Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - ACCIDENTE EN LOCAL COMERCIAL - INDEMNIZACIÓN -DAÑO MATERIAL - DAÑO EMERGENTE - DAÑO FÍSICO - DAÑO ESTÉTICO -INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD - PÉRDIDA DE LA CHANCE - DAÑO MORAL - DAÑOPSICOLÓGICO - MENOR DAMNIFICADO - RESPONSABILIDAD OBJETIVA -RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO O GUARDIAN DE LA COSA - RESPONSABILIDAD PORVICIO O RIESGO DE LA COSA - DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES - DEBER DEVIGILANCIA DE LOS PADRES

 

Partes: C. Sergio Hugo y otro c/ Mc Donalds Arcos Cordobeses SA | Ordinario- Daños y Perjuicios

 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

 

Sala/Juzgado: quinta nominación

 

Fecha: 20-mar-2006

 

Cita: MJ-JU-M-7644-AR | MJJ7644

 

Producto: MJ,COR

 

Sumario:

1.-La demandada responde por el riesgo creado en el lugar donde se desarrolla una fiesta de niños, enque se encuentra emplazada una puerta o pared de vidrio –según se mire-, haciendo jugar a los niñoscorriendo de un lugar a otro, en dicho lugar, ante la rotura del mismo cuando uno de los niños lo toca, oroza. En nada incide que haya sido el menor quien tocó la puerta de vidrio, y que no haya sido la puertade vidrio la que se cayó. En tanto el riesgo ha sido creado, predispuesto, puesto por la demandada, en ellocal de su titularidad y no se acredite eximente alguna de responsabilidad, la culpa de la víctima, laculpa de un tercero por quien no se debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor, laresponsabilidad cabe a quien luce como propietario o guardián de la cosa -a la demandada- (del voto dela Dra. Nora Lloveras, al que por análogos fundamentos adhiere el Dr. Abraham Ricardo Griffi, y laDra. Silvana Chiapero de Bas).

2.-Que los padres de un menor de edad, lo hayan dejado en una fiesta en niños, en cuyo recinto seencuentra emplazada una puerta o pared de vidrio, no importa responsabilidad alguna para ellos,máxime, siendo el local, un local de fiesta para los menores, que debe contar con todos los elementosnecesarios para prestar el servicio seguro que ofrece. La voz “riesgo”, en el caso, se expandeclaramente a “vicio”, pues no está tan alejado del hecho, que una pared o puerta o ventana de vidrio quepuede producir –y en el caso produjo- lesiones al niño, puede haber exhibido alguna disfunción osituación análoga. De todos modos, ello no determina otra tesitura, sino que afianza la responsabilidadde la empresa prestadora del servicio y propietaria del recinto (del voto de la Dra. Nora Lloveras, al quepor análogos fundamentos adhiere el Dr. Abraham Ricardo Griffi, y la Dra. Silvana Chiapero de Bas).

3.-Resulta acertado declarar la responsabilidad de la demandada y no puede afirmarse que al concretar

la misma una organización de fiesta de cumpleaños para niños, en el local de su propiedad, con personaencargada de dirigir o coordinar los juegos de los niños en esa fiesta, pueda referirse responsabilidadalguna de los progenitores del niño. En un supuesto tal debe la demandada acreditar alguna eximente desu responsabilidad (del voto de la Dra. Nora Lloveras, al que por análogos fundamentos adhiere el Dr.Abraham Ricardo Griffi, y la Dra. Silvana Chiapero de Bas).

4.-Respecto de la incapacidad física referida a la faz psico-afectiva, del 5 % de la T O -resultante paraun menor que hubiese sufrido un accidente en un local de fiestas de cumpleaños por el riesgo creadopor una puerta o pared de vidrio en el lugar-, debe estimarse que aunque el impacto de la incapacidadno aluda directamente a una disfunción física, no le resta ni le quita el carácter del daño. Es que lapersona es una unidad, y la discriminación en este caso –5 % faz psico-afectiva – no autoriza a estimarque no se genera la incapacidad en el plano laboral total, máxime resultando acreditado dichomenoscabo en la faz laboral futura. En tal caso deviene indemnizable (del voto minoritario de la Dra.Nora Lloveras).

5.-No puede desconocerse, que el accidente sufrido por un menor en un local de fiestas de cumpleañospor el riesgo creado por una puerta o pared de vidrio en el lugar, produce -en el caso- desequilibrioemocional en el niño, que funda la reparación moral. Este desequilibrio o afección espiritual, esindependiente del daño por la incapacidad sufrida en el plano laboral futuro, y responde a parámetrospropios, que surgen por sí del suceso, del devenir del hecho, de las vicisitudes que debe sufrir, del dolorque debió experimentar por el daño sufrido -Art. 1078 CCiv. -, debiendo el agravio moral ocasionado ala víctima debe ser reparado (del voto minoritario de la Dra. Nora Lloveras).

6.-Respecto de la incapacidad física, no habiendo sufrido un menor -como consecuencia de unaccidente en un lugar de fiestas de cumpleaños- ningún tipo de mutilación física o incapacidad que loimposibilite para un trabajo futuro, y no resultando comprometida la movilidad y destreza del miembroafectado, puede afirmarse que esta situación lleva a considerar las cicatrices como estigmas que de porsi no generan valoración de incapacidad actual. Ello sin perjuicio de que representen de por si un dañoreal actual y que en su momento hayan generado una vivencia anormalmente impresionante y unaalteración para la normal evolución en la vida del menor, y que le ha dado sensación de dolor yangustia en el momento del evento y durante el tratamiento médico (del voto del Dr. Abraham RicardoGriffi, al que por compartir fundamentos adhiere la Dr. Silvana Chiapero de Bas).

7.-El dictamen pericial no obliga al juez ni tiene fuerza decisoria; y su eficacia probatoria emana de losfundamentos en que se apoya, ponderados de acuerdo a la sana crítica -Art. 283 del Código ProcesalCivil de la Provincia de Córdoba-, que aconseja aceptar sus conclusiones cuando ellas se encuentrangarantizadas por la consistencia de los principios en que se fundan, o rechazarlas cuando hayantecedentes que las desvirtúen o razones serias para apartarse de las mismas (del voto mayoritario delDr. Abraham Ricardo Griffi).

8.-No resulta procedente la apreciación pericial que establece una incapacidad parcial y permanente delcinco por ciento de la total obrera, fundado en que se ha producido una lesión en la esferapsico-afectiva de un menor -accidentado en un local de fiestas por una puerta de vidrio-. La afectaciónpsico-afectiva es una consecuencia del accidente, que no puede calificarse de incapacidad. Paradeterminar la indemnización por incapacidad debe tenerse en cuenta en primer lugar la gravitación dela secuela de las lesiones en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro u otras actividades (delvoto del Dr. Abraham Ricardo Griffi, al que por compartir fundamentos adhiere la Dra. SilvanaChiapero de Bas).

9.-Existiendo íntima relación entre la lesión psíquica y el daño moral, no cabe resarcir la mismaalteración por ambos conceptos, es decir, resulta improcedente una acumulación de dos títulosresarcitorios por razón de idéntica situación lesiva: como daño psíquico y como daño moral. Lo que se

impone, en cambio, es valorar la enfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moralresarcible que de otro modo hubiese correspondido; redimensionándose la indemnización a acordar pordaño moral; computándose, de esta forma, debidamente la gravedad espiritual que representa para elsujeto una enfermedad anímica como consecuencia del hecho (del voto del Dr. Abraham RicardoGriffi, al que por compartir fundamentos adhiere la Dr. Silvana Chiapero de Bas).

