartedelBID,lasoperacionesdebencumplirconlasnormasdederechoaplicables,ajustarsealassalvaguardias,queseexpondránacontinuación,yserconsistentesconlasdisposicionesdelasdemáspolíticasdelBID:
Encuantoalosimpactosadversos,elBIDseñalaque(BID,2006,p.8):
1. ElBIDrequeriráyverificaráqueelproponentedelproyectorealiceevaluacionesparadeterminarlagravedaddelosimpactosnegativospotencialessobrelaseguridadfísicayalimentaria,tierras,territorios,recursos,sociedad,derechos,economíatradicional,formadevidaeidentidad
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97Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
ointegridadculturaldelospueblosindígenas,luegodeidentificaralosafectadosindígenasysuslegítimosrepresentantesysusprocesosinternosdetomadedecisión.Estasevaluacionesincluiránconsultaspreliminaresconlospueblosogruposindígenaspotencialmenteafectados.
2. Enloscasosenqueseidentifiquenimpactosadversospotenciales,elBIDrequeriráyverificaráqueelproponentedelproyectoincluyaeldiseñoylaimplementacióndelasmedidasnecesariasparaminimizarlosoevitarlos,einclusivequerealiceprocesosdeconsultaynegociacióndebuenafeconsistentesconlosmecanismoslegítimosdetomadedecisióndelospueblosogruposindígenasafectados,asícomoqueapliquemedidasdemitigación,monitoreoycompensaciónjusta.
3. Enelcasodeimpactospotencialesadversosparticularmentesignificativos,queimpliquenungradodealtoriesgoparalaintegridadfísica,territorialoculturaldelospueblosogruposindígenasinvolucrados,elBancorequeriráyverificará,además,queelproponentedemuestrehaberobtenido,medianteprocesosdenegociacióndebuenafe,losacuerdossobrelaoperaciónylasmedidasdemanejodelosimpactosadversospararespaldar,ajuiciodelBID,laviabilidadsocioculturaldelaoperación.
Enrelaciónconlosterritorios,tierrasyrecursosnaturales,elBIDmanifiestaquesedebeincluirenlosproyectosdeextracciónydemanejoderecursosnaturalesygestióndeáreasnaturalesprotegidas:(a)mecanismosdeconsultapreviaparasalvaguardarlaintegridadfísica,culturalyeconómicadelospueblosafectadosylasostenibilidaddelasáreasorecursosnaturalesprotegidos;(b)mecanismosparalaparticipacióndedichospueblosenlautilización,administraciónyconservacióndedichosrecursos;(c)compensaciónjustaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodelproyecto;y(d)siemprequeseaposible,participaciónenlosbeneficiosdelproyecto(BID,2006,p.9).
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98 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Porúltimo,respectoalospueblosindígenasnocontactados,elBIDdisponeque,teniendoencuentalaimposibilidaddeaplicarmecanismosdeconsultapreviaynegociaciónenrelaciónconellos,elBIDsolofinanciaráproyectosquerespetenelderechodedichospueblosapermanecerendichacondiciónyvivirlibrementedeacuerdoasucultura(BID,2006,p.11).
Porotrolado,laEstrategiaparaPueblosIndígenastienecomoobjetivoorientarlaprogramaciónyejecucióndelasactividadesyoperacionesdelBIDmedianteladefinicióndelíneasdeacciónymodalidadesespecíficas,conelpropósitodeapoyaralosgobiernosnacionalesyalospueblosindígenasenlapromocióndeldesarrolloconidentidad y de su capacidad degestiónyarticulacióninstitucional;yevitaromitigarlosimpactosnegativosquepuedangenerarlasoperacionesdelBIDenlospueblosindígenasysusderechos.Paralograrestefin,estaestrategiaincorporaestosobjetivosenlasaccionesdelBIDdeunamanerasistemáticaytransversal,aprovechandolasleccionesaprendidas,lasbuenasprácticasyelprocesodeconsultaquealimentaronestaestrategia(BID,2006,p.34).
ElBIDcuentaconcincoejesestratégicos(BID,2006,pp.36-43):
1. Visibilizaralospueblosindígenasysuespecificidad.ElBIDprocurará,entreotrasacciones:
• Avanzarenlainclusióndevariableseindicadores,enloscensosyencuestasdehogares,quepermitanmejorarlainformaciónnecesariaparadefinirlaspolíticasyfocalizarrecursosparalospueblosindígenas.
• Incluirenlosdiagnósticosyestrategiasdereduccióndepobrezainformacióndemográficaeindicadoresdepobrezaoprocesosparaobtenerlos.
• Promoverlainclusiónenelregistrocivildelospueblosindígenasysuadecuaciónasusparticularidades.
• Promoverlaadopcióndeindicadoressocioculturalmenteapropiadosparagruposétnicosypueblosindígenas.
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99Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
• Apoyaralosgobiernoseneldiseñodepolíticaspúblicasquereflejenelreconocimientodelospueblosindígenas.
2. Potenciarlagobernabilidad.ElBIDprocurará,entreotrasacciones:
• Fortalecerlacapacidaddelospueblosindígenasparalagestiónylagobernabilidaddesustierrasyterritorios,deacuerdoasucosmovisiónyconocimientotradicional.
• Promoverunamayorparticipaciónindígenaenelgastopúblicoyelaccesodeautoridadeslocalesindígenasapartidas de presupuesto nacional designadas para trans-ferencias locales.
• RobustecerlacapacidaddelospueblosindígenasparaeldiálogoylanegociaciónconlosEstados,empresasprivadasyotrosintermediarios.
• Impulsarlainstitucionalizacióndemecanismosyprocesosdeinformación,difusiónoportuna,consulta,negociacióndebuenafeyparticipacióndelospueblosindígenas.
3. Mejorar el acceso y la calidad de los servicios sociales. ElBIDprocurará,entreotrasacciones:
• Promoverlaequidadenelgastopúblico.• Adecuarlosserviciosalasparticularidadesculturalesdelospueblosindígenas.
• Permitirelaccesoalainfraestructuradecomunicaciónylastecnologíasdelainformaciónylacomunicación(TIC).
• Fomentarproyectosdeeducaciónbásicabilingüeoin-tercultural.
4. Mejorarlasoportunidadesparaeldesarrolloeconómico.ElBIDapoyará:
• Programasquefacilitenlaidentificaciónydesarrollodeopor-tunidadeseconómicasparahombresymujeresindígenas.
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100 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
• Lacreacióndeempresasindígenas.• Lareduccióndelasegmentaciónydiscriminaciónenlosmercadoslaborales.
• Lafacilitacióndeaccesoalosserviciosdecomunicación,informaciónyfinanciamiento.
• Lacogestiónindígenaenelmanejoderecursosnaturalesydelmedioambienteensusterritoriosyáreasadyacentes.
5. Promoverlosderechos,lanormatividadylaseguridadjurídica.ElBIDprocurará:
• Impulsarelcumplimientodelasnormasdederechoapli-cablesalospueblosyderechosindígenas.
• Impulsarlaregularizacióndeterritoriosindígenas,elreconocimientodeformasconsuetudinariasdetenenciay el concepto de uso cultural de la tierra.
• Promoverlaproteccióndelapropiedadintelectualdelospueblosindígenasdesusconocimientos,artesytécnicas.
Finalmente,enrelaciónconlosmecanismosdeconsultayparticipación,elBID(2006,pp.36-43)señalaqueimplementarámecanismosqueasegurenquelospueblosindígenasparticipentempranayefectivamenteenlasetapaspertinentesdesusoperaciones y actividades que tengan el potencial de afectarlos negativamenteenformasignificativa.Asimismo,seasegurarádequedichospueblosnoseanexcluidosintencionaloinvolun-tariamentedeaquellosproyectosoactividadesquetenganelpotencialdebeneficiarlossignificativamente.Paraello,elBID:
1. Requerirádiagnósticos,revisionesporexpertosy,siemprequeseaposible,procesosdeconsultaynegociacióndebuenafe,tempranosysocioculturalmenteapropiados,encaminadosaidentificaralosafectadosindígenasysusrepresentantesgenuinos,yaidentificaryevaluarlosbeneficioseimpactospotenciales.
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101Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
2. Enformaconsistenteconlanuevaestrategiaparalaparticipacióndelasociedadcivilensusactividades,elBIDpromoverálainclusiónderepresentantesindígenasparalaconsultaenlasetapastempranasdelciclodelproyecto,asícomolaconformacióndeconsejosoespaciosde diálogo con tales representantes cuando sea pertinente.
3. Paralasoperacionesindependientes,específicamentedirigidasabeneficiariosindígenas,requerirálaobtencióndelacuerdooconsentimientodelospueblosogruposindígenas afectados.
4. Paralasoperacionesqueincorporanmedidasespecíficasparapueblosindígenas(mainstreaming), requerirá procesos socioculturalmenteapropiadosdeconsultaynegociacióndebuenafeconlospueblosindígenasafectados.
5. Paralasoperacionesqueafectenalospueblosindígenasenformaadversayparticularmentesignificativa,requeriráacuerdosquedemuestrenlaviabilidadsocioculturaldelproyecto.
6. Deacuerdoalanaturalezaeintensidaddelosimpactosobeneficiospotenciales,aplicarálosprocedimientosapropiadosparalaconsulta,negociacióndebuenafe,acuerdooconsentimiento,yparticiparáenlasetapassubsecuentesdeldesarrollodeproyectos,talescomoeldiseñodelproyectoydealternativas,laincorporacióndeplanesdemitigación,compensaciónodesarrolloindígena,segúnseaelcaso,laimplementación,elmonitoreoylaevaluaciónparafomentarcriterioscomunesconlospueblosindígenassobrelosproyectosylaapropiaciónpor parte de estos de los procesos y resultados que se buscapromover.
7. Enformaconsistenteconsuspolíticasyprocedimientos,facilitaráelfinanciamientoparaquelospueblosindígenasrealicen sus propios procesos de consulta.
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102 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
El proponente del proyecto o actividad tendrá la responsa-bilidadbásicadesatisfacerestosrequerimientos.
Enresumen,tambiénlaexperienciaconcretadeconsultaacargodeentidadescomoelBMyelBIDofreceleccionessobrelaincorporacióndelospueblosindígenaseneldiseñodeproyectosdeinversión,asícomoeneldeinstrumentosquepermitanunaefectivaproteccióndesusderechoscolectivos;losquedesdeluegonodejandeenfrentarproblemasdegrancomplejidadensuaplicación.
3.2 El Desarrollo del Derecho a la Consulta en el Perú
3.2.1 Las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) sobre la consulta a los pueblos indígenas. El proceso de consulta de acuerdo con el Tribunal Constitucional
ElTribunalConstitucionaldelPerú(TC)sehapronunciadoenreiteradasoportunidadesenrelaciónconelderechoalaconsulta previa. En el presente acápite se hará un recuento de lasmásimportantessentenciasemitidasporelTCacercadeestederecho,asícomodelprocesodeconsultadeacuerdoaesteórgano.
Enelfundamento1delaSTC0042-2004-AI/TC,elTCindicóquelaConstituciónPolíticadelPerúde1993hareconocidoalapersonahumanacomomiembrodeunEstadomulticulturalypoliétnico,asícomolaexistenciadepueblosyculturasoriginariosyancestralesennuestropaís,acuyatutelayprotecciónobliga.Loespecíficoycomplejodelaproteccióndelasdenominadas“minoríasétnicas”haimplicadoelplanteamientodemedidasconstitucionalesespecíficasparasudefensa71.
Porotrolado,comoyahasidodesarrolladoenelFundamento31delaSTC03343-2007-PA/TC,elConvenioN°169formapartedelordenamientojurídicoperuano.Porconsiguiente,como
71 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°0022-2009-PI-TC.Fundamento3.
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103Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
cualquierotranorma,debeseracatada.Porotraparte,comoelTClohadesarrolladoenelFundamento33delaSTCN.°0025-2005-PI/TC,los“tratadosinternacionalessobrederechoshumanosnosoloconformannuestroordenamiento,sinoque,además,ostentanrangoconstitucional”.Porconsiguiente,argu-mentaelTC,envirtuddelartículoVdelTítuloPreliminardelCódigoProcesalConstitucional,eltratadointernacionalvieneacomplementar–normativaeinterpretativamente–lascláusulasconstitucionalessobrepueblosindígenasque,asuvez,concretanlosderechosfundamentalesylasgarantíasinstitucionalesdelospueblosindígenasysusintegrantes72. La consecuencia es que losderechosreconocidosenelConvenioN°169,incluyendoeldeconsultaprevia,gozandelaprotecciónestablecidaporlaConstituciónPolíticaalosderechosfundamentales.
Además,elTCmanifiestaqueelderechodeconsultaesunderechohabilitanteparalagarantíadelosdemásderechosquesereconocealospueblosindígenas,porquelespermiteespaciosparaeldiálogoylainclusiónenlosproyectosquetendrándirectaimplicanciaenelterritoriodondeseasientan73.
Comotododerechoconstitucional,elderechoalaconsultatieneunámbitoprotegido.Esteseencuentraconstituidoporunaseriedeposicionesiusfundamentales,entrelascualeselTChaidentificadoenelFundamento37delaSTC0022-2009-PI/TClossiguientes:(a)elderechocolectivoaserconsultadosantemedidasestatalesqueafectendirectamentesusderechoseinteresesgrupales,enparticular,losqueesténvinculadosconsuexistenciafísica,identidadcultural,calidaddevidaodesarrollocolectivo;(b)elderechoaquelaconsultaserealicedemanerapreviaybajolaobservanciadelosprincipiosdebuenafe,flexibilidad,transparencia,respetoeinterculturalidad;y(c)elderechoaquesecumplanlosacuerdoscelebradosenelprocesodeconsulta,encontrándoseexcluidodeesteprogramanormativodelderechoalaconsultaloquecoloquialmenteseha
72 Ibídem.Fundamento9.73 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°06316-2008-PI-TC.Fundamento18.
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104 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
venidoendenominar“derechoalveto”74.Deestamanera,elTChaprecisadoelcontenidodelderecho,queesdegranrelevanciaparasuaplicación,asícomoparasutratamientonormativo.
Alhacerreferenciaalosartículos6y15delConvenioN°169,elTCseñalaquepormediodetalesmedidasloquesepretendeesunareivindicación,enclavedeinclusión,delospueblosindígenas.Conelreconocimientodesuidentidad,lainclusiónpretendelaintegracióndelospueblosindígenasdeunamaneramásjusta,respetandolasingularidaddesumaneradeexpresarydemostrarsuciudadanía.Estapretensiónnoseenmarcadentrodeperspectivasdedesintegracióndelodesigualoatomización,sinomásbiendelaintegracióndelopluricultural.Deestemodo,reconociendolaherenciaculturaldelospueblosindígenas,elConvenioN°169,enpalabrasdelTC,pretendequeestospuedandesarrollarsenosolocomomiembrosdedichospueblos,sinotambiéncomointegrantesdelanaciónperuana–unapluriétnicaypluricultural–.Ensuma,eldiálogointerculturalqueesexigidoporelConvenioN°169eselelementoque,ajuiciodelTC,atraviesadichocuerponormativo,ypersiguenconelloyanolasubordinacióndeunaidentidaddentrodeotra,sinoelrespetodelasdiversasmanifestacionesculturales75.
Enrelaciónconlasmedidasquesonobjetodeconsulta,elTChasostenidoquesibienenelcasodelasresolucionesadministrativaslatareadeidentificarlamedidaadministrativaquepuedeafectardirectamenteaunpuebloindígenanoresultatancompleja,frenteamedidaslegislativas,lalaborresultasumamentecomplicada76.
AcriteriodelTC,sepuedenobservartrestiposdemedidaslegislativas:aquellasdirigidasexclusivamentearegularaspectosrelevantesdelospueblosindígenas,endondelaconsultaseráobligatoria,porafectarlosdirectamente;porotrolado,normasde
74 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°0025-2009-PI-TC.Fundamento21.75 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°0022-2009-PI-TC.Fundamento18.76 Ibídem.Fundamento19.
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105Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
alcancegeneral,quepodríanimplicarunaafectaciónindirectaalospueblosindígenas;yunatercera,aquellaenlaquedetermi-nadostemasqueinvolucrenunalegislacióndealcancegeneralrequieranestablecer,enalgunospuntos,referenciasespecíficasalospueblosindígenas.Entalescasos,sicondichasreferenciasnormativassemodificadirectamentelasituaciónjurídicadelosmiembrosdelospueblosindígenas,sobretemasrelevantesydeunamanerasustancial,esclaroquetalespuntostendránquesermateriadeunaconsulta77.
ElTCafirmaquedelalecturadelosartículos6y15delConvenioN°169nosedesprendequelospueblosindígenasgocendealgoquepodríamosdenominarun“derechodeveto”.Esdecir,laobligacióndelEstadodeconsultaralospueblosindígenasrespectodelasmedidaslegislativasoadministrativasquelospodríanafectardirectamentenolesotorgalacapacidaddeimpedirquetalesmedidassellevenacabo,siempreque,desdeluego,lamedidacumplaconlasexigenciasdelEstadode derecho.
Alrespecto,elTCrecuerdaqueenelúltimopárrafodelartículo6delConvenioN°169seexpresaquelaconsultadebeserllevadaacabo“conlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidaspropuestas”,locual,sinembargo,noimplicaunacondiciónque,denoseralcanzada,significaríalaimprocedenciadelamedida.Loqueexplicatalartículo,sostieneelTC,esquetalfinalidaddebeorientar,debeserelobjetivodelaconsulta.Deelloseinfierequeunprocesodeconsultaenelquesedeterminequenosepretendealcanzartalfinalidadpodrásercuestionado.ElTCtambiénafirmaquenofluyedelcontenidodelConvenioN°169quelospueblosindígenasgocendeunderechodeveto.Loquepretendelanormainternacionalesinstitucionalizareldiálogointercultural78.
77 Ibídem.Fundamento21.78 Ibídem.Fundamento24.
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106 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Ensuma,esobligatorioyvinculantellevaracaboelprocesodeconsulta.Asimismo,elconsensoalquearribenlaspartestambiénserávinculante.Sinembargo,ellonoimplicaráqueelpuebloindígenapuedaevitarlaaplicacióndelasnormassometidasaconsultaporelhechodenoestardeacuerdoconelactoadministrativoolegislativo79.
EnlaSTCN°05427-2009-AC-TC,enlaqueelTCordenaqueelMinememitaunreglamentoespecialquedesarrolleelderechoalaconsultadelospueblosindígenas,señalaqueelderechoalaconsultapreviaeinformada,talcualseencuentrareguladoenelConvenioN°169,permitequeatravésdeldiálogointercul-turalellosseantomadosencuentaalmomentodelaadopcióndemedidasquepuedanafectarasusderechosointereses.DeestaformasegarantizaqueeldesarrolloeconómicoimpulsadolegítimamentedesdeelEstadonosecontraponga,sino,antesbien,searmoniceconelderechodelospueblosindígenasasubienestarydesarrollo80.
Sinembargo,talcomoloseñalaelpropioConvenioN°169,paraquedichasfinalidadespuedanplasmarseenlarealidadserequierequeelprocedimientomismodelaconsultasatisfagaalgunospresupuestosbásicosquepermitanconfigurarlocomounverdaderoprocesodialógicoorientadohacialagestacióndeacuerdosbienintencionadosentrelaspartes.Enesesentido,resultaimperiosoquelaconsultaseencuentreprecedidaporunaetapadeinformaciónydiálogo,quedebeestarpresididaporprincipioscomolabuenafeolatransparencia,demodotalquesecreenlascondicionesmínimasnecesariasparallevaracabounverdaderodiálogointercultural81.
Porúltimo,cabeseñalarqueelTChabrindadoalgunaspautasenrelaciónconlasetapasenquesedebeestructurarlaconsulta
79 Ibídem.Fundamento25.80 SentenciadelTCrecaídaenelExp.N°05427-2009-AC-TC.Fundamento
57.81 Ibídem.Fundamento58.
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107Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
paracumplirconlasfinalidadespropuestas,y,enesesentido,hasugeridolaconformacióndelasiguientesecuenciafáctica:
• Enprimerlugar,eliniciodelprocesodebeserladeter-minacióndelamedidalegislativaoadministrativaquepuedaafectardirectamenteaunpuebloindígena,tareaquedebeserrealizadaporlaentidadqueseproponeimplementarlamedida.
• Ensegundolugar,sedebendeterminartodoslospueblosindígenasquepuedanserafectados,afindenotificarlosdelamedidaydelaposibleafectación.
• Entercerlugar,sedebebrindarunplazorazonableparaquelospueblosindígenaspuedanformarseunaopiniónrespectoalamedidaporimplementar,traslocualsepasaráalaetapadenegociaciónpropiamentedicha.
• Encuartolugar,sielpuebloindígenainvolucradoseen-cuentradeacuerdoconlamedidaconsultada,entoncesconcluyelaetapadenegociación.
