Contrato de Seguro en La UE

5/12/2018 Contrato de Seguro en La UE - slidepdf.com

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SUMARIO: I. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL SEGURO EN LA

UNIÓN EUROPEA. II. LA INSUFICIENCIA DE UNA HIPOTÉTICA NUEVA DI-RECTIVA SOBRE CONTRATO DE SEGURO. III. LA UNIFICACIÓN DEL CON-TRATO DE SEGURO MEDIANTE UN INSTRUMENTO OPCIONAL: LOS PRIN-CIPIOS DE DERECHO EUROPEO DEL CONTRATO DE SEGURO. 1. ¿QUÉ ESUN INSTRUMENTO OPCIONAL?. 2. CARACTERÍSTICAS DE UN INSTRU-MENTO OPCIONAL. 3. VENTAJAS DE UN INSTRUMENTO OPCIONAL. 4. LA FUENTE DEL DERECHO MÁS ADECUADA. 5. CARÁCTER IMPERATIVO. 6.

ÁMBITO SUSTANTIVO DE APLICACIÓN. 7. ESTRUCTURA. A) Las partes delos PDECS. B) Las reglas de los PDECS. 8. LENGUA Y TERMINOLOGÍA. 9. IN-TERPRETACIÓN. 10. EL DERECHO DEL CONTRATO DE SEGURO COMO

UNA PARTE DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS: LOS PROBLEMAS DE SUINTEGRACIÓN. IV. LOS PEDCS Y LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATODE SEGURO

I. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL SEGURO EN LA UNIÓNEUROPEA

La actividad de la Unión Europea en el sector asegurador ha de ir encaminada, se-gún se desprende del art. 2 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, a laconsecución de un mercado único. Sin embargo, una rápida visión del estado de la re-

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UN MARCO COMÚN DE REFERENCIA PARA EL CONTRATO DE SEGURO EN LA UNIÓNEUROPEA

JUAN B ATALLER GRAU

P r o f . T . U . D e r e c h o m e r c a n t i l C E G E AU n i v e r s i d a d P o l i t é c n ic a d e V a l e n c i a



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J u a n B a t a l l e r G r a u

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1 Sobre la evolución del Derecho comunitario del seguro, así como de la normativa nacional, permítase-nos BATALLER GRAU, J., “La incesante reforma del derecho del seguro: ¿último acto?”, en AA.VV.(dirs. V. CUÑAT; J. BATALLER), Comentarios a la Ley de mediación en seguros y reaseguros privados, Thom-son-Civitas, Madrid, 2007, pp. 69 y ss.

2 Primera generación: Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre coordinaciónde disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, referentes al acceso a la actividad del seguro

directo distinto del seguro de vida y su ejercicio y la Directiva 79/267/CEE del Consejo, de 5 de mar-zo de 1979 sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, referentes alacceso a la actividad del seguro directo sobre la vida y su ejercicio.Segunda generación: Directiva 88/357/CEE, del Consejo, de 22 de junio de 1988, sobre la coordina-ción de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro distinto del segurode vida, por la que se establecen las disposiciones relativas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre pres-tación de servicios y por la que se modifica la Directiva 73/239/CEE y la Directiva 90/619/CEE, delConsejo, de 8 de noviembre de 1990, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias

y administrativas relativas al seguro directo de vida, por la que se establecen las disposiciones relativasa facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios y por la que se modifica la Directiva79/267/CEE.Tercera generación: Directiva 92/49/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre la coordinación de las dispo-siciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro distinto del seguro de vida y por la

que se modifica la Directiva 73/239/CEE y 88/357/CEE y la Directiva 92/96/CEE, de 10 de noviembre de 1992, sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas re-lativas al seguro directo de vida y por la que se modifica la Directiva 79/267/CEE y 90/619/CEE.La conveniencia de efectuar nuevas modificaciones en las Directivas sobre seguros de vida, junto conlas anteriores reformas que estos textos habían sufrido hizo recomendable adoptar un nuevo texto re-fundido en busca de una mayor claridad (considerando primero de la posición común 43/2002/CEEadoptada por el Consejo de 27 de mayo de 2002 con vistas a la adopción de la Directiva 2002/83/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el seguro de vida (versión refundida), código2002/C 170 E/04, DO C 16-7-2002), lo que ha dado lugar a la Directiva 2002/83/CE del Parlamen-to Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida.

3 También fue aprobada, sin carácter vinculante para los Estados miembros, la Recomendación92/48/CEE.

4 La historia de la Directiva comienza con un primer Anteproyecto de 1962, el cual fue tenido en cuen-ta por los redactores de los siguientes anteproyectos de 1969 y 1970. El 10 de julio de 1979 fue pre

gulación comunitaria en sus tres ramas –la ordenación y supervisión de las entidadesaseguradoras y del mercado; la mediación o distribución del seguro; y, como elemen-to central, el contrato de seguro- muestra una evolución dispar de los diferentes seg-

mentos1. Por un lado, en sede de supervisión de entidades ya se han promulgado tresgeneraciones de Directivas2, lo que ha supuesto la introducción de la licencia única(“pasaporte europeo”). Igualmente, aunque los logros en materia de mediación se re-ducían hasta hace relativamente poco a la Directiva 77/92/CEE, de 13 de diciembrede 19763, el 15 de enero de 2005 entró en vigor de la Directiva 2002/92/CE del Par-lamento europeo y del Consejo sobre mediación en los seguros, donde se establecetambién la licencia única para los mediadores de seguros. Por el contrario, el bagajeque ofrece el Derecho contractual es mucho más pobre –excepción hecha del segurode responsabilidad civil del automóvil-, ya que únicamente se ha producido una ar-

monización de las normas de conflicto, al margen de la propuesta de Directiva quefracasó4.