10.-El único resarcimiento que se podría conceder en relación al daño estético es aquel que fue objetode reclamo en la demanda, pues no se podría condenar a indemnizar el eventual daño que pudoocasionar en relación a la futura inserción laboral, sencillamente porque la lesión estética no ha sidoesgrimida como incapacitante al tiempo de denunciar la minusvalía. De tal modo una condena en talsentido violaría la congruencia en la causa con menoscabo al derecho de defensa en juicio de lacontraria al introducir elementos fácticos no invocados oportunamente como justificantes del perjuiciopatrimonial reclamado (del voto mayoritario de la Dra. Silvana Chiapero de Bas).

11.-La distinción entre el daño psíquico y el daño moral es muy dificultosa y sutil porque todaalteración anímica a consecuencia de un accidente constituye una lesión psíquica en sentido propio. Loque ocurre es que no hay daño psíquico propiamente dicho cuando solo existe la perturbación anímicaque de ordinario acompaña a los dolores emergentes de un daño físico, en tanto y en cuanto no setraduzca en una verdadera enfermedad patológica. Podrá entonces haber un impacto emocionalinnegable, hondo y persistente, pero no un daño psíquico, salvo que el sujeto enferme más allá de lanormalidad o del poder de su personalidad para absorber y superar la situación lesiva. En talessupuestos, salvo en la excepción marcada precedentemente, solo se configurará un daño moral y no unalesión psíquica ya que ésta última no implica cualquier desequilibrio espiritual sino uno patológico. Ensuma, existe una íntima relación entre ambos conceptos pero no se trata de dos rubros diferentes quepermita resarcir el daño psíquico como categoría autónoma del daño moral o patrimonial. La lesiónpsíquica no es resarcible per se sino en sus disonancias espirituales y en la eventual proyecciónpatrimonial. Entonces si no se demuestra que promedia una verdadera enfermedad psíquica susceptiblede traducirse en una real minusvalía, la alteración anímica no puede ser resarcida como perjuiciopatrimonial, sino como una intensificación del daño moral (del voto de la Dra Silvana Chiapero de Bas,en adhesión al voto del Dr. Abraham Ricardo Griffi).

12.-La lesión causada a un menor no provoca un perjuicio económico porque no se puede presuponerque realizara una actividad económicamente productiva de suerte que el hecho ilícito viniera ainterrumpir una fuente de ingresos dando lugar a un lucro cesante. Tampoco puede presagiarse un dañoa su futura capacidad laboral o a su vida de relación –chance-, máxime, no habiendo ninguna prueba deque una actual neurosis reactiva sea irreversible y que vaya a subsistir en su edad productiva, ni que nopueda superarse con adecuado tratamiento psicológico. En esas condiciones, no puede concederse unaindemnización para un daño que no solo es futuro sino que sería puramente eventual o hipotético, yaque es condición esencial del daño resarcible la condición de certeza que falta en un niño, que padeceuna dolencia no irreversible (del voto mayoritario de la Dra. Silvana Chiapero de Bas).

 

 

En la ciudad de Córdoba, a los veinte días del mes de marzo de dos mil seis se reunieron en AcuerdoPúblico los Señores Vocales de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Dra.Nora Lloveras, Dr. Abraham Ricardo Griffi, Dr. Silvana Chiapero de Bas a los fines de dictar sentenciaen estos autos caratulados: "C. Sergio Hugo Y OTRO C/ MACDONALDS ARCOS CORDOBESESSA –ORDINARIO-DAÑOS Y PERJUCIOS- EXPTE. 600317/36", venidos en apelación del Juzgadode Primera Instancia y Treinta Nominación en lo Civil y Comercial, en contra de la Sentencia Númerodiez (N° 10 fs. 292/302) de fecha quince de febrero de dos mil cinco (15.02.05), dictada por el Sr. JuezDr. Osvaldo Eduardo Pereyra Esquivel, cuya parte resolutiva dice: "1) Hacer lugar a la demandaentablada por los Sres. Sergio Hugo C. y Norma Noemí F. en calidad de padres del menor L. E. C. F.,

en contra de Mc Donald´s Arcos Cordobeses SA; extensiva a la compañía aseguradora RelianceNational Compañía Argentina de Seguros SA, condenando a estos a abonar a la actora: 1) Daño Moral:por la suma de pesos cinco mil ($ 5.000), 2) Incapacidad Física: a partir del día 3.01.98 y por el términode cuarenta y siete años hasta cumplir la edad de sesenta y cinco años a calcularse en la etapa deejecución de sentencia, mediante el procedimiento de relación de daños y según pautas delconsiderando respectivo. 3) Daño Estético: cuyo valor también se determinará en la etapa de ejecuciónde sentencia mediante el procedimiento de relación de daños. La sumas determinadas o a determinarsesegún correspondan, llevarán el interés establecido en cada caso en el considerando respectivo, desde lafecha allí indicada y hasta el momento de su efectivo pago. 2) Con costas a la demandada según loexpresado en el considerando, difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Carlos A.Mc Auliffe,Alvaro del Castillo y María Andrea Della Siega y del perito oficial interviniente Sr. Sergio C. Vallejopara cuando quede determinada la base económica para hacerlo. Omitir la regulación de la perito Sra.Ana María Seyssian de conformidad a lo manifestado en el Considerando X).- Protocolícese.".

Realizado el sorteo de ley la emisión de los votos resultó en el siguiente orden: Dra. Nora Lloveras; Dr.Abraham Ricardo Griffi y Dra. Silvana Chiapero de Bas.

Este Tribunal en presencia de la Actuaria se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) Procede elrecurso de apelación interpuesto por la demandada? 2) Qué pronunciamiento corresponde?.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NORA LLOVERAS A LA PRIMERA CUESTIONPLANTEADA DIJO: 1) Contra la sentencia cuya parte resolutiva ha sido transcripta precedentemente,la parte demandada interpuso a fs. 308 recurso de apelación, el que fue concedido por el a quo a fs.309, radicándose la causa en esta sede, en donde se cumplimentaron los trámites de ley.

La sentencia contiene una relación de causa que satisface las exigencias del art. 329 del C. de P.C., porlo que a ella nos remitimos en homenaje a la brevedad.

2) Expresa agravios la demandada a fs.324/334.

A. Primer agravio.La pretendida responsabilidad de Arcos Cordobeses SA.

Dice que este agravio se produce al considerar el sentencia que su parte es responsable del perjuiciosufrido por el menor con la consiguiente obligación de resarcirlo, siendo esto fruto de una erróneavaloración de la prueba y de las demás circunstancias que obran en la causa.

Que al contestar la demanda su parte sostuvo que si bien da en locación un espacio de su local para lacelebración de fiestas infantiles, de ninguna manera toma a su cargo la guarda de los niños queconcurren a la celebración y en esta inteligencia se solicitó la citación como tercero del organizador dela fiesta infantil lo que motivó una férrea oposición por parte de la contraria.

Que su parte nunca tuvo a su cargo la guarda del menor, la que en todo momento le corresponde a losprogenitores del mismo y eventualmente a quien se encontraba a cargo de la fiesta, es decir el padre delmenor que festejaba el cumpleaños.

