Derecho Civil- Obligaciones- Ernesto Wayar

ERNESTO C. WAYAR

Doctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy. Juez por concurso de la Cámara Federal de Tucumán. Profesor titular regular de detecho

civil en la Universidad Nadonai de Tucumán

T O M O l

CONCEPTO. NATURALEZA

ELEMENTOS. EFECTOS

TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

ERNESTO C. WAYAR

SEGUNDA EDICIÓN

LexisNexis Depalma BUENOS AIRES

V^ayar, Ernesto C. Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires: Depalma, 2004. V. 1, 560p . ; 23x1,6 cm.

ISBN 950-14-1936-3

1. Derecho Civil I. Título CDD 346

© by EDICIONES DEPALMA B U E N O S AIRES LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.

Icahuano 494 (C1013AAJ) Buenos Aires • Argentina Tel.: (54-11) 5235-0D31 . Fax: (54-11) 5236-8811

I.S.B.N. 950-14-1936-3

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Hecito el depósilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados. Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.

mailto:[email protected]

al Poder Judicial de Jujuy

A la memoria del Dr. Horacio Alrruaán,

cuyo canto inconcluso nos sumió en la pesadumbre.

Para la segunda edición: En memoria de los doctores Roberto Rubén Domínguez. Guillermo Eugenio Snopek y Rubén Pedro Osacar, los dos

primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en plena juventud y el tercero, juez ejemplar.

ÍNDICE

Palabras preliminares para la segunda edición «, l

CAPÍTULO I

CONCEPTO

A) NOCIONES PREUMINARES

5 1. Relación jurídica. Noción 5 § 2. L-a "relación de obligación" como especie de relación jurídica 6

a) La relación real 6 b) La relación de obligación 7

§3. Terminología : 7 § 4. Acepciones impropias de la palabra "obligación" ~ 8 § 5. Etimología. Breve noticia histórica sobre la palabra "obligación" 9

B) CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

§6. La cuestión en el Código Civil 10 § 7. Las definiciones romanas 10 §8. El Conceptualismo dogmático 12

a) La obligación como "deber" o como "poder" 13 b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligación 14 c) El valor patrimonial de la prestación y el concepto de obligación 15

§9. Descripción dé la obligación 15 a) Notas típicas 15 b) Observaciones a la enumeración 16 c) Definición - 17

§ 10. La obligación como instrumento de cooperación social 18

x n ÍNDICE

C) CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OPUGACIÓN

§ 11. El crédito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22 § 12. La "cooperación recíproca" y el principio jurídico de buena fe 22 § 13. "Relación contractual" y "relación de obligación": equivocada distinción

para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24 § 14. La situación jurídica del acreedor 25

a) El derecho de crédito 25 b) Facultades y derechos que integran la "situación acreedora" 26 c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27

§ 15. La situación jurídica del deudor. El "deber de prestación". 29 a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestación" 30 b) Deberes secundarios de conducta 31 c) Las facultades del deudor 31

§ 16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32 a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32 b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33

i 17. ObUgación y deber jurídico. Deberes jurídicos que no son obligaciones.... 33 a) Deberes jurídicos genéricos, en los cuales no existe un sujeto activo de

terminado '. 34 b) Deberes jurídicos sin contenido patrimonial 34

D) OBUGACIÓN Y DERECHO REAL

S 18. La obligación y el derecho real según la teoría clásica. La cuestión en el Código Ovil 35 a) Por los elementos 36 b) Por el objeto y el contenido 37 c) Por la tutela que el ordenamiento jurídico les proporciona 37 d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37 e) Por el numero.... 37

519. Las teorías monistas 41 a) El monismo obligacionista '.— 41' b) El monismo realista - • •• 43

§ 20. Otros enfoques del problema - 44 §21. El enfoque conceptualista 44

a) La relación jurídica como relación entre "la persona" y "á orejen jurídico" 46 b) Rasgo esencial de cada figura 47

§22. El enfoque sociológico '. 47

ÍNDICE xin

E) METODOLOGÍA

§23. Los distintos métodos 48 §24. El método del Código Civil 50

CAPITULO II

NATURALEZA Y EVOLUaÓN HISTÓRICA

A) NATURALEZA DE LA OBUGACIÓN

§25. Planteo del problema ~ 51

I) LA CONCEPCIÓN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLÁSICA

§ 26. El derecho de crédito como derecho "sobre" un acto del deudor — 51

n) LA CONCEPCIÓN OBJETIVA. LAS TEORÍAS PATRIMONIAUSTAS

§27. El crédito como un derecho al "valor económico" 54 § 28. La obligación como un vínculo "entre patrimonios" 55 § 29. La obligación como un "deber libre" del deudor... 56 §30. La obligación como "deber de tolerar" 58 § 31. El crédito como derecho al "bien debido"

ID) LA CONCEPCIÓN GERMANA. LA TEORÍA DEL oÉBrro ISCHULD)

Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)

§ 32. Los postulados de la teoría § 33. La teoría integradora del débito y de la responsabilidad

a) La obligación como deber ; b) La obligación como responsabilidad .» , c) La obligación como deber y como responsabilidad

§ 34. Obligación, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un € mismo proceso a) Obligación .......................................................... b) Incumplimiento — c) Responsabilidad ••

IV) LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA

§ 35. La obligación como "proceso" de la vida social

XIV INWCB

B) EVOLUCIÓN HISTÓRICA

a) D pficho romano •.•......>•••»#•<».•«•..».... » • • « • * > • « • . . • M . . . . * • » » • • • 69 b) El crisiianismo ;. 70 c). La Revolución Francesa y el Código Napoleón 71 d) La función social de la obligación 72

C) LA UNIFICACIÓN M LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS

% 36 bis. Razones que justifican la uniñcadón 73 a) Breve referenda histórica 73 b) La superación del critwio objetivo 76 c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctívidad empreurtil 80 d) La doctrina 86

{36 ter. Los proyectos de unifícadón y de refomias de nuestro derecho privado 87 a) El Proyecto de Unificación de 1987 ^ 87 b) El proyecto de la comiiión federal de juristu de 1993 91 c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 M d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 92

CAPtrutOIU

ELEMENTOS

A) ELEMENTOS ESENCIALES

§37. Enunciación. 95

B) LOS SUJETOS

§38. Caracterización. Condicionas requeridas 96

a) Capacidad , 97 b) Determinación 97

§ 39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias 98 a) Terminología 99 b) Concepto 99 c) Caracteres » 100

§ 40. La obligación propter rem y las "cargas reales" - UH

ÍNDICE XV

{41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyH«rr«m.Elart.497delCó(HtoCiv{l.. 107 {42. Altanos supuestos de oblig»donMp»vpt«rram— 111

Q SL VÍNCULO JURÍDICO OBUGATORIO

§43. Concepto e impoitanda 114 a) 61 vinculo y las posiciones jurídicat que ocupan acreedor y deudor 116 b) Las virtuaWdadeí del vfhculo ; 117

§44. Ligaroen entre "personas" .'. 117 §45. La coacción - 118

a) H cumplimiento voluntario 119 b) Las obligaciones naturales 120

D) EL OBJETO YU PRESTACIÓN

I) DISTINGO E r »s •«BJtro" Y'•MSTACiOír

§ 46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122 a) Obligaciones de tter 122 b)ObUg»ci<mes de hacer 122 c) Obligaciones de no hacer ^ 123

§ 47. La prestación como "conducta" y como "medio" para alcanzar el resultado 124 a) Obligadones de dar.... y. 125 b) Obligaciones de hacer 125 c) Obligaciones de no hacer - 126

§48. Consecuencias de la distinción 127 a) No se pretende deshumanizar la obligación 127 b ) U "prestación" y el "contenido" 128

§ 49. Pretendida distinción entre obligaciones "de medios" y obligaciones "de resultado" ; 129 a) Falsedad de la clasificación. Fundamentos 131 b) Carga de la prueba. 134

II) REQUISITOS

§50. PosibiUdad 135 §51. Determinación 137 § 52. Uidníd 138

III) LA PATRIMONIAUDAD DB LA PRESTAOÓN Y BL INTERÉS DEL ACREEDOR

§53. Planteo del problema 139

XVI ÍNDICE

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histórica 139 b) La teacciíSh de Ihering - 140 c) La evolulf^h posterior. El derecho comparado 141 d) "Interés", "objeto" y "prestación" 142

§54. La cuestión en nuestro derecho 144 a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lícitos 145 b) Patrimonialidad e interés en las obligaciones nacidas de actos ilícitos... 146

§55. Objeto de la obligación y objeto del contrato. Remisión 147

E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIÓN

I) LA CAUSA-FUENTE

§56. Concepto. Su carácter esencial '. 147 §57. Clasificación de las fuentes 148

a) La división clásica o histórica. Critica 149 b) Criterio sintético o stmplificador - 151 c) Criterio analítico : •• -• ' 52

§58. Las fuentes en particular .•• -•• 153 a) El contrato - 153 b)El(telito - 153 c) B cuasidelito —••" — 153 d) Hechos que provocan daños sin culpa del autor 154 e) La declaración unilateral de voluntad • 154 f) El enriquecimiento sin causa - 158 g) La gestión de negocios - 159 h) Los "propios actos" (la regla 'Venirecoiarafactumpropiumnonvalet") 160 i) Otros hechos reglamentados por la ley - 161 j) Supuestos controvertidos , •— 161

II) LA CAUSA-FIN

§59. Planteo del problema -•• 164 §60. El antícausalismo 166 §61. El neocausalismo - 166 §62. Lacausa final: su ubicación. Conclusiones y remisión 168

111) EXAMEN DE ixts TEXTOS DEL CÓDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA "C AUSA"

§ 63. Planteo del problema: las distintas posturas., 168 §63 bis. La negación de la causa-fin 169

a) El método 170

ÍNDICE XVtl

b) Las fuentes : 170 c) El art. 792 y su nota 171 d) El escaso valor del causalismo 171

§64. La doctrina finalista 171 a) Sobre el método 172 b) La comparación con el Código francés. Freitas y García Goyena 173 c) Sobre el art. 792 y su nota 175 d) Sobre el valor de la teoría finalista 176 e) La causa ilícita del art. 502 176

§65. Plutisignificación de la palabra "causa" 176 § 66. El art 499: necesidad de una fuente de la cual nazca la obligación.....— 178 §67. El art. 500: presunción de causa _ 179 §68. B art. 501: felsedad de causa 182 § 69. B art. 502: ilicitud de causa 185 §70. La relación de obligación abstracta 189 §71. La frustración del fm del contrato en el Proyecto de Unificación.... 190 §72. Opinión de la doctrina. Remisión —. 190

CAPITIWJOIV

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES. MÉTODO Y PLAN DE EXPOSICIÓN

A) GENERAUDADES

§73. Efectos de la obligación. Concepto 193 § 74. Las consecuencias de la obligación: partes, sucesores y terceros 194

a)Parte$ 195 b) Sucesores ;™ 195 c) Terceros — 196

§75. El'tercero" a que se lefieie el art. 504 197 §76. Efectos de la obligación y efectos del contrato I9i

a) La obligación y sos fiíemes 198 b) B contrato "creador" de obligaciones: sus efectos 198

B) CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO

§77. La clasificación difundida por la doctrina 201 a) Respecto del acreedor 201 b) Respecto dd deudor 202

XVIII ÍNDICE

§78. Análisis crftico de esta clasificación 202 a) Los efectos "nonnales". Inconveniencia de la división 203 b) Los efectos "anormales". La indemnización sustituti va debe ser traslada

da a la teoría general de la responsabilidad civil 20S §79. La clasificación adoptada 208

a) Efectos de la obligación respecto del acreedor _ 208 b) Efectos de la obligación respecto del deudor. 210

§80. Plan de la exposición 210 a) La situación jurídica del acreedor 210 b) La situación jurídica del deudor 210

CAPITULO V

EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO

A) CONCEPTOS GENERALES

1) CONCHTO

§81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicación de la materia a tratar 211

§ 82. "cumplimiento", "pago" y "solutio": equivalencia de los términos 212 §83. Acepciones dj la palabra "pago" 213 §84. El concepto de "pago" según la doctrina 214

a) Pago como "cumplimiento de la prestación" 215 b) Pago: conducta dirigida a un resultado 215 c) Pago: prestación que procura el objeto - 216

§85. U definición legal del pago 217 a) Las fuentes 217 b) Las reformas al Código Civil _ 218 c) Análisis cilUco 219

§86. El pago como realización de la prestación y satisfacción del crédito 221 §87. El pago y las obligaciones de no hacer 223

H) FUNCIONES

§88. Funciones jurídicas 224 §89. Función económica y social 226

III) NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS

§90. Teoría del acto juríifico — 229

ÍNDICE XDC

§91. Teorfa del acto jurídico unilateral — 230 .§ 92. Teoría del acto jurídico bilateral 230 §93. Teorfa mixta. ; 231 §94. Teoría del contrato 231 §95. Teoría del hecho jurídico 232 §96. Teoría del acto debido 233 §97. Teorías eclécticas 234 § 98. El pago exanúnado desde dos puntos de visU: estructural y funcionid 235

a) La estructura del pago « 235 b) La naturaleza del pago según sus funciones 249

§99. Elementos del pago. Enumeración 249

B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA

§ 100. U causa-fuente 250 a) Causa-fuente del pago. Concepto 250 b) Importancia de la causa-fuente ..; 251

§101. El pago como acto -voluntario: causa-fin y animus solvendi 251 a) La causa-fin 252 b) El "animus sotvendi" 254

Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

I) LA CUESTIÓN DE LA CAPACIDAD

§ 102. Capacidad para realizar pagos „ 256 a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer 258 b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar 262 c) El poder de disposición. Remisión 266

§ 103. Capacidad para recibir pagos 267 a) Obligaciones de hacer y de no hacer 267 b) Obligaciones de dar. Principio general „ 268 c) Pagos hechos a un incapaz. Sanción - 270 d) Situación en que se halla el solvens que efectuó el pago al incapaz 271 e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es válido 275

II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR

§ 104. Pago por el deudor 280 § 105. Particularidades que pueden presentarse — 281

XX ÍNDICE

111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO

§106. Concepto de "tercero interesado" 283 a) Tesis restringida 283 b) Tesis amplia 286 c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le reconoce al ter

cero interesado .'. 289 § 107. Terceros interesados: los supuestos más importantes ; 292 § 108. El derecho del tercero frente a la oposición del deudor, del acreedor ó de

ambos conjuntamente i 293 a) Oposición del deudor 293 b) Oposición del acreedor 294 c) Oposición conjunta del deudor y del acreedor 296

IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR

§ 108 bis. Pago con asentimiento del deudor ...,..,^„.,.. 297 §109. Pago ignorado por el deudor 298

a) Deber de dar aviso , 299 b) Consecuencias de la falta de aviso 300

§ 110. Pago deHercero anterior al vencimiento : - 300 §111. Pago del tercero contra la voluntad del deudor 301

2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR

§ 112. La calidad de "tercero" frente al acreedor 301 §113, Nulidad e ineficacia del pago del tercero 302

3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

§ 114. Cancelación del derecho del acreedor— 303 § 115. La obligación subsiste para el deudor 303

V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO

§ 116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 304 § 117. Situación jurídica en que se halla el no interesado 305

VI) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR

§ 118. El acreedor y sus sucesores , 307 a) El acreedor individual • 307

ÍNDICE XXI

b) Pluralidad de acreedores. '. 307 c) Los sucesores del acreedor 308

5 119. Pago al representante del acreedor „ _ 310

VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO

§ 120. Aclaraciones previas 314 a) Los terceros como "destinataños del pago" 314 b) Las distintas clases de terceros..... ••• 316

1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA").

§121. Concepto. Naturalezajur(dica. Diferencias con otras figuras 316 a) Concepto ; ; 316 b) Naturaleza : 319 c) Diferencias con otras figuras 320

§ 122. Régimen jurídico del pago al tercero autorizado 324 a) El derecho de recibir el pago. ¿Tiene acción para exigir el cumplimiento'/ 32^ b) Carácter snevoctMe de la designadón 328 c) Muerte o incsqiacidad del indicatario 329

2) EL TENEDOR DEL TÍTULO DE CRÉDITO AL PORTADOR

§ 123. Delimitación de la figura ^ 330 § 124. Régimen jurídico 330

3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE

§ 125. Concepto. Diversas hipótesis 331 a) Concepto.— - 331 b) Comparación con el tenedor del tímlo mencionado en el incl 6 del art 731 332 c) Características del acreedor aparente 333 d) Distintos casos .» 333 e) Razones ^ue justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente 334

§ 126. Requisitos y efectos —. 335 a) Requisitos _ 335 b) Efectos 336

§ 127. El acreedor apárente y los otros modos de extindón de la obligacióe 337 a) Novación -. 337 b) Compensación : - 338 c) Remisión de la deuda ; 338

XXII ÍNDICE

4) PAGO ALTiERCERO NO AUTORIZADO

§128. Conapto. Efectos: principio general 339 f 129. Excepciones: cuándo es válido el pago al no autorizado 340

a) Cuando el acreedor lo ratifica 340 b) Cuando el pago es útil para el acreedor 341

5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO

§ 130. Pago hecho por un tercero a un acreedor aparente 342

§131. Pago hecho por un tercero aun tercero no autorizado 344

D) WS ELEMENTOS DEL PACO: EL OBJETO

§ 132. El objeto del pago. Concepto 344

a) El objeto del derecho del acreedor debe coincidir con el objeto del pago 344 b) La importancia de la prestación en la estructura del pago 344 c) Conclusiones .., , 345

§ 133. La idoneidad del objeto 346 I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCIALES)

1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD

§134. Concepto, fimdamentos y aplicaciones 347 a) Concepto 347 b) Fundamentos 348 c) Aplicaciones y efectos... 349

§135. Excepciones al principio de identidad 350 a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de

sustituir el objeto del pago 350 b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en mo

neda distinta de la especificada én el título 351 § 136. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de identidad 352

a) Modificación del objeto del pago por convenio de partes 352 b) Dación en pago ,-. 353 c) Cumplimiento de unaobligación alternativa 353 d) Ejecución forzada e indemnización sustitutiva 353 e) Entrega de un cheque«i lugar de dinero efectivo 354 O Entrega de otros títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, etc.) 357 g) Depósito en cuenta bancaria a nombre del acreedor 358

§ 137. Principio de identidad y abuso del derecho 359

ÍNDICE XXIII

1) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

§ 142. Concepto... 371 §143. Consecuencias del pago con cosa ajena 372

a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad 372 b) La acción de nulidadíe corresponde al acreedor , 373 c) Efectos de la nulidad del pago 375 d) Cuándo no procede la acción. Supuesto controvertido 375 e) Cuándo cesa la acción de nulidad 377

§ 144. Los derechos del dueño de la cosa. Contra quién se dirige 377 a) Después de declarada la nulidad del pago 378

. b) Si el pago no es declarado nulo 378

2) PODER DE DISPOSiaÓN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA

§ 145. Concepto , 381 § 146. La libre disposición frente a los acreedores del solvens ~ 382

a) Embargo sobre lacosa , - 382 b)Pagofraidulento 382

§ 147. La libre disposición frente a los acreedores del accipiens 383 a) Embargo del crédito 383 b) Prenda ^crédito 384

2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD

§138. Concepto, fundamentos y efectos 360 a) Concepto 360 b) Fundamentos 362 c) Efectos 363 d) Aplicaciones 364

§ 139. Excepciones al principio de integridad 364 a) Acuerdo de voluntades 365 b) Autorización legal 366 c) Autorización judicial 366

§ 140. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de integridad 367 a) Obligaciones sucesivas o periódicas independientes entre sí 367 b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudca- 370

§ 141. El principio de integridad y la actualización de las deudas dinerarias. Remisión 371

11) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELACIÓN LOS SUJETOS (PARA LAS OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)

XXIV ÍNDICE

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PACO

I) LUGAR DE PAGO

§ 148. Introducción 385 a) Lugar de pago • 385 b) Concepto 386

§ 149. Importancia jurídica dellugar de pago 386 5 150. Determinación del lugar de pago. Regla general 388

a) Se trata del domicilio del deudor en el momento del pago 388 b) Precisiones sobre el "momento" de pago 388 c) Se trata del domicilio real 389

§ 151. Excepciones. Enumeración 389 § 152. Prelación de las excepciones 390 §153. Lugar designado por convención •• 390

a) Forma de designación 390 b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio 391

§ 154. Obligación cuyo objeto es "un cuerpo cierto" 392 § 155. El pago en las compraventas al contado..... 394 § 156. El lugar donde se contrajo la obligación (supuesto del art 1212) 394 § 157. Lugar de pago en las obligaciones de dar dinero 395 § 158. Mora y lugar de pago. Remisión ; 396

II)TffiMPODEPAGO

§ 159. Principio de puntualidad. Plan de exposición - 396 § 160. Concepto de exigibilidad 397

a) Exigibilidad y ejecutabilidad 398 b) Exigibilidad y cumplibilidad ~ 398

§ 161. El tiempo de pago en las obligaciones puras y simples 399 . a) Caracterización 399 b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho 401 c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras 402 d) Mora en las obligaciones puras. Remisión 403

§ 162. El tiempo de pago en las obligaciones a plazo: 403 § 163. La clasificación de los plazos 403

a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" 403 b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes

especies de plazos 405 § 164. Plazo "esencial" y plazo "accidental" 406

a) Plazo esencial - : 406

ÍNDICE XXV

b) Plazo accidental -•. 407 § 165. Plazo "detenninado" y plazo "indeterminado" 407

a) Plazo determinado 408 b) Plazo indeterminado 409

§166. Caducidad de los plazos (exigibllidad anticipada) 410 a) Concurso del deudor 410 b) Ejecución de los bienes hipotecados o prendados 411 c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada 412 d) Otros supuestos de caducidad 412 e) Pactos sobre caducidad : "• 413

§ 167. Pagos realizados antes del vencimiento del plazo (cumplibilidad anticipada) 413 a) Descuentos ~ 413 b) Repetición • 414 c) El pago anticipado en la ley 14.005 415

§ 168. Cláusulas **pago a mejor fortuna". Remisión 415 § 169. El tiempo de pago en los proyectos de reformas 415

a) e Proyecto de Unificación de 1987 .....<. 415 b) El Proyecto de la Comisión Federal de 1993 417 c) El Proyecto de 1998. Remisión 417

¥) GASTOS DEL PAGO

§ 170. Ausencia de una regla general en nuestro Código Civil 417 § 171. Reglas particulares 418 § 172. Gastos a cargo del deudor. Fundamentos de la regla 420

G) EFECTOS DEL PAGO

§ 173. Qasificación 420 § 174. Efectos esenciales ó necesarios - 421 § 175. Efectos eventuales o secundaric» - 423

á) Efecto lecognosdti vo 423 b) Efecto confirmatorio 424 c) Efecto sobre el contrato creador de la obligación 424

H) PRUEBA DEL PACO

I) CARCA I>E PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS

§176. Importancia y enunciación de la materia a tratar 424 . § 177. Carga déla pmcba •• . 425

XXVI ÍNDICE

a) Principio general •*25 b) Cuándo se invierte la carga de la prueba 426

1178. Objeto: qué se prueba. La prueba del incumplimiento 426 § 179. Los medios probatorios. Planteo del problema. Soluciones 428

a) Tesis amplia • 428 b) Tesis restringida • 429 c) Tesis intermedia 430

§ 180. Criterio para apreciar las pruebas 432

n) EL RECIBO

§181. Importancia. Concepto y naturaleza —•• 432 § 182. Forma 433 § 183. Contenido 435 § 184. Requisitos • 436

a) Firma 436 b) Fecha cierta •••• 438

§ 185. Pagos sin recibo 438

§I?6. Prueba del pago en prestaciones parciales o periódicas. Remisión 440

I) IMPUTACIÓN DEL PAGO

§187. Noción preliminar 440

§ 188. Requisitos de aplicación 440 § 189. Quién dispone la imputación 441 § 190. La imputación por el deudor 442 §191. Oportunidad en que el deudor debe efectuar la imputación 442 § 192. Límites de la facultad del deudor 444

a) Deuda ilíquida 445 b) Deudas de plazo no vencido 446 c) Deudas de capital e intereses 446 d) Imputación y principio de integridad 447

§ 193. La imputación por el acreedor.; 447 § 194. Vicios en la imputación del acreedor 449 § 195. Imputación legal 449

a) Mayor onerosidad 450 b) Prorrateo del pago 451

§196. Irrevocabilidad de la imputación 451

Í N M C E X X V U

J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

§ 197. Antecedentes, concepto y Fequisitos 452 § 198. A quiénes se les concede el beneficio 453 §199. Efectos. Subsistencia de la institución 456

a) Efectos 456 b) Subsistencia de la obligación - 457

Yi) PACO INDEBIDO

a) Noción. El nombre utilizado 457 b) Método del Código Civil. Derecho comparado 458 c) Antecedentes. La cuestión de su naturaleza 459 d) Unidad o pluralidad 461

§200. Pago por error 462 a) Concepto y especies 462 b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" 465

§ 200 bis. Pago sin causa propiamente dicho. Pago pbtenido por medios ih'citos 468 a) Pago sin causa propiamente dicho 468 b) Subespecies de pago sin causa {stricto sensu) 470 c) Pago obtenido por medios ilícitos 472

§200 fer. La acción de repetición 473 a) Legitimación activa 474 b) Legitimación pasiva 474 c) Pérdida de la acción de repetición contra el accipiens 474 d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens 475 e) Efectos entre partes. Buena y mala fe 475 f) Efectos con relación a los terceros 476 g) Liberación putativa 477 h) Prescripción de la acción 477

CAPÍTULO VI

EL INCUMPLIMIENTO

A) TM)RlA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO

§201. Indroducción 479 § 202. Importancia y necesidad de una teoría sobre el "incumplimiento" 482

XXVIII ÍNDICE

§ 203. El incumplimiento como conducta contraria al derecho 483 a) El incumplimiento como acto ilícito 483 b) El incumplimiento como infracción a un deber jurídico impuesto poruña

relación de obligación preexistente 484 §204. Ubicación del incumplimiento ~ 485

h) CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO

§ 205. Aclaraciones previas 486 §206. Concepto 487 §207. Elementos „ 490 § 208. El incumplimiento y la responsabilidad civil 491

Q CLASIFICACIÓN DEL INCUMPUMIENTO

§ 209. Incumplimiento "absoluto" e incumplimiento "relativo" 493 §210. Incumplimiento absoluto • 494 § 211. Incumplimiento relativo (cumplimiento parcial, defectuoso o tardío) „ 496

a) Incumplimiento con relación a la integridad del objeto. Cumplimiento parcial 497

b) Incumpliiniento cOn relación a la identidad del objeto y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso 498

c) Incumplimiento con relación al tiempo. Cumplimiento tardío 498 §212. Incumplimiento "inimputable", incumplimiento "imputable" 499

a) Las respuestas frente al incumplimiento 499 b) La terminología utilizada - 500

§213. Incumplimiento inimputable 501 a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extinción de las

obligacioiiés. Imposibilidad de pago 502 b) Fwmas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos „ 503

§214. Incumplimiento imputable 504 a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversión de la primitiva obliga-

don en otra de pagar daños y peijuidos..... 505 b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso. tardfo)e imputa-

bilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor 506 § 215. Incumplimientoporacíps"p(witivos".Incumpl¡mÍMttjporaiaos"om¡sivos"o

deabstendón 507 a) La "violación positiva del crédito" en el derecho alem^ 508 b) El sistema en nuestro derecho. Unidad cte rtgimen 509

ÍNDICE XXIX

§ 216. Principales formas combinadas de incumplimiento 510 a) Incumplimiento absoluto no imputable „. 510 b) Incumplimiento absoluto imputable , 510 c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso

o tardío, sin culpa del deudor) 510 d) Incumplimiento relativo imputable..! - 511 e) Terminología 511

PRELIMINAR

/. Acometer la empresa de examinar las instituciones propias del derecho civil y ofrecer a los lectores las constancias y conclusiones de ese examen, es wm tarea que, por tratarse de una pretensión mayúscula, podría ser estimada por algunos, como una auténtica osadía. Máxime cuando el objeto examinado es la teoría de la obligación, respecto de la cual se ha escrito tanto con conspicua jerarquía.

Pero el derecho es un incesante acontecer. Es una verdad de Perogrullo aquella según la cual el derecho debe

transformarse al conjuro de los cambios de orden económico y social que se operen en la sociedad donde rige ese derecho

//. Asistimos a urux profimda alteración de las estructuras económicas, una de cuyas causas más notorias en nuestros díetíí és el aparente triunfo del capitalismo sobre las distintas formas de etonómía socialista. El cambio afecta rw sólo a los países del Este de Europa; también alcanza, en mayor o menor medida, a los países de América latina. A nuestros países les incumbe —a sus juristas en primer lugar— el deber de verificar si los principios y normas jurídicas que los rigen se adecúan todavía a la realidad que los circuruia, o si es necesario reelaborarlos.

La teoría de la obligación no puede sustraerse de este examen. También ella debe ser verificada.

III. No se me ocurre sostener que la teoría de la oljligación haya dejado de ostentar cierta permanencia desde el remoto derecho romano hasta nuestros días, pero ello tampoco me impide afirmar que las soluciones que para muchos de sus problemas se ofrecía como respuestas inmutables hoy

' Es un deber de! jurista ei mmitenerse sistemáticamente en contacto con los problemas. Pero para cumplir con ese deber —como lo ha destacacto uno de los célebres italianos, Michete Giorgíanm— ha^ que tomar real conciencia (fe que en d seno del dnecho privado se pnxftic»! piofiutdas oxnsíbntUKnmies como consecu«ida «fe los cambios en el ambiente económíGo de la soded»!. Si se pierde de vista tales cambios, se perderá el contacto ccxi los problemas jurídicos.

2 ERNESTO C. WAYAR

deben ser revisadas, sea porque cambiaron las condiciones sociales que permitieron su pacífica vigencia, sea porque la vida en la sociedadposmo-dema nada tiene que ver con, la que se vivió en siglos anteriores, sea, en fin, porque la realidad es otra.

Basta fijar la mirada en una, sólo en una, de las caras que muestra la realidad para justificar el emprendimiento: del inmenso número dé obligaciones que a diario genera la vida e;n sociedad, la mayoría de ellas se establece entre empresarios (organizados como empresa) y consumidores (personas necesitadas de bienes y servicios). La actividad empresarial, por un lado, y el consumo, por otro, han dado nacimiento a instituciones que hasta hace muy poco la teoría de la obligación desconocía, como, por ejemplo, e\ dinero electrónico, los pagos o el retiro de dinero desde máquinas bajo control coraputadorizado, la emisión de títulos inmateriales, las tarjetas de crédito, las distintas formas de ahorro previo, el crecimiento de la au-tocontratación y de los contratos concluidos por adhesión, la necesidad de defender a guarios y consumidores, la mayor preocupación por la responsabilidad de las personas que ejercen profesiones especializadas (llamadas "profesiones liberales"), el incremento de la responsabilidad objetiva con el consiguiente interés por la implementación de sistemas de seguros colectivos, etc. Bastan estas muestras -^ue no son, por lo demás, granos de anís— para comprender hasta qué punto es importante comprobar si la legislación actualmente vigente las contempla o las ignora.

IV. El examen contenido en este libro pretende lograr ese objetivo; entonces, no se debe interpretar como una osadía su presentación al público, porque no es osado exanúnar lü realidad. Quizá sea demasiado extenso para ser un ensayo (este primer volumen habrá de completarse con otros dos), pero, según creo, en rigor es el rótulo que le cabe: ensayo.

Es de esperar que no pase mucho tiempo sin que se concrete la reforma de nuestro derecho privado, reforma sobre cuya necesidady conveniencia existe consenso entre los autores \ a pesar de que se han dejado oír voces disidentes. Es más: me atrevo a afirmar que el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, más allá de la suerte que finalmente corra, es una prueba concreta de que la reforma de nuestras ins-

^ A propósito de la discusión a que dio lugar el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, la doctrina tuvo oportunidad de pronunciarse; en tal sentido, cabe afirmar que es francamente mayoritaria la opinión según la cual la unificación y la consiguiente reforma son convenientes y necesarias. Cfr., por ejemplo, el despacho aprobado por la Comisión de isesores designada por el Senado de la Nación y el despacho de la Comisión de Derecho Civil de la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la ciudad de San Carlos de Bariloche en octubre de 1989.

PALABRAS PRELIMINARES PARA LA SEGUNDA EDICIÓN 3

titucionés es un reclamo de la sociedad. Pese a la opinión de los disidentes, la reforma no debe demorar. El incontenible empuje de la realidad es el que irhpone aquella necesidad y aquella conveniencia.

Soy un convencido de que soplan vientos cuyas ráfagas no tardarán en levantar el polvo que reposa sobre nuestros viejos códigos.

V. Los tres primeros capítulos de este volumen, referidos, respectivamente, al concepto, a la naturaleza y a los elementos de la obligación,/«e-ron presentados como tesis de grado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. El jurado estuvo integrado por los doctores Luis Moisset de Espanés, Félix A. Trigo Represas. Eduardo A. Zannoni, Rene Padillay Humberto Agliano; actuó como padrino de tesis el doctor Femando J. López de Zavalía. El jurado dictaminó que la tesis debía ser aprobada con sobresaliente, y así lo resolvió el Consejo Directivo de aquella Facultad.

Ese dictamen contribuyó a disipar mis dudas y operó como causa eficiente de esta edición.