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sentada por la Comisión al Consejo de Ministros la propuesta de Directiva que se publico en el DO C190 de 28-7-1979. El dictamen del Comité Económico y Social fue dado el 27 y 28 de febrero de 1980(DO C 146 de 16-6-1980) y el del Parlamento Europeo de 19 de septiembre (DO C 265 de 13-10-1980).Los dictámenes dieron lugar a una propuesta modificada de 30 de diciembre de 1980 (DO C 335 de31-12-1980). Véase TIRADO SUAREZ, F.J., “La Ley de contrato de seguro y la propuesta modificada

de directriz comunitaria en materia de contrato de seguro de 30 de diciembre de 1980”, en AA.VV.(ed. E. Verdera), Comentarios a la Ley de contrato de seguro, II, CUNEF, Madrid, 1982, pp. 1278-1279.Más recientemente, FERNÁNDEZ MANZANO, L.A.; RUIZ ECHAURI, J., “Avances hacia el contratode seguro europeo: el dictamen del Comité económico y social europeo de 15 de diciembre de 2004”,RES, 2005, núms. 123-124, pp. 421 y ss.

5 Sobre este problemática ya nos pronunciamos más ampliamente en BATALLER GRAU, J., 31.- “Unmercado europeo del seguro: Claves para una re-visión”, en AA.VV. (coord. Camara Lapuente, S.), De-

recho privado europeo, Colex, Madrid, 2003, pp. 741-757, IDEM, “¿Hacia la unificación de la normativadel contrato de seguro en Europa? Tópicos para un debate, en AA.VV. (coord. Palao, G.; Prats, L.; Re-

yes, M.J.), Derecho patrimonial europeo, Aranzadi, Pamplona, 2003, pp. 40-65.De especial interés .resulta BASEDOW, J., “The case for a European Insurance Contract Code”, Thejournal of Business Law, 2001, pp. 569 y ss; actualizado en AA.VV. (ed. A. Hartkamp y otros), Towardsa European Civil Code, Kluwer, 2004, pp. 553 y ss.

6 Párrafos 30 y 31.

Este desarrollo dispar de la regulación no es el correlato, empero, de una valora-ción diferenciada de la función que los diversos elementos que integran el Derechodel seguro están llamados a desempeñar en la consecución de un mercado único. Evi-

dentemente, la normativa de supervisión y mediación, en cuanto reguladora de lascondiciones de acceso, ejercicio de la actividad aseguradora y distribución de contra-tos en el mercado, resulta de capital importancia dentro de este proceso, pero el pro-ducto ofertado es otro pilar sobre el que descansa la construcción de cualquier merca-do.

Aunque no podamos desarrollar esta cuestión, sí conviene al menos apuntar queel seguro en cuando producto jurídico requiere una estandarización, si se pretendeque circule libremente en el mercado5. En esta línea, la Comunicación de la Comi-sión sobre Derecho contractual europeo de 11 de julio de 2001 ha puesto de mani-fiesto como la divergencia entre las diversas legislaciones nacionales desincentiva lacontratación transfronteriza, sobre todo entre consumidores y empresas de menor po-tencia económica, al acarrear mayores costes de transacción, especialmente costes deinformación y posibles litigios6. Valga como ejemplo el allí expuesto de una entidadaseguradora que, tras estudiar el asunto, llegó a la conclusión de que es imposible for-mular un contrato de seguro para automóviles que sea apto en toda la Unión Euro-pea, debido a la existencia de normas imperativas incompatibles, aunque como sabe-mos la armonización en el seguro de responsabilidad civil automovilística es superiora la que se da en el resto de ramos aseguradores.

Aunque el Tratado UE otorga a los aseguradores el derecho a proporcionar sus

servicios más allá de sus fronteras, son muy pocas las aseguradoras que actualmen-te efectúen ventas internacionales. Según la Comisión Europa “las entidades no

pueden ofrecer, o resulta disuasorio el ofrecer, servicios financieros transfronteri-



zos, porque los productos son diseñados de acuerdo con los requerimientos del ré-

gimen nacional”7. Esto resulta particularmente cierto para el contrato de seguro, y

así ha sido destacado por el Comité Económico y Social Europeo en su dictamen

“El contrato de seguro europeo”8, ya que en el mercado interior de seguros se re-quiere una mayor uniformidad del Derecho del contrato de seguro. El seguro es un

producto jurídico, por lo que la normativa contractual se sitúa en el vértice del sis-

tema. No está de más recordar que históricamente resulta fácil acreditar que fue an-

tes el huevo que la gallina: el seguro, en cuanto contrato, es el que ha originado la

posterior evolución de la normativa de ordenación y supervisión de las entidades y

de los mediadores. Por consiguiente, resulta difícil crear un mercado único donde

el producto que se oferte no lo pueda ser libremente a causa de la disparidad de le-

gislaciones9.

La situación actual, en definitiva, conduce a una cierta incomunicación de merca-dos. Por ello es fácil colegir que el estado de la normativa europea generé más críticasque adhesiones.

II. LA INSUFICIENCIA DE UNA HIPOTÉTICA NUEVA DIRECTIVA SO- BRE CONTRATO DE SEGURO

El panorama apuntado, si acogiéramos los tradicionales paradigmas regulatoriosacuñados en el seno de la Unión Europea, nos conduciría a que se acometiera nueva-mente, con mayor o menor entusiasmo, un proyecto de Directiva sobre contrato de se-guro. Éste se armonizaría en los ámbitos en que fuera posible alcanzar un acuerdo en-tre las diferentes concepciones que sobre el contrato de seguro conviven en la cada vezmayor pléyade de países que forman la Unión Europea. Si se lograra este consenso, loque ya se intentó sin éxito cuando en la mesa negociadora se sentaron menos interlo-cutores10, se pasaría a una segunda fase de trasposición de la normativa comunitariaen los diferentes países miembros, lo que en la práctica implica que existirán tantas re-gulaciones -parecidas, pero con notables diferencias- como países hay en la Unión Eu-

ropea.

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7 COM (2003) 68 final, no. 47.8 OJ 2005 No C 157/1.9 En la literatura española más reciente conforme con las ventajas de una unificación SÁNCHEZ CA-

LERO, F., “Caracteres generales de la Ley de contrato de seguro”, RES, 2005, núms. 123-124, pp. 396-398; FERNÁNDEZ MANZANO, L.A.; RUIZ ECHAURI, J., “Avances hacia el contrato…, cit., pp. 417-421.

