El perfil jurídico del daño punitivo

A propósito de los presupuestos de su aplicación

 Francisco Junyent Bas

La incorporación de los daños punitivos en el derecho argentino.

La ley 26.361, (B. O. 07/04/2008) introdujo en el ordenamiento consumeril el art. 52 bis que incorpora una nueva figura denominada daño punitivo o multa civil.: hoy sanción pecuniaria disuasoria, art. 1714 CC. Y 46 LD.

El instituto bajo estudio, conocido como “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “agravated damages”, "penal damages", es una figura aplicada en el derecho anglosajón. Las cortes anglosajonas posibilitaron la aplicación de penas privadas a supuestos en los cuales además de la reparación del daño causado (compensatory damages) se buscó reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad

EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA FIGURA

Es una figura excepcional, que pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán dañosel producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto. Rúa, María Isabel, El daño punitivo en la reforma de la ley de Defensa del Consumidor, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Córdoba, 2009, pág. 105.

El sentido de justicia.

Aída Kemelmajer de Carlucci Aída Kemelmajer de Carlucci expresaba que la idea implícita en esta herramienta sancionatoria está en que el resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia.

Zavala de González y González Zavala Zavala de González y González Zavala expresaron que era necesaria la recepción normativa de la institución pues, en muchos casos, la equidad y la seguridad no se satisfacen con el sólo resarcimiento del daño, y por ende, se precisa una reacción más vigorosa ante conductas nocivas que lastiman el sentimiento de justicia.

Kemelmajer de Carlucci, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N° 31, pág. 71.Zavala de González Matilde-González Zavala Rodolfo Martín, Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, pág. 74.

La prevención de los daños injustos

Zavala de González Zavala de González explica que el objetivo principal de cualquier sistema de reacción contra perjuicios injustos es impedir que ocurran. Por eso, la prevención constituye función insoslayable de la responsabilidad por daños.

El principio de reparación plena o integral no cubre todos los daños y todas las consecuencias, y de allí, que la exigencia ética y jurídica de "no dañar" requiere ante todo impedir daños injustos.

Por ello, al margen de reparar los causados, las infracciones graves son pasibles de sanciones privadas contra el dañador para satisfacer una función disuasoria.

Kemelmajer de Carlucci, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N° 31, pág. 71.Zavala de González Matilde-González Zavala Rodolfo Martín, Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, pág. 74.

CONCLUSIONES DE LAS XVII JORNADAS NACIONALES CONCLUSIONES DE LAS XVII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVILDE DERECHO CIVIL

Las conclusiones de la Comisión N° 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, en 1999, expresaron por unanimidad que:

"el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y "el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta respuesta legislativa que las recepte con mayor requiere de una pronta respuesta legislativa que las recepte con mayor

amplitud".amplitud".

Así, recomendaron la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero.

Aquí se encuentra el origen y fundamento del llamado:

"daño punitivo"."daño punitivo".

Conceptualización: las dificultades del "nomen iuris".Conceptualización: las dificultades del "nomen iuris".

La terminología utilizada por el artículo 52 bis de la LDC es impropia pues, lo que se pune no es el daño, sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad y con impacto social.

Pizarro y Molina Sandoval Pizarro y Molina Sandoval señalan que habría sido preferible utilizar la expresión "sanción punitiva" o "multa civil" como lo hacía el proyecto de Código Civil de 1998. Y como lo hace el nuevo Código art.1714 y art 1 LD.

La ambivalencia de la nomenclatura utilizada se deriva de la dual acepción del término ""damages" damages" en cuanto con un mismo término se alude al daño y a su reparación, y esto es muy característico del idioma inglés, que sin un contexto lingüístico definido condensa, en términos kelsenianos la hipótesis condicionante, es decir, el presupuesto necesario para su aplicación y la consecuencia normativa que no es sólo su reparación, sino también su sanción.

Molina Sandoval, Carlos, Pizarro, Ramón Daniel, Los daños punitivos en el derecho argentino, Revista de derecho comercial, del consumidor y de la empresa, Año 1, N° 1, septiembre de 2010, pág. 65.

