Control Social Punitivo de La Criminalidad
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PRIMER MOMENTO
Dr. Oswaldo Castro Muoz
1. LOS DERECHO HUMANOS EN EL MBITO NACIONAL E
INTERNACIONAL
1.1. PRECISIN CONCEPTUAL.
Consideramos necesario partir de una precisin sobre el alcance que ha de
darse a las expresiones: derechos humanos y derechos fundamentales, que
se utilizan indistintamente y que an se las asimila a otras denominaciones
como: derechos naturales, derechos pblicos sujetivos, libertades pblicas y
derechos morales.
Gregorio Robles, en su obra Los derechos fundamentales y la tica en la
sociedad actual, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1997, pp 20 y ss. Estima que
los derechos fundamentales o derechos del hombre llamados clsicamente
derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad
autnticos derechos protegidos mediante accin procesal ante un juez - sino
criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, que en
todo caso, una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados
derechos humanos, se positivizan, adquieren la categora de verdaderos
derechos protegidos procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales en
un determinado ordenamiento jurdico, es decir, que los derechos
fundamentales son derechos humanos positivados.
Prez Luo, considera que el trmino derechos humanos debe quedar
reservado para la moralidad y derechos fundamentales para la juridicidad.
Peces Barba, por su parte, estima, que el trmino derechos fundamentales es
ms preciso que la expresin derechos humanos y carece del lastre de la
ambigedad que sta supone.
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Para nosotros, siguiendo el pensamiento de Willman Ruperto Durn Ribera,
diremos que bajo la expresin derechos fundamentales ubicamos a los
derechos garantizados por la Constitucin, reservando la expresin derechos
humanos a los derechos garantizados por normas internacionales.
Los derechos reconocidos, otorgados y garantizados por la Constitucin tienen
como fuente de produccin al legislador constituyente; mientras que los
consignados en tratados internacionales, a los Estados y organismos
internacionales. Los dos ordenamientos son derechos positivos, que buscan
salvaguardar algunos valores, que moral y polticamente son bsicos para la
convivencia humana.
1.2 CONCEPTO Y SIGNIFICADO.
Luigi Ferrajoli, expresa que derechos fundamentales son Todos aquellos
derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa
positiva ( de prestaciones ) o negativa ( de no sufrir lesiones ) adscrita a un
sujeto por una norma jurdica
La caracterstica que podemos extraer del concepto, es la de que todo derecho
fundamental es un derecho subjetivo. Ello significa, que el titular del derecho
tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, acudiendo, si fuere del
caso, a los rganos jurisdiccionales competentes, a travs de los recursos queel orden jurdico le franquee para demandar la proteccin y la reparacin del
menoscabo sufrido.
Conviene, adems sealar que los derechos fundamentales no slo garantizan
los derechos subjetivos de las personas sino tambin principios objetivos
bsicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva sobre el
ordenamiento jurdico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal,creando as un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre
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de la personalidad. O sea, limita las atribuciones de los tres poderes, as, al
legislador le est prohibido legislar en desmedro de los derechos
fundamentales, al ejecutivo y judicial atentar contra los derechos reconocidos;
adems, se ha previsto las consecuencias que el abuso o arbitrariedad
conlleva, con el establecimiento de tipos y sanciones penales, el
restablecimiento del derecho, la suspensin del hostigamiento y la reparacin
civil por el dao.
Contemporneamente, no hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de los
derechos fundamentales; y es que, como lo advierte Losing, el principio
Estado de derecho se va desarrollando segn se van desarrollando los
derechos fundamentales y segn va variando la interpretacin de los mismos;
lo cual determina la existencia de un flujo y reflujo permanente entre la
interpretacin de los derechos fundamentales y la interpretacin del principio
Estado de Derecho.
1.3. CONTENIDO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Las normas constitucionales que se ocupan de los derechos fundamentales, en
los distintos Estados, no son homogneas en su contenido ni en su
clasificacin; pues, cada Estado procura guardar correspondencia con su
idiosincrasia; pero, se puede apreciar un ncleo de derechos reconocidos en
casi todas las constituciones. Se dan casos excepcionales, que se reconocen
como derechos constitucionales, derechos difcilmente calificables como tales
en otros contextos, citando como ejemplos emblemticos: el derecho a latenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitucin de los E. U. y
el derecho a dictar libre testamento, previsto en el Art. 22 de la Constitucin de
El Salvador.
Lpez Guerra considera que existe una base comn de la cual parten todas
las Constituciones de nuestra rbita de cultura: la ordenacin jurdica de la
libertad. Y, Peces Barba considera que La Libertad es el referente central,bveda del fundamento de los derechos fundamentales, al que apoyan,
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completan y matizan los otros valores: igualdad, seguridad jurdica y
solidaridad.
Segn esta teora, la categora fundacional de la libertad permite desarrollar
las condiciones bsicas para asegurar el desarrollo de la vida de la persona en
sociedad. Pues, segn afirma Hesse Conrado y otros, en el Manual de
Derecho Constitucional editado en Madrid en 1996, La Libertad del individuo
slo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone
seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir sobre si
mismos, sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la
sociedad pblicamente constituida como comunidad
Por su funcin, la doctrina clasifica a los derechos fundamentales de la
siguiente manera, haciendo notar que ello no implica reconocer categora de
superioridad o inferioridad, pues todos tienen igual importancia:
a) Derechos civiles, garantizan determinados mbitos de libertad de
actuacin de la persona, en los que les est vedado al Estado intervenir.
En su origen estos derechos constituan la libertad personal y la
propiedad, modernamente se consideran como derechos civiles: a la
libertad de expresin, asociacin, al trabajo, al comercio, industria u otra
actividad lcita, a ensear, libertad de locomocin, a la propiedad
privada, a la integridad fsica y a la vida.
b) Derechos polticos, llamados tambin derechos de participacin como:
derecho al sufragio, derecho de acceso a los cargos pblicos, derechode peticin.
c) Derechos socialeso de prestacin,que buscan garantizar la vida del
ser humano en dignidad, como el derecho a la seguridad social, a la
educacin, a una remuneracin justa por el trabajo.
d) Derechos difusos o de tercera generacin, como el derecho al medioambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, que se identifican
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como colectivos.
Es indudable que el reconocimiento de los derechos fundamentales en los
textos Constitucionales es ya un logro, pero, como dice Lpez Guerra slo
cobra sentido si se dan unas condiciones materiales previas. Si los derechos
logran eficacia en la vida, esto es son realizables. De qu le sirve a la persona
ser titular de un derecho, si de hecho pesa sobre l un lmite que no le permite
ser titular de ese derecho, como por ejemplo la pobreza, el analfabetismo.
Qu libertad puede disfrutar la persona que depende de otra hasta para su
subsistencia?; qu derecho de inviolabilidad de domicilio puede exigir aquel
que no tiene vivienda?; qu calidad de vida puede disfrutar el que sufre una
cruel pobreza?
1.4. EL LMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los lmites normativos, en general, pueden ser materiales y formales. Los
primeros limitan, en diversos niveles, la produccin normativa, la aplicacin y el
ejercicio del derecho; los segundos, se relacionan con las atribuciones o
competencias otorgadas a rganos jurisdiccionales o administrativos para
limitar, en casos expresamente preestablecidos, el ejercicio de derechos o la
suspensin temporal de los mismos.
En relacin a los derechos fundamentales, la doctrina no se ha puesto de
acuerdo y se refiere a los lmites absolutos y relativos. La teora absoluta parte
de que todo derecho fundamental tiene un ncleo, que sera la parte esencial,
que no puede ser limitada, y una parte perifrica, que podra ser limitadasiempre que se encuentre justificada la regulacin. La teora relativa, admite
una limitacin razonablemente justificada que puede encontrarse
explcitamente determinada en la Constitucin o bien pueda extraerse
implcitamente de ella.
Los derechos fundamentales no son absolutos, encuentra lmites y
restricciones en los derechos de los dems: en la prevalencia del intersgeneral, la primaca del orden jurdico y lo factores de seguridad, moralidad y
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salubridad pblica; que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio
arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos
fundamentales pueden ser limitados en funcin del inters social, nos seala
con toda propiedad la jurisprudencia constitucional boliviana.
1.5. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL
ECUADOR
Roberto Bobbio, en su obra el Problema del Derecho y la Paz, editada en
Barcelona en 1982, grafic magistralmente la importancia de la proteccin de
los derechos expresando: el problema de los derechos humanos no es
fundamentarlos sino realizarlos o protegerlos. Efectivamente, un derecho,
cualesquiera que ste sea, se convertir en un mero enunciado si el titular no
puede acceder a los tribunales reclamando el cese de la amenaza, la
restriccin o la supresin del derecho invocado como lesionado. De ah que la
doctrina preconice sobre la existencia de un derecho fundamental de acceso a
los tribunales. Es que no basta que la Constitucin reconozca los derechos
fundamentales, que existan leyes que regulen su ejercicio, si sus titulares no
disponen de medios tambin constitucionales para ejercerlos efectivamente,
atacando, si es necesario, la arbitrariedad de las autoridades y los particulares.
