CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente:

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Bogotá, Distrito Capital, doce (12) de febrero de dos

mil ocho (2008).

Ref: Exp. 08001 31 03 005 2000 00205 01

Decídese el recurso de casación interpuesto por la

demandada, contra el fallo de 1º de diciembre de 2005, proferido

por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-

Familia, en el proceso ordinario adelantado por la sociedad SIEMENS

S.A., frente ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A., E. S. P., EN

LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES:

1. Solicitó la demandante, de manera principal, lo

siguiente:

1.1. Que se declarara el incumplimiento por parte de la

sociedad ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A. E. S. P., del

contrato DCC-114-97 suscrito en su calidad de compradora con

SIEMENS S.A., quien fungió como vendedora.

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1.2. Que se ordenara a la demandada pagar el saldo de

dicho contrato, o sea, la suma de US255.552, así como el valor

correspondiente al 20% a título de pena por incumplimiento.

1.3. Demandó, igualmente, la actualización de los

anteriores valores.

2. Sucintamente pueden memorarse, como soporte de la

demanda incoada, los siguientes aspectos fácticos:

2.1. La demandante, previa celebración del “contrato de

suministro” No. DCC-114-97, se obligó para con la sociedad

ELECTRIFICADORA DEL ATLANTICO S.A., E. S. P. –Electranta-, a

proveerle un transformador de potencia trifásico. El precio convenido

fue de US449.152.

2.2. Las partes concertaron que el pago se haría en dos

contados: el primero de ellos, equivalente a un 50% del precio, al

momento de la celebración del contrato, y el porcentaje restante una

vez se produjera la entrega del bien. No obstante dicho pacto, la

electrificadora desembolsó en un inicio US193.600, quedando a deber

US255.552.

2.3. En cumplimiento de lo convenido, el 23 de julio de

1998 la demandante proveyó el transformador de las características

ofrecidas; luego, el día 28 de julio de 1998, bajo el número 98090477,

radicó la factura de venta en procura del pago del saldo pendiente;

sin embargo, la compradora no honró su compromiso y a la fecha es

deudora de las sumas referidas en el libelo.

2.4. La sociedad Electranta, adquirente del transformador,

se vio precisada a entrar en liquidación y en la masa de acreedores no

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fue incluida la deuda pendiente con Siemens S.A., y aunque impugnó

la respectiva resolución, no logró corregir tal irregularidad.

3. A su turno, la parte demandada, una vez fue vinculada

formalmente al proceso, dio contestación al libelo, aceptó algunos

hechos, negó otros y sometió a prueba los restantes. Se defendió,

igualmente, alegando la “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION”.

En esencia, el fundamento de la oposición esgrimida por

la demandada consistió en que por razón de la cesión de activos y

pasivos celebrada entre ella (cedente) y Electricaribe (cesionaria),

negocio recogido en la Escritura Pública No. 002633 de 4 de agosto de

1998, suscrita en la Notaría 45 del Círculo Notarial de Bogotá, la

deuda derivada del contrato de suministro aludido fue radicada en

cabeza de esta última, circunstancia por la cual hubo cambio de

deudor, hecho que tuvo lugar el día 4 de agosto de 1998.

4. Después de agotado el trámite propio de la respectiva

instancia, el Juez a-quo dispuso: a) declarar no probada la excepción

alegada por el demandado; b) ordenar solución del saldo del contrato,

equivalente a 255.552.00 dólares; c) y el pago de la cláusula penal,

representativa del 20% sobre la suma de 449.152.00 dólares; y d) el

reconocimiento de intereses a la tasa máxima, desde el 23 de julio de

1998. Respecto de la indexación manifestó que por haberse acordado

el precio en dólares no requería ser revaluado.

5. La Sala Civil-Familia del Tribunal de Barranquilla, al

desatar la alzada, decidió confirmar dicha providencia, aunque varió el

valor reconocido por concepto de cláusula penal en el sentido de

disponer que fuera sobre el saldo del precio del transformador y no

sobre la totalidad de la transacción; además, respecto de los intereses

reconocidos, decidió que se cancelaran a partir del 28 de agosto de

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1998 y no desde julio como lo había dispuesto el juzgador de primer

grado.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1º. El Juez ad-quem, al abordar el tema debatido, escindió

el asunto fáctico en dos puntuales aspectos: en uno de ellos involucró

el estudio de la jurisdicción, tema este que en su momento fue

examinado como excepción previa; el otro de los puntos valorados se

bifurcó en dos aristas: la primera relativa al contrato, su existencia,

validez, obligaciones de las partes y el incumplimiento a las mismas, y

en un segundo ejercicio la providencia abordó la cesión de los activos

y pasivos que realizó la compradora -cedente-, en especial el Tribunal

auscultó si existió o no notificación de dicha sustitución.

2. Respecto de la ausencia de jurisdicción concretó su

parecer en los siguientes términos: “Acogiendo la Sala la tesis anterior, tenemos que el contrato materia de este proceso, se realizó para adquirir un transformador, el cual (sic) no encaja dentro de los señalados (sic) en los artículos 128 y s.s. ni en el 31 de la Ley 142 de 1994, ya que esta adquisición no está vinculada directamente con la prestación del servicio, ni dentro del mismo se encuentran pactadas cláusulas exorbitantes, por lo que el conflicto planteado es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria” (folio 42 cdo. 8).

Apoyándose en doctrina patria acotó que el órgano

jurisdiccional facultado para conocer y dirimir los conflictos derivados

de los contratos celebrados por empresas oficiales prestadoras de

servicios públicos domiciliarios, es la jurisdicción de lo Contencioso,

siempre y cuando la relación negocial esté vinculada directamente al

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servicio domiciliario, o contenga cláusulas exorbitantes, en caso

contrario, corresponde su conocimiento a la jurisdicción ordinaria.

3º. En lo que toca con el contrato de “suministro” No.

DCC-114-97, el Tribunal concluyó, sin vacilaciones de ninguna

especie, que estaba demostrada la negociación, vínculo que le

impuso a la demandante la obligación de proveer a la demandada un

transformador de potencia trifásico, al paso que ésta se comprometió a

satisfacer en dos contados el precio convenido, evidenciándose que

sólo se demostró la cancelación de uno de los dos, y en lo que

respecta al saldo, su falta de acreditación dio origen, precisamente,

a esta litis.

En lo que hace a la cláusula penal se limitó a decir que

hacía parte del convenio y bajo esa circunstancia era viable su cobro;

empero, adujo, su pago debía tasarse sobre el saldo pendiente y no

sobre la totalidad del valor del contrato, dado que, según lo razonó, el

actor ya había recibido un primer contado.

Refiriéndose a los intereses manifestó que por disposición

legal se causaban de manera automática (num. 1 del art. 1608 del C.