10 PEARSON, P., “Opening address” en AA.VV., (ed. F. Reichert-Facilides y H.U. Jessurum d’Oliveira),Internacional Insurance Contract Law in EEC (Proceedings of comparative law conference held at the European

University Institute, Florence May 23-24, 1991), Kluwer, Deventer-Boston, 1993, p. 4



Planteémonos nuevamente el problema: ¿si se aprobase esta hipotética Directiva,sería factible que una entidad aseguradora pudiera diseñar un contrato de seguro ap-to para su comercialización en todo el mercado común europeo? La respuesta ya ha si-

do dada en sentido negativo: ni tras las sucesivas generaciones de Directivas regulado-ras del seguro de responsabilidad civil automovilística ha sido posible el diseño de es-te contrato. Los legisladores nacionales tienen la inercia de perpetuar, en la medida delo posible, las categorías ya acuñadas en sus respectivos ordenamientos. Si la Directivalo autoriza, parece lógico que se mantenga inalterada la normativa nacional o, cuantomenos, se modifique mínimamente. Y aunque se acojan algunas de las modificacionescontenidas en la Directiva de una manera textual, al aplicar la normativa comunitariaahora convertida en nacional la interpretación que se realiza conduce a categorías na-cionales que difieren en cada Estado11.

Además, la promulgación de una nueva Directiva implicaría la aparición de unproblema económico adicional nada desdeñable para la industria aseguradora: unanueva regulación nacional conduciría a tener que cambiar todas las pólizas suscritasbajo el anterior régimen nacional, o asumir los costes judiciales que supondría la con-

vivencia de pólizas diseñadas bajo la normativa derogada con una legislación reforma-da que, recordemos, es usualmente imperativa -salvo cuando el pacto sea más benefi-cioso para el asegurado-12.

III. LA UNIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO MEDIANTE UN

INSTRUMENTO OPCIONAL: LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EURO- PEO DEL CONTRATO DE SEGURO

La salida a esta encrucijada se encuentra, a mi juicio, en la elaboración de una nor-mativa europea para el contrato de seguro de aplicación opcional. Así ha sido sugeri-do tanto por la Comisión Europea en su comunicación sobre un “Derecho contrac-tual europeo más coherente: un plan de acción”13 y por el Comité Económico y So-cial Europeo en su dictamen “El contrato de seguro europeo”14.

En esta línea viene trabajando el grupo de investigación “La unificación del Dere-cho del contrato de seguro”15 que es parte de la red de excelencia “Principios comu-

nes del Derecho europeo de los contratos”, financiado por la Comisión Europea16

.Recientemente se ha finalizado la primera versión de los “Los principios de Derecho


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11 Más ampliamente BATALLER GRAU, J., “Hacia un mercado asegurador único: La solución del 26º ré-gimen”, RES, 2005, núms. 123-124, pp. 401 y ss.

12 Sobre los costes económicos que implicaría la reforma de las normativas nacionales sobre contrato deseguro véase FRICKE, M., “Entgrenztes Zivilrecht?”, Versicherungsrecht , 2005, p. 1484.

13 COM (2003) 68 final.14 OJ 2005 No C 157/1.15 www.restatement.info.

16 Más información en www.copecl.org



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17 Estos principios pueden encontrarse en www.restatement.info. Una traducción al español de estos prin-cipios se puede encontrar también en la Revista Española de Seguros.

18 Para una aproximación al papel y características de un instrumento opcional en el Derecho europeo delos contratos STAUDENMAYER, D., “Ein optionalles Instrument im Europäischen Vertragsrecht?,

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2003, pp. 828 y ss.

europeo del contrato de seguro” (PDECS)17, que el 17 de diciembre de 2007 fue en-tregada a la Comisión Europea. Estos comprenden las disposiciones generales aplica-bles a cualquier contrato de seguro (excepto el reaseguro) y las disposiciones especiales

aplicables a los seguros indemnizatorios y a los seguros de sumas (como los seguros de vida).

Los principios de Derecho europeo del contrato de seguro (PEDCS) han sido

concebidos para servir al legislador europeo como reglas modelo, desarrolladas a

partir de un análisis de Derecho comparado de los diversos ordenamientos nacio-

nales y del acervo comunitario en Derecho del seguro. Estos han sido preparados

como un “instrumento opcional” que permita a los aseguradores y tomadores del

seguro elegir estos principios en lugar del derecho nacional del contrato de seguro,

incluyendo el derecho imperativo. La adopción de los principios de Derecho euro-

peo del contrato de seguro (PEDCS) haría posible que las entidades aseguradorasproporcionasen sus servicios en todo el mercado interior, basándose en normas

uniformes que establecen un elevado estándar de protección para el tomador del se-

guro y, por otro lado, los ciudadanos europeos tendrían acceso a productos asegu-

radores extranjeros.

1. ¿QUÉ ES UN INSTRUMENTO OPCIONAL?

Un instrumento opcional se caracteriza porque su aplicación depende de la volun-tad de las partes del contrato18. No se trata de ofrecer una regulación que sustituya alDerecho nacional del contrato de seguro, sino de proporcionar una alternativa que seconfiguraría como una nueva regulación diferenciada de las ya existentes en los paísesmiembros de la Unión Europea.

Dentro de los instrumentos opcionales podemos aludir a dos modelos diferencia-dos: el denominado opt-in, en el que la aplicación del instrumento depende de la ma-nifestación expresa de las partes del contrato en someterse al mismo; y el instrumentoopt-out, caracterizado por admitir que las partes puedan excluir su aplicación a través

de una manifestación expresa de voluntad. O dicho de otro modo, si el instrumentoes calificado de opt-in, la omisión sobre su aplicación acarrearía que se acudiese sinmás la normativa nacional; mientras que si es opt-out, la consecuencia es justo la con-traria: se aplicará el instrumento en lugar de la normativa nacional.




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19 Así BASEDOW, J., “Ein optionales Europäisches Vertragsgesetz – opt-in, opt-out, wozu überhaupt?,

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2003, pp. 1 y ss.