• Delocontrario,siesqueelpuebloindígenarechazalamedidapropuesta,precluyelaprimeraetapadenegocia-ción,conlocualsepretendehacervisibleslosaspectossobreloscualesexistedesacuerdo.Enestepunto,lamedidanopodráserimplementada.Parapoderlograrlasetendráqueiniciarunasegundaetapadenegociacióndentrodeunplazorazonable.Siapesardelosesfuerzosrealizadosporlaspartesnosealcanzaconsensoalguno,soloentonceselEstadopodráimplementarlamedida,atendiendoenloposiblealaspeticionesdelpuebloafec-tado,comoseharecogidoenelFundamento41delaSTC0022-2009-PI/TC.82
AunqueelTCnohasidoajenoalanecesidaddeavanzarenladefinicióndecriteriosespecíficosque,enlíneaconlo
82 Ibídem.Fundamento60.
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recomendadoporlaOIT,permitanlaaplicacióndelderechoalaconsultaconsiderandolasparticularidadesdelPerú,asícomodelospueblosindígenasylasmedidasaconsultar,ysaludóensumomentolapromulgacióndelaLeydeConsultaqueanalizaremosenelsiguientecapítulo,nohallegadoalniveldedesarrolloquepresenta,porejemplo,suparcolombiano.Sinembargo,estonoimplicadesconocerlasimportantesprecisionesqueelTChavenidoincorporandoparalacomprensiónyaplicacióndelderecho a la consulta en nuestro país.
3.2.2 La posición de la Defensoría del Pueblo sobre el derecho a la consulta
ElpapeldelaDefensoríadelPuebloenelreconocimientoy desarrollo del derecho a la consulta previa ha sido notorio y significativo.Deunlado,hasostenidolanecesidaddesuaplicaciónentantoderechofundamentalreconocidoporunanormacomoelConvenioN°169.Deotro,hallamadolaatenciónsobreelhechodequediversosconflictossocialesquesehansuscitadorecientementeenelpaíshansidoproductodelaadopcióndedecisiones por parte del Estado sin atender al derecho a la consulta delospueblosindígenas(DefensoríadelPueblo,2009,p.14).
ParalaDefensoríadelPueblo(2009,p.14),losconflictossocialesproducen,almenos,trestiposdeimpacto):
• Impactoseconómicosnegativosenelplanolocal,regionalynacional.Porejemplo,enelplanolocalyregional,laconvulsiónsocialhaocasionadopérdidasenlasactivida-deseconómicasrelacionadasconlaindustriaextractiva,asícomoperjuiciosparaeltransportedemercaderías,laagricultura,laactividadcomercial,elflujoturísticoaesaszonasydíasdetrabajoperdidos.Asimismo,laparalizacióndeproyectosdeinversióntienecomoconsecuenciaretrasosenelcalendariodeinversiones,pérdidadeoportunidadenlageneracióndetrabajoenlaregión,postergacióndeunmayoringresoporcanonparalaregiónytributación
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109Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
paraelpaísyaplazamientodeproyectosdedesarrollosostenibleparalascomunidadesycentrospobladosdela zona rural y las ciudades.
• Impactossocialesexpresados,fundamentalmente,endetrimentodelasrelacionesentrediversossectoresdelapoblación,loqueimplicaunresquebrajamientodelasrelacionescotidianasylafragmentacióndelasociedad.Asimismo,seproduceundebilitamientodelaculturadediálogoentrelosciudadanos,lasempresasyelEstado,prefiriéndoselasaccionesdeviolencia.
• Impactopolíticosexpresadoseneldebilitamientodelasautoridadesnacionales,regionalesylocalesensucapa-cidadparaincidirenlagestiónytransformacióndelosconflictos.Lademandadelapoblacióndeexigir“Comi-sionesdeAltoNivel”estáimpidiendolaconsolidacióndelainstitucionalidadestatalintermedia,enrazóndequelapoblaciónexigelaintervencióndelasinstanciasnacionalescentralizadas,comolaPresidenciadelConsejode Ministros.
Noobstante,losconflictossocialesnosonpordefiniciónnegativos,puesimplicanunaoportunidadparala“transformaciónpositiva”delasrelacionesentreelEstadoylapoblación,quecontribuyaalamejoradelagestiónydelEstado.Sinembargo,muchosdelosconflictossehandesarrolladodemaneraviolentayagudizadolaconfrontaciónentreelEstadoylapoblación,loquehagenerandosituacionesdeamenazasovulneracionesdelosderechosfundamentalesdelaspoblacioneslocalesydelascomunidadescampesinasynativas,asícomodelaspersonasquelaboranenelEstadoyenlasempresasextractivas.Cuandounconflictosetornaviolento,todosperdemos,hasostenidoconenergíalaDefensoríadelPueblo(2009,p.14).
Enesteescenario,afirmalaDefensoría,laconsultaesunmecanismoqueseencuentraprevistoenelConvenioN°169delaOITcomomedio,entreotrosfines,paralaprevencióny
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resolucióndeconflictos.Deestemodo,laimplementacióndeadecuadosprocedimientosdeconsultaalospueblosindígenasbrindarámayoresoportunidadesparaunatransformaciónpositivadelosconflictossociales,yaquelanaturalezacon-ciliadoradelaconsultapermitiráquelasaccionesdelEstadosedesarrollensobrelabasedeunconsensoconlospueblosindígenaso,almenos,conelplenoconocimientodedichospueblosacercadelosimpactosquesetendríasiseaplicadeterminadamedidalegislativaoadministrativa(DefensoríadelPueblo,2009,p.15).
SiguiendoloseñaladoporlaOIT,laDefensoríareconocequedelconjuntodederechosprotegidosporelConvenioN°169delaOIT,laconsultayparticipaciónsonlaspiedrasangularessobrelascualessebasantodaslasdemásdisposiciones.Deallíquenosolamenteseanconsideradosderechosexigibles,sino,además,principiosfundamentalesdelConvenio(DefensoríadelPueblo,2009,p.14).
Delmismomodo,laDefensoríadestacalaexistenciadediferencias sustanciales entre el derecho a la consulta y la participaciónciudadana,loqueseexplicaapartirdesualcanceyfinalidad(DefensoríadelPueblo,2009,pp.36-37):
• Elderechoalaconsultacorrespondesolamentealospueblosindígenas.SehaceefectivocuandounaentidaddelEstadoprevétomarunamedidalegislativaoadminis-trativaqueafectadirectamentealospueblosindígenas.Tienelafinalidaddelograrunacuerdooconsentimiento.Suámbitodeejercicioeselsectorpúblico;esdecir,seejerce ante el Estado.
• Elderechoalaparticipaciónciudadanacorrespondeatodas las personas. Es un derecho que salvaguarda y propicialalibreintervenciónenelámbitopolítico,eco-nómico,socialycultural.Notieneporfinalidadlograrunacuerdooconsentimiento.Suámbitodeejercicioeselsectorpúblicoyelprivado.
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111Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
Endichoordendeideas,afirmalaDefensoría,existendiferen-ciassustancialesentreelderechoalaconsultayeldenominado“acuerdoprevio”quedebencelebrarlascomunidadescampesinasynativasconlostitularesdelosproyectosdeinversiónquenecesitenutilizarsustierras.Dichadiferenciaseexplica–segúnlaDefensoría–apartirdesualcanceysufinalidad(DefensoríadelPueblo,2009,p.14):
• Elderechoalaconsultaesun“derechoinstrumental”queposibilitaelejerciciodeotrosderechosdelospueblosindígenas,porejemplo,alaidentidadcultural,alapro-piedad,alaintegridad,aldesarrollo,etcétera.Suámbitodeejercicioeselsectorpúblico.
• Elacuerdoprevioesunprocesodenegociaciónentreparticulares(porejemplo:comunidadesyempresas),derivadodelderechodepropiedad,ytienecomofinalidadprotegerlafuncióneconómicaysocialdeestederecho.Suámbitodeejercicioeselsectorprivado.
Ahora–sostienelaDefensoría–,sibienelConvenioesunanormajurídicainternacional,cuyocumplimientoesineludibleparaelEstadoperuano,existenotrasrazonesquesustentansunecesariaimplementación.Laprincipaldeestasobedecealacondiciónpluriétnica,multiculturalymultilingüequepresentaelpaís,yqueesreconocidacomotalporlaConstituciónPolíticade1993.DeacuerdoalúltimocensodelInstitutoNacionaldeEstadísticaeInformática(INEI),enelPerúexistenmásde71etnias:sieteestánubicadaseneláreaandinay65,eneláreaamazónica.Además,seregistran67lenguasenelterritorionacional(DefensoríadelPueblo,2009,p.4).
LaDefensoríadelPueblotambiénhasubrayadolanecesidaddediferenciarlosconceptosdemulticulturalidadeinterculturalidad.Entiéndaseelprimerocomoelreconocimientodelaexistenciadediferentesgruposétnicosdentrodeunterritoriocomúnrecono-cidocomopaís.Elsegundodescribeunprocesointeractivo,conreconocimientoyrespetodelasdiferenciasculturalesexistentes
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ylaconviccióndequenoexistengrupossocialessuperioresaotros,que,bajoestascondiciones,promueveeldesplieguedelaspropiaspotencialidades,asícomoelenriquecimientorecíproco,enbeneficiodelaconvivenciasocial.Lainterculturalidades,conformealaDefensoría,laaperturaalreconocimientodeladiversidad en condiciones horizontales de equidad y respeto a lasdiferencias(DefensoríadelPueblo,2009,p.4).
UndocumentoclaveparacomprenderlaposicióndelaDefensoríadelPuebloenrelaciónconelderechoalaconsultaloconstituyeelInformeN°011-2009-DP/AMASPPI-PPI,deno-minado“ElDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas”,uninformedeadjuntíaelaboradopordichainstituciónparaanalizardistintasiniciativaslegislativasquebuscabanabordardichotema.
Enestedocumento,laDefensoríaconcibeelderechoalaconsulta–enelmarcodeunsistemademocrático–comounaherramientaquepromuevelainclusióndeunsectorimportantedelapoblación,elcualhasidohistóricamenteexcluidodelprocesodetomadedecisionesestatales.Entalsentido,paralaDefensoría,laconsultanodebeserentendidasolamentecomounaobligaciónderivadadelConvenioN°169,sinocomopartedelaculturadediálogoquedebeprimarenlagestióndelEstadoparaelfortalecimientodelagobernabilidaddemocrática(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.7).
Ahorabien,laDefensoríatomanotadeque,enlaConsti-tuciónPolítica,enelCapítuloVI,referidoal“régimenagrarioydelascomunidadescampesinasynativas”,nosehaceunamenciónexpresaalospueblosindígenas.LaCartaMagnareconocesolodosformasdeorganización–lascomunidadescampesinasynativas–comopersonasjurídicasautónomasensuorganización,trabajocomunalyenelusoylalibredisposicióndesustierras,asícomoenloeconómicoyadministrativo.Sinembargo,apartirdeunareformadeltextoconstitucional,enelCapítuloXIVdelTítuloIXsobredescentralizaciónsehaceunareferenciadirectaalascomunidadesnativasy“pueblos
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originarios”,concretamenteenelartículo191.Comosepuedever,eltextoconstitucionalnohacereferenciaaladenominaciónespecíficade“pueblosindígenas”(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.11).
LaDefensoríadelPueblosostieneque,apartirdelaLeyNº27811,queestableceelrégimendeproteccióndeloscono-cimientoscolectivosdelospueblosindígenasvinculadosalosrecursosbiológicos,setratadedarcontenidoaesteúltimotérmino,estableciendoqueladenominación“indígenas”comprendeysepuedeemplearcomosinónimode“originarios”,“tradicionales”,“étnicos”,“ancestrales”,“nativos”uotrosvocablos,porloquenoesnecesarioquelospueblosindígenassedenominenasímismoscomotales,ypuedenutilizarnomenclaturasdistintasparasuautoidentificación.Deigualmanera,sedebeincluircomopueblosindígenasaaquellosqueseencuentranensituacióndeaislamientoocontactoinicial(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.11).
Noobstante,pesealoestablecidoporlareferidaley,lasdiferentesdenominacioneshanacarreadoconsigounaseriedeconfusioneseinterpretacionesdisímilesrespectodequiénesconformanlospueblosindígenasenelPerú.Porello,laDefensoríadelPuebloharecordadolamanifestacióndelaCeacrdelaOITsobreeltema(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,pp.11-12):
…parecehaberdiferenciasenlaaplicacióndelConvenio,especialmenteencuantoasualcance.La Comisión considera que, en la medida en que las comunidades campesinas reúnen los requisitos del artículo 1, párrafo 1, del Convenio, deben gozar de la protección integral del Convenio, indepen-dientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades, e independientemente de su denominación. [Lascursivassonnuestras]
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Enestesentido,laCeacr–indicalaDefensoría–hareiteradoqueelconceptode“pueblo”esmásamplioqueelde“comunidad”,yque,cualquieraseasudenominación,nodebehaberningunadiferenciaaefectosdelaaplicacióndelConvenio,enlamedidaenquelascomunidadesdenominadasnativas,campesinasuotrasesténcomprendidasenelartículo1,párrafo1,a)ob),delConvenio,encuyocasocorrespondeaplicarlesporigualtodaslasdisposicionesdelConvenio(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.12).
Laobligatoriedadderealizarprocesosdeconsultanoselimitasoloalasmedidasquelaadministraciónpúblicaadoptaparaautorizaroregularproyectosdedesarrollo,infraestructura,tierrasorecursosnaturales,sinoqueseextiendeinclusoantecualquiermedidaadministrativaolegislativacapazdeafectaralospueblosindígenas;esdecir,medidasvinculadasconelejercicioyplenorespetodesusderechosfundamentales,individualesycolectivoscomo,porejemplo,elderechoalasalud,alaeducación,alaidentidadculturalyotros(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).Sedebesubrayarque,conformelosostienelaDefensoría,elcarácterpositivoonegativodelosposiblesefectosdelasmedidasestatalesesunfactorque,enambossupuestos,resultairrelevante(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).Estoseexplicaporqueeljuiciosobreelcarácterpositivoonegativodelamedidaesprecisamenteunresultadodelprocesodediálogointercultural.
LaDefensoríarecomendó,eneldocumentoquesehareseñado,quecualquierdesarrollolegaldelprocesodeconsultapreviaestablezcaconclaridadcuálessonlasmedidasquecorres-pondeconsultaryquéesloquesedebeentenderpor“medidassusceptiblesdeafectardirectamentealospueblosindígenas”(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).
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115Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
Porotrolado,elConvenioN°169señalaquelafinalidaddelderechoalaconsultaesgarantizarlainclusióndelospueblosindígenasenlosprocesosdetomadedecisionesdelEstadosobreaquellasmedidasadministrativasolegislativasquepudiesenafectarlos.Estainclusiónserealizamedianteprocesosdediálogosinterculturalesconlospueblosindígenasparalograrsuconsentimientoollegaraunacuerdo,efectuadosdebuenafe,consuparticipaciónrealyefectiva(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).
Finalmente,enrelaciónconelprocesodeconsulta,elreferidoInformedelaAdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenaspropusoqueelprocedimientodeconsultatengaencuentalassiguientesetapas(2009,pp.19-22):
• Verificación.Laentidadestataldeberáidentificarsielactoadministrativoolegislativoqueprevéemitirafectaráonoalospueblosindígenasparadeterminarsiresultaprocedenteoimprocedenterealizarunprocesodeconsulta.
• Identificación.Determinacióndelospueblosindígenasque resultarían afectados y el detalle de las instituciones y organizaciones indígenas que los representan a efectos delarealizacióndelaconsulta.
• Publicidad y transparencia.Laentidadcompetenteen-cargadadeadoptarlamedidadebepublicarlapropuestaynotificaralasinstitucionesyorganizacionesrepresen-tativasdelospueblosindígenasqueseránconsultadas.
• Información. ElEstadobrindaráinformaciónadecuada,empleandométodosyprocedimientosculturalmenteade-cuados,respectodelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidaquesepiensaadoptar.
• Evaluación interna. Las instituciones y organizaciones representativasdelospueblosindígenasdebencontarconuntiemporazonableparalaevaluacióninternacon
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lospueblos,aefectosdeanalizarcabalmentelamateriaconsultada.
• Proceso de diálogo. El proceso de consulta se caracteriza porconstituirundiálogodebuenafeentrelosrepresentan-tesdelEstado,atravésdelaentidadqueplaneaadoptarunamedida,ylosrepresentantesdelospueblosquepodríanserafectadosdirectamente.LaDefensoríahadestacadoquelosórganosdecontroldelaOIThansubrayadoenmúltiplesocasionesquelaconsultanodebeagotarseenunmerotrámiteformal,sinoquesedebeconcebircomo“unverdaderoinstrumentodeparticipación”.Deloan-teriorsedesprende,sostienelaDefensoría,queambaspartes,tantolasautoridadesdelEstadocomolospropiospueblosindígenas,debenrealizartodoslosesfuerzosparagenerarunclimadeconfianzayrespetomutuosenelquelaconsultaselleveacabodebuenafe.
• Decisión. Ladecisiónsobrelaimplementacióndelame-didalegislativaoadministrativadebecorresponderalainstitucióndelaadministraciónpúblicacompetenteparaadoptarlacomoconsecuenciadelprocesodeconsulta.
LaDefensoríadelPueblotambiénhasostenidoquelasobligacionesderivadasdelConvenioN°169noexigencomo“resultadodelproceso”unconsentimientooacuerdocomocondiciónparaadoptarlamedidaporelEstado.EllosedebeaquelaresponsabilidadfinalparaadoptarladecisióncorrespondealasautoridadesdelosórganosdelEstadoconcompetenciaeneltipodemedidaaadoptar,enelmarcodelsistemaconstitucional,democráticoyrepresentativo.Enrazóndeello,lasautoridadesyfuncionariospúblicos,altomarunadecisión,asumiránlasresponsabilidadesydeberánrendircuentassobresusconsecuencias(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.38).
Delmismomodorecomendóque,encasodeexistircon-sentimientodelospueblosindígenas,expresadopormediode
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susrepresentantes,laentidadestatalcompetenteenriquezcasudecisiónconlosaportesderivadosdelprocesodeconsulta,respetandoíntegramentelosacuerdosadoptadosenlaresoluciónqueapruebalamedida(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).Porotrolado,cuandoexistaunconsentimientoparcial,laentidadestatalcompetentedeberíaenriquecersupropuestaconlosaportesdelosrepresentantesindígenasformuladosenelprocesodeconsulta,afindeadecuarlamedidaodesistirdeella(AdjuntíadelMedioAmbiente,ServiciosPúblicosyPueblosIndígenasdelaDefensoríadelPueblo,2009,p.9).
Estoscriteriosyrecomendacionesfinalmenteseexpresaronenelproyectodeleyqueel6dejuliode2009,enusodesufacultadconstitucionaldeiniciativalegislativa,laDefensoríadelPueblopresentóanteelCongresodelaRepúblicabajoeltítulode“LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas”,conelpropósitodecontribuiralaimplementaciónnormativadelreferidoderecho.ElcontenidodeestanormatuvounpapelcrucialenelprocesoquecondujoaladacióndelaLeydeConsultaPrevia,puessirviótantoparaladiscusiónenlasMesasdeDiálogoposterioresalossucesosdeBagua,quehemosmencionadoenelcapítuloanterior,comoparaeltrabajoqueserealizóenelCongresodelaRepública.
3.2.3 El Reglamento del Ministerio de Energía y Minas (Minem) sobre la consulta a los pueblos indígenas
Comoseseñalóenpárrafosanteriores,el30dejuniode2010,elTCemitiólaSentenciaN°05427-2009-PC/TC,porlaqueordenóalMinememitirunreglamentoquedesarrolleelderechoalaconsultadelospueblosindígenas,envirtuddelosartículos6.1,6.2y15.2delConvenioN°169delaOIT.
ConlaResoluciónNº15,defecha16denoviembrede2010,elJuzgadoEspecializadoenEjecucióndeSentencias
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118 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
SupranacionalesrequirióalMinemparaque,dentrodelplazodecuatromeses(hastaabrilde2011),cumplieraenemitirelreferidoReglamento.
Deestamanera,conelD.S.N°023-2011-EM,publicadoenelDiarioOficialEl Peruano,confecha12demayode2011,seaprobóelReglamentodelProcedimientoparalaAplicacióndelDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMinero-Energéticas.
Comoloestableceelartículo1delanormaqueseanaliza,elReglamentoteníaporobjetoregularelprocedimientoparalaaplicacióndelderechoalaconsultadelospueblosindígenasparalasactividadesminero-energéticas.ElMinem,PerupetroS.A.,elInstitutoGeológicoMineroyMetalúrgico(Ingemmet),elInstitutoPeruanodeEnergíaNuclear(IPEN),elOrganismoSupervisordelaInversiónenEnergíayMinería(Osinergmin),asícomolosgobiernosregionales–pormediodelasDireccionesRegionales de Energía y Minas o de las que hagan sus veces en elámbitodelascompetenciastransferidasporelsectorEnergíayMinasenelmarcodelprocesodedescentralización–,sonlasentidadesdelsectorresponsablesdellevaracaboysupervisarlos procesos de consulta.
Elartículo3dispusoqueseanobjetodeconsultalasmedidasadministrativas83susceptiblesdeafectardirectamentealospueblosindígenasdentrodeunasituaciónconcretaolasmedidasnormativas84quemodifiquendirectamentelasituaciónjurídicadelospueblosindígenas.
ElReglamentoestablecióelsiguienteprocesodeconsulta:
83 Deacuerdoconelartículo5,enelcasodelasmedidasadministrativas,el proceso de consulta involucrará a las instituciones representativas de cadapuebloindígenasusceptibledeserafectadodirectamente,elegidasdeacuerdoalosusosycostumbres,debidamenteacreditadasanteelMinisteriode Cultura.
84 Enconformidadconelartículo5,enelcasodemedidasnormativas,elprocesode consulta involucrará a las organizaciones representativas indígenas de carácternacional,debidamenteacreditadasanteelMinisteriodeCultura.