C.), de modo que sólo bastaba que el deudor se encontrara en mora; y

como la obligación estaba sometida a plazo, vencido el mismo, se

generaban dichos réditos. No obstante, apartándose de lo resuelto por

el juez de primer grado, arguyó que la fecha de exigibilidad era el 28 de

agosto de 1998 y no en julio como lo había dispuesto éste.

Para concluir, aludió a la cesión de activos y pasivos que

en su momento realizara Electranta (la compradora) en favor de

Electricaribe y, luego del respectivo análisis, expuso: “De acuerdo al

Reglamento de Vinculación de Capital. Acuerdo de cesión de Contratos ELECTRANTA –ELECTRICARIBE, se realizó un listado de contratos cedidos que no era necesario la notificación de la cesión y otro listado

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de contratos donde era necesaria la notificación de la cesión, para hacerla valer frente a los contratistas y terceros, entre estos últimos, aparece el contrato DCC.114-97, a que se contrae el presente proceso, o sea, que era indispensable la notificación a SIEMENS S.A., de la cesión del contrato, para poder hacerla valer, de lo cual no existe constancia alguna”.

“De lo anterior, se desprende claramente que no es de recibo lo alegado por la sociedad demandada, ya que a la sociedad demandante no le es oponible el Acuerdo de Cesión celebrado entre ELECTRANTA y ELECTRICARIBE, razón ésta que conlleva a que debe declararse no probada la excepción de mérito planteada por la parte demandada, de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” (folio 43

cdo. 8).

Tal inferencia la realizó el fallador a partir de su

convencimiento sobre que la fecha de la cesión de activos y pasivos,

tuvo lugar el 4 de agosto de 1999, acogiendo así el concepto emitido

por el departamento jurídico de Electricaribe, circunstancia que hacía

surgir los efectos de aquélla ese día; luego, siguiendo con ese

razonamiento, dedujo que si la factura radicada por SIMENS S.A., en

procura del saldo pendiente, lo fue el 18 de julio de 1998, o sea, antes

de aquella fecha, razón por la cual, para el Tribunal, la obligación

pesaba sobre ELECTRANTA y no sobre ELECTRICARIBE.

El fallador de segundo grado a instancia de la parte

demandante, mediante sentencia aclaratoria, precisó que el saldo

pendiente de pago era por 255.552.00 dólares y no 225.552.

LA DEMANDA DE CASACION:

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Con sustento en las causales primera, segunda y quinta de

casación, el censor acusa la sentencia impugnada por incurrir en

errores o vicios de procedimiento (in procedendo) y de juzgamiento (in judicando). El despacho de los cargos comenzará por el primero

relacionado con la nulidad del trámite, luego se estudiará el tercero y

por último, en razón a que tiene menor trascendencia, se avocará el

examen del segundo.

PRIMER CARGO

1. Afirma el casacionista que el Tribunal incurrió en

irregularidad de tal magnitud que afectó de nulidad el trámite

observado; lo anterior por abrogarse la potestad de resolver el conflicto

(como superior funcional del a-quo), no obstante carecer de

jurisdicción, situación que deviene insaneable y subsecuentemente

surge el imperativo de anular en su totalidad la actuación surtida.

Luego de compendiar lo que la ley y la jurisprudencia han

asentado sobre el concepto de jurisdicción, sus causas y efectos; de

resaltar el tratamiento que la legislación brinda a dicho instituto, el

recurrente estructura su imputación alrededor de tres hechos en

concreto: en primer lugar, por la naturaleza del contrato; en segundo

término, la calidad de la entidad demandada; y por último, la

circunstancia de que para la época de la contienda esta última se

encontraba vinculada a un proceso liquidatorio.

1.1. Frente al primer aspecto, esto es, la naturaleza del

negocio, resalta que tratándose de un litigio relacionado con un

contrato en donde una de las partes es una entidad prestadora de

servicios públicos domiciliarios, dado que dicho convenio está

vinculado directamente al servicio, tal cual lo regulan los artículos 40 de

la ley 446 de 1998 y 132 del C. C. A., quien tiene la potestad para

dirimir las controversias derivadas del mismo es el Tribunal

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Contencioso Administrativo, o sea que la jurisdicción ordinaria no tiene

facultad para resolver la contienda.

Insiste, a propósito de este punto, que por disposición

legal (ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 132 del C. C. A.),

existen diferentes situaciones cuya concurrencia determina qué

funcionario puede asumir competencia frente a una causa litigiosa: a)

que se trate de un conflicto alusivo a un convenio; b) que de dicha

relación haga parte una entidad oficial prestadora de servicios públicos

domiciliarios; c) que la cuantía de la negociación sea o exceda de 500

salarios mínimos legales mensuales; y, d) que dicho vínculo tenga

vinculación directa con la prestación del servicio.

Sostuvo que si la demandante se comprometió, por

cuenta de un precio, a suministrar a la demandada un transformador,

no hay duda alguna que dicha relación responde con estrictez al

concepto de contrato; además, la cuantía supera el mínimo exigido

(500 salarios mínimos) y una de las partes que concurrió a su

celebración, Electranta, es una entidad oficial prestadora de un

servicio público domiciliario.

Sobre este último particular, in extenso, argumenta que la

entidad involucrada, tiene por objeto social la generación,

transformación, distribución y comercialización de energía, y en

desarrollo del cual puede, “celebrar cualquier acto o contrato que tienda en forma directa” al cumplimiento del mismo, y siendo que dicha

negociación recayó sobre la adquisición de un transformador, de suyo

aparece que el contrato sí está vinculado directamente con la actividad

de la que por excelencia se ocupa. Agrega que a partir del contenido

de la ley 142 de 1994, puede considerarse que adquirir un

transformador es un acto que tiene relación directa con el suministro

de energía. La anterior conclusión surge, según el censor, del

contenido de los artículos 13 y 14 de ley mencionada, en cuanto que

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consagran, en su orden, los principios generales y las definiciones.

Asegura que cualquier duda en la aplicación de la ley debe aclararse

haciendo operar unos y otras. Sostiene que la norma describe, en

concreto, en qué consiste la actividad complementaria de un servicio

público y al referirse al suministro de energía (art. 14.25), precisa que

es el transporte desde las redes regionales de transmisión hasta el

domicilio del usuario final incluida su conexión y medición. También se

aplica dicha normatividad a las actividades complementarias de

generación, comercialización, transformación, interconexión y

transmisión.

Razona el casacionista en el sentido de que si la misma

ley contempla que su ámbito se extiende a las actividades

complementarias y menciona la transformación de energía, lo que se

logra a través de un transformador, surge, entonces, que no hay

duda que el contrato celebrado tiene que ver directamente con el

servicio. Asevera, bajo la perspectiva de la ley 143 de 1994 (que

específicamente alude al suministro de energía), que “la generación,

interconexión, transmisión, distribución y comercialización de

electricidad, son actividades tendientes a satisfacer, de manera

permanente, necesidades primordiales y por ello son considerados

servicios públicos de carácter esencial”. Afirma, igualmente, que por

disposición de la misma ley se deben tener “en cuenta los mandatos constitucionales, los principios, fines y disposiciones establecidas en la ley, principios generales del derecho, los postulados que rigen la función administrativa y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos” (folio 69 cdo. Corte).