VL Acerca del estilo debo decir lo siguiente: Ortega y Gassetdio en la tecla, según pienso, cuando afirmó en su Prólogo para ¿emanes que la palabra escrita no es nada más que un subrogado de la palabra hablada. Para comprender un libro, esto es, para interpretar a su autor, se debe dialogar con él, porgue, en¿lefinitiva, el autor le habla al lector en cada página Motivado por esta reflexión es que decidí, con relativafnecuencia a lo largo de las páginas que siguen, utilizarla primera persona singular, dejando a un lado la primera persona plural, que es usada por la mayoría de los autores.

Simplemente, pretendo hablar como lo hago siempre que entablo un diálogo, aunque en esta oportunidad haya debido emplear el lenguaje escrito.

San Salvador de Jujuy, diciembre de 1989.

£. C. W.

CAPÍTULO I

C O N C E P T O

A) NOCIONES PREUMINARES

§ 1. RELAQÓN JURÍDICA. NOCIÓN

La palabra relación, en su más amplio sentido, sirve para des i^a r toda conexión, correspondencia o comunicación «ntie los seres vivientes. Cuando son los hombres los que se relacionan entte sí, cada vínculo esta^ blecido entre ellos constituye una relación social. Toda relación social captada por el derecho objetivo es llamada relación jurídica. Las normas dirigen el actuar de las personas; es decir, describen el comportamiento de los sujetos relacionados y prescriben, para cada vinculación, determinada consecuencia jurídica. De ahí que la relación social constituya el supuesto de hecho de la norma, y como resultado de la regulación de que es objeto se convierte en relación jurídica».

La relación jurídica queda configurada, entonces, cuando el derecho objetivo capta una relación entre personas, establecida para la consecución de ñnes considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) deellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo 2. Poder y deber son emanaciones del orden jurídico 3.

' Las ideas expuestas tienen sólido respaldo. Para Castán Tobefias, la relación jurídica no es otra cosa que una relación de la vida léal protegida o amparada por el éascim (Derecho civil español, 8' ed., 1.1, vol. II, p. S). De Castro y Bravo la define como "aqu l&ielaci&i de la vida real reconocida y sancionada por el derecho" {Derecho eivü de España, 11, p. 461). Y en el mismo sentido se manifiestan Enneccerus y Nipperdey (Tratado de derecho civÜ, 11. "Parte ^neral", vol. I, § 64, p. 285).

^ ParaBaitero, la relación jurídica se establece, no entre dos personas dñectamente, sino entre "un determinado sujeto y el ordenamiento jurídico" (JSIsttma del derecho privado, 11, n* 50, ps. 149 y ss.). Reconoce este autor que el «>nc»pto por & ¡^puesto difieie át la opinión que caracteriza la relación jurídica como una relación entre dos stiyetos, uno de los cuales está investido de poder, en tanto que el otro carga con el deber correlativo. Supone

6 ERNESTO C. WAYAR

§ 2. LA "RELACIÓN DE OBLIGACIÓN" COMO ESPECIE

DE RELACIÓN JURÍDICA

Toda réíación jurídica contiene el binomio poder-deber *. Sin embargo, los atributos del poder, así como las modalidades del deber, varían según las necesidades y los requerimientos humanos. Como punto de partida, será útil delinear —con los moldes de la doctrina clásica— las dos especies más importantes de relaciones jurídicas de contenido patrimonial:

a) La relación real

En las relaciones reales, el poderes ejercido inmediatamente sobre las cosas, y sólo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es tal, que quien lo tiene puede, por sí mismo, satisfacer sus necesidades o servir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperación directa de persona alguna. Esta especie de relación aparece dominada por la figura del sujeto activo, que se llamará "propietario", "usufructuario", "usuario", etc., según el contenido y la extensión del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en cambio, quedan relegados a un segundo plano —no tienen, siquiera, nom-

Barbero, con acierto, que esta última concepción es válida siempre y cuando se interprete que los sujetos "no estii el uno sobre el otro, ni pueden, como animales, lanzarse el uno contra el otro, sino que deben estar el uno con el otro, en colaboración recíproca, y todos ellos subiure".

La obligación, según la tesis de Barbero, se integraría con dos relaciones jurídicas distintas, aunque funcionalmente conexas. La primera de ellas estaría dada por la relación del deudor con el orden jurídico que le impone el deber de cumplir, con esto se quiere significar que el deudor se somete, no al poder del acreedor, sino al orden jurídico. La segunda sería la que une al acreedor también con el orden jurídico, que le reconoce su potestad; con esto se quiere señalar que el "poder" no significa investidura de fuerza o de comando del acreedor sobre o en contra del deu4or.

No es poco lo que la tesis de Barbero le agrega a la idea de que la relación jurídica es un nexo entre el "poder" y el "deber" que se localizan en determinadas personas, porque nadie puede dudar de que uno y otro son emanaciones del orden jurídico, de suerte que el poder nunca podrá ser usado, con el consentimiento de la norma, en fráma injusta o arbitraria. Comparto, también, la idea de que los sujetos relacionados jurídicamente, cualquiera que sea la naturaleza de la relación, deben prestarse recíproca cooperación y obrar con sujeción a los mandatos normativos.

^ López de Zavalía definió la relación jurídica como "un conjunto de conexiones jurídicas unificadas, cuyo núcleo fundamental consiste en una conexión jurídica entre una persona mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, considerado como medio" {Derecho reates, 1.1, § 2, ps. 15-16).

* La tesis que ve en la relación jurídica un enlace entre "poder" y "deber" es predominante: F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, p. 66; E. Betti, Teoría general del negocio jurCdico.p. 9.

1

NOCIONES PRELIMINARES 7

bre propio—, y deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece entre poder y deber un vínculo jurídico individual y personalizado, pues el deber no se localiza en determinado sujeto, sino que, excluido el sujeto activo, recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman así una especie de "sujeto pasivo universal".

b) La relación de obligación

En la relación de obligación, el poder sólo puede ser ejercido frente a determinada persona, que está obligada a satisfacer el interés de aquel que goza del poder. Se requiere la cooperación del sujeto pasivo porque es precisamente el comportamiento de éste el que habrá de satisfacer, normalmente, el interés de quien ostenta el poder. La relación es de obligación porque poder y deber materializan un vínculo jurídico concreto y perfectamente localizado entre dos personas o centros de interés: el sujeto activo tiene derecho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido, y éste está obligado a proporcionarle ese específico objeto.

§ 3. TERMINOLOGÍA

La relación de obligación recibe diversas denominaciones. Tomando como punto de referencia la situación en que se halla el sujeto activo, es común que se la llame "derecho de crédito " o "derecho creditorio ", nombres con los cuales se destaca el poder antes que el deber —poder que equivale a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento útil—. Es también frecuente denominarla "derecho personal", expresión que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relación jurídica importa siempre un vínculo directo entre personas, a diferencia de aquellas situaciones en las cuales prepondera la vinculación persona-cosa, como ocurre con los derechos reales.

Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestión terminológica, prefiero Hamarla, simplemente, obligación. No ignoro que se pueden presentar, por lo menos, dos inconvenientes:

1) Se dina que es incompleta, pues parece involucrar sólo el lado pasivo de la relación. Si así fuera, se estaría identificando, erróneamente, "obligación" con "deuda", con olvido de que el vínculo también se integra con er'crédito".

2) Se diría que es equívoca, pues por tener la palabra "obligación" diversas acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurídicos que no son técnicamente obligaciones.

ERNESTO C. WAYAR

Sin embargo, puesto que el lenguaje es convencional y que el significado de las palabras debe ser inteqpretado sin sustraerlas del texto del discurso en el caá están insertas, utilizaré la peiabn-eMigación p a n iném-dualizar con ella la típica y completa relación jurídica que se establece entre un acreedor y un deudor. Con la voz "obligación", en suma, me referiré a una especia] categoría de derechos subjetivc»: el derecho de crédito, que se localiza en él polo activo; y á Una peculiar especie de deberes jurídicos: la deuda, que se sitúa en cabeza del sujeto pasivo de la relación, en el entendimiento de que ambos extremos integran un fenómeno jurídico único.

El titular del derecho subjetivo derivado de la obligación se llama acreedor, y la especie de derecho que tiene, crédito; el sujeto obligado a cumplir se llama deudor, y el específico deber que le incumbe, deuda. La actividado el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer al acreedor se llama prestación. El objeto del derecho de crédito se llama bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teoría general de la obligación, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente "obligaciones".

§ 4. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIÓN"

La palabra "obligación" tiene diversas acepciones, que conviene señalar para identificar aquellas que no son propias de la genuina significación que el lenguaje jurídico le reconoce. Esto contribuirá a precisar el significado técnico que realmente debe dársele, y a desechar aquellos otros que por error, o como secuela de una inadecuada práctica, también se le adjudican 5.

Es inapropiado llamar "obligación" ya al lado pasivo, ya al lado activo de la relación jurídica, considerándolos aisladamente. La voz "obligación" designa la relación completa, es decir, la total relación de obligación que se integra, sin posibilidad de escisión, con el crédito y la deuda.

b) En su acepción más amplia, se usa la palabra "obligación" para designar todo sometimiento o sujeción de una persona respecto de otra persona, de la sociedad o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los símbolos patrios, el de guardar fidelidad al otro cónyuge, el de denunciar a

^ Acerca del problema terminológico se puede ver: F. .Savigny, Le droit des obliga-tíons, 1.1, § 3, de la edición de 1863 (París), traducida del alemán al francés por C. Gerardin y P. Jozon; y B. Windscheid, Diritto delle pandetie, vól. II, primera parte, § 251, de la edición traducida del alemán al italiano por C. Fadda y P. Bensa.

)I

C. May nz, Curso de derecho romano, LII, § 169. p. 3, de la edicióa traducida al cai-tellano por J. Pou y Ordinas. Sobre este tema, ver también F. Schuiz, Derecho romano clásico, traducción de la edición inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 435.

NOCIONES PRELIMINARES . 9 lio

los autores de un delito de acción póbttea, etc. serían "obligaciones". $9i embargo, si bien se trata de verdaderos d^««s jorfdicos. ninguno de elISs constituye una típica relación de obligación, yá sea porque la conducta i3é -bida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa conducta noes debida a una persona determinada, ya sea por ausencia de algún otro requisito esencial.

c) Es común, aunque no menos equivocado, llamar "obligación" ^ contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta; en esfe error incurrió el propio VélezSarsfield al redactar el art. 500 del Cód. Civil. No es difícil advertir, sin embargo, que la obligación no es ni el contrato ni el instrumento, sino que se trata de una relación que deriva del contratOio que aparece reflejada en el instrumento. ; . al

d) Se aprecia, también, un inadecuado empleo del término en otrosii^ sajes del Código Civil. Así, a título de ejemplo, anoto que en los arts. 1184, inc. 1,2093. 3266 y 3272 se lo asimila a "gravamen real", y que en el ast. 3902 se lo utiliza como sinónimo de "privilegio". Esta terminología es el producto de ciertas licencias del codificador en el uso del lenguaje, carente de connotaciones conceptuales. ' ^

e) En el ámbito del derecho comercial, no es infrecuente el error de llamar "obligación" a los títulos, valores o debentures que emiten las socie44)' des autorizadas. ¿o

§ 5. ETIMOLOGÍA. BREVE NOTICIA HISTÓRICA SOBRE " ^

LA PALABRA "OBLIGACIÓN"

"Obligación" proviene de la voz latina "obligatio ", compuesta pdHfei preposición acusativa "ob" ("alrededor") y el verbo transitivo "ligar^ ("ligar", "atar"); por su etimología, evoca la idea de sujeción o ligamen. ^ fiere Maynz < que no hay vestigios de la palabra "obligación" en la lengua jurídica de los primeros tiempos; no está incluida en ningún fragmento de las Doce Tablas. Pertenece, sin duda, a una época más avanzada. Pareéi^ que la expresión antigua usada para designar la obligación fue "nexum "¡g "nexus " (que deriva de nectere "ligar", "anudar"); es frecuente. asiraism<n hallaren las fuentes romanas la locución "solvere" o "solutio" emplea^ en igual sentido. Más tarde, depurado el lenguaje jurídico primitivo, aparé;

10 ERNESTO C. WAYAR

ció la VOZ "obligatio ", la cual —mostrando una marcada vocación de perpetuidad— no se dejó de usar hasta el presente para identificar el mismo fenómeno jurídico, a despecho de las profundas transformaciones de orden económico y social operadas en el mundo.

B) CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

§ 6. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CiVIL

Vélez Sarsfield sé abstuvo de incorporar una definición de la obligación en el Código Civil porque consideró, según se desprende de la nota con que ilustró el art. 495, que las definiciones son impropias de un cuerpo de leyes. Inspirado en Freitas, se propuso dejarles a los intérpretes la tarea de elaborar el concepto 7.

Para iniciar la búsqueda del concepto de obligación es insoslayable tomar como punto de partida las definiciones romanas.

§ 7. LAS DEFINICIONES ROMANAS

El derecho romano engendró, desarrolló y finalmente consagró la idea de que la obligación es un vínculo jurídico que constriñe a una persona a hacer algo en favor de otra. Dice la perenne defmición contenida en las Institutos de Justiniano, sobre cuyas bases se construyó buena parte de la teoría general: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur ali-

^ Sin embargo, uno de los códigos modernos, el portugués del aflo 1967, contiene una definición de la obligación en su art. 397: "Obrigagao é o vínculo jurídico por virtude do qual urna pessoafica adscrita para coin outra á realizafSo de urna prestagao ". El art. 241 del Código Civil alemán describe el contenido del vínculo obligatorio: "En virtud de la obligación, tiene el acreedor derecho a exigir del deudor una prestación. Ésta puede consistir también en no hacer".

En la Argentina, los Proyectos de refonhas al Código Civil tampoco resistieron la tentación de definir la obligación. Así, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional, preparado por la Comisión de juristas designada por decreto 468/1992 (ver infra, § 36 ter, c), propuso la siguiente definición en su art 714: "Se denomina obligación al vínculo en virtud del cual una persona debe a otra una prestación que constituye su objeto, trátese de dar, hacer o no hacer". Luego, el Proyecto de Unificación de 1998 (ver infra, § 36 ter, d) propuso esta otra definición en su art. 671: "Se denomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar, de hacer o de no hacer".

El Código Civil brasUeño de 2002 (ley 10.406 del 10/1/2002), que trata de las obligaciones en general en el Libro I de la Parte Especial a partir del ait 233 y se extiende hasta el art. 420, no contiene una definición de obligación.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN 11

cúius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura"La obligación es un vínculo que apremia al deudor'. Esta idea, latente en el texto justinianeo, se ve confirmada en un pasaje de Paulo inserto en el Digesto: "La esencia de las obligaciones no consiste en hacemos adquirir alguna cosa o una servidumbre, sino en constreñir a otro a darnos, a hacemos o a prestamos algo" 'o.

Revisando el catálogo de las definiciones elaboradas a partir de los conceptos romanos expuestos, se comprueba que en la mayoría deellas se mantiene viva la imagen de sumisión personal del deudor. Así, Maynz la define como "un vínculo de derecho, establecido con arreglo al derecho civil, que nos apremia a pagar alguna cosa" ", y Manur, como "un vínculo de derecho que apremia a una persona determinada (deudor) a desprenderse de una cosa hacia otra persona (acreedor), de conformidad con el derecho de la ciudad"' 2. Y el concepto perdura gracias a la defensa que mereció por

* instituías, III, 13, primera parte. Tanto ésta como las demás citas del Corpus iurisci-vilis que aparecen a lo largo de la obra han sido tomadas de la traducción que Idelfonso García del Corral hizo de la edición latina de Kriegel, Hermann y Osenbrüggen. Es importante destacar que las dos famosas definiciones romanas contenidas en las Institutos (III, 3, principio) y en el Digesto (XLIV, 3,7) no corresponden al período clásico, que va desde Augusto hasta Diocleciano, sino que son de origen posclásico. Esto le ha permitido afirmar a Schuiz {Derecho romano clásico, p. 436) que no hay una definición romana "clásica", lo cual concuerda con la actitud de los juristas de este período, que fueron reacios adefínir conceptos fundamentales.

' La noción que se extrae de la definición justinianea se condensa en la idea de que la obligación es un vínculo jurídico que apremia al deudor a hacer algo en beneficio del acreedor. Empero, como observa Pacchioni, la definición romana no explica cuál es la naturaleza y cuál el objeto de dicho vínculo; por tanto, el intérprete se queda sin saber si en virtud del derecho de crédito se ejerce solamente una presión psicológica sobre la persona del deudor, o si, al contrarío, éste sufre una verdadera restricción de su libertad, o si deberá responder con su patrimonio (G. Pacchioni, Diríito civile italiano, t. II, vol. 1, p. 4; comparar con la opinión de Roca Sastre y Puig Brutau, Estudios de derecho privado, LI, "Obligaciones y contratos", ps. 161 y ss.).

Señala Bonfante que la eficacia esencial de la obligación romana, en antítesis con la de relación real, está expresada por Paulo en el pasaje transcripto en el texto: 'ObUgationtun substantia non in eo consistii, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostramfaciat, sed ut alium ñbbis obstringal ad dandum aliquid vel faciendum vel praeslandum" (Digesto, XLIV, 3,7; cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 4* ed., § 117, p. 375, trad. L. Bacci y A. Larrosa).

Las citas del Digesto o Pandectas que se formulen en adelante serán efectuadas con arreglo al siguiente método: se mencionará primero, en números romanos, el libro en que está contenida la cita; luego, el título que corresponda, y, finalmente, la ley. En los dos últimos casos se emplearan números arábigos, y si la ley se compone (fe varios fragmentos, se los individualizará con un nuevo número arábigo.

'' C. Maynz, Curso de derecho romano, t. U, § 169, p. l. '" P. Namur, Curso de instituciones y de historia del derecho romano, LI, § CCXL p.

12 ERNESTO C. WAYAR

pwte de prestigiosos juristas. A fines del siglo XIX, en Italia, Giorgi" admitía que la coligación —como lo indica su etimología— liga o ata al deudor, constriñéndolo a desplegar su actividad en provecho del acreedor. En Francia, ya en el siglo XX, los Mazeaud han sostenido que la definición de las Instituías, tal cual ha llegado hasta nosotros, es váhda para nuestra época Mayor preferencia merece la posición de Lafaille, para quien la vieja definición no perjudica el progreso científico, siempre que se la interprete y aplique conforme a las actuales circunstancias

Sin desconocer el formidable aporte que para la ciencia del derecho significó la construcción romana de la obligación, me adhiero a los autores contemporáneos que piensan que es necesario revisar los conceptos para extraer de ellos soluciones adecuadas a las actuales condiciones de orden económico y social imperantes en el mundo. La obligación ya no puede ser concebida como una relación de sumisión del deudor respecto del acreedor. Al contrario: acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurídica, y estar ambos dispuestos a prestarse recíproca a s i s t enc i aEs ésta una de las ideas básicas sobre las cuales se construye^l nuevo derecho de las obligaciones.

§ 8. EL CONCEPTUALISMO DOGMÁTICO

Los partidarios del conceptualismo dogmático, como fruto de su constante búsqueda de conceptos universales, han comprobado que la obli-

327. El elemento caracten'stico de la obligación romana es el constreñimiento jurídico de un sujeto, que queda reflejado en los términos "obligare" (,de "ligare"), "nectere", "nexum", "adstringere", "vinculum", "contrahere", "confracíuí", y en sentido inverso, en los términos "Solvere", "solutio", "liberare", etc. (P. Bonfante, Instituciones de derecho roma-no,§ 117.P.375).

G. Giorgi, Teoría general de las obligaciones en el derecho moderno, vol. I, n" 11, p. l l .

'* Jean, Henri y Léon Mazeaud, Lecciones de derecho civil, 2" parte, vol. I, p 8. En España, se ha dicho que de la definición romana resulta "que cuando una persona

asume una obligación, de una forma u otra, restringe o comprime su esfera general de libertad, pues la horma jurídica impone al obligado el deber de tener que realizar una determinada conducta que, de contravenirse, comporta —por lo menos en sus primeros tiempos— unas consecuencias particularmente graves, pues el obligado quedaba sujeto al poder o dominación de la persona en cuyo interés se había constituido la obligación, que podía privarlo de su libertad, convertirla en esclavo o incluso matarla": Luis Puig Ferriol, "La relación obli-gacional", en Manual de derecho civil, t. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 18.

H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, p. 15. " Cfr. L. Diez-Picazo, Fimdamentos deldereclio civil patrimonial, 1.1, p. 397, n''438;

K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 18; E. Betti.Teor/a general de las obligaciones, t. l,p. 3.

CONCEPTO DE OBUGACIÓN 13

gación, en esencia, es una relación jundkaetíabíecidaentre personas alas cuales el derecho vincula de tal modo que una deellas aparece investida de poder (acreedor), en tanto la otra carga con el deber correlativo (deudor). Es éste un fenómeno que se observa tantoen las sociedades capitalistas como en aquellas que optaron por un sistema socialistao dirigistade producción de bienes. Por cierto, la obligación cumple funciones radicalmente diversas en uno y otro sistema, pero el binomio "poder-deber" está siempre presente A partir de esta comprobación, se suele definir la obligación ya destacando el poder, derecho o facultad del acreedor, ya acentuando el deber del deudor.

a) La obligación como "deber" o como "poder"

Planiol, por ejemplo, la define desde el lado pasivo, concibiéndola como "el vínculo de derecho por el cual una persona está constreñida hacia otra a hacer o no hacer alguna cosa" para Llambías, desde la misma óp-

" Del conjunto de normas jurídicas impuestas en determinada sociedad, cualquiera que sea el sistema político o económico que la rija, se puede comtndr conceptos jurfdicosTiin-damentales. Paia la ciencia jurídica tradicional, éste es el único método por el cual se puede llegar a la elaboración científica del derecho (R. Stammler, Tratado de filosofía del derecho, § 109, p. 289). El concepto de reladón de obligación, a mi juicio, es inaprehensible sinlas nociones de "poder" y "deber". La obligación como poder-deber es un concepto vigente en cualquier sistema, pues su validez no depende de las singularidades contenidas en este o en aquel orden jurídicq iet-tesbien, se trata de un concepto desideologizado (sobre el particular, ver A. Hernández Gil, PÍJCÍ blemas epistemológicos de la ciencia jurídica, n" 10, ps. 57 y ss.). Por ello se ha dicho que con la misma técnica de base —las mismas piezas— se puede edificar y hacer funcionanin-dlstintamente, un detecho liberal, neocapitalista, totalitario nacional-socialista, totalitisio internacional-socialista, neomarxista, etc. Así lo ha expresado Jacques Dupichot, Derecho de las obligaciones, p. 8, versión castellana de R. Calle, Temis, Bogotá, 1984.

Para comprobar que el concepto de obligación construido en los países capitalistas (o neocapitalistas) es idéntico al que se enseña en los países socialistas, basta examinar el texto de estudio vigente en la Facultad de Derecho de La Habana, Cuba, pues allí se incluye las definiciones que de la obligación proporcionan Clemente de Diego, Colin y Capitant y Pie-tro Bonfante, admitiéndolas como válidas. Cfr. D. A. Peral Collado, Obligaciones y contratos civiles, axíso dirigido. Ministerio de Educación Superior, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, República de Cuba.

'* M. Planiol, Traite éUmentaire de droitcivil, 10*ed., t II. n" 156, p. 55. Para J.Car-bonnier, es "un vínculo jurídico existente enü* dos personas, y en cuya virtud una de ellas debe hacer algo en favor de otra" (Derecho civil, t. II, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situación contractual", p. 83). Para Ripert y Boulanger, es el "vínculo de derecho por el cual una persona está sujeta a una prestación en favor de otra" (Tratado de derecho civil. La Ley, LIV, n° 2, p. 1). En el derecho español se la ha definido como "la relación jurídica que vincula el deudor al acreedor para dar, hacer o no hacer alguna cosa y de cuyo cumplimiento responde con todo su patrimonio"; Manuel, García Amigo, Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw Hill, Madrid. 1995, p. XXVII.

14 ERNESTO C. WAYAR

tica, es "la relación jurídica en virtud de la cu£Ü alguien, denominado 'deudor' , debe satisfacer una prestación a favor de otro, llamado 'acreedor'" Entre los autores que exaltan el polo activo de la relación se cuenta Ennec-cerus, quietí-a"t}artirMpárágrafó'24l11él CSdigotivi alemán (B.G.B.) definió el crédito como "el derecho que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determmada, el deudor, para la satisfacción de un interés digno de protección que tiene el primero" 20.

b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligación

Se ha pretendido caracterizar la obligación destacando la responsabilidad que le incumbe al deudor cuando incurre en incumplimiento. Se piensa que la noción de responsabilidad patrimonial no puede ser extraña al concepto de obligación; antes bien, una obligación sin responsabilidad no pasa de ser un deber moral carente de trascendencia jurídica. En este sentido se destaca la definición que proporcionan Roca Sastre y Puig Brutau, quienes afirman que la relación de obligación es aquella "en virtud de la cual un'sujeto tiene derecho a exigir a otro sujeto una determinada prestación y, en su defecto, a procurarse una congrua satisfacción equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor" 21.

" I. J. Llambías, Tratado de derecho civil, 1.1, "Obligaciones", n" 1, p. I. En opinión de De Ruggiero, la obligación es "la relación jurídica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a otra (acreedor), que tiene la faculted de exigirla, constníiendo a la primera a satisfacerla". Para Messineo, es "una relación entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces 'promitente') queda obligado, sometido o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces 'estipulante') a cumplir una prestación" (Manual de derecho civil y comercial, LIV, p. 34).

^ Enneccerusy Lehmaim, Tratado de derecho civil, LII, vol. I, "Obligaciones", p. 15. Para L. Barassi, la obligación es "la relación jurfdica merced ala cual el sujeto activo (acreedor) se asegura, por parte del sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestación" {La teoría genérale delle obbligazioni, vol. 1, n" 4, p. 7). En el derecho latinoamericarK) se ha receptado esta idea, como se desprende de la siguiente definición: "Derecho personal o de crédito es la facultad que tiene una persona llamada acreedor de recibir y exigir de otra llamada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa": Joaquín Martínez Al-faro. Teoría de las obligaciones, Porrúa. México, 1989, p. XIX y Carlos Sepúlveda Sando-val. De los derechos personales, de crédito u obligaciones, Porrúa, México, 1996, p. 7.

R. M. Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", p. 167. Para R. Demogue, es "la situación jurfdica que tiene por fin una Mción o abstención de valor económicoQ moral, cuya realización es asegurada por determinadas personas" (Traite des obligations en general, 1.1, n" 7, p. 16).

CONCEPTO DE OBUGACIÓN 15

c) El valor patrimonial de la prestación y el concepto de obligación

Otros autores han creído hallar la nota típica de la relación de obligación eiUa^aírt/7i<?n/a//d^ de la prestación que debe cün^k el deudor. Se distingue cuidadosamente entre la prestación del deudor y el interés del acreedor; en tanto que la prestación tiene siempre valor patrimonial para el deudor, el interés del acreedor puede no ser patrimonial, y sólo estar motivado por razones morales. La definición sugerida por Giorgianni es la que mejor recoge estas ideas: la obligación, para este autor, "es aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determinada, llamada 'deudor', está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un interés, aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada, llamada 'acreedor', que tiene derecho al cumplimiento por parte de la primera" 22.

Es innegable que tanto la definición de Roca Sastre como la de Giorgianni se distinguen de las concepciones que reducen la obligación al concepto de "deber" o de "poder", e incluso de aquellas que combinan ambos términos de la relación, pues le añaden elementos y menciones que las otras no contienen. El hecho de haber señalado que el deudor tiene responsabilidad ante un eventual incumplinúento, o que la prestación debe tener valor patrimonial para el deudor, aunque el interés del acreedor en obteneria sea puramente moral, constituyó, para algunos autores, un notable acierto.

§ 9. DESCRIPCIÓN DE LA OBUGACIÓN

a) Notas típicas

Con el aporte de las distintas c^iniones no es difícil señalar cuáles serían —según esas opiniones— las notas típicas de la obligación. Veámoslas

^ M.Giorf\íami,La<Atigaci6n(Lapartegeneraldelaobligación),p. 135,traducción de E. Ventera y Tuells.

Comparar con las "tesis" que sobre la obligación elabora H. Negri, La obligación, ps, 17yss.*

Otros motes afirman que las notas características de la obligación serían: a) la bqwla-ridad, es decir, la presencia de dos polos: acreedor (crédito) y deudor (deuda); b) la aheri-dad, o sea, la existencia de intereses contrapuestos: poder y deber, que incumben sólo a los sujetos vinculados —cabe aquí señalar que estas dos notas están im^ícitamente contenidas en la expresión "relación jurídica", usada para describir la obligación—; c) la coercibilidad, es decir, la posibilidad de ejercer coacción —al respecto, se puede decir que la coacción es una "virtualidad" del vínculo, cuyo empleo no es necesario cuando el deudor cumple en sentido estricto—; d) la temporalidad, nota ésta esencial, dado que el vínculo no puede ser perpetuo; e) la autonomía respecto de la fuente, nota con la cual se pretende distinguir la obli-

16 ERNESTO C. WAYAR

gación de su causa eficiente. (Sobre esta enumeración, ver L Moisset de Espanés y P. Lc«<n. Obligaciones (Recopilación de clases), 1.1, p. 23).

^* En una obra anterior (Tratado de la mora. Abaco, Buenos Aires, 1981) s&stuvc 4110 era necesario elaborar una teoría general del incumplimiento, que permitiera precisar los ci 1-terios y principios propios de esta figura, para descul:rir o señalar cuáles son las ccnsccuen-

1) poder o derecho de crédito, cuyo titular es el sujeto activo o acreedor; 2) deber jurídico —correlativo del poder—, que le incumbe al sujeto

pasivo o deudor; 3) vínculo jurídico, que enlaza los términos poder-deber; 4) prestación o conducta debida por el deudor, que debe tener valor

patrimonial; 5) interés del acreedor en obtener la prestación, que puede ser no pa

trimonial; 6) responsabilidad del deudor.

b) Observaciones a la enumeración

El análisis de la enumeración precedente permite formular dos observaciones:

I) La primera de ellas está referida al objeto del crédito —elemento que no figura en el catálogo antedicho—. En efecto: la mayoría de los autores considera que la prestación es el objeto; siendo así, se entiende que el objeto estlí implícitamente incluido en esa enumeración. Sin embargo, como se intentará demostrar luego, objeto y prestación son conceptos diversos: en tanto que la prestación es la conducta del deudor, el objeto es aquel bien que el acreedor obtiene de esa conducta. E\ objeto, entendido en el sentido indicado, es también una de las notas típicas de la obligación, que ha sido omitido de la primera enumeración ex profeso, sólo para llamar la atención sobre él.

II) La segunda observación está referida a la responsabilidad del deudor. Cuando éste incurre en incumplimiento imputable, sea absoluto o relativo, queda obligado a indemnizar al acreedor. Pero este deber de indemnizar —responsabilidad—^ no es un efecto de la obligación incumplida, sino que es una nueva obligación nacida del incumplimiento; éste, que es un hecho ilícito, constituye \dL fuente creadora de la nueva obligación. Por ésta y otras razones que se expondrán luego {infra, § 34,78 y 214, a), no es apropiado incluir en la definición de obligación lo concerniente al deber de indemnizar derivado del incumplimiento 2*. En cambio, sí corresponde in-


cluif en la definición lo concerniente a l& ejecución forzada, porque si bien ésta supone que el deudor incurrió en inejecución, con ella se busca el cumplimiento in natura o "en especie". En este sentido, la responsabilidad del deudor inte^a el concepto de obligación, porque la ejecución forzada es una de las facetas de esa responsabilidad.

c) Definición

Sintetizando lo expuesto, es posible definir la obligación como la relación jurídica en virtud de la cual iina persona —deudor—'tiene el deber de cumplir una prestación con valor patrimonial en favor de otra —acreedor—, que tiene, a su vez, un interés tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aquella prestación, o mediante ejecución forzada, el específico bien que le es debido.

I) La obligación como relación jurídica. — La obligación es una relación jurídica porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en "contacto" con otra, ya por actos lícitos, ya por actos ilícitos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relación social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una típica relación jurídica. Una relación jurídica es "de obligación" cuando las normas le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atribuyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor).

II) El vínculo jurídico. — Uno de los rasgos típicos de la relación de obligación se descubre en el vínculo jurídico que ella crea entre deudor y acreedor. Las particularidades que presenta el vínculo (ver infra, § 43 a 45) permiten diferenciar la relación de obligación de las distintas especies de relaciones reales en las cuales lo preponderante es el contacto entre el sujeto activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su señorío, en tanto que el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o accesorio.

cías jurídicas que derivan de ella. La responsabilidad del deudor es sólo una de tales consecuencias, como lo ha puesto de relieve la doctrina (J. Puig Pefla, Tratado de dereclio civil esptüiol, t, IV, vol. I, "Obligaciones y contratos", p. 197). Pero del incumplimiento derivan también ottas consecuencias —v.gr., la imposibilidad de pago (art. 888, Cód. Civ.)—. Por ahora me limito a señalar que el incumplimiento culpable trae consigo la responsabilidad del deudor, sin perjuicio de examinar, en el capítulo respectivo, la teoría general del incumplimiento. Pero debe quedar en claro que "obligación", "incumplí miento" y "responsabilidad" no se confunden en un solo concepto. Sobre esto último, ver infra, } 34.