La proteccin de los derechos fundamentales, en la Constitucin ecuatoriana
est prevista en el Captulo Tercero, del Ttulo III, desde el Art. 88 y siguientes
que se relacionan con la accin de proteccin, accin de hbeas corpus,
accin de acceso a la informacin pblica, accin de hbeas data, accin por
incumplimiento y accin extraordinaria de proteccin; as como con lacompetencia asignada a la Defensora del Pueblo de conformidad al Art. 215
de la Constitucin de la Repblica del Ecuador; y, a la Corte Constitucional
acorde a lo previsto en el Art. 436, de manera especial en los numerales 5 y
6 del mismo texto constitucional; los desarrollos secundarios los encontramos
en la Ley Orgnica del Control Constitucional y su Reglamento y la Ley
Orgnica de la Defensora del Pueblo, sin olvidar, desde luego la proteccin
especial que a travs del Cdigo Penal da el Estado a los bienes jurdicos porl protegidos y que se relacionan con los derechos fundamentales.
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1.6. CONSTITUCIN, SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS
INTERNACIONALES.
1.6.1. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA.
El constitucionalismo tiene sus races en las revoluciones norteamericana y
francesa de fines de siglo XVIII, que Hispanoamrica hereda al proclamar su
independencia de Espaa.
Allan R. Brewer- Caras, en su ponencia intitulada Amrica Latina: retos para
la Constitucin del siglo XXI, con ocasin del encuentro anual de los
Presidentes y Magistrados de los Tribunales Constitucionales de Amrica
Latina, expresa que el constitucionalismo mundial y de modo especial el
Latinoamericano, se caracteriza por los siguientes siete principios esenciales:
la idea de constitucin y su supremaca; la soberana del pueblo, el
republicanismo y la democracia representativa como rgimen poltico; la
distribucin vertical del poder pblico, el federalismo, el regionalismo poltico y
el municipalismo; la separacin orgnica de poderes y los sistemas
presidencial y parlamentario de gobierno; la declaracin constitucional de los
derechos del hombre y sus garantas; el rol del Poder Judicial como garante del
Estado de Derecho y del principio de legalidad; y el control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes.
Sin embargo, el autor reconoce que stas caractersticas slo llegan a
afianzarse en el mundo contemporneo, despus de la Segunda GuerraMundial.
Rasgo caracterstico del constitucionalismo hispanoamericano, hasta hace
muy poco tiempo, ha sido el de considerar a la Constitucin como sistema
simblico de principios ideolgicos y de formulaciones polticas que consagran
esencialmente un derecho formal, invocable slo en momentos de crisis.
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En la concepcin del Estado Liberal de Derecho, la Ley, es la mxima
expresin de la voluntad soberana con independencia de los aspectos
sustantivos que determinan el sistema poltico y el aseguramiento de los
derechos esenciales de toda persona. Es decir, se identifica Estado de
Derecho con Ley, visin que es corroborada por el positivismo.
El replanteamiento del Estado de Derecho formal por un Estado de Derecho
sustancial o material, se da con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en
Europa Occidental, principalmente en Alemania, y luego en las ltimas dcadas
del siglo XX, se trasplanta a esta regin Latina, caracterizndose por concebir a
la Constitucin como norma jurdica superior de aplicacin directa e inmediata
a la que quedan sometidos todos los rganos y funciones del Estado, que
desarrolla valores y principios que orientan los objetivos de la actividad estatal.
En el orden de valores, parte de la afirmacin de la dignidad de la persona
humana, que se expresa en los derechos esenciales que derivan de ella, los
cuales la Carta Fundamental los reconoce, asegura y garantiza, sometiendo al
legislador a la supremaca del orden constitucional as como al orden jurdico
positivo internacional de los derechos humanos, al que estn sometidos y son
sus principales obligados los Estados y sus rganos constituidos.
Las caractersticas ms destacables de la Constitucin contempornea, son: la
de ser una norma jurdica de aplicacin directa e inmediata, que lleva a una
eficacia plena, el desarrollo de instituciones que permiten hacer efectivo el
principio de su supremaca formal y material, as como los derechos humanos,
a travs de rganos especficos o de magistrados y jueces de la funcinjudicial.
Esta nueva concepcin, rompe el dogma de la omnipotencia de la Ley; la Ley
deja de ser Carta Magna de la Libertad y el juez su obediente servidor y
ejecutor.
Este nuevo esquema cambia el papel del juez, pues la sujecin del juez a laley, lo ser slo a la ley en cuanto vlida, es decir acorde con la Constitucin, lo
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que impone que el juez se convierta en un crtico para interpretar la validez de
la ley en sentido constitucional o denunciar su inconstitucionalidad e invalidez,
adems se convierte en un creador de derecho al ajustar la norma a las
especiales realidades cambiantes de una sociedad dinmica
La Constitucin, en esta nueva visin, se transforma en un programa, y la
legislacin ya no es el instrumento de una accin poltica libre dentro de lmites
negativos que la Constitucin impone, sino que es desarrollo de la
Constitucin, del programa que la Constitucin contiene. La Constitucin ya no
incorpora slo la concepcin poltica de lo que el Estado debe ser, sino el
programa de lo que debe hacer. Pero de este modo de pensar se acoge
tambin en la teora democrtica de la Constitucin hasta ver en ella, no la
norma que configura la accin del Estado sino la norma que prefigura un
rgimen poltico democrtico, como expresa P. de Vega en su artculo
intitulado el trnsito del positivismo jurdico al positivismo jurisprudencial en la
doctrina Constitucional que publica la revista teora y realidad Constitucional
de la Universidad Nacional de educacin a distancia de Madrid, en el ao
1998, p.85.
1.6.2. SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES
La supremaca constitucional es un principio universalmente aceptado y
reconocido por la mayor parte de las constituciones del mundo y su proteccin
a travs de la jurisdiccin, constituye un elemento esencial para garantizar su
eficacia
Capelletti expresa que la Constitucin no debe ser concebida como una simple
pauta de carcter poltico, moral o filosfico, sino como una ley verdadera
positiva y obligante con carcter supremo y ms permanente que la legislacin
positiva ordinaria.
La supremaca implica que la Constitucin es la ley suprema que determina
los valores supremos del orden jurdico, y que, desde esa posicin desupremaca, sirve de parmetro para determinar la validez de las dems
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normas jurdicas del sistema, nos dice Juan Colombo Campbell, cuando
habla de las funciones del Derecho Procesal Constitucional.
La supremaca de la norma constitucional no basta que conste como una mera
declaracin, se requiere de la existencia de mecanismos o procedimientos
destinados a preservar en el plano de la realidad dicha norma y para ello
existe la Corte Constitucional, como rgano jurisdiccional ajeno al proceso de
produccin normativa, que garantiza la primaca de la norma constitucional
sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, al tener la potestad de
criticarlas declarando su constitucionalidad o inconstitucionalidad.
La supremaca de la norma constitucional, a lo interno del Estado, es
indiscutible, pues en orden jerrquico ocupa el primer lugar, siguen luego: los
tratados y convenios internacionales; las leyes orgnicas; leyes ordinarias; las
normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las
ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de
los poderes pblicos, tal como lo prev el Art. 424 y 425 de la Constitucin
ecuatoriana vigente.
A la luz del enfoque supranacional, merece sealarse, que el concepto de
soberana tradicional, es reemplazado actualmente al concebir al derecho
constitucional que se adapta a una nueva realidad que deja de ser el yo
Estado nacional soberano y excluyente, para asumir la dimensin de un
nosotros que rescata las dimensiones culturales y sociales subregionales y
regionales frente a los procesos uniformadores de la globalizacin, en el que
priman los principios de solidaridad, de privilegiado reconocimiento y vigenciade los derechos humanos, conceptuados como valores universales, superiores
a los mandatos normativos internos.
En trminos ms sencillos, diremos que la soberana estatal viene perdiendo
piso y se ve obligada a aceptar la supranacionalidad de normas jurdicas, la
organizacin y funcionamiento de rganos supranacionales y la configuracin
de comunidades internacionales, regionales y sectoriales que cuentan sonnormativas que rebasan los lmites estatales.
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El mundo ancho y ajeno del que hablaba el peruano Ciro Alegra hace algn
tiempo, ha dejado de ser tal, para concebirlo hoy, con Herbert Mac-Luhan,
como aldea global, en la que todos nos encontramos inmersos. Es que, por
efecto del gigantesco e incontenible desarrollo de la ciencia y la tecnologa, las
diversas especies de relaciones humanas se han esparcido a escala
planetaria, de forma que el hogar propio de la humanidad se torna cada da
ms pequeo. Hemos de aceptar que la globalizacin nos conduce a admitir
que un considerable nmero de problemas que antes concernan a cada pas,
han dejado de tener solo alcance nacional. El trfico creciente de personas, de
bienes tangibles e intangibles y de todo tipo de comunicaciones han ido
minando las fronteras que los retenan, hasta alcanzar una dimensin
supranacional, universal o planetaria.