Para redondear su alegato respecto de este punto

argumenta que la “transformación de energía eléctrica en todas sus fases es un contrato directamente relacionado con la prestación de un servicio público domiciliario. Ello derivado de entender y de haber verificado: i) que la ley impone para la interpretación de la ley de

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servicios públicos unas pautas de interpretación que estima como prevalentes; ii) que una de esas pautas prevalentes de interpretación es, precisamente, la de que las actividades complementarias también forman parte del servicio público domiciliario y; iii) que la transformación de energía es una de las actividades complementarias enunciadas por la ley y que para su desarrollo se requiere obviamente de equipos transformadores, de suerte que los contratos de adquisición de tales equipos son- a no dudarlo-, contratos directamente relacionados con la prestación de un servicio público domiciliario” (folio

69 cdo. Corte). 1.2. Refiriéndose a la naturaleza de la entidad demandada

afirma que ELECTRANTA es una empresa estatal; en consecuencia,

los conflictos en los que resulte involucrada deben ser conocidos por la

jurisdicción de lo Contencioso. Y como en este caso los jueces

ordinarios asumieron conocimiento del asunto, resulta, entonces, que

el fallador ad-quem desconoció la ley 446 de 1998, generándose una

irregularidad que afecta de nulidad todo lo actuado.

En procura de brindar soporte a su tesis invoca el artículo

38 de la ley 489 de 1998, que considera a las empresas oficiales de

servicios públicos domiciliarios como parte integrante de la Rama

Ejecutiva del orden nacional, motivo por el cual su juzgamiento,

respecto de cualquier litigio, corresponde a la jurisdicción de lo

contencioso. Y, según el censor, la sociedad demandada responde a

esa categoría pues a voces del artículo 14.5 de la ley 142 de 1994, las

empresas de servicios públicos oficiales son aquellas que cuentan con

unos aportes de la Nación equivalentes al 100% y, efectivamente,

según pruebas que reposan en el expediente, la demandada cuenta

con capital, en su totalidad, de la Nación. El anterior aserto proviene

del Consejo de Estado y aparece incorporado en el auto proferido el 8

de febrero de 2001, por esa Corporación; allí se sostiene que

ELECTRANTA S.A. ESP es una empresa oficial de servicios públicos,

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pues su composición accionaria está conformada por Corelca 88.25%,

Departamento del Atlántico 6.99%, Distrito de Barranquilla 2.78%, otros

municipios del Atlántico 1.42% Fonvisocial 0.56% y particulares 0%.

Reitera lo expuesto en párrafos anteriores, en cuanto que

el contrato celebrado lo fue respecto de un bien relacionado

directamente con el servicio de energía, por una suma superior a los

500 salarios mínimos, y como la entidad que participó como

contratante es oficial, indiscutidamente debe ser la jurisdicción de lo

Contencioso la que haga el juzgamiento de cualquier discrepancia

derivada del mismo.

1.3. Finalmente, señala el censor que para la fecha en que

se presentó el escrito incoativo, la sociedad demandada se encontraba

sometida a un proceso de liquidación obligatoria y, atendiendo su

naturaleza, como que es empresa oficial prestadora de servicios

públicos domiciliarios, debía aplicársele el Estatuto Orgánico del sector

Financiero (art. 121 de la ley 142 de 1994), normatividad que consagra

perentoriamente (num. 2 del artículo 295), que en hipótesis como la

reseñada, deben observarse las normas a que están sometidas las

instituciones financieras y en relación con ellas, la legislación aplicable

establece que las objeciones a los asuntos originados en decisiones

del liquidador deben dirimirse por parte de la jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo. Sostiene, adicionalmente, que la

resolución 720 de 19 de enero de 1999 dispuso la liquidación de la

sociedad demandada y la decisión del liquidador que no aceptó la

acreencia de la demandante fue impugnada, en consecuencia debe ser

objeto de juzgamiento por esta jurisdicción.

Arguyó, de manera complementaria, que el artículo 28 del

Decreto 2211 de 2004, alusivo al procedimiento para las entidades

sometidas a proceso liquidatorio, respecto de decisiones que excluyan

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sumas de la masa, deben ventilarse ante la jurisdicción de lo

contencioso.

Insiste en que no hay duda alguna respecto a que la

demandante acudió al liquidador designado a la demandada para que

se reconociera el saldo del contrato citado en párrafos anteriores,

ensayo que no tuvo eco, pues el liquidador negó el reconocimiento

solicitado y para ello expidió la resolución No. 003 de 8 de junio de

1999. En esas circunstancias, a la demandante no le quedaba otra

alternativa que acudir ante la jurisdicción de lo contencioso para

continuar con las impugnaciones a que hubiere lugar como así lo

contemplan la ley 142 de 1994 y el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero.

CONSIDERACIONES

1.- En general, el censor reprocha el proceder de la

jurisdicción ordinaria bajo el argumento que no podía tramitar y decidir

el asunto litigioso habida cuenta de la naturaleza del contrato y la

clase de persona que lo celebró, la que se encontraba inmersa en un

proceso liquidatorio.

Al respecto es oportuno memorar que la jurisdicción, tema

involucrado en el ataque, desde perspectivas diferentes, ha sido

definida en forma reiterada por la Corporación como “la potestad soberana de impartir o administrar justicia mediante la aplicación del derecho a los casos concretos, función que, para efectos de su racional ejercicio, fue clasificada por la Constitución Política en varias jurisdicciones, como la ordinaria, la contencioso administrativa, la constitucional y las denominadas especiales” (Sent. Cas. 8 de

noviembre de 2005, Exp. 4990-01).

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Tal espectro evidencia, desde ya, con nitidez

incontrovertible, que el monopolio de la administración de justicia

radica en cabeza del Estado y, dadas sus particulares características,

las reglas que gobiernan la materia atañen al interés general y al

orden público, erigiéndose por la misma razón, en pautas

inmodificables, amén de ser de obligatorio cumplimiento.

Precisamente, su acatamiento por parte de todos los funcionarios tiene

tal connotación que desatenderlos comporta un resquebrajamiento a

las formas propias del juicio y trae consigo irregularidades de tal

jerarquía que todo lo cumplido bajo dichas circunstancias queda

viciado de nulidad.