Una muestra de instumento opt-in sobradamente conocido por los mercantilistas, aun-que fuera del Derecho de los contratos, la encontramos en el Reglamento de marca co-munitaria, en el Reglamento comunitario de modelos y dibujos industriales y en el más re-

ciente Reglamento de sociedad anónima europea. En cambio, el Convenio de Viena sobrecompraventa internacional, donde su art. 6 permite que las partes excluyan la aplicacióndel Convenio al concreto contrato es un ejemplo del segundo modelo de instrumento.

La elección de una fórmula u otra ha sido una cuestión debatida, aunque pareceimponerse la opinión de quienes preconizan las ventajas del instrumento opt-in, espe-cialmente en sede aseguradora. Efectivamente, la modalidad de instrumento opt-out esmás apropiada para regímenes completamente dispositivos y como sabemos el contra-to de seguro suele, y debe, estar caracterizado de una imperatividad que garantice unosderechos mínimos a la parte contractualmente más débil. A su vez, se ha señalado que

si se formula comoopt-in

se corre el riesgo de convertir este instrumento en algo com-pletamente marginal dentro del mercado asegurador, por ser una regulación artificial y extraña a los operadores jurídicos nacionales. A mi juicio, estimo que éste no es unargumento decisorio, pues un instrumento opcional puede jugar un papel de sumatrascendencia en el sector asegurador en la Unión Europea en función de las ventajasque reporte a los operadores19.

2. CA RA CT ER ÍS TI CA S D E U N I NS TR UM EN TO O PC IO NA L

El instrumento opcional, una vez las partes hayan decidido mediante el contrato

que será el régimen aplicable a su relación jurídica, sustituye al Derecho nacional.

Por consiguiente, cuando las partes de un seguro han decidido someterse a su impe-

rio, el contrato se regirá exclusivamente por el instrumento opcional y, evidente-

mente, por la autonomía de la voluntad como es natural en el Derecho de los con-

tratos. En este punto es necesario clarificar que el Derecho nacional deja de propor-

cionar un estándar mínimo de protección universal en ese Estado. La incorporación

a través del contrato del instrumento opcional no confiere a su régimen de natura-

leza contractual. El Derecho nacional no prevalece en tanto imperativo sobre el ré-gimen del instrumento opcional cuando este último sea menos protector. La elec-

ción de la las partes conduce a que se aplique un régimen u otro de una manera uni-

taria y por tanto excluyente. En consecuencia, la sumisión al instrumento opcional

supone la sustitución del Derecho nacional, incluyendo consiguientemente los man-

datos imperativos que contiene. Hacerlo de otra forma, cercenaría la misma función

del instrumento opcional: alcanzar una aplicación uniforme en todo el territorio de



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20 BASEDOW, J., “Insurance Contract Law as a part of an Optional European Contract Act”, ERA-Fo-rum (scripta iuris europeai), 2/2003, pp. 61-62.

21 Comité Económico y Social Europeo en su dictamen El contrato de seguro europeo, OJ 2005 No C157/1, nº 6.2

22 CLARKE, M.; HEISS, H., “Towards a European Insurance Contract Law? Recent Developments inBrussels”, The Journal of Business Law, 2006, p. 605.

23 Una muestra del airado debate suscitado en Gran Bretaña sobre la elaboración de un instrumento op-cional puede consultarse en CROLY, C.; MERKIN, R., “Doubts about Insurance Codes”, The Journal

of Business Law, 2001, pp. 587 y ss; CLARKE, M., “Doubts from the dark side –The case against co

la Unión Europea20.

La derogación del derecho imperativo que los ordenamientos nacionales han pro-mulgado para la protección de la parte débil del contrato ha de tener como correlatoun nuevo régimen que ofrezca igualmente un alto estándar de protección a los asegu-rados21. El instrumento opcional en ningún caso puede convertirse en una vía de es-cape por la que puedan fácilmente escapar las aseguradoras. La alternativa entre am-bos regímenes ha de garantizar un mínimo denominador común: un elevado nivel deprotección. Ahora bien, establecida esta normativa tuitiva de los derechos del asegu-rado, el resto de cuestiones ha de quedar a la autonomía de la voluntad de las partes,sin que el instrumento opcional impida el desarrollo de nuevos productos ni interfie-ra en la libertad de las partes para autocomponer el resto del clausulado22.

En fin, el instrumento opcional ha de ser autónomo, evitando que se mezcle con los

diferentes Derechos nacionales. Como veremos seguidamente su interpretación e integra-ción no puede hacerse desde los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Única-mente un cuerpo normativo independiente de los ordenamientos jurídicos de los diferen-tes Estados de la Unión Europea puede alcanzar el preconizado objetivo de la unificación.Hacerlo de otra forma reproduciría los mismos problemas que se pretenden evitar.

3. VEN TA JAS DE U N I NS TRU ME NTO OP CI ON AL

La primera ventaja reside precisamente en dejar incólumes los diferentes derechosnacionales. Se elude el problema económico anteriormente apuntado, porque estapermanencia permite a los contratos ya en vigor continuar sin alteración alguna. Den-tro de ese mismo orden de cosas, tampoco debe desdeñarse que la continuidad de losdiferentes regímenes nacionales supone eludir una problemática que se sitúa en el vér-tice del fracaso de la Directiva sobre contrato de seguro: la enorme dificultad que en-traña conciliar diferentes concepciones jurídicas, especialmente el common law y el civil

law. Discusión en nada bizantina si atendemos a las consecuencias económicas queacarrearía una reforma, corolario de enfrentarse dos mercados extremadamente desa-rrollados en los que un cambio del producto ofertado, y esto es lo que implicaría una

reforma de la regulación sobre el contrato de seguro, podría conllevar que el competi-dor obtuviera un ventaja competitiva de impredecibles dimensiones económicas23.