18 ERNESTO C. WAYAR

III) Patrimonialidad de la prestación e interés del acreedor. — La prestación que debe cumplir el deudor tiene que tener valor patrimonial. Para fundar esta afirmación es y a clásico argumentar lo siguiente: si la prestación no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir notendría la obligación de indemnizar, pues esta obligación no es otra cosa que la reparación pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestación con valor pecuniario. Respecto del "objeto" o bien debido, se entiende que debe, a fortiori, tener valor patrimonial. Es más, ya se verá que en aquellos casos en que falta laprestación, la patrimonialidad debe buscarse en el objeto, que nunca puede faltar pues de lo contrario no habría obligación. Pero no ocurre lo mismo con el interés del acreedor en obtener la satisfacción de su crédito, pues ese interés puede no ser patrimonial; así ocurrirá, por ejemplo, cuando el interés del acreedor se funde en razones morales o afectivas. (Respecto de esta cuestión, ver infra, § 53 y 54.)

rV) El "objeto " y la "prestación ".—Como ya lo adelantamos, objeto y prestación son conceptos diferentes: el objeto es el específico bien a que tiene derecho el acreedor; la prestación es el medio por el cual se proporciona ese objeto. La importancia de la distinción se apreciará cuando analicemos las consecuencias que de ella derivan {infra, § 48 y 49).

V) La ejecuciónforzada. — Cuando el deudor no cumple con su deber de prestación y, pese a ello, el acreedor conserva su interés en el específico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecución forzada con 9I fin de obtenerlo. De esta afirmación cabe extraer dos conclusiones: aj La ejecución forzada —que es un aspecto de la responsabilidad del deudor— se dirige a la obtención del bien debido, y fc) La indemnización del daño que pudo sufrir el acreedor —que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor— no es un efecto de la obligación, sino una consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este caso, el objeto específico; se busca una indemnización que lo sustituya.

Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor está excluido de la descripción de obligación, lo cual se explica —como se anticipó— porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligación.

§ 10. LA OBLIGACIÓN COMO INSTRUMENTO DE COOPERACIÓN SOCIAL

Abandonando el conceptualismo dogmático e inspirados en una concepción solidarista del orden social, juristas y pensadores 25 afirman que la relación de obligación es un instrumento jurídico destinado a promover y concretar una efectiva cooperación social mediante el intercambio de bie-


nes y servicios. Esta afirmación, inspirada por la visión de una sociedad fraterna y solidaría, halla sustento en el hecho —comprobado— de que en toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recíproca asistencia. ' "

No es ésta una concepción puramente sociológica, es decir, basada sólo en la observación de fenómenos sociales, que prescinde de estudiar las normas jurídicas vigentes o que se. olvida de aplicar el derecho positivo instaurado en determinada sociedad ^. En nuestro detecho, es ásJole sostener que el Código Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento suficiente a la tesis según la cual la prestación debida por el deudor se traduce en un comportamiento de cooperación, ya se trate de obligaciones de dar, ya de hacer, ya de no hacer. Los arts. 625,629,1071,1198. entre otros, son algunos de los textos que autorizan al intérprete a considerar que el deber de prestación es un deber jurídico de cooperación. La teoría del "esfuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurídico de coo-

^ Esta concepción rescata los postulados de la escuela sociaiizadora del derecho, ta cual añrma que el estado natural del hombre es la solidaridad; a partir de ahí, no es difícil admitir que el concepto mismo de derecho entraña la idea de cooperación (R. Stammler, Tratado de filosofía del derecho, n" 36, p. 101). Acerca de lo que se d[ebe entender por escuela sociaiizadora del derecho, ver J. Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, ps. 51yss.

Con el marco conceptual que ofrece la doctrina de esta escuela, De Gásperi y Morello se preguntan: "¿Y la obligación?", y responden: "Apenas si habría necesidad de decirlo. Es un instrumento para la cooperación social o un vínculo de esa misma cooperación". Más adelante, al definir la obligación, expresan que "es un equivalente o múltiplo de una unidad ideal de justicia entre los términos activo y pasivo de una relación jurídica, cumplida mediante la necesidad a que éste se ve socialmente constreñido para una prestación económica compensatoria a favor de aquél" (De Gásperi y Morello, Dereclio civil, t. II, "Obligaciones", n" 133. p. 20).

^ La docbina extranjera, adecuando los conceptos a las legislaciones respectivas, destaca el carácter de instruntento de cooperación social que se le atribuye a la relación de obligación: L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n" 438; E. Betti, Teoría de las obligaciones, 1.1, ps. 2 y ss.; R. Demogue, Traite des obligations en general, vol. II, n" 12, p. 17; A. Montel, Mora del debitare, p. 268. Se ha llegado a sostener que cuando una sociedad está organizada sobre estructuras económicas que garantizan una justa distribución de la riqueza que esa misma sociedad produce, no caben dudas de que la obligación funciona como un instrumento de cooperación social, en tanto facilita el intercambio de bienes y de servicios en proporciones igualmente justas. Si la organización económica es injusta, la obligación come igual suerte; deja de ser un instrumento apto para la cooperación y se convierte en un medio al servicio de intereses egoístas. No hay que olvidar, por cierto, que el derech» no es un mero reflejo de la economía. Sobre este tena resulta esclarecedor el pensamiento de A. E. Salas, Elementos formativos del actual derecito de obligaciones, publicado en ObUgaciones, contratos y otros ensayos. Depalma, Buenos Aires, 1982 (edición pósmma), ps. 29-74.

20 ERNESTO C. WAYAR

peración recíproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compartir el esfuerzoen procura de mantener—en equidad—el crédito y la deuda, cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del príncipe. Ya se presentará la oportunidad de demostrarlo

En derecho comparado, la doctrina ha llegado a similares conclusiones. Dentro del marco normativo que ofrece el derecho civil patrimonial en España, Diez-Picazo define la obligación como "la relación jurídica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a través de la cooperación de la otra, o bien al intercambio recíproco de bienes y servicios mediante una recíproca cooperación" 2». El deber de prestación, como se ve, es conceptuado como un deber de cooperación.

El deber de prestación, considerado stricto sensu, se le impone al deudor, pero ello no quiere decir que el acreedor esté dispensado de ofrecer cooperación recíproca. Por el contrario, a éste también se le exige —si bien como un deber jurídico secundario— cooperar con el deudor a fin de que la relación se desarrolle con normalidad. Cooperación recíproca significa

Con motivo de la devaluación monetaria ocurrida en Argentina a comienzos de 2002, acreedores y deudores de obligaciones de dinero disputaron arduamente acerca de quién debía soportar las pérdidas propias de esa devaluación. La legislación de emergencia que se dictó en aquella ocasión (ley 2S.S61 y decreto 214/2(X)2) buscó remedio en la teoría del esfueno compartido que es una forma de cooperación recíproca, fundada en razones de equidad. Mediante el esfuerzo compartido se procuró, en definitiva, repartir en partes iguales las consecuencias de la "desgracia común" provocada por la brusca alteración de la paridad cambiaría registrada a partir del 6 de enero de 2(X)2 (cfr. Vergara, Leandro, Argumen-tos a favor y en contra de la pesiftcación de las obligaciones en mora, en Suplemento especial de "La Ley" sobre pesificación de noviembre de 2002, p. 351). La jurisprudencia recurrió a la idea del esfuerzo compartido en numerosos pronunciamientos-, por ejemplo, Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/3/2003, in re: "Inversora Ladelar S. A. v. Broquetas José Luis G. s/ Ejecución Hipotecaria", publicado en www.diariojudicial.com, edición del 30/4/2003.

Bien se ha dicho que el esfuerzo compartido, aunque se reparó en él con motivo de la emergencia económica de 2002, es tan antiguo "como el principio conmutativo, el de equidad, la prohibición del enriquecimiento sin causa y otras reglas expresas del Código Civil, por ejemplo, el olvidado art. 2251": Díaz Lacoste, "El argumento del esfuerzo compartido", "La Ley", Suplemento Actualidad, del 18/09/2003; En nuestro derecho, junto ala prohibición de ejercer con abuso los derechos subjetivos patrimoniales (art. 1071, Cód. Civil) y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, parte 2*. Cód. Civil), se ubica ahora el principio del esfuerzo compartido (art. 11, ley 25.561). Todos ellos forman parte de nuestra legislación nacional y se fundan en la directiva de buena fe que debe orientar todas las relaciones negocíales (art. 1198, parte 1', Cód. Civil): Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La pesificación de obligaciones ajenas al sistema financiero", en "La Ley", 2003-C-296.

^ L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n' 438.

http://www.diariojudicial.com


^' K. Larenz, Denclio de obligaciones. 1.1. p. 18. comp. R. Dcnwgue, Traite des obligations en general, vol. II, p. 7.

^ La definición de l^rcnz diluye el vinculo c rédito deuda, al considerar que la obli-gaiión se inif gra con una trama de derecho» y debcrcN iocírrocc;. .Sin embargo, no se debe perder Ue vi^ravuiecnlírcla^^n do obligación lo esenciales el vinculo'poder-deber", y que los a-sianies deberes y facultades recíprocos quo los aconipafían son accesorio. o secundarios.

^' E. Beui, Teoría gmeml de las obligaciones, 1.1, p. 3.

que acreedor y •deudor están obligados a<á>servar una serie de deberes secundarios que ensanchan, dándole mayor contenido, el poder-deber ini-cialmente asumido. De ahí que Larenz », tomandocomo báselos textos del Código Civil alemán, haya exaltado la in^r tanciade los deberes secundarios y haya definido la obligación como aquella "relación jurídica por la que dos o más personas se obligan acumplir y adquieren el derecho de exigir determinadas prestaciones" ».

El concepto de cooperación también ha sido usado, por Betti J", para distinguir los derechos reales de los personales o creditorios. Con los primeros se resuelve un problema de atribución de bienes, pues están destinados a permitir la apropiación de los bienes por los particulares, apropiación protegida contra perturbaciones de terceros. Con las obligaciones, en cambio, se resuelve un problema át cooperación, puesestán dirigidas a facilitar el intercambio de bienes y servicios o a posibilitar la reparación de daños. La idea de cooperación —singulariza Betti—es el hilo conductor que sirve para orientar al jurista en las cuelstiones más importantes que plantea el derecho de las obligaciones.

La relación de obligación, según las pautas de esta escuela, tiene por objeto wm-cooperación debida por un miembro social en el interés típico de otro miembro social. No se ha de creer que la cooperación sirve únicamente para explicar el deber de prestación que pesa sobre el deudor. Su significación es mucho más profunda, pues se refiere al comportamiento íntegro que acreedor y deudor están obligados a observar desde antes de la concertación y hasta después de la extinción de la relación jurídica obligatoria. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concreción del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crédito.

El concepto de cooperación está estrechamente ligado con el principio jurídico de la buena fe.

22 ERNESTO C. WAYAR

C) CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OBUGACIÓN

§ U. EL CRÉDITO Y LA DEUDA. FACULTADES ACCESORIAS Y DEBERES SECUNDARIOS

La relación de obligación es bipolar en tanto que vincula a un acreedor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crédito) que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa el deber jurídico de satisfacer ese interés. Derecho subjetivo y deber jurídico (crédito-deuda) constituyen la espina dorsal, el núcleofimdamental, de la obligación. Pero esta descripción, no obstante ser correcta, responde a un análisis simple de la relación, pues ésta no se agota con el deber de uno y el poder de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen más detenido la muestra como una relación jurídica compleja, integrada por una verdadera trama de deberes y derechos recíprocos. De entre todos ellos descuellan, es cierto, el crédito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades —si bien son accesorios de aquéllos—tienen que ser necesariamente considerados, pues de lo contrario se obtiene una visión parcial de la obligación.

Por ello, cuando se trata de describir en qué situación se hallan, recíprocamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia sólo al derecho de crédito o al deber de prestación, considerándolos aisladamente. Es necesario puntualizar, también, cuáles son las facultades accesorias que le corresponden a cada uno de ellos, y qué deberes secundarios están obligados a cumplir.

¿De dónde nacen estos derechos y deberes accesorios?

I 12. LA "COOPERACIÓN RECÍPROCA" Y EL PRINCIPIO JURÍDICO DE BUENA FE

La buena fe domina y tutela lodo el ordenamiento jurídico. Las relaciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, están sujetas a su imperio 32. En nuestro derecho, el principio está contenido en la primera parte del art. 1198 del Cód. Civil.

^- La buena fe, como principio jurídico, informa las nomas que integran el ordenamiento jurídico, doblegándose sólo frente a intereses que el legislador estima más importantes (A. ven Tuhr, "La buena fe en el derecho romano y en el derecho acwal". Revista de derecho privado, Madrid, 1925, p. 337). La doctrina destaca el carácter de principio general del derecho que reviste la buena fe (D. A. AJsina Atienza, Efectos Jurídicos de la buena fe, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1935, p. 3, n" 5; y D. M. Ferreira Rubio, la buena fe [El principio general en el derecho civil], Montecorvo, Madrid, 1984, ps. 97 y ss.).

CONTENIDO DE LA RELACIÓN DE OBLIGACIÓN 23

Los autores señalan, en forma coincidente, que el concepto de buena fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro de las ciencias jurídicas 33; no obstante, y,sindesconocersuunida)dcooeeptual,loenfoean desde dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ángulo, se considera la buena fe como un modelo de conducta social, es decir, como estándar jurídico ^ de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo haría un hombre recto: con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicación mecánica o rígida del modelo, que lleve a descalificar cualquier pequeña inconducta; se trata de una regla orientadora que está condicionada por las circunstancias particulares de cada caso concreto. La buena fe objetiva tiene su mayor campo de aplicación en el derecho de las obligaciones.

Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado de conciencia que se traduce en un convencimiento legítimo del sujeto de estar obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilícito, el derecho lo considerará de buena fe atendiendo a su especial estado psicológico. Se la llama buena fe creencia para poner de resalto que se funda en la convicción de la persona de que actúa sin lesionar ningún interés jurídico ajeno. Tiene mayor aplicación en el campo de los derechos reales 35.

En la relación de obligación, la buena fe exige una actitud positiva de cooperación recíproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando resguardar el interés ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sos-

Se ha dicho que el concepto de buena fe es uno de los más difíciles de aprehender dentro del derecho civil y, además, uno délos conceptos jundicos que ha dado lugar a más larga y apasionada polémica (L. Díez-Picázo, La doctrina de los propios actos, ps. 134-135).

^ Según la doctrina angloamericana, se consideran estándares las normas de conducta que hacen alusión al sentido común, al comportamiento de los hombres en el tráfico jurídico normal (J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, p. 53). También se ha sostenido que un estóndor jurídico "es un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en determinados casos de mcilo expreso, y, por otra parte, implica que se niegue la tutela jurídica como sanción cuando se produce un comportamiento de signo contrario" (V. Montes, Comentarios a la reforma del Código Civi/,Tecnos, Madrid, 1977,1.1, p. 363, nota 33).

En definitiva, labuenafe objetiva radica en un arquetipo de conducta social, y la subjetiva, en la conciencia. Ambas categorías, sin embargo, no se excluyen: al contrario, en ciertos casos se confunden. En este sentido, se ha dicho que "si la conducta de una persona coincide con la que observaría un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero quien actúa lo hace en la convicción de obrar correctamente, media buena fe subjetiva; pero cabe preguntarse: ¿acaso este último no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, no lo está objetivamente?" (F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general". 3* ed., § 24, II, p. 263).

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tener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos, como si se tratara de una pequeña sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para el logro de un objetivo común, que es la suma de los objetivos individuales que se persigue 6. Es justamentéel principio de buena fe el que permite valorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace posible apreciar el comportamiento de las partes considerándolo en su totalidad, como actitud de cooperación que es debida por cada parte a la otra. Esta actitud o comportamiento tiene como aspectos más destacados: lacon-fianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte 37.

De lo expuesto surge que la necesidad de obrar de buena fe, en las relaciones obligacionales, da origen a una serie de deberes jurídicos especiales y provoca un ensanchamiento de las facultades que las partes asumieron en el momento de constituir el vínculo 3*.

§ 13. "RELACIÓN CONTRACTUAL" Y "RELACIÓN DE OBLIGACIÓN": EQUIVOCADA DISTINCIÓN PARA EXPLICAR LA EXISTENCL\ DE FACULTADES Y DEBERES SECUNDARIOS

Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de deberes secundarios recurriendo a la distinción entre relación contractual y relación de obligación, otorgándole a la primera mayor amplitud de efectos, y limitando la segunda al simple crédito-deuda 3». Meáiante esta dualidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes secundarios derivan del contrato o relación contractual, no deja relación de obligación, que sólo engendraría un crédito y su correlativa deuda. En otros

^ R. Demogue, Traite des obligations en general, t. VI, n" 12, p. 18..Betti insiste reiteradamente en el carácter recíproco de la cooperación: "la buena fe es, esencialmente, un criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los sujetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral. Reciprocidad en que se manifiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de ios participantes en una comunidad" (E. Betti, Teoría general de las obligaciones, 1.1, p. 102).

Cfr. K. Larenz, Derecho de Obligaciones, X. I, § 10, II, e, p. 154; J. Mosset Iturraspe, Justicia contractual, p. 130, y A. M. Morello, Indemnización del daño contractual, 2* ed., p.77.

Cfr. J. ValletdeGoytisolo, Panoraínarf«/</«/ecAoem/, p. 191; E. Betti, Teoráage-neral de las obligaciones, 1.1, p. 102; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, § 10, II, p. 154.

3' Cf r. M. García Amigo, La cesión de los contratos en el dereclw español, ps. 35 y ss., y Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, n" 10, ps. 69 y ss.; A. M. Morello, La indeimización del daño contractual, cap. IV, ps. 67 y ss.

CONTCNIDO DE LA RELACIÓN OE OBLKj ACIÓN 25

términos, sólo en las obligaciones nacidas de los contratos se<letectaría deberes secundarios, pues su génesis estaría en el contrato, y no en la obligación misma.

No soy partidariode la tesis antedicha, por las razones queexpongo a continuación.

Sin negar el valor teórico-práctico que la distinción entre relación contractual y relación de obligación le ofrece al int«prete,juzgoque no brinda una explicación satisfactoria acerca de la naturaleza y el origen de las facult^es y deberes accesorios. Si se admitiera esta tesis, se limitaría la vigencia de lascon-ductas secundarias, sinrazón alguna, a laesferacontractual, con lo cual quedaría sin explicación una serie de hipótesis que se plantean en relaciones de origen extracontractual. En efecto: cuando la obligación proviniese de un acto ilícito, de la ley, o de cualquiera de las fuentes extrañas al contrato, no habría para las partes facultades ni deberes accesorios, pues —por hipótesis— faltaría la relación contractual que los impusiera.

Por cierto que esta conclusión es falsa; las conductas secundarias son impuestas, no por la relación contractual o fuente de la obligación, sino por el principio de buena fe imperante en toda relación de obligación por mandato expreso de la ley <art. 1198, Cód. Civil). La relación de obligación, nacida de cualquiera de las fuentes aceptadas, es siempre compleja, es decir, se integra con una trama de deberes y derechos recíprocos. El deber de cooperación recíproca es engendrado por la obligación, con total prescindencia de su origen contractual o extracontractual.

No tendría mayor peso, como argumento en contra, sostener que el contrato es la más importante fuente de obligaciones, o afirmar que las relaciones en él originadas presentan mayor complejidad.

§ 14. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL ACREEDOR

Para comprender en qué posición jurídica se halla el acreedor será necesario examinar tres cuestiones: a) qué es el derecho de crédito; b) cuáles son las facilltades accesorias que lo acompañan; ye) cuáles son los deberes secundarios que debe observar.

a) El derecho de crédito

Derecho de crédito, en sentido estricto, es el que ostenta el acreedor con poder o facultad para exigir del deudor el bien que le es debido. Por su naturaleza, es un verdadero derecho subjetivo, en virtud del cual el acreedor está en condiciones de obtener la satisfacción de su propio interés me-

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diante la actuación del deudor (prestación) —contra el cual puede emplear, incluso, medios legítimos de compulsión— o mediante ejecución forzada. Conviene señalar que el derecho de crédito se dirige a la obtención del objeto específicamente debido. En caso de incumplimiento absoluto (ver infra, ^210) nace una nueva obligación, en virtud de la cual el acreedor puede dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de él la indemnización pertinente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien debido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incumplimiento imputable *o.

Desde el punto de mira de la sociología del derecho, se piensa que el acreedor se halla en una situación de poder que va mucho más allá del simple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva sociológica, el "derecho de crédito" refleja toda la situación de poder—jurídico, económico y social— que el acreedor puede hacer valer contra el deudor. La "situación acreedora" se presenta, así, como un centro de imputación y unificación de facultades y prerrogativas, especialmente jurídicas, cuyo beneficiario es el acreedor Pero también es dable advertir que en el tráfico jurídico actual el acreedor puede ser reputado como parte "débil" de la relación, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que las obligaciones fueron preconcebidas por el propio "deudor" mediante cláusulas que limitan, condicionan o restringen el derecho de crédito, como sucede en los contratos concluidos por adhesión a condiciones generales de contratación o a cláusulas predispuestas por una de las partes (contrato de seguro, de ahorro previo, etc.).

b) Facultades y derechos que integran la "situación acreedora"

La situación jurídica del acreedor no se agota con el derecho de crédito, considerado en sentido estricto. Si bien el núcleo central de la situación acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo que se le debe, aquélla se integra con una serie de facultades y derechos que la complementan. Tales facultades y derechos son de la más variada índole y naturaleza.

Sin pretender agotar la nómina, menciono, a título de ejemplo, las siguientes:

Sobre la "teorfa del incumplimiento", ver § 201 y siguientes. *' Cfr. L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, 1.1, p. 129; F. de Castro y Bravo,

Derecho civil de España, p. 392.


I) Facultades de disposición sobre el crédito. — El acreedor tiene amplias facultades de disposición sobre el crédito. Puede enajenarlo a terceras personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesión de crédito (art. 1434, Cód. Civil), por título gratuito u oneroso (arts. 1435 y 1437), o por actos mortis causa mediante el legado de crédito (art. 3751). Puede darlo en garantía de una obligación propia, o constituir una prenda sobre él (art. 3204), o renunciar a los derechos que el crédito le confiere (art. 868).

II) Facultades de conservación y tutela preventiva del crédito. — Al acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo de la relación obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el crédito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acreedor puede reservarse para efectuar la elección del objeto en las obligaciones alternativas (art. 641), o la de rechazar el pago cuando éste sea parcial o incompleto (art. 742). Entre las segundas se cuenta la facultad de provocar un vencimiento anticipado de los plazos por insolvencia o inconducta del deudor (arts. 753 y 754), o la de peticionar y obtener medidas cautelares, embargos, inhibiciones, secuestros, etc., sobre bienes del deudor, según lo autorizan los códigos de procedimientos.

in) Facultades para conservar la solvencia del deudor.—Puesto que al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimonial, el ordenamiento jurídico le confiere derechos y acciones específicas que facilitan el logro de tal objetivo: la acción revocatoria o pauliana, mediante la cual todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por su deudor en perjuicio o fraude de sus derechos (art. 961); la acción de simulación, que tiene por objeto la obtención de una sentencia judicial que deje sin efecto un acto ficticio celebrado por el deudor con un tercero, en perjuicio del acreedor (art. 955); y la acción subro-gatoria u oblicua, que les permite a los acreedores ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, cuando éste se mantiene inactivo o es negligente (art. 11%).

Estas facultades —como las que veremos luego— integran el derecho de crédito, pues le son reconocidas al acreedor en su condición de tal y no pueden ser desconocidas por el deudor.

c) Cargas y deberes. El deber de cooperar

La situación jurídica del acreedor es compleja. Conforme a las nuevas directivas que imparte la idea de cooperación, y a las pautas de valoración de la conducta que proporciona el principio jurídico de buena fe (art. 1198,

28 ERNESTO C. WAYAR

Cód. Civil), el acreedor ha dejado de serel sujeto investido exclusivamente de poderes y facultades, para convertirse«n sujeto pasivo de ciertos deberes de conducta jurídicamente obligatorios.

Si bien tales deberes noconstituyen técnicamente "obligaciones recíprocas" *2, respecto del deber de prestación que pesa sobre el deudor, su inobservancia implica una verdadera transgresión al derecho de crédito por parte del acreedor «.

Los deberes de cooperación que se le impone al acreedor son, como las facultades accesorias, de la más variada índole y naturaleza, que dependen, en general, de la relación de obligación de la cual derivan. Si bien no es posible efectuar una enumeración taxativa, es dable ensayar una enunciación de los supuestos más importantes:

I) Deber de no agravar la situación del deudor. — Por regla general, el acreedor está obligado a rw agravar la situación del deudor: debe abstenerse de todo comportamiento que conduzca a hacer más onerosa la obligación de éste. Con mayor razón, no puede impedir ni menos hacer imposible la realización de la prestación. Su deber es facilitar la liberación del deudor.

II) Deber de contribuir a la materialización del pago. — La realización del pago exige, según la namraleza de ciertas obligaciones, la expresa cooperación del acreedor, y éste no puede negarse a prestarla. Algunos autores, remarcando la importancia de la colaboración del acreedor en la realización del pago, han llegado a sostener que éste es un verdadero contrato **.

En el pensamiento del profesor romano Emilio Betti, la buena fe lleva a iunpliar las obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con "obligaciones primarias y secundarias (mejor sería decir instrumentales), con existencia propia o accesoria, obligaciones que en cuanto a su contenido son, predominantemente, de conservación y de respeto al derecho ajeno" (E. Betti, Teoría general de las obligaciones, 1.1, p. 99, a). De ahí se sigue que ciertos deberes son, en realidad, verdaderas obligaciones, como ocurre con el deber del acreedor de facilitar la liberación del deudor, que frente al derecho de éste a liberarse constituye una perfecta obligación.

La doctrina italiana se ha ocupado de estudiar con detenimiento esta problemática: R. Miccio, / diritti di crédito, vol. I, n" 35 ("La mañcata cooperazione del debitore"), p. 169, y n° 48 ("L' interesse del itebitore alia cooperazione del creditore alia prestazione"), p. 250; A. Falzea, L 'offerta reate e la liberazione coattiva del debitore, Giuffré, Milano, 1947; G. Cattaneo, La cooperazione del creditore all'adempimento, Giuffrfe, Milano, 1964, ps. 6-7, nos. 56 y 57.

** Cfr. B. Windscheid, Diritto delle pandette, § 342, n" 3; Crome, System, 1.1, p. 233. Sobre la naturaleza jurídica del pago —en particular, la teoría que afirma que se trata de un contrato—, ver mfra, § 94 y § 98, a, IV.

CONTENIDO DE LA RELACK^ DE OBLIGACIÓN 29

En las obligaciones de dar, la aceptación de la prestación por parte del acreedores ineludible; el deudor no podrá cumplir, normalmente, si el acreedor no recibe el pago. En las obligaciones de hacer es también necesaria, en principio, la aceptación del acreedor Sólo en las de no hacer es aparentemente innecesaria actividad alguna del acreedor; basta el comportamiento del deudor para poner fin al vínculo.

En determinadas relaciones, el deudor sólo podrá verificar la prestación si el acreedor realiza actos de cooperación con carácter previo o simultáneo al pago. El casuismo de los repertorios de jurisprudencia es rico en ejemplos de esta especie:

1) Si el acreedor asume el deber de designar él lugar de pago y omite hacerlo, no puede pretender que el deudor sea responsable ante un eventual retardo en el cumplimiento.

2) Si se pacta que el comprador de un inmueble designará al escribano que redactará la escritura de dominio y deja de hacerlo, o no comunica la elección del notario al vendedor, no puede imputarle a este último negli-

' gencia, ni responsabilizarlo por los daños-flerivados del atraso en el otorgamiento de la escritura.

3) Si la obligación debe ser pagada en el domicilio del deudor, el acreedor tiene que concurrir a recibir la prestación. Si no lo hace, aquél quedará exento de responsabilidad por el retraso en que pueda incurrir.

En cada caso, como se ve, la infracción al deber de cooperar por parte del acreedor impide o borra la responsabilidad del deudor

§ 15. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL DEUDOR. EL -DEBER DE PRESTACIÓN"

Para describir la situación jurídica en que se halla el deudores necesario precisar tres conceptos: a) deber jurídico de proporcionar el bien de-

Es indudable que la prestación del deudor puede, según la naturaleza de la obligación, exigir la»cooperación del acreedor. Éste debe prestar esa cooperación, ya haciéndose cargo de la prestación, ya aceptando el traspaso de un derecho (v.gr., la propiedad de una cosa o de un crédito); cfr. A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, § 54, IV, p. 4.

^ Esta idea ha sido desarrollada por la jurisprudencia en numerosos fallos: C.N.Civ., Sala D, "L.L.", 1.108, p. 126; ídem. Sala E, "E.D.", t. 27, p. 842; ídem. Sala C, "J.A.", serie moderna, t. 25, p. 270.

El deber de cooperar también se hace presente en aquellos casos en que la mora del deudor requiere la previa interpelación del acreedor. La interpelación, en efecto, ha sido conceptuada como un acto de cooperación, al cual el deudor tiene derecho, pues si ella falta no habrá tnora debitoris (cfr. Ravazzoni, La costituzione in mora del debitare. Milano, 1957, p. 13).

30 ERNESTO C. WAYAR

Sobre la situación jurídica del deudor en la hora presente: Augusto M. Morello, "El deudor de la obligación", en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI (Homenaje al profeso!- doctor Roberto López Cabana), p. 267, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001.

bido (deber "de prestación"); b) deberes secundarios de conducta, que acompañan al anterior, y c) facultades y derechos del deudor que se corresponden con los deberes secundarios impuestos al acreedor

a) El deber de proporcionar el bien debido. El "deber de prestación "

La obligación importa, para el deudor, el deber de satisfacer el interés del acreedor. Es el correlato lógico del derecho de crédito, considerado en sentido estricto. Ese deber se cumple, por lo común, cuando el deudor despliega un comportamiento útil y patrimonialmente valioso especialmente previsto para satisfacer al acreedor; puesto que ese "comportamiento" se denomina "prestación", el deber de que aquí se trata suele ser llamado deber de prestación.

Cabe sin embargo aclarar, porque es importante, que el "deber de prestación" no comprende exclusivamente el "comportamiento especialmente previsto", ya que si el deudor no observa la conducta debida, el acreedor tiene derecho a satisfacer su interés mediante la ejecución forzada, lo que supone que prescindirá de ese "especial comportamiento" del deudor. Puesto que está claro que éste no podrá evitar la ejecución forzada — no podrá evitarla porque está obligado, por ser sujeto pasivo de ese deber— se debe concluir que el "deber de prestación" también comprende el de soportar la ejecución. De allí que la expresión deber de prestación reconozca: a) una acepción estricta, referida a la conducta específicamente debida, y b) una significación amplia comprensiva de la ejecución forzada, atendiendo al hecho de que en este caso, el comportamiento debido consiste en soportar esa ejecución. Con ese alcance será usado en adelante el nombre "deber de prestación".

El deber de proporcionar el bien debido o deber de prestación es un verdadero deber jurídico. Este deber es, en rigor, urui especie calificada dentro de la categoría de deberes jurídicos; de ahí que en tanto toda obligación contiene un deber jurídico, no todos los deberes jurídicos, como luego se verá, son obligaciones.

CONTENIDO DE LA RELAQÓN DE OBLIGACIÓN 31

b) Deberes secundarios de conducta

Sena parcializar la situación del deudor afirmar que a él le incumbe, únicamente, el deber de prestación. La "situación deudora", al igual que la acreedora, es mucho más compleja, pues el deudor está obligado a cumplir cienos deberes secundarios que acompañan o complementan el primario deber de prestación. Es imposible ofrecer una enumeración acabada de los deberes que acompañan al cumplimiento, ya que ello depende de las particulares circunstancias de cada caso. Resulta factible, en cambio, brindar algunos ejemplos que ilustran con claridad cómo funciona el principio de buena fe y qué deberes secundarios derivan de él.

1) Si el deudor se ha reservado la facultad de fijar el día y la hora en que ha de cumplir la prestación, no podría realizarla a medianoche o al amanecer, pues no es ésa la forma como obraría un hombre recto (buena fe objetiva), aun cuando estuviera persuadido de la legitimidad de su conducta (buena fe subjetiva).

2) Si se fija como lugar de pago su propio domicilio, el deudor deberá permanecer en él, o dejar en su lugar a una persona autorizada, para esperar al acreedor a fin de que la prestación pueda ser realizada.

La inobservancia de estos deberes secundarios constituye, en todos los casos, un "incumplimiento", que podré ser absoluto o relativo, o bien conduce a un cumplinúento parcial, defectuoso, etc., según la gravedad de la falta cometida

c) Las facultades del deudor

La situación jurídica del deudor no se agota en la suma de deberes —el principal y los accesorios— que se le impone; es también titular de un conjunto de facultades, que el ordenamiento jurídico le reconoce en resguardo de sus propios intereses:

I) Derecho de pagar o de cumplir. — Es titular de un verdadero derecho a liberarse de la obligación (art. 505, in fine), aun contra ta voluntad del acreedor. Éste tiene, correlativamente, el deber de facilitar la disolución del vínculo. Si el deudor enfrenta obstáculos para liberarse, porque el acreedw, v.gr., no quiere o no puede recibir el pago, el ordenamiento jurídico le proporciona los medios para que su derecho tenga efectiva realización por medio del pago por consignación (arts. 756 y siguientes).

Cfr. D. Espín Cánovas, Manual de derecho civil, t. III, p. 203.