El celo desplegado por el legislador, a propósito de

salvaguardar los parámetros fijados, referentes, en especial, a la

distribución de las causas litigiosas entre los diferentes órganos

encargados de administrar justicia, y en atención a verse involucrado

el trámite de los procesos, lo llevó a adoptar normas jurídicas de

orden público de inevitable acatamiento (art. 6 C. de P. C.), cuya

inobservancia puede aparejar irremediablemente la nulidad de todo lo

actuado (art. 140 idem), o, en determinadas circunstancias, no

obstante la anomalía presentada, puede quedar a salvo la actuación

surtida mediante diversos mecanismos de convalidación. En el caso

que ocupa la atención de la Sala, en razón a la contundencia del vicio

denunciado, pues alude a la falta de jurisdicción que por disposición

legal es insaneable (art. 144 idem), lo cumplido en las respectivas

instancias se sustrae de la posibilidad de saneamiento, restando,

únicamente, de lograrse su acreditación, reponer la actuación surtida

y ante el funcionario que corresponda. Así lo ha expresado la

Corporación al sostener que la jurisdicción no se adquiere por el hecho

de que las partes no deploren que el funcionario la haya asumido,

sino por que así lo disponga la ley (Sent. Cas. de 17 de abril de 1979 -

no publicada-).

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2.- Relativamente al marco normativo relacionado con el

tema debatido es oportuno acotar que en el año de 1994 se expidieron

las leyes 142 y 143, mediante las cuales se reguló la prestación de los

servicios públicos domiciliarios y, de manera particular, por la última de

las disposiciones citadas, el servicio de energía. La primigenia de las

normas evocadas, en sus artículos 31 y 32 estableció que a la

jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le corresponde juzgar los

contratos que la misma ley dispuso y aquellos en los que se incluyeran

cláusulas exorbitantes. A su turno, el inciso primero del artículo 32

reguló que salvo lo previsto en dicha normatividad, los contratos que

celebraran las empresas de servicios públicos se regirían por el

derecho privado, disposición que se extiende, inclusive, a las empresas

Estatales (inc. 2 ibídem).

Por su parte, el parágrafo del artículo 8º de la ley 143 de

1994, que regla de manera concreta lo concerniente con la

“generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional..”, dispuso que “El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado…..Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas

cláusulas se sujetará al Estatuto General de contratación de la Administración Pública”. Precísese que las empresas a las que se

refiere son las públicas y las cláusulas mencionadas son las

exorbitantes. Latente quedó, entonces, que tales normas no

establecen pautas minuciosas, claras y precisas en torno a qué

funcionario asumiría competencia, pues la ley no indicó los contratos

respecto de los cuales las discrepancias suscitadas debieran ser

asumidas, ya por la jurisdicción ordinaria o eventualmente por la

contencioso administrativa, salvo, desde luego, aquellos que

involucraran cláusulas exorbitantes.

Las anteriores premisas, si bien con alguna imprecisión,

fijaron, de todas maneras, los derroteros para establecer quién debía

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asumir competencia en asuntos en los que estuvieran involucradas

empresas públicas, de una parte, se adoptó, como definidor de tales

competencias, la inclusión, voluntaria u obligatoria, de cláusulas

exorbitantes;; de otro, que los contratos “que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios”; y, por

último, aquellos respecto de los cuales la misma ley disponía que su

juzgamiento lo hiciera la jurisdicción especializada (art. 31 ley 142 de

1994).

Posteriormente, la ley 446 de 1998, estatuyó en su artículo

132: “..Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ….5. De los referentes a contratos de las

entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales “. Normatividad esta invocada por

los juzgadores para soportar su decisión y por el casacionista para

enfilar la acusación.

No sobre memorar, en todo caso, cómo el parágrafo del

artículo 164 de la misma ley 446 de 1998 previó: “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”, directriz que durante un buen tiempo gobernó la materia, pues los

juzgados administrativos entraron a operar sólo hasta el año 2006, por

virtud de los acuerdos 3321, 3345 y 3409 expedidos por el Consejo

Superior de la Judicatura. De donde aparece que en materia de la

competencia inicialmente atribuida en dicha ley a los jueces

administrativos, sólo entró a operar varios años después.

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Luego, en el mes de agosto del año 2001, fecha

posterior a la presentación de la demanda (junio de 2000), entró a regir

la Ley 689 del mismo año, disposición que reformó en lo pertinente la

Ley 142 de 1994, estatuto que se trae a cuento por cierto con el

propósito de clarificar el punto y, en lo que a este asunto concierne,

dispuso:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. “Las Comisiones Reguladoras podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. …” (art. 3 ibidem). Refulge, entonces, de manera constante, que el legislador

atribuyó competencia, de manera francamente excepcional, a los

jueces de lo contencioso administrativo, en eventos como el que se

estudia, siempre y cuando: a) los contratos contuvieran cláusulas

exorbitantes; b) que la misma ley así lo dispusiera; y, c) según las

circunstancias, que dicho contrato tuviese vinculación directa con el

servicio que presta la entidad oficial.

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Refiriéndose al punto, el Consejo de Estado puntualizó:

“En vigencia de ese artículo, 31 original de la ley 142 de 1994, el Consejo de Estado ha explicado con fundamento en la ley, en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y en la Sección Tercera, que la Justicia Ordinaria es la que debe conocer, por lo general, de las controversias en las cuales hagan parte las empresas de servicios públicos domiciliarios -estatales o no- o como demandantes o como demandadas; y que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa conoce sólo de los conflictos en los cuales esté presente cualquiera empresa de servicios públicos domiciliarios, igualmente o como demandante o como demandada, siempre y cuando la conducta que se le impute sea una de las siguientes: de los actos precontractuales cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del contrato, que ésta contiene cláusulas exorbitantes; de las relacionados con sus contratos cuando éstos contengan cláusulas exorbitantes; de los “actos administrativos contractuales” referidos a la utilización de las

cláusulas exorbitantes (inc. 2º. Art. 31), de una parte, y de los dictados dentro de la relación empresa-usuarios atinentes a la suspensión, cortes y facturación, de otra parte (arts. 140,141 y 154 ibídem)” (21 de

junio del 2006, Exp. 28.886). Pronunciamiento este que brinda luz al

punto debatido en la medida que precisa lo que a juicio de esa

Corporación, ha de entenderse por asuntos cuya finalidad está

“vinculada directamente a la prestación del servicio” (num. 5 art. 40 ley

446 de 1998). En consecuencia, considera la Corte que, la vinculación al

servicio no debe ser expresión que signifique cualquier conexidad; tal

connotación debe involucrar una relación directa, un nexo servicio-

empresa-usuario, pues de lo contrario, cualquier actividad de la

empresa oficial que presta servicios públicos alcanzaría tal calificación

y se desvirtuaría la diferencia que pretendió establecer el legislador,

por supuesto que, a partir de una relación laxa, aparente, salvo los

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casos excluidos, todos los demás corresponderían a la jurisdicción

especial, aspecto no querido por el ordenamiento.