En búsqueda de un concepto unívoco. En búsqueda de un concepto unívoco.

La doctrina especializada destaca que los daños punitivos consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder.

Trigo Represas y López Mesa Trigo Represas y López Mesa se inclinan por entender que los daños punitivos constituyen un "plus" de indemnización que se concede al perjudicado y que excede del que le corresponde según la naturaleza y alcance de los daños.

Pizarro Pizarro sostiene que son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 279.Trigo Represas, F., López Mesa, M., ob. cit., pág. 557.Pizarro Ramón Daniel, Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 374.

La finalidad del instituto: La finalidad del instituto: la doble faz preventiva y sancionatoria.la doble faz preventiva y sancionatoria.

La finalidad del instituto o móvil es de carácter preventivo y sancionatorio, pues, por un lado procuran impactar de manera concreta en el espectro de las conductas de todos los integrantes de la comunidad, y por el otro, castigar determinadas conductas que lesionan al interés comunitario y que deben ser reprochadas por el derecho.

Irigoyen Testa Irigoyen Testa destaca que la función de los derechos punitivos habilita a distinguir un aspecto principal y otro accesorio; el principal, es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente, y por otra parte, la accesoria, es la sanción al dañador ya que, toda multa civil, por definición, tiene una finalidad sancionatoria por las circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria.

Lorenzetti Lorenzetti explicó que la responsabilidad civil tiene tres finalidades que deben incorporarse a la parte general de toda normativa fondal, a saber: preventiva, reparadora y sancionatoria.

Irigoyen Testa, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Córdoba, 2009, pág. 111.Lorenzetti, Ricardo Luis, Conferencia de apertura de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2011, haciendo referencia a la proyectada reforma de unificación de los Códigos Civil y Comercial en orden a las funciones de la responsabilidad civil.

El alcance del daño punitivo como multa civil.El alcance del daño punitivo como multa civil.

El daño punitivo tiene la particularidad en que el mal debiera ser equivalente a la mejora indeseablemente lograda por el responsable, articulando de este modo una relación entre el daño causado, la conducta reprochable y la sanción aplicable.

En otros términos, a mayor nivel de precaución deseable socialmente, mayor será la responsabilidad compensatoria, y existirá una falta de disuasión que permite advertir el doble sustento del daño punitivo en su perfil preventivo y sancionatorio.

La polémica sobre su procedencia. La polémica sobre su procedencia.

El texto legal carece de una "tipicidad" "tipicidad" que defina los elementos concretos de aplicación de la pena, y consecuentemente, la "apertura de la norma" ha aparejado un debate doctrinario y ha traído cierta perplejidad en la jurisprudencia.

ColombresColombres afirma que no está de acuerdo con la redacción de la norma en lo que respecta a las condiciones de admisibilidad del daño punitivo, ya que no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a la petición de este tipo de pena. El citado autor sostiene que no propicia un criterio restrictivo de aplicación del daño punitivo, pero si que la falta cometida por el proveedor debería ser de una entidad tal que sea pasible de un calificado juicio de reproche.

En esta línea, parte de la doctrina ve con disfavor el instituto por ser ajeno a nuestra tradición jurídica, y entiende que requiere necesariamente para su aplicación la existencia de daño y, además, una conducta reprochable a título de dolo o culpa grave y afirman que ésta previsión debería encontrarse incorporada al texto legal de manera expresa.

Colombres, Fernando Matías, Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, La Ley, www.laleyonline.com. . Entre ellos: Picasso Sebastián, La ley de defensa del consumidor, Tomo I, La Ley, pág. 597.

Bustamante Alsina Bustamante Alsina entiende que se trata de una figura propia del derecho penal, no trasvasable al derecho civil, y que por ser ajena a nuestro sistema de responsabilidad puede conculcar el debido proceso y el derecho de propiedad.

BrunBrun cuestionaba la atribución judicial del instituto y la ausencia de requisitos objetivos de procedencia, junto con pautas más precisas para calificar la conducta dentro de la responsabilidad subjetiva, como así también desestimaba la posibilidad de que la discrecionalidad del juez determine el destino de la multa.