32 ERNESTO C. WAYAR

II) Derecho de oponer defensas. — Está facultado para oponerse a toda pretensión abusiva o desproporcionada que el acreedor intente en su contra. Estas facultades son ejercidas mediante la interposición de excepciones, como sucede, v.gr., cuando se le reclama el pago de una deuda cuyo plazo aún no ha vencido, o cuyo monto es mayor que el realmente adeudado; o por medio de acciones, como ocurre cuando el deudor invoca los beneficios de la teoría de la imprevisión (art. 1198), o los de la lesión (art. 954),

En supuestos de excepción, el deudor tiene la facultad de suspender e\ pago. Es lo que acontece con el comprador, considerado como deudor del precio, el cual puede retener el importe adeudado si tiene fundados motivos para temer que va a ser vencido en una futura contienda judicial por reivindicación de la cosa comprada (art. 1425).

in) Derechos del deudor insolvente.—Incluso al deudor en estado de insolvencia se le reconoce ciertos derechos: puede solicitar que se decrete la inembargabilidad de sus bienes, cuando éstos integran "el lecho cotidiano de él y de su familia", o cuando se trata de "las ropas y muebles de su indispensable uso", o de "los instrumentos necesítfios para su profesión, arte u-oficio" (art. 3878, segunda parte). Puede solicitar, también, la convocatoria de sus acreedores mediante el procedimiento concursal.

§ 16. INRLUENCIA DE LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO DEL ACREEDOR Y DEL DEUDOR

La buena fe influye en la conducta del acreedor y del deudor en dos sentidos: imponiéndoles el deber de obrar con lealtad, probidad, coherencia, etc., e impidiéndoles el ejercicio abusivo de sus derechos y facultades.

a) La buerui fe exige un comportamiento leal y coherente

La buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria o desleal de una de las partes, cuando ello pueda perjudicar o agravar la situación de la otra. Sobre todo, se exige un comportamiento coherente. Cuando uno de los sujetos de la relación de obligación ha generado én el otro fundada confianza en la realización de determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de la conducta anterior, no debe defraudar la confianza generada; por ello, es inadmisible toda actuación incompatible con lo esperado por la otra parte «. Así, si un acreedor ha originado, con sus actos, una

Cfr. L. Dfez-Picazo, La doctrina de los propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz,


expectativa fundada y seria de que leconcederá asu deudor unplazode gracia, contravendrá las reglas de la buena fe si pretende, luego, percibir su crédito íntegro el mismo día del vencimiento.

b) La buena fe prohibe el ejercicio abusivo de los derechos

La buena fe regula el ejercicio de los derechos subjetivos patrimoniales: implica una limitación en el ejercicio de tales derechos, pues resulta inadmisible que cualquiera de las partes pretenda ejercer sus prerrogativas contraviniendo las buenas costumbres o las consideraciones que dentro de la relación obligatoria está comprometida aobservar respecto de la otra. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, expresa el art. 1071 del Cód. Civil, que es el instmmento de derecho positivo con que cuentan los jueces para sancionar estas situaciones anormales ^.

§ 17. OBLIGACIÓN Y DEBER JURÍDICO. DEBERES JURÍDICOS

QUE Nb SON OBLIGACIONES

Líneas más arriba se dijo que si bien toda obligación contiene un deber jurídico, no todos los deberes jurídicos son "obligaciones". Es que los deberes jurídicos conforman un género, y sólo una de sus especies integra la relación de obligación. ¿Cuál es la especie de deber jurídico que integra la relación de obligación? ¿Cuáles deberes jurídicos no son obligaciones?

Los deberes jurídicos, en general, presentan una nota común: les imponen a las personas la necesidad de observar determinada conducta. Si se los mira desde esta perspectiva, no se advertirá ninguna diferencia entre el deber de un deudor y el deber de todo ciudadano de respetar los símbolos patrios, o el deber de un padre de educar a sus hijos, pues en todos los casos el deber impone la necesidad de una conducta. Para distinguir el deber jurídico propio de la relación de obligación, es decir, el deber de obligación.

en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnicr, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400-401, b; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61.

^ K. Larenz, Derec/w de obligaciones, 1.1, § 10, II, b, p. 150; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 66. "La buena fe —afirman Enneccerus y Lehmann— prohibe, en prin»er lugar, que se cometa un abuso con pretensiones jurídicas formal o aparentemente fundadas. La buena fe quiere proteger al deudor contra las exigencias impertinentes, que choquen contra el derecho y la equidad. Pero el art 242 (del B.G.B.) viene también a favorecer al acreedor, protegiéndolo contra la conducta del deudor que viole la buena fe; por ejemplo, contra las prestaciones a destiempo" (Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, t. II, vol. I, "Obligaciones", § 4, II, 1, p. 19).

34 ERNESTO C. WAYAR

de aquellos otros que no son técnicamente "obligaciones", es necesario señalar los caracteres típicos y específicos de aquel deber 5':

a) La relación de obligación crea un vínculo jurídico entre acreedor y deudor; pues bien: el deber que pesa sobre el deudor lo obliga a desplegar parte de su actividad en beneficio del acreedor. El comportandento del deudor tiene un destinatario preciso y determinado. De ahí que se afirme que la obligación es una "relación entre personas determinadas".

¿>J El comportamiento debido por el deudor, sea que consista en la prestación {stricto sensu), sea que consista en soportar la ejecución forzada, tiene que tener valor económico para el deudor. Ésta es una de las particularidades más importantes de la obligación: la patrimonididad de la prestación.

c) El deber de prestación se dirige a satisfacer el interés, patrimonial o no, del acreedor, y éste está autorizado para exigir el cumplimiento.

Por ausencia de alguna de las características apuntadas, no constituyen "obligaciones" las siguientes:

a) Deberes Jurídicos genéricos, en los cuales no existe un sujeto activo determiruxdo

El ordenamiento jurídico impone deberes que incumben a todos los miembros del cuerpo social, tales como el de no dañar a otro {neminem lae-dere), o el de respetar los derechos ajenos. Estos deberes no constituyen obligaciones, porque en principio no es posible localizar al sujeto pasivo—depositario del deber—, ni tampoco es factible individualizar al sujeto activo, ya que éste no existe —salvo que se atribuya tal carácter a la sociedad toda— mientras el deber no es violado. En otros términos: antes de la violación del deber no hay vínculo jurídico alguno, con la consiguiente ausencia de acreedor y deudor 52.

b) Deberes jurídicos sin contenido patrimonial

Los deberes jurídicos que, si bien se establecen entre personas determinadas, carecen de contenido económico o patrimonial —como ocurre, v.gr., con los deberes impuestos por las relaciones de familia— tampoco son "obligaciones" en sentido técnico. La relación jurídico-matrimonial crea entre los esposos un complejo conjunto de derechos y deberes, como el de cohabitar, el de guardarse recíproca fidelidad, el de prestarse recípro-

^' Cfr. A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 14, ps. 61 y ss. Cfr. A. Candían, instituciones de dereclw privado, n° 22, ps. 30 y ss.

OBUGACIÓN Y DERECHO REAL 35

ca asistencia moral, etc. Tales relaciones familiares crean lazos espirituales no mensurables económicamente; de ahí que no quepa hablar de "prestación" para hacer referenóiS di c'drftpbrtamierífo <tebido por uno de los cónyuges al oUso. Lo mismo sucede con las relaciones patemo-filiales, que generan deberes sin contenido económico.

Sin embargo, siempre que el comportamiento debido sea apreciable patrimonialmente se estará en presencia de una "obligación", aun cuando se trate de una relación jurídica familiar. Es lo que ocurre con el deber de prestación alimentaria, que sí tiene un claro contenido económico, y que es pasible, además, de ejecución forzada ' 3 .

D) OBUGACIÓN Y DERECHO REAL

§ 18. LA OBLIGACIÓN Y EL DERECHO REAL SEGÚN LA TEORÍA CLÁSICA. LA CUESTIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

Pablo y Diego se preparan para rendir examen. Pablo tiene en sus manos el libro con que debe estudiar; Diego no tiene el suyo, pues se lo ha prestado a un compañero, Juan. Para simplificar, diré que en tanto que Pablo es propietario y puede usar su libro, Diego es acreedor de Juan, y para poder utilizar el suyo deberá, previamente, exigir que éste se lo restituya. Si se compara la situación de ambos se obtiene el siguiente resultado: Pablo, que es propietario, tiene un derecho directo e inmediato sobre la cosa, y no requiere de ninguna persona en particular para gozar de ese derecho; Diego, que es acreedor, tiene derecho a exigir de Juan una conducta —la restitución—, de modo que para poder utilizar la cosa requiere, necesariamente, la actuación, voluntaria o forzada, de su deudor

En esta idea, que he pretendido reducir a sus términos más simples, está contenida la tesis fundamental construida por la doctrina clásica con el

" De acuerdo: E. Zannoni, Divorcio y obligación alimentaria entre cónyuges, p. 28. ^ En el ejemplo dado en el texto, Diego es también propietario, pues —por hipótesis—

ha prestado su libro a Juan. Pero se destaca su condición de acreedor para poner de relieve que el crédito de que es titular no le confiere un señorío directo sobre la cosa; previamente, debe obtenerla de su deudor. Se advierte así la diferencia entre propiedad y crédito según la visión clásica. Para corroborarlo, basta leer dos párrafos de la nota puesta por Vélez al tímlo IV del libro tercero del Código Civil: "El derecho real —dice el codificador— se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno, y existe independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a él por razón de la cosa, no tiene sino un derecho personal".

38 ERNESTOC. WAYAR

I) Otras diferencias. — Además de las indicadas, la doctrina señala otras diferencias, algunas de las cuales son las siguientes:

1) Los derechos reales se adquieren por el transcurso del tiempo (prescripción adquisitiva). Las acciones del acreedor para exigir el cumplimiento de la obligación se extinguen por el transcurso del tiempo (prescripción liberatoria).

2) Los derechos reales se extinguen cuando perece la cosa sobre la cual se los ejerce. Las obligaciones, en cambio, no se extinguen, aunque desaparezca —^por culpa del deudor— la cosa que constituye su objeto, o aunque se pierdan todos los bienes del obligado.

3) Los derechos reales, puesto que son oponibles a terceros {erga om-nes), requieren publicidad porque así lo exige una adecuada protección de esos terceros. Las obligaciones, por su carácter relativo, no requieren, en principio, la misma publicidad.

4) Los derechos reales tienen vocación de perpetuidad, tienden a durar, a permanecer en el tiempo. Las obligaciones son siempre temporales, tienden a extinguirse, nacen con el germen de su propia muerte 59. ^

II) Crítica de la teoría clásica. — La teoría clásica, tal cual fue expuesta por sus mentores, quedó sometida a los embates de la crítica, que se empeñó en demostrar su ineficacia. Pese a tal empeño, no cabe desechar la enseñanza clásica, pues —como se verá luego— el rasgo esencial que distingue el deíecho real de la obligación nos fue dado por ella. Pero, al propio tiempo, el reconocimiento de su subsistencia no significa que no le quepan reparos y observaciones. Así:

1) Cuando se afuma, sin atenuantes, que el derecho real se materializa mediante una relación directa e inmediata entre el sujeto activo y la cosa se corre el riesgo de despersonalizar el concepto de relación jurídica y de negar la nota de alteridad del derecho. Una concepción así conduce a subestimar a la comunidad toda, en el sentido de que el titular del derecho —^p. ej., el propietario— no sólo no necesita de ninguno de sus miembros para ejercer su potestad o señorío, sino que además puede ejercer tal señorío aun en desmedro del interés social. Ahí reside la cuna del viejo art. 2513 del

Sobre este tema se puede consultar: H. Lafaille, Tratado de los dereclws reales, vol. 1, n" 17, p. 22; M. Laquis, Dereclws reales, 1.1, p. 6; E. Gatti y J. H. Alterini, derecho real (Elementos para una teoría general), p. 51; J. L. Pérez Lasala, Dereclws reales y derechos de crédito, ps. 31 y ss.

" En el cap. II (infra, § 25 a § 35), al tratar lo concerniente a la naturaleza de la obligación, se reseñará las opiniones que otros autores sustentaron sobre la distinción entre derecho real y derecho de crédito.

OBLIGACIÓN Y DERECHO REAL 39

Cód. Civil, que autorizaba al propietario a "desnaturalizar, degradar o destruir" la cosa, sin que importara el interés o la necesidad ajenos. Pero como el orden jurídico no puede ignorar el interés social sin violentar ta justicia, aquel texto fue derogado, y las nuevas normas (arts. 2513 y 2514 incorporados pot la ley 1^.711) exigen que las prerrogativas inherentes a la propiedad sean ejercidas de modo regular y sin abusos.

En el mismo sentido, el Pacto de San José de Costa Rica (art. 21)»subordina las facuhades de uso y goce al interés social. Según esta tendencia, el derecho real no puede ser reputado como un derecho sin intermediarios; al contrario, su ejercicio está condicionado por el interés general de la sociedad.

2) A la tesis según la cual los derechos reales se integran sólo con dos elementos —el sujeto activo y la cosa— se le puede oponer, al menos, la siguiente objeción: en el derecho de hipoteca es posible hallar un sujeto pasivo obligado a cumplir deberes jurídicos impuestos por ese derecho real. En efecto: el art. 3157 del Cód. Civil le impone al deudor propietario del inmueble hipotecado, o a quien lo hubiese adquirido de buena fe (art. 3160), el deber de abstenerse de realizar actos que disrtdnuyan el valor del inmueble hipotecado. Se está en presencia de un sujeto particular y determinado, que puede o no ser el deudor de la hipoteca. Esto quiere decir que el deber de conservar lacosa se le impone aun sujeto determinado, no por su condición de deudor, sino que por estar en relación con la cosa hipotecada —aunque no haya asumido la deuda— debe soportar la carga de conservar la cosa. Si el deber existe porque existe la hipoteca, no cabe sino concluir que la persona a quien le incumbe tal deber asume el papel de sujeto pasivo del derecho de hipoteca. Volveré sobre este tema al tratar lo concerniente a las "cargas reales", consideradas como "gravámenes" que constituyen el lado pasivo de los derechos reales sobre cosas ajenas {infra, § 40).

3) La teoría clásica afirma que en tanto que el derecho real es absoluto, el personal o de crédito es relativo. El carácter absoluto de los derechos reales se manifiesta en dos sentidos: por un lado, son oponibles a todos los miembros de la comunidad; por otro, gozan de preferencia en caso de concurrencia con derechos personales, como ocurre con el acreedor hipotecario y los acreedores quirografarios. El derecho de crédito es relativo porque sólo es oponible al deudor. Empero, estos argumentos han perdido el vigor que tenían antaño.

Según el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por la ley 23.054, se le reconoce a toda persona el derecho al uso y goce de sus bienes, aunque la ley "puede subordinar tal uso y goce al interés social".

40 ERNESTO C WAYAR

En primer lugar, es indudable que el ordenamiento jurídico protege el derecho de crédito amparándolo contra toda transgresión, provenga ésta del deudor o de un tercero. El deudor fransgrede el crédito cuando lo incumple, y un tercero, cuando embarga indebidamente los bienes del deudor; en ambos casos, el acreedor puede hacer valer su derecho, con lo cual queda demostrado que el crédito no es únicamente invocable frente al deudor.

En segundo lugar, hay derechos creditorios que con el auxilio de lapw-blicidad registral se toman oponibles a terceros extraños al deudor, creando un derecho de preferencia en favor del acreedor inscrito. Eso es lo que ocurre, por ejemplo, con los adquirentes de fracciones (lotes) de un inmueble encuadrados en la ley 14.005, los cuales, sin ser propietarios —^por faha de escritura—, son acreedores cuyos derechos son oponibles a terceros siempre qjie inscriban el "boleto" (instmmento privado de compra) en el registro inmobiliario.

lü) Situaciones controvertidas. — La doctrina ha cuestionado la eficacia de la teoría clásica para resolver ciertas situaciones ei las cuales se discute sobre la naturaleza del derecho que tiene una persona. Examinemos los siguientes casos:

\)El derecho del locatario. — Según una difundida opinión, el locatario es un acreedor del locador. Si esta afirmación jfiíera del todo exacta, resultaría —conforme a los postulados de la teoría clásica— que el locatario no tendn'a un derecho sohre la cosa, ni podría oponer ese derecho a terceros adquirentes de esa cosa. Tendría, en suma, un crédito contra el locador, que está obligado a concederle el uso y goce de la cosa locada (art. 1493), a conservarla y a mantenerlo en el goce pacífico de ella mientras dure la locación (art. 1515).

Ello no obstante, el locatario es algo más que un simple acreedor, según se desprende del propio Código Civil, a) Si el arrendador decide vender la cosa a un tercero, éste debe respetar los derechos del arrendatario (art. 1498), lo cual demuestra que este último puede hacer valer su derecho no sólo frente a su deudor (vendedor de la cosa), sino que también podrá opo-nerio a los terceros adquirentes. b) Si se declara la revocación retroactiva del dominio y un tercero es declarado propietario de la cosa arrendada, también él está obligado a respetar los derechos del arrendatario hasta la finalización de la locación (art. 2670). c) Si el arrendatario es turbado en el uso y goce, tiene a su alcance las acciones posesorias, que podrá utilizar sin requerir el auxilio del arrendador (art. 2469), pues se trata de acciones que le corresponden por derecho propio.

OBUGACIÓN Y DERECHO REAL 4 1

Si bien no es éste el lugar oportuno para indagar sobre la naturaleza del derecho del locatario, las consideraciones precedentes bastan para demostrar que se está ante una figura que rompe los moldes clásicos del derecho de crédito y que se presenta con las características del derecho real.

2) Las servidumbres negativas. — Se ha dicho que al derecho real se lo ejerce directa e inmediatamente sobre lacosa. Pues bien: esto puede ser puesto en duda en el caso de la servidumbre negativa. En efecto: los derechos del titular del ñjndo dominante no son ejercidos, en realidad, sobre lacosa, sino que se los disfrota cuando el propietario de la heredad sirviente —astringiendo su libertad— se abstiene de reedizar actos que los impidan u obstaculicen (art. 3036, primera parte). Es decir, el interés del propietario del fundo dominante queda satisfecho si el dueño del fundo sirviente asume uncomportamiento negativo, omitiendo realizar aquellos actos que podrían frustrar el derecho real. Así sucede, por ejemplo, cuando una persona se obliga a no construir más allá de cierta altura en beneficio del propietario del fundo colindante. En tal caso, el derecho de este último, ¿es ejercido sobre la pared, que no debe sobrepasar cierta altera, o sobre el comportamiento del dueño de la pared?

3) El "fus ad rem ". — Con la expresión "jus ad rem " se suele designar una variedad de situaciones en las cuales una persona tiene un "derecho a la cosa"; por ejemplo, un comprador a quien todavía no se le ha hecho tradición del objeto comprado tiene, sin duda, un derecho "a la cosa". A primera vista, parecería que se trata de un simple crédito; pero si el objeto comprado es un inmueble y el comprador ha pagado el 25% del precio, podrá oponer su derecho a la cosa en el concurso o quiebra del vendedor, esto es, podrá oponerles su derecho a todos los demás acreedores del vendedor (art. 1185 bis). Se trata, pues, de un derecho oponible a terceros, y de allí que quepa dudar de si es un simple crédito. Como tampoco se trata de un derecho real, se ha llegado a sostener que se está ante una categoría intermedia.

Similares dudas provoca el art. 2355, in fine, en tanto que califica como poseedor legítimo a quien adquirió un inmueble por instrumento privado.

§ 19. LAS TEORÍAS MONISTAS

La teoría clásica debió ceder espacio a las concepciones unificadoras que pretendieron negar toda distinción entre la obügación y el derecho real.

a) El monismo obligacionista

La tesis clásica según la cual el derecho real crea una relación jurídica, directa e inmediata, entre la persona y la cosa fue considerada absurda,

42 ERNESTO C. WAYAR

porque conduce a afirmar que la cosa está obligada a satisfacer al hombre. Se razona de este modo: "Dar un derecho al hombre sobre la cosa equival-

' dría a imponer una obligación a la cosa en relación al hombre, lo cual sería una absurdidad" Se añadía, para fortalecer la crítica, que todo derecho supone una relación entre personas, y que las cosas, a lo sumo, llegan a constituirse en objeto de tales relaciones. Se procuró, entonces, hallar un sujeto pasivo para los derechos reales. Como nadie podía negar que frente al titular de un derecho real (propietario, usufiíictuario, etc.) los restantes miembros de la sociedad estaban obligados a abstenerse de turbarlo, la búsqueda se simplificó: la sociedad se constituiría en "sujeto pasivo", y por comprender a todos sus miembros se denominaría "universal". Nació así la teoría del derecho real con sujeto pasivo universal «2.

^' Kant, en sus especulaciones iusfílosóficas, había señalado la inconveniencia e inexactitud de la tesis según la cual el derecho real es una relación persona-cosa, argumentando que las cosas no pueden contraer "obligaciones" en relación con las personas que las poseen (E. Kant, Principios metaflsicos de la doctrina del derecho, traducción de A. Córdoba, p. 72). Esta observación fue recogida por pianiol, quien se convenció de la tesis kantiana y la hizo suya; de ahí el énfasis con que sostiene que es absurdo afirmar que una relación jurídica puede entablarse entre una persona y una cosa, con prescindencia de cualquier otra persona (M. Planiol, Trató ¿/éme/iíoíre, 11, n" 2160, p. 653).

*^ Planiol, convencido de que una relación persona-cosa es impensable desde el punto de vista jurídico, se empeñó en buscar el "sujeto pasivo" de las relaciones reales, y lo encontró en la sociedad toda. Esta idea se desarrolló rápidamente, y puede ser considerada como el numen de la teoría "obligacionista" del derecho real (M. Planiol, Traite éÚmentaire, 1.1, n" 2160, p. 653; H. Michas, Le droit réel consideré cotrune une obligation passivement uni-verselle, p. 68; Claude du Pasquier, Introducción a la teoría general del derecho y a la filosofía jurídica, a" 127; R. Demogue, Notions fondamentales de droit privé, p. 412).

Se ha sostenido que no hay que atribuir a Planiol la paternidad de la tesis que concibe el derecho real como una obligación con sujeto pasivo universal, pues esa idea fue sostenida y desarrollada con anterioridad por Roguin, en su obra ¿a regle de droit, y aun antes que este autor fue insinuada, entre otros, por Ihering, Ahrens, Mericei, Demburg, Thon y Windscheid (es lo que afirman Gatti y Alterini, El dereclw real, p. 36). Es más: Gatti y Alterini opinan que el propio Vélez se refirió a la teon'a obligacionista en la nota al art. 2507; allí, el codificador se ocupa del dominio internacional, que según él consiste en "una obligación general de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales; obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstáculo alguno". De aquí deducen que Vélez conocía la teoría obligacionista antes que Planiol publicara su célebre Traite éléinentaire; como conclusión, afirman que es un error atribuir a Planiol la paternidad de la tesis en cuestión.

Al respecto, caben algunas reflexiones: a) Es verdad que no son pocos los autores anteriores a Planiol que admiten —expresa

o implícitamente— que en los derechos reales la comunidad asume el papel de sujeto pasivo universal. Pero, aun siendo así, ¿es ello razón suficiente para afirmar que esa doctrina concibió el derecho real como una obligación (stricto sensu)7

b) Lo que se le atribuye a Planiol es la afirmación de que el derecho real es una obliga-

OBUGACIÓN Y DERECHO REAL 43

Se trata de una concepción que pretende reducir el derecho real a una simple relación de obligación, sólo que en tanto que en ésta los sujetos activo y pasivo estarían determinados, en aqyél np.babnauna persona particularmente obligada, ya que la comuhiáád toda integraría el sujeto pasivo.

Sin perjuicio de lo que diré más adelante, la crítica que merece esta doctrina puede ser formulada así: diluye la diferencia conceptual entre "deber de prestación" y "deber jurídico general", cuestión ya superada por la ciencia del derecho {supra, § 17)

b) El monismo realista

También se pretendió borrar la distinción entre derecho real y obligación desde una concepción objetivista o patrimonialista. Se buscaba una asimilación opuesta a la anterior: reducir la obligación a una pura relación real. Como punto de partida, esta doctrina niega que el "deber de prestación" sea un auténtico deber jurídico. La prestación es un comportamiento, y como tal es incoercible, o sea, no puede ser arrancado por la fuerza; en consecuencia, el deudor es ubre de observar la conducta debida o de permitir que el acreedor ejecute sus bienes. De ahí que el deber de prestación no sea un deber jurídico, sino un deber libre. A partir de esta premisa, se dice que el derecho del acreedor no puede dirigirse a la conducta del deudor,

Clon cuyo sujeto pasivo es universal. En efecto: luego de sostener que es absurda la noción de derecho real como relación directa de la persona con la cosa y de aclarar qué el derecho supone siempre una relación entre personas, escribe Planiol: "Un droit réel quelconque est done un rapport juridique établi entre une personne comme sujet actifel toutes les autres comme sujets passifs. Ce rapport est d 'ordre obligatoire, c 'est-á-dire qu 'Hala méme na-ture que les obligations propreinent dites" (Planiol, Traite éUmentaire, 1.1, n" 2160).

c] El propio Planiol reconoce que Roguin, en La regle de droit, p. 256, había considerado al derecho real "comme formes d'un faisceau de devoirs passifs imposés á la totalité desjusticiables, et que chacune des fibres qui le composent a ta mime nature qu 'une obli-gation au sens spécial du mot" (cfr. Planiol, Traite éUmentaire, L l, n° 2160, p. 677 de la 4' ed., 1906). Pero fiíe la influencia de Planiol —que se descubre, por ejemplo, en la ya citada tesis de su discípulo Michas— la que contribuyó, segiin pienso, a difundir la teoría "obligacionista". Es, pues, su precursor.

La teoría obligacionista mereció las más diversas críticas. Se dijo de ella, incluso, que al pretender reducir el derecho real a una simple relación de crédito buscaba, en realidad, la abolición de la propiedad privada, como lo pregonan las escuelas socialistas, pues a esa conclusión se llega si se pretende hacer del propietario un mero "acreedor" de sus conciudadanos para que éstos le respeten el derecho de usar y gozar de sus bienes (cfr. Rigaud, El derecho real, p. 267, nota 1). Esta crítica ha sido considerada inexacta (E. Zannoni, La obligación, iX).

44 ERNESTO C. WAYAR

sino que-debe ejercérselo sobreel patrimonio de éste ^. La obligación queda convertida, así, en una relación entre el sujeto activo (acreedor) y las cosas que integran el patrimonio del deudor, con lo cual desaparece toda diferencia estructural con el derecho real.

La principal objeción que cabe oponerle aest^ tesis es que al negarle juridicidad al deber de prestación, gniquiláel concepto mismo de obligación, despojándolo de uno de sus elementos esenciales —el deudor—, y desintegrando su contenido, al pretender desconocer que el deudor —con o sin patrimonio— es siempre necesario.

§ 2 0 . OTROS ENFOQUES DEL PROBLEMA

Las tendencias monistas deben ser desestimadas. Si bien no pocas observaciones formuladas mediante ellas a la teoría clásica son correctas, la conclusión que ensayan es errada, ya que no es posible desconocer que entre el derecho real y la obligaciónhay diferencias estructurales que impiden la asimilación conceptual de ambas figuras. Ni el derecho real es una simple obligación, ni ésta es un derecho real más «s.

Los criterios de distinción que en su momento elaboró la doctrina clásica han envejecido y no pueden ser invocados hoy con la misma eficacia de antaño, pues se muestran impotentes para trazar la demarcación conceptual en ciertas "zonas grises".

§ 2 1 . EL ENFOQUE CONCEPTUALISTA

Si bien se han realizado ensayos teóricos de jerarquía en procura de aislar "las relaciones jurídicas fundamentales"««, para ubicar, así, a la obli-

Quizás el mejor exponente de la tesis "realista" sea A. Rocco, Ilfallimento. Teoría genérale ed origine storica, p. 30.

La mayoría de los autores concuerdan en el rechazo a las teorías monistas. Se han ensayado los más variados argumentos para demostrar que entre ambas figuras hay diferencias, tanto en el planO "conceptual" como en el legislativo. Un ejemplo de esta clase de ensayos: A. D. Molinario, Derec/io patrimonial y derecho real, nos. 6 y 8, ps. 43 y ss.

La teoría construida por W. N. Hohfeld es urt claro ejemplo. Este autor pretendió aislar las cuatro relaciones jurídicas "fundanientales", extrayéndolas de la realidad social, partiendo del siguiente esquema de conceptos correlativos: "derecho-deber", "libertad-no derecho", "potestad-sujeción" e "inmunidad-falta de poder". Dejando a untado los problemas terminológicos, es posible sintetizar el coiicepto de cada una de «stas relaciones:

I) Relación "derecho-deber". — La palabra "d«w:ho" es empleada con una significación muy amplia; con ella se designa lodo aquello que puede ser legítimamente pretendido: tengo "derecho" a la vida, "derecho" a transitar libremente, "derecho" a entrar en mi propie-


gación y al derecho real como especies diversas de tales relaciones, no se puede consideren' deñnitivamehte lograda esta tarea.

Las relaciones jurídicas son relaciones^eníreperyonor. El concepto de obligación confirma este aserto, pues se trata de una típica relación entre personas determinadas: acreedor y deudor. No ocurre lo mismo con el concepto de derecho real, que en su versión más difiíndida sólo enuncia la pre-

dad, etc. Pero la palabra "derecho" tiene, según Hohfeld, un significado mucho más preciso y exacto que se descubre cuando se la relacionaconsutérminoconelativo: "deber". Así, una persona sólo tiene "derecho", en sentido estricto, cuando otra persona tiene el "deber" correlativo. En la relación "derecho-deber", según la concepción de Hohfeld, queda incluida la relación de obligación porque ésta se integra, precisamente, con el "derecho" del acreedor y el "deber" del deudor.

II) Relación "libertad-no derecho". — Otro sector de la vida social muestra a las personas autorizadas o facultadas a hacer cosas que las otras no pueden, legítimamente, impedir. En estos casos, no sería propio decir que las personas tienen "derecho" a hacer ciertas cosas, leer el libro que compraron, transitar por los paseos públicos, etc., sino que sería más apropiado afirmar que tienen la "libertad jurídica" de hacerlo. El concepto de "libertad" es el más adecuado porque tiene su término correlativo en la "falta de derecho" o "no-derecho" para impedir eí ejercicio de aquella libertad, que deben asumir las otras personas. Én la relación 'iibertad-falta de derecho" hallan cabida las relaciones reales en la tesis de Hohfeld: mientras el propietario, por ejemplo, tiene la libertad jurídica de usar y disponer de la cosa, a los demás les falta el derecho de impedírselo.

III) Relación "potestad-sujeción". — En esta tercera especie de relaciones se sitúan frente a frente una persona en "situación de poder" o potestad y otra persona en "situación de responsabilidad" o sujeción. Se sitúa en la primera aquella que puede, por su sola voluntad, modificar o alterará « a t o jurídico de otra; se ubica en la segunda aquella que no puede evitar que su «ato jurídico sea modificado, debiendo someterse al poder ajeno. Para Hohfeld, la palabra "sujeción" expresa la condición en la cuales colocado un individuo después de haber transgredido un contrato, o tras haber violado cualquier obligación que pese sobre él. Por eso Bouvier la define como "responsabilidad".

IV) Relación "inmunidad-falta de poder". — La cuarta relación se integra con los términos "inmunidad" y "falta de poder"; a diferencia de la anterior, está en situación de inmunidad aquella persona cuyo status jurídico no puede ser modificado por los actos de otra que, consecuentemente, se halla en situación de "falta de poder" en relación con la primera. Así, cuando Juan le promete a Pedro que le venderá una cosa cuya propiedad le pertenece a Pablo, este últiQío está en situación de inmunidad respecto de aquella promesa de venta, porque fue realizada por una persona que carecía de'poder para vincularlo (cfr. W. N. Hohfeld, Conceptos jurídicos fundamentales, traducción de Genaro Garrió, ps. 45 y ss.).

La tesis de Hohfeld, a mi juicio, no alcanza a despejar las dudas y confusiones que impiden distinguir con claridad entre la obligación y el derecho real. Los conceptos de "libertad" y de "falta de derecho", con que quiere caracterizar la relación jurídica dentto de la cual estaría incluido el derechg real, son equivalentes —quiéraselo o no— a los conceptos de "derecho" y de "deber jurídico general", con lo cual los problemas con que se enfrentó la doctrina continúan sin resolver. Así, ¿a quiénes les falta derecho para coartar la libertad del propietario?; según Hohfeld. a todos los miembros de la sociedad. ¿No es éste, acaso, el tan meneado "sujeto pasivo universal?".

4 6 ERNESTO C. WAYAR

sehcia del sujeto activo y la de la cosa, omitiendo mencionar al sujeto pasivo. La omisión del sujeto pasivo obedece al hecho de que no es posible atribuirle ese carácter a una persona determinada. Para no incurrir en el error propio de la teoría obligacionista, la cual considera que toda la sociedad es el sujeto pasivo, se prefiere omitirlo. Pero al proceder así se desnnen-te la afirmación de que la relación jurídica es una relación entre personas, pues el derecho real queda reducido a la relación persona-cosa.

Éste constituye, a mi juicio, el mayor escollo para trazar la diferencia conceptual entre obligación y derecho real, ambos considerados como relaciones jurídicas.

a) La relación jurídica como relación entre "la persona" y "el orden jurídico"

Si se acepta la construcción «7, a la cual adhiero, según la cual la relación jurídica se establece, no directamente entre dos sujetos, sino entre "la persona" y "el ordenamiento jurídico", quedaría salvado el escollo señalado. Está concepción es atrayente, porque afirma la sumisión de las personas al ordenamiento jurídico, que les impone deberes o les atribuye poderes, según las necesidades de la convivencia humana. Desde este punto de vista, ni el deudor se halla "sometido" al acreedor, ni el derecho de éste es ejercido "sobre" o "contra" aquél, sino que ambos se hallan "frente a frente", obligados a respetar los mandatos normativos ^8. De ahí que sea posible afirmar que el acreedor está "relacionado" con el orden jurídico, del cual recibe el derecho de exigir de otra persona una prestación; y esta otra persona —el deudor— se halla también "relacionada" con el mismo ordenamiento, que le impone el deber de cumplir con esa prestación. En la obligación quedan involucradas dos relaciones jurídicas conexas: la relación de crédito y la relación de deuda.