Que el legítimo interés de proteger a la víctima de un accidente que le ha producido lesiones no debellevarnos a atribuir responsabilidad a quien no es culpable ni ha contribuído con su conducta a laproducción del mismo, por cuanto ello importaría convertir a este último en una nueva víctima dellamentable episodio.

Dice que el damnificado es un menor de edad cuyos representantes legales son sus progenitores y lasdistintas relaciones que pueden suscitarse entre el menor y un tercero, en este caso su parte, repercuten

en las personas de sus progenitores, así las cosas se debe diferenciar cuando por el accionar de unmenor se ocasiona un daño a un tercero que cuando por dicho accionar se ocasiona un daño a sí mismo,es decir, al propio menor, en ambos casos los padres son responsables por los hechos de sus hijos.

Que en la primera hipótesis los padres responden en virtud de lo establecido en el Art.1114 del CCmientras que en el segundo caso, cuando los menores se perjudican a si mismos, la responsabilidad delos padres deriva del incumplimiento de los deberes de guarda previsto en el Art. 265 del CC,remarcando que por tratarse el damnificado de un menor impúber, por disposición legal, lo padrestienen respecto del mismo, entre otros el deber de ejercer una vigilancia activa, que no debe ser unaexpresión vana ni difusa, sino concretarse en actos de control. Cita jurisprudencia.

Que no cabe pues imputar responsabilidad por el sólo hecho de producirse un accidente dentro delestablecimiento de una empresa, es necesario indagar la culpa, tanto de su parte como de aquellos quetenían la custodia del menor al producirse el supuesto accidente.

a. Falta de responsabilidad de Arcos Dorados SA.

Dice que le agravia a su parte por cuanto en la sentencia en crisis se impugna a su mandanteresponsabilidad, por haber supuestamente incumplido con la obligación de seguridad de los menores,sin siquiera analizar el Inferior que:si su mandante realmente tenía la obligación de controlar laseguridad del menor y de haber existido la misma, si su mandante ha incumplido con ella.

Que su parte sólo pone a disposición de las personas un espacio de su local para la celebración de unafiesta, con ciertas prestaciones recíprocas accesorias, pero de ninguna manera toma a su cargo la guardade los niños que concurren a tal celebración, siendo por consiguiente responsabilidad de cada uno delos padres o tutores y encargados, velar por el cuidado de los menores que llevan al lugar.

Dice que en este sentido le agravia lo dicho por el Inferior por cuanto no corresponde imputar a su parteuna responsabilidad de seguridad que le resultaba inherente a los padres del menor, o a la persona queellos mismos habían confiado, la guarda del niño, esto es quien se encargaba de organizar elcumpleaños, es decir que su mandante proporciona un espacio para realizar una fiesta infantil,poniendo a cargo de los padres o tutores o en su caso el encargado de la reunión el cuidado de sus hijosmenores.

Que la obligación de seguridad de su mandante se limita eventualmente a adoptar las precaucionesnecesarias para que el local en cuestión no presente un peligro para los visitantes, lo cual sin duda esasí, pero de ninguna manera puede pretenderse que quien no tiene la guarda de un menor searesponsabilizado por los daños que el niño pudiera sufrir y que no fueran el resultado de suaccionar.Cita jurisprudencia.

Dice que no se ha probado en autos incumplimiento alguno de su parte, el a quo estima que existeresponsabilidad de su mandante por cuanto la coordinadora de las actividades de recreación de losniños habría omitido tomar precauciones sobre al seguridad de los menores durante la actividad lúdicay además habría organizado un juego que resultaba peligroso.

Que el a quo llega a esta conclusión por haber merituado la declaración del testigo José AntonioRomero, sin tener en cuenta que dicha persona es la responsable junto con los progenitores del menordel accidente ocurrido, el Sr. Romero fue quien invitó al menor a la fiesta de cumpleaños y elresponsable del cuidado del menor durante la reunión, por lo tanto el Sr. Romero sería el responsablede no haber advertido la posibilidad de un accidente y en su caso de tomar las precauciones para evitarel mismo, debiendo tenerse en cuenta que fue el menor quien como consecuencia de su imprudenteaccionar embistió la ventana vidriada.

Dice que la inactividad de los padres que organizaban la fiesta de cumpleaños de su hijo o de la personaa quines los actores habían confiado la guarda del menor, resultaba la causa determinante del accidente,esto es así por cuanto ante la forma brusca en que el menor ejecutaba el juego, son ellos quienesdebieron llamar la atención del niño impidiendo que continuara jugando de esa forma, en consecuencia,no puede imputarse responsabilidad a su mandante por no haber dado cumplimiento con su obligaciónde seguridad, cuando se adoptaron todas las precauciones del caso para evitar accidentes, otorgando unespacio seguro para los niños.No obstante así, por inobservancia de los deberes de vigilancia del mismopadre que organizó la reunión y/o en su cado de los progenitores de la víctima, se produce el accidente.

Dice que en este sentido agravia a su parte la circunstancia de que el a quo no haya establecido laresponsabilidad exclusiva de los actores en el accidente de marras, atento el incumplimiento en lo quese refiere a la guarda del menor, específicamente al deber de cuidado y vigilancia del niño, en esteaspecto y aún cuando se sostuviera que en la especie resultaría de aplicación la norma contenida en elart. 1113 del CC, dicha norma exime a su parte de responsabilidad cuando existe culpa de la mismavíctima o de un tercero por quien no debe responder.- Cita Jurisprudencia.

b. Responsabilidad exclusiva de los progenitores.

Dice que los propios actores reconocen que su hijo fue invitado a una fiesta y que por consiguientedejaron confiado al menor al cuidado del padre del niño que organizaba el cumpleaños en el salón dejuegos, sin asumir que no es su representada a quien le competía el cuidado de los menores de edad, entodo el restaurante y sobre todo en el salón de juegos, por el contrario el deber de guarda y vigilanciarecae exclusivamente sobre los progenitores o los adultos que tienen a su cargo a los menores.

Que de lo expuesto surge claramente que si el progenitor o la persona mayor encargada de la fiesta decumpleaños hubiera estado acompañando y vigilando al menor en la fiesta el accidente no se hubieraproducido, entonces si el padre de la menor o la persona a la cual le confiaron su hijo, hubieserealmente ejercido el deber de guarda, hubiera advertido la inconducta del menor del accidente.

Manifiesta que su mandante explota una empresa conocida en el mercado por la comercialización desandwiches y otros productos, mal puede pretenderse responsabilizar a su parte por la guarda de unmenor que jamás se le encargó. Cita el art.265 del CC. y Jurisprudencia.

Que los actores actuaron con descuido, negligencia, imprudencia e imprevisión incurriendo enconsecuencia en una falta grave, que compromete su responsabilidad, en cuanto es la causa inteligiblede su accionar, es decir que asumieron un riesgo no pudiendo ahora pretender responsabilizar a tercerospor su accionar, el accidente se produce por la actitud y características personales de la propia víctima,menor de edad, que juega bruscamente sin la presencia de quien estaba a su cuidado, por consiguienteresulta inaudible cualquier pretensión como la impetrada por los actores quienes solamente pretendenobtener un enriquecimiento indebido, intentando imputar responsabilidad a su parte, cuando fue supropia negligencia la que ocasionó el supuesto infortunio en el menor.