Esta serie de acontecimientos, tienen su incidencia en el campo jurdico,
donde las cosas han evolucionado, no tan rpido, pero si de parecida manera.
Pensemos en la universalizacin de los derechos humanos que se desarrolla a
partir de la segunda guerra mundial, en la impresionante proliferacin de
tratados internacionales, en la creacin de rganos de carcter supranacional
como la ONU, OEA, Comunidad Europea, MERCOSUR, etc., o en la
configuracin de ciertas figuras contractuales, aceptadas en todo el mundo,
como el leasing, el franchising, los joint-ventures del comercio internacional, la
presencia de transnacionales que escapan del control interno estatal que
afectan las normas internas como acontece en campo laboral, econmico,
social, ambiental y de recursos naturales. Si es esta la realidad, habremos de
admitir que el concepto clsico de soberana se ha quedado corto, y hoy esotra la dimensin conceptual que debemos darle.
1.6.3. CONSTITUCIN Y TRATADOS INTERNACIONALES
Para comprender la normatividad jurdica de los tratados internacionales,
precisa que nos refiramos a las dos grandes teoras que al respecto existen y
que, hasta la fecha no existe un acuerdo unnime, la teora monista y dualistadel derecho.
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Heinrich Triepel, desarrolla la doctrina dualista en la que sostiene que slo el
Estado puede ser obligado o favorecido por las normas de derecho
internacional, en las relaciones con otros Estados, ya que las personas no
pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por ellas, agregando que para que
tales disposiciones alcancen a las personas particulares deben ser
transformadas en disposiciones de derecho interno. El citado autor estima que,
el derecho internacional y el derecho interno no slo son partes del derecho,
sino sistemas jurdicos diversos.
Por el contrario la escuela normativista de Kelsen y coincidentemente la
escuela sociolgica de Scelle, consideran que el Derecho Internacional y el
Derecho Interno son un solo sistema. Sostiene la doctrina monista que el
derecho internacional preside una concepcin unitaria de todo el derecho, del
cual forman parte en un plano de subordinacin los ordenamientos jurdicos
internos de los Estados como lo expresa Humberto Nogueira Alcal en su
Artculo intitulado Las Constituciones Latinoamericanas, los tratados
internacionales y los derechos humanos, publicado en el Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, edicin 2000, p.166.
La unidad del derecho internacional y el derecho interno, no elimina la
posibilidad de contradicciones o conflictos, tal por ejemplo, si se llega a dictar
una ley contraria a un tratado cul prevalecer?. Hay dos posiciones al
respecto:
Una, entiende que la ley es legtima, acorde con la Constitucin, pues untratado no limita las facultades del parlamento, lo cual debe demostrarse de
modo fehaciente, al no hacerlo se incurre en una peticin de principios. Esto,
en todo caso, significa que la sancin de esa ley es un acto violatorio del
Derecho Internacional, que genera responsabilidad del Estado.
La segunda posicin ser la de que considera que el acto legislativo es
contrario a la constitucin y por ello tambin es ilegtimo desde el punto de vistadel Derecho Interno, puesto que la Constitucin no puede haber autorizado que
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se dicten leyes contrarias a los tratados vlidamente celebrados, antes por el
contrario proclama que son normas vinculantes, que obligan al gobierno y que
se rigen por el Derecho Internacional.
Consecuentemente, a la luz del desarrollo progresivo del Derecho
Internacional, con base en la doctrina monista, la respuesta nica ser la de
que la norma internacional prevalece sobre la norma interna.
Optar por la teora o doctrina monista significa admitir la aplicacin directa de
las normas del Derecho Internacional dentro de un Estado, lo cual viene siendo
practicado, desde hace varios aos, por muchos magistrados y jueces en
Europa Occidental, y con algunas resistencias en los pases latinos, sobre todo
en lo relacionado en la proteccin de los derechos humanos
Pensamos que es hora ya de que los jueces de toda jerarqua no slo que
pueden sino que deben aplicar de oficio el Derecho Internacional, general o
regional, invocando los tratados, convenios, acuerdos y convenciones que el
Estado al que pertenezcan haya suscrito y ratificado luego del procedimiento
pertinente. A este respecto, resulta importante sealar que en relacin a los
derechos de la persona humana se han reconocido dos principios o reglas de
actuacin jurisdiccional: 1el principio de progre sividad, conforme al cual un
individuo puede invocar los derechos del ordenamiento jurdico que ms lo
favorezcan, sin importar si ste es nacional o internacional; y, 2 que en
materia de derechos humanos no es vlida la interpretacin restrictiva, lo que
implica que siempre deben interpretarse en la forma que ms favorezca a la
persona humana.
El argumento que corrobora a la aplicacin del Derecho Internacional es el que
se fundamenta en el derecho de gentes o ius cogens que es obligatorio, per se,
para la comunidad jurdica internacional en general, que se basa en los
principios de: pacta sunt servanda ( cumplimiento obligatorio de los tratados) y
bona fide ( buena fe), que tienen el carcter de imperativo; y, adems, para
aquellos Estados ( en los que est incluido el nuestro) que son parte de laConvencin de Viena, de 1969, sobre Derecho de los Tratados, es necesario
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recordar que el Art. 26 expresa que el derecho convencional vlidamente
ratificado tiene primaca sobre el derecho interno; y, conforme al Art. 27 no se
permite a un Estado invocar normas de su Derecho Interno, por ms
constitucionales que sean, como justificacin del incumplimiento de un tratado;
y, el Art. 46 establece una sola excepcin en materia de aplicabilidad de un
tratado: cuando se invoca por un Estado parte para anular su vinculacin a la
convencin respectiva el hecho de ser concluido por personeros del Estado u
rgano de ste sin capacidad para comprometerlo, encontrndose viciado el
consentimiento.
Sobre estas situaciones, vale precisar que la Constitucin determina quin
puede comprometer al Estado en el mbito del derecho internacional, de igual
manera seala el proceso de validacin e incorporacin de las normas
internacionales en el derecho interno, efectuado lo cual, convierte a la norma
internacional en norma vlida e internamente aplicable vinculante para todos
los rganos y todas las personas de ese Estado, con lo que, podemos hablar
de la existencia de dos subsistemas normativos existentes en el orden jurdico
nacional, el uno, que depende de la propia Constitucin y versa sobre la
produccin de normas vlidas, que lo ubicamos como subsistema nacional; y,
el otro, que es un subsistema internacional, por el que la Constitucin dota a
las normas de la necesaria aplicabilidad en el derecho interno, las que le son
indisponibles al Estado en su existencia y validez, que conformara el
subsistema externo.
La doctrina internacional encuentra en el derecho comparado cuatro tipos de
jerarqua o interrelacin entre los tratados internacionales sobre derechoshumanos y el derecho interno:
1 Supraconstitucional:sistema que se observa en Holanda y en el que la
propia constitucin asigna una categora superior a ella a los tratados;
2 Constitucional: en el que los tratados internacionales sobre derechos
humanos tienen igual jerarqua que la Constitucin, caso de las
constituciones Argentina y Venezolana. Algunos estiman que nuestraconstitucin tiene este sentido segn lo previsto en el Art. 17;
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3 Supralegal: en la que los tratados internacionales sobre derechos
humanos y an sobre cualesquier materia se ubican por debajo de la
Constitucin, pero por encima de las leyes internas. Colombia tiene este
sistema; y,
4 Legal: donde los tratados, sean de la naturaleza que sean, tienen un
rango inferior a la constitucin e idntico a una ley interna.
En todo caso, para el Derecho Internacional la jerarqua interna de un tratado, o
su adecuacin a normas internas es prcticamente irrelevante.
A manera de conclusin, sobre este punto, con Mara Gmez Prez: debemos
expresar que pese a lo que sealen las normas internas de una nacin y sin
que obste para ello lo que al respecto ejecuten, establezcan o sentencien las
autoridades nacionales, los tratados internacionales, y sobre todo aquellos que
se refieren a la proteccin de los derechos humanos, tienen una jerarqua
superior a la Constitucin de los estados signatarios. ( Artculo intitulado: La
Proteccin de los Derechos Humanos y la soberana nacional, p. 371 de la
obra Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edicin 2002).
1.7. PRINCIPALES INSTRUMENTOS EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS
El listado de convenios, acuerdos y tratados internacionales de derechos
humanos es cada vez mas numeroso y complejo, por lo que, intentamos ahora,
sealar los ms conocidos, en la seguridad de que existen otros ms.
Declaracin universal de Derechos Humanos
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
Convencin Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San Jos)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Convencin sobre los derechos del nio
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer.
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Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer.
Convencin internacional sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial.
Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Polticos.
Convenio sobre la tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes
Convencin interamericana para prevenir y sancionar la tortura
Convencin interamericana sobre desaparicin formaza de personas
1.8. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado por la
Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de
julio de 1998, en Roma, Repblica de Italia.