En una palabra, se critica la ausencia de una tipicidad formal que requeriría como presupuestos de su procedencia: la existencia de daño, el factor de imputación subjetivo, gravedad y reiteración de la conducta, y situación particular del dañador.

Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, La ley, 1994-B, 861.Brun, Carlos A., ¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? Especial referencia a los llamados daños punitivos, DJ, 2004-3-1228.

El reproche a la conducta del agente. El reproche a la conducta del agente.

Una corriente de opinión interpreta que la omisión en el art. 52 bis de la LDC de toda consideración hacia un factor subjetivo de responsabilidad implica una "laxitud" que genera no sólo polémica sino que atenta contra la seguridad jurídica, y por ende, resulta incompatible con el principio de supremacía constitucional, pues el mero incumplimiento no es suficiente fundamento para que alguien sea sancionado.

Asimismo, se cuestiona la norma en cuanto la graduación de la pena refiere a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo cuál resulta insuficiente para resolver el caso concreto.

Irigoyen Testa explica que la jurisprudencia norteamericana se ha pronunciado en el sentido de que la razonabilidad de una condena por daño punitivo surge de:

a) a) haber existido un daño físico en vez de un daño patrimonial; b) b) de que el dañador evidenció un comportamiento con indiferencia o

con dolo eventual en contra de la salud o de la seguridad de terceros; y c) c) de la prueba existente se acredita que la conducta del demandado

tiene relación de causalidad con el riesgo que se introduce en la sociedad.

Irigoyen Testa, M., ob. cit., pág. 117

ANTECEDENTES DEL DERECHO COMPARADO.ANTECEDENTES DEL DERECHO COMPARADO.

Kemelmajer de Carlucci Kemelmajer de Carlucci explica que la jurisprudencia inglesa, a partir del caso: "Rookes c. Barbard", "Rookes c. Barbard", limitó los llamados "punitives "punitives damages" damages" a tres categorías:

a) a) cuando hay disposición legal que lo autorice; b) b) cuando se trata de sancionar una conducta vejatoria, opresiva,

arbitraria o inconstitucional; y c) c) cuando el autor del ilícito ha actuado evaluando que la

actividad deriva de la conducta disvaliosa será mucho mayor que la indemnización debida al damnificado.

Trigo Represas y López Mesa Trigo Represas y López Mesa destacan que los daños punitivos no son impuestos sin coto ni medida, sino que tienen una serie de limitaciones especialmente en orden a: a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de la indemnización y la sanción; c) el alcance de las sanciones penales para conductas comparables.

Kemelmajer de Carlucci, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, N° 31, pág. 78.Trigo Represas, F., López Mesa, M., ob. cit., pág. 559.

CASOS PARADIGMÁTICOS.

"Grimshaw c. Ford Motors Co." "Grimshaw c. Ford Motors Co." famoso como el "caso Ford "caso Ford Pinto"Pinto", automóvil que al incendiarse por una deficiencia constructiva provocó severas quemaduras a una niña;

"Anderson c. General Motors" "Anderson c. General Motors" donde también se produjeron serias quemaduras al incendiarse un Chevrotlet Malibú, cuyo depósito de gasolina estaba situado muy próximo al paragolpes trasero.

En ambos casos, se advierte que el fabricante tenía conocimiento del defecto del producto, y que sin embargo, le saldría más barato indemnizar a las víctimas que realizar las reparaciones pertinentes en los vehículos que ya circulaban.

Los requisitos en la legislación argentina.

El artículo 52 bis dice: El artículo 52 bis dice:

"Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”

La procedencia de la multa civil requiere, en principio, como primer presupuesto que el proveedor no cumpla las obligaciones el proveedor no cumpla las obligaciones

legales o contractuales con el consumidor. legales o contractuales con el consumidor.

PicassoPicasso destaca que pareciera que cualquiera sea la obligación violada, medie o no culpa o dolo del proveedor, haya o no un daño realmente causado al consumidor, y con independencia de que el proveedor se haya enriquecido, la norma establece la viabilidad de la sanción.