En el derecho real, en cambio, la relación se materializa entre el ordenamiento y un sujeto: éste recibe de aquél el poder o derecho de usar, gozar o disponer de una cosa. Los extremos de la relación son el ordenamiento jurídico y el sujeto; pero como el ordenamiento pr«íupon« la existencia de

Cfr. D. Barbero, Sistema de dereclw privado, 1.1, n" 50, ps. 149 y ss. Ver supra, nota 2 de este mismo capítulo.

Cabe, en cambio, hablar de sometimiento cuando el deudor incurre en incumplimiento imputable y debe responder con su patrimonio ante el acreedor; pero tal sometimiento no es nunca "personal", sino "patrimonial" o de responsabilidad (cfr. Wayar, Tratado de la mora, i l,p. 44).


Otras personas, pues de lo contrario resultaría inconcebible «, bien se puede decir qué la relación vincula, aunque idealmente, a "personas": una presente (el sujeto activo) y otra latente u oculta en el ordenamiento jurídico.

b) Rasgo esencial de cada figura

Por abstracción, prescindiendo de todosistemalegislativo particular, se puede decir, en principio, que cuando el ordenamiento jurídico le impone a una persona el deber de realizar una conducta en favor de otra, a la cual le aúibuye el poder correlativo, se está en presencia de una "obligación" ™. En cambio, cuando el ordenamiento le atribuye a la persona un derecho directo e inmediato sobre una cosa, se está ante un "derecho real". He ahí el rasgo esencial de cada figura; las restantes diferencias son sólo subsidiarias

§ 22. EL ENFOQUE SOaOLÓGICO

Dejando a un lado el mundo conceptual —considerado inadecuado e ineficaz para hallar las tan ansiadas diferencias—, los investigadores encararon el tema desde el punto de vista sociológico, buscando poner en claro cuáles son los problemas sociales que se pueden resolver con los derechos de crédito, y cuáles con los derechos reales.

a) Se ha sostenido que con los derechos reales se resuelve un problema de atribución de bieneSytn tanto que con las relaciones de obligación se resuelve un problema de cooperación o de reparación de daños. Con los

Si bien se conocen algunos, intentos que pretenden explicar el derecho de Robinson Cmsoe, es decir, que aseguran que es posible concebir un ordenamiento jurídico para un solo hombre, lo cierto es que tales ensayos son caricaturas de la realidad. En todo caso, es más creíble aquella otra caricatura que muestra a dos náufragos ingleses que llegan a una isla solitaria, y como no habían sido presentados, no entablan conversación alguna; sin embargo, les fue necesario llegar a un acuerdo tácito, por el cual uno ocupó la parte norte y el otro la parte sur de la isla. Brotó así un "orden jurídico" en esa isla. Cfr. Max Radín, 77i< law and Mr. Smith, p. 1, recordado por J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civU, 1.1, vol. II, "Obligación^", p. 10.

^ Ya se dijo que en la obligación la conducta específica debida por el deudor es la "prestación", pero si ¿sta falta, p. ej. cuando el deudor omite el cumplimiento voluntario, su "conducta" consiste en soportar la ejecución forzada.

^' No creo opoituno ocuparme, en esta pane introductoria, de las distintas figuras sobre cuya naturaleza jurídica se polemiza, como el derecho del siendatario. el derecho de retención, las obligadones propter rem, los derechos reales desmembrados, etc. Cada una de ellas será tratada en el lugar que corresponda conforme a las exigencias del método. Por ahora, me limito a señalar cuál es el rasgo esencial de la obligación, confrontáiKloIo con el del derecho real, como lo exige una adecuada inmiducción a la teorfa general de la obligación.

48 ERNESTO C. WAYAR

primerai se trata de atribuir bienes a una persona y de excluir eomlativa-mente a las demás; aquel a quien se le atí-ibuye los bienes es protegido por el ordten jurídico contra toda perturbación proveniente de terceros. Con las segundas se busca el intercambio de bienes y de servicios medíante la actuación de una persona en favor dé otra; el orden jurídico tutela a quien tiene ctetecho a esa prestación, autorizándolo aejecutar los bienes del obligado si éste no cumple lo debido.

Se destaca, como consecuencia de lo anterior, que el titular de un derecho real no necesita de la prestación ajena, pues puede satisfacer por sí mismo Ru interés mediante la utilización de la cosa. En el derecho de obligación, en cambio, la prestación ajena es indispensc^ble, pues sin ella aquel derecho quedaría (tosprovisto de contenido 73,

b) Desde un punto de vista similar, se hadlcho que los derechos reales son modos de ad. cribir los bienes al servicio de las personas que los poseen y que sirven para delimitar el dinbito de poder que cada una de ellas tiene sobre las cosas. Lu propiedad ex r I dereuho real por excelencia, pues los testantes dere-ehoK mn formao de di trihiiir Ion posibilidades de utilización de los bienes pw:

^ tiendo de la pmplednd y n expensas de ella. Por eso, porque implican r^atto da hienev. \oñ derechos nsulcs so asientan sobre el más radicid conflicto de in-tenm, pues Ioh diversos miembros de un cuerpo social entran en pugni ^or cuita de aquéllos. Esto explicaría por qué se ha polemizado tanto t¡ñ tonio de la propiedad, polémica que va desde la absoluta afirmación del poderte^de la propiedad privada hasta la negación de ella. Los derechos de «edito, en cambio, paiten de un presupuesto sociológico distinto, pues penetim más densa y profundamente en la sociedad; son tan necesarios que ningunaesmictura económica ha podido prescindir de ellos; existen al margen de cualquier ideología. Sin relacionen obligaciondes no es concebible la vida en sociedad; por medio de eMus inMnimentos jurídicos, cada persona pretende servir a las demás y fcorvirw de elliu, de modo que resultan imprescindibles t»,

E) METODOLOGÍA

S 23, LüS mvislUS MÉIXÍDOS

Si entiende por "metodología" de las obligaciones el plan con arreglo al cu»l se ujtrupun y regulan, dentro del dereclu» civil, los distintas Institu-

E. letti.r«ü/'toíenffm/í/ítej(?ft«|ndoní',v.i, l,p.3, A. HemdndM Olí, Dmehe tk eblltaeiom, n* 1,0, p, 4S.

METODOLOGÍA 4 9

cíonei que integran e i t e sector de esa r u n a del dewcho. Un estudio histórico y de derecho comparado demues^a qtw las legislaciones pueden m divididas en dos grupos, identificables por el distinto método que utiliz»),

a) En determinados códigos se dMervaqueei k ^ s l a d o r se ha ocupado preferentemente de una sola especie de obligación: la que nace de l acuerdo de voluntades (convenio o contrato), soslayando aquellas que d e rivan de otras fuentes; o bien, ignorando las particularidades de éstas, las somete a la misma regulación prevista para la$ obligaciones convencionales. Ei Código f r a t e s constituye el típico ejemplo de metodología defectuosa, pues trata de las obligaciones bajo el título "De los c<»itratos y de las obligaciones convencionales en general" (libro UÍ, título l ü ) , lo cual denuncia que sólo las obligaciones convencionales hmi sido reguladas f*.

A esta metodología se le reprocha: 1) que carece de normas generales, aplicables, por tanto, a todas las obligaciones, sin distinción de origen; 2) que parece i g n o r a que el contrato es sólo una de las fuentes de las cuales pueden derivar obligaciones; 3) que genera dudas y confusiones en la labor interpretativa; así, v.gr., confunde las causas y los efectos de las obligaciones con las causas y los efectos de los contratos.

Esta crítica se minimiza, sin embargo, si se admite que los intérpretes siempre hallan cómo "construir", sobre la base de los preceptos particulares, principios gtneraiizebUs que suplen los defectos del nñétodo.

b) Otros códigos separan cuidadosamente las obligaciones de los contratos. Contienen reglas válidas para todas las obligaciones, cualquiera que sea la causa o fUente que las origine, y luego, en capítulos o cuerpos separados, reglamentuí la materia contractual estabteciendo preceptos específicos para cada contrato.

Éste es el método seguido, por ejemplo, poi los códigos civiles de Alemania (del aflo 19Q0), de Italia (del aflo 1942) y de Portugal (del aflo 1967) w.

Sobre metodología extena e Interna del derecho de obligKlonet, ver L M. Rezzó-nieo, Estudio di las obllgaelents, 1.1, pi, 1-8 de la 9* edición.

' ^ Hofl adoptado ette método loi cddlgoi del Peni de 1984 y del Paraguay de 1987. El nuevo Código Civil Braiileflo (Ley de 10 de enero de 2002) trata en e) Libro Primero de la Parte Eipeclol, pero por leparado, de lu obligacionet, de loi eonffatoi y de la responsabilidad civil, De lai oblfgacionei le ocupa en los Títulos I a IV (ans. 233 a 420); de los Contratos en leí Títulos V y VI (arts. 421 a 853); de otras fiíentes de obligaciones en el Título VII (arts, 854 a 926) y de la nsponsabllldad civil en el Título IX (ans. 927 a 954).

50 ERNESTO C. WAYAR

§ 24. EL MÉTODO DEL CÓDIGO ClVIL

Vélez Sarsfield, apartándose del Código francés e inspirado en Po-thier y Freitas, se ocupó de las obligaciones y de los contratos en el libro segundo, pero separando ambas matedlas ciiidádosamente. A las obligaciones les correspondió la sección primera, y a los contratos, la sección tercera.

El Código contiene una teoría general de la obligación cuyas reglas, preceptos y principios, diseminados entre los arts. 495 y 895, se aplican a toda "relación de obligación", sin que importe la causa fuente que le haya dado nacinúento. Así, a título de ejemplo, menciono que la noción de culpa contenida en el art. 512 sirve tanto para calificar el incumplimiento de una obligación convencional (responsabilidad contractual) como para tipificar un cuasidelito (responsabilidad extracontractual). El método del Código, en suma, es elogiable, aunque no está exento de fallas, que se harán notar cuando corresponda.

CAPÍTULO n

N A T U R A L E Z A Y E V O L U a Ó N H I S T Ó R I C A

A) NATURALEZA DÉLA OBUGACIÓN

§ 2¡5. PLANTEO DEL PROBLEMA

Cuando se indaga acerca de la "naturaleza" de la obligación, se busca develar ciertas incógnitas que envuelven tanto al derecho de crédito como al deber de prestación. Está en juego, como se verá, el concepto mismo de derecho subjetivo. Así: ¿es verdad que el acreedor tiene poder suficiente para coaccionar al deudor con el fin de obtener de él el comportamiento debido? ¿O, al contrario, tendrá el acreedor una mera expectativa, subordinada a que el deudor quiera voluntariamente cumplir? ¿Y si el deudor se niega a cun^lir? ¿Adonde debe dirigirse el derecho del acreedor? El deber de'pres-tación también ha sufiido los embates de lu investigación: ¿es verdad que el (teiKlc»' está jurídicamente obligado a aimplir*/ ¿No tendrá, acaso, la posibilidad de elegir entre cumplir o permitir que se lo ejecute judicialmente?

Éstas son <iólo alguna> do las preguntas cuyas respuestas dependen de la posición que <c adopte en el debate que se lleva a cabo en tomo de la naturaleza de la obliguciún. El problema no es nuevo: los juri.stas lo discutieron ar-donxuinKUte en el pa<^u. legánduno<i un formidable aporte científico.

•l) L A coNcnpcioN .SUBJETIVA. L A ITORIA CLÁSICA

§ 2 6 . EL DERECHO DI CRIDITO a ) M o DERECHO •SOBRE'" UN ACTO

DEl. DEUDOR

Los pandecti&ta^ alcmaiK-<;, inspirados en las defíiiiciuncs romanas, concibieron el derecho de crédito como un poder o ieñnrío atribuido por la n i T i n a jurídica al acreedor para que lo ejerciera xnhre determinudos actos

52 ERNESTO C. WAYAR

del deudor. Correspondió a Savigny > precisar los conceptos-de esta tec«ía; procurando fijar las diferencias entre el derecho real y el personal o de aédito. Consi<teró Savigpy que en este último se ejerce un poder o señorío —al igtial que en el derecho real—, pero no sobre una cosa o sobre una persona, smo sobre determinados actos de una persona, que es el deudor.

Esta doctrina fue seriamente cuestionada, a tal punto que hasta la aparición de la obra de Giorgianni, cuya tesis parece volver a ella, fiíe prácticamente desechada por los juristas. Se le reprocha que el comportamiento del deudor no puede constituir el objeto del derecho de crédito, como pretendía Savigny. Ello, por diversas razones: 1) la conducta del deudor es incoercible; es decir, no se puede ejercer violencia sobre su persona para constreñirlo a realizar tal o cual acto; 2) el comportamiento es transitorio; es decir, antes de que el deudor realice el acto, éste no tiene existencia, y una vez realizado deja de existir, de donde se sigue que según la tesis savigniana el derecho del acreedor tendría por objeto un fugaz momento de la vida del deudor, que únicamente sería aprehensible cuando este último se aviniera a cumplir en forma voluntaria.

Brinz y Brunetti ftieron quienes con mayor acierto criticaron la teorfa de Savigny. Brinz observó, en efecto, que el comportamiento —en tanto trascurso temporal— no puede ser aprehendido por ninguna especie de señorío, pues no se concibe un derecho que tenga por objeto un puro suceder. Brunetti, por su lado, advirtió que siendo incoercible la conducta del deudor, si éste no quiere cumplir voluntariamente, el derecho del acreedor queda sin objeto, salvo que se admita que la pretensión está dirigida, no a la conducta del deudor —que es libre de cumplir o no—, sino a sus bienes i.

Las críticas parecen contundentes. Reparemos en lo que sigue: Contrato a un artista para que me retrate en tela; si mi derecho consistiera en un señorío sobre el acto de pintar, no tendría, en realidad, derecho alguno. Antes de que el artista pinte, el acto no existe y mi derecho tampoco, pues no se puede ejercer señorío sobre algo que no existe; si el pintor se niega a retratarme — y puesto que no puedo forzarlo a pintar—, mi derecho, entonces, habría sido apenas una ilusión que se desvaneció ante la negativa del deudor. Pero aun si el artista decide pintar, no se puede decir que mi derecho consiste en un señorío sobre el acto de piíltar, pues se trata de un mero suceder-inaprehensible para mí; puedo, eso sí, ejercer mi señorío sobre el retrato realizado por el artista, pero en tal caso ya no ejerzo mi derecho so-

' F. C. M. de Savigny, U droit des obligations, 1.1, § 2, p. 16. ^ G. Brunetti, // diritto del creditore, en "Rivista del Diritto Commerciale", afto 1916,

n'l.ps. 147 y ss.

NATURALEZA DE LAOBUGACIÓN 53

bre "el comportamiento" del deudor, sirro sol«e una cosa que «s producto de ese comportamiento.

Sohm y Windscheid, procurando salvar las críticas que se le habían formulado a Savigny, aportaron nuevas ideas. ParaSohm, el acreedor tiene derecho a un acto Ubre del deudor; pretendía, oonello, evitarel escollo que representa la incoercibilidad de la conducta. Advertía, al mismo tiempo, sobre la fuerte dosis de impotencia contenida en el-dececfao'de crédito; impotencia del acreedor frente a la arrogancia del deudor, que es libre de cumplir o dejar de hacerlo. Precisamente en la impotencia halla Sohm la diferencia entre el crédito y el derecho real, caracterizado, «ste último, por la potencia de su titular, autorizado a ejercer su señorío sobre las cosas, de manera directa e inmediata, libre de obstáculos; en tanto que el crédito es impotencia, el derecho real es potencia. Para Windscheid, el acreedor no tiene derecho "sobre" sino "a" un acto del deudor; reemplaza la preposición "sobre" por la preposición "a" {"auf, en lengua alemana) 3.

Sostiene Giorgianni que las observaciones de Sohm tienen el mérito de haber orientado las investigaciones hacia lá búsqueda de un elemento más concreto —que la simple actividad del deudor— para erigirlo en "objeto" del derecho de crédito *. Si el deudor es libre de cumplir o no, como parece reconocerlo Sohm, las críticas de Bmnetti, y la tesis por él construida, eran correctas. Para Vallet dé Goytisolo, la actitud de Windscheid de definir el crédito como el derecho "a" un acto del deudores contradictoria con la teoría del derecho subjetivo como "poder o señorío de la voluntad", que él rtúsmo propició, pues al afirmar que se tiene derecho a un acto, implícitamente, se niega que el acreedor tenga "poder" para exigir del deudor la producción de tal acto, y se debe conformar con el producto de ese acto, cuya existencia siempre dependerá del libre querer del deudor

La teoría clásica cedió su lugar a las teorías patrimonialistas primero, y luego a la concepción germana del débito y la responsabilidad; pero la concepción subjetiva no ha sucumbido a las críticas. Al contrario, éstas han servido para que en la actualidad se ofrezcan versiones mejoradas. Así, Giorgianni piensa que la tesis savigniana, la cual afirma que el objeto del derecho de crédito está dado por el coct^rtamiento del deudor, debe ser sustancialmente seguida aun en nuestros días. Sostiene que el principal obstáculo que se le opone, que consiste en considerar que la conducta del

' R. Sohm, Historia e instituciones del derecho privado romano, T ed., p. 485; B. Windscheid, Diritto delle pandeue, vol. II, primera parte, § 250, ps. 2 y ss.

* M. Giorgianni, La obligación, p. 146. * J. Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, p. 176.


deudor no puede ser objeto del derecho del acreedor, por tratarse de un mero suceder incoercible y transitorio, puede ser salvado. Con ese propósito, ensaya estos argumentos: 1) debe quedar claro que el derecho del acreedor se dirige a un comportamiento, y no a la persona del desKior; 2) en el fenómeno obligatorio confluyen dos derechos: el de crédito {striao sensu) y el derecho que se espera obtener del comportamiento del deudor (cumplimiento); el primero tiene por objeto ese comportamiento; el segundo tiene por objeto el producto de ese comportamiento; 3) no se puede dejar de concebir, sin riesgo de destruir el concepto, que la obligación importa una relación entre personas, vinculadas de modo directo e inmediato, de donde se sigue que las concepciones patrimonialistas, al afirmar que el vínculo se establece entre el acreedor y los bienes del deudor, tienden a alterar la sustancia misma de la obligatio; 4) la responsabilidad no es un derivado directo de la obligación, sino del incumplimiento del deber del deudor «.

II) LA CONCEPCIÓN OBJETIVA. LAS TEORÍAS PATRIMONIALISTAS

§ 27. EL CRÉDITO COMO UN DERECHO AL "VALOR ECONÓMICO"

La idea de que la obligación le atribuye un poder o señorío al acreedor, para que lo ejerza sobre determinados actos del deudor, provocó la reacción de los juristas, los cuales, como se adelantó, no mezquinaron sus críticas. El avance constante de la ciencia jurídica—^impulsado, en este caso, por la necesidad de sustraer a la persona del deudor de la categoría de "objeto" del derecho en que parecía colocada, y por la intención de justificar el derecho del acreedor sobre los bienes del deudor incumpliente— motivó la aparición de diversas teorías, que es posible agrupar bajo la denominación común de patrimonialistas, con base en que todas ellas, en mayor o menor medida, ponen el acento no en la persona, sino en el patrimonio del deudor. Una de estas teorías es la que identifica el crédito con el derecho al valor económico.

Creyendo demostrado que no es posible concebir la obligación como un derecho dirigido a obtener del deudor un comportamiento determinado, en razón de su incoercibilidad, se pensó que el crédito otorga el derecho a obtener el "valor económico" de ese comportamiento. Dado que siempre es posible traducir el comportamiento a un valor económico determinado, es a este valor al que se tiene derecho. Le correspondió a Koppen definir la obligación, precisamente, como "un derecho al valor económico de la cosa debida", derecho que se puede ejercer sobre todo el patrimonio del deudor.

* M. Giorgianni, ¿a oWiíflción, p. 216.

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN 55

Esta teoría ha merecido una certera crítica. El valor no es otra cosa que una medida; es decir, sirve para indicar el mayor o menor grado de aptitud o utilidad que las cosas tienen pjtca satisfacer necesi4ades humanas. En consecuencia, no puede s e r - ^ n abstracto— objeto del derecho del acreedor. Objeto del crédito podría ser el contenido valorado, pero no el valor, que es sólo su medida. Ni siquiera la moneda representativa de este valor podría ser objeto del crédito, porque la moneda, en tanto que es fungible, no puede ser materia de dominación, salvo que el acreedor quiera retener específicamente esa moneda T.

§ 2 8 . LA OBLIGACIÓN COMO UN VÍNCULO "ENTRE PATRIMONIOS"

La concepción objetiva de la obligación llega a su punto culminante cuando se afirma que el vínculo se establece entre el patrimonio del acreedor y el patrimonio del deudor; la relación queda, así, despersonalizada por completo. Esta tesis se basa en el siguiente razonamiento: el crédito no es otra cosa que un interés exclusivamente patrimonial; la deuda es sólo la necesidad patrimonial del deudor de satisfacer aquel mterés. En consecuencia, la persona del deudor y su comportamiento son irrelevantes; el interés del acreedor apunta al patrimonio de su deudor, porque es el único que le puede proporcionar la satisfacción buscada.

La teoría que ve en la obligación un vínculo entre patrimonios ha sido expuesta, principalmente, por Dulckeit, Gaudemet, Polacco y Rocco «. Aunque presenta variantes de importancia—según la versión que se ofrezca—, todas ellas parten de una premisa común: la conducta del deudor es incoercible; de esta suerte, lo único seguro con que cuenta el acreedor es la solvencia patrimonial del obligado. El crédito, entonces, debe dirigirse al patrimonio. En este orden de ideas, Dulckeit entendió que el crédito equivale aun derecho de propiedad sobre el objeto debido, con la particularidad de que esta "especie" de propiedad sólo sena oponible al deudor. La tesis es insostenible; además de merecer las críticas que genera toda concepción patrimoniaHsta, ésta tiene la agravante de comprometer el concepto tradicional del derecho de propiedad, sin justificativo alguno. Para Gaudemet, "es el patrimonio el que debe al patrimonio"; las personas (acreedor y deudor), que ocuparon originariamente el centro de la escena obligacionái, han cedido su lugar a los patrimonios. Polacco llegó a sostener—postura que

^ Cfr. J. Vallet de Goytisolo, Panorama del dereclw civil, p. 177. * A. Rocco, Ilfallimento. Teoría generóle edorigine storica, p. 30; V. Polacco, Della

dazione in pagamento, n° 58, p. 148.

56 ERNESTO C WAYAR

luego abandonó— que la obligación se traduce en un vínculo "entre patrimonios", los cuales bebían ser considerados como "personalidades abs-tracta^^': Finaínie^tÍ,^occo p r e n d i ó equiparar el derecho decrédito aí derecho real dé prenda, argumentando que el acreedor ejerce sobre el patrimonio del deudor una "prenda", con la cual éste garantiza la efectiva realización del crédito.

Todas estas doctrinas nít^stran una relación de obligación puramente objetiva, al prescindir casi por con^íéto del elemento perscmal. Por eso se ha dicho de ellas que son ínconvincentes. Ocurre que la conducta del deudor podrá ser incoercible, pero es insustituible para modelar el concepto de "obUgación". Si bien el derecho romano quedó atrás y las doctrinas subje-tivistas ñieroit serúmente cuestionadas, la "persona" del deudor continúa siendo esencial. EÍ fiíe y seguirá siendo el protagonista principal del detecho de obligaciones. No ignoro que en materia de responsabíUdád civil es su patritnonio el que pasa a ocupar eí centro del escenario jurídico, pero esto —como ss apondrá más adelante— es una consecuencia mediata de la obligación, no la obligación misma, entendida como un auténtico deber de prestación.

§ ;29. LA OBLIGACIÓN COMO UN "DEBER LIBRE" DEL DEUDOR

Las críticas a la teoría de Savigny llegaron al extremo de poner en duda la juridicidad del débito; sé pensó, en efecto, que el deudor no está sometido al deber jurídico de cumplir, sino que, al contrarío, es libre de cumplir o no. Se razona de este modo: puesto que la conducta es incoercible, es decir, no puede ser arrancada por la fuerza, el deudor se halla en condiciones —si quiere— de dejar de cumplir. Él sabe que si no cumple, la acción del acreedor se dirigirá a su patrimonio: peto esto demuestra, precisamente, que es libre para elegir entre cumplir o dejarse ejecutar. Y si es libre, quiere decir que el deber a él impuesto por la obligación no es jurídico, sino moral.

Esta teoría fue expuesta por Binder y desarrollada especiahnente por Brunetti. Ambos parten de la siguiente premisa: sólo se tiene un derecho o se debe observar un deber cuando una norma jurídica lo dispone. En consecuencia, para saber si el deber del deudor es ó no jurídico es preciso examinar las normas jurídicas que se refieren al derecho de crédito, con el propósito de averiguar si alguna de ellas le impone al deudor el deber de cumplir. Por este camino, Binder obtiene una respuesta: las normas jurídicas nunca les imponen deberes a ios ciudadanos, sino que se los inqxmen a los órganos jurisdiccionales encargados de hacer cumplir tas leyes y sus mandatos. Y si es así, ningún deudor —en tanto que es un simple ciudada-

NATinULEZA DE LA OBUGAOÓN 57

no— tiene deber jiuídíco alguno frmte al aoéedor. En cambio, el juez sí tiene el deber jurídico de autorizar la ejecwá^f pat i i ipap^ del deudcM- si éste no cim^te voltmtarianiente la obligaci^ 9.

ParaiBrunetti—cuya construcción ha sido objeto de continuas obser-v a c i o i ^ y germen de variadas especulaciones—, las normas jurídicas son absolutas o rdativás. Las primeras limitan verdaderamente la libotad de las personas ociudá^ános, imponiéndoles deberes que necesariamente deben cumplir, la obse^ancia de tales normas está garantizada por una sanciono pena. Estos deberes, por su carácter "íd)soluto", serían auténticos deberes jurídicos. Las nónfias jurídicas relativas, en cambio, son aquellas que se limitan a i h ^ á r l é s á los ciudadanos la conveniencia de observar determinado comportamiento si desean evitar consecuencias desfavorables, pero no prevén una sanción o penalidad. Las normas que gobiernan la relación obligatoria, según Bmnetti, son de esta segunda especie, pues en razón de que la conducta del deudor es incoercible, sólo le pueden imponer deberes libres, es decir, deberes cuyo cumplimiento depende de su libre voluntad. Ppr eso, añrma Bmnetti, la obligación ünpone un "deber libre", no un "deber jurídico" »o.

La teoría de Bnmetti ha merecido reparos ilevantables. En primer lugar, parte de uñábase falsa, al sustentar, como criterio para distinguir un deber libre de un deber jurídico, la diversa naturaleza de las normas. Si se admite que cualquier norma que imponga un deber puede ser incumplida, dado que el derecho «o prescribe lo que es sino lo que debe ser, se advertirá que es falso suponer que hay deberes jurídicos cuyo cumplimiento habrá de ser fatal o necesario. Al contrario, todo deber jurídico puede ser violado. Una vez comprobado esto, fácil es llegar a la conclusión de que siempre el sujeto del deber es libre de cumplir o no; libre, en el sentido de que puede acatar o desacatar el muidato de la norma. Con esta comprobación queda prácticantente sin sustentó la afumación según la cual hay normas que imponen deberes jurídicos y otras que sólo inqx>nen deberes libres; en todo caso, todo deber sería lilÑe si se atiende a la posibilidad de incumplirlo.

En segundo lugar, no es verdad que el deudor tenga verdadera libertad para íncun:q>lir, puesto que aun cuando de hecho lo haga, jamás habrá tmi-do li. libertad jurídica de hacerlo. No hace uso de su libertad —más bien abusa dé ella— aquel que desobedece el vaasx^áo legal.

' Sobre la tesU de Bínder se puede ver G.Pacclikmi.IV//ie0M%a»»um;c^ t l . p . l 9 .

0.1imíMá,IldirittodelcredUore,ea''Vti\vSAáAVtti^ n* 1. ps. 147 y ss. Comp. la opinión de R. Demogue. Des obügations, voL I. n" S bis, pr 1 i.

58 ERNESTO C. WAYAR

En tercer lugar, ¿cómo se podría negar que las normas referidas a la relación de obligación ordenan cumplir? En cualquier sistema legislativo, de cualquier signo ideológico que sea, es posible hallar una norma que le ordene al deudor cumplir; y si —por hipótesis— esa norma expresa no existiera, el mandato derivaría de todo el sistema.

§ 3 0 . LA OBUGAaÓN COMO -DEBER DE TOLERAR"

Refutando la tesis de Brunetti —en cuanto que ella niega la juridicidad del débito—, Camelutti concibió la idea de que la obligación importa para el deudor, en última síntesis, el deber de tolerar, si asume una actitud pasiva, que el acreedor satisfaga su interés por sí mismo o por medio de la actuación judicial.

Sostiene Camelutti, explicando sus ideas, que es necesario distinguir entre objeto y contenido de la relación obligatoria. En las obligaciones de dar, el objeto es la cosa que se debe, en tanto que el contenido es la prestación, y ésta consiste en la conducta que debe ci>servar el deudor, acción de entregar la cosa. Si el deudor efectúa lá entrega voluntariamente, la obligación se habrá desarrollado en forma normal; pero si se niega a hacerlo, el derecho del acreedor le permitirá tomar la cosa compulsivamente, mediante el debido proceso judicial, y el deudor tendrá el deber de dejar tomar la cosa, es decir, de tolerar que el acreedor se satisfaga. En la> obligaciones de hacer, el objeto es la energía humana que el despliegue de conducta del deudor supone, en tanto que el contenido —o sea, la prestación— está dado por el deber del deudor de tolerar que el acreedor aproveche aquella energía. Otro tanto sucede con las obligaciones de no hacer, en las cuales la prestación —esto es, la conducta que debe observar el deudor— se consuma con el simple hecho de tolerar que el acreedor aproveche los beneficios que le reporta su abstención.

Para Camelutti, en suma, el derecho del acreedor se dirige a la prestación del deudor, y ésta consiste en el deber de tolerar que el acreedor satisfaga su mterés; esa "conducta" del obligado constituye el contenido de la relación de obligación. El objeto, en cambio, esja cosa o la energía humana, que es aquello que el acreedor obtiene en virtud del cumplimiento de la prestación, a lo que Camelutti denominó "bien debido".

. Si el deudor incumple la prestación, el derecho del acreedor se convierte en pretensión procesal o acción, cuyo ejercicio le permite poner en movimiento los órganos jurisdiccionales del Estado, con el propósito de

NATURALEZA DE LA OBLIGAOÓN 59

obtener una ejecución forzada de la prestación o, en su defecto, la sanción pecuniaria pertinente ".

La teoría expuesta por Camelutti contribuyó a esclarecer la diferencia conceptual entre "contenido" y "objeto" de la relación obligatoria '2.

§ 3 1 . EL CRÉDITO COMO DERECHO AL "BIEN DEBIDO"

También se ha sostenido que el crédito es el derecho que se tiene al bien debido (cosa o servicio) que el deudor debe prestar. Es decir, ya no se apunta al comportamiento, sino a la cosa o al servicio que se obtendrá, directamente del actuar del deudor o por otros medios que lo subroguen. Esta concepción de la obligación, desarrollada sobre las ideas de Camelutti, fue tomada por Nicoló i3, quien la aprovechó para dar explicación a una figura singular: el pago por tercero. La tesis sirve a la perfección para este propósito. En efecto: si el acreedor tiene derecho al "bien debido", esto es, a una cosa o a un servicio, es indiferente que éste provenga del propio deudor o de un tercero; lo que interesa es la obtención del bien debido, sin que importe quién sea el sujeto prestante.

Como una variante de esta tesis se puede mencionar la opinión de Hartman, para el cual el acreedor tiene derecho, no al comportamiento del deudor, sino al resultado de ese comportamiento »*.

y' UT) LA CONCEPCIÓN GERMANA. LA TEORÍA DEL DÉBITO (SCHULD)

Y LA RESPONSABIUDAD (HAFTUNG)

§ 32. L o s POSTULADOS DE LA TEORÍA

En la dogmática alemana mvo origen, y luego se enriqueció con importantes aportes de juristas italianos y españoles, la teoría del débito y la responsabilidad, que concibe la obligación como una doble relación: una de puro débito (Schuld) y otra de responsabilidad (Haftung). Los postulados de esta teorfa, tomados de su versión más difundida, podrían ser explicados así:

'' F. Camelutti, Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, 11 , p. 372.

Un análisis cn'tico de la tesis de Camelutti se puede ver en G. Pacchioni. Deüe ob-bligazioni, vol. I, ps. 24 y ss.

" R. Nicoló, L'adempimento detl'obbligo alirui, ps. 147 y ss. '* Ver una síntesis de las distintas teorías en J. Vallet de Goytisolo, Panorama del de

recho civil, p. 177.

60 ERNESTO C. WAYAR

Constituida una obligación, derivada de cusdquier fuente, cobra vida una relación de deuda o puro débito que se caracteriza por las siguientes notas:

1) El deudor siente la necesidad o la presión psicológica de cumplir voluntariamente.