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119Capítulo 3 ▪ La Consulta y el Debate sobre su Aplicación: La Experiencia Internacional y Nacional
1. Laentidadresponsableremitiráinformaciónoportunayaccesible,enformatransparente,empleandométodosyprocedimientosculturalmenteadecuadossobrelamedidaalosrepresentantesdelospueblosindígenas.Dichasinstitucionestendránunplazode20díashábilesparaevaluarlasimplicanciasdelamedidasusceptibledeafectardirectamentealospueblosindígenas.
2. Culminadoelplazoanterior,laentidadresponsabledelproceso de consulta convocará a representantes de los pueblosindígenasainiciarelprocesodediálogosobrelamedidamateriadeconsulta.Dichoprocesotendráunplazomáximodeduraciónde20díashábiles.
3. Comoresultadodelprocesodediálogoselevantaráunacta,queserásuscritaporelrepresentantedelaentidadresponsabledelprocesodeconsultaylosrepresentantesdelospueblosindígenas,ysedaráporconcluidoelproceso de consulta.
4. Encasodenollegaraunacuerdo,laentidadresponsabledellevaracaboelprocesodeconsultadaráporconcluidaunaprimerafasedediálogo.Paratalefecto,sedejaráconstanciaenunactadelosasuntossobreloscualesexisteacuerdoydesacuerdo.Dichaactadeberásersuscritaporlosrepresentantesdelaentidadresponsabledel proceso y por los representantes de las instituciones representativasdelospueblosindígenas.
5. Laentidadresponsabledeejecutarelprocesodeconsultaconvocará,enunplazonomayoraseisdíashábilescontadosdesdelafechadeculminacióndelaprimerafase,aunasegundafasedediálogo,paralocualseaplicaránlosmismosprocedimientosyplazosestablecidosparalaprimerafase.Deigualmanera,losacuerdosalosquesearribeconstaránenunasegundaacta,lacualserásuscritaporelrepresentantedelaentidadresponsabledel proceso de consulta y los representantes de las
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120 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
institucionesrepresentativasdelospueblosindígenas,y se dará por concluido el proceso.
6. Sinosealcanzaacuerdoalguno,laentidadqueproponelamedidapodrádictarlaodesistirdeella.Encasodedictarselamedida,dichoactodeberásermotivadoeincluirensuparteconsiderativaoenlaexposicióndemotivosel análisis del resultado del proceso de consulta en el marcodelConvenioN°169ylaConstituciónPolíticadelPerú,atendiendo,enloqueseapertinente,laspeticionesyobservacionesexpresadasporlosrepresentantesdelasinstitucionesrepresentativasdelospueblosindígenasdurante el proceso de consulta.
Elartículo10delReglamentodispusoquelaentidadres-ponsabledeejecutarelprocesodeconsulta,dependiendodelniveldelperjuicioquepodríaocasionarlamedida,procederáaevaluarsudecisióndeadoptarla,adecuarlaodesistirdeella,considerandolaimportanciadeestaparaelinterésnacionalyeldesarrollosostenible.
Finalmente,laPrimeraDisposiciónTransitoriaseñalabaquelosprocedimientosadministrativosiniciadosantesdelavigenciadelReglamentoseregiránporlasnormasdeparticipaciónciudadana vigentes en dicha oportunidad.
Sinembargo,estanormafuederogadaporlaLeyN°29785,elpasado6dediciembrede2011.Ahora,elMinemdeberáregirseporlasnormasreglamentariasderivadasdelaLeydeConsulta.
Esclaroquelosdesarrollosjurisprudencialesynormativos,asícomoeltrabajodelaDefensoríadelPueblo,sonimportantesantecedentesdelprocesolegislativoquederivóenlapromul-gacióndelaLeyN°29785.Desdeluego,esposiblediscreparcon aspectos concretos de las posiciones institucionales y los desarrollosreglamentariosdescritos,peroesononospuedellevaradesconocerunesfuerzoqueseguramentecontinuaráapartirdelaimplementacióndelareferidaley.
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121
Capítulo 4
La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,
Reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT (Ley N° 29785), y su Reglamento,
Decreto Supremo N° 001-2012-MC. Análisis y Desafíos para su Implementación
El7deseptiembrede2011,sepublicólaLey29785,LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginarios–derechoreconocidoenelConvenioN°169delaOIT–,lacualserádenominada,enadelante,“LeydeConsulta”.Estanorma,aprobadaporelplenodelCongresodelaRepúblicaconunenormeconsenso85,hacontadoconelrespaldodediversasinstituciones,dentroyfueradelpaís.
Ladacióndelanormafueelresultadodeunlargoprocesoqueseinicióel6dejuliode2009,cuando,habiendotranscurridounmesdeloslamentableshechosdel5dejuniodedichoañoenBaguayotraslocalidadesaledañas,laDefensoríadelPueblo,enejerciciodesusatribucionesconstitucionalesdeiniciativalegislativa,presentóelProyectodeLey3370/2008-DP,LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas86.
85 ElCongresodelaRepúblicaaprobólaLeypor113votosafavor,ceroencontrayceroabstencioneselmartes23deagostode2011.Elnúmerolegaldecongresistases130.Sinembargo,todosaquellosqueasistieronadichasesióndelpleno(entotal,114)apoyaronladacióndelanorma,salvoelpresidentedelCongreso,quien,ensucondicióndedirectoroconductordeldebate,nopodíavotar.
86 ElproyectofuepresentadoanteelentoncespresidentedelCongreso,JavierVelásquezQuesquén,medianteelOficioN°0179-2009/DP.Enlacomunicaciónsesubrayabalaimportanciaqueteníadichoproyectoparaelpaís,“…entanto
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122 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Los sucesos de Bagua revelaron diversas fallas en las estrategias parapreservarlapaz,yfueunadeellas“…elnohaberutilizadolaconsultaalospueblosindígenascomoinstrumentoparaeldiálogoylaconstruccióndeconsensos”(DefensoríadelPueblo,2010,p.53).
Posteriormente,lapropuestadelaDefensoríadelPueblosirviódebaseparaeltrabajodelaMesadeTrabajoN°3,“ConsultaPreviaalosPueblosIndígenasAmazónicos”,delGrupoNacionaldeCoordinaciónparaelDesarrollodelosPueblosAmazónicos,creadocomoespacioparadiscutirlaagendaentreelEstadoylospueblosindígenas,despuésdelconflictoquederivóeneltristeepisodio de Bagua87.LapropuestaquefinalmentepresentódichaMesadeTrabajosirviódebaseparaladiscusióndelaLeyenelsenodelCongresodelaRepública.
El19demayode2010,elCongresodelaRepúblicaaprobóunproyectodeLeyquecontóconelapoyodelasprincipalesorganizacionesindígenasdealcancenacional,asícomoconlaopiniónfavorablededistintasinstituciones.Noobstante,elPoderEjecutivodecidióobservarlaautógrafadedichaley,lacualnuncafuediscutidaporelplenodelCongresoquellegóaltérminodesusfuncionesenjuliode2011.FueelnuevoCongresoelqueaprobófinalmenteelproyecto,elcualreproducecasiensutotalidad,salvotresmodificacionesformales,eltextooriginalmenteaprobadoenmayode2010.
Acontinuaciónsedarápasoatrestareas.Enprimerlugar,explicarlajustificacióndeladacióndeestanorma.Luego,discutirsusprincipaleselementos.Finalmente,plantearalgunascuestionesclavevinculadasconsufuturaimplementación.
contribuiráagenerarlasbasesparaundiálogointercultural,apartirdelcualseestableceránlaspolíticaspúblicasquereclamanlospueblosindígenas,promoviendorelaciones,enunmarcodebuenafe,EstadoDemocráticodeDerechoydeirrestrictorespetodelosderechoshumanosdetodos”.
87 ElGrupofuecreadomedianteelDecretoSupremoN°117-2009-PCM,posteriormentemodificadoporelDecretoSupremoN°211-2009-PCM.
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123Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
4.1 ¿Por Qué se Necesitaba una Ley sobre el Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas?
Comolohemossostenido,elderechoalaconsultaesple-namenteexigibleenelPerúdesdefebrerode1995.Entonces,¿porquéeranecesariaunaley?
UnaprimerarazónesqueelConvenioN°169delaOITincorporaunaredaccióngeneralsobreloqueimplicaelderechoalaconsultadelospueblosindígenas.Estoesabsolutamentecomprensibleconsiderandoelhechodequeesuntratadointernacional destinado a regular diversas realidades nacionales. Aspectoscríticoscomolasetapasdelprocesodeconsulta,lasresponsabilidadesestatalesespecíficasoladefinicióndemeca-nismosopolíticasquedebenayudarasuefectivaaplicaciónnoseencuentrandesarrolladosenelConvenioN°169.
Comohemosvisto,muchospaíseshanatendido,enparte,estasituaciónmedianteeldesarrollodesentenciasemitidasporlostribunalesordinariosdejusticiaoporlosresponsablesdelainterpretacióndelaConstituciónPolítica.Lavíadedesarrollolegaleraotrarutadisponible,lacualofrecíalaventajadepodersermejorcomprendida(yaplicada)porlaadministraciónpúblicaen el Perú.
Enmásdeunaocasiónsehasostenidoque,ennuestrocaso,unavezratificadoelConvenioN°169delaOIT,estábamosanteunanormaautoaplicativaque,alhaberingresadoalordenamientojurídicointerno,eraexigibleantelasautoridadesestatales.Entalsentido,¿cuálseríalanecesidaddeaprobarunmarcolegalsiyaseríasuficienteconlaleyinternacional?(LaRosaCalle,2010,p.15).
Alrespecto,consideramosque,enprincipio,hayunademandadelasorganizacionesnacionalesandinasyamazónicasdequeseapruebeunalegislación.“Asimismo,elTChaseñaladoenreiteradassentenciasqueesnecesariaunaregulacióndelcaso[quedesarrolleelprocesodeconsultaprevia]afindehacerrealmente
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124 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
viableyefectivalaobligacióninternacionalasumidaentodoslosámbitosenlosqueintervenganlospueblosindígenas”(LaRosaCalle,2010,p.15).
Elobjetodelaleyesdesarrollarelcontenido,losprincipiosyalcancesbásicosdelderechoalaconsultadelospueblosindí-genas.ElConvenioN°169sefundamentaenelprincipiodequelosGobiernosdebenresguardarlosderechostantoindividualescomocolectivosdelospueblosindígenas,loqueimplicaelestablecimientodemediosquelespermitanparticiparlibrementeenlosprocesosdetomadedecisionessobrelasmedidasquepuedanafectarlos.Paraellodisponerealizarprocedimientosdeconsultaapropiados,mediantesusinstitucionesrepresentativas,cadavezqueseprevealaadopcióndemedidaslegislativasoadministrativassusceptiblesdeafectarlos.ElcontenidodetodosestosaspectosdebíaserdesarrolladoporunaLeydeConsultaPreviaqueestablecieracuálessonlasetapasdeesteproceso,quiénessonlosresponsablesdeejecutarlo,quiénessonlossujetosdederechoysobrequédisposicionescorrespondeaplicarelprocedimientodeconsulta88.
Estasdosrazones,combinadas,noshablandelaimportanciadegenerarmecanismosinstitucionalizados(formalizados)dentrodelEstadoparareducirlaincertidumbredelosdistintosactoressobrelascaracterísticasquecadaprocesodediálogodebecontener.
Noobstante,existíaunarazónadicionalquellevóaladacióndeunaley:suimportanciacomogestopolítico,comoequivalenteaunamanotendidaqueseofrececonelfindedesterrarladesconfianzaentreelEstadoperuanoysuspueblosindígenas.
La consulta es una oportunidad que se le presenta al Estado paraabrireldiálogoentornoalasdemandaslegítimasdelospueblosindígenasyparacumplirconlaproteccióndesusderechos
88 ExposicióndemotivosdelProyectodeLeyN°3370-2008-DP,LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas,presentadoporlaDefensoríadelPueblo.
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125Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
fundamentales.ElmismoConvenioN°169delaOITestablecequelaconsultaconstituyeuninstrumentomuyimportanteparagarantizarlasubsistenciayformasdevidadelascomunidadesfrenteasituacionesdediscriminaciónyexclusión.Es,además,unmedioquepermiteatenderadiversossectoresdelapoblación,sobretodoaaquellosqueporfaltadepolíticasadecuadasnohansido incluidos en los procesos de desarrollo del país89.
Así,laconsultafortalecelagobernabilidaddelpaís,enelentendidodequetodoesfuerzoquesehagaparadisminuirlainequidadodesigualdadsocialcontribuye,asuvez,agarantizarlavigenciadeunEstadodemocrático90.
Igualmente,laconsultaseconvierteenuninstrumentodegestiónmuyimportanteparaelEstado,enlaperspectivadeefectivizarpolíticasyoptimizarrecursoseconómicos,entantopermitepriorizarlasrealesnecesidadesdelospueblosyapuntaaalcanzarmayoresnivelesdebienestarparatodalapoblación91.
Porelcontrario,lafaltadeimplementacióndepolíticasinclusivasparalospueblosindígenashaestadogenerandoconflictossociales,agudizadosprecisamenteporlaadopciónde decisiones del Estado sin que se haya respetado el derecho a laconsultaalospueblosindígenas92.
Deallíquesepuedaapreciar,demaneracreciente,unademandadelaciudadaníaporampliarlosnivelesdesuparticipaciónenlatomadedecisionesenlasdiversasinstanciasdelEstado.Enelcasoespecíficodelospueblosindígenas,cobranparticularimportancialasdemandasentornoalasactividadesextractivasque tienen lugar en sus territorios ancestrales93.
89 ExposicióndemotivosdelProyectodeLey3370-2008-DP,LeyMarcodelDerechoalaConsultadelosPueblosIndígenas,presentadoporlaDefensoríadelpueblo.
90 Ibídem.91 Ibídem.92 Ibídem.93 Ibídem.
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126 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Alrespecto,laLeytambiénhasidovinculadaconlaposibilidaddefortalecerlaprevenciónypromoverlatransformacióndelosconflictossociales.Debeprecisarsequesiendounanormaquealientalaprofundizacióndelademocraciayquepuedecontribuiralagobernabilidaddemocrática,noesunaherramientaquetengacomoejecentrallagestióndeconflictos.Desdeluego,suaplicaciónpuedegenerarprácticasquecoadyuvenalegitimarlosmecanismosdediálogocomovíaparaenfrentarposiblescontroversiasoconflictos,perotambiénbuscainiciaruncambiomásprofundoenlasrelacionesentreelEstadoylospueblosindígenas,caminandohaciaeldesarrollodeunademocraciamulticultural.DeahílaimportanciadelaLeydeConsultacomohito de dicho proceso.
4.2 ¿Qué Contiene la Ley de Consulta y el Reglamento?
UnaprimeracuestiónrelevanteesquelaLey,desdesupropionombre,pasandoporsuprimerartículo,indicaexplícitamentequeelderechoquedesarrollaeselcontenidoenelConvenioN°169delaOIT,porloquesusdisposicionesdebenserinterpretadasenconformidadconlasobligacionesestablecidasendichoconvenio.
4.2.1 Afectación directa
EnelConveniosoloseindicaqueestaposibleafectaciónalospueblosindígenaspodríasergeneradadirectamenteporlamedidaestatalaconsultar.Sinembargo,noseindicaenquémomentoseproducelaafectación.LaLeyintroduceensuartículo2°detallessobreloquepuedeserafectado:
1. Derechos colectivos2. Existencia física3. Identidad cultural4. Calidad de vida5. Desarrollo
Esporloseñaladoqueelincisob)delartículo3°delRegla-mentoindicaqueunamedidalegislativaoadministrativaafecta
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127Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
directamentealpuebloindígena(oalospueblosindígenas)cuandocontieneaspectosquepuedenproducircambiosenlasituaciónjurídicaoenelejerciciodelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.
4.2.2 Medidas que deben ser consultadas
LaLeynodesarrollaeldetalledelasnormaslegislativasoadministrativasquedebenserconsultadas.Noobstante,eneltextodesuartículo2°extiendeelámbitodelasmedidasporconsultaralosplanes,programasyproyectosdedesarrollonacionalyregionalqueafectendirectamenteadichosderechos.ElReglamentohaagregadodetallesalrespecto,puesconsideraquedebenserconsultadaslasnormasreglamentariasdealcancegeneral 94,asícomoelactoadministrativoquefaculteeliniciodelaactividadoproyectooelqueautoricealaAdministraciónlasuscripcióndecontratosconelmismofin95,entantopuedanafectardirectamentealosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.Delmismomodo,sepodránconsultarlasmedidaslegislativas 96ynormasconrangodeleycomoresolucioneslegislativas,decretoslegislativosyordenanzasregionalesomunicipales.Encambio,losdecretosdeurgencia,entantolimitadosamateriafinancieraoeconómica,nopodríanmodificarderechoscolectivos,porloquenorequeriríanserconsultados.
Otroaspectocrucialesladefinicióndelmomentoenquesedeberealizarlaconsultaenelcasodelaprovechamientodelos94 Enestesupuestosehaanunciadolarealizacióndeprocesosdeconsulta
previarespectodelosReglamentosdelaLeyForestalydeFaunaSilvestreasícomodelaLeydeLenguasOriginarias.
95 Alrespecto,elprimerprocesodeconsultapreviaapueblosindígenasparamedidasadministrativasvinculadasconactividadesextractivasqueserealizaráenaplicacióndelaLeyN°29785ysureglamentoocurriráantesdelasuscripcióndeunnuevocontratorespectodelLote1AB,enLoreto.
96 LaComisióndePueblosAndinos,Afroperuanos,AmbienteyEcologíadelCongresodelaRepúblicahavenidotrabajandoenunconjuntodelineamientosafindeestablecerunprocedimientodeconsultadelasleyesquedicteyquepudieranafectardirectamentederechoscolectivosdelospueblosindígenas.
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128 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
recursosnaturales.Alrespecto,elartículo6delReglamentoseñalaqueesobligacióndelEstadoperuanoconsultaraloalospueblosindígenasquepodríanverafectadosdirectamentesusderechoscolectivos−asícomodeterminarenquégrado−,antesdeaprobarlamedidaadministrativaquefaculteeliniciodelaactividaddeexploraciónoexplotacióndedichosrecursosnaturalesenlosámbitosgeográficosdondeseubicanlospueblosindígenas.Correspondealasautoridadesresponsablesdedictarlasmedidasdeestetipodefinirenquémomentopreviodeberealizarselaconsulta,ygarantizarqueseelijaunoenqueexistainformaciónsuficienteparagarantizarladebidainformaciónalolospueblosindígenassobresucontenidoylasposiblesafec-tacionesqueproduciría.Alrespecto,tambiénsedeberecordarlaimportanciadelaevaluacióndeimpactoambientalcomoinstrumentoqueproveadedichainformación,enlíneaconloseñaladoporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenlasentenciadelcasoSarayakuexpuestoanteriormente.
4.2.3 Finalidad de la consulta
TalcomoseindicaenelConvenioN°169,lafinalidadesobtenerunacuerdooconsentimiento.Encasodellegaraunacuerdo,seaparcialototal,esteserávinculanteparalaspartes.
4.2.4 Principios de la consulta
EstaesunasecciónquedesarrollaaspectosprevistosenelConvenioN°169delaOIT.DeacuerdoconlaLey,estosson:
1. Oportunidad(ocarácterpreviodelaconsulta).
2. Interculturalidad.Estoimplicaelmutuoreconocimientodelasculturasquedialogan,reconociendo,respetandoyadaptándosealasdiferenciasexistentesentreellas,asícomosuvalor.
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129Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
3. Buenafe.Setratadeundeberqueserevelaríaenlassiguientesacciones:• climadeconfianza• colaboración• respetomutuo• prohibicióndeproselitismopartidario(esdecir,
elprocesodeconsultanoesunprocesopolítico-partidario)
• conductasantidemocráticas(nosedebeafectarelcorazóndelademocracia:laigualdad,asícomoelrespeto de los derechos de todos los participantes deldiálogo)
4. Flexibilidadalascondicionesparticularesqueplanteacadapuebloindígena.
5. Plazosrazonablesparalasetapasdelproceso.
6. Ausenciadecoacciónocondicionamientoenelprocesodeconsultayenlosmecanismosdecoordinación.
7. Informaciónoportuna(yapropiada)disponibleparalospueblosindígenasuoriginarios.
4.2.5 Sujeto del derecho de consulta
ElpuebloindígenaquepudieseserafectadoporlamedidaadministrativaolegislativaqueadoptaelEstadoparticipaenelprocesodeconsultamediantesusinstitucionesyorganizacionesrepresentativas,elegidasconformeasususosycostumbrestradicionales.Adicionalmente,elReglamentodelaLeyhaprecisadoreglasparaladefinicióndelosrepresentantesdelospueblosindígenas,quienessonlosquedebenparticiparenelproceso de diálogo.
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130 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
4.2.6 Criteriosdeidentificacióndelospueblos indígenas u originarios
LaLeyrepiteloscriteriosestablecidosenelConvenioN°169delaOIT,perolosdesarrollaconmásdetalle.Así,respectodelcriterioobjetivo,seseñala:
1. Descendencia directadelaspoblacionesoriginariasdelterritorionacional.Seagregaeladjetivo“directo”,elcual,noobstante,nopodríallevarnosarealizarinterpretaciones restrictivas.
2. Estilosdevidayvínculosespiritualesehistóricosconelterritorioquetradicionalmenteusanuocupan.
3. Institucionessocialesycostumbrespropias.4. Patronesculturalesymododevidadistintosalosde
otrossectoresdelapoblaciónnacional.