B Segundo agravio. Incapacidad Física.

Dice que se agravia en segundo lugar por cuanto el a quo hace lugar a este rubro y condena a su parte alpago de la indemnización por incapacidad física.

Que la decisión del a quo de reconocer incapacidad física al menor se funda en injerencias que carecenpor completo de asidero o sustento que las avale y sin consideración a la prueba producida.- Destaca lapericial médica oficial.

Dice que el menor posee una incapacidad del 5 % de la T O, que dicha incapacidad se refiere a la fazsicoafectiva, que la incapacidad no afecta la movilidad ni destreza del miembro afectado, y que laincapacidad no le apareja menoscabo al menor en lo que a la faz laborar se refiere.

Se pregunta que si el porcentaje de incapacidad del menor se refiere puramente a la esfera sicoafectivay la misma no repercute en su faz laboral, como puede ser su parte condenada a indemnizar por unaincapacidad física futura cuando tal incapacidad no tiene consecuencias futuras en el ámbito laboral odicho de otra manera cuando no tiene incapacidad laboral alguna.

Que ninguna posibilidad laboral se le cierra al menor, ni tampoco va a ver disminuída su capacidad detrabajo, ya que su incapacidad se refiere a otro ámbito de la vida por lo que mal puede ser condenada suparteal pago del concepto reclamado, la incapacidad del menor se limita según la pericia a la fazsicoafectiva y es la indemnización por daño moral la encargada de reparar esta dolencia.- Reitera lodicho sobre incapacidad en su faz socioafectiva y daño moral. Cita jurisprudencia.

C. Tercer agravio. Daño Estético.

Se agravia en tercer lugar por cuanto el Inferior hace lugar al rubro daño estético.

Que el a quo considera que está probada la existencia del rubro aquí reclamado, pero difiere para elprocedimiento de relación de daños la cuantía de tal concepto, el Inferior debió fallar en base a loselementos que tenía y que si no tenía elementos para determinar la cuantía de la reparación estética, poruna negligencia probatoria, correspondía el rechazo de lo reclamado y no diferirlo para una etapaposterior y determinar el monto en el procedimiento de relación de daños, implicaría la realización deun nuevo debate con la consiguiente desnaturalización de esta etapa.- Cita jurisprudencia.-

Que no obstante lo manifestado, cabe señalar otras circunstancias que evidencian nuevamente lodesacertado del pronunciamiento en crisis, en lo que a este concepto de refiere, el a quo hace lugar a lareparación por daños estéticos y por daño moral como si se tratara de dos categorías distintas de dañoscuando en realidad ambos conceptos se superponen.- Cita Jurisprudencia.

D. Daño Moral.

Que en la sentencia apelada el a quo ha fijado una indemnización por el rubro daño moral en la sumade $ 5.000.

Dice que en el caso de autos el Inferior impone por un mismo daño tres montos resarcitorios distintos,daño moral, daño estético e incapacidad psíquica.- Cita Jurisprudencia.

Por último dice que no corresponde indemnización alguna por este rubro, por lo que solicita se revoquela sentencia dictada en autos respecto a este rubro o se disminuyan a sus justos valores.

3) La actora contesta el traslado a fs.335/337, solicitando por las razones que expone y a las que nosremitimos, el rechazo del mismo.

4) La Sra. Asesora Letrada, contesta el traslado a fs. 338/341, solicitando el rechazo del recurso deapelación confirmando la sentencia apelada.

5) El recurso de apelación de la demandada.5.1. Primer agravio.5.1.1. La pretendida responsabilidad deArcos Cordobeses SA.

El agravio se dirige a que el juez ha declarado la responsabilidad de la demandada, en el hecho de

autos, fruto de una errónea valoración de la prueba y de las demás circunstancias que obran en la causa.Y este agravio debe ser rechazado.

Que se haya manifestado que dio en locación un espacio de su local para la celebración de la fiestainfantil, y que no toma a su cargo la guarda de los niños que concurren a la fiesta, no logra revertir laresponsabilidad por el ilícito de autos de la demandada.

No corresponde que se analice el tema de la citación como tercero del organizador de la fiesta infantil,padre del menor que cumplía años y que invita al hijo menor de los actores a la fiesta, que introduce alcontestar la demanda la apelante a fs. 29/35, y sobre lo que se refiere en varias oportunidades en elescrito presentado ante esta Sede, bajo diversos aspectos. Es que el tema ha sido resuelto luego deltrámite pertinente (vista a la actora fs. 35 vta., fs. 36, Asesor Letrado fs. 45), tanto en primera instancia(A.I. n° 135, del 2.03.01, 55/56), que rechaza la citación del tercero, cuando por esta Alzada, enatención a declararse desierto el recurso de apelación que se introdujera por la también hoy apelante,recayendo el A.I. n° 362 el 9.08.2001 (fs. 77).

En el Cons. IV de la sentencia, el juez tiene por acreditada la existencia del hecho: recuérdese que el3.01.1998, el menor de 7 años L. E. C. F. (partida nacimiento fs.12, el 24.7.1990), hijo de los actores,en la fiesta de cumpleaños celebrada en el local de la demandada, embiste un vidrio no suficientementeprotegido (dice la actora en la demanda), en tanto se desarrollaba el evento, sufriendo lesiones yprovocándole heridas cortantes en la mano, antebrazo y codo derechos, especialmente, por las que fueatendido médicamente.

La existencia del hecho fue señalada en la demanda (fs. 4/5); no es negado en los términos exigibles enel escrito de contesta demanda (fs. 29/35) en el cual se alude específicamente a que la demandada no esresponsable porque el dueño del local asumió una obligación de medios y no de resultado, porqueadoptó todas las precauciones para que el local no presente un peligro para los visitantes, porque nuncaasumió la guarda del niño, porque el menor embiste el vidrio y el vidrio no se cayó sobre el menor,porque el local no engendra peligro alguno, porque no creó situación alguna de riesgo, amen de debatirlos daños reclamados. Y la prueba de autos lo corrobora ampliamente, sin que pueda ya debatirse laexistencia, contrariamente a lo que indica la apelante.

Así surge de la constancia de Emi (fs. 1) y oficio de fs. 177/178; del oficio de la Clínica Romagosa defs. 132/136 (puntos fs. 124); de la testimonial del Dr. Etcheverry (pl. fs. 138, aud. fs. 139) que reconoceel certificado de fs. 122 que da cuenta que el niño fue atendido en dicha clínica el día 3 referido; latestimonial de José Romero (pl. fs. 156, aud. fs. 157) y en análogos términos de la sra. Mónica Estherde Romero destacándose que la demandada no formula preguntas a esta última (pl. fs. 152, aud. fs.159) –padres del niño que festejaba su cumpleaños en McDonald’s, y que invitara a la fiesta al niñoLuciano, luego lesionado– indican que durante el evento ocurrió el accidente, reconocen el texto de lainvitación de fs.123, que una señorita contratada por la demandada, asignada por la firma comoencargada o animadora, lleva los chicos a jugar en el salón después de comer, cuando sintieron gritos, yel testigo observó que Luciano estaba accidentado, refiriendo que la encargada le informó que ideó unjuego que consistió en correr al otro extremo del salón a tocar la pared, que en esa pared había unaventana con vidrios y que al tocar Luciano el vidrio lo rompe y se corta el brazo.