2) El acreedor, entre tanto, se mantiene expectante, es decir, a la espera de que su interés sea satisfecho sin necesidad de compulsión. Sus poderes se conservan en potencia

3) Si la prestación se cumple, se cierra la "relación de deuda" y con ello se extingue la obligación. Pero si la prestación no se cumple, con el incumplimiento se inicia la segunda relación, llamada "de responsabilidad", que se distingue por los siguientes datos: a) se actualizan los poderes que el acreedor conservaba en potencia, y fcj el acreedor puede promover la ejecución judicial, para obtener el cumplimiento forzado de la obligación o la indemnización sustitutiva de la prestación.

Según esta concepción, la obligación se desarrolla durante dos momentos vitales y sucesivos, aunque pueden extinguirse al concluir el primer momento. En efecto: durante el desarrollo de su primera fase (relación de deuda o puro débito), el deudor siente la necesidad de cumplir voluntariamente, mientras el acreedor se mantiene en expectativa. Si la prestación se verifica, la obligación se extingue sin que tenga lugar el segundo momento; pero si la prestación no se cumple se abre el segundo momento (el de la responsabilidad), durante el cual las facultades que el acreedor conservaba en potencia se transforman en verdaderas armas de agresión patrimonial

Para Pacchioni, la "relación de deuda" se extiende desde el nacimiento de la obligación hasta su cumplimiento voluntario o, en su defecto, hasta que el deudor incumple. Con el incumplimiento tiene inicio la relación de "responsabilidad", que concluirá con la ejecución forzada o con la indemnización sustitutiva. Para Pacchioni, entonces, la responsabilidad comprende tanto la ejecución forzada como la inderrmización por incumplimiento. Para Von Tuhr, en cambio, la relación de deuda se extiende hasta el cumplimiento voluntario o forzado; sólo cuando ya no es posible el cumplimiento, ni aun forzado, se inicia el período de responsabilidad, que únicamente puede concluir con la indenuiización.

Sí bien los sostenedores de la teorfa del débito y la responsabilidad la exponen con diversas variantes, es Pacchioni quien la describe, a mi juicio, en sus postulados esenciales, ofreciendo una de las mejores versiones de esta tesis (O. Pacchioni, Delle obbligazibni, vol. I, ps. 40 y ss.). Esta teoría apareció insinuada por Brinz y luego fue desenvuelta con mayor amphtud por Von Amira; después siguió Gierice, quien contribuyó con un notable estudio histórico, mediante el cual creyó demostrar que la distinción entre débito y responsabilidad era ya conocida y practicada en la antigüedad, es decir, en las fuentes del derecho germánico.

NATURALEZA DE LA OBUGACIÓN 61

Con esta docüina, que marcó un hito importanteen la evolución científica, se ha pretendido dar explicación a una serie de fenómenos jurídicos sobre cuya naturaleza se polemizaba. Así, se ha sostenido que la distinción entee "deuda" y "responsabilidad" hizo posible: 1) revelar la índole de las obligaciones naturales, en las cuales se cree ver un "puro débito" sin "responsabilidad", puesto que se trataría de verdaderas obligaciones <deuda), aunque el acreedor carezca de acción para exigir el cumplimiento (sin responsabilidad); 2) descubrir "deuda" sin "responsabilidad" en el heredero beneficiario: se piensa, en efecto, que cuando el heredero del deudor acepta la herencia con beneficio de inventario, si bien queda obligado por la totalidad de la deuda recibida, su responsabilidad está limitada por el valor de los bienes heredados; 3) hallar ciertos supuestos en los cuales sólo haMa "responsabilidad", sin concurrencia de "deuda": esto sucedería con el fiador o con aquel que asume una cláusula penal por deuda ajena, ya que cuando no se obligan como "deudores principales" sino en forma accesoria y subsidiaria, tienen "responsabilidad" sin ser "deudores"

§ 33. LA TCORÍA INTEGRADORA DEL DÉBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD

Partiendo de la base de que no es posible escindir la obligación en dos relaciones autónomas pero admitiendo los aciertos de la teoría del débito y la responsabilidad, se ensayó una nueva explicación de su naturaleza, pro-cvu-ando integrar ambos elementos en un solo concepto.

Se dijo que es inexacto disociar la obligación en dos conceptos diferentes —"deuda" y "responsabilidad"—, pues además de tratarse de una distinción inútil ' 7 , con ella se obtiene una visióni)arci£ú del fenómeno. Se afirma que la obligación es siempre deuda y responsabilidad al mismo tiempo, y que es imposible que pueda haber un deudor sin responsabilidad o una persona responsable sin que haya asumido antes la condición de deudor. Si

Los autores suelen señalar las "ventajas prácticas" que se obtiene mediante la aplicación de la teoría germana (E. Busso, Código Civil anotado, t III, glosa a los arts. 495 y 496. n» 62, p. 17).

* Los críticos de la teorfa del débito y la responsabilidad han llegado a sostener que la importancia práctica de la distinción en el derecho moderno es bastante reducida; se le reconoce, apenas, un mero valor didáctico, pues facilita una mejor exposición de la materia, pero es ineñcaz para resolver las cuestiones prácticas que plantea el derecho de obligaciones (J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. 11, p. 47).

Entre los partidarios de la teorfe "integradora" se destacMJ, entre o&os, L. Barassi, La teoría genercde delle obbligazioni, vol. I, ps. 44 y ss.; D. Espín Cánovas, Manual de derecho civil, t III, ps. 22 y ss.; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, ps. 70 y ss.


alguien debe —se sintetiza con é n f a s i s — es porque es responsable;.y viceversa: es responsable porque debe. Un análisis crítico de la concepción que ye en la o!?UgíK;ión una relación de "puro débito" (tesis subjetiva), como de aquella otra que la reduce a una pura situación de "responsabilidad patrimonial" (tesis objetiva), demostraría la ineficacia de ambas para describir la totalidad del fenómeno y, al propio tieinpo, la necesidad de elaborar una teoría que reúna "la deuda" y "la responsabilidad" en un solo concepto.

Esto quedaría demostrado con el siguiente análisis ":

a) La obligación como deber

Nadie duda —se dice— de que la obligación le impone al deu.dor el deber jurídico de observar determinada conducta (prestación) en interés del acreedor. Se trata de una concepción ética que mira exclusivamente la posición jurídica del deudor, y que se basa en la posibilidad que a éste le asiste de cumplir voluntariamente la prestación. La obligación —en síntesis— es un deber que se extingue con el cumplimiento voluntario. Pero, ¿qué ocurre si el deudor iru:umple? Se producen consecuencias que ya no derivan de la obligación. Sino del incumplimiento, que se presenta como fuente de una nueva obligación: la de indemnizar al acreedor. La responsabilidad se sitúa.fuera de la obligación, pues no deriva de ella, sino de la situación de incumplimiento.

A está conclusión se arribaría con la tesis que afirma que la obligación es un "puro débito".

Para comprobar el error en que se incurriría sería suficiente tener en cuenta que él incumplimiento no necesariamente desemboca en la indemnización; también puede dar lugar a la ejecuciónforzada, por medio de la cual el acreedor recibirá el objeto específicamente debido. Entonces surge el interrogante: la ejecución forzada, ¿integra o no el concepto de obligación? Si la obligación se agotara en el mero deber de cumplir voluntariamente, la respuesta debería ser negativa, pues la ejecución forzada supone —^por hipótesis— el incumplimiento del deudor. Y esta conclusión resultaría indefendible, pues ¿cómo negar que con la ejecución forzada se está cumpliendo la misma obligación?

E. Zannóni, La obUgación, p. 57. " Me atengo aia exposición de A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, nos. 19

y 20, ps. 70 y ss.

NATURALEZA DE LA OBLIGÁaÓN 63

A. Hernández Gil. Derecho de obligaciones, n° 20, p. 73.

b) La obügación como responsabilidad

Tampoco se puede dudar de que el deudores responsable f reate al acreedor si llega a incumplir su deber. Pero de ahí a sostener qué la obligación eis exclusivamente responsabilidad, subestimando la importancia del deber, media un camino que conduce al mismo error que se le reiM-ocha a la tesis anterior: parcializa la visión del fenómeno obligatorio.

c) La obligación como deber y como responsabilidad

Como conclusión lógica de las premisas precedentes, se afirma que tanto el "deber" como la "responsabilidad" deben estar en el concepto de obligación. Sólo así se obtendrá una visión mtegra y completa del fenómeno jurídico llamado "obligación".

El hecho de que la obligación sea—se dice 2 0 — esencialmente deber no significa que lo sea única y exclusivíunente. El deber es el fundamento de todas las consecuencias jurídicas en que se traduce la obligación; por lo mismo,'^in deber no hay obligación. LA responsabilidad, a su hora, refieja la total sanción que incorpora el ordenamiento jurídico al deber asumido.

§ 3 4 . OBLIGACIÓN, INCUMPLIMIENTO, RESPONSABIUDAD.

DIFERENTES FASES DE UN MISMO PROCESO

Ante todo, es imperativo precisar el lenguaje que se ha de utilizar. Las palabras "obligación", "incumplimiento" y "responsabilidad" no son equivalentes; la exposición sumaria del significado que cabe asignarle a cada una de ellas servirá para dar a conocer nuestro pensanúento sobre la cuestión de que trata este capítulo.

a) Obligación

La obligación es una relación entre personas: el deudor tiene el deber jurídico de desarrollar una prestación; el acreedor tiene el derecho de que su interés sea satisfecho mediante esa misma prestación. Este proceso se desarrolla normalmente cuando el deudor despliega la conducta esperada y satisface al acreedor, con lo cual la obligación se extingue y el deudor queda liberado, sin necesidad de que el proceso pase a una segunda fase.


Ninguna teoría se atrevería a negar que ésta es una auténtica y pura "obligación".

Pero, ¿qué sucede si el deudor deja de adoptar la conducta debida? Será necesario averiguar si, a pesar de la inconducta del deudor, el acreedor puede todavía recibir aquello que específicamente se le debía. En caso afirmativo, se abre laet?ipa llamada de ejecución forzada, mediante la cual, con la intervención del juez, el acreedor podrá obtener lo que se le debía, venciendo la resistencia del deudor. La ejecución forzada supone, entonces, que el cuny>limientoes todavía posible, a pesar del deudor. Precisamente por eso prefiero llamar a la inconducta del deudor inejecución, y no incumplimiento, expresión ésta que reservo para otra situación. Por tanto, hay inejecución cuando el deudor se niega a prestar la cooperación debida, no obstante lo cual es todavía posible la ejecución, aunque forzada, de la obUgación.

Consumada la ejecución forzada, el deudor queda liberado porque aquélla extingue la obligación. Es que el cumplimiento, voluntario o forzado, cierra su ciclo vital, ya que —por hipótesis— el acreedor queda satisfecho y el deudor liberado. En suma, con el cumplimiento voluntario o, en su caso, con la ejecución forzada se agota el concepto de obligación. Los partidarios de la teoría integradora aciertan cuando afirman que la ejecución forzada se explica en razón de la responsabilidad que le cabe al deudor 2 1 . Tal responsabilidad se traduce aquí en el deber de soportar la ejecución forzada.

I) Obligación y ejecución forzada. — En toda obligación, el deudor tiene el deber jurídico de realizar una prestación mediante la cual debe proporcionarle al acreedor el bien que le es debido. La obligación se desarrolla con normalidad cuando el deudor realiza la prestación espontáneamente; esto produce: 1) la satisfacción del acreedor, pues, por hipótesis, obtuvo el bien que se le debía; 2) la extinción del vínculo; y 3) la liberación del deudor. Pero, ¿qué ocurre cuando el deudor no realiza la prestación? En este caso será necesario indagar si e^ acreedor mantiene su interés en el objeto, y si la obtención de éste es materialmente posible. Si la respuesta —en cualquier caso— es negativa, la obligación se agota, esto es, se extingue o se transforma, lo cual dependerá de otras circunstancias. Si la respuesta —en los dos casos— es afirmativa, se abre la etapa llamada "de ejecución/orzada ", en la cual, cog la intervención del juez, el acreedor podrá obtener el bien debido. En este segundo caso, la obligación no se agotó, ni se transformó, a pesar de que el deudor se apartó del comportamiento debido; en este caso, simplemente, la obligación se cumplió por la fuerza.

^' A. Hernández Gil, Derecho de obUgaciones, n' 20, p. 73.

NATURALEZA DE LA OBUGACIÓN 65

II) El derecho del acreedor se dirige al bien debido. — Advirtamos que cuando hay ejecución forzada la satisfacción del crédito no es ya obra del deudor, quien —^por hipótesis— no observó el comportamiento que debía, sinoqueel bien debido fue obtenido por otros medios. Esto nos permite stfirmar que el derecho del acreedor no se dirige exclusivamente a la prestación (obrar del deudor), sino más bien al resultado de esa prestación (bien debido). Sólo así se explica por qué cuando hay ejecución forzada se obtiene el resultado aunque el deudor no cumpla la prestación 2 2 .

b) Incumplimiento

Dije que el cumplimiento, voluntario o forzado, provoca la extinción del vínculo y la liberación del deudor, pues —^por hipótesis— el acreedor ha sido satisfecho. Distinta es la situación que se presenta cuando el deudor no presta la cooperación debida y con ello hace desaparecer toda posibilidad de cumplimiento, al cual no puede obtenérselo ni siquiera por ejecución forzada. En tal caso, se está ante una situación de incumplimiento que se caracteriza por el hecho de que el acreedor deberá resignarse a recibir una indenmización pecuniaria en sustitución del objeto que se le debía. Se extingue el deber de prestación y nace el deber de reparar, cuyo origen no reside en la obligación, sino en el hecho ilícito del incumplimiento. La obligación se extingue pero codeudor no queda liberado, pues pesa sobre él el deber de reparar el daño causado.

Empero, también puede ocurrir que el incumplimiento libere al deudor. Esto sucede cuando tal ilícito (el incumplimiento) no es imputable al deudor, presentándose como una forma de "imposibilidad de pago" (art. 888), que extingue el vínculo sin responsabilidad para aquél.

Basta esta sola comprobación —que el incumplimiento puede o no generar responsabilidad, según sea imputable o inimputable al deudor— para advertir la inconveniencia de considerarlo como un aspecto secundario de la relación de obligación. Ha sido la doctrina del débito y la responsabilidad la que ha permitido alumbrar la teorfa del incumplimiento obligacionái, la cual, construida con criterios y principios propios, ha ganado autonomía científica, contribuyendo a precisar los límites del concepto de

" Como ha quedado expuesto ( jMpra§ 15,fl>er'deberdc prestación" comprende, en sentido estricto, el comportamiento específico previsto para satisfacer al acreedor, pero si se omite ese "comportamiento" \ii prestación se traduce en tolerar (deber de tolerar ya enunciado por Camelutti) que el acreedor proceda a la ejecución forzada. Por ello, cuando en el texto se afirma que el deudor incumple la prestación, debe entenderse que lo incumplido es el comportamiento específicamente debido.

66 ERNESTO C. WAYAR

"obligación". A partir de las conclusiones que se extrae de esta teoría, la obligación comprende el cumplimiento voluntario y la ejecución forzada, para dejar luego su lugar a la responsabilidad civil por incumplimiento ^.

El incumplimiento, considerado como una infracción culpable al derecho de crédito, constituye un acto ilícito generador de responsabilidad 2*.

c) Responsabilidad

El incumplimiento marca el momento de transición entre "la obligación" y "la responsabilidad" del deudor. Los partidarios de la teoría integradora sostienen, al contrario, que la responsabilidad no es uha fase de la obligación en la cual se penetra sólo mediante el incumplimiento, sino que el fenómeno es inverso: el deudor responde del cumplimiento; o sea, la responsabilidad la contrae, no porque ha incumplido, sino porque ha asumido el deber de cumplir 2J. Esta afirmación no es verdadera: no se responde por la sola y única razón de haber asumido un deber, sino porque se ha incumplido ese deber. Pero no sólo eso: otra prueba de que aquella afirmación no

^ Esta idea inspiró toda una doctrina: aquella que preconiza que la "obligación" es un concepto del derecho sustancial o de fondo que se agota con el incumplimiento imputable, para dejar paso, luego de que éste se produce, a la "acción" o "pretensión" reguladas por el derecho procesal, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede reclamar coactivamente la satisfacción de su interés. Ver, por ejemplo, E. Betti, Teoría general de las obligaciones, 11, p. 225; F. Camelutti, Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, p. 372.

^ La concepción tradicional considera que el incumplimiento culpable es un aspecto parcial de la teoría que estudia los efectos de las obligaciones, pues hace depender de él las más graves consecuencias para ei deudor, comprensivas tanto de la ejecución forzada como de la indemnización compensatoria de daños y perjuicios. La teon'a "integradora" sostiene esta misma idea. Sin embargo, como trataré de demostrarlo en su oportunidad, el incumplimiento debe ser estudiado dentro del marco que ofrece la teoría de "los hechos ilícitos", ya que es una de sus especies generadoras de responsabilidad civil. Cfr. A. Von Tuhr, Teoría general del dereclto civil alemán, vol. III-2, § 88, p. 135; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 11, vol. II, "Parte general", § 195, p. 420; J. Puig Peña. Tratado de derecho civil español, "Obligaciones", vol. I, p. 197; P. Oertmann, Introducción al derecho civil, traducción de L. Sancho Seral, § 62, p. 324.

Parece indudable que no es el "deber de cumplir", sino la deuda btcumplida, lo que genera responsabilidad patrimonial, y ésta se traduce en la agresión contra los bienes del deudor. Por ello se ha dicho: "El incumplimiento es la condictio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresión patrimonial con ayuda de los tribunales. Es una facultad que aparece como consecuencia del derecho de obligación, pero que no constituye su contenido propio. Este contenido se agota con el débito; la responsabilidad patrimonial es, simplemente, su reflejo o consecuencia" (M. Roca Sastre, CorKepto del derecho de crédito, en Estudios de derecho privado, vol. I, p. 169).

NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN 67

es verdadera la brinda el hecho de que el deber puede ser violado y, sin embargo, no haber responsabilidad para el deudor, como ocurre cuando el incumplimiento no es imputable a él, por mediáú- caso fortuito u otra causal de eximición.

Toda responsabilidad tiene su génesis en la violación de un deber jurídico, ya se trate del "deber de prestación", ya del "deber de no dañar"; pero en uno u otro caso la infracción —hecho ilícito— genera una obligación nueva 26. En la órbita llamada "contractual", el hecho generador de la responsabilidad es el incumplimiento imputable, en tanto que en la órbita "extracontractual" la responsabilidad nace de la infracción a un deber jurídico, que también puede ser considerado un "incumplimiento" si se toma esta expresión en su significación más amplia 2 7 , pero que difiere de aquél porque en este último no se viola ninguna "obligación" preexistente.

En definitiva, como se verá más adelante, distinguir conceptualmente "la obligación", "el incumplimiento" y "la responsabilidad" permitirá apreciar con mayor rigor y exactitud cuál es la disciplina jurídica que el derecho positivo le asigna a estas figuras.

rV) LA CONCEPCIÓN SOCIOLÓGICA

§ 3 5 . LA OBUGACIÓN COMO "PROCESO" DE LA VIDA SOCIAL

Luego de examinar las principales manifestaciones del pensamiento jurídico que procuraron desentrañar la naturaleza de la obligación, cierta doctrina, inspirada en la concepción sociológica del derecho, entiende que ninguna teoría puede considerarse triunfadora. Se piensa que el concepto "puro" de obligación aún no ha sido hallado, y que no se justifica continuar la búsqueda, pues semejante tarea, propia de los juristas dogmáticos, carece de toda utilidad práctica para resolver los problemas que cotidianamente plantea la vida social.

»

^* Sí se admite que el concepto de "responsabilidad civil" es único —pues, ya derive de una infracción contractual o de hechos ilídtos, reconoce iguales príndpios jurídicos—, se debe reconocer también la siguiente conclusión: así como la responsabilidad por un acto ilícito (o aquiliana) crea un vínculo jurídico obligatorio —que antes no existía— entre la víctima y el dañador, así también el incumplimiento de la obligadón crea una nueva obli-gadón entre los mismos sujetos (cfr. E Zannoni, El daño en la responsabitidad civil, § 21, ps. 60 y ss.). El incumplimiento genera, como quedó dicho, una nueva obligación, cuyo estudio debe ser abordado en el marco de la teoría general de la responsabilidad dvil (cfr. J. Santos Briz. Derecho de daños, p. 21).

^ Cfr. Wayar, Tratado de la mora, § 4, p. 72.

68 IRNiSTOC. WAYAR

EstA doctrina abandonó el conceptualitRw dogmático —el cielo de los conceptos Jurídicos de que habló Ihering-— y ha iniciado nuevas investigaciones, en procura de descubrir qué es la obligación como "fenórmino soc ia r .Es tos inves t iguiones están encaminadas, no al logrodeunooncép-to abstracto, sino a aprehender este fenónwno social en cuanto tal, es decir, en cuanto acontecer humano concreto y real, que se localiza en un lugar y en un momento histórico determinados.

Los sostenedores de estas ideas piensan qite la obligación t i m e cierta naturaleza orgánica, porque es un fenónneno humano que "nace", "vive" y "muere" », influido directamente por las condiciones económicas del medio social al que pertenece. Según dice Diez-Picazo 3«, es como un pedazo o un tejido de la vida social que se presenta perfectamente organizado, conforme a ciertos principios jurídicos, y que está llamado a cumplir una especial función económica y social. Por su grado de organización y por la especial función que cumple —facilitar el intercambio de bienes y de servicios por medio de la cooperación ajenap—, se presenta como Institucionalizado e imprescindible.

Uyrenz la concibe como un "proceso" en sentido hegeliano.es decir, como un devenir histórico que atraviesa distintas fases; nace, vive y muere. Está desde un principio encaminado a aleanzu* un ñn determinado y a extinguirse con la obtención de ese ñn . Se trata de un proceso transitorio. En el pensamiento de Larenz, inspirado en la diidéctica de Hegel, la extinción de la obligación no hace desapureeer el fenómeno del mundo Jurídico. Al contrario, una obligación extinguida genera, como proceso antitético, un nuevo proceso obligatorio, con consecuencias Jurídicas distintas del primero. Así, cuando el.eomprador paga el precio y e ívendedor entrega la cosa, el contrato de compraventa se extingue por cumplimiento, pero él ha dado nacimiento a un nuevo propietario ^. Si bien la obligación es un proceso transitorio, a cada uno que se e x t i n p e le sucede otro, indefinidamente, porque la vida social es un continuo e incesante devenir.

^* Ver b que expuH en Trstede ét la mera, 11, p. 43, eitn l, L Díoi-Pleizo, El contenías (l« le rekelón obligalBrla, en Estudios áe átrtche pH'

v«</9, vol, l, 3* parte, p. 121 Deide una peripeetlva soeiológlea, le ha lenaladp que el derecho de obligaeloneg

cumple doi fUneioneg báileai: a) Fer un lado, ei el Initrumento que po«lbiUta la compen-gaeldn de loi dafloi eauíadoi a una penona en lui bienei moraleí o materialeí; en eite eaio, eumple una (ünelón de prantfa y proteeeidn de los dereehoi de eada pergeña; b) Por otro lado, lirve para regular la fbneidn bteiea en toda seeiedad: el intercambio de bienei y ler-vicioi entre lai pertanai que ta integran. Ctt. M, Oerefa Amigo, Twrfa gtntral dt las oM' geeiones y emtrates, p. XXVII.

" K.Urení.5««eterf«oWí|flcten«#,t. l,p. 30.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA 69

EVCLUaÓN HISTÓRICA

§ 36. LA OiUQACIÓN A TRAVÉS DEL TIEMPO

Es importante presentar una síntesis 4e las di fnsntes fases histéricas por las cuales atravesó la obligación, para eomprobu- cómo evolucionó desde el primitivo derecho romano hasta nuestros días.

a) Derecho romano

El fenómeno jurídico que loi romanos Uamu-on obligatio sufrió una profunda metamoifoiis durante el período que media entre las Doce Tablas (450 a. de C.) y la compilación de Justiniano (S28-53S d. de C ) . Es posible caracterisar tres etapas:

I) Épocaprimitiva, Durante la primeraópoca, que se extendió hasta la sanción de la Lex Poetelia Papiria (326 a. de C ) , no se conocía "la obligación" iobllgatio) como concepto abstracto, pero sí había personas "obligadas" iobligatus). El obligatus era aquella persona que quedaba sometida a la potestad casi absoluta del acreedor, el cual podía disponer de ella como si 86 tratara de un esclavo. Es más: si los acreedores eran wtáot, podían partir el cuerpo del obligatus en tantas p ^ e s cuantos füerui ellos, pues así estaba autorizado en las Doce Tablas (tabla lü , De aere confeso rebusque iurí iudieed, "De la ejecución en case de confesión o condena"). Les romanistas están de acuerdo en que si bien este derecho de los acreedores estaba consagrado en las tablas, no se conoció ningún caso de ejercicio efectivo de semejante potestad; a lo sumo, el obligatus era reducido a servidumbre o explotado como esclavo.

El derecho del acreedor estaba dotado de miactío -~manu« inlecto— que le permitía disponer del cueipo del "obligado". La sujeción corporal era el elemento preponderante en estas primitivas relaciones jurídicas; tal era el grado de sujeción o son^t imiento que el obligatus no representaba el rol de sujeto pasivo al cual le incumbía.el deber de cumplir, sino que más bien su propia persona constituía el objeto del derecho del acreedor. Bien se puede decir que en esta etapa el deber no tenía importancia, pues lo único que interesaba era la responsabilidad del obligado.

Los sostenedores de la teoría del débito {Schuld) y la responsi^il idad (Haftung), en virtud de investigaciones históricas debidas principalmente a Oierke, afirman que en esta etapa del derecho romano se asumía un deber sin responsabilidad, o se era responsable sin asumir la condición de deudor.

70 ERNESTO C. WAYAR

Así, por ejemplo, le era permitido a un pater familias asumir la condición de deudor y entregar a uno de los suyos en garantía; este último quedaba re-

. ducido a obligatus, es decir, era responsable sin ser deudor. El pater, a la inversa, era un deudor sin responsabilidad

II) La "Lex Poetelia Papiria ". — Con la Lex Poetelia Papiria de nexum (326 a. de C.) se inició el proceso dé espiritualización de la obligatio. El sometimiento personal que ella implicaba lo sufrían, con particular rigor, los plebeyos deudores; fueron ellos quienes iniciaron una serie de luchas sociales y políticas que dieron como fruto la sanción de aquella ley, en mérito de la cual el derecho del acreedor se desvió desde la persona del deudor hacia sus bienes. Allí comenzó la evolución patrimonialista que concluiría con la abolición de toda represión "personal" —^incluida la supresión de la prisión por deudas— contra los deudores. Tal es la importancia de la Lex Poetelia, que se ha dicho que en ella reside la génesis de la obligación moderna 32.

ni) La compilaciórrde Justiniano. — En el Corpus Iurisjie Justiniano se describe la obligatio como un iuris vinculum, es decir, como un vínculo de derecho, noción que se trasladó, mediante los glosadores y posglosadores, al Código Napoleón y a las legislaciones que lo siguieron 33. Con Justiniano arribó a su punto culminante la noción romana de la obligación: el deudor se transformó en sujeto de una relación humana, amparada por el orden jurídico.

b) El cristianismo

Con el cristianismo se introdujo una concepción histórica y trascendente del ser humano, que no aparece reflejada en las legislaciones. Jesús, en efecto, vino a plantear un nuevo género de vida, basado en el principio mosaico "Amarás a tu prójimo como a ti mismo". Proclamó un nuevo código de conducta, inspirado en el amor, la dulzura, la tolerancia, apartándose así de la ancestral dureza de las reglas del tallón: "Oísteis que fue dicho a los antiguos: ojo por ojo y diente por diente. Mas yo os digo: no resistáis

3' Cfr. M. Kaser, Dereclto romano privado, 5* ed., ps. 147 y ss.; E. Cuq, Les institutions juridiques des romains, 2'ed., 1 1 , p. 103.

Cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, § 117, p. 376. Se ha dicho que los principios jurídicos romanos sobre la obligación se mantienen

inmutables: porejemplo, L. M. Rezzónico, Estudio de las obUgaciones en nuestro derecho civil, 9» ed., L I, p. 16.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA 71

al mal; antes a cualquiera que te hiriere en tu mejilla diestra, vuélvele también la otra. Y al que quisiere ponerte a pleito y tomarte tu ropa, déjale también la capa" (A/atóo. 5, 38-40).

Se ha dicho que el mensaje de Jesús era revolucionario 3* porque no pregona la simple caridad del poderoso para con el débil, sino que va mucho más allá: llega hasta la propia glorificación del mendigo, del perseguido y del culpable. Transmite una ética para los pobres y sólo para ellos, pues lo único que les permite a los ricos es, precisamente, hacerse pobres, porque "más liviano trabajo es pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar un rico en el reino de los cielos" {Mateo, 19,20-24). Se trata de una moral revolucionaria orientada a la creación de un nuevo tipo de ser humano. Empero, mientras no nazcan "hombres nuevos" seguirá habiendo pobres y ricos, fuertes y débiles, acaudalados y menesterosos, acreedores y deudores.

Se puede decir que el cristianismo contribuyó a espiritualizar la obligación, porque si bien la caridad bíblica que ordena perdonar a los deudores no llegó a los códigos civiles, dio lugar a pensar más en el deudor como persona que como simple titular de un patrimonio. Si se predica que el paso del hombre por la tierra es transitorio, pues tiene un fin trascendente que minimiza su existencia material, lógico es, entonces, pregonar que lo espiritual debe prevalecer sobre lo patrimonial.

c) La Revolución Francesa y el Código Napoleón ^

La Revolución Francesa vino a inaugurar un nuevo mundo, en el cual el hombre, en tanto individuo, pasó a ocupar el centro de la escena política, económica, social y jurídica. Los postulados de "libertad", "igualdad" y "firatemidad", que inspiraron el movimiento revolucionario, sirvieron para trastrocar el injusto orden social que imperaba en la Edad Media, pero también lanzaron a los hombres a la conquista de riquezas y a la apropiación de los medios de producción de bienes. Así nació el capitalismo, que pronto generó un orden social también injusto 35.

La codificación napoleónica —que vino a la zaga de la Revolución, a inaugurar una nueva era en las legislaciones del mundo— concibió y reguló una "obligación" que respondía a las condiciones impuestas por el nuevo orden social y económico. Tal concepción se reflejó, por ejemplo, en las normas que consagraron el dogma de la autonomía de la voluntad, según el

Cfr. S. Giner, Historia del pensamiento social, p. 110. Cfr. E. Cimbali, La nueva fase del derecho civil en sus relaciones económicas y so

ciales, n° 211, ps. 245 y ss.

72 ERNESTO C. WAYAR

cual el hombre es un ser enteramente Ubre, que puede concertar coii otro, igualmente libre, toda clase de pactos y convenios, los cuales —precisamente por la libertad de sus creadores— deben ser respetados hasta sus últimas consecuencias. O en aquellas otras que sentaron el principio "No hay responsabilidad sin culpa", en virtud del cual tantas víctimas del maquinis-mo debieron soportar estoicamente el sufrimiento, por aquello de que a la máquina no se le puede endilgar culpas. Todo esto tenía que cambiar.

d) La función social de la obligación

Al conjuro de las nuevas circunstancias y condiciones de orden económico, social y político, comenzó a gestarse una profunda transformación en el modo de concebir la obligación, que dejó atrás los conceptos napoleónicos, para recoger y regular la nueva realidad social. La autonomía de la voluntad no se concibe ahora sin el principio de la buena fe, cuya vigencia permite reprimir cualquier exceso que se pretenda cometer con el pretexto de respetar la "autonomía normativa", si con ella unaJas partes puede peijudicar a la otra. Ya no se tolera el ejercicio abusivo ó antifuncional de los derechos subjetivos; el derecho de crédito no podrá ser usado con fines desviados. El principio "No hay responsabilidad sin culpa" ha quedado reducido a cierto número de hipótesis, ante el avance de la "responsabilidad sin culpa".

La obligación, en suma, cumple una función social, de la cual no será posible prescindir. A manera de síntesis de la evolución histórica, hago mías las palabras de Salas: "No hemos podido excluir un juicio de valor sobre las transformaciones que ha sufrido la teorfa de las obligaciones; pero creemos que podemos resumir objetivamente los elementos que la integran en la actuali^d —^por supuesto que con la dosis de exageración necesaria en toda simplificación—- diciendo que el derecho romano aporta su técnica; el canónico, la regla moral; el siglo en que vivimos, la idea social" Creo pertinente añadir que uno de los desafíos que deberá afrontar el derecho de las obligaciones en este primer tramo del nuevo milenio, seguramente será el de acentuar la protección de lá "parte débil" frente a los peligros que trae consigo la globalización.

^ A. E. Salas, Elementos fonnativos del actual derecho de obligaciones, publicado en Obligaciones, contratos y otros ensayos, p. 74 (edición postuma).

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGACIONES.. 73

C) LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS _

En nuestro derecho, las obligaciones y los contratos están sujetos a una doble legislación. En efecto: se hallan regidos porel Código de Comercio o por el Código Civil, según que les quepa o no el rótulo de "actos de comercio", y sin que importe que se trate de actos —en sustancia— idénticos. ¿Se justifica mantener esta dualidad legislativa? No, por las razones que daremos en los párrafos que siguen.