En rigor, se requiere de una integración normativa con los demás se requiere de una integración normativa con los demás elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo elementos que hacen a la gravedad del hecho y las circunstancias que lo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo rodean, como así también a las pautas establecidas en el art. 49 del plexo

consumeril, es decir, de la configuración de ciertos requisitos.consumeril, es decir, de la configuración de ciertos requisitos.

Irigoyen Testa Irigoyen Testa cuestiona la lectura lineal del artículo y entiende que no es suficiente el incumplimiento, sino que también se requiere tener en consideración la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado para poder definir la eventual procedencia de la sanción.

Picasso, Sebastián, Nuevas Categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor, en Reforma a la ley de Defensa del Consumidor, Dirigida por Roberto Vázquez Ferreyra, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 133.Irigoyen Testa, M., ob. cit., pág. 117.

EL DAÑO PUNITIVO EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL. EL DAÑO PUNITIVO EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL.

Los autores del proyecto del Código Civil de 1998 reglaron la figura en el art. 1587 de la siguiente forma:

"El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración a las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada...".

Se advierte que la norma no refiere a factor de atribución subjetivo, sino a una conducta antisocial como lo es "quien actúa con grave indiferencia respecto a los derechos ajenos", aspecto que tal como hemos visto requiere de una necesaria profundización.

También se dispuso que a la asignación de su destino será resuelta por el juez.

El daño punitivo en el nuevo código: El daño punitivo en el nuevo código: ““Sanción pecuniaria disuasiva” art. 1714Sanción pecuniaria disuasiva” art. 1714

El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.

Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las

circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada,

Si la aplicación de condenaciones pecuniarias, administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesivas el juez pude computarlas en lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción el juez puede dejar sin efecto total o parcialmente la medida. Art 1715

Derechos de incidencia colectiva

El nuevo art. 14 inc. C establece que estos derechos son indivisibles y de uso común, por lo que pareciera que deja afuera los derechos individuales homogéneos de carácter colectivo, sin embargo estos están expresamente contemplados en el art. 1746.

El afectado, el defensor del pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales tiene legitimación para el ejercicio de derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor así como los derechos de incidencia colectiva.

Regulación excluida por decisión del P:E:

Daño a los derechos de incidencia colectiva e individuales homogéneos

Art. 1745 En caso de lesión en el aspecto colectivo se debe reponer el

estado anterior al hecho lesivo o indemnizar.

Están legitimados el afectado individual o agrupado; el defensor del pueblo de la nación y de las provincias, las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, el estado en sus diversos niveles y el ministerio público fiscal.

Art. 1746Los derechos individuales homogéneos existen cuando una

pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común fáctica o jurídica.

El daño punitivo en el nuevo código: El daño punitivo en el nuevo código: ““Sanción pecuniaria disuasiva” art. 52 bis según LD.Sanción pecuniaria disuasiva” art. 52 bis según LD.

El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor.

Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada,

Si la aplicación de condenaciones pecuniarias, administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesivas el juez pude computarlas en lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción el juez puede dejar sin efecto total o parcialmente la medida.

PresupuestosPresupuestos de procedencia

1. La opinión de la doctrina.1. La opinión de la doctrina.

Mosset Iturraspe y Wajntraub Mosset Iturraspe y Wajntraub señalan a modo de síntesis cuáles son los requisitos que deberán reunirse a los fines de poder aplicar la multa civil:

a) a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor.

b) b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación.c) c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho

y demás circunstancias del caso.d) d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran

corresponder.e) e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la

cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan.

f) f) Se fija un tope de cinco millones de pesos.

Mosset Iturraspe Jorge, Wajntraub Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, 2010, pág. 281.

PizarroPizarro expresa que el artículo 52 bis de la LDC permite, a partir de una lectura contextualizada, tener presente una serie de "notas típicas".

a) a) la gravedad de la falta, b) b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente

a su fortuna personal, c) c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito,d) d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) e) el carácter antisocial de la inconducta, f) f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta,h) h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta

de mercado, i) i) los sentimientos heridos de la víctima.