Debe aclararse que los tres testigos ofrecidos por la demandada que son sus empleados a la fecha delhecho, Jorge Artico (aud. s. 205), Martín Rousseau Salet (aud. fs. 206), y Gonzalo Baena (aud. fs. 207),cuya falta de idoneidad ha sido planteada por la actora (fs. 208), no desvirtúan en modo alguno elhecho de autos, y describen los servicios que presta la demandada (servicio de animación quecomprende juegos, títeres y según la edad cuentos, y de comidas), que la función de los padres quecontratan el servicio es que se queden presente hasta el final de la fiesta, describen el local, aluden aque las chicas animan los jueg os, entre otras consideraciones.

También luce el informe médico pericial oficial de fs. 279/282 que suscribe el Dr. Vallejos (sorteo fs.263), a tenor de los puntos propuestos por el actor a fs. 124 vta., por la demandada a fs. 175 vta., ysegún lo ordena el decreto que contiene la medida para mejor proveer de fs. 258.

Esta Azada debe aclarar, por la oscuridad que se desliza en el escrito de expresión de agravios de lademandada, que la sentencia del juez a quo ha declarado la responsabilidad de la demandada por lassiguientes razones jurídicas, incurriendo también en alguna imprecisión: a) a fs.296 (medio) indica quela participación que le cupo a la demandada lo fue en su carácter de empleadora de quien dirigía lafiesta, y propietaria del inmueble donde ocurrió el evento dañoso; b) declara el juez a fs. 296 vta., queel hecho se encuadra en el primero y segundo supuestos del art. 1113 del C.C. (daños de los que estánbajo su dependencia y daños causados con las cosas); c) y finalmente pone de relieve que laintervención de la dependiente del local, como coordinadora de las actividades de recreación en lafiesta, resulta determinante de la atribución de responsabilidad, no solo porque no previó la seguridadde los menores que debe garantizar durante el desarrollo de los juegos en el servicio que prestan sinopor haber propuesto un juego peligroso, en atención a la existencia de vidrios en el local. Al finalizareste último análisis alude a que se “pone de manifiesto la responsabilidad de la accionada por el hechosubjetivo de su dependiente (art.1113 C.C.) y la consiguiente obligación de resarcir el perjuicioocasionado (art. 1109 CC).

A los fines de esta calificación legal, el juez refirió en un marco teórico a fs. 296, la responsabilidadsubjetiva (art. 1109) con extensión al 1° párrafo, 1er. supuesto del art. 1113; los daños causados con lascosas, art. 1113, segundo párrafo, 1° supuesto; daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, art. 1113,segundo párrafo, segundo supuesto.

Por ello, conforme a lo expuesto, al tenor de la prueba analizada por el propio a quo, entendemos queha encuadrado al decir “en el primero y segundo supuestos del art. 1113 del C.C. (daños de los queestán bajo su dependencia y daños causados con las cosas)”, amen del supuesto del dependiente, en laresponsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, que se caracteriza como segundo párrafo, segundosupuesto, del art.1113 C.C.

Ello era suficiente para responsabilizar a la demandada por el hecho de autos, pero el a quo prefirióadicionar títulos jurídicos a la responsabilidad de la accionada, lo cual ahora, ya se encuentra fuera dedebate, pues en modo alguno ha sido atacado, en este punto, por la apelante.

Y, cuando el juez, destaca la intervención de la dependiente de la accionada, incluye la obligación deseguridad, propia de la responsabilidad objetiva, que es la que esencialmente rige el supuesto enexamen: la demandada responde por el riesgo creado en el lugar donde se desarrolla una fiesta deniños, en que se encuentra emplazada una puerta o pared de vidrio –según se mire-, haciendo jugar alos niños corriendo de un lugar a otro, para tocar los puntos límites del lugar del juego, en el cual seencuentra justamente la puerta de vidrio que se rompe cuando Luciano la embiste o toca, o roza.Ennada incide que haya sido Luciano quien tocó la puerta de vidrio, y que no haya sido la puerta de vidriola que se cayó arriba de Luciano, como indica la apelante en esta Sede.

En tanto el riesgo ha sido creado, predispuesto, “puesto” por la demandada, en el local de su titularidady no se ha acreditado eximente alguna de responsabilidad, la culpa de la víctima, la culpa de un terceropor quien no se debe responder, o el caso fortuito o fuerza mayor, la responsabilidad cabe a quien lucecomo propietario o guardián de la cosa, a la demandada, y ello sin perjuicio, que el juez hayaadicionado también otros títulos de responsabilidad, que hemos consignado más arriba.

Todas las demás expresiones vertidas por la apelante, sobre el tema, obligan a remitirnos a lo expuesto.

Que los padres de Luciano hayan dejado al niño en la fiesta, no importa responsabilidad alguna paraellos, ya que el local era de fiesta para los menores, debía contar con todos los elementos necesariospara prestar el servicio seguro que ofrecía (un evento para niños) en pleno centro de la ciudad,tratándose de una organización que debe estar exenta de elementos riesgosos frente a la actividad oservicio que presta y a donde concurren los niños, evento del que participaron otros niños, y quecontaba con persona de la firma demandada, dedicada a animar la fiesta, luego de darles algo de comer.

No se nos escapa que la voz “riesgo”, en el caso, se expande claramente a “vicio”, pues no está tanalejado del hecho, que la pared o puerta o ventana de vidrio que produce las lesiones al niño, puedehaber exhibido alguna disfunción o situación análoga. De todos modos, ello no determina otra tesitura,sino que afianza la responsabilidad ya declarada. 5.1.2.Falta de responsabilidad de Arcos Dorados SA.

El agravio que refiere que ha incumplido con la obligación de seguridad de los menores, nos obliga aremitirnos a lo expuesto, como la alusión a la citación de terceros, que no prosperó.-

Lo mismo sucede con la reiteración de la guarda de los padres de Luciano no delegada, y no haprobado la demandada ninguna eximente de responsabilidad.

Las expresiones sobre los dichos del Sr. Romero, nos obligan a remitirnos también a lo expuesto antes,y volver a destacar que tanto él como la sra. de Romero, devienen francamente objetivos en sustestimonios, lo que en modo alguno les resta fuerza convictiva.

Este nominado agravio se rechaza, y ponemos de relieve que es una reiteración de lo que expresó en laprimera parte de su escrito, por lo cual esta Alzada también se remite a lo expuesto. 5.1.3.Responsabilidad exclusiva de los progenitores.

La responsabilidad de la demandada ha sido bien declarada, nos remitimos a lo expuesto, y no puedeafirmarse que al concretar una organización de fiesta de cumpleaños para niños, en el local de supropiedad, con persona encargada de dirigir o coordinar los juegos de los niños en esa fiesta, puedareferirse responsabilidad alguna de los progenitores del niño. A la demandada le competía acreditaralguna eximente de su responsabilidad, lo que no luce en autos.

Los padres dejaron su hijo, en ejercicio de la función de autoridad que ejercen, en ese local deorganización de eventos en el caso –más allá de otros servicios que presta la firma-, y no han incurridoen negligencia o imprudencia alguna; tampoco el niño, quien se desplazó en el local, corriendo de unlugar a otro, conforme lo propuso la coordinadora de la fiesta, a su vez, empleada o dependiente de lademandada (arg. arts. 264 y ss. y cc.C.C.).