De los 160 Estados participantes, 120 aprobaron el proyecto del Estatuto, 7
Estados votaron en contra, 21 se abstuvieron y 12 no participaron en la
votacin. El Estatuto deba entrar en vigor una vez que 60 pases lo ratificaren,
particular que ocurri el 1de julio del ao 2002 , habiendo ratificado a finales
de dicho ao 78 pases.
El 7 de octubre de 1998 Ecuador firm el Estatuto de Roma y lo ratific el 5 de
febrero del 2002, convirtindose as en la parte Nro. 52 de la Corte Penal
Internacional, luego de haber obtenido el dictamen del ex Tribunal
Constitucional ahora Corte Constitucional, que dice: Por las consideracionesexpuestas, La Corte Constitucional debe emitir un dictamen favorable sobre la
conformidad con la Constitucin de la Repblica del Estatuto de Roma que
instituye la Corte Penal Internacional. En consecuencia debe continuar con el
trmite de aprobacin por parte de la Asamblea Nacional. (Art. 438, numeral 1
de la Constitucin).
Luego, la Comisin Especial Permanente de Asuntos Internacionales yDefensa nacional, con fecha 26 de noviembre de 2001, manifest: El Tribunal
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Constitucional (ahora Corte Constitucional) ha emitido Resolucin Nro.038-
2001-TP dictaminando favorablemente sobre la conformidad con la
Constitucin Poltica del Ecuador, del Estatuto de Roma que instituye la Corte
Penal Internacional. Con estos antecedentes la Comisin Especializada
Permanente de Asuntos Internacionales y Defensa nacional, de conformidad
con lo establecido en los artculos 161 nmero 4 y 162 de la Constitucin
Poltica del Ecuador, recomienda al Pleno del congreso Nacional, la aprobacin
del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional.
1.8.1. Qu es la Corte Penal Internacional?
La Corte Penal Internacional es una institucin de carcter permanente, con
funciones judiciales para determinar la responsabilidad penal individual de las
personas que han cometido los crmenes de genocidio, los crmenes de lesa
humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin, cuando los
Estados no hayan cumplido con su deber de perseguir y castigar a los
responsables de dichos crmenes.
La creacin de la Corte Penal Internacional constituye un hito en la historia de
la humanidad, ya que por primera vez se lograba un acuerdo interestatal sobre
un rgano jurisdiccional permanente, que tiene su sede en La Haya, que
tuviera competencia para juzgar las conductas de criminales que atentaran
contra los derechos humanos y que no fueran sometidos a la justicia ordinaria
de sus respectivos pases.
Salvo excepciones, el Derecho Internacional se ha caracterizado por juzgar laresponsabilidad de los Estados, no de los individuos. A los Estados se le ha
condenado a resarcir los daos causados a sus nacionales por ejercicio
abusivo de autoridad. La Corte Penal Internacional posibilitar el juzgamiento
personal de quienes sean denunciados ante sus estrados.
Lo primero que debemos dejar en claro es que la Corte Penal Internacional no
sustituye la jurisdiccin nacional en la competencia que tiene para eljuzgamiento de delitos.
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La Corte penal Internacional opera segn el principio de complementariedad
o subsidiaridad, ( Arts. 1, 17 a 20 del Estatuto) segn el cual sobre los
Estados contina recayendo de manera prioritaria la responsabilidad de dichos
delitos, por consiguiente, la Corte Penal Internacionalslotendr competencia
para conocer de tales delitos cuando las jurisdicciones nacionales no cumplan
con su obligacin de perseguir y castigar a los responsables de estos delitos.
Conforme a lo previsto en el Art. 167 de la Constitucin de la Repblica del
Ecuador, el ejercicio de la potestad judicial corresponde a los rganos de la
Funcin Judicial (Art. 178), y en virtud de lo dispuesto en la Carta Magna, se
permite la transferencia a la Corte Penal Internacional de la referida potestad.
Hemos dicho que la Corte penal Internacional es una institucin permanente y
de carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales para
juzgar a personas.
Cuando se refiere a personas es con independencia del rango que ocupa, es
decir, la responsabilidad penal se aplicar igualmente a todas las personas sin
distincin de su categora de jefes de estado o de Gobierno, de miembros de
un Gobierno o Parlamento, de representantes elegidos o funcionarios
gubernamentales, como consta del Art.27 del Estatuto.
El hecho de que una persona haya cometido un delito por orden de un superior
(obediencia debida) no le exime de responsabilidad penal, salvo que estuviere
obligada por ley a obedecer rdenes emitidas por el Gobierno al superior deque se trate ( Art. 33.1.a), no supiera que la orden era ilcita (33.1.b), o la orden
no fuera manifiestamente ilcita (33.1.c). Nuestra Constitucin, en tratndose
de los delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, desaparicin
forzada de personas o crmenes de agresin a un Estado, que por razones
polticas o de conciencia, expresa que la obediencia a rdenes superiores no
exime de responsabilidad ( Art. 80 ).
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La Corte tendr personalidad jurdica internacional, pudiendo ejercer sus
funciones y atribuciones en el territorio de cualquier Estado parte y, por
acuerdo especial, en el territorio de cualesquier Estado. Los delitos de la
competencia de la Corte no prescriben; para que la Corte pueda ejercer su
competencia, son condiciones: que el Estado en el que se ha cometido el delito
sea parte del Tratado; o que la persona investigada o enjuiciada sea nacional
de un Estado parte.
Son rganos de la Corte: la Presidencia, una seccin de apelaciones, de
Primera Instancia y de Cuestiones Preliminares; una Fiscala y la Secretara.
Se consagra la irretroactividad del Estatuto. Establece el debido proceso legal
con garantas para todas las partes; prev un programa de proteccin de
testigos y asistencia a las vctimas; las penas son de diversa naturaleza. Podr
aplicar una pena de reclusin hasta un mximo de 30 aos, o la reclusin
perpetua cuando lo justifique la gravedad del delito y la personalidad del
condenado, o el decomiso del producto, los bienes y los haberes directa o
indirectamente obtenidos del delito cometido.
Tambin se imponen algunas limitaciones a la Corte, como la exclusin
temporal de conocer el delito de agresin hasta su definicin por la Comisin
de Revisin, limitacin derivada de la imposibilidad de actuar de oficio;
obligacin del Fiscal de obtener autorizacin de la Sala de Cuestiones
Preliminares para iniciar una indagatoria; facultades del Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas para pedir la suspensin de las investigaciones; y,
derecho de los estados para pedir la inhibicin del Fiscal o impugnar la
competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa.
Los delitos de competencia de la Corte penal Internacional, estn
contemplados en los artculos del 5 al 10 del Estatuto de Roma y son:
a. GENOCIDIO consta en el Art. 6 y expresa que se entiende por
genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin,
perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un gruponacional, tnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del
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grupo; b) lesin grave a la integridad fsica, total o parcial; d) medidas
destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por
la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
b. CRMENES DE LESA HUMANIDAD ( Art. 7) Los enuncia as:
asesinato; exterminio; esclavitud; deportacin o traslado forzoso de
poblacin; encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en
violacin de normas fundamentales del derecho internacional; tortura,
violacin; esclavitud sexual o prostitucin forzada; embarazo forzado;
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en
motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos, de
gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente
reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o
cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparicin forzada de
personas; el crimen de apartheid; otros actos inhumanos de carcter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten en
forma grave contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
c. CRMENES DE GUERRA (Art. 8) Se refiere a las violaciones de las
leyes de guerra, contenidas en el Derecho de Guerra y su Reglamento
de la Haya, a las convenciones de Ginebra, protocolos adicionales e
instrumentos internacionales relativos a la prohibicin del empleo de
ciertas armas, ataques a poblaciones civiles, instalaciones de misiones
humanitarias, etc.
d. CRIMEN DE AGRESIN (Art. 5.2 y 123) El concepto y alcance de
crimen de agresin no est definido en el estatuto. Su anlisis qued
postergado para cuando se celebre la Conferencia de revisin, que
tendr lugar dentro de siete aos, a partir de la entrada en vigor del
Estatuto.
1.8.2. PROCEDIMIENTO
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La denuncia que se ha cometido uno de los delitos para los que tiene
competencia la Corte, puede provenir: de un Estado parte; del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas; o, si el Fiscal inicia de oficio una
investigacin. En este caso, el fiscal previamente tiene que analizar la
veracidad de la informacin recibida y an puede recabar mayor informacin,
de los Estados, de las Naciones Unidas, de las ONG, recibir testimonios, etc.,
slo cuando llega a la conclusin de que existe fundamento suficiente, para
abrir una investigacin, solicita autorizacin a la Sala de Cuestiones
Preliminares.