DebidoaqueelConvenioN°169serefiereexpresamente,enloqueconciernealcriterioobjetivo,aconservarentodooenpartelasinstitucionesindígenas,estalistadebeserentendidaconuncaráctercomplementariodeloseñaladoendichotratadointernacionaleilustrativo.Finalmente,tambiénsedefineelcriteriosubjetivocomoel“…relacionadoconlaconcienciadelgrupocolectivodeposeerunaidentidadindígenauoriginaria”.Lanormavincula,enlíneaconelConvenioN°169,laexistenciadelpuebloindígenatantoaelementosétnicos(descendencia)comoculturales(instituciones,concienciadelaidentidad).
Enloqueconciernealascomunidadescampesinasynativas,laLeyseñalaquelapoblaciónqueviveenellaspodráseridenti-ficada,asimismo,como“puebloindígena”u“originario”(ocomopartedeél)sirespondealoscriteriosseñaladosanteriormente,sinquesearelevanteladenominaciónempleadaparadesignaralpuebloindígena.
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131Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
4.2.7 Etapas del proceso de consulta
LaLeyestableceunconjuntodeetapasmínimas.Lanormativade desarrollo de la Ley o los acuerdos adoptados durante algún proceso particular podrían agregar nuevas etapas. Las etapas mínimasson:
1. Identificacióndelasmedidaslegislativasoadministrativasquedebenserobjetodeconsulta.
2. Identificacióndelospueblosindígenasuoriginariosaser consultados.
3. Publicidaddelamedidalegislativaoadministrativa.4. Informaciónsobrelamedidalegislativaoadministrativa.5. Evaluacióninternaenlasorganizacionesdelospueblos
indígenasuoriginariossobrelasmedidaslegislativasoadministrativasquelosafectendirectamente.
6. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantesdelospueblosindígenasuoriginarios.
7. Decisión.
Lasetapasdeidentificacióndelasmedidasestatalesydelospueblosindígenassonmutuamentedependientes,porloquesedeberíanrealizarjuntas.Comoseñalaelartículo10delaLeydeConsulta,laidentificacióndelospueblosindígenassehacesobrelabasedelcontenidodelamedidapropuesta,elgradoderelacióndirectaconelpuebloindígenayelámbitoterritorialde su alcance.
Elresponsabledeidentificarlamedidaqueseaobjetodeconsulta,asícomolospueblosindígenas,eslaentidadestatalquelaemitirá.Estadebegarantizarlosrecursosquedemandeelprocesodeconsulta,afindeasegurarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenas.
Silaentidadestatalnorealizaselaconsultacuandodebíahacerloonoconsideraalospueblosindígenasquedebíansertomadosencuenta,lasinstitucionesuorganizaciones
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132 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
representativasdelospueblosindígenasuoriginariospuedenpresentarunareclamación,enprimerlugar,antelaentidadestatalpromotoradelamedida.SiestafuesepartedelPoderEjecutivoydesestimaseelpedidoseñalado,sudecisiónpodríaserimpugnadaanteelViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCultura.Agotadalavíaadministrativaanteesteórgano(oenungobiernoregionalomunicipalidad),cabeacudirantelosórganosjurisdiccionalescompetentes.
Elreglamentohaintroducidoaquíunaetapanuevaque,aunquenoesobligatoria,adquierelamayorimportanciaparaeldiseñodelaconsulta:lasreunionespreparatorias.EnellassepuedeproducirlaconstrucciónparticipativadelPlandeConsultaentrelaentidadpromotoradelamedidaaconsultarylospueblosindígenas,atravésdesusorganizacionesrepresentativas.Estoseráparticularmenteútilenelcasodeproyectosdegranescalaodeespecialcomplejidad.
Laetapadepublicidades,enbuenamedida,eliniciodelaetapadeinformación,yenellasedebeentregartantolapropuestadelamedidaaconsultarcomoelPlandeConsulta.Lasentidadesestatalespromotorasdelasmedidasdebenponerelcontenidodelasmedidaspropuestasenconocimientodelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasqueseránconsultadas,mediantemétodosyprocedimientosculturalmenteadecuados,tomandoencuentalageografíayelambienteenquehabitan.Además,debenbrindarlesinformaciónsobrelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelaadopcióndelamedidaestatalsometidaaconsulta.Estasconsideraciones,incluyendoelusodelidiomadelapoblaciónindígena,sonrealmenteaspectostransversalesatodoelproceso,ynosolopertenecen a esta etapa.
Noobstante,enesteúltimocaso,esmuyimportantequesudirecciónestéenmanosdelospropiospueblosindígenas,conelapoyodelasentidadesestatales.Larazónesquedeestamaneraseaseguraquedichoprocesonoseaconfundidoconlaetapa de diálogo.
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133Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
Elplazoparalaevaluacióninternadebeserrazonable,con-siderandolanecesidaddeefectuarunanálisissobrelosalcanceseincidenciasdelasmedidasaadoptarylarelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos.
Comoesnatural,laetapadediálogoescrucial.Debemosrecordarque,enestemomento,elprocesoseasemejaalafiguradeunamesadediálogo,decontenidodeliberativoyorientadohacialabúsquedadeconsensos.Noresponde,encambio,almodelode“audienciapública”ode“talleres”,nialdelosprocesos“electorales”.
Elprocesodediálogointerculturalserealizasobrelosfundamentosdelasmedidasestatalesysusefectossobreelejerciciodelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.Lassugerenciasyrecomendacionesqueestosúltimosformularándebenserpuestasenconocimientodelosfuncionariosyautoridadespúblicasresponsablesdellevaracaboelprocesodeconsulta.
Lasopinionesexpresadasenlosprocesosdediálogodebenquedarcontenidasenunactadeconsulta,quecontendrátodoslos actos y ocurrencias que se produzcan durante su desarrollo.
Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidaconsultadacorrespondealaentidadestatal.Ladecisióndebeestardebi-damentemotivada,eimplicaunaevaluacióndelospuntosdevista,sugerenciasyrecomendacionesplanteadosporlospueblosindígenasduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconsecuenciasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendríarespectoasusderechoscolectivos,reconocidosconsti-tucionalmenteenlostratadosratificadosporelEstadoperuano.
Sisellegaseaadoptaracuerdos(totalesoparciales),estosseránobligatoriosparaambaspartes,yseránexigiblesensedeadministrativayjudicial.Encasodequenoseobtengaunacuerdo,corresponderáalasentidadesestatalesadoptartodaslasmedidasque sean necesarias para garantizar los derechos colectivos de lospueblosindígenasuoriginariosylosderechosalavida,laintegridadyelplenodesarrollo,asícomosusupervivencia.Es
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134 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
decir,elEstadosolopuedeadoptarmedidasquecorrespondanasuámbitodecompetencia,ynopodrádisponerdederechosquecorrespondenatercerosoquesonindisponibles,yrespetarálasnormasdeordenpúblico,incluyendolasdecontenidoambientalysocial.Ensíntesis,laaccióndelEstadonopuedeserarbitraria,ydeberespetarloslímitesquelapropiaConstituciónylosderechoscolectivosdelospueblosindígenasquesehanreconocido.
ElReglamentohaintroducidoplazosparalasetapasdeinformación(entre30y60díascalendario),evaluacióninterna(hasta30díascalendario)ydiálogo(hasta30díasprorrogablesporacuerdodelaspartes).Desdeluego,sepuedenrealizaractividades preparatorias a cargo del Estado antes de estos plazosconelpropósitodelograrmejorescondicionesparaeldesarrollo del proceso.
4.2.8 El papel del Viceministerio de InterculturalidadRespectoalosprocesosdeconsulta,susfuncionesson:
1. Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplementacióndelderechoalaconsulta.
2. Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadesestatalesylospueblosindígenasuoriginarios,asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoen particular.
3. Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativasdelospueblosindígenasuoriginarioseidentificaralasquedebenserconsultadasrespectoaunamedidaadministrativaolegislativa.
4. Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentidadesfacultadasparasolicitarlaconsulta,sobrelacalificacióndelasmedidaslegislativasoadministrativasproyectadasporlasentidadesresponsables,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelospueblosindígenas u originarios a ser consultados.
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135Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
5. Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalospueblosindígenasuoriginariosquesonconsultadosenladefinicióndesuámbitoycaracterísticas.
6. Elaborar,consolidaryactualizarlabasededatosrelativaalospueblosindígenasuoriginariosysusorganizacionesrepresentativas.
7. Registrar los resultados de las consultas realizadas.8. Mantener y actualizar el registro de facilitadores e
intérpretesidóneosdelaslenguasindígenasuoriginarias.
4.2.9 BasedeDatosOficialdelosPueblos Indígenas u Originarios
EstaesgestionadaporelViceministeriodeInterculturalidad,ycontienelasiguienteinformación:
1. Denominaciónoficialyautodenominacionesconlasquelospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.
2. Referenciasgeográficasydeacceso.3. Informaciónculturalyétnicarelevante.4. Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndelhábitat
delasregionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.
5. Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.6. Organizacionesrepresentativas,ámbitoderepresentación,
identificacióndesuslíderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.
Naturalmente,nosencontramosfrenteaunabasededatosquenoes“constitutivadederechos”,sinoquereconoceunestatusjurídico,eldelpuebloindígenaysusorganizaciones,preexistente.
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136 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
4.2.10 Efectos sobre la legislación y medidas administrativas ya adoptadas
LaLeydeConsultanohaderogadoomodificadolasnormassobreelderechoalaparticipaciónciudadana,queconstituye,lógicamente,uninstrumentodiferente.Tampocomodificaoderogalasmedidaslegislativasnidejasinefectolasmedidasadministrativasdictadasconanterioridadasuvigencia.Sinembargo,estonoimplicaquenosepuedainiciaraccioneslegalesencontradeaquellasmedidasquedebieronserconsultadasynolofueron.Peroestosedebehacercasoporcaso,apartirdepedidosconcretosquerealicenlospueblosindígenasuotroactorestataloprivadolegitimadoparaello.Desdeluego,debenjuzgarsedichoshechosalaluzdelanormativavigenteendichomomento,ynopodrárealizarseunaaplicaciónretroactivadelasnormas.
LaLeyderogóelDecretoSupremoN°023-2011-EM,queapruebaelReglamentodelProcedimientoparalaAplicacióndelDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMinero-Energéticas.
LaLeyentróenvigenciael6dediciembrede2011,yelReglamento,el4deabrilde2012,queconstituyeunanormadeaplicacióninmediata.
Enlapresentepublicaciónhemosincluido,comoanexos,laLeydeConsultaPreviaysuReglamento,asícomolaDirectivadelaBasedeDatosOficialdePueblosIndígenasuOriginarios.TambiénrecomendamoslarevisióndelaGuíaMetodológica,queincluirádetallesparalaaplicacióndeesteinstrumento,yqueiráactualizándoseperiódicamente,conformeelprocesodeaplicacióndeestasnormasvayangenerandounmayorconoci-mientoprácticodelasposibilidadesydificultadesqueplantean.
4.3 Implementación
Desdeluegoquelaimplementaciónconstituyeunprocesocomplejo.Alrespectoconsideramosquelosprincipalesdesafíosdeimplementaciónpasanporlosiguiente:
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137Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
4.3.1 Rectoría
ImplicaqueelViceministeriodeInterculturalidaddebecumplirunpapeldecoordinadoryorientadordelproceso.Sinembargo,estaesunainstanciadelEstadoquerequiereserfortalecidaconsumaurgencia.
ComoseñalóelRelatorEspecialsobrelasituacióndelosderechoshumanosylaslibertadesfundamentalesdelospueblosindígenasdelConsejodeDerechosHumanosyLibertadesFundamentalesdelosPueblosIndígenas,RodolfoStavenhagen,unodelosobstáculosprincipalesparalaimplementacióndelalegislaciónenmateriadederechosindígenassedebepreci-samentealasestructurasinstitucionalesdelaadministraciónpública,enlaqueimperaconfrecuencialainerciaburocrática,larigidezdelaprácticareglamentaria,laausenciadeflexibilidadycreatividad,elautoritarismoverticalenlatomadedecisionesylafaltadeparticipacióndelapoblación(Stavenhagen,1970,p.119).Estossonaspectosquedebensertomadosmuyencuentapor la entidad rectora del proceso de consulta previa a la hora desuimplementación.
Unadelasmanifestacionesmásclarasdela“brechadelaimplementación”eslaadministraciónpública.Salvoexcepciones,elaparatoburocráticodelEstado,porlogeneral,reaccionalentamenteantelanuevalegislaciónafavordelosderechosindígenas,noestáfuncionalmenteadaptadoparaasumirlosnuevosretos,viveunaculturaadministrativaquelehacedifícilacogeryasumirlamulticulturalidadyelderechoaladiferencia,expresaunaherenciaasimilacionistaquerechazaelreconocimientodelospueblosindígenasyensusenosemanifiestanfrecuentementeactitudesdiscriminatorias,cuandonoracistas,hacialoindígena.Estosehadocumentadoampliamenteenlasáreasdeadministracióndejusticia,educación,salud,políticaambiental,cuestionesagrariasydesarrolloeconómico(Stavenhagen,1970,p.131).
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138 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
4.3.2 Desarrollo sectorial y descentralizado
Laaplicacióndelaconsultaconstituyeunaresponsabilidaddelasentidadespromotoras.Porelloserequieregenerarunprocesoordenadodeimplementacióntantoenelplanosectorialcomoenelámbitodelosgobiernosregionalesylocales.Delmismomodo,sedebeasegurarqueserealicencambiosenelReglamentodelCongresodelaRepública,afindeprecisarelprocedimientodeconsultaparalasleyes.Paraestefin,seránecesariogenerarlascapacidadesbásicasenlosfuncionariospúblicosacargodelprocesodeconsulta,asícomoconstruirunenfoqueinterculturalefectivoenlaspolíticaspúblicasasucargo.
4.3.3 Generación de capacidades
Quizáseaestalatareamásdifícil,puesnoseráfácilprepararalEstadoparadarcumplimientoalderechoalaconsulta.
Elproblemaprincipalesla“brechadelaimplementación”,esdecir,elvacíoentrelalegislaciónexistenteylaprácticaadministrativa,jurídicaypolítica.Esteespacioenblancoentreelnivelformalyelnivelrealconstituyeunaviolacióndelosderechoshumanosdelosindígenas.Cerrareseblanco,colmarlabrecha,constituyeundesafío,ysedeberáplantearcomounprogramadeaccióndederechoshumanosindígenasenelfuturo.Unapartedelproblemaseubicaenlospropiosprocesoslegislativos,enlacomposicióndelaslegislaturas,enlaescasarepresentaciónyparticipacióndelosindígenasenelquehacerlegislativo,enlafaltadeconsultaconlospueblosindígenasyen los sesgos y prejuicios contra los derechos indígenas que se encuentranentrenumerososparticipantesdelavidapolítica,comolegisladoresypartidospolíticosdediversosigno.Nosetratasolodelegislarsobrecuestionesindígenas,sinodehacerloconlospueblosindígenas(Stavenhagen,1970,p.130).
Además,porlogeneral,noexistenmecanismosadecuadosparamonitorearlaefectividaddelalegislaciónindígenaypara
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139Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
evaluarsuaplicaciónenlaprácticacotidianadelaadministraciónpúblicaydelasociedad.Partedelproblemaeslaausenciadeunapolíticacoordinadaysistemática,queincorporelaparticipacióndelospueblosindígenasyque,demaneratransversal,involucrealosdiferentesministeriosyórganosdelEstadorelacionadosconcuestionesindígenas,talescomolosministeriosdeAgricultura,EnergíayMinas,Ambiente,EducaciónySalud,entreotros,paragarantizarsusderechos.Noessuficientelaexistenciadecomisionesdederechoshumanosodeombudsman si los ministeriosquetienenresponsabilidadessobreáreassensiblesparalospueblosindígenasnoactúandemaneracoordinada(Stavenhagen,1970,p.131).
Labrechasolosepodrácerrarconlaplenaparticipacióndelasorganizacionesindígenasydelasociedadcivil,actuandoconstructivamenteenelmarcodelasinstitucionesnacionales,buscandoresolverconflictosylograrconsensosque,afinaldecuentas,seránbenéficosparatodalasociedadnacional(Stavenhagen,1970,p.132).
EnlaObservaciónGeneraldelaCeacr(OIT,2009b,p.2)sobreconsultayparticipacióndelospueblosindígenas,laComisióntomanotadedosdesafíosfundamentalesenlaimplementacióndelderechoalaconsulta:
1. Garantizar que se realicen consultas apropiadas antes deadoptartodaslasmedidaslegislativasyadminis-trativassusceptiblesdeafectardirectamenteapueblosindígenasytribales.
2. Incluirdisposicionesenlalegislaciónquerequierancon-sultaspreviascomopartedelprocesoenelquesedeterminasiseotorgaránconcesionesparalaexplotaciónyexploraciónderecursosnaturales.
Laformayelcontenidodelosprocedimientosymecanis-mosdeconsultatienenquepermitirlaplenaexpresión–consuficienteantelaciónysobrelabasedelentendimientoplenodelascuestionesplanteadas–delasopinionesdelospueblos
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140 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
interesados,afindequepuedaninfluirenlosresultadosysepuedalograrunconsenso,yparaqueestasconsultassellevenacabodeunamaneraqueresulteaceptableparatodaslaspartes(OIT,2009b,p.2).
Sisecumplenestosrequisitos,lasconsultaspuedenseruninstrumentodediálogoauténtico,decohesiónsocial,ydesempeñarunpapeldecisivoenlaprevenciónysolucióndeconflictos.Porconsiguiente,laComisiónconsideraimportantequelosgobiernos,conlaparticipacióndelospueblosindíge-nasytribales,establezcan,deformaprioritaria,mecanismosapropiados de consulta con las instituciones representativas de esospueblos.Sedeberíarealizarunaevaluaciónperiódicadelfuncionamientodelosmecanismosdeconsultaconlaparticipa-cióndelospueblosinteresados,afindecontinuarmejorandosueficacia(OIT,2009b,pp.2-3).EstatareaserealizarámediantelaComisiónMultisectorialprevistaenelreglamentodelaLeydeConsulta,asícomoatravésdelpapelderectoríaqueejerceelViceministeriodeInterculturalidad.
4.3.4 El fortalecimiento de las capacidades y el rol de los pueblos indígenas en el proceso de consulta
Estosedebellevaracaboenvariosniveles.Enprimerlugar,enelámbitolocal,enelquelafaltadeinformaciónylaasimetríarespectodelrestodeactoresesmayor.Estodemandaunesfuerzocoordinadodelasdistintasentidadesestatales,bajolarectoríadelViceministeriodeInterculturalidad,apoyándosetambiénenlascapacidadesexistentesenlasociedadensuconjunto.Unsegundo aspecto se extiende hacia las organizaciones de alcance regionalynacional,endondeademássedebengenerarlazosyvínculosdecolaboraciónparaunacontinuaypermanentebúsquedademejorasenlosprocesosdeconsulta.Estoimplicaasimismo,desdeluego,trabajarjuntosparaasegurarquelospueblosindígenasysusrepresentantes,sujetosdederecho
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141Capítulo 4 ▪ La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
deestaherramientadediálogointercultural,eidentificadossiguiendo los criterios indicados en el artículo 1 del Convenio N°169,seanefectivamentelosprincipalesprotagonistasdeestapolíticapública.
4.3.5 Reforma institucional
Lainstitucionalidadacargodeltemaindígenadebeserreformada,perodeunamaneratalqueevitelosproblemasvistosenlaúltimadécada,durantelaquesehicieroncambiosinstitucionalesarazóndeunavezcadaaño,quegeneraronunaestructuradébilyfácilmentesujetaainteresesparticularesynoalosinteresesgeneralesdelospueblosindígenasydelpaís.Porello,estainstitucionalidaddebeserresultadodeunprocesotécnicoy,almismotiempo,participativo,queinvolucrealospropiospueblosindígenasyalasociedadcivilinteresadaeneltema,asícomoalosnivelesdescentralizadosdegobierno,alPoderEjecutivoyalCongresodelaRepública.
4.3.6 Mejoracontinuayflexibilidad
NilaLeydeConsultaPrevia,nisuReglamento,nisusdistintosinstrumentosdeaplicaciónpuedenserconcebidoscomoherramientasculminadas.Todossoninstrumentosjurídicosydegestiónquedebensermejoradosapartirdelaexperienciaqueseobtengaensuimplementación.Comoyasostuvimos,sedesarrollaráunmecanismoinstitucionalizadodeevaluaciónyseguimientopermanente.Sinembargo,escrucialquelasociedadensuconjuntoseaconscientedelaabsolutanovedaddeesteinstrumentoydelanecesidaddeperfeccionarsusdisposiciones,comorespuestanaturaltantoaltamañodeldesafíocomoaunarealidadextremadamentecompleja,quesiempreplantearánuevosretos.Estodemandalavigenciaplenadelprincipiodeflexibilidad,afindeadaptarsiemprelasprevisionesaladiversidadculturalque enriquece nuestro país.
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146 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Organización Internacional del Trabajo. Comisión de Expertosen Aplicación de Convenios y Recomendaciones. (2009b).Observación general sobre el Convenio núm. 169 sobre pueblos indígenas y tribales. 81ª reunión, 2010.ProgramaparapromoverelConvenioNúm.169delaOIT(PRO169).DepartamentodeNormasInternacionalesdelTrabajo.Ginebra,Suiza:Autor.