Pizarro, Daniel Ramón, Daños punitivos, en: Derecho de Daños, Homenaje al Profesor Felix Trigo Represas, La Roca, Buenos Aires, 1993, pág. 283.

EL DERECHO JUDICIAL A NIVEL NACIONAL

"Machinandiarena" "Machinandiarena" donde se condenó a la demandada debido a la falta de colocación de accesos para discapacitados en uno de sus locales, lo que fue considerado como una conducta discriminatoria que conlleva un trato indigno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que tornaba procedente la pena civil del art. 52 bis del citado cuerpo legal.

El tribunal citado puso de relieve que la normativa patria sólo exige el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales para con los consumidores, y se apartó del criterio restrictivo que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto mas seguro.

De tal modo, el juzgador valoró la gravedad del hecho y la reprochabilidad social de la conducta, persiguiendo un tratamiento digno e igualitario para con todos los consumidores y/o usuarios.

CNA en lo Civ. y Com, Sala 2, de Mar del Plata, en autos: "Machianandiarena, Hernández Nicolas c. Telefónica Argentina", 27/5/2009.

Cañadas Pérez c/Bank Boston” Cañadas Pérez c/Bank Boston” se había hecho lugar en primera instancia al daño punitivo por la suma de $6.000 respecto de una mujer que reclamó al Bank Boston que rectifique información falsa que la entidad había emitido respecto a su persona, con destino al Banco Central y al Veraz, en cuyos registros figuraba erróneamente como deudora.

A pesar de que los hechos fueron acreditados y reconocidos por la demandada, el tribunal de Alzada revocó la sanción atento a que no podía aplicarse la ley retroactivamente.

El derecho judicial al determinar la aplicación de los daños punitivos sigue sin receptar puntualmente el aspecto relativo al cálculo de los beneficios, y pone el acento en la conducta reprochable, como fue el erróneo informe al Veraz de quien no era realmente deudora, a los fines de evitar la generalización de una conducta socialmente vejatoria para los usuarios o consumidores.

CNCivil, sala F, en autos “Cañadas Pérez c/Bank Boston”, del 18/11/09.

““De la Cruz c/Renault Argentina S.A.”, De la Cruz c/Renault Argentina S.A.”, donde se concedió al actor en concepto de daño punitivo la suma de $ 5.000, pues acreditó que se le había entregado un automóvil defectuoso, y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el servicio técnico, el problema no fue solucionado. Así, se sanciona la conducta contumaz de la fábrica de no cumplir con el servicio postventa y reparar adecuadamente el vehículo, incumpliendo la manda del art. 5 de la ley 24.240.

"Rueda c. Claro AMX" "Rueda c. Claro AMX" se impuso a la demanda la sanción de daño punitivo en atención a la negativa insincera y contumaz de reconectarle el servicio de celular a la actora, bajo la excusa de que no había abonado determinado servicio, cuando se acreditó que todas las facturas se encontraban pagas.

Así, se demostró el largo peregrinar del consumidor que tuvo que comunicarse reiteradamente con la empresa, concurrir a la sede del negocio en diversas oportunidades y que en todas éstas fue atendida por diversos empleados que nunca le dieron solución a su problema y que, la amenazaron con ser informada a la organización Veraz como morosa.

Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepción del Uruguay N° 1, recaído en los autos “De la Cruz c/Renault Argentina S.A.”, del 25/11/2009.CACiv. Y Com, Sala 2, Rosario, en autos: "Rueda Daniela c. Claro AMX Argentina S.A.", de fecha 29/7/2010

"Anglada" "Anglada" se impuso una condena por daño punitivo a una empresa de medicina prepaga que intentó el aumento de la cuota por mayoría de edad de sus afiliados, considerando el tribunal que la reparación al damnificado no es suficiente, pues resulta necesario disuadir a la demandada de que intente conductas similares en lo sucesivo, en atención a la gravedad de una actitud que se refleja en un sector vulnerable de la población.

CCC 1°, San Isidro, en autos: "Anglada Noercí c. Bristol Medicine S.R.L., La Ley, Buenos Aires, 2011.