La Corte resolver por s y ante s la admisibilidad de una denuncia sobre un
determinado crimen o delito. Para adoptar una resolucin, la Corte primero,
determina si se trata o no de un Estado parte; y, segundo examina a la
voluntad poltica del Estado, en el sentido de no querer o no poder ejercer su
jurisdiccin propia. No querer significa no juzgar ni investigar por razones de
poltica de Estado. No poder significa la imposibilidad de hacerlo, ya sea por
no tener el poder suficiente para investigar o juzgar, o porque, formalmente, de
acuerdo con el ordenamiento interno, est impedido de hacerlo. De este
anlisis depende qu decida la Corte. Si interviene, lo har con el carcter de
complementariedad o supletoriedad.
Con la autorizacin correspondiente el Fiscal inicia la investigacin, para cuyo
efecto goza de las ms amplias atribuciones y poderes inquisitivos; puede
solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares ordene la comparecencia o la
detencin de determinada persona sobre la que existan motivos razonablescomo para creer que ha cometido un delito de competencia de la Corte.
La Corte solicitar al Estado parte, proceda a la detencin del nacional de dicho
Estado o de la persona que se encuentre en su territorio; y, ste cumplir el
pedido siempre que cumpla con los requisitos legales. Si se captura a la
persona el Estado la pondr de inmediato a rdenes de la Corte, la cual le har
saber, en una audiencia preliminar, los crmenes que se le imputan y losderechos que le reconoce el Estatuto.
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La audiencia se llevar a cabo en la sede de la Corte, en la que se observarn
los derechos y garantas del debido proceso. Concluido el juicio la sala de
Primera Instancia impondr sentencia o absolver. El fallo puede ser apelado
ante la Sala de Apelaciones de la Corte.
El Fiscal y los Jueces deben poseer la ms alta competencia profesional,
contar con la ms amplia independencia y son seleccionados de entre
personas de elevado carcter moral, imparcialidad, integridad , que posean
conocimientos en legislacin penal y procesal, con experiencia pertinente y
necesaria; no pueden haber dos jueces que sean ciudadanos del mismo
Estado
El acusado tiene amplios derechos y garantas, quiz ms amplios que los
consignados en los tratados internacionales de derechos humanos y, adems,
puede exigir el cumplimiento de los principios de inocencia, irretroactividad,
legalidad, culpabilidad y otros que reconoce el Estatuto.
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2. PRINCIPALES GARANTIAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS
DERECHOS CIUDADANOS.
Dr. Mg. Milton Ordez Caigua.
A la hora de abordar el estudio del sistema de derechos fundamentales y
libertades pblicas configurado por nuestra Constitucin, se plantea una serie
de cuestiones previas que es necesario tener en cuenta. Dicho anlisis puede
efectuarse desde distintas perspectivas: filosfica, jurdica, sociolgica, poltica,
etc. Incluso desde algunos sectores doctrinales se reclama ya la existencia de
una autntica Ciencia de los Derechos Humanos, provista de sustantividad
propia y dotada de un carcter disciplinar.
Como es lgico, no es ste el momento de abordar el estudio de dicha teora
general, sino tan solo referirnos a aquellos temas que pueden servir de utilidad
para explicar mejor la realidad de nuestro sistema poltico, en el cual los
derechos fundamentales y las libertades pblicas desempean una funcin
trascendental.
Debo manifestar que uno de los elementos que configuran el concepto de
Constitucin es, sin duda, el que se refiere a los derechos de la persona. Toda
Constitucin, en la actualidad, incorpora una, ms o menos amplia, tabla de
derechos y libertades de los ciudadanos y los procedimientos de garanta de
los mismos, as como las limitaciones que se les puede imponer. Esto es el
presente, pero, como todo, en la ciencia jurdica tiene antecedentes histricos,
por una parte, y filosficos por otra, me voy a referir en forma muy breve, por
ciertos a estos dos aspectos.
1. Origen de los derechos y libertades.
Desde una perspectiva histrica, algunos autores han visto un antecedente de
las modernas declaraciones de derechos en las libertades de la Edad Media.
Si bien pueden tener cierta razn, es necesario aclarar este punto. El profesor
Garca Pelayo en su libro Derecho Constitucional Comparado, determina
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que las declaraciones medievales tienen una funcin comn con las actuales
limitaciones del poder, pero las primeras se limitan a reconocer situaciones
concretas, que ya existan, frente a las modernas que planifican la vida
poltica con arreglo a principios; as los derechos medievales son derechos
subjetivos heterogneos, mientras que los derechos actuales forman una
estructura de derecho objetivo, por lo tanto el sujeto de tales derechos es el
individuo. No ocurra esto en el Estado Medieval, que son titulares las
personas en cuanto miembros de un grupo social, por lo tanto no se expresan a
travs de una ley general, sino como u privilegio fruto de un pacto o fuero. En
tal sentido, tenemos como la Carta Magna Inglesa de 1215.
De aqu se desprende, que si bien, en toda poca se han formulado tablas de
derechos, hay una realidad histrica de los derechos humanos, tal como hoy se
entiende, surgen en un momento histrico concreto: la aparicin del
constitucionalismo y el Estado Liberal, con una finalidad, la de servir como
elemento que limite, en el plano individual, al poder del Estado.
Por lo tanto, tenemos que analizar los antecedentes ms prximos a las
actuales declaraciones de derechos del hombre.
Uno de los primeros documentos que ms se aproxima a lo que actualmente
entendemos por Derechos Humanos, si bien dentro de una sociedad medieval,
lo encontramos en Inglaterra con la Peticin de Derechos de 1628, que no es
ms que una solicitud al monarca de que restableciera los viejos usos y
costumbres. De este texto surgirn, con posterioridad dos documentos, el
Habeas Hbeasde 1679 y el Bill of Right, de 1689, este ltimo es quizs elque ms se aproxima a una moderna declaracin de derechos. En efecto, es
un instrumento que limita el poder del monarca, ya que su aceptacin por parte
del rey nos pone de manifiesto que el reconocimiento de estos derechos es un
lmite al ejercicio de autoridad. Tambin, gracias al Bill of Rightm se configura
el modelo parlamentario en base a que sin representacin no existen
impuestos, es decir, que la aceptacin de los impuestos es materia exclusiva
del Parlamento, que representa, en trminos generales a la comunidad.
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Las primeras manifestaciones modernas de los derechos del hombre las
encontramos en dos mbitos territoriales diferentes: Norteamrica y Francia.
Cronolgicamente, la primera en aparecer fue la americana con la
independencia de las colonias en documentos como la Declaracin de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776y la propia Declaracin de
Independencia del 4 de julio de 1776, en la que se incluyen derechos como la
vida, libertad, propiedad, la seguridad, la libertad religiosa, obligando al Estado
a su garanta y proteccin.
En Europa, con la Revolucin Francesa de 1789, y el nacimiento del Estado
Liberal, aparece la primera formulacin escrita sobre los Derechos Humanos
en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
2. La cuestin filosfica de los Derechos Humanos.
Otro problema es la justificacin de los derechos humanos. Ante esta
situacin se han dado varias soluciones, entre ellas, destacamos:
a) El fundamento iusnaturalistaclsico.
Esta corriente filosfica defiende la existencia de verdades
objetivas, vlidas por s mismas y fundadas en la naturaleza
humana. Segn este planteamiento, los derechos humanos
encuentran su justificacin o fundamentacin ltima en la idea de
una esencia humana de carcter estable y permanente.
b) El iusnaturalismo racionalista.Es heredero de los planteamientos cartesianos. Segn Descartes
hay que partir de verdades evidentes, sobre las que no quepan
dudas, esas verdades no son producto de la observacin emprica
de las cosas, sino que son elaboracin de la razn del sujeto
aislado que pretende sacar conclusiones de carcter general Los
derechos humanos sern, por lo tanto, postulados racionales que
se justifican por la propia razn.
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c) Positivismo Legalista
Esta postura entiende que slo es el Derecho aquello que viene
recogido en las Leyes. En este sentido, los derechos humanos
slo sern aquellos que las leyes otorgan a los ciudadanos por el
hecho de que stas se los prescriben. Por lo tanto surge aqu la
teora de los derechos subjetivos, entendidos stos como
facultades que otorga el ordenamiento jurdico a los ciudadanos.
d) Historicismo.
Parte del postulado de interpretar el Derecho como un proceso
histrico, en el que el hombre, en una lucha constante por superar
los obstculos que le impiden realizarse como tal, ha ido
alcanzando una serie de conquistas que se consideran como
irreversibles en cuanto que revelan una concepcin determinada
de la dignidad de la persona. Los derechos humanos sern el
resultado de ese proceso histrico en cuanto que manifiestan la
dignidad de la persona.
Brevemente he sealado el origen histrico y la justificacin filosfica de los
Derechos humanos, de igual manera determinar en forma breve, por cierto, su
evolucin dentro del Constitucionalismo. Considero que en esta evolucin se
encuentran tres tipos de derechos:
La primera generacin de derechos y libertades individuales y polticos.
Con la aparicin del Estado liberal es cuando se van a producir la incorporacinde los derechos humanos en los textos constitucionales. La finalidad que
tienen es, limitar el poder poltico y servir de freno a las injerencias de la
autoridad en el mbito individual.
Como manifestacin de esta realidad se van incorporando derechos,
considerados bsicos, como la seguridad personal, la propiedad, etc.