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147
Apéndice A
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, Reconocido
en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo. Ley Nº 29785
Fecha de publicación: 7 de septiembre de 2011
ElPresidentedelaRepúblicaPorcuanto:ElCongresodelaRepúblicahadadolaLeysiguiente:
LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndí-genasuOriginarios,ReconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT).
Título I
Aspectos Generales
Artículo 1. Objeto de la ley
LapresenteLeydesarrollaelcontenido,losprincipiosyelprocedimientodelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginariosrespectoalasmedidaslegislativasoadministrativasquelesafectendirectamente.Seinterpretade
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148 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
conformidadconlasobligacionesestablecidasenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),ratificadoporelEstadoperuanomediantelaResoluciónLegislativa26253.
Artículo 2. Derecho a la consulta
Eselderechodelospueblosindígenasuoriginariosaserconsultadosdeformapreviasobrelasmedidaslegislativasoadministrativasqueafectendirectamentesusderechoscolectivos,sobresuexistenciafísica,identidadcultural,calidaddevidaodesarrollo.Tambiéncorrespondeefectuarlaconsultarespectoalosplanes,programasyproyectosdedesarrollonacionalyregionalqueafectendirectamenteestosderechos.
La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementadadeformaobligatoriasoloporelEstado.
Artículo 3. Finalidad de la consulta
Lafinalidaddelaconsultaesalcanzarunacuerdooconsen-timientoentreelEstadoylospueblosindígenasuoriginariosrespectoalamedidalegislativaoadministrativaquelesafectendirectamente,atravésdeundiálogointerculturalquegaranticesuinclusiónenlosprocesosdetomadedecisióndelEstadoylaadopcióndemedidasrespetuosasdesusderechoscolectivos.
Artículo 4. PrincipiosLos principios rectores del derecho a la consulta son los
siguientes:
1. Oportunidad.Elprocesodeconsultaserealizadeformapreviaalamedidalegislativaoadministrativaaseradoptada por las entidades estatales.
2. Interculturalidad. El proceso de consulta se desarrolla reconociendo,respetandoyadaptándosealasdiferencias
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149Apéndice A
existentesentrelasculturasycontribuyendoalrecono-cimientoyvalordecadaunadeellas.
3. Buena fe. Las entidades estatales analizan y valoran la posicióndelospueblosindígenasuoriginariosduranteelprocesodeconsulta,enunclimadeconfianza,colaboraciónyrespetomutuo.ElEstadoylosrepresentantesdelasinstitucionesyorganizacionesdelospueblosindígenasuoriginariostieneneldeberdeactuardebuenafe,estandoprohibidosdetodoproselitismopartidarioyconductasantidemocráticas.
4. Flexibilidad.Laconsultadebedesarrollarsemedianteprocedimientosapropiadosaltipodemedidalegislativaoadministrativaquesebuscaadoptar,asícomotomandoen cuenta las circunstancias y características especiales delospueblosindígenasuoriginariosinvolucrados.
5. Plazorazonable.Elprocesodeconsultasellevaacaboconsiderandoplazosrazonablesquepermitanalasinstituciones u organizaciones representativas de los pueblosindígenasuoriginariosconocer,reflexionaryrealizarpropuestasconcretassobrelamedidalegislativaoadministrativaobjetodeconsulta.
6. Ausenciadecoacciónocondicionamiento.Laparti-cipacióndelospueblosindígenasuoriginariosenelprocesodeconsultadebeserrealizadasincoacciónocondicionamientoalguno.
7. Informaciónoportuna.Lospueblosindígenasuorigina-riostienenderechoarecibirporpartedelasentidadesestatalestodalainformaciónqueseanecesariaparaquepuedanmanifestarsupuntodevista,debidamenteinformados,sobrelamedidalegislativaoadministrativaaserconsultada.ElEstadotienelaobligacióndebrindarestainformacióndesdeeliniciodelprocesodeconsultayconladebidaanticipación.
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150 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Título II
Pueblos Indígenas u Originarios a Ser Consultados
Artículo 5. Sujetos del derecho a la consulta
Lostitularesdelderechoalaconsultasonlospueblosindígenas u originarios cuyos derechos colectivos pueden verseafectadosdeformadirectaporunamedidalegislativaoadministrativa.
Artículo 6. Forma de participación de los pueblos indígenas u originarios
Lospueblosindígenasuoriginariosparticipanenlospro-cesos de consulta a través de sus instituciones y organizaciones representativas,elegidasconformeasususosycostumbrestradicionales.
Artículo7.Criteriosdeidentificación de los pueblos indígenas u originarios
Paraidentificaralospueblosindígenasuoriginarioscomosujetoscolectivos,setomanencuentacriteriosobjetivosysubjetivos.
Loscriteriosobjetivossonlossiguientes:
a. Descendenciadirectadelaspoblacionesoriginariasdelterritorio nacional.
b. Estilosdevidayvínculosespiritualesehistóricosconelterritorioquetradicionalmenteusanuocupan.
c. Institucionessocialesycostumbrespropias.d. Patronesculturalesymododevidadistintosalosde
otrossectoresdelapoblaciónnacional.
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151Apéndice A
Elcriteriosubjetivoseencuentrarelacionadoconlaconcienciadel grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.
Lascomunidadescampesinasoandinasylascomunidadesnativasopueblosamazónicospuedenseridentificadostambiéncomopueblosindígenasuoriginarios,conformealoscriteriosseñalados en el presente artículo.
Lasdenominacionesempleadasparadesignaralospueblosindígenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos.
Título III
Etapas del Proceso de Consulta
Artículo 8. Etapas del proceso de consulta
Lasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegislativaoadministrativadebencumplirlassiguientesetapasmínimasdelprocesodeconsulta:
a. Identificacióndelamedidalegislativaoadministrativaquedebeserobjetodeconsulta.
b. Identificacióndelospueblosindígenasuoriginariosaser consultados.
c. Publicidaddelamedidalegislativaoadministrativa.d. Informaciónsobrelamedidalegislativaoadministrativa.e. Evaluacióninternaenlasinstitucionesyorganizaciones
delospueblosindígenasuoriginariossobrelamedidalegislativaoadministrativaquelosafectendirectamente.
f. Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantesdelospueblosindígenasuoriginarios.
g. Decisión.
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152 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Artículo9.Identificacióndemedidas objeto de consulta
Lasentidadesestatalesdebenidentificar,bajoresponsabi-lidad,laspropuestasdemedidaslegislativasoadministrativasquetienenunarelacióndirectaconlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasuoriginarios,demodoque,deconcluirsequeexistiríaunaafectacióndirectaasusderechoscolectivos,seprocedaaunaconsultapreviarespectodetalesmedidas.
Las instituciones u organizaciones representativas de los pueblosindígenasuoriginariospuedensolicitarlaaplicacióndelprocesodeconsultarespectoadeterminadamedidaqueconsiderenquelesafectadirectamente.Endichocaso,debenremitirelpetitoriocorrespondientealaentidadestatalpromo-toradelamedidalegislativaoadministrativayresponsabledeejecutarlaconsulta,lacualdebeevaluarlaprocedenciadel petitorio.
En el caso de que la entidad estatal pertenezca al Poder Eje-cutivoydesestimeelpedidodelasinstitucionesuorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasuoriginarios,talactopuedeserimpugnadoanteelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.Agotadalavíaadministrativaanteesteórgano,cabeacudirantelosórganosjurisdiccionalescompetentes.
Artículo10.Identificacióndelospueblos indígenas u originarios a ser consultados
Laidentificacióndelospueblosindígenasuoriginariosaserconsultadosdebeserefectuadaporlasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegislativaoadministrativasobrelabasedelcontenidodelamedidapropuesta,elgradoderelacióndirectaconelpuebloindígenayelámbitoterritorialde su alcance.
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153Apéndice A
Artículo 11. Publicidad de la medida legislativa o administrativa
Lasentidadesestatalespromotorasdelamedidalegisla-tivaoadministrativadebenponerlaenconocimientodelasinstitucionesyorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasuoriginariosqueseránconsultadas,mediantemétodosyprocedimientosculturalmenteadecuados,tomandoencuentalageografíayelambienteenquehabitan.
Artículo 12. Información sobre la medida legislativa o administrativa
Correspondealasentidadesestatalesbrindarinformaciónalospueblosindígenasuoriginariosyasusrepresentantes,desdeeliniciodelprocesodeconsultayconladebidaanticipación,sobrelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidalegislativaoadministrativa.
Artículo 13. Evaluación interna de las instituciones y organizaciones de los pueblos indígenas u originarios
Lasinstitucionesyorganizacionesdelospueblosindígenasuoriginariosdebencontarconunplazorazonablepararealizarunanálisissobrelosalcanceseincidenciasdelamedidalegislativaoadministrativaylarelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos.
Artículo 14. Proceso de diálogo intercultural
Eldiálogointerculturalserealizatantosobrelosfunda-mentosdelamedidalegislativaoadministrativa,susposiblesconsecuencias respecto al ejercicio de los derechos colectivos de lospueblosindígenasuoriginarios,comosobrelassugerenciasyrecomendacionesqueestosformulan,lascualesdebenser
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154 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
puestasenconocimientodelosfuncionariosyautoridadespúblicasresponsablesdellevaracaboelprocesodeconsulta.
Lasopinionesexpresadasenlosprocesosdediálogodebenquedarcontenidasenunactadeconsulta,quecontengatodoslos actos y ocurrencias realizados durante su desarrollo.
Artículo 15. Decisión
Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidalegislativaoadministrativacorrespondealaentidadestatalcompetente.Dichadecisióndebeestardebidamentemotivadaeimplicaunaevaluacióndelospuntosdevista,sugerenciasyrecomendacionesplanteadosporlospueblosindígenasuoriginariosduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconsecuenciasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendríarespectoasusderechoscolectivosreconocidosconstitucionalmenteenlostratadosratificadosporelEstadoperuano.
ElacuerdoentreelEstadoylospueblosindígenasuorigi-narios,comoresultadodelprocesodeconsulta,esdecarácterobligatorioparaambaspartes.Encasodequenosealcanceunacuerdo,correspondealasentidadesestatalesadoptartodaslasmedidasqueresultennecesariasparagarantizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasuoriginariosylosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo.
Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigiblesensedeadministrativayjudicial.
Artículo 16. Idioma
Paralarealizacióndelaconsulta,setomaencuentaladiversidadlingüísticadelospueblosindígenasuoriginarios,particularmenteenlasáreasdondelalenguaoficialnoeshabladamayoritariamenteporlapoblaciónindígena.Paraello,losprocesosdeconsultadebencontarconelapoyodeintérpretes
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155Apéndice A
debidamentecapacitadosenlostemasquevanaserobjetodeconsulta,quienesdebenestarregistradosanteelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivo.
Título IV
Obligaciones de las Entidades Estatales Respecto al Proceso de Consulta
Artículo 17. Entidad competente
LasentidadesdelEstadoquevanaemitirmedidaslegislativasoadministrativasrelacionadasdeformadirectaconlosderechosdelospueblosindígenasuoriginariossonlascompetentespararealizarelprocesodeconsultaprevia,conformealasetapasquecontemplalapresenteLey.
Artículo 18. Recursos para la consulta
Lasentidadesestatalesdebengarantizarlosrecursosquedemandeelprocesodeconsultaafindeasegurarlaparticipaciónefectivadelospueblosindígenasuoriginarios.
Artículo 19. Funciones del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo
Respectoalosprocesosdeconsulta,sonfuncionesdelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadelPoderEjecutivolassiguientes:
a. Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplementacióndelderechoalaconsulta.
b. Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadesestatalesylospueblosindígenasuoriginarios,
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156 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoen particular.
c. Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativasdelospueblosindígenasuoriginarioseidentificaralasquedebenserconsultadasrespectoaunamedidaadministrativaolegislativa.
d. Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentidadesfacultadasparasolicitarlaconsulta,sobrelacalificacióndelamedidalegislativaoadministrativaproyectadaporlasentidadesresponsables,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelospueblosindígenasuoriginarios,aserconsultados.
e. Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalospueblosindígenasuoriginariosquesonconsultadosenladefinicióndelámbitoycaracterísticasdelaconsulta.
f. Elaborar,consolidaryactualizarlabasededatosrelativaalospueblosindígenasuoriginariosysusinstitucionesy organizaciones representativas.
g. Registrar los resultados de las consultas realizadas.
h. Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intérpretesidóneosdelaslenguasindígenasuoriginarias.
i. OtrascontempladasenlapresenteLey,otrasleyesoensureglamento.
Artículo20.CreacióndelaBasedeDatosOficial de los Pueblos Indígenas u Originarios
CréaselaBasedeDatosOficialdelosPueblosIndígenasuOriginariosysusinstitucionesyorganizacionesrepresentativas,laqueestáacargodelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígena del Poder Ejecutivo.
LaBasedeDatoscontienelasiguienteinformación:
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157Apéndice A
a. Denominaciónoficialyautodenominacionesconlasquelospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.
b. Referenciasgeográficasydeacceso.
c. Informaciónculturalyétnicarelevante.
d. Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndelhábitatdelasregionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.
e. Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.
f. Institucionesyorganizacionesrepresentativas,ámbitoderepresentación, identificacióndesus líderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.
Disposiciones Complementarias Finales
Primera. ParaefectosdelapresenteLey,seconsideraalViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCulturacomoelórganotécnicoespecializadoenmateriaindígenadel Poder Ejecutivo.
Segunda. LapresenteLeynoderogaomodificalasnormassobreelderechoalaparticipaciónciudadana.Tampocomodificaoderogalasmedidaslegislativasnidejasinefectolasmedidasadministrativasdictadasconanterioridadasuvigencia.
Tercera. DerógaseelDecretoSupremo023-2011-EM,queapruebaelReglamentodelProcedimientoparalaAplicacióndelDerechodeConsultaalosPueblosIndígenasparalasActividadesMineroEnergéticas.
Cuarta. La presente Ley entra en vigencia a los noventa días desupublicacióneneldiariooficialEl Peruanoafindequelasentidadesestatalesresponsablesdellevaracaboprocesosdeconsultacuentenconelpresupuestoylaorganizaciónrequerida para ello.
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158 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
ComuníquesealseñorPresidentedelaRepúblicaparasupromulgación.
EnLima,alostreintayundíasdelmesdeagostodedosmilonce.
Daniel Abugattás Majluf PresidentedelCongresodelaRepública
Manuel Arturo Merino de Lama PrimerVicepresidentedelCongresodelaRepública
AlseñorpresidenteConstitucionaldelaRepúblicaPortanto:Mandosepubliqueycumpla.
DadoeneldistritodeImaza,alosseisdíasdelmesdeseptiembredelañodosmilonce.
Ollanta Humala TassoPresidenteConstitucionaldelaRepública
Salomón Lerner GhitisPresidente del Consejo de Ministros
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159
Apéndice B
Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,
Reconocido en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
Decreto Supremo N° 001-2012-MC
Fecha de publicación: 3 de abril de 2012
ElPresidentedelaRepública
Considerando:
Que,elnumeral19)delartículo2delaConstituciónPolíticadelPerúestablecequetodapersonatienederechoasuidentidadétnica y cultural y que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnicayculturaldelaNación;
Que,elartículo55delaConstituciónPolíticadelPerúestablecequelostratadoscelebradosporelEstadoyenvigorformanpartedelderechonacional;
Que,esobjetivoprioritariodelEstadogarantizarelplenoejerciciodelosderechoshumanosfundamentalesdelospueblosindígenas,asícomoelplenoaccesoalasgarantíaspropiasdelEstadodeDerecho,respetandosusvalores,costumbresyperspectivas;
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160 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Que,medianteLeyN°29785,Leydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginarios,reconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),sedesarrollaelcontenido,losprincipiosyelprocedimientodelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuorigi-nariosrespectoalasmedidaslegislativasoadministrativasquelesafectendirectamente,lacualseinterpretadeconformidadconlasobligacionesestablecidasenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldeTrabajo(OIT),ratificadoporelEstadoperuanomediantelaResoluciónLegislativaN°26253;
Que,atravésdelaResoluciónSupremaN°337-2011-PCM,secrealaComisiónMultisectorialdenaturalezatemporalconelobjetodeemitiruninformeatravésdelcualsepropongaelproyectodeReglamentodelaLeyN°29785,conlaparticipaciónde representantes de organizaciones indígenas de alcance nacional ydelPoderEjecutivo,lacualfueinstaladaenLima,el22denoviembrede2011;
Que,laComisiónMultisectorialhacumplidoconemitiruninformefinalquerecogeelproyectodeReglamentodelaLeydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginarios,reconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),encuyaelaboraciónsesiguieronlas etapas previstas en el artículo 8o delaLeyN°29785,porloqueespertinentesuaprobación;
Deconformidadconlodispuestoenelnumeral8)artículo118delaConstituciónPolíticadelPerú,asícomoelnumeral3)artículo11delaLeyN°29158,LeyOrgánicadelPoderEjecutivo;
ConelvotoaprobatoriodelConsejodeMinistros;
DECRETA:
Artículo 1.- Aprobación del Reglamento
ApruébeseelReglamentodelaLeyN°29785,Leydelderechoalaconsultapreviaalospueblosindígenasuoriginarios
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161Apéndice B
reconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInterna-cionaldelTrabajo(OIT),elcualconstadetreinta(30)artículosydieciséis(16)DisposicionesComplementarias,TransitoriasyFinales,losqueformanparteintegrantedelpresenteDecretoSupremo.
Artículo 2.- Vigencia
ElpresenteDecretoSupremoentraráenvigenciaaldíasiguientedesupublicaciónenelDiarioOficialEl Peruano,aplicándosealasmedidasadministrativasolegislativasqueseapruebenapartirdedichafecha,sinperjuiciodeloestablecidoenlaSegundaDisposiciónComplementariaFinaldelaLeyN°29785.Respectoalosactosadministrativos,lasreglasprocedimentalesprevistasenlapresentenormaseaplicanalassolicitudesquesepresentenconposterioridadasupublicación.
Artículo 3.- Refrendo
ElpresenteDecretoSupremoserárefrendadoporelPresidentedel Consejo de Ministros y el Ministro de Cultura.
DadoenlaCasadeGobierno,enLima,alosdosdíasdelmesdeabrildelañodosmildoce.
Ollanta Humala TassoPresidenteConstitucionaldelaRepública
Óscar Valdés DancuartPresidente del Consejo de Ministros
Luis Alberto Peirano Falconí Ministro de Cultura
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162 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Reglamento de la Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,
Reconocido en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1. Del objeto
1.1 Lapresentenorma,enadelante“elReglamento”,tieneporobjetoreglamentarlaLeyN°29785,LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginariosreconocidoenelConvenioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,enadelante“LaLey”,pararegularelaccesoalaconsulta,lascaracterísticas esenciales del proceso de consulta ylaformalizacióndelosacuerdosarribadoscomoresultadodedichoproceso,deserelcaso.
1.2 Elderechoalaconsultaseejerceconformealadefinición,finalidad,principiosyetapasdelprocesoestablecidosenlaLeyyenelReglamento.
1.3 Elderechoalaconsultaserealizaconelfindegaran-tizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasreconocidoscomotalesporelEstadoPeruanoenlaConstitución,lostratadosinternacionalesratificadospor el Perú y las leyes.
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163Apéndice B
1.4 ElViceministeriodeInterculturalidad,enejerciciodesufuncióndeconcertar,articularycoordinarlaimplementacióndelderechodeconsulta,porpartedelasdistintasentidadesdelEstado,tomaenconsideraciónlaDeclaracióndelasNacionesUnidassobreDerechosdelosPueblosIndígenas.
1.5 Elresultadodelprocesodeconsultanoesvinculante,salvoenaquellosaspectosenquehubiereacuerdoentre las partes.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
2.1 ElReglamentoseaplicaalasmedidasadministrativasque dicte el Poder Ejecutivo a través de las distintas entidadesqueloconforman,asícomoalosDecretosLegislativosqueseemitanconformealoestablecidoenelartículo104delaConstituciónPolíticadelPerú.IgualmenteestablecelasreglasquedebenseguirseobligatoriamenteparalaimplementacióndelaLeyporpartedetodaslasentidadesdelEstado.Tambiénseaplicaalasmedidasadministrativasenvirtuddelascualesseapruebanlosplanes,programasyproyectosde desarrollo.
2.2 LasdisposicionesdelpresenteReglamentoseránaplicadasporlosgobiernosregionalesylocalesparalosprocesosdeconsultaasucargo,sintransgredirnidesnaturalizarlosobjetivos,principiosyetapasdel proceso de consulta previstos en la Ley y en el presenteReglamento,yenelmarcodelaspolíticasnacionales respectivas.
2.3 LosgobiernosregionalesylocalessolopodránpromoverprocesosdeconsultaprevioinformefavorabledelViceministeriodeInterculturalidad,respectodelasmedidasquepuedanaprobarconformelascompetencias
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164 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
otorgadasexpresamenteenlaLeyN°27867,LeyOrgá-nicadeGobiernosRegionales,yenlaLeyN°27972,LeyOrgánicadeMunicipalidades,respectivamente,yentantodichascompetenciashayansidotransferidas. ElViceministeriodeInterculturalidadejerceráelrolderectoríaentodaslasetapasdelprocesodeconsulta,correspondiendoalosgobiernosregionalesylocalesladecisiónfinalsobrelamedida.