§ 36 bis. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA UNIFICACIÓN

La unificación de nuestra legislación civil y comercial en materia de obligaciones y contratos es conveniente y necesaria. Para fundar el aserto se invocan los siguientes argumentos:

a) Breve referencia histórica

La historia del derecho privado contiene dos premisas que constituyen el punto de partida obligado para examinar el problema de la unificación: 1) el derecho romano no conoció la división en derecho civil y derecho comercial; 2) este último fue el producto intelectual de los comerciantes de la Edad Media, quienes —agrupados en corporaciones— lo elaboraron para reglamentar sus actividades económicas, ante la insuficiencia del derecho vigente en la época 37.

De tales premisas es posible concluir lo siguiente:

Sin discrepancias, los autores opinan que en el derecho romano no se puede hablar ; de la existencia de un derecho mercantil, entendido en el sentido de rama especial del orde> namiento jurídico (v.gr., J. Iglesias, Derecho romano, Ariel, Barcelona, 1972, p. 104; G. Ripert, Derecho comercia/, Tea, Buenos Aires, 1954,1.1, n» 18, p. 16, traducción de F. de SOtá Cañizares). Se ha sostenido que en Roma sí había un derecho mercantil, y que si no Se lo consideró como rama autónoma fue por el poco interés que le prestaron los juristas, generalmente aristócratas orgullosos de la superioridad del ius civile, que miraban con desdén las reglas que el ius gentium incorporaba M sistema jurídico romano (P. Ourliac y J. de Mala-fosse. Derecho romano y francés histórico, Bosch, Barcelona, 1960, L1, p. 110, traducción de M. Faifén). Sin embargo, no aparece corroborada por pruebas suficientes la existencia de un conjunto de reglas "mercKitiles" que haya conformado un "sistema", ni menos aun que tal sistema haya sido ignorado deliberadamente por los juristas (A. Bercovitz Rodríguez-Cano, Notas sobre el origen histórico del dereclw mercantil, en Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Carrigues, Tecnos, Madrid, 1971,11, p. 6, cita 13).


I) Si el mundo romano —--abstracción hecha de sus formas económicas— no fraccionó su derecho privado fue porque la división no era necesaria, pues de lo contrario el pragmatismo de sus juristas y la dinámica de sus instituciones hubieran impulsado la separación, sin detenerse ante escollos teóricos o abstractos ^s.

II) Fueron razones circunstanciales, derivadas de acontecimientos históricos transitorios, las que determinaron el nacimiento del derecho comercial. Si se tiene presente que durante más de un milenio el derecho romano rigió la vida del comercio, se comprende que pudo seguir rigiéndola por más tiempo. Hubiese sido suficiente la renovación de las instituciones propias del Serecho civil y la incorporación, en el marco de éstas, de las nuevas instituciones que surgían como una imposición de la actividad económica, para mantener unificado el derecho privado. Pero no fue así. La caída del Imperio Romano y el caos jurídico y social que sobrevino dieron motivo a los comerciantes para elaborar un derecho "propio" J'.

III) Ei derecho mercantil constituye una categoría histórica, en el sentido de que la formación de sus normas no se debió al capricho o a la preocupación dogmática del legislador, sino que respondió a exigencias ineludibles de la realidad "W. Pero, asimismo, la íntima vinculación entre el

É

Scíireesto, verP. Huvelin, L'hisioiredu droit commercial. LibrairieLéopoldCerf, y Paris, 1904, p. 73. El derecho romano conoció otras divisiones; así. en el período clásico, el

ius civüe, de un lado, y el ius honorarium, del olro, se presentaban como dislinlos y contrapuestos, aun concurriendo a regular la misma maleriay dando lugar, por eso, a dos series de conceptos paralelos: v.gr.. propiedad quirilaria y propiedad bonitaria; hereditas y bonorum possessio; etc. Ehirante cl desairollo histórico posterior, al generalizarse los principios desapareció la distinción, y se consolidó el ius civile como derecho común. No ocurrió lo propio con el derecho mercantil, a pesar de que hubo normas peculiares de! comercio que provenían, incesantemente, de! ius geniium, porque éstas eran rápidamente incorporadas al derecho común (cfr. T. Ascarelli, Imroducción al dereclto comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947, nos. I y 3, ps. 4 y 6, traducción deS. SentísMelendo;ene! mismo sentido. L. Mossa, Derecho mercantil, Uleha, Buenos Aires, 1940, p. 2, traducción de F. de J. Tena).

' Para explicarlo con palabras de Vivante: "Si los comerciantes no hubiesen formado una clase distinta de ciudadanos, en aquellos tiempos tan fecundos en formas jurídicas nuevas, y si el ejercicio del comercio hubiese sido libre, el poderoso cuerpo mercantii hubiera contribuido, como aconteció en Roma,a renovar con suinfluenciaelderechocivü,y el derecho comercial quizá no hubiera constituido nunca un campo autónomo en el derecho privado {Derecho mercaniil. La España Moderna. Madrid, p. 24, traducción de FrarKÍsco Blanco Consians).

^ Se puede decir que es predominante la opinión según la cual el derecho mercantil constituye una categoría histórica, en el sentido consignado en el temo (J. Garrigues, La crisis de! derecha mercanlil contemporáneo, publicado junto a otros trabajos en Hacia un nuevo derechomercaniil,7ecnos. Madrid, 1971, p. 213; M. BroseíaPont. A/onuai</elíeredio mercanlil, Tecnos, Madrid, 1972. p. 40).

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLíCACIONES,.. 7 5

derecho comercial y los factores económicos y sociales de cada momento histórico explica la relatividad de su contenido: al evolucionar y transformarse aquellos factores, evoluciona y se transforma esta rama del derecho. Pues bien: nuestro Código de Comercio, ¿se adecúa a la realidad económica de nuestro tiempo?; ¿tienen cabida en él la empresa, el empresario o la actividad empresarial? Si se demuestra que aquella parte del Código es obsoleta o anacrónica, estará justificada su derogación. Y si se reclama la reelaboración del derecho mercantil, la aprobación de un Código único no sólo no será obstáculo para tal emprendimiento, sino que puede constituir el punto de partida.

IV) Et derecho mercantil surgió como un ordenamiento destinado a regir la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes.. Esto explica por qué se lo deñnió como "el derecho especial de los comer--cíantes" definición que daba por sentado que éstos, por su sola condición, eran merecedores de una legislación diferente de la que se aplicaba a quienes no lo eran. La vigencia del estatuto mercantil estuvo justificada en épocas en que el comercio era ejercido en forma exclusiva por los comerciantes pertenecientes a las corporaciones; pero hoy tales estatutos resultan anacrónicos, no sólo porque los actosde comercio y, en general la actividad económica, son ejercidos por toda clase de personas, sino porque el concepto de "comerciante" ha sido desbordado por otros, como los referidos a la "empresa" y al "empresario" *í.

En la Edad Media, el derecho mercantil desarrolló su legislac'ión con notable intensidad. Ese desarrollo fue, en gran parte, obra de las corporaciones de mercaderes; pero, por otro lado, muchos de sus preceptos nacieron al azar, como producto de la concuirencia de gentes venidas de comarcas bien distantes y diversas. Estas circunstancias explican por qué se concibe este conjunto de normas como "el derecho propio de los comerciantes". A ello scdebe ajíadirque la organización de castas, tan propia de la ideología medieval, Influyó sobre el desarrollo délas asociaciones de mercaderes, y pronto tuvieran éstos sus propios jueces encargados de resolver, con arreglo a los usos y, más tarde, según normas escritas, las diferencias entre aquéllos. Pero, por esto mismo, su jurisdicción sólo podía alcanzar a los miembros de la corporación, y el derecho mercantil quedaba así—autom^camente— reducido a un conjunto de reglas aplicables exclusivamente a determinada clase social (A. Vicente y Gella, Imroducción ai derecho mercaruil comparado. Labor, Barcelona. 1934, ps. 13-14). En Alemania subsiste el concepto subjetivo de derecho mercantil; por ello, Karl Heinsheimer comienza su obra afirmando que "el derecho mercantil eS|et derecho privado especial de los comerciantes" (Derecho mercantil. Labor. Barcelona,' 1933,p. I. traducción de A. Vicente y Gella).

Sin perjuicio de lo que expondré más adelante sobre este tema.tea}itoiiüdalmeiiie a Nicolíi Lipari. Dereclio privado I Un ensayo para la enseñan^), Pl'b'Y yr'"™^ del Real Colegio de España. Bolonia, 1980, ps. 488 y ss.

76 ERNESTO C. WAYAR

b)La superación del criterio objetivo

Nuestro Código de Comercio se sumó a la doctrina posrevolucionaria francesa que postuló un criterio objetivo para definir el derecho mercantil, considerándolo "el ordenamiento destinado a regular los actos objetivos de comercio" «. El derecho comercial noes yael derechade l5s comerciantes, sino el conjunto de normas aplicables á Ciertos actos, considerados objetivamente mercantiles, aunque quienes los practiquen no sean coinerciantes. Sin embargo, pese al esfuerzo de los juristas que se propusieron definir el acto de comercio, esa definición no se ha logrado, y no son pocos los que admiten que es indefinible Así, según Bolaffio«, el acto de comercio tí-

*^ En la obra de Ri varóla —uno de los grandes tratadistas de derecho comercial argentino—, y sólo para citarlo como ejemplo, se admite que las leyes mercantiles, por efecto de la "generalización", resultan aplicables no Sólo a todos los comerciantes, sino "para quienes, aun sin serlo, ejecutan actos de comercio, y asimismo para los casos en que la vinculación jurídica se establece entre quienes tienen calidad de comerciantes y quienes no lo son. Así —concluye—, la ley aplicada a las personas por rajón de su profesión ha pasado a ser ley aplicable a los actos, cualquiera sea la profesión de quien los realiza" (.Tratado de derecho comercial argentino. Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1938,11, ps. 3-4). En obras más recientes, como la de Fontanarrosa, sé define el derecho comercial como el conjunto de reglas jurídicas "que regulan la materia comercial". Luego, se define la "materia comercial" como todo "supuesto de hecho al que la ley considera mercantil". ¿Cuáles son los supuestos de hecho que conforman la materia mercantil? Tales supuestos de hecho no pueden ser otros que los actos de comercio a los cuales se refiere el art. 8 del códi go de la materia (Derecho comercial argentino, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1973,1.1, ps. 18 y 23).

En suma, pese a que alguna doctrina pretende negarlo, lo cierto es que nuestro Código de Comercio se inspira en el criterio objetivo que también inspiró a los redactores del Código de Comercio napoleónico.

En Francia, los autores del Code han dado un rodeo, pues comienzan por definir al comerciante (art 1), pero lo hacen con referencia al acto de comercio; de ello se sigue que para saber quién es comerciante se debe saber, primero, qué y cuáles son los actos de comercio. De tales premisas se concluye que las leyes mercantiles se aplican a los actos de comercio, porque son éstos los que otorgan a quienes los practican la calidad de comerciantes (comp. Jean Guyénot, Curso de dereclw comercial, Ejea, Buenos Aires, 1975,1.1, n° 28, p. 89, traducción de M. Ossorio y Florit y C. Ossorio de Cetrángolo). Lo mismo sucede en nuestro derecho, pues el art. 1 del Cód. Com. define al comerciante por el hecho de ejercer actos de comercio profesionalmente, definición que traslada el problema a la definición del acto de comercio o a su enumeración. De este modo, el derecho comercial termina siendo—como lo admitió Rivarola— el derecho de "los actos de comercio".

La mayorfa de los comercialistas destacan el esfuerzo de Rosco por definir cl acto de comercio, pero concluyen admitiendo que el intento debe considerarse fallido; por este camino, se acepta que es indefinible (por todos nuestros autores: R. Fontanarrosa, Derecho comercial argeruirw, 1.1, p. 25).

*^ Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho comercial, Ediar, Buenos Aires, 1947,1.1, vol. I, "Parte general", p. 7, traducción de D. Viterbo deFrieder y S. Sentís Melendo.

LA UNIFICACIÓN OE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES... 77

pico no existe, en tanto que para otros (por ejemplo, Lyon-Caen y Renault) sólo se trata de una oeación artificial del legislador, i n c e s t a por razoiws de utilidad práctica *«. Tales actitudes de la doctrina vienen aconfinnar que la naturaleza de los hechos económicos captados porel derecho civil y por el derecho comercial es idéntica. Fue por eso que Vidari, uno de [os eneraigos acérrimos deja unifica£ÍÓR, terminó por admitir que entre los actos civiles y los actos de comercio no hay ninguna diferencia esencial o de naturaleza A partir de ese reconocimiento, resulta difícil negar la conveniencia de unificar la legislación civil y comercial en materia de obligaciones y contratos.

Cuando Acevedo y Vélez Sarsfield elevaronel Proyecto de Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), dijeron: "En el estado actual de nuestros códigos civiles, era imposible fomiar un Código de Conjercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de las leyes civiles, son una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya prescritos en el derecho común. No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias si no existían las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese género de obligaciones. (...) Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los títulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Código de Comercio" Estas palabras de los codificadores le han permitid^ decir a Satano wsky que la legislación comercial argentina nació bajo el signo de la unificación puesto que aquéllos se vieron

Ch. Lyon-Caen y L. Renault, Manuel de droit convnercial, Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1924,14' ed., nos. 16 y ss., ps. 23 y ss.

Dice en este sentido el autor italiano: "Por su naturaleza, un acto de compraventa, de transporte, etc., es siempre y sustancialmente el mismo, cualquiera sea la persona que lo haya preparado y ejecutado. Por ello siempre se transfiere la propiedad de una cosa de una persona a otra, o esta cosa se traslada de un lugar a otro, e igualmente ello determina, en todos los casos, las mismas relaciones jurídicas sustanciales, tanto que sea ejecutado por un comerciante como por un no comerciante. ¿Cómo podría ser de otra manera, y cómo la forma de un acto o la persona que lo ejecuta podría mudar la namraleza y la sustancia del mismo?" (E. Vidari, Corso di diritto commerciale, 11, n* 35, p. 25,5* ed.; sobre el particular, se puede ver también el informe presentado por Malagarriga al Primer Congreso de Derecho Comercial: Actas del Primer Congreso Nacional de Dereclw Comercial, Buenos Aires, 1943, t. II. p. 151).

Exposición de los codificadores, doctores Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, al elevar el Proyecto de Código de Comercio al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires, el 18 de abril de 1857.

M. Satanowsky, Tratado de derecho comercial, Tea, Buenos Aires, 1957,1.1, n" 115, p. 229. •

78 ERNESTO C. WAYAR

obligados a incluir, en el Código de Comercio, normas sobre la teoría general del contrato, y sobre los contratos en particular, que estaban destinadas a desaparecer una vez que se sancionara el Código Civil. Esta situación quedó confirmada en el año 1889, cuando se reformó el Código de Comercio, según se lee en la Exposición de Motivos de esa reforma: "La falta de un Código Civil obligó a los autores del Código de Comercio a introducir en éste numerosos títulos y disposiciones sobre materia civil, que era forzoso suprimir después de la sanción de aquel Código. Queda, así, el Código Civil como la regla general que rige el comercio mismo en los casos no previstos especialmente por la legislación comercial. La separación completa del Código de Comercio obligaría a repetir en su texto una gran parte de las prescripciones del Código Civil, introduciendo una confusión desastrosa en sus aplicaciones".

La identidad fundamental de los hechos económicos regulados por el derecho civil y por el derecho comercial no justifica el mantenimiento o la subsistencia de dos legislaciones. Es verdad, por ejemplo, que en materia de compraventa la analogía entre ambas legislaciones es tan grande que no se puede señalaf—con éxito— una sola diferencia de estructura o de funcionamiento, y las particularidades de detalle en que difieren ambos códigos no atañen a la naturaleza del contrato ni a la materia propia de la compraventa so. No sólo en nuestro derecho se advierte esa identidad fundamental, sino también en otros países donde subsisten dos legislaciones. Así, en Francia, la compraventa está regulada por el Código Civil, aun cuando constituya un "acto de comercio", dado que el Código de Comercio únicamente contiene el art. 109 para los medios de prueba de la venta 5' . Lo mismo sucede en España, pues la regulación contenida en el Código Civil es mucho más extensa y completa que la consagrada en el Código de Comercio; la exigüidad de los preceptos referidos a la compraventa contenidos en este último le imprimen a esa regulación un carácter notoriamente fragmentario, por lo cual no cabe más que acudir a las disposiciones del Código Civil para solucionar las numerosas cuestiones no previstas. Esto de-

M. Yadarola, Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, t. II, p. 328; C. Zavala Rodríguez, Código'de Comercio y leyes complementarias. Depalma, Buenos Aires, 1957,1.1, ps. 10 y ss.; C. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, 1.1, p. 30, n° 8.

" Por ello no sorprende que I. Guyénot, en su Curso de derecho comercial, no se ocupe de la compraventa —salvo cuestiones particulares (v.gr., la transferencia de casas de comercio, etc.>—, dejando el tema para los civilistas (cfr. Henri, Léon y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. 111, "Los principales contratos", Ejea, Buenos Aires, 1962, nos. 752 y ss., ps. 13 y ss., traducción de L. Alcalá-Zamora y Castillo).

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES... 79

muestra —como lo reconoció Langle y Rubio — que pese a la existencia de dos legislaciones, el régimen vigente es único, y que las diferencias no son insalvables. Por último, la Convención de Viena (suscrita el 11 de abril de 1980) sobre compraventas internacionales, que fue incorporada a nuestro derecho por la ley 22.765, consagra un régimen uniforme para todas las compraventas comprendidas en ella, sin tener en cuenta "el carácter civil o comercial de las partes o del contrato" (art. l, inc. 3, Convención de Viena). Si en el orden internacional se ha dejado atrás la doble regulación para el mismo contrato, ésa es una razón más para suprimir la dualidad de nuestro derecho interno.

Según se deduce del art. 8, incs. 1 y 2, y del art. 450 del Cód. de Comercio, la compraventa es uno de los actos de comercio más importantes; el hecho de que este contrato no requiera una doble regulación es un claro síntoma en favor de la unificación. Pero, además, si se revisa y compara las normas que ambos códigos destinan a otros contratos típicos —como el mandato, la fianza, el depósito y el mutuo—, se advertirá que tampoco hay diferencias esenciales. Se podrá hallar, a lo sumo, soluciones distintas en uno y otro código originadas en los dispares criterios de política jurídica que pudieron adoptar sus redactores; pero tales cuestiones no son insuperables. No convence, tampoco, el argumento de que la complejidad o intensidad de las actividades económicas, que requieren acentuar la simplicidad de las formas y una mayor tutela del crédito, justifica la subsistencia de normas elaboradas hace más de un siglo, como las que se conservan en nuestro Código de Comercio para reglar obligaciones y contratos. Un código único bien puede armonizar la simplicidad de formas y la mayor tutela del crédito con las exigencias actuales de la actividad económica, y constituir, a la par, la síntesis legislativa de estos tiempos.

En definitiva: el criterio objetivo 53 que inspiró a los autores del Código de Comercio no sólo fue ineficaz para dehmitar la materia mercantil,

E. Langle y Rubio, El contrato de compraventa mercantil, Bosch, Barcelona, 1958, p. 8. Ramón Badenes Gasset se muestra partidario de la supresión de la doble legislación, pero señala que la unificación no debe impedir la consagración de reglas particulares (£1 contrato de compraventa, Tecnos, Madrid, 1969,1.1, ps. 16-17).

Una concepción basada en el criterio objetivo conduce a defender la idea de la unidad del derecho privado. "Si una letra de cambio —dice Ripert— está sometida a ciertas reglas inherentes a la naturaleza o a la forma del título, y ello sin consideración de la cualidad jurídica del firmante, ¿por quó una venta no podría tener un estatuto único, sea o no comerciante el que la efectúe? Los contratos que se utilizan en la vida comercial son los mismos que los que se emplean en la vida civil. ¿Porqué han de someterse a reglas distintas en cuanto a la prueba o a la competencia? Se dice que el motivo es el carácter particular de la vida co-

80 ERNESTO C. WAYAR

sino que contribuyó a alentar la tendencia hacia la unificación de la legislación sobre obligaciones y contratos.

c) Un nuevo derecho: el empresario, la empresa y la actividad empresarial

Desechado el criterio objetivo, se buscaron nuevas pautas para trazar los límites del derecho "mercantil"; con ese propósito, se reclamó una atenta observación de la realidad económica, para extraer de ella aquellos sujetos y relaciones que requirieran, por su estructura, elementos y fines, ser regulados por esta rama del derecho. Como producto de tal observación, esta doctrina ^ afirma que son tres los elementos esenciales: 1) el empresario, que es la persona que en forma organizada y profesional realiza una actividad económica; 2) la empresa, que es la organización de que se vale el empresario para el logro de sus fines, y 3) la actividad económica del empresario, realizada por medio de la empresa. Se ha dicho que la regulación jurídica del empresario, de la empresa y de la actividad que desarollan constituye yxx nitevo derecho 5, que ha reemplazado al gastado derecho co

mercial, pero en la sociedad moderna el espíritu comercial domina la vida civil. Un régimen uniforme sería en todo caso más simple y daría satisfacción al ideal de igualdad y al espíritu de lógica" (G. Ripert, Tratado elemental de derecho comercial, 11, p. 10, n' 11).

Ripert deja a salvo su opinión en el sentido de que la unidad del derecho privado debe preservar las reglas relativas al ejercicio de la profesión de comerciante. Con esa reserva, agrega, es preciso reconocer que es difícil justificar la existencia de reglas jurídicas especiales para los contratos efectuados por un comerciante, y con mayor motivo para los que, realizados por no comerciantes, son calificados como "actos de comercio".

^ Doctrina representada, en particular, por M. Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, ps. 52 y ss., y, especialmente. La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derecho mercantil, Tecnos, Madrid, 1965.

' Se parte del siguiente planteo: la actividad económica se caracteriza por la realización de actos jurídicos en masa —repetidos en serie—; la realización de tales actos exige una organización adecuada, y esta organización se llama "empresa". El derecho mercantil, sin dejar de ser cl detecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será, en definitiva, el derecho que regule las empresas. Corresponde a Garios Wieland, en Suiza, y a Lorenzo Mossa. en Italia, el mérito de haber propuesto y desarrollado este nuevo concepto del derecho mercantil. Wieland tonuí como punto de partida el examen de los actos de comercio —que pertenecen, sin duda, al derecho mercantil—, y procura demostrar que el concepto de "comercio", en sentido jurídico, consiste en la realización de actos en masa, llevados a cabo por una organización que llama "empresa". Para Lorenzo Mossa, la autonomía del derecho mercantil se explica por la necesidad actual de la organización económica. "La empresa —dice—, en el momento capitalista más agudo y ahora en el paso a un sistema más justo, ha asumido otra vez el movimiento propio de la actividwl profesional. Las personas pierden su importancia frente a las organizaciones de bienes y de las fuerzas vivas por ellas engendradas. Du-

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLAQÓN SOBRE OBLIGACIONES... 81

mercial que sirvió en los siglos anteriores. El derecho mercantil de hoy.en resumen, es el derecho de la empresa. Para otros 5*, este derecho va mucho más allá, pues no sólo rebasa los moldes tradicionídeS'del derecho mercantil, sino que tampoco se detiene en la empresa, para ingresar de lleno en el campo de la economía, adoptando, incluso, un nuevo nombre: "derecho económico" o "derecho de la economía".

No me propongo abordar el riquísimo campo de investigación que ofrece el denominado "derecho económico", sino algo más modesto: hallar una respuesta para el siguiente interrogante: la elaboración de este derecho, ¿es un obstáculo para la unificación? No es posible desconocer la complejidad del problema, ni negar las dificultades que debe sortear quien pretenda resolverlo; por ello, sin asumir tamaña responsabilidad, me limito a señalar que creo que es posible la unificación, aunque ella no consagre el régimen íntegro que se reclama para la empresa y la actividad empresarial. La elaboración de este derecho —actual o futura— no se opone a la unificación. Es suficiente que el nuevo código contenga las normas básicas relativas a laempresa, pues— necesariamente— su régimen jurídico habrá de integrarse con leyes especiales o con normas pertenecientes a otras ramas del derecho.

La afirmación anterior se basa en los fundamentos que siguen:

I) La empresa, cuya existencia supone la del empresario, no constituye una materia cuya regulación jurídica corresponda a una sola rama del derecho. Si por definición (elemental y primaria) la empresa es la organización de capital y traéajo, fácilmente se descubre que el derecho mercantil

ran éstas en el tiempo, perfeccionan la iniciativa humana, la perpetúan y la renuevan en el mudar continuo de las personas. La linfa del cuerpo social pasa a través de estos ganglios vitales de la economía nacional e internacional. El derecho había procurado asegurar su creación, su vida, vigilar su desaparición, cuando la empresa revestía la forma de sociedad, particularmente de la anónima" (L. Mossa, Derecho mercantil, ps. 4-5).

A esta altura del discurso sobre el derecho mercantil como derecho de la empresa, resultan ajustadísimas las palabras de Garrigues: "Si la doctrina de los actos en masa (Wieland) abrió el camino verdadero hacia el concepto del derecho mercantil, la doctrina de la empresa abre la puerta a la crisis actual de nuestra disciplina. La razón es que desde el momento que el derecho mercantil tiene como objeto, no una determinada clase de actos, sino una determinada organización de cosas y de personas (la empresa), forzosamente ha de entrar en contacto con normas jurídicas de diversa naturaleza, que protegen intereses, quizá antagónicos, a los que el derecho mercantil trata de proteger" (J. Garrigues, Crisis del derecho mercantil contemporáneo, junto a otros trabajos, en Hacia un nuevo derecho mercantil, p. 210). Y es así, efectivamente, pues la empresa también es regulada por el derecho del trabajo, cuyas normas tutelan los derechos del trabajador, que en no pocas ocasiones entran en conflicto con los del empresario.

^ Para una caracterización del derecho económico se puede ver I. Santos Briz, Derecho económico y derecho civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963.

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sólo podría regular lo concerniente a uno de los factores que integran esa organización: el capital. El otro elemento de la fórmula — las relaciones de trabajo—constituyen el objeto de otro orden jurídico: el derecho del trabajo y de la segundad social. Si biísn ambos derechos —el "mercantir y el "laboral"— contienen normas que disciplinan la empresa, las diferencias que hay entre ellos (de contenido, de principios, de método) aconsejan mantener la autonomía de cada uno, sin que esto sea suficiente para negar la conveniencia de unificar el derecho común.

Parece verdad, como lo advirtió Garrigues y lo demuestran algunos ensayos legislativos franceses, que el futuro derecho de la empresa no será mero derecho mercantil, ni siquiera derecho privado, sino derecho de la economía o derecho público. "Será un sector de ese derecho de la organización económica general —dice el profesor español—, que va conquistando una posición dominante en la legislación de todos los países, y que se manifiesta en el dirigisroo de la economía, en los planes de desarrollo, en las normas sobre comercio de exportación, importación, etc. Derecho que no constituye una rama del derecho propiamente dicha, sino un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles que tienen un denominador común: el propósito de ordenar jurídicamente la economía nacional" ^7.

La disciplina jurídica de la empresa, en suma, conresponde a varias ramas del derecho, y no es inapropiado que una de esas ramas esté incorporada en el código unificado. /

II) En el estado actual de nuestra legislación hay un derecho económico —no es posible negario—, disperso en distintos códigos y leyes; así, por ejemplo, el régimen de las obligaciones dinerarias (intereses, anatocismo, etc.) contenido en nuestro Código Civil; la materia mercantil qiie enumera el art. 8 del Cód. de Comercio; la ley 11.867 (venta de fondos de comercio); la ley 17.811 (Comisión Nacional de Valores, Bolsas y Mercados), la ley 18.924 (casas de cambio); la ley 20.337 (cooperativas); la ley 21.526 de entidades financieras; la ley 22.262 (Defensa de la Competencia); la ley 24.240 (Defensa del Consumidor); la ley 25.065 (Tarjetas de Crédito); la ley 25.156 (Lealtad Comercial), etc. Todo este conglomerado de normas regula —por fragmentos— la materia propia del denominado "derecho de empresa ", que se exhibe incontenible y pujante.

No estoy de acuerdo con aquella opinión según la cual es precipitado todo intento de unificación cuando el derecho de la economía aún no ha

J. Garrigues, Reto sin respuesta, en Hacia un nuevo dereclw mercantil, p. 267.

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGAaONES... 83

sido desbrozado 5«, ni se han trazado los límites normativos de laempresa. No se puede pretender que un Código de derecho privado abarque en su totalidad la teoría de la empresa, ni, menos aún, que resuelva todos sus pro-blemas.T^lpit /^ÉLIBÍ^xcSlé don creces la materia propia de aquel código, que muestra, además, un notable contraste con los caracteres con que se presenta el derecho económico; éste —dinámico y cambiante— se caracteriza, entre otras cosas, por la abundancia de leyes, decretos y reglamentaciones, abundancia normativa que lo toma inestable y transitorio. La sucesión de coyunturas y crisis exige una incesante adaptación del derecho económico a nuevas situaciones; así, señala Santos Briz, la estabilidad del anterior ordenamiento es socavada por medidas transitorias y resoluciones temporales e improvisadas s'. Este derecho no puede ser incorporado al Código Civil.

Mientras el derecho económico evoluciona y los expertos se esfuerzan por precisar su contenido, el legislador puede dictar un Código de derecho privado que incluya una parte de ese contenido: aquel que corresponde al derecho privado. Si bien esa regulación habrá de ser, necesariamente, fragmentaria, puede sentar las bases para sistematizar, dentro de los límites de la teoría general, aquel sector del ordenamiento. Por cierto, será de capital importancia la metodología interna para la elaboración del código y la determinación precisa de las instituciones que puedan ser incorporadas a él; pero esto ya es otro problema.

ni) ¿Qué fragniento del "derecho de empresa " puede ser incorporado al Código de derecho privado?

1) En una primera aproximación al tema, estimo que ese Código debe contener las reglas básicas sobre el "estatuto" del empresario. Si el Cócügo de Comercio contiene el estatuto del comerciante y éste ha sido reempla-

^* Cfr. la opinión de A. V. Verón, La unificación civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economía y de la empresa, en "La Ley", diario del I8/11/1987, n' 221, p. 7.

^' J. Santos Briz, Derecho económico y derecho civil, ps. 44-45. El derecho económico se disgrega en varias ramas; de allí la afirmación de que el dere

cho de la empresa —como unidad— no existe. Se trata, en todo caso, de un derecho compuesto, "que toma prestado a la vez el estatuto de las personas, el régimen de los bienes, el régimen de las obligaciones, al derecho civil, al detecho mercantil y al derecho del trabajo. No se niega—sin embargo— que ese conjunto compuesto presenta un elenunto de unidad: todas estas reglas tienden a la organización de la cálida de producción tal como la contemplan los economistas. La unidad es, en cierta maiKra, extrajurídica, y se sitúa sobre el plano económico y social" (A. Polo, Empresa y sociedad en el pensamiento de Joaquín Garrigues, publicado en el libro Estudios jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues, 1.1, p. 170).

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vZadcuvabsGffbido p(x ;d:empr«»ir(&,-y si se deeide, al misino tiempo, derogar el Código de Comercio, la legislación que le suceda debe contener el estatuto del empresario. Pero si la nueva legislación está destinada a ser el derecho común, no se ha de pretender que sus normas se refieran exclusivamente al empresario, sino que debe, al contrario, limitarse a reglar las particularidades requeridas por esta clase de sujeto Así, v.gr., el deber de inscribirse en el Registro Público, el deber de llevar contabilidad, incluidas las reglas a las cuales hay que ajustar el cumplimiento de tales cargas, forman parte del "estatuto" del empresario que se debe incorporar a la nueva legislación.

2) Pese a la controversia acerca del concepto y la naturaleza de la "empresa", la doctrina está de acuerdo en que ella puede constituir el objeto de relaciones jurídicas . Así, si se admite que en el concepto de empresa está comprendida la "hacienda" o el "fondo de comercio", no se puede desconocer que puede ser objeto de venta o de transmisión por otro título. Por la compleja conformación del objeto, la transmisión requiere reglas particulares (v.gr., protección de los acreedores del empresario, comunicación de secretos de fabricación, asesoramiento en la producción, evitar la compe-

Itencia desleal, etc.), reglas que constituyen un régimen diferenciado del que se aplica a la compraventa común. Pero, además, la empresa puede ser objeto de arrendamiento, de cesión, de usufructo y se puede constituir

^ Se debe tener en cuenta que "empresario" puede ser tanto una persona física como una persona jurfdica; para estas últimas, sj adoptan uno de los tipos sociales previstos en la ley 19.550, el "estatuto" que se les aplicará será —es obvio— el que está contenido en esa ley. Por tanto, el Código Civil debe limitarse al empresario-persona física. Así parece claro el texto del art. 1016 del Proyecto de Unificación de 1987.

Cabe, sin embargo, un interrogante: ¿es posible la existencia de una persona jurídica que, sin constituirse como sociedad típica, realicé una actividad económica? Si cabe esa posibilidad, ¿por qué estatuto habrá de regirse?

Entre las pautas que se debe tener en cuenta —según se ha sugerido— para legislar sobre la empresa, se ha indicado: "Dejar perfectamente aclarado, sin necesidad de explici-taciones doctrinales, que la empresa comercial es un objeto de derecho del que resultará titular un sujeto individual o colectivo: el empresario o la sociedad comercial" (R. H. Ferro, Legislación de ta empresa, Aslrea, Buenos Aires, 1979, p. 202). Dejando a un lado el problema que plantea la definición de "empresa", la doctrinaestá de acuerdo en que la empresa puede ser "objeto" de relaciones jurídicas 0^. Btoseta Pont, Manual, p. 86).