La segunda aportación se centra en lograr un régimen uniforme en toda la UniónEuropea. Es precisamente aquí, en su enorme utilidad práctica, donde, a mi juicio, re-sidirá el éxito en la implantación en el mercado asegurador del instrumento opcional

y no en la bondad intrínseca de la unificación24. Estos beneficios se manifiestan en diversos planos25

1º) Un régimen unificado permitiría a las aseguradoras desarrollar estrategias decomercialización en toda la Unión Europea. Pensemos, por ejemplo, en las posibilida-des que otorga un instrumento opcional a la comercialización a través de un portal deinternet. Esta nueva normativa permitiría diseñar contratos de seguros que podríanser suscritos por un tomador sito en cualquier Estado miembro de la Unión Europea.

2º) Cada vez son más frecuentes los intercambios de todo tipo (comercial, deporti- vo, cultural, etc.) en las zonas fronterizas. La superación de la compartimentación que

entraña el Derecho nacional permitiría a los mediadores de seguros distribuir segurosen ambos lados de la frontera, posibilidad que actualmente las aseguradoras rechazan

ya que las pólizas están redactadas con sujeción a un solo ordenamiento jurídico.Igualmente, se solucionarían los problemas de numerosos ciudadanos que residiendoen un país acuden frecuentemente a otro -por ejemplo, a desarrollar su actividad pro-fesional- con los problemas de cobertura que ello implica.

3º) Para los ciudadanos de la Unión Europea que cambian asiduamente de resi-dencia supone un grave inconveniente el tener que cambiar constantemente de con-trato de seguro con la problemática jurídica e incuso de incremento de primas queacarrea está práctica26. Las aseguradoras podrían confeccionar seguros cuyo ámbito decobertura territorial fuera toda la Unión Europea si existiese una regulación uniforme.

Surge entonces la crucial cuestión sobre si la aplicación del instrumento opcionaldebiera circunscribirse únicamente a las operaciones transfronterizas o debe presen-tarse como una alternativa al Derecho nacional abierta a cualquier tipo de contrata-ción. Como ya hemos tenido la oportunidad de defender en este mismo foro, nos de-cantamos por esta última27. Resulta difícil justificar, en mi opinión, que se limite su


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des”, The Journal of Business Law, 2001, pp. 605 y ss; y GRIGGS, P., “Insurance Codes –A middle way”,The Journal of Business Law, 2001, pp. 616 y ss.

24 No compartimos la crítica sobre el desinterés de las aseguradoras en un instrumento opcional apunta-da en FERNÁNDEZ MANZANO, L.A.; RUIZ ECHAURI, J., “Avances hacia el contrato…, cit., pp.442-443. A mi juicio, la actual difusión del régimen de libre prestación de servicios es un indicador delinterés de las aseguradoras en extender su negocio más allá de sus fronteras, esfuerzo que se vería re-ducido si el instrumento opcional llegara a buen puerto.

25 Seguimos aquí la ordenación sugerida por BASEDOW, J., “Insurance Contract Law as a part…, cit. ,pp. 62 y ss.

26 Para un ejemplo de esta problemática puede consultarse “la vida de D.” en HEISS, H., “Mobilität und Versicherung”, Versicherungsrecht , 2006, pp. 449 y ss.

27 Más ampliamente, BATALLER GRAU, J., “Hacia la unificación de la regulación del contrato de segu-ro en la Unión Europea” en el I Congreso Hispano-luso de Derecho de seguros, SEAIDA, Madrid,

2005, pp. 63 y ss.



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aplicación únicamente a aquellas operaciones transfronterizas. Si la continuidad de lacobertura es un valor, y así entendemos que sucede, no se puede privar de ésta al to-mador en función de si la contratación es transfronteriza o doméstica. En la libertad

de los contratantes es donde debemos situar la posibilidad de decantarse por un régi-men u otro.

En definitiva, un instrumento opcional permite mantener intactos los dere-

chos nacionales y dejar que sea el mercado el que decida sobre la bondad de la

nueva regulación. Solamente tendrán que asumir los costes de transacción que su-

pone someterse al instrumento opcional aquellas aseguradoras que libremente así

lo decidan.

4. LA FUENTE DEL DERECHO MÁS ADECUADA

La Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europea, 12 de fe-brero de 2003, sobre un Derecho contractual europeo más coherente: un plan de ac-ción28 apuntaba como disyuntiva que el instrumento opcional adoptase bien la formade recomendación o bien la de reglamento. En el debate posterior sobre la cuestión sealegó que el carácter no vinculante de la recomendación enturbiaría su calificación co-mo regulación, por no hablar de los problemas de Derecho internacional privado quepodría conllevar elegir como ley aplicable una recomendación. Por todo ello, parece lomás apropiado decantarse por un reglamento que contenga una regulación alternativa

a los ordenamientos nacionales29.

También se ha sugerido que los PEDCS tendrían utilidad sin necesidad de ser

promulgados como un acto normativo por las instituciones comunitarias. Al igual

que acontece con otros textos preparados por instituciones internacionales para su

incorporación a la contratación internacional (p. ej. UNIDROIT), la mera sumisión

a su articulado efectuada por las partes en el contrato podría ser suficiente para que

se aplicara. Esta idea, empero, choca con la regulación contenida en el art. 7 del Re-

glamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio

de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), por lo que

sería necesaria una reforma del citado texto que entrará en vigor el 17de diciembrede 200930.

28 COM (2003) 68 final, párrafo 92.29 BASEDOW, J., “Der Versicherungsbinnenmarkt und ein optionales europäisches Vertragsgesetz”,

AA.VV., Kontinuität und Wandel des Versicherungsrechts”, Festschrift für Egon Lorenz, VVW, Karls-ruhe, 2004, pp. 101-102.

30 Sobre las dificultades que plantea el Convenio de Roma HEISS, H., “The Common Frame of Refe-rence (CFR) of European Insurance Contract Law”, AA.VV. (ed. R. Schulze), Common Frame of Refe-

rence and Existing EC Contract Law, Sellier, Munich, 2008, pp. 244-245.



5. CARÁCTER IMPERATIVO

El régimen que se contiene en los PDECS tiene carácter imperativo y en otras oca-siones semi-imperativo. Efectivamente, su art. 1:103 establece en su párrafo primero elcarácter imperativo de algunos artículos del PEDCS. Estos artículos no podrán sermodificados por ninguna de las partes al ser sustanciales. No obstante, en la actuali-dad estos preceptos aún están pendientes de precisar.