Artículo3.-Definiciones
ElcontenidodelapresentenormaseaplicadentrodelmarcoestablecidoporlaLeyyelConvenioN°169delaOIT.Sinperjuiciodeello,setomaránencuentalassiguientesdefiniciones:
a. Actadeconsulta.-Instrumentopúblico,convaloroficial,quecontienelosacuerdosquesealcancecomoresultadodelprocesodeconsulta,asícomotodoslosactos y ocurrencias desarrollados durante el proceso de diálogo intercultural. Es suscrita por los funcionarios competentesdelaentidadpromotorayporlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.Encasode que los o las representantes no fueran capaces de firmarelacta,estamparánsushuellasdigitalesenseñaldeconformidad.Losdocumentossustentatoriosdelacuerdoformanpartedelactadeconsulta.
b. Afectacióndirecta.-Seconsideraqueunamedidalegislativaoadministrativaafectadirectamentealolospueblosindígenascuandocontieneaspectosquepuedenproducircambiosenlasituaciónjurídicaoenelejerciciodelosderechoscolectivosdetalespueblos.
c. Ámbitogeográfico.-Áreaendondehabitanyejercensusderechoscolectivoselolospueblosindígenas,seaenpropiedad,enrazóndeotrosderechosreconocidosporelEstadooqueusanuocupantradicionalmente.
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165Apéndice B
d. Buenafe.-Lasentidadesestatalesdebenanalizaryvalorarlaposicióndelolospueblosindígenasduranteelprocesodeconsulta,enunclimadeconfianza,colaboraciónyrespetomutuo.ElEstado,losolasrepresentantesylasorganizacionesdelospueblosindígenastieneneldeberdeactuardebuenafe,centrandoladiscusiónenelcontenidodelasmedidasobjetodeconsulta,siendoinadmisiblelasprácticasquebuscanimpedirolimitarelejerciciodeestederecho,asícomolautilizacióndemedidasviolentasocoercitivascomoinstrumentosdepresiónenelprocesodeconsulta.Elprincipiodebuenafe,aplicableaambaspartes,comprendeadicionalmente:
i. Brindartodalainformaciónrelevanteparaeldesarrollo del proceso de diálogo.
ii. Evitar actitudes o conductas que pretendan la evasióndeloacordado.
iii. Cooperar con el desarrollo de la consulta.iv. Diligenciaenelcumplimientodeloacordado.v. Exclusióndeprácticasquepretendanimpediro
limitarelejerciciodelderechoalaconsulta.vi. Norealizarproselitismopolíticopartidarioen
el proceso de consulta.
e. ConvenioN°169delaOIT.-ConvenioOITN°169,SobrePueblosIndígenasyTribalesenPaísesIndependientes,1989,ratificadoporelEstadoPeruanomediantelaResoluciónLegislativaN°26253.
f. Derechoscolectivos.-Derechosquetienenporsujetoalospueblosindígenas,reconocidosenlaConstitución,enelConvenioN°169delaOIT,asícomoporlostratadosinternacionalesratificadosporelPerúylalegislaciónnacional.Incluye,entreotros,losderechosalaidentidadcultural;alaparticipacióndelospueblosindígenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de
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166 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
desarrollo;aconservarsuscostumbres,siemprequeestasnoseanincompatiblesconlosderechosfundamentalesdefinidosporelsistemajurídiconacionalniconlosderechoshumanosinternacionalmentereconocidos;alajurisdicciónespecial;alatierrayelterritorio,esdeciral uso de los recursos naturales que se encuentran en su ámbitogeográficoyqueutilizantradicionalmenteenelmarcodelalegislaciónvigente-;alasaludconenfoqueintercultural;yalaeducaciónintercultural.
g. Entidadpromotora.-EntidadpúblicaresponsablededictarlamedidalegislativaoadministrativaquedebeserobjetodeconsultaenelmarcoestablecidoporlaLeyyelReglamento.Lasentidadespromotorasson:
i. LaPresidenciadelConsejodeMinistros,paraelcasodeDecretosLegislativos.Enestesupuesto,dichaentidadpuededelegarlaconduccióndelproceso de consulta en el Ministerio afín a la materiaaconsultar.
ii. LosMinisterios,atravésdesusórganoscom-petentes.
iii. LosOrganismosPúblicos,atravésdesusórganoscompetentes.
Losgobiernosregionalesylocales,atravésdesusórganoscompetentes,tambiénseentenderánentidadespromotoras,conformealoestablecidoenlosartículos2.2y2.3delReglamento.
h. Enfoqueintercultural.-Reconocimientodeladiversidadcultural y la existencia de diferentes perspectivas cultu-rales,expresadasendistintasformasdeorganización,sistemasderelaciónyvisionesdelmundo.Implicareconocimientoyvaloracióndelotro.
i. Medidasadministrativas.-Normasreglamentariasdealcancegeneral,asícomoelactoadministrativoquefaculteeliniciodelaactividadoproyecto,oelque
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167Apéndice B
autoricealaAdministraciónlasuscripcióndecontratosconelmismofin,entantopuedanafectardirectamentelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.Enelcasodeactosadministrativos,elprocesodeconsultaalospueblosindígenasserealizaatravésdesusorganizacionesrepresentativaslocales,conformeasususosycostumbrestradicionales,asentadasenelámbitogeográficodondeseejecutaríaelactoadministrativo.
j. Medidaslegislativas.-Normasconrangodeleyquepuedanafectardirectamentelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.
k. Puebloindígenauoriginario.-Puebloquedesciendedepoblacionesquehabitabanenelpaísenlaépocadelacolonizaciónyque,cualquieraqueseasusituaciónjurí-dica,conserventodassuspropiasinstitucionessociales,económicas,culturalesypolíticas,opartedeellas;yque,almismotiempo,seautorreconozcacomotal.Loscriteriosestablecidosenelartículo7delaLeydebenserinterpretadosenelmarcodeloseñaladoenelartículo1delConvenioN°169delaOIT.Lapoblaciónqueviveorganizadaencomunidadescampesinasycomunidadesnativaspodráseridentificadacomopueblosindígenas,opartedeellos,conformeadichoscriterios.Lasdenomi-nacionesempleadasparadesignaralospueblosindígenasnoalteransunaturaleza,nisusderechoscolectivos.Enadelanteseutilizarálaexpresión“puebloindígena”parareferirsea“puebloindígenauoriginario”.
l. Plandeconsulta.-Instrumentoescritoquecontienelainformacióndetalladasobreelprocesodeconsultaarealizarse,elquedebeseradecuadoalascaracterísticasdelamedidaadministrativaolegislativaaconsultarsey con un enfoque intercultural.
m. Instituciónuorganizaciónrepresentativadelospueblosindígenas.-Instituciónuorganizaciónque,conformelos
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168 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
usos,costumbres,normaspropiasydecisionesdelospueblosindígenas,constituyeelmecanismodeexpresióndesuvoluntadcolectiva.Sureconocimientoserigeporlanormativaespecialdelasautoridadescompetentes,dependiendodeltipodeorganizaciónysusalcances.EnelReglamentoseutilizarálaexpresión“organizaciónrepresentativa”.
n. Representante.-Personanatural,miembrodelpuebloindígena,quepudieraserafectadadirectamenteporlamedidaaconsultaryqueeselegidaconformelosusosycostumbrestradicionalesdedichospueblos.Cualquiermencióna“representante”enelReglamentoseentenderáreferidaalaformadeparticipaciónaquehacereferenciaelartículo6delaLey.ElPlandeConsultaincluyelareferenciaalnúmeroderepresentantesconformealoscriteriosseñaladosenelnumeral2delartículo10delReglamento.Enelprocesodeconsulta,losorganismosnogubernamentalesuotrasorganizacionesdelasociedadcivil y del sector privado solo podrán ejercer las funciones señaladasenelnumeral3delartículo11delReglamento.
Artículo 4.- Contenido de la medida legislativa o administrativa
Elcontenidodelamedidalegislativaoadministrativaqueseacuerdeopromulgue,sobrelacualserealizalaconsulta,debeseracordealascompetenciasdelaentidadpromotora,respetarlasnormasdeordenpúblicoasícomolosderechosfundamentalesygarantíasestablecidosenlaConstituciónPolíticadelPerúyenlalegislaciónvigente.Elcontenidodelamedidadebecumplirconlalegislaciónambientalypreservarlasupervivenciadelospueblosindígenas.
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169Apéndice B
Título II
Aspectos Generales del Proceso de Consulta
Artículo 5.- De la obligación de consultar
LaobligacióndeconsultaralolospueblosindígenasderivadelConvenioN°169delaOITydelaLeyyconstituyeunaresponsabilidaddelEstadoPeruano.Dichaobligaciónsignificaque:
a. Lasconsultasdebenserformales,plenasyllevarseacabodebuenafe;debeproducirseunverdaderodiálogoentrelasautoridadesgubernamentalesyelolospueblosindígenas,caracterizadoporlacomunicaciónyelenten-dimiento,elrespetomutuoyeldeseosincerodealcanzarunacuerdooconsentimiento;buscandoqueladecisiónse enriquezca con los aportes de los o las representantes delodelospueblosindígenas,formuladosenelprocesodeconsultaycontenidosenelActadeConsulta;
b. Debenestablecersemecanismosapropiados,realizándoselasconsultasdeunaformaadaptadaalascircunstanciasyalasparticularidadesdecadapuebloindígenaconsultado;
c. Lasconsultasdebenrealizarseatravésdelosolasrepresentantes de las organizaciones representativas delodelospueblosindígenasdirectamenteafectadosacreditadosconformealnumeral10.1delartículo10delReglamento;
d. Lasconsultasdebenrealizarseconlafinalidaddellegaraunacuerdoolograrelconsentimientosobrelasmedidasadministrativasolegislativaspropuestas.Noobstante,elnoalcanzardichafinalidadnoimplicalaafectacióndel derecho a la consulta;
e. Elderechoalaconsultaimplicalanecesidaddequeelpuebloindígenaseainformado,escuchadoyhagallegarsuspropuestas,buscandoportodoslosmediosposiblesy
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170 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
legítimos,previstosenlaLeyyenelReglamento,llegaraunacuerdoolograrelconsentimientoacercadelasmedidasconsultadasmedianteeldiálogointercultural.Sinosealcanzaraelacuerdooconsentimientosobredichasmedidas,lasentidadespromotorasseencuentranfacultadasparadictarlas,debiendoadoptartodaslasmedidasqueresultennecesariasparagarantizarlosderechoscolectivosdelospueblosindígenasylosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo;
f. Laconsultadebetenerencuentalosproblemasdeaccesibilidadquepudierantenerlosmiembrosdelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas,ysusrepresentantes,dellegarallugarendondeserealiceelprocesodeconsulta.Debeoptarseporlugaresqueporsufácilaccesopermitanlograrelmáximodeparticipación;
g. Atendiendoaladiversidaddepueblosindígenasexis-tentesyaladiversidaddesuscostumbres,elprocesode consulta considera las diferencias según las circuns-tanciasaefectosdellevaracabounverdaderodiálogointercultural.Seprestaespecialinterésalasituacióndelasmujeres,laniñez,personascondiscapacidadylosadultosmayores;
h. Elprocesodeconsultadeberealizarserespetandolosusosytradicionesdelospueblosindígenas,enelmarcodeloestablecidoporlaConstituciónylasleyes.Laparticipacióndelasmujeres,enparticularenfuncionesderepresentación,serealizaráconformealoseñaladoen este inciso;
i. Lospueblosindígenasdebenrealizarlosprocedimientosinternosdedecisiónoelección,enelprocesodeconsulta,enunmarcodeplenaautonomía,ysininterferenciadetercerosajenosadichospueblos,respetandolavoluntadcolectiva;
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171Apéndice B
j. LaobligacióndelEstadodeinformaralpuebloindígena,asícomoladeapoyarlaevaluacióninterna,secircunscribesoloalasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas que participen del proceso de consulta.
k. Lasnormasdecaráctertributarioopresupuestarionoseránmateriadeconsulta;
l. No requieren ser consultadas las decisiones estatales de carácterextraordinariootemporaldirigidasaatendersituacionesdeemergenciaderivadasdecatástrofesnaturalesotecnológicasquerequierenunaintervenciónrápidaeimpostergableconelobjetivodeevitarlavulneracióndederechosfundamentalesdelaspersonas.Elmismotratamientorecibenlasmedidasquesedictenparaatenderemergenciassanitarias,incluyendolaatencióndeepidemias,asícomolapersecuciónycontroldeactividadesilícitas,enelmarcodeloestablecidoporlaConstituciónPolíticadelPerúylasleyesvigentes;
m. Sondocumentosdecarácterpúblico,disponibles,entreotrosmedios,atravésdelosportaleswebdelasentidadespromotoras:ElPlandeConsulta,lapropuestadelamedidaadministrativaolegislativaaconsultar,elnombredelasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenasyeldesusrepresentantes,elnombredelosrepresentantesestatales,elActadeConsultayelInformedeConsulta;y
n. LadacióndemedidasadministrativasolegislativasquecontravenganloestablecidoenlaLeyyelReglamento,vulnerandoelderechoalaconsulta,puedenserobjetodelasmedidasimpugnatoriasprevistasenlalegislación.
Artículo 6.- Consulta previa y recursos naturales
Deacuerdoaloestablecidoenelartículo15delConvenioN°169delaOITyenelartículo66delaConstituciónPolítica
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172 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
delPerú;ysiendolosrecursosnaturales,incluyendolosrecursosdelsubsuelo,PatrimoniodelaNación;esobligacióndelEstadoPeruanoconsultaralolospueblosindígenasquepodríanverafectadosdirectamentesusderechoscolectivos,determinandoenquégrado,antesdeaprobarlamedidaadministrativaseñaladaen el artículo 3o,incisoi)delReglamentoquefaculteeliniciodelaactividaddeexploraciónoexplotacióndedichosrecursosnaturalesenlosámbitosgeográficosdondeseubicanelolospueblosindígenas,conformealasexigenciaslegalesquecorrespondan en cada caso.
Artículo 7.- Sujetos del derecho a la consulta
7.1 Los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblosindígenascuyosderechoscolectivospuedenverseafectadosdeformadirectaporunamedidalegislativaoadministrativa.
7.2 Los titulares del derecho a la consulta son el o los pueblosindígenasdelámbitogeográficoenelcualseejecutaríadichamedidaoqueseaafectadodirecta-menteporella.Laconsultaserealizaatravésdesusorganizacionesrepresentativas.Paraello,lospueblosindígenasnombraránasusrepresentantessegúnsususos,costumbresynormaspropias.
Artículo8.-Identificacióndelossujetosdelderecho
8.1 Laentidadpromotoraidentificaalolospueblosindígenas que pudieran ser afectados en sus derechos colectivosporunamedidaadministrativaolegislativa,yasusorganizacionesrepresentativas,atravésdelainformacióncontenidaenlaBasedeDatosOficial.
8.2 EncasolaentidadpromotoracuenteconinformaciónquenoestéincluidaenlaBasedeDatosOficial,remitirá
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173Apéndice B
lamismaalViceministeriodeInterculturalidadparasuevaluacióneincorporaciónadichaBase,deserelcaso.
Artículo 9.- Derecho de petición
9.1 Elolospueblosindígenas,atravésdesusorganiza-cionesrepresentativas,puedensolicitarsuinclusiónenunprocesodeconsulta;olarealizacióndelmismorespectodeunamedidaadministrativaolegislativaqueconsiderenpuedaafectardirectamentesusderechoscolectivos.Elderechodepeticiónseejerceráporunasolavezynuncasimultáneamente.
Elpetitoriodeberemitirsealaentidadpromotoradelamedidadentrodelosquince(15)díascalendariodepublicadoelPlandeConsultarespectivo,paraelcasodeinclusiónenconsultasqueseencuentrenenproceso.Encasoelpetitoriotengacomoobjetosolicitareliniciodeunprocesodeconsulta,dichoplazocorrerádesdeeldíasiguientedelapublicacióndelapropuestademedidaenelDiarioOficial.Enesteúltimosupuesto,si lapropuestademedidanosehubierapublicado,elderechodepeticiónsepuedeejercerhastaantesdequeseemitalamedidaadministrativaolegislativa.
Laentidadpromotoradecidirásobreelpetitoriodentrodelossiete(7)díascalendarioderecibidoelmismo,sobrelabasedeloestablecidoenelReglamentoylanormativavigenteaplicable.
9.2 Enelsupuestodequesedeniegueelpedido,lasorgani-zacionesrepresentativasdelospueblosindígenaspuedensolicitarlareconsideraciónantelamismaautoridadoapelarladecisión.SilaentidadpromotoraformapartedelPoderEjecutivo,laapelaciónesresueltapor
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174 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
elViceministeriodeInterculturalidad,quienresolveráenunplazonomayordesiete(7)díascalendario,sobrelabasedeloestablecidoenelReglamentoylanormativavigenteaplicable,bajoresponsabilidad.Conelpronunciamientodeestaentidadquedaagotadalavíaadministrativa.
Laapelación,encualquiersupuesto,deberealizarseen cuaderno aparte y sin efecto suspensivo.
9.3 En caso de que el pedido sea aceptado y el proceso deconsultayasehubierainiciado,seincorporaráalolospueblosindígenas,adoptandolasmedidasquegaranticen el ejercicio del derecho a la consulta.
Artículo 10.- Acreditación de representantes
10.1 Elolospueblosindígenasparticipanenlosprocesosdeconsultaatravésdesusrepresentantesnombradosconformeasuspropiosusosycostumbres,debiendoacreditarlos en el proceso de consulta ante la entidad promotora,alcanzandoundocumentoformaldeacreditación.Elindicadodocumentodebeestarfirmadoporlosresponsablesdelnombramientodelosrepresentantessegúncorresponda.Lasmismasreglassesiguenencasoserealiceuncambioderepresentantesenelprocesodeconsulta.Estecambiono altera el proceso ni los acuerdos alcanzados hasta dichomomento.
QuienpresenteeldocumentoformaldeacreditacióndebeserlapersonaqueapareceregistradaenlaBasedeDatosOficialcomorepresentantedelaorganizaciónrepresentativadelolospueblosindígenas.
10.2 Elnúmeroderepresentantesdesignadosdebeconsiderarlasnecesidadesdelproceso,conenfoquedegénero
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175Apéndice B
y facilitando el diálogo intercultural orientado a la búsquedadeacuerdos.
10.3 Lafaltadeorganizacionesrepresentativasorepresen-tantesnoesobstáculoparalarealizacióndelprocesodeconsulta,debiendolaentidadpromotoraadoptarlasmedidasnecesariasparahacerposiblelaconsultaalolospueblosindígenasquepudieranserafectados.CorrespondealViceministeriodeInterculturalidadincluirdichosupuestoenlaGuíaMetodológica.
10.4 Elolospueblosindígenas,dentrodelostreinta(30)díascalendariosderecibidoelPlandeConsulta,debendesignarasusrepresentantes,conformeloregulaelpresenteartículo.Elnombredelosolasrepresentantesylosdocumentosdeacreditaciónsondeaccesopúblico.Elplazodedesignacióndelosrepresentantestranscurredentrodelplazodelaetapadeinformación,previstaenelartículo18delReglamento.
Encasonollegaralaacreditacióndentrodelplazo,sepresumiráquelaspersonasregistradasenlaBasede Datos son los o las representantes.
Artículo 11.- De la participación de facilitadores, intérpretes y asesores en el proceso de consulta
11.1 LaEntidadpromotoraeslaresponsabledeconvocaralosfacilitadores,facilitadoraseintérpretespreviacoordinaciónconlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.ElViceministeriodeIntercultura-lidaddictarápolíticasorientadasapromoverladebidacapacitacióndefacilitadoreseintérpretes.
11.2 Losylasintérpretes,facilitadoresyfacilitadorasdebenestarregistradosobligatoriamenteenelRegistrorespectivoacargodelViceministeriodeIntercultu-ralidad.
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176 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
11.3 Lospueblosindígenas,atravésdesusorganizacionesrepresentativasysusrepresentantes,estánfacultadosa contar con asesores durante todo el proceso de consulta,quienescumplentareasdecolaboracióntécnica en el proceso. Los asesores y asesoras no puedendesempeñarelroldevocería.
11.4 LaGuíaMetodológicaestablecerálaspautasdeactuacióndelosfacilitadoresyfacilitadoras,asesores,asesoraseintérpretes.ElViceministeriodeInterculturalidadpromuevelaparticipaciónefectivadelasmujeresendichas funciones.
Artículo 12.- De la participación de interesados en las medidas administrativas
Cuandolamedidaadministrativasometidaaconsultahayasidosolicitadaporunadministrado,estepuedeserinvitadoporlaentidadpromotora,porpedidodecualquieradelaspartesyencualquieretapadelproceso,conelfindebrindarinformación,realizaraclaracionesoparaevaluarlarealizacióndecambiosrespectodelcontenidodelaindicadamedida,sinqueelloimpliquequedichoadministradoseconstituyaenpartedelproceso de consulta.
Artículo 13.- De la metodología
Elprocesodeconsultaserealizaatravésdeunameto-dologíaconenfoqueintercultural,degénero,participativoyflexiblealascircunstancias,enelmarcodeloestablecidoenelConvenioN°169delaOIT,laLeyyelReglamento.SerigeporlosprincipiosestablecidosenlaLeyyesacordeconlasdisposicionesdelReglamento.ParasudesarrolloseconsiderarálaGuíaMetodológica.
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177Apéndice B
Título III
Del Proceso de Consulta
Artículo 14.- Inicio del proceso
Elprocesodeconsultaseiniciaconlaetapadeidentificacióndelamedidaaconsultarydelolospueblosindígenas,conformealoseñaladoporlaLeyyelTítuloIdelapresentenorma.