En síntesis, el repaso de los casos jurisprudenciales permite advertir que la jurisprudencia patria ha sido sumamente prudente en la aplicación del daño punitivo y siempre ha considerado como presupuesto de su aplicación la conducta reprochable, antisocial y vejatoria del proveedor.

Valoración de las pautas de procedencia. Valoración de las pautas de procedencia.

1. La gravedad del hecho.1. La gravedad del hecho.

Hay una necesidad de relacionar la conducta no solamente como un hecho grave, sino también, con la nota de indiferencia o desaprensión que transgreda las pautas de la moral media impuestas por la colectividad.

De tal modo, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del artículo 953 del Código Civil, introduciendo un matiz subjetivo en la valoración del hecho que es visto no sólo como "daño resarcible", sino también, como "conducta disvaliosa" y ésta última característica es la que habilita la multa civil.

2. El factor de atribución.2. El factor de atribución.

En la gravedad del hecho converge el elemento objetivo o fáctico propiamente dicho, con el proceder del proveedor, es decir, que la calificación jurídica de la sanción reglada en el art. 52 bis de la LDC depende de ambos tipos de reproches, superando así las críticas de la doctrina en una interpretación axiosistemática.

Un ejemplo paradigmático es el caso "Machinandiarena", Machinandiarena", en donde la condena se debió a la falta de colocación de accesos para discapacitados, de manera tal que la "gravedad" se configuraba no solamente por la discriminación entre seres humanos de capacidades diferentes, es decir, el hecho objetivo dañoso, sino también por el carácter "desaprensivo" de la conducta de la demandada y el impacto social que dicho comportamiento genera, configurándose el aspecto subjetivo de la figura.

LA SOLIDARIDAD EN LA CONDENALA SOLIDARIDAD EN LA CONDENA

No debe confundirse con la reglada en el art. 40 art. 40 de la LDC, la cuál se dispara a toda la cadena de producción y comercialización ante el daño resultante del vicio o riesgo de la cosa o prestación del servicio.

Por el contrario, en el supuesto del art. 52 del art. 52 bis se debe acreditar la "coactuación" de los agentes que integran la "cadena de producción y comercialización" en el hecho dañoso concreto, para poder predicar la existencia de solidaridad en cuanto al daño punitivo.

En una palabra, el art. 52 bis se sustenta en el art. 1081 del Código Civil en cuanto establece que la responsabilidad por el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trata de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.

Las notas típicas que configuran el daño punitivo. Las notas típicas que configuran el daño punitivo.

a. a. el incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, b. b. la gravedad de la falta, como dato objetivo que no requiere necesariamente de un daño físico o patrimonial, pero que de algún modo debe impactar en el consumidor, tal como sería la hipótesis del art. 8 bis de la LDC. c. c. la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal,d. d. los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, e. e. la posición de mercado o de mayor poder del punido, f. f. el carácter antisocial y reprochable de la inconducta y su repercusión en el medio, g. g. la finalidad disuasiva futura perseguida, h. h. la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, debiendo también considerarse muy especialmente la conducta asumida sea en sede administrativa, sea en sede judicial, i. i. el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, j. j. los sentimientos heridos de la víctima.

El destino de la multa civil. El destino de la multa civil.

En el caso concreto, y a pedido de parte, si se dan los requisitos explicitados, será aplicable la sanción prevista en el artículo 52 bis de la LDC.

El Proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 1587El Proyecto de Código Civil de 1998, en el art. 1587, otorgaba al juez la facultad de asignar el destino en forma fundada, lo que hoy hacen los art. 1714 y 52 bis proyectados.

Nuestra legislación ha definido la cuestión a favor del damnificado en una solución sumamente cuestionable pero que resulta derecho vigente, hasta que se sancione el nuevo Código.

Zavala González y González Zavala Zavala González y González Zavala indican que la indemnización punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios.

Juanes, N., ob. cit., pág. 163.Zavala de González Matilde-González Zavala Rodolfo Martín, Indemnización punitivo, Foro de Córdoba N° 38, 1997, pág. 74.

Muchas gracias

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Hay mucho derecho y poca justicia ¿seguirá así?