Seguidamente, el mismo art. 1:103 PEDCS en su párrafo segundo establece la na-turaleza semi-imperativa del resto de preceptos. O dicho de otro modo, los PEDCS ga-rantizan un estándar mínimo de protección, por lo que sus artículos solo podrán serderogados cuando la cláusula contractual resultante sea más beneficiosa para el toma-dor, asegurado o beneficiario. Y ello sin perjuicio del primado de la autonomía de la

voluntad que ha de prevalecer en los grandes riesgos.

La afirmación de su imperatividad (o semi-imperatividad) a quien se aproxime porprimera vez a la cuestión puede resultarle chocante, pues parece contrastar con la na-turaleza opcional del instrumento. Las dudas se disipan cuando se diferencia entre losdos planos donde se sitúan la optatividad y la imperatividad: la naturaleza opcionalalude a la posibilidad que tienen las partes de someterse a los PDECS o al Derechonacional, la imperatividad se predica de los concretos preceptos que la conforman.

La naturaleza imperativa de los preceptos resulta, a mi juicio, esencial si se preten-de legitimar un instrumento opcional que aspire a dotar de una regulación sobre con-trato de seguro en el seno de la Unión Europea. Resultaría difícilmente justificableque en los diferentes Estados los ordenamientos nacionales ofrezcan un elevado nivelde protección a los tomadores, asegurados y beneficiaros utilizando precisamente estatécnica legislativa y, por el contrario, una normativa comunitaria que aspira a regularlos riesgo de masa tuviera carácter dispositivo31. En definitiva, la libertad de las partesse limita a elegir el instrumento opcional o el Derecho nacional, pero en ambos casosse ofrece un elevado nivel de protección por estar ambos cuerpos normativos diseña-dos con preceptos imperativos que reconocen unos derechos mínimos a la parte con-tractualmente débil de la relación aseguradora.

La incógnita que procede despejar seguidamente reside en saber cuál de los dos re-gímenes es más protector. Se pude legítimamente pensar que si el asegurador puedeoptar entre el Derecho nacional y los PDECS en cada mercado, al confeccionar la pó-liza la entidad aseguradora -son ellas quienes van a decidir en la práctica sobre estacuestión-, se decantará siempre por la regulación que sea menos protectora. Esta ecua-ción, evidentemente, no tiene una única solución, pues una de las incógnitas es va-


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31 BASEDOW, J., “Der Versicherungsbinnenmarkt…, cit., pp. 101-102; HEISS, H., “The Common Frame

of Reference…, cit., pp. 247-248.



riable, ya que requiere atender a los diferentes ordenamientos nacionales. Ahora bien,me atrevería afirmar que en la mayoría de los Derechos nacionales el nivel de protec-ción alcanzado en ambos casos no diferirá sustancialmente. Entiéndase bien, no se es-

tá aseverando que en cada uno de los tópicos habituales en el Derecho del contratodel seguro se haya alcanzado una equidistancia entre los PDECS y los Derechos na-cionales. Las diferentes alternativas que presentan los ordenamientos nacionales en ca-da materia convierten este logro en inalcanzable. Mi afirmación se limita a remarcarque en una valoración global de ambos regímenes no se puede soslayar que encontra-remos ejemplos en las dos direcciones: partes donde el Derecho nacional es más pro-tector y otras donde los PEDCS ofrecen una norma más tuitiva de los derechos delasegurado.

En el caso español puedo anticipar como determinados preceptos son menos pro-

tectores que el régimen español. Un primer ejemplo reside en la admisión, si bien concarácter limitado de las cláusulas de finalización del contrato tras el acaecimiento delsiniestro, que nuestro Tribunal Supremo ha declarado nulas. Igual sucede con las me-didas preventivas, que permiten al asegurador establecer cláusulas que exijan un com-portamiento por parte del asegurado antes de que acontezca el siniestro, llegando in-cluso a privarle de la indemnización, siempre y cuando la cláusula cumpla los requisi-tos contenidos en el art. 4:103.

Por el contrario, otros preceptos de los PDECS van más allá de la Ley de contratode seguro como muestra el capítulo dedicado a los deberes de información precon-tractuales del asegurador, en especial el art. 2:202 PEDCS donde se contiene el deber

del asegurador de advertir las inconsistencias que aprecie en la cobertura. Efectiva-mente, según prevé el citado precepto, en el momento de formalizar el contrato, el ase-gurador deberá advertir al solicitante de cualquier inconsistencia entre la coberturaofrecida y las necesidades del solicitante que sean o debieran ser conocidas por el ase-gurador, considerando las circunstancias y la forma de contratación y, en particular, siel solicitante estuvo asistido por un mediador independiente. En caso de incumpli-miento del deber o bien el asegurador indemnizará al tomador del seguro de cualquierpérdida resultante del incumplimiento del deber de advertencia, a menos que el ase-gurador hubiera actuado sin culpa; o bien el tomador del seguro podrá terminar elcontrato mediante comunicación escrita dentro de los dos meses siguientes a que elincumplimiento sea conocido por el tomador del seguro. Otro ejemplo de regulaciónmás protectora lo encontramos en el art. 5:104 donde se reconoce expresamente elprincipio de divisibilidad de la prima, lo que obliga a las aseguradoras a retornar la pri-ma en caso de finalización anticipa del contrato.

6. ÁM BI TO SU STAN TI VO DE L A AP LI CA CI ÓN

El art. 1:101 PDECS establece que los citados principios serán de aplicación a los

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seguros privados en general, incluyendo los seguros mutuales. Por el contrario, exclu- ye de su ámbito de aplicación al contrato de reaseguro. En cuanto a los seguros quecuentan con un régimen especial, en particular los seguros marítimos y aéreos, entran

dentro de su ámbito de aplicación, aunque al ser calificados como grandes riesgos ri-ge el primado de la autonomía de la voluntad.