Las normas memoradas, al darse a la tarea de indicar que

algunos contratos deberían ser juzgados por la justicia ordinaria y otros

por la contencioso administrativa, pretendió, sin temores a

equivocación, vincular a ésta última, por excepción y no por regla,

aquellas controversias que indiscutidamente respondían al carácter

especial de esa jurisdicción; por tanto, ésta no conoce de aquellos

asuntos que si bien resultan relacionados en alguna medida con el

objeto social de la empresa prestadora del servicio, no necesariamente

devienen vinculados directamente con el mismo. Así, la adquisición de

ciertos equipos o cosas, bien puede encajar en el objeto social de la

empresa, pero no tener relación directa con la prestación del servicio

ofrecido.

Resta por agregar que como se trata de normas relativas

a la jurisdicción y competencia, tales preceptos deben ser objeto de

una interpretación restrictiva, lo que conduce a creer que como el

legislador no atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo

una competencia general, es palpable, entonces, que el criterio

respecto de ésta fue selectivo.

3.- En lo concerniente con la liquidación de la sociedad

demandada, como aspecto a tener en consideración a efectos de

determinar la jurisdicción en este caso, se tiene que la queja del

casacionista tiene por fundamento la tesis consistente en que, “en tratándose de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (EPS) (sic) sometida a un proceso de liquidación obligatoria, el legislador determinó que deben regirse por las normas especiales de liquidación de instituciones financieras..”. Y según el quejoso, dicho Estatuto, en el artículo 295 en su numeral 2, regula que “cualquier objeción o impugnación que se origine en las decisiones del liquidador

POMC 2000 00205 01

19

relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos..”, debe ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sobre el particular hay que decir, tal cual lo resalta el

mismo recurrente que, efectivamente, aquella jurisdicción conoce de

las confrontaciones derivadas de asuntos cuyas características se

reseñaron, esto es, “las impugnaciones y objeciones que se originen en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, y en general las que por su naturaleza constituyan actos administrativos, …”.(num. 2 artículo 295

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Sin embargo, con nitidez

evidente aflora que la competencia atribuida a la jurisdicción de lo

Contencioso Administrativa surge bajo un condicionamiento

incontrovertible y es que el litigio verse sobre el acto que involucra la

aceptación, rechazo, prelación o calificación de los créditos;

determinación por demás coherente, pues si la misma norma prevé

que los actos del liquidador son administrativos, de suyo aparece que

cualquier reproche a tales determinaciones, una vez se superen los

recursos que agotan la vía gubernativa, el funcionario competente es

aquél y no la jurisdicción ordinaria.

No obstante, la situación descrita por el casacionista

difiere significativamente de lo acaecido en el caso que ocupa la

atención de la Sala, pues este asunto alude a la declaración de un

incumplimiento y al pago de un saldo de la prestación a cargo de la

compradora, relativos ciertamente al contrato que las partes llamaron

de suministro, mientras que la descripción del censor se refiere a la

objeción de los actos o decisiones del liquidador, cuestión que aquí no

se controvierte; subsecuentemente, aparece, sin esfuerzo alguno, que

el aspecto fáctico no coincide y por lo mismo, la regulación abstracta

que incorpora la norma invocada no puede hacerse operar. La causa

que se controvierte no involucra los actos del liquidador, pues si bien

se negó el reconocimiento de la deuda a favor de Siemens S.A., no es

POMC 2000 00205 01

20

la resolución que adoptó tal negativa la que aquí se cuestiona, lo es el

referido contrato, por tanto, no puede aplicarse aquella disposición.

Pero, además, es que la sola circunstancia de existir una liquidación

obligatoria, aún involucrando entes oficiales, no impide que los

interesados acudan o ventilen contiendas en donde tenga parte dicho

ente oficial en liquidación, ante la jurisdicción ordinaria, pues, multitud

de ejemplos, precisamente en aplicación del régimen mencionado o de

leyes que regulan procesos liquidatorios (510 de 1990, 550 de 1990 y

ley 222 de 1995, etc.), propician salidas diversas a las que aduce el

recurrente.

Agrégase, que la misma norma invocada por el

recurrente incorpora un ejemplo que desdice de su argumento. En

efecto, el num. 3 del artículo 295 de dicho estatuto prevé la posibilidad

de que la justicia ordinaria sea la llamada a resolver “las controversias o litigios que se originen en hechos o actos de gestión del liquidador o en los contratos que celebre..”. En consecuencia, no obstante la

naturaleza de la sociedad demandada, por la sola circunstancia de

estar vinculada a proceso de liquidación, no debe, inexorablemente,

someterse a la jurisdicción de lo Contencioso.

Deviene palmario que el cargo no se abre paso.

TERCER CARGO Lo traza el recurrente por la vía indirecta de la causal

primera de casación y se estructura, según sus apreciaciones, por falta

de aplicación de los artículos 1530,1531, 1540, 1541, 1542, 1630 y

1962 del Código Civil; de los artículos 2, 822 y 887 del Código de

Comercio, inaplicación que, a la vez, condujo por la misma razón a la

violación del artículo 1625 del C. C. y el artículo 306 del C. de P. C.

POMC 2000 00205 01

21

Además, resalta que se desconocieron normas del C. de

P. C., de disciplina probatoria, como los artículos 6, 187, 251, 258, 264

y 279, lo que condujo al fallador de segundo grado a incurrir en errores

“de hecho”.

Arguye, como basamento de su inconformidad, que el

Tribunal concluyó que la cesión mediante la cual hubo sustitución de

la sociedad deudora por Electricaribe no estaba demostrada, y al no

estarlo dedujo que la obligación a cargo de aquélla se mantenía

insoluta. Argumenta que la equivocación del Juez ad-quem lo condujo

a considerar que la cesión no era oponible a la demandante por no

haberse notificado.

Le endilga al sentenciador total desacierto al dar por

establecido que la condición regulada en la cláusula 4ª del contrato

de cesión de activos (condición suspensiva), tuvo lugar el 4 de agosto

de 1999, fecha posterior a la exigibilidad de la obligación; bajo esa

perspectiva, en igual error incurrió al considerar que a quien le

correspondía pagar el saldo era a la demandada y no a la cesionaria,

cuando la fecha correcta era el 4 de agosto de 1998. Además, insiste

en el punto, el Juez de segundo grado concluyó que aún aceptando

que la condición suspensiva acaeció, no era oponible a la demandante

pues no se efectúo la respectiva notificación.