Este también nominado agravio se rechaza, y ponemos de relieve que es una reiteración de lo queexpresó en la primera parte de su escrito, por lo cual esta Alzada también se remite a lo expuesto.

5.2. Segundo agravio. Incapacidad Física.

Dice que se agravia en segundo lugar por cuanto el a quo hace lugar a este rubro y condena a su parte alpago de la indemnización por incapacidad física.- Que la decisión del a quo de reconocer incapacidadfísica al menor se funda en injerencias que carecen por completo de asidero o sustento que las avale ysin consideración a la prueba producida, como la pericial médica oficial.

Destacamos por nuestra parte, que el menor posee una incapacidad del 5 % de la T O, y que dichaincapacidad se refiere a la faz sicoafectiva, según el perito (fs. 280/281, en especial); estimamos queaunque el impacto de la incapacidad no aluda directamente a una disfunción física del brazo, no le restani le quita el carácter del daño. Y, las expresiones del perito en orden a que no cree que las lesiones

generen un demérito para el futuro al ingreso a actividades productivas (fs. 280 medio), exceden lafunción técnica pericial, pues fijada la incapacidad del 5 % de la T.O., es el juez quien decide, si esaincapacidad global, influirá o no en el área en examen.

La persona es una unidad, y la discriminación en este caso –5 % faz sicoafectiva– no autoriza a estimarque no se genera la incapacidad en el plano laboral total: el menoscabo en la faz laboral futura seencuentra acreditado, en los términos exigibles. Ese 5 % referido, conlleva la incapacidad laboral enese porcentaje, que deviene indemnizable.

El agravio se rechaza.

5.3. Tercer agravio. Daño Estético.

El agravio dirigido a que el Inferior hace lugar al rubro daño estético, no puede ser admitido.

El perito expresa (fs.281) que las lesiones sufridas por el menor pueden ser calificadas como dañoestético, son estigmas cicatrizables que representan una pérdida de la armonía del cuerpo, en relación ala situación previa del cuerpo al accidente.

Nos cabe señalar que aunque podamos disentir con la calificación del daño “estético” y entenderlocomprendido en el rubro primero y anterior, no tiene trascendencia sustancial en la decisión, ya que eldaño existe, se encuentra acreditado.

No pudo la actora, frente a la medida para mejor proveer ordenada por el juez, implementar nuevaprueba, en relación a la prueba con la que ya contaba en parte, sobre la cuantificación de este rubro,conforme a la pericia médica anterior (fs. 160/162, Dra. Seyssian), y su aclaratoria de fs. 166, en que seestima el costo de los tratamientos a efectuar al niño. Esta primera pericia, no fue valorada por el juez:al contrario, fue dejada de lado, y se ordenó una nueva pericia médica, que es la que se valora en lasentencia.

Resulta conforme a las constancias referidas que el juez tenga por probada la existencia del rubro, yque difiera para el procedimiento de relación de daños la cuantía de tal concepto.

El principio de certeza del daño se encuentra satis fecho y se incluye un perjuicio que surge del hecholesivo y se presenta como existente.

El agravio se rechaza.

5.4. Daño Moral.

La indemnización por el rubro daño moral en la suma de $ 5.000, debe ser confirmada.Es que no puededesconocerse, que el suceso, produjo el desequilibrio emocional en el niño, que funda la reparaciónmoral.-

Este desequilibrio o afección espiritual, es independiente del daño por la incapacidad sufrida en elplano laboral futuro, y responde a parámetros propios, que surgen por sí del suceso, del devenir delhecho, de las vicisitudes que debió sufrir en las curaciones, con sus escasos 7 años de edad, cuandojugaba en una fiesta de cumpleaños, de la conmoción sufrida, en síntesis del dolor que debióexperimentar por el daño sufrido (arg. Art. 1078 C.C.), el agravio moral ocasionado a la víctima debeser reparado.

El agravio se rechaza.

A la primera cuestión voto por la negativa.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI A LA PRIMERA CUESTIONPLANTEADA DIJO: 1.- En primer lugar, me remito a la síntesis de los agravios efectuada por ladistinguida señora Vocal del Primer Voto, a los fines de evitar inútiles repeticiones.

2.- En segundo lugar, adhiero a las conclusiones de la Dra. Lloveras en la parte que imputa laresponsabilidad exclusiva del accidente a la parte demandada.

En lo que discrepo respetuosamente es en la admisión de los daños reclamados en concepto deincapacidad física y de daño estético, los que, en mi opinión, debieron ser rechazados por el señor Jueza quo.

En efecto, respecto de la incapacidad física, estimo que el niño L. E. C. F. no ha sufrido, comoconsecuencia del accidente, ningún tipo de mutilación física o incapacidad que lo imposibilite para untrabajo futuro.- El mismo perito oficial, Dr. Sergio G. Vallejo, en su dictamen de fs.279/282, nos diceque la evolución de las lesiones producidas por la rotura de vidrios,”.por el aspecto actual, es de antiguadata y ya sin actividad inflamatoria o cicatrizal actual.En cuanto a la función, no comprometen lamovilidad y destreza del miembro afectado (el destacado me pertenece). Por lo referido al menor, almomento del examen no refiere que las mismas se encuentren activas y que generen alteraciones de lasensibilidad o presente manifestaciones espontáneas de dolor o insensibilidad y/o picazón. Estasituación lleva, entonces, a considerar estas cicatrices como estigmas que de por si no generanvaloración de incapacidad actual y esto sin perjuicio de que representan de por si un daño real actual yque en su momento hayan generado una vivencia anormalmente impresionante y que ha generado unaalteración para la normal evolución en la vida del niño, y que le ha dado sensación de dolor y angustiaen el momento del evento y durante el tratamiento médico por las maniobras de anestesias locales ysuturas y posteriores”.- Más adelante y refiriéndose al problema estético de las cicatrices, señala que, “.En cuanto a las posibilidades que las mismas generen un desmérito para el ingreso a actividadeslaborales futuras, este perito no lo considera apreciable” (el remarcado es mío).- Por otro lado, elBaremo-Decreto 478/98 para la Evaluación, Calificación y Cuantificación del Grado de Invalidez delos Trabajadores, en el capítulo dedicado a la Piel, establece que una lesión queloide, sin limitaciónfuncional no produce incapacidad, agregándose que se debe evaluar “.la repercusión funcoinal de lossegmentos afectados por la localización, extensión y profundidad de la cicatriz residual”, la que,conforme a las constancias de autos, no se advierte.

Por otro lado, he transcripto parte del informe pericial para fundamentar mi crítica a la sentencia en elpunto que nos ocupa.- Sabemos que el dictamen pericial no obliga al juez ni tiene fuerza decisoria; yque su eficacia probatoria emana de los fundamentos en que se apoya, ponderados de acuerdo a la sanacrítica (art. 283 del C.de P.C.), que aconseja aceptar sus conclusiones cuando ellas se encuentrangarantizadas por la consistencia de los principios en que se fundan, o rechazarlas cuando hayantecedentes que las desvirtúen o razones serias para apartarse de las mismas.- Considero que elexperto ha confundido las cosas y ha establecido una incapacidad parcial y permanente del cinco porciento de la total obrera, fundado en que se ha producido una lesión en la esfera psicoafectiva.- Esto esuna consecuencia del accidente, que no puede calificarse de incapacidad.- Sabemos que paradeterminar la indemnización por incapacidad debe tenerse en cuenta en primer lugar la gravitación dela secuela de las lesiones en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro u otras actividades.- Delmismo informe pericial surge con claridad que el menor Luciano Emanuel no ha quedado conincapacidad alguna; aserto éste que se corrobora con escaso porcentaje que le atribuye a lo queconsidera incapacidad psíquica, producto más bien de la insistencia de los actores de obtener unarespuesta favorable sobre este punto.- En realidad, las alteraciones psicológicas descriptas por la peritono justifican el porcentaje atribuído (cinco por ciento).- Pero lo más importante aquí, es que este tipo de

afecciones no determinan una incapacidad y sólo sirven para formar un juicio sobre el grado dequebrantamiento espiritual padecido (conf. Zabala de González, Matilde, Daños a lasPersonas-Integridad Psicofísica); o sea que, si bien es cierto que las lesiones, incapacidades y el dañopsíquico, son diferentes al daño moral; tampoco son autónomas, pues hay entre ellas la misma relaciónque entre la causa (la lesión) y su efecto (el daño resarcible).- Por lo tanto, existiendo íntima relaciónentre la lesión psíquica y el daño moral, no cabe resarcir la misma alteración por ambos conceptos, esdecir, resulta improcedente una acumulación de dos títulos resarcitorios por razón de idéntica situaciónlesiva:como daño psíquico y como daño moral.- Lo que se impone, en cambio, es valorar laenfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moral resarcible que de otro modohubiese correspondido; redimensionándose la indemnización a acordar por daño moral; computándose,de esta forma, debidamente la gravedad espiritual que representa para el sujeto una enfermedad anímicacomo consecuencia del hecho.- En realidad, en el considerando VIII de la sentencia, al determinar elmonto del daño moral, el señor Juez a quo ha tenido en cuenta el infome pericial.- Conforme a todo lodicho, lo fijado en concepto de daño moral aparece como justo y prudente.- En consecuencia, nocorresponde indemnizar por incapacidad física.

Lo mismo podemos decir de lo reclamado en concepto de daño estético.- Del informe pericialmencionado no surge que las cicatrices a que hemos hecho referencia producirán una discriminaciónlaboral o dificultades para acceder a condiciones laborales más favorables.- Ello ni siquiera ha sidomencionado por el perito.- El señor Juez a quo dice que del informe pericial surge no sólo su existenciasino también su reparación.- Al respecto, el dictamen habla sólo de su “existencia”; pero nada dicesobre su “reparación”.- Siendo así las cosas, no corresponde indemnizar el daño estético reclamado, sinperjuicio que el mismo se tenga en cuenta a los fines de la determinación del daño moral.

Ahora bien, el sentenciante no sólo habla de necesidad de reparación, sino que más adelante decidediferir para la etapa de ejecución de sentencia la determinación del valor económico de una cirugíareparadora.- Aquí nos encontramos con que no se ha probado ni la necesidad o posibilidad de unareparación, ni se ha aportado dato alguno que nos permita fijar las bases para su determinación.- Y sino se acreditó en la etapa probatoria la existencia del hecho alegado (necesidad de cirugía reparadora),no puede pretenderse suplir la omisión o negligencia en la etapade ejecución de sentencia, pues locontrario significaría vulnerar el principio procesal de preclusión.

Por todo lo expuesto, a la primera cuestión, voto por la admisión parcial del recurso de apelación.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA CHIAPERO DE BAS A LA PRIMERA CUESTIONPLANTEADA DIJO: 1.- La disidencia planteada entre los distinguidos Sres. Vocales que me preceden,está referida a la procedencia de los rubros indemnizatorios nominados por los actores como dañoestético e incapacidad física, a cuya consideración circunscribiré mi pronunciamiento en cumplimientode lo dispuesto en el art. 382 C.P.C.

En lo concerniente al rubro “daño estético”, la discrepancia radica en que la Sra. Vocal del primer Votosostiene que la certeza del daño estaría acreditada desde que el perito calificó como tal a las lesionessufridas por el menor (fs. 281), siendo correcto el diferimiento de la cuantificación a la relación dedaños, porque el damnificado no habría podido diligenciar prueba posterior a la medida para mejorproveer ordenada por el primer juez.

En tanto el Sr. Vocal del segundo Voto sostiene que, no surgiendo que las cicatrices que presenta elmenor provoquen una discriminación laboral o dificultades para acceder a condiciones laborales másfavorables, y que la pericial solo refiere la existencia del daño pero no a su reparación, no existiríaprueba de la necesidad de la cirugía reparadora, por lo que el juzgador no podría suplir la negligenciaremitiendo a la etapa de ejecución de sentencia.

Comparto las conclusiones a las que arriba el Sr. Vocal de segundo voto, aunque con algunasprecisiones.

La primera, es que el único resarcimiento que se podría conceder en relación al daño estético es aquelque fue objeto de reclamo en la demanda, pues no se podría condenar a indemnizar el eventual dañoque pudo ocasionar en relación a la futura inserción laboral, sencillamente porque la lesión estética noha sido esgrimida como incapacitante al tiempo de denunciar la minusvalía.De tal modo una condenaen tal sentido vio laría la congruencia en la causa con menoscabo al derecho de defensa en juicio de lacontraria al introducir elementos fácticos no invocados oportunamente como justificantes del perjuiciopatrimonial reclamado (cfr. T.S.J. CBA. Sala C. y C. 4-11-03 Sent. N° 127 “Benito Alejandro c/ RaúlEgusquiza A. y otro Daños y Perjuicios. Recurso Directo ( B, 27/01)”.

La descripción del perjuicio formulado en la demanda estuvo ceñido a lo que se ha denominado por ladoctrina como “daño emergente derivado de la lesión estética”, pues se describió la existencia de unacicatriz desagradable a la vista en el brazo derecho del menor, estimándose el monto al que podríanascender las intervenciones quirúrgicas reparadoras, pero sin hacer alusión a secuelas incapacitantes.

La segunda, es que la pericia solo prueba que quedaron -como secuela del accidente- cicatrices visiblesy antiestéticas en el brazo derecho del menor, pero no detalla ni precisa de modo alguno si las mismaspodrían mejorar mediante una intervención quirúrgica de tipo plástico y mucho menos se encuentrafundado el costo de dicha corrección quirúrgica. Prueba de ello es que el primer juez intentó echar luzsobre la cuestión peticionado al punto tres de su proveído para mejor proveer que el perito determine“…si las lesiones sufridas por el menor, presentan una entidad tal que justifique la realización de unareparación estética” ( vide fs. 245) lo que no fue respondido satisfactoriamente por el experto.

Por consiguiente, aún cuando entendiéramos que existe prueba de la necesidad de una cirugíareparadora, la ausencia de comprobación de su cuantía impide la condena, desde que la orfandadprobatoria es imputable a negligencia del interesado, quien pese a requerir ampliación de pericia a losfines de que el experto se explayara al respecto (fs.163) posteriormente se conformó con una respuestalacónica e infundada ( fs.166) que no es apta para servir de sustento a una decisión jurisdiccionalválida.

Eso así porque, aunque el art. 334 C.P.C. autoriza a que el Tribunal estime el daño cuando fuereimposible su liquidación, es menester que no haya imposibilidad imputable de prueba, esto es que nohaya existido negligencia de la parte interesada en la condena, o lo que es lo mismo, que la liquidaciónno haya sido posible de determinar “pese a la diligencia puesta por aquel a quien incumbe la carga” (art. 335 inc. 1° C.P.C.).

De una hermenéutica coherente de los arts. 333, 334 y 335 C.P.C. surge que si ha habido negligencia enla parte para acreditar el quantum de la obligación demandada, su pretensión no puede prosperar,aunque estuviera demostrada la responsabilidad del contrario y la existencia del daño (cfr. T.S.J. SalaC.y C. Sent. N° 138 del 16/12/2002 “Amarilla Lidia c/ Roberto Gatti. Ordinario. Recurso Directo”).

En lo concerniente a la incapacidad física, la disidencia radica en que la Sra. Vocal del primer votoentiende que la incapacidad en la esfera psicoafectiva del menor establecida en el cinco por ciento (5%)de la total obrera (vide fs. 281), justifica el temperamento sentencial de conceder una indemnizaciónpor pérdida de chances futuras, en tanto que el Sr. Vocal del segundo Voto considera que existe íntimarelación entre el daño moral y el daño psíquico no correspondiendo resarcir la misma alteración porambos conceptos, sino valorar la enfermedad psíquica como un factor de intensificación del daño moralresarcible.

La distinción entre el daño psíquico y el daño moral es muy dificultosa y sutil porque toda alteración

anímica a consecuencia de un accidente constituye una lesión psíquica en sentido propio.Lo que ocurrees que no hay daño psíquico propiamente dicho cuando solo existe la perturbación anímica que deordinario acompaña a los dolores emergentes de un daño físico, en tanto y en cuanto no se traduzca enuna verdadera enfermedad patológica. Podrá entonces haber un impacto emocional innegable, hondo ypersistente, pero no un daño psíquico, salvo que el sujeto enferme más allá de la normalidad o delpoder de su personalidad para absorber y superar la situación lesiva.-

En tales supuestos, salvo en la excepción marcada precedentemente, solo se configurará un daño moraly no una lesión psíquica ya que ésta última no implica cualquier desequilibrio espiritual sino unopatológico.

En suma, como destaca el Dr. Griffi en consideración que comparto, existe una íntima relación entreambos conceptos pero no se trata de dos rubros diferentes que permita resarcir el daño psíquico comocategoría autónoma del daño moral o patrimonial. La lesión psíquica no es resarcible “per se” sino ensus disonancias espirituales y en la eventual proyección patrimonial. Entonces si no se demuestra quepromedia una verdadera enfermedad psíquica susceptible de traducirse en una real minusvalía, laalteración anímica no puede ser resarcida como perjuicio patrimonial, sino como una intensificacióndel daño moral ( T.S.J. Sala Penal 5/10/84 L.L.Cba. 1985-605).

En esa senda, la lesión causada a un menor de seis años no provoca un perjuicio económico porque nose puede presuponer, ni está demostrado, que realizara una actividad económicamente productiva desuerte que el hecho ilícito viniera a interrumpir una fuente de ingresos dando lugar a un lucrocesante.Tampoco puede presagiarse un daño a su futura capacidad laboral o a su vida de relación(chance), porque no hay ninguna prueba de que la neurosis reactiva que padece actualmente seairreversible y que vaya a subsistir en su edad productiva, ni que no pueda superarse con adecuadotratamiento psicológico.

En esas condiciones, no puede concederse una indemnización para un daño que no solo es futuro sinoque sería puramente eventual o hipotético, ya que es condición esencial del daño resarcible la condiciónde “cierto”, certeza que falta en un niño de seis años, que padece una dolencia no irreversible. Por ellocoincido con el preopinante en que la neurosis reactiva solo es reparable como redimensionamiento deldaño moral en consideración a las alteraciones que ha ocasionado en la salud espiritual del menor.

SEÑORA VOCAL DOCTORA NORA LLOVERAS A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADALA DIJO: Por todo ello propongo: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por “ArcosCordobeses S.A.”, en contra de la Sentencia Número diez (N° 10, fs. 292/302) de fecha quince defebrero de dos mil cinco (15.02.05).

2) Las costas en esta Sede se imponen a la parte vencida “Arcos Cordobeses S.A.” (arg. art. 130 y cc.CPC). A los fines de la regulación de honorarios de los señores letrados intervinientes se tienen encuenta los arts. 26, 29, 30, 34, 36, 37, y cc. Ley 8226. Se fijan los honorarios del Dr. Carlos AlbertoMac Auliffe en el treinta y ocho por ciento (38 %) del punto medio de la escala del art. 34, y los de losDres. María Andrea Dellasiega y Dr. José R. Gómez Pereyra, en conjunto proporción de ley, en eltreinta y dos por ciento (32 %) del punto medio de la escala del art. 34, en ambos casos de la ley 8226.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ABRAHAM RICARDO GRIFFI A LA SEGUNDA CUESTIONPLANTEADA DIJO: PROPONGO:1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación.- 2°) Revocar lasentencia en la parte que condena a la demandada al pago de lo reclamado en concepto de incapacidadfísica y daño estético, como así también la parte en que se imponen las costas en su totalidad a la partedemandada.- En su lugar, se rechazan los rubros mencionados y se imponen las costas a la demandadaen un sesenta por ciento y en un cuarenta por ciento a los actores.- 3°) Confirmar la sentencia en lasdemás cuestiones resueltas.- 4°) Imponer las costas en la segunda instancia a la parte actora en un

cuarenta por ciento y a la parte demandada en un sesenta por ciento, a cuyo fin se determinan loshonorarios del Dr. Carlos Alberto Mac Auliffe en el cuarenta por ciento del término medio de la escaladel art. 34 de la Ley 8226; y los de la Dra. María Andrea Dellasiega, Alvaro del Castillo y José GómezPereyra, en conjunto y proporción de ley, en el treinta por ciento del mismo punto y escala.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVANA CHIAPERO DE BAS A LA SEGUNDA CUESTIONPLANTEADA DIJO: Que adhiere en un todo al voto emitido por el Señor Vocal Doctor AbrahamRicardo Griffi.

Por el resultado de la votación precedente, SE RESUELVE:1°) Admitir parcialmente el recurso deapelación.- 2°) Revocar la sentencia en la parte que condena a la demandada al pago de lo reclamado enconcepto de incapacidad física y daño estético, como así también la parte en que se imponen las costasen su totalidad a la parte demandada.- En su lugar, se rechazan los rubros mencionados y se imponenlas costas a la demandada en un sesenta por ciento (65%) y en un cuarenta por ciento (40%) a losactores.- 3°) Confirmar la sentencia en las demás cuestiones resueltas.- 4°) Imponer las costas en lasegunda instancia a la parte actora en un cuarenta por ciento (40%) y a la parte demandada en unsesenta por ciento (60%), a cuyo fin se determinan los honorarios del Dr. Carlos Alberto Mac Auliffeen el cuarenta por ciento (40%) del término medio de la escala del art.34 de la Ley 8226; y los de losDres. María Andrea Dellasiega, Alvaro del Castillo y José Gómez Pereyra, en conjunto y proporción deley, en el treinta por ciento (30%) del mismo punto y escala.- Protocolícese, hágase saber y bajen.- Fdo:Lloveras. Griffi. Chiapero de Bas.