7. ESTRUCTURA

A) Las partes de los PDECS

Los PDECS han sido estructurados en cuatro grandes partes: una primera, dedi-

cada a las disposiciones generales aplicables a cualquier contrato de seguro; una se-gunda, referida a las disposiciones generales de los seguros indemnizatorios; una ter-cera, destinada a las disposiciones generales de los seguros de sumas; y, una cuarta,donde se contendrán las disposiciones aplicables a los seguros en particular. Partesque se dividen en diferentes capítulos y estos, a su vez, en reglas.

Comenzaremos señalando que esta primera versión de los PEDCS aún carece decontenido en su parte cuarta dedicada a los seguros en particular. La intimación efec-tuada por parte de la Comisión a que se entregara el trabajo en el estado en que se en-contrase y la creencia de que las disposiciones generales (partes primera a tercera) te-

nían sustantividad propia han motivado que se publiquen los PEDCS sin la partecuarta. Será en una segunda entrega cuando se completen los principios con esta par-te cuarta, sin renunciar a alguna pequeña variación en las disposiciones generales.

B) Las reglas de los PDECS

Las reglas, mínima unidad que contiene el texto normativo, presentan una estruc-tura diferente a la propia de los Derechos nacionales. El origen científico y no políti-co del actual texto he permitido que el mero mandato normativo al que nos tienenacostumbrados las normas provenientes de nuestros Parlamentos nacionales sea com-

pletado con unos comentarios y unas notas. Por consiguiente, cada regla tiene tres par-tes: la regla en sí misma, que es completada con un breve comentario y unas notas fi-nales.

Los comentarios pretenden clarificar el contenido de la regla en aras de facilitar

a los operadores jurídicos su interpretación. Se trata por esta vía de afianzar la segu-

ridad jurídica en un texto que plantea dos obvias dificultades: su novedad, que le

priva de un texto jurídico antecedente que facilite su interpretación a partir de la ex-

periencia de una previa aplicación; y su pretensión de generalidad, que supondrá

que sea aplicada por operadores jurídicos de diferentes tradiciones jurídicas. Los co-

mentarios, por consiguiente, complementan la regla y, aunque no tienen valor nor-

mativo, deben jugar un papel clave para lograr una interpretación uniforme de los


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PEDCS.

Las notas, por su parte, proporcionan al lector información sobre las diferentes po-siciones normativas que ante ese problema han adoptado los ordenamientos jurídicos

nacionales. De este modo, los PEDCS tienen la virtud de ofrecer un importante tra-bajo de Derecho comparado del contrato de seguro. Además, las notas también coad-

yuvan a la interpretación de la regla, pues al situarla dentro de alguna de las solucio-nes legislativas, nos ayuda a entender su significado y alcance. Recordemos que las re-glas han sido elaboradas a partir de un previo estudio de Derecho comparado de laslegislaciones europeas que sobre contrato de seguro hay vigentes en la actualidad y,cuando lo hay en esa concreta materia, del acervo de Derecho comunitario.

8. LE NG UA Y T ER MI NO LO GÍ A

Los PEDCS han sido redactados en inglés. Actualmente ya se encuentran dispo-nibles traducciones en varios idiomas, pero la única versión que se mantiene como ofi-cial y en la que se continuará trabajando es el inglés32, y todo ello sin perjuicio de ul-teriores desarrollos, obviamente, de las instituciones comunitarias.

La terminología utilizada, empero, no ha sido la propia del Derecho inglés. Al con-trario, se ha intentado acoger una terminología lo más internacional posible, y en es-pecial se han confeccionado los PEDCS con la pretensión de que la redacción de lasreglas recurriese a la terminología ya acuñada en los Principios de Derecho contractualeuropeo, así como la existente en el acervo comunitario33.

Además, los arts. 1:201 y 1:202 PEDCS ofrecen un elenco de la terminología másutilizada en cualquier normativa sobre contrato de seguro, precisándola conceptual-mente para lograr una mayor claridad. Así se definen términos como asegurado, be-neficiario o suma asegurada, de tal modo que cuando se usan esos términos poste-riormente, el operador jurídico conoce con precisión sus connotaciones.

9. INTERPRETACIÓN

La eficacia de los PEDCS a la hora de lograr sus objetivos no queda garantizadapor su propio texto normativo, sino que es necesaria además una aplicación uniforme

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32 Todo ello sin perjuicio de que en un futuro los PEDCS puedan ser acogidos, con mayores o menoresmodificaciones, por las instituciones comunitarias para convertirlos en el preconizado Reglamento.

33 HEISS, H., “The Common Frame of Reference…, cit., p. 239.




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por parte de los tribunales. Por ello, el art. 1:104 PEDCS establece, con el siguiente te-nor, cuales son los principios de interpretación:

“Los PDECS deben de ser interpretados teniendo en consideración su tenor lite-

ral, contexto, finalidad y trasfondo comparativo. En particular, se deberá atender ala necesidad de promover la buena fe dentro del mercado asegurador, la seguridadjurídica en las relaciones contractuales, la uniformidad de aplicación y la adecuadaprotección de los tomadores de seguros.”

Así pues, estos criterios están llamados a jugar un importante papel en la aplica-ción uniforme de los PEDCS, ofreciendo así a los operadores jurídicos, y en especiala los tribunales, un precepto que determine cuáles son los que se deben utilizar. Portanto, las reglas no solamente se encuentran acompañadas de unos comentarios y no-tas que ayudan a su interpretación, sino que además se explicitan los criterios herme-

néuticos que los operadores jurídicos deben utilizar, en un nuevo esfuerzo por lograrla aplicación uniforme de los PEDCS. En esta dirección, conviene destacar que losPEDCS consagran como regla interpretativa la uniformidad en su aplicación, convir-tiendo de esta forma el objetivo mediato en principio en sí mismo.

En otro orden de cuestiones, se ha apuntado la conveniencia de la participacióndel Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la elaboración de estos cri-terios de interpretación uniforme. El art. 234 del Tratado de la Unión Europea auto-riza a que se someta al Tribunal como cuestión prejudicial la interpretación de los ac-tos emanados de las instituciones europeas. Por consiguiente, esta participación exigecomo requisito la previa promulgación de los PEDCS por el legislador comunitario34.

Ahora bien, la resolución de esta cuestión prejudicial ayudaría a lograr una mayor uni-formidad en la aplicación del instrumento opcional.