Artículo 15.- Reuniones preparatorias
Lasentidadespromotoraspuedenrealizarreunionespreparatorias con las organizaciones representativas del o de lospueblosindígenas,afindeinformarleslapropuestadePlan de Consulta.
Tambiénpodránrealizardichasreunionesencasosdepro-cedimientosdeespecialcomplejidadquerequieranprecisionesmayoresalascontenidasenelReglamento.
Artículo 16.- Del Plan de Consulta
ElPlandeConsultadebeserentregadoporlaentidadpromotoraalasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas,juntoconlapropuestadelamedidaaconsultar,conteniendoalmenos:
a. Identificacióndelodelospueblosindígenasasercon-sultados;
b. Lasobligaciones,tareasyresponsabilidadesdelosactores del proceso de consulta;
c. Losplazosyeltiempoparaconsultar,losquedeberánadecuarsealanaturalezadelamedidaobjetodeconsulta;
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d. Metodologíadelprocesodeconsulta,lugardereunioneseidiomasqueseutilizarán,ylasmedidasquefacilitenlaparticipacióndelasmujeresindígenasenelproceso;
e. Losmecanismosdepublicidad,información,accesoytransparenciadelproceso,asícomoelmecanismopararealizarconsultasoaclaracionessobrelamedidaobjetode consulta.
Artículo 17.- Etapa de publicidad de la medida
Lasentidadespromotorasdelamedidaadministrativaolegislativaobjetodeconsultadebenentregarlaalasorganizacionesrepresentativasdelolospueblosindígenasqueseránconsultados,mediantemétodosyprocedimientosculturalmenteadecuados,considerandoelolosidiomasdelospueblosindígenasysusrepresentantes.Almismotiempo,debenentregarelPlandeConsulta.
Unavezquesehayaentregadoalasorganizacionesrepresen-tativasdelolospueblosindígenastantolapropuestademedidacomoelPlandeConsulta,culminaestaetapaeinicialaetapadeinformación.Talhechodebeconstarenelportalwebdelaentidadpromotora.
Artículo 18.- Etapa de información
18.1 Correspondealasentidadespromotorasbrindarinformaciónalolospueblosindígenasyasusrepre-sentantes,desdeeliniciodelprocesodeconsulta,sobrelosmotivos,implicancias,impactosyconsecuenciasdelamedidalegislativaoadministrativa.Laetapadeinformaciónduraentretreinta(30)ysesenta(60)díascalendario,segúnestablezcalaautoridadpromotora.
18.2 Lainformacióndebedarsedeformaadecuadayoportuna,conelobjetivodequeelolospueblos
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179Apéndice B
indígenascuentenconinformaciónsuficientesobrelamateriadeconsulta,asícomoparaevaluarlamedidayformularsuspropuestas.Sedebenusarmediosdecomunicacióncercanosalapoblaciónindígenadetalmaneraquepuedanllegarefectivamenteasusorganizacionesrepresentativasyasusrepresentantes,sobrelabasedeunenfoqueintercultural.
18.3 Laentidadpromotoraalentaráqueelolospueblosindígenas cuenten con la asistencia técnica que fuera necesariaparalacomprensióndelamedida.
Artículo 19.- Etapa de evaluación interna
19.1 Lasorganizacionesrepresentativasdelolospueblosindígenasysusrepresentantesdebencontarconunplazorazonableenconsideracióndelanaturalezadelamedidaconelfinderealizarunanálisissobrelosalcanceseincidenciasdelamedidalegislativaoadministrativaysobrelarelacióndirectaentresucontenidoylaafectacióndesusderechoscolectivos,calidaddevidaydesarrollodelospueblosindígenas.
19.2 Debeincorporarsedentrodeloscostosdelprocesodeconsultaelapoyologísticoquedebebrindarsealospueblosindígenasparalarealizacióndelaetapadeevaluacióninternayconformeloseñaladoenelartículo26°delReglamento.
19.3 Acabadoelprocesodeevaluacióninterna,ydentrodelplazodedichaetapa,losolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasdeberánentregarlealaentidadpromotora,undocumentoescritoyfirmado,odeformaverbal,dejándoseconstanciaenunsoportequelohagaexplícito,enelcualpodránindicarsuacuerdoconlamedidaopresentarsupropuestaacercadeloqueesmateriadeconsulta,debiendoreferirseenparticular
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alasposiblesconsecuenciasdirectasrespectoalasafectaciones a sus derechos colectivos. Si los o las representantesnopudieranfirmarlo,puedencolocarsu huella digital.
19.4 Encasolosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas señalen que se encuentran de acuerdo con la medida,concluyeelprocesodeconsulta.Laautoridadtomaeldocumentoindicadoenelnumeralanterior,enqueseseñalaelacuerdo,comoActadeConsulta.Encaso de que los o las representantes de las organizaciones representativasdelolospueblosindígenaspresentenmodificaciones,aportesopropuestas,talesserviránparainiciarlaetapadediálogopropiamentedicha.
19.5 Encasolosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasnoexpresensuvoluntadcolectivaconformeloseñaladoenelnumeral19.3dentrodelplazoprevistoparalaevaluacióninterna,laentidadpromotoraentenderáqueexistedesacuerdoconlamedidayconvocaráalaprimerareunióndelaetapadediálogo.Endichareuniónlosolasrepresentantesdeberánpresentarlosresultadosdelaevaluacióninterna.Encasonopudieranentregarlos,porrazonesdebidamentejustificadas,laentidadpromotoravolveráacitarlosendichareunión,ydentrodelplazodelaetapadediálogo,conelfinderecibirdichaevaluacióneiniciarlabúsquedadeacuerdos,deserelcaso.
Siapesardeloseñaladoenelpárrafoanterior,losolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasnopresentaranlosresultadosdelaevaluacióninterna,seanenformaoraloescrita,seentenderáabandonadoel proceso de consulta y se pasará a la etapa de decisión.
19.6 Encasodehabervariosrepresentantesdelodelospueblosindígenas,conopinionesdivergentes,cadauno
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181Apéndice B
deellospodráemitirsuspropiasopinionessobrelamedidamateriadeconsulta.Todaslaspartes,inclusolasqueseñalaronsuacuerdo,tienenelderechodeparticipar en este caso en la etapa de diálogo.
19.7 Laevaluacióninternadebecompletarsedentrodeunplazomáximodetreinta(30)díascalendario.
Artículo 20.- Etapa de diálogo
20.1 Eldiálogointerculturalserealizarespectodeaquellosaspectos en donde se presentan diferencias entre las posicionesdelapropuestadelaentidadpromotoraylaspresentadasporelolospueblosindígenas.Estadebeguiarseporunesfuerzoconstante,ydebuenafe,poralcanzaracuerdossobrelamedidaobjetodeconsulta.
20.2 Enelcasodemedidaslegislativasoadministrativasdealcancegeneral,laetapadediálogoserealizaenlasededelaentidadpromotora,salvoquelasparteselijanunasededistinta,lacualdebecontarconlasfacilidadesquepermitaneladecuadodesarrollodelproceso.
20.3 Enelcasodeconsultadeactosadministrativos,laetapa de diálogo se realizará en un lugar que facilite laparticipacióndelosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.
20.4 Sialgúnpuebloindígena,queyaespartedelprocesodeconsultaalhabersidodebidamenteinformadoyconvocado,noparticiparaenlaetapadediálogo,yentantoaúnnosehayafirmadoelActadeConsulta,puedeincorporarsealproceso,previapresentaciónde sus aportes y aceptando el estado en el que se encuentraelprocesoalmomentodesuincorporación,incluyendolosacuerdosqueyasehubieranadoptado.
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182 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
20.5 Laentidadpromotoradeberá,encasoseanecesarioyparaeldesarrollodeestaetapa,cubrirloscostosdelostraslados,alimentaciónyalojamientodelosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasydelosmiembrosdeorganizacionesrepresentativasindígenasnecesarios para el desarrollo del proceso de consulta; deconformidadconloseñaladoenelartículo26delReglamento.
20.6 Elperíodomáximodeestaetapaserádetreinta(30)díascalendario,pudiendoserextendido,porrazonesdebidamentejustificadasyporacuerdodelaspartes.
20.7 Eneldesarrollodelaetapadediálogoseobservaránlassiguientesreglasmínimas:
a. Elolospueblosindígenastienenelderechodeusarsulenguanativaoelidiomaoficial.Cuandoalgunadelaspartesdesconozcaelidiomadelinterlocutor se contará con los intérpretes res-pectivos.
b. Aliniciarlaetapadediálogo,laentidadpromotoradelamedidalegislativaoadministrativadeberealizarunaexposiciónsobrelosdesacuerdossubsistentesalterminarlaetapadeevaluacióninternasobrelabasedelosdocumentosquelaspartespresentaronalfinalizardichaetapa.Realizadaestapresentaciónseiniciaelprocesodebúsquedadeconsenso.
Artículo 21.- Suspensión y abandono del proceso de diálogo
21.1 Si durante el proceso de consulta se produjeran actosohechosajenosalaspartesqueperturbaranelprocesodediálogo,laentidadpromotorasuspenderáelmismohastaquesedenlascondicionesrequeridas,
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183Apéndice B
sinperjuiciodequelasautoridadesgubernamentalescompetentesadoptenlasmedidasprevistasenlalegislación.Ladecisióndesuspensiónsesustentaráenuninformemotivadosobrelosactosohechosqueafectanelprocesodediálogo,nopudiendodichasuspensiónolasumadeellas,deserelcaso,superarelplazodequince(15)díascalendario.
Cumplidoeseplazo,laentidadpromotorapodráconvocaral diálogo en un lugar que garantice la continuidad delproceso,encoordinación,deserposible,conlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenas.
Encualquiercaso,laentidadpromotorapondráfinalprocesodediálogosielincumplimientodelprincipiodebuenafeimpidieralacontinuacióndelprocesodeconsulta,elaborandouninformesobrelasrazonesquesustentandichadecisión,sinperjuiciodequelasautoridadesgubernamentalescompetentesadoptenlasmedidasprevistasenlalegislación,deserelcaso,luegodelocualsepasaráalaetapadedecisión.
21.2 Elolospueblosindígenaspuedendesistir,nocontinuar,oabandonarelprocesodeconsulta.LasentidadespromotorasdebenagotartodoslosmediosposiblesprevistosenlaLeyyelReglamentoparageneraresce-nariosdediálogo.Siluegodeloseñaladonoesposiblelograrlaparticipacióndelodelospueblosindígenas,atravésdesusorganizacionesrepresentativas,laentidadpromotoradaráelprocesoporconcluido,elaborandouninformequesustenteladecisiónadoptada,dentrodel plazo de la etapa de diálogo.
Artículo 22.- Acta de consulta
22.1 EnelActadeConsultadebenconstar,deserelcaso,losacuerdosadoptados,señalandoexpresamentesi
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losmismossontotalesoparciales.Encasodenoexistiracuerdoalguno,ocuandoelacuerdoesparcial,debequedarconstanciadelasrazonesdeldesacuerdoparcial o total.
22.2 ElActaseráfirmadaporlosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasyporlosfuncionariosyfuncionariasdebidamenteautorizadosdelaentidadpromotora.
DenegarseafirmarelActa,seentenderácomounamanifestacióndedesacuerdoconlamedida,ysepasaráalaetapadedecisión.
Artículo 23.- Etapa de decisión
23.1 Ladecisiónfinalsobrelaaprobacióndelamedidalegislativaoadministrativacorrespondealaentidadpromotora.Dichadecisióndebeestardebidamentemotivada,eimplicaunaevaluacióndelospuntosdevista,sugerenciasyrecomendacionesplanteadosporelolospueblosindígenasduranteelprocesodediálogo,asícomoelanálisisdelasconsecuenciasdirectasquelaadopcióndeunadeterminadamedidatendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos enlaConstituciónPolíticadelPerúyenlostratadosratificadosporelEstadoPeruano.
23.2 De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre el Estadoyelolospueblosindígenas,comoresultadodelprocesodeconsulta,dichoacuerdoesdecarácter obligatorioparaambaspartes.
23.3 En caso de que no se alcance un acuerdo y la entidad promotoradictelamedidaobjetodeconsulta,lecorrespondeadichaentidadadoptartodaslasmedidasque resulten necesarias para garantizar los derechos
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185Apéndice B
colectivosdelodelospueblosindígenas,asícomolosderechosalavida,integridadyplenodesarrollo,promoviendolamejoradesucalidaddevida.Losolasrepresentantes que expresen su desacuerdo tienen el derechodequeelmismoconsteenelActadeConsulta.
Artículo 24.- Plazo máximo del proceso de consulta
Elplazomáximoparaeldesarrollodelasetapasdepubli-cidad,información,evaluacióninternaydiálogoesdecientoveinte(120)díascalendario,contadosapartirdelaentregadelapropuestademedidaadministrativaolegislativahastalafirmadelActadeConsulta.
Artículo 25.- Informe de consulta
Culminadoelprocesodeconsulta,laentidadpromotoradebepublicarensuportalwebunInformeconteniendo:
a. Lapropuestademedidaquesepusoaconsulta.b. El Plan de Consulta.c. Desarrollo del proceso.d. ActadeConsulta.e. Decisiónadoptada,deserelcaso.
ElInformeFinaldebeserremitidoalosolasrepresentantesdelodelospueblosindígenasqueparticiparonenelprocesode consulta.
Artículo 26.- Financiamiento del proceso de consulta
26.1 Enelcasodemedidaslegislativasyadministrativasdealcancegeneral,correspondealaentidadpromotorafinanciarloscostosdelprocesodeconsulta.
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186 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
26.2 Enelcasodeconsultasdeactosadministrativos,los costos del proceso se incorporan en las tasas quecubrenloscostosdel trámitedelaindicadamedida.
26.3 LasentidadespromotorasidentificaránomodificaránensusTUPAlosprocedimientosalosqueseleapliqueel presente artículo.
Artículo 27.- De la consulta de medidas legislativas u otras de alcance general a cargo del Gobierno Nacional
27.1 Lasmedidaslegislativasoadministrativasdealcancegeneral,incluyendolosplanesyprogramas,soloseránconsultadasenaquellosaspectosqueimpliquenunamodificacióndirectadelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.
27.2 Paratalfin,seconsultaráalolospueblosindígenas,a través de sus representantes elegidos de acuerdo a suspropiosusosycostumbres.
27.3 Elprocesodeconsultaalospueblosindígenasrefe-rido en el inciso anterior se realizará a través de sus organizacionesrepresentativasasentadasenelámbitogeográficodelamedida.
27.4 Conformealnumeral8delartículo118delaConsti-tuciónPolíticadelPerú,lasmedidasreglamentariasnopuedentransgredirnidesnaturalizarlasleyes,por loquenopuedencambiarlasituaciónjurídicadelosderechoscolectivosdelospueblosindígenasprevistosenlaley.Sinperjuiciodeloanterior,podríanutilizarselosmecanismosdeparticipaciónciudadanaprevistosenlalegislación,distintosalaconsulta,conformeloseñalaelConvenioN°169delaOIT.
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187Apéndice B
27.5 Cuando,demaneraexcepcional,elPoderEjecutivoejercite las facultades legislativas previstas en el artículo104°delaConstituciónPolíticadelPerú,se consultará aquellas disposiciones del proyecto de DecretoLegislativoqueimpliquenunamodificacióndirectadelosderechoscolectivosdelospueblosindígenas.ElPoderEjecutivoincluirá,enelpedidodedelegacióndefacultades,unperíodoadicionalparael desarrollo del proceso de consulta.
27.6 LaconsultadelosproyectosdeDecretosLegislativosse realizará solo respecto del artículo o artículos que pudieranimplicaruncambioenlasituaciónjurídicadeunderechocolectivoreconocidoalospueblosindígenas.Estaráncomprendidosenelprocesodeconsultasololospueblosindígenasquepudieranserafectadosdirectamenteporelartículooartículosantesindicados,atravésdesusorganizacionesrepresentativasasentadasenelámbitogeográficodelamedida.
27.7 LadacióndeDecretosdeUrgenciaserigeporlasreglasestablecidasenelnumeral19delartículo118°delaConstituciónPolíticadelPerú.
Título IV
De las Funciones del Viceministerio de Interculturalidad sobre el Derecho a la Consulta
Artículo 28.- Funciones del Viceministerio de Interculturalidad
SonfuncionesdelViceministeriodeInterculturalidadlasestablecidasporLeyyelReglamentodeOrganizaciónyFuncionesdelMinisteriodeCultura.Estasincluyen:
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188 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
1. Concertar,articularycoordinarlapolíticaestataldeimplementacióndelderechoalaconsulta.Asimismo,brindaopiniónpreviasobreprocedimientosparaaplicarel derecho a la consulta.
2. Brindarasistenciatécnicaycapacitaciónpreviaalasentidadespromotorasyalasorganizacionesrepresentativasyasusrepresentantes,delodelospueblosindígenas,asícomoatenderlasdudasquesurjanencadaprocesoenparticular,encoordinaciónconlasentidadespromotoras.
3. Emitiropinión,deoficiooapedidodecualquieradelasentidadespromotoras,sobrelacalificacióndelasmedidaslegislativasoadministrativasproyectadas pordichasentidades,sobreelámbitodelaconsultayladeterminacióndelodelospueblosindígenasaserconsultados,asícomosobreelPlandeConsulta.
4. Asesoraralaentidadresponsabledeejecutarlaconsultayalolospueblosindígenasquesonconsultadosenladefinicióndelámbitoycaracterísticasdelamisma.
5. Elaborar,consolidaryactualizarlaBasedeDatosOficialrelativaalospueblosindígenas,endondetambiénseregistrarán sus organizaciones representativas.
6. Registrar los resultados de las consultas realizadas. Paratalfin,lasentidadespromotorasdebenremitirleenformatoelectrónicolosInformesdeConsulta.Lainformacióndebeservirdebaseparaelseguimientodelcumplimientodelosacuerdosadoptadosenlosprocesos de consulta.
7. Crear,manteneryactualizarunRegistrodeFacilitado-res,asícomoelRegistrodeIntérpretesdelaslenguasindígenas.
8. DictarunaGuíaMetodológicaparalaimplementacióndelderechodeconsulta,incluyendodocumentosmodelo,enelmarcodelaLeyyelReglamento.
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189Apéndice B
Artículo29.-BasedeDatosOficial
29.1 LaBasedeDatosOficialdelospueblosindígenasysusorganizaciones a que hace referencia la Ley constituye uninstrumentodeaccesopúblicoygratuito,quesirveparaelprocesodeidentificacióndelospueblosindígenas. No tiene carácter constitutivo de derechos.
29.2 ElViceministeriodeInterculturalidadeslaentidadresponsabledeelaborar,consolidaryactualizarlaBasedeDatosOficial.MedianteResoluciónMinisterialdelMinisteriodeCulturaseapruebaladirectivaquelaregula,incluyendolosprocedimientosparalaincor-poracióndeinformaciónenlamisma,enparticularladisponibleenlasdistintasentidadespúblicas,asícomoparalacoordinaciónconlasorganizacionesrepresentativasdelospueblosindígenas.LaResoluciónMinisterialseaprobarádentrodelostreinta(30)díascalendariodelaentradaenvigenciadelReglamento.
29.3 TodoorganismopúblicoalcualselesoliciteinformaciónparalaconstruccióndelaBasedeDatosOficialestáenlaobligacióndebrindarla.
Artículo 30°.- Deberes del funcionario público en el proceso de consulta
Losfuncionariosyfuncionariaspúblicosqueparticipenencualquieradelasetapasdelprocesodeconsultadeberánactuar,bajoresponsabilidad,enestrictocumplimientodeloestablecidoenlaLeyyelReglamento,enelmarcodelprincipiodebuenafe.
Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales
Primera.- Aplicación del reglamento
LasentidadespromotorasdeberánaplicarlosprocedimientosestablecidosenlaLeyyelReglamentodeformainmediata.
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190 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Segunda.- Seguimiento
LaPresidenciadelConsejodeMinistroscrearáunaComisiónMultisectorialparaelseguimientodelaaplicacióndelderechoalaconsulta,lacualestaráintegradaporrepresentantesdelossectoresdelPoderEjecutivoconresponsabilidadesenlaaplicacióndelpresenteReglamento.EstaComisiónemitiráinformes,ypodráplantearrecomendacionesparaladebidaimplementaciónymejoraenlaaplicacióndelderechoalaconsulta.Paratalfin,podráconvocaraexpertosquecolaboreneneldesarrollodesusresponsabilidades.
Tercera.- Progresividad del Registro de Facilitadores e Intérpretes
Laobligaciónestablecidaenelartículo11.2entraráenvigenciaprogresivamenteconformeloestablezcaelMinisteriodeCultura,medianteResoluciónMinisterial,elcualdefinirálasmedidastransitoriasquecorrespondan.Entanto,losfaci-litadoreseintérpretessonpropuestosporelViceministeriodeInterculturalidad.
Cuarta.- Excepción a derecho de tramitación
ElpresenteDecretoSupremoconstituyelaautorizaciónprevistaenelartículo45,numeral45.1delaLeyN°27444,LeydelProcedimientoAdministrativoGeneral,respectodelastasasquecubranelcostodelprocesodeconsulta.
Quinta.- Derecho a la participación
ConformealoseñaladoenelConvenioN°169delaOIT,correspondealasdistintasentidadespúblicas,segúncorresponda,desarrollarlosmecanismosdeparticipación.