La anterior inferencia se presentó por haber pretermitido

una prueba que obraba en el proceso, que luego individualiza; pero

además, también se estructuró el error denunciado por el hecho de

brindar a un documento que contiene la respuesta de Electricaribe, un

alcance que no evidencia, amén de haber tergiversado su contenido

en torno a la notificación y aceptación tácita de la cesión por parte de

la demandante. Respecto de la preterición de la prueba menciona que

a folios 257 a 262 del cuaderno numero 1º. obra la resolución 720 de

19 de enero de 1999, mediante la cual se ordena la liquidación de la

POMC 2000 00205 01

22

demandada, documento en donde explícitamente se afirma por la

Superintendencia de Servicios Públicos que la condición suspensiva

tuvo lugar el día 4 de agosto de 1998 y no en 1999, como

equivocadamente lo concluyó el Tribunal, sin embargo no fue tenida en

cuenta.

Así mismo, el fallador de segundo grado se equivocó por

cuanto que el documento emitido por el departamento jurídico de

Electricaribe, en donde sostiene que la condición suspensiva tuvo lugar

el 4 de agosto de 1999 y no 1998 como era lo sostenido por la

Superintendencia de Servicios Públicos, se tuvo en cuenta sólo en lo

referente a dicha fecha, pero no se dedujo del mismo que había

operado la notificación tácita de la cesión. Insiste que si se hubiese

valorado esta prueba de manera integral y confrontándola con las

restantes y en especial con la resolución 720 de 1999, expedida por

aquella entidad, muy seguro no hubiera llegado a la conclusión a la

que llegó.

Insiste en que por ley se puede dar por notificada una

cesión si existen actos o hechos que la hagan presumir como así lo

contemplan los artículos 1959 y ss del C.C., y los artículos 887 y 889

del C. de Comercio, normas que son aplicables por remisión y

analogía. Y si la demandante reclamó a la cesionaria el pago del saldo

del contrato, tal actitud pone en evidencia que conocía el traslado de la

deuda y en consecuencia hubo notificación tácita de la cesión del

contrato.

Remata su discurso afirmando que los errores del Tribunal

son protuberantes, pues dio por inexistente la cesión y a partir de ello

consideró que la obligación no se había extinguido para la demandada;

de otra parte, al no tener en cuenta una prueba existente en el proceso

se equivocó sobre la fecha en que tuvo lugar la condición suspensiva y

POMC 2000 00205 01

23

por último, no aceptó que la cesión podía ser notificada de manera

tácita.

CONSIDERACIONES

Enfilada esta acusación por la vía indirecta de la causal

primera de casación, el impugnante denuncia en ella errores de hecho

que condujeron a la violación de la ley, en razón a la errónea

apreciación probatoria, a su juicio, que hizo el Tribunal en cuanto

pretirió un elemento de prueba existente, apreció otro más allá de su

propio contenido o poder persuasivo, y no halló demostrada,

estándolo la cesión del contrato.

Bajo la anterior perspectiva, encuentra la Sala que la

génesis del conflicto, anida en el contrato de cesión de activos y

pasivos celebrado entre la demandada Electranta, quien fungió como

cedente y Electricaribe, entidad que asumió el rol de cesionaria, pues

una y otra niegan ser las deudoras de la obligación que la aquí

demandante reclama; pero, las diferencias se centran, especialmente,

en el anexo 2 del reglamento de la vinculación de capital, acuerdo de

cesión de contratos –Electranta-Electrocaribe- (sic), escrito respecto de

cuya interpretación difieren estas contratantes.

Precísase, de manera liminar, que partir de lo que se ha

llamado postulado de la normatividad de los actos jurídicos (art. 1602

C.C.), clarificado está de antaño que los pactos celebrados, cuando se

avienen a las reglas de orden público y a las buenas costumbres,

constituyen para las partes un compromiso de tal magnitud que no

pueden sustraerse a sus regulaciones sino por mutuo acuerdo o en los

eventos específicos que prevé la ley. Colocarse al margen de los

parámetros ajustados implica desconocer dichos vínculos y,

POMC 2000 00205 01

24

subsecuentemente, propiciar un incumplimiento que la ley reprime,

dado el caso, con la resolución de los convenios de índole bilateral o

la terminación de ellos, en uno y otro caso, con indemnización de

perjuicios.

La anterior perspectiva describe, entonces, que cedente y

cesionario, al momento de concertar la cesión de activos de los que el

primero era titular, entre ellos, el “contrato de suministro” del que

informa la litis, delinearon, igualmente, el camino a seguir;

determinaron cómo proceder en eventos como la notificación de la

cesión convenida y, como más adelante se precisará, definitivo para la

suerte del cargo, quién asumía las cargas económicas de los contratos

objeto de la cesión. Estos parámetros refulgen obligatorios para sus

gestores, pues frente a ellos, dado que no vulneran el orden público y

las buenas costumbres, las normas jurídicas reguladoras de los pactos

y obligaciones se tornan supletivas.

Síguese de ello que del anexo 2 se infieren, sin

dubitación alguna, los siguientes compromisos a cargo de las partes

comprometidas en la aludida cesión de activos: a) que la cesión

operaba siempre y cuando acaeciera la condición suspensiva prevista,

la cual se cumplía en la medida en que surgiera un inversionista o

proponente en los términos allí descritos (cláusula 4ª.); b) una vez

cumplida la condición correspondía al Comité de Apoyo cumplir dos

propósitos definidos: uno, verificar el cumplimiento de la condición

suspensiva;; y, el otro, comunicar “a las partes” tal acontecimiento, en

la forma prevista en la estipulación 11ª, vale decir, de manera personal

o por correo certificado, para que ellas procedieran en los términos

señalados en la cláusula 6ª; c) que la condición resultaría fallida si a 31

de diciembre de 1998 no hacía presencia el oferente; d) las partes,

una vez recibieran noticia de que la condición se había cumplido,

debían ellas mismas proceder en los términos de la cláusula 6ª literal

(i) o sea, remitir al contratante cedido, dentro de los tres días

POMC 2000 00205 01

25

siguientes, noticia de la cesión; e) además, la cesión no produciría

efectos respecto del contratante cedido sino una vez fuera notificado

de la transmisión efectuada; f) también se infiere del convenio que las

partes acordaron que la cesión surtiría efectos entre ellas una vez

acaeciera la condición suspensiva, pero respecto del contratante

cedido, como ya se advirtió, los efectos tendrían lugar luego de la

notificación de la cesión; g) que “Durante el tiempo que transcurra entre

el acaecimiento de la Condición Suspensiva y la notificación al

contratante decidido, ELECTROCARIBE atenderá directamente las

obligaciones derivadas del respectivo contrato” (cláusula 6ª acuerdo de

cesión).

Surge, adicionalmente, tal cual lo regulan los artículos

1959 y ss del C. C., en concordancia con el artículo 894 del C. de Co.,

que la sustitución connotaba dos momentos bien definidos. Uno que

involucraba sólo a las partes de la cesión (cedente y cesionario), y otro

con respecto a los contratantes cedidos. Frente a los primeros, la

cesión tendría lugar con solo acaecer la condición suspensiva y frente

al contratante cedido con la notificación de dicha condición. Pero,

también, las partes convinieron que en el interregno entre una y otra, la

sociedad Electricaribe asumía las obligaciones insolutas.