1 0 . E L D E R E C H O D E L C O N T R A T O D E S E G U R O C O M O U N A P A R T E D E L D E R E C H O D E

L OS C O NT RA TO S : L O S P R O BL E MA S D E S U I N T E GR A C IÓ N

El contrato de seguro, aunque cuente en la mayoría de los ordenamientos jurídi-

cos nacionales con una amplia normativa, no es un texto independiente al margen delDerecho de los contratos. Es más, estimo que la mejor técnica legislativa a la hora deregular el contrato de seguro reside precisamente en circunscribirse a aquellos puntosque separan al seguro de la teoría general de las obligaciones y contratos. No tiene sen-tido interferir en numerosas materias que se encuentran reguladas con carácter gene-ral y en los que el seguro no deja de ser un contrato más35.

Esta afirmación planteaba una nueva problemática a la hora de redactar los

34 HEISS, H., “The Common Frame of Reference…, cit., p. 239.35 Sobre esta problemática BASEDOW, J., “Insurance Contract Law as a part…, cit., pp. 58-59.



36 Al respecto BASEDOW, J., “Der Gemeinsame Referenzrahmen und das Versicherungsvertragsrecht”,Zeitschrift für Europäisches Privatrecht, 2007/1, pp. 281 y ss.

PEDCS que han nacido con la voluntad de ser un texto de aplicación uniforme en

todo el territorio de la Unión Europea. Efectivamente, aunque los PEDCS propor-

cionen una regulación uniforme sobre las singularidades del contrato de seguro, el

resto de cuestiones de teoría general no podían remitirse a los diferentes Derechosnacionales, porque aparecería por esta vía nuevamente el riesgo de una aplicación di-

ferenciada del instrumento opcional en cada uno de los Estados. Por el contrario,

pretender un texto tan completo que por sí mismo diera respuesta también a los pro-

blemas de teoría general era una labor prolija, por no decir pretenciosa. La solución

a esta disyuntiva fue redactar los PEDCS circunscribiéndose a las especialidades del

seguro y asumir como teoría general la ya redactada en los Principios de Derecho

Contractual Europeo. En definitiva, los PEDCS se sitúan como un contrato en par-

ticular de los Principios de Derecho Contractual Europeo, por lo que su integración

ha de efectuarse acudiendo a este otro texto normativo que también ha sido conce-

bido con la pretensión de ser aplicado de forma uniforme en todo el territorio de laUnión Europea36.

El art. 1:105 PEDCS, regulador de la problemática sobre la integración, es el queplasma esta idea: se prohíbe acudir al Derecho nacional para restringir o complemen-tar los PDECS, a la vez que se remite a los Principios de Derecho Contractual Euro-peo para colmar las lagunas que se deban integrar con la teoría general de las obliga-ciones y contratos. Este mandato, sin embargo, no soluciona completamente los pro-blemas de integración de los PEDCS, por lo que se han introducido dos remisionesmás.

En primer lugar, por muy minucioso que se pretenda ser en la redacción de loscontratos de seguro en particular siempre quedarán cuestiones por regular. Es más,

así lo aconseja el necesario papel que la autonomía de la voluntad ha de jugar en el

mercado asegurador para ofertar nuevos productos. Sin embargo, estas materias que

son propias del Derecho del seguro, precisamente por ser especiales, no pueden ser

resueltas acudiendo a la teoría general. Por ello se admite expresamente en el art.

1:105 PEDCS una excepción al principio general de omisión del Derecho nacional:

se autoriza a aplicar la normativa nacional si es imperativa y especialmente concebi-

da para ese concreto tipo de seguro, siempre y cuando no hayan reglas especiales en

los PEDCS.

En segundo lugar, y de similar forma al papel que desempeñan los principios ge-nerales en el Derecho español, se establece como cierre del sistema una remisión a losprincipios generales comunes al Derecho de los Estados Miembros. Agotadas las an-teriores remisiones, la integración pasa por inferir la existencia en los diferentes orde-namientos jurídicos de los países miembros de la Unión Europea de un principio ge-neral que permita al juez resolver el asunto que se le plantea. Regla hermenéutica es-ta última que está destinada a jugar un papel meramente residual.

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IV. LOS PEDCS Y LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO

El futuro éxito o fracaso de los PEDCS dependerá de las autoridades comunitarias y, posteriormente, de los componentes del mercado asegurador, en especial de las ase-guradoras. Efectivamente, la Comisión Europea intimó al grupo “La unificación delDerecho del contrato de seguro” a que entregará el resultado de sus trabajos, por loque el pasado 17 de diciembre de 2007 se remitió un texto de los PEDCS únicamen-te con las reglas. A partir de aquí comienza un camino ya político que finalizará, o no,con la promulgación de un texto por parte del legislador comunitario, cuyo éxito, in-sistimos, estará en función de su acogida por las aseguradoras.

Ahora bien, los PEDCS ofrecen, a mi juicio, otras utilidades. En primer lugar, losPEDCS son una regulación que puede servir de ley modelo a la hora de reformar losdiferentes ordenamientos nacionales. Así ha sucedido ya en algunos países donde sehan producido más recientemente reformas en la regulación del contrato de seguro,como Suiza o Alemania. La participación de miembros del proyecto “La unificacióndel Derecho del contrato de seguro” en las comisiones de reforma de las respectivas le-gislaciones nacionales ha facilitado esta labor.

Asimismo, a finales del 2008 está previsto que se publique la versión completa delos PEDCS, incluyendo no solamente las reglas sino también los comentarios y notas.

Aparece así una segunda utilidad de la obra, pues sus notas son un potente instru-

mento de Derecho comparado, nada desdeñable a la hora de modificar la legislaciónnacional. Tal y como hemos mencionado, las notas ofrecen las principales opciones le-gislativas que sobre cada materia han sido acogidas por los diferentes ordenamientosnacionales. Así pues, el reformador nacional tiene a su alcance junto a la soluciónadoptada por el grupo, el resto de concepciones existentes en los diferentes países eu-ropeos.


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Contrato de Seguro en La UE

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