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El hombre es considerado como ser libre e igual al resto de los ciudadanos, por
lo tanto se van a incluir, en estas declaraciones derechos que manifiesten este
esenciahumana, como son la libertad de pensamiento y opinin, libertad de
expresin y de imprenta.
Dada la situacin de igualdad se van a reconocer la igualdad ante la ley de
todos los ciudadanos y el acceso a los cargos polticos y pblicos.
La segunda generacin: derechos sociales, culturales y econmicos.
Dentro del Estado Liberal se va ha producir una evolucin, debida en gran
manera a que este modelo de Estado no consigue los fines que pretenda: la
igualdad de los ciudadanos. Por influencia de corrientes ideolgicas, como el
socialismo, van a incorporar lo que llamamos la segunda generacin de
derechos que se van a manifestar en un triple campo, el primero la
generalizacin de los derechos de carcter poltico, el segundo la aparicin de
los derechos socio-econmicos y el tercero de los derechos culturales.
En los primeros se incorporan derechos nuevos de contenido poltico como son
los derechos de asociacin y de reunin. Se produce una transformacin en la
concepcin de la sociedad, ya que la antigua relacin individuo frente al estado
se rompe y aparece un nuevo modelo de integracin: el individuo inserto en
grupos sociales y el Estado.
De igual manera, en el Estado Liberal se va a producir un hecho, una
circunstancia, las situaciones de desigualdad en la que se encuentran losciudadanos; esta situacin se va a manifestar como la cuestin social,
entendida sta como las situaciones de penuria que grandes sectores sociales
se encuentran. Esta circunstancia va a obligar al Estado a incorporar nuevos
derechos, que son re-clamados, siendo stos los derechos de carcter
econmico, y son los que afectan al mbito laboral: derechos al trabajo, a la
huelga, a la sindicalizacin, mejores condiciones de trabajo; y a temas
econmicos, referidos al concepto de la propiedad, que debe tener una funcin
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social. En los derechos de carcter cultural encontramos el derecho a la
educacin de todos los ciudadanos.
La tercera generacin: Los nuevos derechos.
A partir de los aos setenta, los nuevos textos constitucionales incorporan
como en lgico, una amplia tabla de derechos, stos son tanto los individuales,
los polticos, los socio-econmicos y culturales. Incorporando, determinadas
prestaciones sociales concretas por parte del Estado.
Estos derechos de carcter social, afectan nuevas realidades y a la proteccin
de ciertos sectores desprotegidos de la sociedad. Tales derechos se concretan
en la proteccin de los datos informticos para evitar las injerencias en la
intimidad individual, acceso a los medios de comunicacin, a la proteccin de
ciertos sectores de la poblacin que se encuentran en situacin de
desigualdad, como es la infancia, la juventud, la mujer, la tercera edad, los
minusvlidos, y el res-peto a las minoras.
Luego de este estudio introductorio, a las garantas constitucionales, nuestro
inters es referirnos a las principales garantas constitucionales sobre los
derechos ciudadanos, en el mbito del Constitucionalismo Ecuatoriano.
Voy a iniciar refirindome a la conceptualizacin de los derechos, indicando
que he utilizado varios sinnimos para denominarlos como son los de:
derechos fundamentales, derechos naturales, libertades personales, etc.,
pero lo importante en este momento es su concepto, que segn SANCHEZGOYEZ1, Enrique, es el resultado de un largo proceso de elaboracin.
El concepto se va configurndose doctrinalmente en el siglo XVII, se desa-rrolla
en el XVIII y jurdicamente se concreta a fines de ese siglo y comienzos del
XIX, impulsados por las Revoluciones Norteamericana y Francesa.
1. Citado por Jorge Zavala Egas, en Derecho Constitucional., pgina 124
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Nuestra Constitucin hace girar toda la estructura del Estado en funcin de los
Derechos y garantas de los habitantes del Ecuador. En efecto desde el
prembulo determina que la Carta Magna contiene las normas fundamentales
que amparan los derechos y libertades, para continuar con el Art. 1
proclamando la instauracin de un Estado constitucional de derechos y justicia,
social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico, explicando que los deberes primordiales del Estado es
garantizar, promover, proteger, sin discriminacin alguna el goce de los
derechos establecidos en la Constitucin, que el ms alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta
Constitucin, haciendo extensiva esta garanta a los que consten en los
instrumentos internacionales.
Ahora bien debe sealar que estos derechos tienen caractersticas que son:
a) Imprescriptibles, no se adquieren o pierden por el transcurso del
tiempo.
b) Inalienables: No son objeto de transferencia o cesin a otros sujetos.
c) Irrenunciables: No estn disponibles por los sujetos.
d) Inviolables:No hay excepcin para su transgresin.
e) Universales:Abarcan todos los seres humanos.
f) De efectividad: No son declaraciones, son operativos y de aplicacin
inmediata.
g) Interdependientes y complementarios: Unos derechos no excluyen a
otros, todos se apoyan entre s.
En este momento cabra una interrogante; Quines son los titulares de los
derechos?, manifestamos que de acuerdo con la Constitucin, Art. 6 que todos
los ecuatorianos son ciudadanos, sin importar su edad, sexo y condicin social,
poltica, religiosa y tnica y como tales gozan de los derechos establecidos en
esta Constitucin, que se ejercern en los casos y requisitos que determine la
ley.
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En forma similar en el Art. 9 prescribe que los extranjeros gozarn de los
mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la
Constitucin y la ley.
Luego de esta parte de introduccin, que tiene que ver con el tema propuesto,
me voy a permitir ir sealando, los derechos fundamentales:
a) Derecho a la vida (Numeral 1 del Art. 66)
Nuestro texto Constitucional reconoce el derecho a la inviolabilidad de la
vida; y une a ello la radical expresin: No habr pena de muerte. Es
una ptica de ver el derecho, pues la inviolabilidad es comn a todos los
derechos y no slo a la vida; es decir, todos los derechos son
inviolables.
b) El derecho a la igualdad formal, material y no discriminacin ( No 4
del Art. 66).
El principio o derecho de igualdad se fundamenta en la creencia
generalizada o en la conviccin de la igualdad de todo ser humano en
cuanto a su dignidad como tal, lo cual es un denominador comn en el
pensamiento Constitucionalista, posterior a la Segunda Guerra Mundial,
constando tambin en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, Art. 7.
c) El derecho al honor y al buen nombre, a la intimidad personal y
familiar. El derecho a la propia imagen. ( No 18 y 20 del Art. 66).
No se trata de un solo derecho que tiene tres dimensiones distintas,como parece concluirse de una interpretacin de una lectura del texto de
la norma; se trata, en realidad de tres derechos diferentes.
En el concepto de honor es preciso distinguir lo que ste en realidad
significa y no es otra cosa que la autovaloracin del ser humano, el
sentimiento de su propia dignidad, de sus valores, de su moral, esto es,
un aspecto netamente subjetivo nacido de cada persona y,fundamentalmente, el valor que cada cual se da a s mismo.
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Otro es el aspecto objetivo, llamado propiamente honra, que es la
apreciacin y valoracin que los dems hacen de nuestro valor frente a
la sociedad. La doctrina chilena sostiene que: Suelen distinguirse en
la idea de honra un aspecto subjetivo y otro objetivo. El primero
corresponde al sentimiento de nuestra propia dignidad moral
nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros mritos.
El aspecto objetivo est representado por la apreciacin y
estimacin que hacen los dems de nuestras cualidades morales y
de nuestro valor social...2.
El derecho a la buena reputacin o al buen nombre se relaciona en
forma directa con la valoracin que se tenga de la persona y, por ello, la
garanta constitucional precautela que el nombre del individuo sea
proyectado acorde con su actual en el medio social.
El derecho a la intimidad es el derecho a su privacidad. A poder estas
solo si esa es la voluntad propia de la persona. El no querer la
observacin de los dems.
d) El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en
todas sus formas y manifestaciones. Derecho a la rectificacin,
rplica o respuesta, en forma obligatoria, inmediata y gratuita, en
medios de comunicacin social, en el mismo espacio y horario ( N
6 y 7 del Art. 66).
Este derecho debe leerse en conjunto con el que se consagra en el
Ttulo II, Captulo Segundo, seccin tercera, que expresa que todas las
personas, en forma individual y colectiva tienenderecho a acceder a
fuentes de informacin; a buscar, recibir, conocer y difundir
informacin objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa,
2. VERDUGO M., Mario y Otros.- Derecho Constitucional, Tomo I., Editorial Jurdica de Chile.,
pgina 245.
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de los acontecimientos de inters general, que preserve los valores
de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y
comunicadores sociales.
Ambos derechos estn relacionados con los medios de comunicacin
social, pero tienen o debera tener su lmite en el derecho al honor, a la
honra, a la buena reputacin y a la intimidad. Son derecho, en definitiva
que se encuentran ms vinculados con la concepcin de la democracia,
pues se trata de proteger lo que mucho llaman la institucin poltica de
la opinin pblica.
e) El derecho a la seguridad jurdica, a la tutela jurisdiccional y al
debido proceso.(Arts. 75, 76, 77).