Ahora, a propósito de la condición suspensiva, no puede

perderse de vista que según lo consagran los artículos 1541 y 1542 del

C. C., la misma debe cumplirse totalmente y en la forma estricta como

ha sido convenida, lo que para el caso en estudio se traduce en la

presentación del oferente (quien adquiriría acciones de la cesionaria),

hipótesis en la cual debía operar el comité de apoyo con miras a

verificar esa circunstancia y, además, para remitir a las partes las

notificaciones o informaciones de tal acontecimiento como allí se previó

(cláusula 4ª.). Ese era el mecanismo pactado para dar por establecida

plenamente la condición. De donde se infiere que ni la certificación que

POMC 2000 00205 01

26

tuvo en cuenta el Tribunal ni la que invoca el censor resultaban los

medios adecuados para acreditar el cumplimiento de la condición.

Así, respecto del momento o fecha en que sobrevino la

condición, no hay duda que la ausencia del procedimiento establecido

por las partes, el que no se observa que se hubiese agotado, generó

en alta medida la controversia suscitada, pues no hay constancia de

que el comité de apoyo hubiere constatado el acaecimiento de la

condición y menos que lo hubiere informado a las partes en la forma

establecida en la cláusula 11, tal cual se había convenido; tampoco hay

certeza de que por estas últimas se hubiera brindado la información

pertinente al contratante cedido (cláusula 2ª y 6ª), o por lo menos, aquí

tal cosa no se acreditó; lo cierto es que las pruebas allegadas al

proceso, tanto en lo que concierne con la respuesta emitida por

Electricaribe (folios 65 y anexos) como la resolución 720 de 1999,

procedente de la Superintendencia de Servicios Públicos, no surgen

como los mecanismos idóneos, en los términos convenidos por las

partes, para atestar el acaecimiento de la condición.

Y aún aceptando que el Juez ad-quem equivocó su

evaluación probatoria sobre el particular, que efectivamente así

aconteció, pues concluyó que la condición tuvo lugar en agosto 4 de

1999, sin exteriorizar la razón para llegar a tal conclusión, ni hacer

explícitos los medios de convicción que tuvo a su alcance para ella,

cuando en el mismo acuerdo se estableció que para el día 31 de

diciembre de 1998, de no presentarse el oferente, la condición se

consideraría fallida, por tanto, refulgía sin mayores apremios, que para

la fecha en que el juzgador consideró cumplida la condición, esta ya

estaría fallida, lo que debió llevarlo a reflexionar sobre la verdadera

fecha de acaecimiento de la condición; a pesar de admitir que el

Tribunal incurrió en el referido yerro, se decía, existe una situación

contemplada en el mismo acuerdo de cesión que torna intrascendente

el señalado error del juzgador relativo a la fecha en que tuvo lugar la

POMC 2000 00205 01

27

condición suspensiva, pues aún aceptando que la condición operó el 4

de agosto de 1998, como lo reclama el actor, surge una verdad de a

puño y es que la fecha que sirve de referente para determinar quién

asumía las obligaciones a favor de la demandante, no era

precisamente, de manera aislada, la de la condición suspensiva, sino,

conjuntamente, con la de la exigibilidad de la obligación; luego, de

sobra estaba fijar el instante en que acaeciera la condición desdeñando

si para tal momento ya se había hecho exigible la obligación.

Efectivamente, obsérvese el contenido de la cláusula 7ª.

del acuerdo citado: “..EN EL EVENTO EN QUE ELECTROCARIBE (sic) deba pagar a un contratante cedido (i) una obligación que ya era exigible frente a ELECTRANTA en la fecha de acaecimiento de la Condición Suspensiva …..ELECTROCARIBE (sic) TENDRÁ DERECHO A REPETIR CONTRA ELECTRANTA POR LAS SUMAS PAGADAS AL CONTRATANTE CEDIDO..” (hace notar la sala).

Trasluce tal estipulación, de manera evidente, que la cedente y la

cesionaria aceptaron que ésta atendiera las obligaciones de la primera,

pero si de las obligaciones canceladas, algunas ya eran exigibles

para el momento de acaecer la condición, Electricaribe podía realizar

el recobro a Electranta. Eventualidad esta que denota una autorización

a la cesionaria para que satisfaciera el crédito de los terceros cuya

acreencia ya fuese exigible, pero en últimas, el patrimonio

comprometido con tales obligaciones era el de Electranta.

Para decirlo en otros términos: la cesionaria, ciertamente,

estaba facultada frente a la cedente a realizar el pago de las deudas a

cargo de ésta, a pesar de que ya fuesen exigibles; empero, lo cierto es

que lo hacía atendiendo una autorización expresa en razón al

convenio de cesión, situación que una vez acaeciera liberaba, a su vez,

el compromiso de Electranta, quien, en definitiva, igualmente como

producto del acuerdo de cesión, debía reembolsar lo pagado por

aquélla. Vale decir, que Electricaribe no pagaba deuda propia sino una

POMC 2000 00205 01

28

obligación de la demandada, contra la cual podría repetir en los

términos pactados.

Y la obligación de la cedente para con Siemens S.A., y que

refiere el “contrato de suministro” al momento de acaecer la condición

suspensiva, ya sea el 4 de agosto de 1998 o en 1999, se encontraba

vencida, pues la demandada se obligó a pagar el día en que se hizo

entrega del transformador, o sea, el día 23 de julio de 1998, como así

lo convinieron las partes en el referido pacto. (folio 43 Cdo 1º, cláusula

6ª). Puestas así las cosas, resulta irrelevante si la condición se cumplió

el 4 de agosto de 1998 o al año siguiente, pues lo cierto es que por ser

exigible la obligación desde el 23 de julio de 1998, en cualquiera de

aquellas fechas ya correspondía asumir el pago a la aquí demandada.

En la sentencia acusada, el Tribunal abordó los temas

vinculados a la existencia de la cesión, la condición suspensiva y de

la notificación de aquélla; incluso, como soporte de su decisión trajo el

argumento de Electricaribe, en donde se invoca la cláusula 7ª ya

referida (folios 65 cdo. 1). Sin embargo, a pesar de la precariedad

argumentativa, es palpable, por las razones expuestas en precedencia,

que la fecha en que operó la condición no puede asumirse de manera

independiente o aislada de la fecha en que la obligación pretensa se

había hecho exigible; instrascendencia que igualmente se pregona de

la notificación de la cesión y por supuesto de la fecha en que ésta

operó frente a la acreedora Siemens S.A., todo, también como ya se

expuso, en razón a que independientemente de que la cesión se

hubiere perfeccionado en cualquiera de las dos fechas en discusión, e

incluso al margen de si se notificó a la acreedora cedida, ya mediante

notificación personal o tácita, lo cierto es que la obligación estaba, por

expreso pacto de las partes en la cesión, a cargo de Electranta, como

cedente de una obligación ya exigible.