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191Apéndice B
Sexta.- Contenidos de los instrumentos del sistema nacional de evaluación de impacto ambiental
ElcontenidodelosinstrumentosdelSistemaNacionaldeEvaluacióndeImpactoAmbientalseñaladosenelartículo11delDecretoSupremoN°019-2009-MINAMincluiráinformaciónsobrelaposibleafectacióndelosderechoscolectivosdelospueblosindígenasquepudierasergeneradaporeldesarrollodelproyectodeinversión.
Séptima.- Garantías a la propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indígenas
ElEstadobrindalasgarantíasestablecidasporLeyyporlaConstituciónPolíticadelPerúalapropiedadcomunal.ElEstado,enelmarcodesuobligacióndeprotegerelderechodelospueblosindígenasalatierra,establecidoenlaParteIIdelConvenioN°169delaOIT,asícomoalusodelosrecursosnaturalesquelescorrespondenconformeaLey,adoptalassiguientesmedidas:
a. Cuandoexcepcionalmentelospueblosindígenasrequieranser trasladados de las tierras que ocupan se aplicará lo establecidoenelartículo16delConvenioN°169delaOIT,asícomolodispuestoporlalegislaciónenmateriadedesplazamientosinternos.
b. Nosepodráalmacenarnirealizarladisposiciónfinaldematerialespeligrososentierrasdelospueblosindígenas,niemitirmedidasadministrativasqueautoricendichasactividades,sinelconsentimientodelostitularesdelasmismas,debiendoasegurarsequedeformapreviaataldecisiónrecibanlainformaciónadecuada,debiendocumplirconloestablecidoporlalegislaciónnacionalvigentesobreresiduossólidosytransportedematerialesy residuos peligrosos.
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192 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Octava.- Aprobación de medidas administrativas con carácter de urgencia
Encasolasentidadespromotorasrequieranadoptarunamedidaadministrativaconcarácterdeurgencia,debidamentejustificado,elprocesodeconsultaseefectuaráconsiderandolosplazosmínimoscontempladosenelpresentereglamento.
Novena.- Protección de pueblos en aislamiento y en contacto inicial
Modifíquese el artículo 35 del Decreto SupremoN°008-2007-MIMDESconformealsiguientetexto:
“Artículo35.-Aprovechamientoderecursospornecesidadpública.-CuandoenlareservaindígenaseubiqueunrecursonaturalcuyaexploraciónoexplotaciónelEstadoconsideredenecesidadpública,laautoridadsectorialcompetentesolicitaráalViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriodeCulturalaopinióntécnicapreviavinculantesobrelosestudiosdeimpactoambientalrequeridosconformeaLey.
LaopinióntécnicaseráaprobadaporResoluciónViceminis-terialydeberácontenerlasrecomendacionesuobservacionesque correspondan.
CorrespondealViceministeriodeInterculturalidadadoptarocoordinarlasmedidasnecesariasconlossectoresdelRégimenEspecialTransectorialdeProtección,afindegarantizarlosderechosdelpuebloenaislamientoocontactoinicial”.
Décima.-Participaciónenlosbeneficios
Conformealoseñaladoenelartículo15delConvenioN°169delaOIT,lospueblosindígenasdeberánparticiparsiemprequeseaposibleenlosbeneficiosquereporteelusooaprovechamientodelosrecursosnaturalesdesuámbitogeográfico,ypercibiruna
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193Apéndice B
indemnizaciónequitativaporcualquierdañoquepuedansufrircomoresultadodelasmismas,deacuerdoalosmecanismosestablecidosporley.
Décimo primera.- Publicación de la Guía MetodológicaLaGuíaMetodológicasepublicaráenelportalwebdel
MinisteriodeCulturadentrodelostreinta(30)díascalendariocontadosdesdelaentradaenvigenciadelReglamento.ElViceministeriodeInterculturalidadrealizaráactualizacionesperiódicasdedichodocumento.
Décimo segunda.- Medidas administrativas complementariasCuandounamedidaadministrativayaconsultadarequiera,para
darinicioalasactividadesautorizadasporella,delaaprobacióndeotrasmedidasadministrativasdecaráctercomplementario,estasúltimasnorequeriránsersometidasaprocesosdeconsulta.
Décimo tercera.- Coordinación en procesos de promoción de la inversión privadaEnelcasodelosprocesosdepromocióndelainversión
privada,corresponderáacadaOrganismoPromotordelaInversiónPrivadacoordinarconlaentidadpromotoralaoportunidadenqueestadeberárealizarlaconsultaprevia,lacualdebeseranterioralaaprobacióndelamedidaadministrativacorrespondiente.
Décimo cuarta.- Reinicio de actividad
Norequeriráprocesodeconsultaaquellamedidaadminis-trativaqueapruebeelreiniciodeactividad,entantonoimpliquevariacióndelostérminosoriginalmenteautorizados.
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194 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Décimo quinta.- Educación, salud y provisión de servicios públicos
Laconstrucciónymantenimientodeinfraestructuraenmateriadesalud,educación,asícomolanecesariaparalaprovisióndeserviciospúblicosque,encoordinaciónconlospueblosindígenas,estéorientadaabeneficiarlos,norequeriránsersometidosalprocedimientodeconsultaprevistoenelReglamento.
Décimo sexta.- Financiamiento
Laaplicacióndelapresentenormaseharáconcargoalpresupuestoinstitucionaldelasentidadespromotorascorres-pondientessindemandarrecursosadicionalesalTesoroPúblico.
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195
Apéndice C
Directiva Nº 03-2012/MCDirectiva que Regula el Funcionamiento de la Base deDatosOficialdePueblosIndígenasuOriginarios
I. Objetivo
LapresenteDirectivatieneporobjetoestablecerlasnormas,pautasyprocedimientossobrelaadministracióndelaBasedeDatosOficialdelosPueblosIndígenasuOriginarios.
II. Finalidad
LapresenteDirectivatienecomofinalidad,elaborar,conso-lidaryactualizarlaBasedeDatos,asícomolosprocedimientosparalaincorporacióndeinformaciónendichoinstrumento,enparticularlainformaciónsobrepueblosindígenasuoriginariosproducida,obtenidaorecogidaporlasdiversasentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes,yaquellaqueseobtengaencoordinaciónconlospueblosindígenasdelpaís.
III. Alcance
3.1 ViceministeriodeInterculturalidad.
3.2 ÓrganosyunidadesorgánicasqueconformanelViceministeriodeInterculturalidaddelMinisteriode Cultura.
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196 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
IV. Base legal
• ConvenioN°169delaOITsobrelosPueblosIndígenasyTribalesenpaísesindependientes.
• LeyN°29785,LeydelDerechoalaConsultaPreviaalosPueblosIndígenasuOriginarios,reconocidoenelConve-nioN°169delaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(OIT),lacualincorporalaobligacióndeimplementarlaBase de Datos.
• LeyN°28736,LeyparalaProteccióndePueblosIndígenasuOriginariosenSituacióndeAislamientoyenSituaciónde Contacto Inicial.
• LeyNº27444,LeydelProcedimientoAdministrativoGeneral.
• LeyN°29565,LeydeCreacióndelMinisteriodeCultura.
• DecretoSupremoNº001-2011-MC,queapruebaelRe-glamentodeOrganizaciónyFuncionesdelMinisteriode Cultura.
• ResoluciónLegislativaNº26253,queapruebaelConvenioN°169delaOITsobrePueblosIndígenasyTribalesenpaíses independientes.
V. Responsabilidad
LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsabledelcumplimientodelapresente Directiva.
VI. Disposiciones generales
6.1 LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoencargadodeestablecerlaspautas,normasyprocedimientosparallevaracabo
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197Apéndice C
laelaboraciónyactualizacióndelaBasedeDatos,enconcordanciaconloquedisponelaLeyN°29785ysuReglamento.
6.2 ElViceministeriodeInterculturalidadevaluaráperió-dicamenteelprocesodeelaboracióndelainformaciónparalaBasedeDatos.DichoórganopodráimplementarlasmedidasnecesariasparacumplirconelobjetivoylafinalidaddedichaBasedeDatos.
6.3 LaBasedeDatosesunaherramientaquepermitealasentidadesdelaadministraciónpúblicayalaciudadaníaengeneralaccederalasiguienteinformación:
a. Denominaciónoficialyautodenominacionesconlasquelospueblosindígenasuoriginariosseidentifican.
b. Referenciasgeográficasydeacceso.c. Informaciónculturalyétnicarelevante.d. Mapaetnolingüísticoconladeterminacióndel
hábitatdelasregionesquelospueblosindígenasuoriginariosocupanoutilizandealgunamanera.
e. Sistema,normasdeorganizaciónyestatutoaprobado.
f. Institucionesuorganizacionesrepresentativas,ámbitoderepresentación,identificacióndesuslíderesorepresentantes,períodoypoderesderepresentación.
6.4 LaBasedeDatosincorporarálainformaciónseñaladaenelítem6.3demaneraprogresivayseactualizarádeformapermanente.
6.5 LaBasedeDatostienecarácterdeclarativoyreferencial.Dadasunaturalezadistintaaladeunregistro,noesconstitutiva de derechos.
6.6 LainformacióncontenidaenlaBasedeDatosesdeusolibre,citándoselafuente,confinesnocomerciales.
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198 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
VII.Disposicionesespecíficas
7.1 Accionesdeidentificacióndepueblosindígenas
7.1.1Paralaidentificacióndepueblosindígenasserealizalaevaluación,análisis,sistematizaciónyestandarizacióndeladatasobrelospueblosindígenasuoriginariosconquecuentan,producenuobtienendelasentidadesdelaadministraciónpública.
7.1.2Paraelprocesodeidentificacióndelospueblosindígenas u originarios que integran la Base deDatos,seconsideranloscriteriosobjetivosysubjetivosdispuestosenelartículo1ºdelConvenioN°169delaOIT,elartículo7ºdelaLey No29785yelartículo3ºdesuReglamento.
7.1.3Loscriteriosobjetivosincluyenlosiguiente:“continuidadhistórica”,esdecir,permanenciaenelterritorionacionaldesdetiempospreviosalestablecimientodelEstado;“conexiónterritorial”,entendidacomolaocupacióndeunazonadelpaísporpartedelosancestrosdelaspoblacionesreferidas;e“institucionespolíticas,culturales,económicasysocialesdistintivas”conservadastotaloparcialmenteporlosgruposhumanosencuestión97.
7.1.4Elcriteriosubjetivoserefierealaautoidentificacióndelaspersonasqueformanpartedeuncolectivohumanocomopertenecientesaunpuebloindígenau originario del territorio nacional98.
7.1.5LaBasedeDatosincorporacomoelementosobjetivosparaelreconocimientodeunpuebloindígenalossiguientes:lengua indígena,entantoconstituye una de las principales instituciones
97 OrganizaciónInternacionaldelTrabajo,2009d,p.9.98 Ibídem,p.10.
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199Apéndice C
socialesyculturalesdetodopueblo;ytierras comunales de pueblos indígenas,queestablecenlaexistenciadeconexiónterritorial.Amboselementos,enconjunto,dancuentade“conti-nuidadhistórica”desdetiemposanterioresalestablecimientodelEstado.
7.1.6Elcriteriosubjetivosecombinaycomplementaconloscriteriosobjetivosreferidosparalaidentificacióndelosdiferentespueblosindígenas.
7.1.7LaBasedeDatosincorporalainformaciónencuantoaloscriteriosobjetivosysubjetivosdemaneraconcurrente.
7.1.8LaBasedeDatosincorporaprogresivamente,yentantoseaproducidaporlasentidadescompe-tentes,otrainformaciónrespectodelasdiferentesinstitucionessocialesyculturalesdelospueblosindígenas.
7.2 Fuentes para la obtención de información
7.2.1LasfuentesprincipalesparalaobtencióndelainformaciónsonloscensoselaboradosporelInstitutoNacionaldeEstadísticaeInformática;ladatadecomunidadescampesinasynativasdelOrganismodeFormalizacióndelaPropie-dadInformal(COFOPRI)ydelosgobiernosregionalesatravésdesusoficinascompetentes;losregistrosdeorganizaciones,institucionesycomunidadesdelaSuperintendenciaNacionaldeRegistrosPúblicos(SUNARP);lasdisposicioneslegalesvigentessobrepueblosensituacióndeaislamientoyensituacióndecontactoinicial(PIACI);ladatadelaredvialdelMinisteriodeTransportesyComunicaciones;elRegistro
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200 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
Nacional de Instituciones Educativas de Edu-caciónInterculturalBilingüedelMinisteriodeEducación.
7.2.2Seutilizaráncomofuentescomplementariasotrossistemasinformativosdeentidadespúblicasyprivadas,previaevaluacióndeacuerdoconlodispuestoenelnumeral7.6deestaDirectiva.
7.2.3SeincorporaráalaBasedeDatoslainformaciónsobrepueblosindígenasqueseobtengadelosprocesos de consulta previa realizados por las diferentesentidadesdelaadministraciónpública.
LaBasedeDatossecomplementaráyactualizaráconinformaciónelaboradayprocesadaporlasdiferentesentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.
7.3 Diseño de la estructura de la Base de Datos
7.3.1LaBasedeDatosestáconformadapordosestructurasdedatosdecontenidocartográficoyalfanuméricoqueinteractúanconelrespaldodeunaplataformadeSistemadeInformaciónGeográfica(GIS).Estasestructurasrecibenlosnombres“MINCUL-BASE”y“MINCUL-TEMATICO”.
7.3.2Estructura“MINCUL-BASE”.Estaestructura,bajolacategoría“administración”,incluiráinformaciónsobrecentrospoblados,límitesdepartamentales,límitesprovinciales,límitesdistritalesylímitesinternacionales;bajolacategoría“hidrografía”,incluiráinformaciónsobreríos,quebradasycuerposdeaguacomolagunasylagos;bajolacategoría“hipsografía”,incluiráinformaciónsobretoponimia,curvas
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201Apéndice C
denivel,cotasyseñalesgeodésicas;ybajolacategoría“transporte”,incluirádatasobrevíasdecomunicacióndecarácternacional,departamentaly local.
7.3.3Estructura“MINCUL-TEMATICO”.Estaestruc-tura,bajolacategoría“aspectosocial”,incluyeinformaciónsobreorganizacióndelospueblosindígenas,familiasetnolingüísticasyreservasterritoriales;bajolacategoría“recursosnaturalesnorenovables”,seincluyeinformaciónsobreconcesionesminerasylotesdehidrocarburos;bajolacategoría“recursosnaturalesrenovables”,seincluyeinformaciónsobreáreasnaturalesprotegidasysusrespectivaszonasdeamorti-guamiento,bosquesdeproducciónyconcesionesforestales.
7.3.4Comosehadispuestoenelnumeral7.2.3,laBasedeDatossecomplementaráyactualizaráconinformaciónelaboradayprocesadaporlasdiferentesentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.
7.4 Incorporación de información a la Base de Datos
7.4.1LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsabledeincorporarlainformaciónalaBasedeDatosconsiderandosupertinenciaconformeloesta-blecidoenlosnumerales6.3y7.1delapresenteDirectiva.
7.4.2Paralaincorporacióndeinformación,laDirecciónGeneral de Interculturalidad y Derechos de los Pueblosrealizaráinformestécnicosquedeberáncontenerlosiguiente:
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202 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
7.4.2.1 Identificacióndelospueblosindígenassobrelabasedeloscriteriosobjetivosysubjetivos.
7.4.2.2 Fuentesoficialesutilizadas.7.4.2.3 Procesodeobtencióndelainformación.7.4.2.4 Procesamientodelainformación.7.4.2.5 Determinaciónclarayprecisadela
informaciónaserincorporadaenlaBasede Datos.
7.4.3 En La Base de Datos se incorpora las autode-nominacionesdelospueblosindígenasyotrasdenominacionesconlasquedichospuebloshayansidoidentificadosporelEstado.
7.4.4LaBasedeDatossistematizalasreferenciasgeográficasydeaccesoapartirdelainformacióndelasentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.
7.4.5Lainformaciónsobreinstitucionesyorganiza-cionesrepresentativasdelospueblosindígenasconsideralosdistintosámbitosderepresentación.Losámbitosderepresentaciónsonlossiguientes:
7.4.5.1 Nacional:cuandolaorganizaciónesrepresentativademásdedospueblosubicadosenvariasregionesdelpaís,ocuandolaorganizaciónesrepresentativadeunsolopuebloenmásdedosregionesdel país;
7.4.5.2 Regional:cuandolaorganizaciónesrepresentativadeunoovariospueblosubicadosenunaregión;
7.4.5.3 Local/comunal:cuandolaorganizaciónesrepresentativadeunoovariospueblos
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203Apéndice C
ubicadosenunoovariosdistritosdeunaregiónperonoentodos;ocuandolaorganizaciónesrepresentativadeunpuebloorganizadoenunacomunidadcampesinaonativa.
7.4.6LaBasedeDatosincorporainformaciónsobrelaslenguasindígenasdelosrespectivospueblos.
7.4.7Entantolasentidadescompetentescuentenconlainformaciónculturalyétnicarelevante,seevaluarásuincorporaciónenlaBasedeDatos.
7.5 Actualización de la información
7.5.1LaBasedeDatosseactualizarádemanerapermanente.
7.5.2LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsabledesolicitarlainformaciónalasentidadespúblicasyprivadasquegeneren,cuentenuobtengandatasobrepueblosindígenas.
7.5.3LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPuebloseselórganoresponsablede participar en los diferentes espacios y procesos deobtenciónyproduccióndeinformaciónsobrepueblosindígenasimplementadosporlasentidadesdelaadministraciónpúblicacompetentes.
7.5.4LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPueblosfacilitarálosmediosparacontarconlaparticipacióndelospueblosindígenasconelfindeactualizarlainformacióncontenida en la Base de Datos.
7.5.5LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDerechosdelosPueblosfacilitarálosmediospara
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204 Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
contarconaportesdeotrasentidadespúblicasyprivadasconelfindeactualizarlainformacióncontenida en la Base de Datos.
7.5.6LaOficinaGeneraldeEstadísticayTecnolo-gíasdelaInformaciónyComunicaciónseráelórganodelMinisteriodeCulturaquebrindaráelsoportetecnológicoparaeldesarrollodelsistemainformáticoasociadoalaBasedeDatos.Asimismo,serálaresponsabledelaseguridaddelainformacióndeestesistemasiguiendoloslineamientosemitidosporelSistemaNacionaldeInformática.
7.6 Evaluación de la información
ElfuncionamientodelaBasedeDatosseráevaluadoporelViceministeriodeInterculturalidaddeformaperiódica,paralocualrealizarálascoordinacionesdelcaso,conelfindecontarconlaparticipacióndelospueblosindígenas.
7.7 Publicación
7.7.1LaBasedeDatosserádeaccesopúblicoygratuito,ysepodráingresaraellamedianteel portal en Internet del Ministerio de Cultura (www.mcultura.gob.pe).
7.7.2LainformacióndelaBasedeDatosserápublicadadeconformidadconlasdisposicionesdelartículo20delaLeyNo29785.
8. Disposiciones complementarias
8.1 LaDirecciónGeneraldeInterculturalidadyDere-chosdelosPuebloseslaresponsablederealizarlas
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205Apéndice C
coordinaciones necesarias con otras entidades de la administraciónpúblicaparaladifusióndelaBasedeDatos.
8.2 Lasuscripcióndeconveniosdecolaboraciónconentidadespúblicasyprivadasparaactualizarycom-plementarlainformacióncontenidaenlaBasedeDatossesujetaráalprocedimientocorrespondientedel Ministerio de Cultura.
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207
Glosario de Términos Empleados en la Presente Directiva
Autodenominación. Nombreconelqueunpuebloindígenauoriginarioylaspersonasquepertenecenaélseidentificancolectivamenteasímismas.
Entidad de la administración pública. Son aquellas mencionadasenelartículo1ºdelaLeyN°27444,LeydelProcedimientoAdministrativoGeneral.
Institución u organización representativa de los pueblos indígenas. Instituciónuorganizaciónque,conformelosusos,costumbres,normaspropiasydecisionesdelospueblosindígenas,constituyeelmecanismodeexpresióndesuvoluntadcolectiva.Sureconocimientoserigeporlanormativaespecialdelasautoridadescompetentes,dependiendodeltipodeorganizacióny sus alcances.
Mapa etnolingüístico. Mapa de las lenguas indígenas habladasenelterritorionacionalqueincluyeelnúmerodehablantesdecadaidioma.
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Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
¿Qué es la consulta previa a los pueblos indígenas?, ¿por qué es importante para el Perú?, ¿en qué se diferencia de otras formas de participación ciudadana?, ¿cuáles son los principales desafíos que plantea su aplicación? Todas estas son preguntas que han suscitado la aprobación de la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, norma pionera cuyo propósito es concretar una de las principales disposiciones del Convenio 169 de la OIT.
Este libro busca poner a disposición de los interesados –representantes de los pueblos indígenas, funcionarios públicos, miembros del sector privado y de la sociedad civil, periodistas, entre otros– información sobre las características de esta crucial herramienta de diálogo intercultural, así como acerca de las tareas que demanda el garantizar su vigencia efectiva.
La cabal comprensión de las exigencias de los procesos de consulta previa contribuirá no solo a su adecuado desarrollo, sino que nos hará conscientes del valor de nuestra diversidad cultural y de las oportunidades y desafíos que nos plantea.
Consulta Previa
a los Pueblos Indígenas
El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
El Desafío del Diálogo Intercultural en el Perú
Beatriz M
erino LuceroIván Lanegra Q
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Beatriz Merino LuceroIván Lanegra Quispe
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