Nuestra Constitucin anota esos tres derechos, considerados como
derechos de proteccin, y para el debido proceso.
La adecuacin sistemtica de esos tres derechos no es esencial, pero s
vale la pena anotar que, por nuestro criterio la seguridad jurdica es un
derecho que comprende el de la tutela jurisdiccional efectiva y sta
contiene el derecho a un debido proceso. Lo nico que no compartimos,
en forma radical, con nuestros constituyentes, es hacer constar el
derecho a la tutela jurisdiccional como una condicin del debido
proceso, cuando en realidad se trata de lo contrario.
Nuestra Constitucin ha prescrito que toda persona tiene derecho al
acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial yexpedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios
de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en
indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser
sancionado por la ley. De lo cual se concluye que el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para nuestra Constitucin comprende:
a) El acceso a los rganos judiciales.
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b) A que se instaure el proceso conforme a Derecho, esto es, un
debido proceso;
c) A que se respete el derecho a la contradiccin;
d) A que no existan dilatorias arbitrarias;
e) A obtener una decisin definitiva;
f) A que la decisin sea efectivamente cumplida.
Por otra parte, debemos estar conscientes que el acceso a la jurisdiccin
excluye el que se puedan mantener rganos con poder jurisdiccional fuera del
Poder Judicial, por ello la norma prescribe la necesidad de la imparcialidad de
los rganos que presten la tutela requerida. Y ello explica el porqu del
mandato constante en el Art. 168, N 3 de nuestra Constitucin que se cumpla
el principio de la Unidad jurisdiccional, lo cual se acompaa perfecta y
armnicamente con la prescripcin constante en la Disposicin Transitoria
Octava y el Art. 178.
El derecho al debido proceso tiene su propia historia, siendo importante
manifestar que ste se resume en que en todo proceso, o en cualquier proceso
si se prefiere, se cumplan las garantas constitucionales que rigen el Derecho
Procesal, incluido el Administrativo y el Poltico que, en nuestra Constitucin,
se contiene en el Art. 76.
Finalmente expresar que los principios constitucionales, expresados en
declaraciones de derechos, libertades y garantas, no han sido ni sern
suficientes para hacer del Ecuador una sociedad econmicamente progresista
y socialmente justa. Para que puedan ejercitarse y cumplirse y mejorar lascondiciones de vida del pueblo, la democracia requiere de instituciones
polticas que garanticen la eficiente gestin de los gobiernos, asunto al que las
constituciones ecuatorianas no le han atribuido la importancia debida. Sin
embargo, no puede existir una sociedad democrtica que no se asiente en el
respeto de derechos y libertades, que carezca de principios que la inspiren y no
tenga una utopa a conquistar.
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La Constitucin formulada por la Asamblea Nacional Constituyente, adems de
consagrar los avances de anteriores cartas polticas y particularmente los de
los aos recientes (Defensor del Pueblo, hbeas corpus, hbeas data y recurso
de amparo), aporta con innovaciones que la convierten, quiz en la ms
avanzada de Amrica Latina en materia de libertades y garantas de los
ciudadanos.
Se define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y justicia
social; se declara ciudadanos sujetos de derechos a todos los ecuatorianos
desde su nacimiento; se establece que el ejercicio de estos derechos no
requiere de leyes que los normen; se prohibe la publicidad que promueve
violencia, la segregacin, la intolerancia y que induzca a engao; se protege la
propiedad privada y se consagra la libertad de empresa y la seguridad jurdica;
los derechos humanos deben ser promovidos por el Estado mediante planes,
programas y medidas de accin positiva; los derechos y garantas deben ser
interpretados en el sentido ms favorable a vigencia efectiva; los bienes y
servicios prestados por el Estado y particulares deben corresponder a sus
especificaciones; debe respetarse el libre desarrollo de la personalidad huma-
na; los periodistas pueden guardar el secreto de sus fuentes de informacin y
deben ser respetadas sus ideas y opiniones por los propietarios de los medios;
quienes tengan objeciones de conciencia pueden sustituir el servicio militar por
un servicio civil a la comunidad; se protege especialmente a los grupos
vulnerables como discapacitados, nios y ancianos; se reconoce las
particularidades de gnero y se protegen los derechos especficos de la mujer
como por ejemplo a salarios equivalentes a los que reciben los hombres por
trabajos similares, el carcter productivo del trabajo domstico no remuneradoy su participacin equitativa en funciones pblicas.
La comunidad tiene derecho a expresar su opinin sobre las acciones u
omisiones de responsabilidad pblica o particular que puedan afectar el medio
ambiente; debe promoverse el uso de tecnologas ambientalmente limpias y de
sistemas energticos no contaminantes; es de inters pblico el
establecimiento de reas protegidas que garanticen la conservacin de labiodiversidad.
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Concluir diciendo que es un muy breve estudio de los derechos
constitucionales contemplados en nuestra Carta Magna.
BIBLIOGRAFIA:
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publicada en el Registro Oficial No 1 de 11 de agosto de 1998.
- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR., publicada en
mayo de 2008.
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- CAVERO LATAILLADE, Iigo y ZAMORA RODRGUEZ, Toms.-
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- CORDOVA Z., Francisco., La Carta de los Derechos y la
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- CHAVEZ Angel Polbio.- Reforma Constitucional., ms
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- SAGES Nstor Pedro., Elementos de Derecho Constitucional.,
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- ZAVALA EGAS. Jorge. Derecho Constitucional. Tomo I., Edino.1 999.
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3. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA PROTECCIN DE LOS
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
EN AMRICA LATINA
Luis Felipe Polo Glvez
3.1. Derecho Constitucional.
El Derecho Constitucional estudia las instituciones polticas desde un ngulo
jurdico y consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los rganos
esenciales del Estado en un texto solemne llamado "Constitucin". Sin
embargo, todas las reglas de derecho relativas a las instituciones polticas no
estn contenidas en la Constitucin: se encuentran tambin en las leyes
ordinarias, en los decretos y los reglamentos del Gobierno, en las rdenes de
los ministros y las autoridades locales, en las resoluciones de las asambleas,
en las costumbres jurdicas o en los "principios generales del derecho", etc. El
derecho constitucional las estudia todas, cualquiera que sea su fuente; a pesar
de su nombre, no es nicamente el derecho de la Constitucin.
El derecho constitucional es un elemento importante del estudio de las
instituciones polticas. Pero no puede ser su elemento exclusivo, ya que el
aspecto jurdico slo es una parte de las instituciones polticas. Todas las
instituciones, o casi todas, incluso las no polticas, se hallan un poco en este
caso.
Maurice Duverger en su libro Instituciones Polticas y Derecho Constitucionalha escrito que una institucin es "un conjunto de reglas sociales relativas a un
mismo campo o a un mismo objeto". Sobre la base de este concepto, sacamos
como conclusin que las reglas penitenciarias conforman una institucin
enmarcadas dentro del derecho constitucional.
Entre estas reglas estn no slo las jurdicas, establecidas y sancionadas por el
Estado, sino tambin las de simples usos sociales. Nos encontramos as, con
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una mezcla de estas dos categoras de reglas en la mayor parte de las
instituciones, y no slo en las instituciones polticas.
La mezcla presenta caracteres particulares en las instituciones polticas. En
principio, la parte de reglas no jurdicas es siempre muy amplia. Por otra parte,
las reglas jurdicas son aplicadas frecuentemente de una forma mucho menos
estrictas que en las otras instituciones; los gobernantes que establecen las
reglas o que contribuyen a establecerlas tienen siempre ms facilidad para
liberarse de ellas.
En ciertos Estados, la Constitucin casi no es aplicada, y as se ha podido
hablar a este respecto de las llamadas "Constituciones-Programa". Incluso
cuando es aplicada y se trata de una verdadera "Constitucin-Ley", la
aplicacin no es tan rigurosa como la del Cdigo Civil o la del Cdigo Penal.
As el Derecho Constitucional slo ofrece una visin incompleta y falsa de las
instituciones polticas.
Un anlisis de las instituciones polticas sin tener en cuenta sus aspectos
jurdicos estara menos alejado de la realidad, en especial en los Estados en
que el derecho constitucional no tiene casi aplicacin, no por falta de leyes sino
por falta de voluntad poltica; a pesar de esto en los Estados, la Constitucin es
relativamente respetada. El estudio del derecho constitucional ha de hacerse
siempre en relacin con el estudio de los aspectos no jurdicos de las
instituciones polticas.
No debe confundirse, por otra parte, el estudio jurdico y el estudio sistemticode las instituciones polticas. Puede hacerse una sistematizacin sobre la base
de criterios jurdicos; por ejemplo, la distincin clsica del rgimen
parlamentario y del rgimen presidencialista. Pero pueden establecerse
tambin sistematizaciones sobre bases no jurdicas.
3.2. La Constitucin
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La clasificacin de un sistema poltico como democrtico constitucional
depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las
cuales el ejercicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del
poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estn sometidos al
control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos
del poder.
Han pasado muchos siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la
sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende
de la existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder. Con el
tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo
ser haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los
detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas, que en esta
caso es "la Constitucin", destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. De
all que la Constitucin se convirti en el dispositivo fundamental para el control
del proceso del poder.
Para que exista una autntica Constitucin, se necesitan a la luz de lo escrito
por Karl Wheare en su obra Constituciones Modernas los siguientes cinco
elementos, a los que muy brevemente har referencia:
1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a
diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la
concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico
detentador del poder.
2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de losdiversos detentadores del poder. Es decir, los dispositivos y las
instituciones en forma de frenos y contrapesos, significan
simultneamente una distribucin y, por tanto, una limitacin del
ejercicio del poder poltico.
3. Un mecanismo para evitar los bloqueos respectivos entre los
diferentes de tentadores del poder autnomos, con la finalidad de
evitar que uno de ellos, en caso de no producirse la cooperacin
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exigida por la constitucin, resuelva el impase por sus propios medios,
esto es, sometiendo el proceso del poder a una direccin autocrtica.
4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin
pacfica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales
y polticas - como las reformas constitucionales- para evitar el recurso
de la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.
5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento
expreso de ciertas esferas de autodeterminacin individual -los
derechos individuales y libertades fundamentales-, y su proteccin
frente a la intervencin de uno o todos los detentadores del poder.
Bajo lo referido lneas arriba, podemos afirmar que el concepto de Constitucin
es uno de los ms difciles y disputados, ya que abarca mltiples aspectos, no
slo jurdicos, sino tambin de todo ordenamiento estatal.
Para no desviar la atencin al tema que nos toca desarrollar, vamos a
mencionar dos conceptos de la Constitucin. El primero como concepto
estricto, dice que, "la Constitucin consiste en aquellas normas que regulan la
creacin de las normas jurdicas generales y, en particular, la creacin de las
leyes formales", o mejor en la misma norma "fundamental" que se pone como
principio del ordenamiento que condiciona las normas sobre la produccin de
otras normas.
El segundo, como concepto ms amplio que dice que la Constitucin coincide
con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto en el caso del
Estado, tambin con la organizacin de su comunidad.
3.3. Garantas de las libertades individuales. Los derechos
fundamentales como limitacin al poder estatal
Entre todos los lmites impuestos al poder del Estado se considera que el ms
eficaz es el reconocimiento jurdico de determinados mbitos de
autodeterminacin individual. El acceso a estas zonas prohibidas est cerrado
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a todos los rganos de poder, al Gobierno, al Parlamento, dado que los
derechos fundamentales son inalienables.
Estas esferas privadas, dentro de las cuales los destinatarios del poder estn
libres de la intervencin estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar
desde hace 300 aos los "derechos del hombre" o "libertades fundamentales".
Siempre que estos derechos se refieren a la familia, al matrimonio a la religin
y a la educacin, se trata de libertades individuales de instituciones bsicas del
orden social, siendo incluso anteriores a cualquier constitucin; cualquier
alusin constitucional tiene, pues, tan slo un valor declarativo.
Otros derechos, especialmente los que hacen referencia a la vida, a la libertad
personal y a la propiedad, estn establecidos en las diferentes constituciones
como derechos legalmente protegidos y exigibles.
Aunque estn sometidas a una interpretacin variable debido a la diferencia de
ambiente donde estn en vigor, estas garantas fundamentales son el ncleo
inviolable del sistema poltico de la democracia constitucional, rigiendo como
principios superiores al orden jurdico positivo, aun cuando no estn formulados
en normas constitucionales expresas. En su totalidad, estas libertades
fundamentales encarnan la dignidad del hombre.
La Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por
ella construidos; por otra, establece los lmites del ejercicio del poder y el
mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivospositivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la
comunidad. En todos esos contenidos la constitucin se presenta como un
sistema que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin
constituyente y en preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder
por la propia constitucin establecidos, como a los ciudadanos.
Pero la Constitucin no slo es una norma, sino precisamente la primera de lasnormas del ordenamiento entero, la norma fundamental, la Ley Superior, la que
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supuestamente debe de ser cumplida y respetada por todos. Por dos razones
bsicas: Primero, porque la constitucin define el sistema de fuentes formales
del derecho, de modo que slo por dictarse conforme a lo dispuesto por la
Constitucin una ley ser vlida o un reglamento vinculante; en este sentido, es
la primera de las normas de produccin, la fuente de las fuentes; y, segundo,
porque crean en la medida en que la constitucin es la expresin de una
intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa,
tiene una pretensin de permanencia o duracin 10 que parece asegurarle una
superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan
relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos, todos singular dentro del
marco globalizado y estructura! que la constitucin ha establecido.
3.4. Razn de ser del Estado
La razn de ser del Estado es garantizar el bien comn. Al Estado le
corresponde de una manera eminente, adquirir, conservar y desarrollar todo en
conjunto que le permitan una composicin adecuada con las necesidades de la
poblacin, tarea que el Estado debe compartir con todos los miembros de la
sociedad.
Cuando hablamos de que el Estado debe ser garante del bien comn,
queremos incidir que la cumbre estatal no ha de ser en ninguna manera, la
ltima instancia inapelable dentro de la sociedad. Si no que el Estado deba
estar subordinado y ha de rendir cuentas ante otras instancias: la tica, el
derecho y a la sociedad misma.
La finalidad del bien comn y la responsabilidad de alcanzarlo, que comparten
el Estado y la sociedad poltica, imponen a aqullos dos puntos: primero,
limitaciones en sus funciones y actividades; y, segundo, obligaciones a su
cargo, este ltimo para permitir que los cuerpos intermedios puedan obtener
condiciones concretas que les permitan empear sus responsabilidades en la
finalidad del bien comn; y, en ltima instancia, para permitir al hombre
desarrollar su dimensin individual y personal.
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El bien comn no es slo el fin ltimo que explica la razn de ser del Estado,
sino su principal problema. No es slo responsabilidad exclusiva del Estado,
sino que la comparte con la sociedad poltica; pero es el Estado quien tiene que
decidir sobre los criterios concretos de realizacin del bien comn.
Para fijar estos criterios, el Estado tiende a dar tres pasos:
Primero. Ver las posibilidades reales que ofrecen las condiciones de la
sociedad poltica, a la cual l pertenece y en cuya cspide se halla.
Segundo. Determinar las finalidades inmediatas. En este terreno se
desarrollan los estudios e investigaciones que suelen hacer los tericos del
Estado. Estos objetivos inmediatos tienen un doble aspecto: son fines
inmediatos, y a la vez son fines instrumental es; porque al mismo tiempo son
condiciones para lograr el bien comn (fin ltimo).
Tercero. Fijacin de los medios constituidos por las polticas concretas que en
materia de orden pblico, de las relaciones internacionales, de conservacin
del orden jurdico, de las reformas estructurales, etc., va a llevar a cabo.
3.5. La proteccin de los Derechos Humanos de las personas privadas
de libertad.
La reaccin social formal ha tenido diferentes modalidades frente a la
delincuencia, utilizndose medidas como la pena de muerte, el exilio, la
deportacin, diversos castigos corporales, etc., y una de estas "soluciones", ypor consiguiente no la nica que ya tiene ms de dos siglos de ser meollo de
polticas criminales, es la pena privativa de la libertad.
Lo curioso de ella es su utilizacin tan universalizada, por lo que pasa a ser uno
de eso fenmenos que se concibe como "sin fronteras", es decir, que son
aplicadas en diversas formas de organizacin social y poltica como violencia
institucional hacia otros seres humanos, sin opciones sustanciales ysatisfactorias.
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Una de las posibles razones de la vigencia de esta institucin en sus distintas
modalidades de presentacin, est vinculada con que la prisin es
probablemente el principal instrumento de reaccin social con que cuenta el
Estado para la represin y su formulacin de intenciones de resocializacin del
interno.
Cuando reflexionamos en torno a la pena de prisin y la crcel, con extrema
facilidad aseguramos que han fracasado. No puede seguirse desconociendo el
rol de la crcel como medio idneo y eficaz de un conjunto de estrategias que
conocemos como control social, de manera que la crcel a igual que la ley
penal, cumple tambin una propuesta instrumental que es funcional para los
fines que subyacen en su ideologa.
El cuestionamiento que se formula a la pena de prisin ha dado paso a una
propuesta abolicionista de la que se llega a afirmar que se encuentra en una
lnea paralela a la criminologa crtica y que los movimientos contra la
esclavitud han sido los precursores del abolicionismo. Una concepcin
materialista del abolicionismo parte de la idea de que las estructuras materiales
determinan el contenido de las normas, de los valores, de la conciencia y que
la transformacin slo se podr lograr a travs del cambio radical de las
relaciones sociales de produccin.
Las sanciones penales no privativas del derecho a la libertad