POMC 2000 00205 01

29

El contenido de la cláusula 7ª. del convenio de cesión –

anexo 2-, no fue desvirtuado por el casacionista, quien desdeñó

cualquier argumento tendiente a restar poder persuasivo a tal

clausulado y bajo esa perspectiva, obligatorio como resultaba para las

partes, debe aseverarse que la decisión del fallador de segunda

instancia mal puede calificarse de ostensiblemente errada.

No prospera, subsecuentemente, el cargo.

SEGUNDO CARGO Fustiga el censor la sentencia acusada por haber violado

el principio de congruencia, dado que, según su parecer, hubo un fallo

ultra petita en la medida en que el fallador de segundo grado decidió

reconocer intereses moratorios, cuando la parte demandante no había

hecho solicitud en ese sentido en el libelo demandatorio.

Argumenta que por disposición legal (art. 305 C. de P. C.),

la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones, los

hechos y las excepciones expuestos tanto en la demanda como en

las demás oportunidades que la ley contempla. Esta directriz fue

desconocida por el Tribunal al momento de fallar como superior

funcional del a-quo, habida cuenta que sin habérsele solicitado

reconoció intereses moratorios (sic) (folio 77 vto.).

Sostiene que si bien es cierto que existen normas como la

ley 510 de 1999 que autorizan el cobro de intereses, es más, los

presume, sin embargo, ninguna disposición expresa que los mismos

se pueden conceder sin que le preceda solicitud del interesado en ese

sentido.

Culmina diciendo que la parte demandante solicitó

actualización de las sumas debidas, empero, dicha petición no puede

POMC 2000 00205 01

30

equipararse a intereses y menos su concesión debe ser automática y

sin solicitud previa del demandante; afirma que proceder en la forma

como lo hizo el sentenciador contraría el artículo 305 citado, lo que

habilita la revocatoria del fallo impugnado. Asegura que el error es

trascendente, pues si el ad-quem no hubiese procedido en los términos

en que lo hizo, lisa y llanamente la condena impuesta a la demandada

no existiría. Además, la parte demandada no tuvo oportunidad de

referirse a dicha condena, dado que no es producto de una solicitud

expresa y previamente presentada por la demandante en las

respectivas instancias.

CONSIDERACIONES

La prosperidad de este cargo y sólo en referencia al punto

de intereses, es inocultable, pues efectivamente el fallador de segundo

grado, ratificando lo expuesto por el a-quo, desconoció los límites

establecidos en la normatividad procesal civil y bajo su propio criterio,

abundó las pretensiones de la demanda más allá del alcance que el

mismo actor previó.

El vicio de la incongruencia de la sentencia dimana de la

actitud del juzgador al contravenir el postulado de los artículos 305 del

C. de P. Civil, en una de las distintas modalidades allí previstas, o

sea, por decidir al margen de los pedimentos de las partes (extra petita); más allá de sus requerimientos (ultra petita); o por omitir las

peticiones de las mismas (citra petita), en tanto que el primero de los

preceptos citados dispone que aquélla “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”,

POMC 2000 00205 01

31

Se consagra así una regla de actividad del juez que le

apremia para decidir dentro de dichos extremos; y si él se desentiende

ya parcialmente ora de manera total, de los límites que le indican las

normas que regentan dicho aspecto, específicamente sobre cómo debe

obrar para proferir la sentencia, o sea si se aparta sin justificación

alguna, incurre en quebrantamiento del principio normativo de la

congruencia; bajo esa perspectiva le queda a la parte afectada la

posibilidad de acudir a la causal segunda de casación para denunciar

esa especie de vicio de procedimiento.

Por eso ha dicho la Corte que el error in procedendo, tipificador de la incongruencia, consiste en que el sentenciador “se despreocupa de la demanda para adoptar decisiones que, de acuerdo con su personal criterio, entiende que deben proferirse” (Sent. 29 de

noviembre de 1999 y 4 de junio de 2001 y 27 de abril de 2004. Exp.

54508). Situación que efectivamente acaeció en la causa que ocupa la

atención de la Sala, pues basta con realizar la confrontación del libelo

incoativo y el fallo reprochado. Mientras que en aquél, como en

ninguna otra etapa o pieza procesal eficaz para tal efecto recogen

pedimento alguno sobre intereses, ni corrientes ni moratorios, en

cambio, en la decisión judicial acusada, sí se autorizó el pago de una

suma de dinero por ese concepto, además de autorizar, esa si

incorporada como pretensión, el cobro de la cláusula penal.

No puede decirse que el anterior proceder estuvo

justificado por el Juez de segundo grado so pretexto de acceder a la

corrección monetaria igualmente pedida, pues de ser ello posible,

cuestión que no es menester dilucidar aquí, lo cierto es que no

desdobló ningún discurso argumentativo en tal sentido.

Sobre el particular, en caso de similar textura, la Corte

asentó: “Así las cosas, es claro que el Tribunal incurrió en el error de actividad que se le endilga, en la modalidad de ultra petita, pues

POMC 2000 00205 01

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resolvió en exceso de lo pedido, sin facultad para el efecto, toda vez que ninguna norma autoriza la oficiosidad, pues en principio, tratándose de los réditos de un capital, ese es asunto patrimonial susceptible de disposición o renuncia.” (Sent. 24 de septiembre de

2001, Exp. 5876).

En consecuencia el cargo se abre paso.

SENTENCIA SUSTITUVA

Para efecto de explicitar el fallo que habrá que adoptar la

Corte, transcribirá en lo pertinente la resolución del Tribunal que

resulta intangible a este fallo, incorporando la cifra que fue objeto de

corrección, pero suprimiendo la condena a la que aquí se ha hecho

mención, concretamente la contenida en el inciso 3º. Del numeral 2º.

DECISION

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la

República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el primero de diciembre de

dos mil cinco, por la Sala Tercera de decisión Civil-Familia, del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla y, en sede de instancia,

RESUELVE

POMC 2000 00205 01

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“PRIMERO: CONFIRMAR los puntos 1,2, y 5 de la

sentencia de fecha julio 29 de 2004, proferida por el Juzgado Quinto

Civil del Circuito de esta ciudad.-

SEGUNDO: MODIFICAR los puntos 3 y 4 de la sentencia

en mención, el cual quedará así:

Ordenar cancelar por el demandado al demandante por

concepto de cláusula penal el 20% de la suma de 255.552.00 dólares.-

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la

parte demandada. Liquídense por Secretaría”.

CUARTO. Sin costas en el recurso extraordinario

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

POMC 2000 00205 01

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WILLIAN NAMÉN VARGAS

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA