DELITO DE ORDEN ECONÓMICO Y FINANCIERO

“ Información Oculta y Falsa a

Autoridad Competente ”

Introducción

El delito de orden financiero, es la tipificación de una diversidad de modalidades, desde el fraude corporativo, la estafa en los negocios, la falsedad documentaria, el robo, el hurto calificado, el desfalco, la apropiación indebida de recursos y activos confiados en un contrato fiduciario, hasta la captación de capitales provenientes de fondos no sustentables. El no conocer las normas, leyes y estándares vigentes, hace vulnerable a personas que por omisión, cometan errores que pueden conducir a una actividad delictiva. Aún muchos "expertos" son acusados de "ceguera intencional", "negligencia" y "mala práctica" y se ven envueltos en investigaciones criminales por "asociación delictiva", "encubrimiento", y hasta lavado de dinero y activos, legitimación y blanqueo de capitales.

Una serie de casos de gran resonancia en Europa y América del Norte durante el último decenio han proporcionado amplios detalles sobre los daños que pueden causar los delitos económicos y financieros, que incluyen la pérdida de credibilidad de las empresas y las instituciones, la bancarrota y la pérdida de empleo. En el mundo desarrollado, las repercusiones de tales delitos quizá sean más fáciles de contener debido al tamaño de las economías y la capacidad de establecer los mecanismos reglamentarios apropiados. En el mundo en desarrollo, sin embargo, las repercusiones a largo plazo sobre y los costos

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para el desarrollo sostenible son significativamente mayores debido a que los marcos normativos son débiles y la capacidad del gobierno es limitada.

Finalmente el presente trabajo tratara de las nociones generales del delito de orden financiero, haciendo mención a la descripción tipológica de los artículos 245° Información Oculta y Falsa a Autoridad Competente, desarrollándolo, haciendo un Análisis del delito indicado, el Bien Jurídico protegido, la Conducta típica (tipicidad objetiva y subjetiva), consumación, tentativa y penalidad .

“Información Oculta y Falsa a Autoridad

Competente”I.-TIPO PENAL

Artículo 245.- Ocultamiento, omisión o falsedad de información

El que ejerce funciones de administración o representación de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, que con el propósito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

¿Es una ley penal en blanco?

Sí; ya que el supuesto de hecho no está precisado en este tipo penal. Por la que debemos de recurrir a la norma extra penal de la Ley Nº 26702.

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II.-TIPO OBJETIVO

II-1).-BIEN JURIDICO PROTEGIDO

A) Genérica

El bien jurídico protegido supra individual es EL SISTEMA CREDITICIO cabe mencionar que “ Dentro del Sistema Financiero, en general, el elemento técnico y económico fundamental es el ejercicio empresarial del crédito”[1], además cabe mencionar en esta parte que al hablar del Sistema Crediticio como Bien Jurídico, hacemos referencia a un interés colectivo ya que “crea entre los clientes de la banca una comunidad de intereses, cuya tutela trasciende los límites de la acción individual “, [2] de ahí que se desprende la participación del Estado, como ente regulador de las relaciones que se originen motivo de esta actividad bancaria..

B) Específica

Los intereses individuales, que son en realidad los directamente afectados al cometerse las conductas tipificadas en el texto literal del artículo 245°.

II-2).-SUJETOS

A) ACTIVO

El sujeto activo debe cumplir con una característica especial, en este caso de ser: “El que ejerce funciones de administración o representación de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público”; constituyendo por tanto un delito “especial propio”, basado en la tareas específicas que desarrolla el agente del delito.

Esta exigencia para adquirir la condición de autoridad efectos penales-, resulta plenamente justificable, puesto que en los representantes o administradores de las entidades financieras recae la responsabilidad de informar a las autoridades de control o regulación sobre la situación

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de la institución de la cual son parte y a través del cual brindan un servicio al público. Ellos asumen un rol de garantía, con respecto a los órganos de control, que por asunción de dichas funciones, han de responder penalmente por las falsedades que puedan revelarse de la información proporcionada.

Dicha administración si bien debe entenderse desde un aspecto formal, no es menos cierto que las imperfecciones que pueda tener el título de representación, no es impedimento para la asunción de responsabilidad penal.

Todos aquellos que colaboren en la realización de esta modalidad del injusto, ejemplo: el contador en la elaboración de información, ha de ser calificada su intervención a título de participe.

Podría darse una coautoría, en el caso de que la administración y/o representación recaiga sobre dos personas, donde la decisión es compartida por ambos agentes.

B) PASIVO

El sujeto pasivo viene a ser la colectividad , la sociedad conformada por todos los interesados en las actividades de la entidad financiera; empero dicha cualidad ha de verse en el Estado, que a través de los diversos estamentos públicos ejerce el control y supervisión de las entidades bancarias y financieras.

II-3.-OBJETO MATERIAL

Como objetos de protección penal tenemos a:

A) Sistema crediticio

B) Correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del sistema

C) La legalidad del sistema financiero

II-4. COMPORTAMIENTO TÍPICO

La relevancia «jurídico-penal», de la conducta requiere la causación efectiva de un perjuicio económico en la persona del sujeto pasivo, que a su vez puede dar lugar a un

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enriquecimiento en la persona del sujeto activo, en tanto se apunta a una valoración del perjuicio ocasionado. Dicha determinación en la materialidad del injusto, permite delimitar la zona de intercesión con las infracciones administrativas.

II-5. VERBOS NUCLEARES

Ejercer, operar, ocultar, omitir, negar, proporcionar.

II-6. MODALIDADES TÍPICAS

Consiste en “ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la institución, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de control y regulación”. Conocer sobre ello es muy importante, puesto que la liquidez representa la situación delos activos para ser convertidos en dinero efectivo de forma inmediata sin pérdida significativa de su valor. De tal manera que cuanto más fácil es convertir un activo en dinero, más liquido se dice que es.

En el caso de la solvencia, esta se puede entender como la capacidad financiera y patrimonial de la entidad para cumplir oportunamente con sus compromisos; por lo tanto, la “insolvencia” es aquel estado financiero-económico deficitario que impide a la empresa el cumplimiento de sus obligaciones. Como sabemos, las entidades financieras capitalizadas tienen una mayor capacidad de hacer frente a las perturbaciones de balance, para garantizar su normal funcionamiento y evitar la insolvencia.

Para las entidades financieras las insolvencia viene a ser el resultado de los serios problemas de liquidez atribuidos, principalmente, a la concesión de créditos a empresas con problemas en su capacidad del pago y a las constantes prorrogas, renovaciones y refinanciamientos, en la que la entidad financiera no fue capaz de generar los fondos suficientes para hacer frente de manera oportuna a sus necesidades operativas y a sus obligaciones, derivándose con ello, en un problema de carácter estructural.

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III.- TIPO SUBJETIVO

Para el cumplimiento del tipo penal debe concurrir no solo el dolo (conciencia y voluntad de realización típica), sino también un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, definido por el propósito ulterior que guía la conducta antijurídica del agente.

Se requiere necesariamente del elemento subjetivo del injusto, puesto que de no existir el “propósito de actuación”, simplemente estaremos ante una conducta sancionable administrativamente, pero no en el ámbito penal.

Como sabemos, las entidades del sector financiero están obligadas a proporcionar a las autoridades de fiscalización y control la información que por ley le es exigida, entre ellas sus estados contables de liquidez y su situación legal en los caso de insolvencia. Cuando los responsables o representantes de las organizaciones financieras-conociendo esta obligación- la incumplen, no informando o presentando información falsa, entonces son sujetos sancionables puesto que con pleno conocimiento actúan contrario a las normas imperativas, siempre que su objetivo sea aquel que se encuentra contenido en la redacción normativa del artículo 245° del CP.

Asimismo, contar con información veraz, real y oportuna, permite a las instituciones del sector celebrar operaciones financieras más sanas y adecuadas a sus necesidades, evitando conflictos y potenciales pérdidas económicas; facilitan las actividades de regulación, supervisión y vigilancia; y para el mercado, la información está asociada a la competitividad, vigilancia y presión que pueden ejercer los diferentes participantes: accionistas ,acreedores, depositantes, consumidores, etc. En tal sentido, en las operaciones financieras: "tener información falsa o engañosa es peor que no tener información ".

Ante esta realidad, cuando se produce ocultamiento, omisión o falsificación de información a las autoridades de control y/ o regulación, la legislación penal peruana ha previsto sancionar a los responsables de estas decisiones

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con la finalidad de proteger el sistema financiero y lograr con ello una mayor eficiencia en sus actividades.

¿Por qué motivos puede resultar altamente dañino que las entidades financieras y/o bancarias oculten su real estado económico?, por la sencilla razón de que su estado aparente de solvencia les permite seguir operando con los fondos del público. Si la SBS toma información suficiente de que cierta entidad bancaria está atravesando por una grave crisis de liquidez, su destino será la intervención así como su liquidez en el Sistema Bancario y Financiero. A su vez, los posibles clientes (ahorristas, inversionistas, etc.) pueden ver en riesgo la colocación de capitales en dichas instituciones; de forma que se pone en peligro la credibilidad misma del sistema, lo cual resulta perjudicial para el desarrollo económico de una Nación.

Conductas como las descritas en este articulado, suponen un alto grado de disvalor, como es de verse de la penalidad aplicable.

Se hace referencia a dos modalidades, primero de «ocultar las situaciones de liquidez o insolvencia de la institución»; mediando este supuesto del injusto, el agente presenta una información adulterada, falseando ciertos datos a efectos de esconder una situación de liquidez o insolvencia.

Para ello, habrá de consignar información falsa en los documentos que proporciona los organismos reguladores competentes, idóneos para acreditar un estado de solvencia y liquidez de la entidad bancaria.

La segunda modalidad supone: «omitir o negarse a proporcionar información o proporcionar datos falsos a las autoridades de control y regulación».

En esencia, toma lugar una conducta negativa: de no proporcionar ala Administración determinada información que hace alusión a la situación económica-financiera de la empresa; es decir, el agente deliberadamente no entrega al organismo regulador datos que son importantes para contrastar la buena marcha de la entidad.

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En el caso de «negarse a proporcionar información» implica una conducta omisiva, pues el agente no hace lo que la administración le exige hacer. Dicha modalidad requiere previamente de un requerimiento formal por parte de la Administración, en el sentido de que le entregue cierta documentación; asimismo, cuando transcurrido un plazo perentorio, el requerido no cumpla con entregar la información. Si entrega la información pero incompleta, omitiendo ciertos datos, se dará la modalidad del injusto precitada.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Según se aprecia en la descripción típica del articulo en cuestión, al referirse " ... con el propósito de ocultar situaciones de liquidez o insolvencia de la institución ... ', se precisa que para el cumplimiento del tipo penal debe concurrir no solo el dolo (conciencia y voluntad de realización típica), sino también un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, definido por el propósito ulterior que gula la conducta antijurídica del agente.

Si requiere necesariamente del elemento subjetivo del injusto, puesto que de no existir el "propósito de actuación", simplemente estaremos ante una conducta sancionable administrativamente, pero no en el ámbito penal.

Como sabemos, las entidades del sector financiero están obligadas a proporcionar a las autoridades de fiscalización y control la información que por ley le es exigida, entre ellas sus estados contables de liquidez y su situación legal en los casos de insolvencia. Cuando los responsables o representantes de las organizaciones financieras -conociendo esta obligación- la incumplen, no informando o presentando información falsa, entonces son sujetos sancionables puesto que con pleno conocimiento actúan contrario a las normas imperativas, siempre que su objetivo sea aquel que se encuentra contenido en la redacción normativa del articulo 245 del CP.

III-1.- CONSUMACIÓN

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El ilícito penal se consuma cuando el agente que vulnera el bien jurídico protegido comienza a percibir una ventaja económica, producto del sistema crediticio, utilizada de manera ilícita.

III-2.- TENTATIVA

Se admite la tentativa; cuando se detectan los procedimientos del sistema crediticio por encima de los límites fijados por la ley de la materia y sin haber efectuado las provisiones específicas.

III-3.- PENALIDAD

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa

VINCULACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO

COMENTARIO:

Este artículo sanciona en términos generales, aquella conducta por la que se incumple un deber específico de información al órgano de control de instituciones financieras que operan con fondos del público, en nuestro caso la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Pensiones. El incumplimiento puede darse negando proporcionar la información, omitiendo su presentación u ofreciendo información falsa.

En la medida que este delito sanciona lo que vendría a ser una forma de incumplimiento de la labor de información a la SBS, el legislador a dispuesto como sujeto activo del delito a quienes por razón del cargo son los responsables de cumplir con dicho deber.

Se menciona expresamente al director, gerente, administrador y representante legal, en un primer grupo, por cuanto en su condición de representantes y administradores de la entidad financiera, son ellos quienes actúan por cuenta de ésta y, en consecuencia, son los obligados con carácter general al cumplimiento de los requerimientos que la SBS realice.

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Adicionalmente, se menciona a los miembros del Consejo de Administración, de Vigilancia y del Comité de Crédito, los cuales son los encargados de asegurar el correcto desempeño de la misma, y es a ellos a quienes les corresponde garantizar una plena situación de solvencia que garantice con ello una adecuada gestión de los fondos del público, dado que de esto depende en gran medida el equilibrio del sistema financiero, que viene a ser el objeto específico de protección de este delito.

Finalmente, se menciona al funcionario de la institución, terminología que no puede ser entendida en términos genéricos, es decir, relativa a cualquier funcionario; sino que debe entenderse en cuanto que alude a otro funcionario de la institución diferente a los mencionados que por razón de su cargo esté en condiciones objetivas de poder proporcionar la información que es requerida por el órgano de control. Es así, que dependerá de la estructura organizativa de cada institución el determinar la existencia de un concreto funcionario a quien le corresponde proceder a brindar la información relativa a sus estados financieros.

Por lo tanto, la definición del sujeto activo en este delito vendría determinada exclusivamente por la función que desarrolle dentro de la institución, lo que determinará en él su capacidad para cumplir con el deber específico de informar, de ahí que el eventual incumplimiento de dicha labor, siendo quien organizativamente está en la exigencia de cumplirla sustentará en él su responsabilidad por el delito.

Los auditores no ejercen representación alguna de la entidad financiera o bancaria, en relación a la cual se limitan a prestar un determinado servicio como profesional independiente. El auditor interno es un funcionario de la entidad, en la medida en que forma parte de su estructura organizativa, pero en el ámbito de las funciones que ejerce se limita a realizar una labor de supervisión y control de las operaciones contables que otro funcionarios han realizado; en el ejercicio de dicha supervisión, el auditor no ejerce representación legal ni administración de la entidad, sólo controla lo que otros hacen.

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La labor de auditoría no es el deber de informar sobre la situación económica de la entidad financiera o bancaria, porque dicha situación no es definida por el auditor, a quien sólo le corresponde controlar si el reflejo contable es el correcto y adecuado. Al auditor nunca le se podrá exigir informar sobre el grado de solvencia o liquidez de la entidad, ya que no es el funcionario para desarrollar esa labor informativa, por lo que resulta imposible que pueda negarse, incumpla o falsifique información que no le puede ser solicitada por el órgano de control.

Lo señalado anteriormente resulta claro respecto del auditor externo el cual no ejerce representación ni forma parte de la administración de la entidad financiera o bancaria, es más no forma parte de ella; tan solo se limita a prestar un determinado servicio como profesional independiente que es; por lo tanto, la información requerida por el órgano de control (SBS) no puede ser exigida a un tercero.

En cuanto al auditor interno al formar parte de la estructura organizativa de la entidad financiera o bancaria pudiera llevar a confusión sobre su actuación; sin embargo, en el ámbito de sus funciones se limita a realizar una labor de supervisión y control de las operaciones contables que otros, también funcionarios de estas entidades realizan. Si el auditor interno desnaturalizara su función de funcionario independiente al actuar como parte de la administración de la entidad habría que sancionarlo dentro de este supuesto, es decir por formar parte de la administración, pero no como auditor propiamente dicho.

El auditor jamás podrá ser requerido oficialmente por el órgano de control para informar sobre el estado económico de una entidad financiera o bancaria, por cuanto él, desde un punto de vista fáctica, carece de dicha información, a la que tiene acceso sólo una vez que se requiere supervisar la labor que a este respecto han realizado aquellos funcionarios a los que realmente les compete documentar dicha situación; en tal sentido, no puede aplicarse el tipo penal del artículo 245º del CP a los auditores, dado que no

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puede llegar a realizar la conducta típica descrita en dicho artículo.

Cabe señalar que las Normas Internacionales de Auditoría son de aplicación obligatoria en el Perú. La Declaración Internacional sobre Práctica de Auditoría Nº 1004 para las instituciones financieras señala la responsabilidad del directorio y la administración, respecto a la preparación de los estados financieros; la presentación a la autoridad supervisora de la informaciónfinanciera; y, del establecimiento adecuado de procedimientos contables internos.

Finalmente, los auditores no pueden ser considerados sujetos activos de los delitos contemplados en los artículos 198º y 245º del Código Penal ya que no tienen el dominio del hecho, ya que no cumplen funciones de dirección o de gestión en la empresa auditada, ni la representan; y en el caso de los auditores externos su relación contractual es independiente. Respecto a la Tesis de la lesión del deber (en la que es irrelevante quien ejerce el dominio del hecho, sino quien tiene el deber de proteger el bien jurídico tutelado) los auditores por la naturaleza de su función carecen de capacidad de decisión, de administración o representación de la persona jurídica o entidad bancaria / financiera y no pueden por tanto ser sujetos activos de los delitos referidos.

La posible actuación dolosa de los auditores internos o externos debe encuadrarse dentro de lo establecido en el artículo 25° del Código Penal el cual regula la complicidad primaria y la complicidad secundaria, según su grado de participación en el hecho punible.

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BIBLIOGRAFIA

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• SEQUEIRA, ADOLFO. 2008. La contratación bancaria. Cit., p. 48.

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