" Cfr. M.Biüseta Pont, ManuflAps. 89-92. El art. 1016 del Proyecto de Unificación de 1987 dice: "Las personas físicas que realicen

una actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes o servicios, o sean titulares de un establecimiento comercial, industrial..." deben inscribirse y llevar contabilidad. Pues bien: ser "titular" del establecimiento no involucra —únicamente— al "propietario". Sino que también pueden ser considerados tales el "inquilino" o el '"usufructuario" (comp. E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, Zavalía editor, Buenos Aires, 1987, p. 59).

LA UNIFICACÍÓN DE LA LEGISLAaÓN SOBRE OBLIGACIONES.. 85

sobre ella derechos reales degarantía, cuestiones todas qUíHMib Jétí re<|iíie-" ren normas particulares.

3) Una parte de la actividad empresarial, entendida como el conjunto de actos que realizad empresario por medio de laempresa, puede ser materia a regular porel derecho privado. Así, si aquella actividad se caracteriza por la realización de actos jurídicos en masa —repetidos en serie—, que configuran contratos concluidos por adhesión de los consumidores a condiciones generales de contratación o a cláusulas predispuestas porel empresario, tales contratos deben ser regulados porel código único.

IV) Por último, en derecho comparado se conocen sistemas que han unificado el derecho privado y que no se propusieron, al mismo tiempo, elaborar el derecho de la empresa, como el Código Civil italiano de 1942 « y.

El libro quinto del Códice se titula "Del trabajo" y dedica su título II —bajo el epígrafe "Del trabajo en laempresa"— a las siguientes materias: cap. I (arts. 2082 a 2134), "Del trabajo en la empresa", refiriéndose allí, en sucesivas secciones, al empresario, a los colaboradores del empresario, a la relación de trabajo y al aprendizaje; cap. II (arts. 2135 a 2187), "De la empresa agrícola"; cap. III (atts. 2188a 2221), "De las empresas comerciales y demás empresas sujetas a registro", refiriéndose allí, también en sucesivas secciones, al registro, a la representación, a la contabilidad y a la Insolvencia. El título V, del mismo libro, se refiere a las sociedades; el ü'tulo VI, a las empresas cooperativas y de seguros; el título VII, a la asociación en particular, el título VIII, a la hacienda o establecimiento; el título IX, a los derechos sobre tas obras de ingenio y sobre los inventos industriales; el título X, ala regulación de la competencia y de los consorcios: y el título XI contiene disposiciones penales sobre sociedades y consorcios.

¿Se puede sostener que el Código italiano adopta el derecho de la empresa? "La empresa, señores —decía Garrigues en una de sus conferencias—, está ausente en los códigos; mejor dicho, los códigos de derecho privado se limitan a levantar acta de que la empresa está ahí, pero no se ocupan de ella; incluso el Código italiano de 1942, que se presenta por la doctrina mercantilista como el primer código que recibe en su seno la empresa y hace de ella el centro del derecho mercantil. Esto —agregaba— es una pura ilusión, que se desvanece leyendo no sólo los rótulos de ese Código, sino, lo que es más grave, su articulado. Bajo el rótulo "De la empresa en general', la definición de empresa brilla por su ausencia y sólo se define al empresario. Se regula la relación de trabajo, es decir, uno de los elementos de la empresa; se regulan los empresarios sociales, es decir, las sociedades; se regula el patfimo-nio de la empresa, y se regulan las invenciones y la competencia. Pero la empresa, como organización, no'aparece en parte alguna" (J. Garrigues, Acotaciones de un turista sobre reforma de la empresa, en Hacu¡ un nuevo derecho mercantil, p. 303).

El Códice no contiene una teorfa integral de la empresa; sólo la regula fragmMitariamenie. Sus normas se refieren: a) a los sujetos, puesto que define al empresario (art 2082), cuya condición de tal tiene importancia a los fines de los arts. 2070,2062,1655,2195,2238,2247,1330, 1368,1722, n''4, y 1824; b) a la actividad profesional que desarrollael empresario, que debe inscribirse (art. 2196) si realiza una actividad comercial, que puede servirse de una hacienda (art. 2555) y que debe observar las reglas sobre competencia (art 2557); pero tales normas no son suficientes para considerar que el Códice contiene el derecho de la empresa (cfr. N. Lipari, Dereclu) privado (Un ensayo para la enseñanza), cap. VIII, ps. 479 y ss.).

86 ERNESTO C. WAYAR

en época más reciente, el Código Civil vigente en la República del Paraguay desde principios de 1987 f>*. La República Federativa de Brasil también unificó su legislación; el Código Civil (Ley 10.406 del 10 de enero de 2002), derogó la primera parte del C6á\gdM€6mem^¡jey356,de 25 de junio de 1850), cuyo contenido fue reemplazado por el nuevo Código.

V) En conclusión: 1) El derecho de la empresa no es, exclusivamente, derecho privado; ni

siquiera es una rama del derecho propiamente dicha. Se compone —como lo ha señalado Garrigues— de un conglomerado de normas constitucionales, administrativas, fiscales y mercantiles:

2) El derecho de la empresa —como sistema— aún no ha sido elaborado. Esta tarea —actual o ñitura— no es obstáculo para llevar adelante la unificación del derecho privado, como tampoco la unificación habrá de evitar aquella elaboración, ni impedirá la autonomía del nuevo derecho.

3) No se puede pretender que un Código de derecho privado contenga íntegra la teoría de la empresa, pues, como y a se ha dicho, esa tarea incumbe a varias ramas del derecho.

d) La doctrina

Por último, cabe destacar que si bien no es unánime, sí es mayoritaria la doctrina que se ha pronunciadoen favor de la unificación. Entre nosotros, desde los primeros intérpretes del Código Civi l" hasta los civilistas de mayor Hombradía en la actualidad <« se han manifestado partidarios de ella. En

** Ei Código Civil del Paraguay, que entró a regir el 1 de enero de 1987, no contiene referencias al "empresario" entre los sujetos, ni tampoco regula la "empresa" como organización; regula, sf, ciertos contratos que constituyen una "actividad" empresarial — v.gr., comíalo de transporte (aru. 922 a943), conttato de edición (atts. 867 a 879), contrato de seguro (arts. 1346a 1695). etc.—.Cabe hacer notar que la ley 1183. que contiene el nuevo Código Civil, dispone en el art 2810 la derogación del Código de Comercio, con excepción de su libro tercero, el cual, por ende, continúa vigente. Por otra parte, se deduce del art 1013, inc. e), que la calidad de comerciante y la actividad mercantil están —además— reguladas por la Ley del Comerciante. En efecto; dice el art 1013: "Será considerada comercial: (...) e) cualquier otra actividad calificada como tal por la Ley del Comerciante".

" Lisandro Segovia, que comentó en sendas obras los códigos Civil y Comercial, se pronunció en favor de la unificación de las obligaciones y contratos {Exposición y crítica del nuevo Código de Comercio, Buenos Aires, 11, "Introducción", p. XXXII). La unificación ha merecido el respaldo, entre otros, de Lafaille, Pedro León, Galli, etc.

Por ejeroido, F. J. López de Zavalía. Teoría de los contratos. Parte genera!, Zavalía editor, Buenos Aires, 2* ed., 1975, p. 73.

LA UNinCACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGAaONES... 87

el mismo sentido se expresaron los exponentes del derecho mercantil«, opinión reiterada en numerosos congresos y jomadas. Pero esta afirmación, que se invoca con» ^ ^ i l K j ^ q ^ auj^ptidad, naerece ser aclarada para evitar equívócoá: ía ümfí&áaí^ c|ue cuenta con el respaldo de la doctrina es la unificación de las normas spbre obligaciones y contratos. Con esa salvedad, resulta innecesario citar la nómina de autores partidarios de la unificación ^.

§ 36 ter. LOS PROYECTOS DE UNIHCAQÓN Y DE REFORMAS DE NUESTRO DERECHO PRIVADO

En la República Argentina se han sucedido diversas propuestas de unificación y reforma de la legislación civil y comercial. Desde el año 1987, en efecto, se han conocido cuatro proyectos que serán individualizados por orden cronológico, como: 1°) Proyecto de Unificación de 1987; 2*0 Proyecto de la Comisión Federal de 1993; 3°) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, y 4°) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998.

a) El Proyecto de Unificación de 1987

Afirmadas la conveniencia y la necesidad de la unificación, no cabe soslayar una opinión sobre el proyecto que en 1987 aprobó la Cámara de

" Por ejemplo, C J. Zavala Rodríguez, La unfficación del derecho civil y comercial y elpensamienlo de LafaÜle, en Estudios de derecho cMl en homenaje a Héctor Lafaille. Depalma. Buenos Aires, 1968, ps. 759 y ss.; C Malagam*ga, La Europa de mañana y la unificación del derecho, en "R-D-CO.", año 3.1970. p. 421; M. Yadarola. Código único de las obligaciones, en Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola, t II. ps. 319-347; R. Fbntanarrosa. Derecho comercial argentino, 11, n* 11. ps. 33-36; etc.

^ El ptedoroinio de la tendencia unificadora se puede ver en M. Satanowsky. Tratado dederechocomercial,i.\,noi.9\iH5,vs. 187-262. L,aanificación que respalda ladoctrina es la referida a obligaciones y contratos (H. Cámara. Una aproximación ai proyecto de unificación legislpiiva civil y comercial, en "R.D.C.O.", año 20, junio de 1987. ps. 399-408).

^ Ladoctrinahaímpugnadoelproyectode 1987 desde enfoques vinculados con el derecho de la empresa:

a) M. U. Sáemo, La empresa ante un proyecto de unificar la legislación civil y comercial, diario "La Ley" del 7/12/1987. n* 234. ps. I y 3. Para este autor, en el proyecto "falta una teorfa integral que se ocupe de la empresa en todas sus múltiples facetas como centro donde convergen variados intereses, intereses concernientes a su titular —propietario—. al personal empleado en cuanto es una fuente de trabajo, a los acreedores (en particular, quienes acuerdan créditos) y a los consumidores".

b) A Verún, La im^ación civil y comercial en materia de sociedades y el derecho de la economía y de la empresa, diario "La Ley" del 18/11/1987, ps. 1 -7. Según este autor, es

88 ERNESTO C. WAYAR

Diputados de la Nación, uno de cuyos propósitos estaba dirigido a concretar la unificación de la legislación civil y comercial. Pasados cuatro años desde que

"precipitado todo intento de unificación cuando el derecho de la economía aún no ha sido desbrozado, y, con mayor razón, cuando secxhib«i incontenible un derecho de la empresa —pujante, cambiante y dinámico— reconocido por la doctrina y jurisprudencia argentina y extranjera". Más adelante agrega: "El derecho de la empresa debe ser objeto de detenidos y sistemáticos estudios en función de que se moldea sobre principios más flexibles que los civiles, dada su nota de universalidad, buena fe y equidad, además de la dinámica propia del mundo de los negocios, que recurre a formas sencillas de instrumentación que, con frecuencia, contrastan con las solemnidades de los contratos civiles".

c) F. A. Lamas, £2 proyecto de unificación de la legislación civil y comercial, en diario "La Ley" del 4/2/1988, n" 24, ps. 1-3. Opina este autor que el proyecto trae como resultado "el que desaparezca la regulación juspri vatista de la actividad económica y mercantil —sea en su faz objetiva, como regulación de los actos económicos o comerciales, sea en su faz subjetiva, como estatuto del comerciante o de la empresa—; significa por sí mismo la existencia del riesgo de que a la regulación privada la suceda una regulación pública. En efecto; ésta es la realidad del mundo contemporáneo: o la economía se rige por normas de derecho privado —en sociedades libres—, o se rige por normas de derecho público —en sociedades colectivistas—. La experiencia estatizante de la Argentina, la vigencia de la Ley de Abastecimiento, la legislación laboral, sindical y de obras sociales, y el proyecto de defensa del consumidor, etc., ponen de manifiesto que el peligro señalado no es abstracto ni lejano".

d) D. A. Alsina Atienza, El proyecto de unificación de normas civiles y comerciales: algunas de sus muy gravesfalencias, en diario "El Derecho" del 20/10/1987, n" 6845, ps. 1 -7. Este autor, francamente opuesto al proyecto de unificación, señala la inconveniencia de "comercializar" el derecho civil: "He aquí —dice— el pecado original del proyecto, en su conjunto, que a nuestro juicio bastaría para desecharlo, y qué reside en la invasión abusiva y arbitraria del mercantilismo en el territorio del derecho privado común". En párrafos posteriores afirma que el proyecto es insuficiente para suplir la derogación del Código de -Comercio: "Debe advertirse —dice— que al derogar el proyecto todo el estatuto del comerciante, que tradicionalmente se ha tratado en los códigos mercantiles y ahora desaparecería junto con el Código de Comercio, se produciría un gran vacío", ya que el proyecto "adolece de excesiva inseguridad y discrecionalidad en la delimitación de las personas sujetas a las cargas de inscripción en el Registro Público y de llevar libros, por su condición de empresarios".

e) H. Cámara, Una aproximación al proyecto de unificación legislativa civil y comercial, en "R.D.C.O.", año 20, junio de 1987, n" 117, ps. 379-413. Dice este autor. "La relación entre empresas y de éstas con el público, en la estructura de un Código de derecho privado, no es exclusiva de este proyecto: la solución mediante las personas físicas y personas jurídicas pretende escapar a la doctrina de la empresa —adoptada por el Códice Civile—. Sin embargo —añade—, echa mano de la institución en el art. 1016. Otros preceptos hablan del 'empresario', que presupone la empresa v.gr., arts. 367 y 377, ley 19.550, en la redacción del proyecto—, y en el título del último texto menciona 'las uniones temporarias de empresas', lo cual repite muchas veces la Ley de Sociedades, incorporada al Código Civil en el anexo 11".

f) C. Suárez Anzorena y J. C. Veiga, El proyecto de unificación y el universo jurídico Societario, en diario "La Ley" del 27/11/1987, n''228, p. 2. Los citados afirman: "Sólo parcial-

LA UNIFICACIÓN OE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES.., 89

fuera ^robadoen diputados, el 27 de noviembre de 1991, el Senado de la Nación ™ sancionó este proyecto de Código Único Civil y Comercial, regisü^ándolo como ley 24.032 y lo remitió al Poder Ejecutivo para su iHomulgación TI. Pero el Poder Ejecutivo lo vetó úitegramente mediante decreto 2719/1991.

mente acepta el proyecto legislar sobre la actividad económica organizadacomo empresa, puesto que únicamente a las personas físicas que laejercitan les impone —«alvo las excepciones que determina— el deber de inscripción en el Registro Público y las cargas correspondientes. Mas —apegan—, respecto de las sociedades, consideran las 'notas explicativas' que 'el modo moderno de organización de una actividad económica es la asunción de la forma de una corporación' <sic), a cuyo régimen se remiten. Insatisfactorio criterio —afirman—, ya que la Ley de Sociedades no brinda una regulación empresarial de la sociedad. Deliberado criterio, que permite a la vastedad de figuras que caben dentro de los amplísimos contenidos de loscontratos asociativos y de la sociedad simple, el ejercicio de trascendentes actividades ecoiuSmicas y empresarias, sin deberes de inscripción registra! ni sujeción a las cargas respectivas". Más adelante señalan que el proyecto contiene una "orientación original, qué no conocemos tenga precedentes en el derecho comparado, que estimamos creada en razón de fines. Y que no compartimos —concluyen—, considerando debe incluir la ley que se sancione un régimen integral de la empresa, abarcando dentro de sus regula^ones los supuestos particularmente relevantes de ejereñcio de su actividad por cualquier persona jurídica societaria, o en razón de contratos de colaboración, afinando, a la vez, las relaciones entre empresa y sociedad".

g) E. H. Richard, Sociedad y contratos asociativos, csp. 3, "La empresa", ps. 29-54, y cap. 4, ps. 55-69. Sobre este trabajo se puede ver el comentario de S. Le Pera, Sociedad y contratos asociativas, de Efrafn Hugo Richard, en diario "La Ley" del 27/5/1988, n' 105, ps. 1-2.

Como queda anunciado en el texto, no abordaré aquí el problema que plantea el derecho de la empresa; sólo consideré oportuno transcribir algunas críticas y observaciones que ha formulado la doctrina, con el propósito de demostrar que éste es uno de los problemas más importantes que se debe resolver.

™ Elódeabrilde 1988 el Senado, mediante Resolución DR 10/1987 designó una Comisión técnica de asesoramiento para que colaborara con la Comisión de Legislación General de esa Cámara en el estudio del proyecto que había aprobado Diputados. Esa Comisión técnica, que presidió el profesor de Córdoba doctor Luis Moisset de Espanés, emitió el siguiente despacho: "Los doctores J. L. García Castrillón, L. Moisset de Espanés, L. Niel Puig, J. C. Palmero, M. C. Russomano, J. D. Ray, C. Suárez Anzorenay E. C. Wayar opinan que el proyeqto constituye un instrumento básico de labor, por lo que aconsejan que sea aprobado en general, y sin que ello implique aprobación específica de sus textos y contenidos, a cuyo respecto cabrá proponer modificaciones en todo cuanto se estime necesario". En otro dictamen en miñona, se dijo: "Los doctores F. J. López de Zavalía, J. F. Ravignani y A. M. Rodríguez Saá consideran que su carácter de instrumento de trabajo ha sido aceptado al comenzar su examen en particular, sin prejuzgar sobre una aprobación en general, que resultaría premahira, máxime cuando del análisis en particular hasta ahora cumplido se ha constatado la necesidad de reelaborar todos los textos examinados".

' Cabe dejar sentado que el proyecto que finalmente aprobó el Senado fue, sin modificación alguna, el que elaboró una Comisión Especial Honoraria que integraron juristas de reconocido mérito y prestigio, doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Hora-

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I) Método. El Proyecto de 1987 propuso la unificación de la legislación civil y comercial de acuerdo con el siguiente método:

1°) El primer paso consistió en independizar del Código de Comercio toda la legislación especial que estuviera incorporada a é l . ' ' *

2°) Como segundo paso se decidió derogar el remanente del Código de Comercio.

3°) El tercer paso fiíe la incorporación al Código Civil de aquellas materias que resultaban suprimidas como consecuencia de la derogación del Código de Comercio y que era necesario mantener aunque con el necesario aggiomamiento.

4°) El cuarto y último paso fue la reforma del Código Civil y de algunas leyes especiales, para adecuarlos a las exigencias y requerimiento actuales.

n) Consideraciones sobre el método., El método mencionado, que en su momento concitó una importante aceptación, tenía la ventaja de mantener la estructura del Código Civil (sus libros, secciones, títulos y capítulos) y de respetar en la mayor medida posible la enumeración de sus artículos. La propuesta de derogación del remanente del Código de Comercio era y es inevitable en atención a lo residual de su texto. En efecto, prácticamente nada queda en la actualidad, como derecho vivo, de los Libros Tercero y Cuarto del Código de Comercio, y los restantes han sido objeto de modificaciones sustanciales. Puede decirse que la materia comercial vive hoy en la legislación especial, mientras el Código de Comercio quedó reducido a unas escasas normas de su contenido original.

III) Algunas de las reformas propuestas en materia de obligaciones. A título de mera enunciación, se pueden mencionar las siguientes: '

1°) Respecto de las fuentes de las obligaciones, se puede señalar: a) al tratar de la voluntad unilateral, dispone que será considerada fuente dé obligaciones en los casos previstos por la ley o cuando así resulte de los usos y costumbres. Este criterio ha sido seguido por el Proyecto de la Comisión Federal de 1993, y b) creó expresas disposiciones referidas al enriquecimiento sin causa, estableciendo que "quien sin justa causa se enriqueció con perjuicio de otro debe indemnizar este perjuicio hasta el límite de su

CÍO Alterini, Miguel Carlos Araya, Francisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi. Esa Comisión Honoraria fue designada por Resolución R.P. 988/1986 a instancias de una comisión de diputados, denominada "Comisión Especial de Unificación Legislativa" que presidió el diputado Osvaldo Camisar e integraron los diputados Raúl Baglini, Osear Fappiano, José A. Furque, Toniás González Cabanas, Alberto Na-tale y Carlos Spina.

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBLIGACIONES... 91

propio enriquecimiento. La acción de enriquecimiento sin causa no procede si la ley lo deniega o si el empobrecido dispone de otra vía legal".

2*0 Respecto de la t eq j^ general de la responsabilidad civil, es importante destacar que este proyecto: a) previo la unificación de los regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual; b) Después de confmmar la hipótesis de los daños causados por una cosa arrojada o caída, le dedica un texto al daño proveniente de la actividad de un gmpo de individuos que sea riesgosa para terceros, haciéndolos responsables solidarios. En este caso, prevé la liberación de quien demuestre que no participó en la acusación del daño, y c) define el llamado incumplimiento sin culpa en los siguientes términos: "Hay incumplimiento sin culpa cuando el deudor acredita que para cumplir habría sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la índole de la obligación".

b) El proyecto de la comisión federal de juristas de 1993

Ante el veto de que fue objeto el Proyecto de 1987, la Cámara de Diputados de laNación, en el ámbito de su Comisión de Legislación General, decidió conformar una Comisión, que por estar integrada por juristas de distintas provincias, fue llamada "federal" 2 a la que se encomendó la misión de preparar un nuevo proyecto. El 1° de julio de 1993 la Comisión de Ijegislación General emitió despacho aconsejando la sanción del proyecto que fue incluido en el Orden del Día 1322 del 28 de julio de 1993. Luego de los trámites de rigor, en la sesión del día 3 de noviembre de ese año, el pleno de Diputados sancionó el proyecto y lo remitió para su revisión a la Cámara de Senadores. En el Senado, este proyecto no tuvo trámite pariamentario.

De este proyecto, que en cuanto a la metodología utiliza el mismo método con que fue elaborado el Proyecto de 1987, se puede destacar en materia de obligaciones y contratos, lo siguiente:

r) Incluye una expresa previsión referida a la mora del acreedor. 2°) Prevé responsabilidad, limitada al reembolso de gastos, por la rup

tura de las tratativas previas (anteriores a la oferta) y consagra una regla que ordena la reparación del daño moral "y de todos los daños causados al

La Comisión Federal de Juristas estuvo integrada por los doctores Héctor Alegria, Jorge Horacio Alterini, Miguel Carlos Araya, Maiia Artieda de Duré, Alberto Mario Azpei-tía, Enrique C. Banchio, Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manó vil, Luis Moisset de Espanés, Jorge Mosset Itunraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard, Néstor E. Solari, Félix Alberto Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.

92 ERNESTO C. WAYAR

acreedor" en supuestos de responsabilidad precontractual {posteriores a la oferta).

3°) Pretende establecer una clara distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado.

4°) En cuanto a las obligaciones naturales se considera innecesario regularlas y se limita a disponer que no esrepetible el cumplimiento espontáneo de una obligación de esta clase.

5°) Trata de la dación en pago, denominación que se asigna al pago por entrega de bienes y se elimina la injustificada exigencia legal de que no se trate de deudas en dinero.

6°) En materia de compraventa, es importante destacar que este proyecto legisla sobre el boleto de compraventa de inmuebles, disponiendo que las obligaciones nacidas de él son "civilmente exigibles".

c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993

Al mismo tiempo que la Cámara de Diputados trabajaba en el proyecto preparado por la Comisión Federal, el Poder Ejecutivo había encomendado, niediante decreto 486/1992, la redacción de otro proyecto a una Comisión de Juristas ^3, proyecto que el Ministerio de Justicia, remitió al Senado donde tuvo ingreso según se lee en el diario de "asuntos entrados" del 13 de agosto de 1993.

De este proyecto, que no tuvo trámite parlamentario alguno, me limitaré a señalar que sé apartó del método con que fueron elaborados los proyectos de 1987 y de la Comisión Federal de 1993. Sus autores optaron por proponer la total derogación del Libro Segundo del Código Civil y su reemplazo por otro ínte^amente reelaborado.

d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998

El último proyecto ^4, conocido como Proyecto de 1998 por la fecha que luce en el texto de la nota por la cual sus redactores lo elevaron al Ministerio de Justicia (18 de diciembre de 1998), aunque el Poder Ejecutivo

La Comisión creada por decreto 468/1992 estuvo integrada por los doctores Augusto César Belluscio, Salvador Darío Bergel, Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.

^* Preparado por una Comisión de juristas que fue designada por decreto 685/1995 del Poder Ejecutivo nacional y esUivo integrada por los doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman.

LA UNIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SOBRE OBUGACIONES... 93

lo remitió a la Camarade Diputados reciénen fecha 8 de julio de 1999, se- • gún la fecha puesta enel Mensaje 731 con que fiíeenviado al Congreso. Ya en Diputados, le correspondió su análisis inicial asu Comisión de Legislación General.

De este proyecto diré lo siguiente:

I) Método. En cuanto al método, sus autores se apartaron de la metodología con que ftieron preparados los tres proyectos anteriores. Se propuso independizar la legislación especial incorporada al Código Comercio y llevar esa legislación, como legislación anexa, al nuevo Código Civil. Se propuso luego la derogación de los Códigos Civil y de Comercio para reemplazarlos por un Código Civil íntegramente nuevo.

Con respecto de la teoría general de las obligaciones, de las numerosas reformas que propone, cabe destacar.

1°) En materia de obligaciones de dar dinero se mantiene rígidamente el sistema nominalista.

2°) Para la cuantificación en dinerp de la deuda de valor se atiende a la idea de la ley 24.283 (llamada de desindexación); que y a estaba consagrada en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Y.P.F. c. Provincia de Corrientes) que trata de evitar que al ser liquidado el daño se llegue a un resultado que puede ser calificado como absurdo o injusto respecto del valor "real y actual" del objeto de la prestación.

3°) En materia de responsabilidad civil, se puede mencionar: a) La prevención <iel daño tiene un lugar relevante, desde tres puntos

de vista: 1°) la asignación de virtualidades a las medidas técnicas en procura de evitarel daño; 2°) los mecanismos tendientes a instarla, y 3°) la Wtela inhibitoria. Así, se prevé que toda persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado; de adoptar de buena fe y según las circunstancias las medidas razonables para evitar un daño o disnü-nuir su magnitud y de no agravar el daño, si ya se ha producido.

b) Este proyecto considera que la culpa es el factor de atribución de responsabilidad, en caso de que la ley o las partes no hubiesen dispuesto lo contrario. "La culpa", dice el proyecto, "es la norma de clausura del sistema de responsabilidad".

c) Incluye, además de la "cosa riesgosa", la actividad riesgosa o peli -grosa, pero tratando de precisar ese concepto para evitar la "indiscreta aplicación del texto legal a actividades como las de servicios de salud" (Notas explicativas del Proyecto).

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d) En materia de responsabilidad objetiva, la reparación del daño queda limitada a un tope cuantitativo por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial por la incidencia de la culpa de la víctima. Propone quela cantidad tope para indemnizar sea de $ 300.000,00.

e) Entre otras reformas, se puede mencionar 1°) la incorporación de un texto para la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la mora del deudor: 2°) la consagración de un precepto relativo al "daño al proyecto de vida"; 3°) la introducción del concepto de daño al interés negativo, y 4°) la definición de la culpa grave como "la falta de diligencia extrema" y su asimilación al dolo

" El Proyecto de 1998 ha generado serias discrepancias en la doctrina, que lo ha debatido todo: desde el método empleado, hasta cuestiones puntuales como el régimen de la mora del acreedor o el factor de atribución de responsabilidad. Una prueba de ese debate se reflejó en las "conclusiones" de la XIII* Conferencia Nacional de Abogados realizada en Jujuy en 2000 (Cfr., p. ej., Roberto López Cabana, La responsabilidad civil en la XIII Conferencia Nacional de Abogados, "L.L.", 2(XX)-D-960). Entre las crfticas más importantes que se formularon al proyecto: J. Mosset Iturraspe, El Código Civil y el siglo XXL ¿Reformar, cambiar o mantener?, en "J.A.", ejemplar del 5/5/1999, p. 2. Ver la réplica a estas criticas en: A. A. Alterini, ¿No ala reforma ? ¿noa esta reforma ? Sobre ciertas críticas al Proyecto de Código Civil de 1998, en "J.A.", 1999-n-10l2.

CAPÍTULO ra

E L E M E N T O S

A) ELEMENTOS ESENCIALES

§ 37. ENUNQAaÓN

Si bien la opinión de los autores no es uniforme, se puede decir que son elemento| constitutivos de la obligación: los sujetos, el vínculo jurídico, el objeto y la fuente*. Son esenciales porque la ausencia de cualquiera de ellos impide que la obligación exista como tal. Por el contrario, no deben ser considerados elementos de esta jerarquía la comptdsión ni la causa-fin.

a) Afirmar^ que la compulsión es uno de los elementos integrativos de la obligacióp es incorrecto, ya que se trata de uno de los atributos del poder que ostenta el acreedor, cuya adecuada explicación se obtiene por medio del "vínculo". En efecto: la relación de obligación crea un vínculo entre acreedor y deudor, y es en virtud de ese vínculo que el primero puede ejercer sobre el segundo cierta "compulsión"; pero cuando la obligación sigue un curso normal y se la cumple voluntaria y espontáneamente, no se requiere de ninguna compulsión, con lo cual queda demostrado que ésta no es un requisito esencial del vínculo obligatorio \

b) Tampoco la llamada "causa-fin" integra la relación de obligación *. Se trata de un ingrediente psicológico que puede ser localizado en los actos jurídicos, contractuales o no, o, más exactamente, en la voluntad de sus creadores, y mediante el cual es posible descubrir la finalidad que éstos per-

' De acuerdo con la enumeración: J. Castán Tobeüas, Derecho civil español, t III, p. SS, y Moisset de Espanés y León, ObUgaciones (Recopilación de clases), 1.1, p. 32.

* As(IohaceH.Lafaille,rrara</o</e¿z5o6%acioRej.LLn°Il,p. 17.Comp.J.Llambías. ObUgaciones, 11, n* 9, p. 22.

Volveré sobre el tema a propósito del elemento "vínculo jurídico" (///ra, § 43). * De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, § 3, p. 35.

96 ERNESTO C. WAYAR

siguen, pero que es ajeno al derecho de crédito. El hecho de que algunas obligaciones de fuente contractual sean asumidas con el propósito de alcanzar un fm no significa que ese fin integre el derecho de crédito; se trataría, en todo caso, de un elemento del contrato para cuyo logro las partes se valen de las obligaciones.

c) La doctrina distingue entre "objeto" y "contenido" de la obligación. En tanto que el objeto es "aquello (bien o utilidad) que le procura al acreedor la satisfacción de su interés", el contenido o prestación es "la conducta que debe desplegar el deudor para que el acreedor obtenga el objeto deseado". A partir de esta premisa se ha sostenido que tanto el "objeto" como el "contenido" deben ser considerados elementos esenciales de la obligación 5. Así, por ejemplo, cuando le compro un caballo a Juan puedo decir que en tanto que el caballo es el "objeto" de mi derecho de crédito, la "prestación" de Juan consiste simplemente en entregármelo. Tanto el caballo (objeto) como el acto de entrega (contenido o prestación) serían elementos esenciales de la relación de obligación.

Como elementos esenciales, sólo cabe considerar los sujetos, el vínculo jurídico, el objeto y la fuente.

B) LOS SUJETOS

§ 3 8 . CARACTERIZACIÓN. CONDIQONES REQUERIDAS

La relación de obligación enlaza a un acreedor con un deudor. El primero es el sujeto activo, a quien el ordenamiento jurídico le reconoce el derecho de exigir el bien que le es debido; el segundo es el sujeto pasivo, a quien el mismo ordenamiento le impone el deber de cumplir. La obligación no se concibe sin tales sujetos.

Todo "ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 30 , Cód. Civil) puede ser sujeto activo o pasivo del vínculo obligacio-nal. Tanto las personas físicas como las personas jurídicas o de existencia ideal pueden ser acreedoras o deudoras. Se aplican las reglas y principios generales relativos a las personas, consideradas como sujetos de derecho

Es muy frecuente que el polo acreedor o el polo deudor, o ambos al mismo tiempo, se presenten como "centros pluripersonales", dando lugar

^ Alterini, Ameal y López Cabsma, Curso de obligaciones, 1.1, p. 43, n" 82. * Cfr. J. W. Hedemann, Tratado de derecho civil, vól. III, "Derecho de obligaciones",

§3,p.37.

LOS SUJETOS 97

a la formación de obligaciones con sujeto plural o múltiple, las cuales serán examinadas en el lugar que corresponda.

Para ser acreedor o deudor se requiere que las personas tengan capacidad jurídica y que sea posible su individualización o, más exactamente, su determinación.

a) Capacidad

Se requiere capacidad de derecho, es decir, capacidad para gozar de la investidura de acreedor o para adoptar la posición de deudor. No se exige capacidad de hecho, o de obrar por sí mismos, pues tales incapaces pueden actuar por medio de sus representantes. Se aplican los principios generales.

b) Determinación

Es opinión común' aquella según la cual el acreedor y el deudor deben ser pQTSoaa^determinadas o determinables. Por lo general, ambos se hallan individualizados desde el nacimiento de la obligación, y esta situación no varía hasta su extinción. Otras veces, luego de cpnstituido el vínculo, se desconoce quién será el acreedor o quién será el deudor; pero esta indeterminación, siempre que sea relativa, es decir, pasajera o transitoria, no afecta su validez. Estas situaciones se presentan, por ejemplo, con los títulos emitidos "al portador", que confieren la calidad de acreedor a quien los posee, de manera que cuemdo circulan muestran una sucesión de acreedores; o con las deudas que se asume frente a un sujeto activo "disjunto"; v.gr.: Juan debe pagar, según su elección, a Pablo o a Pedro. En estos casos hay una indeterminación relativa, pues la relación de obligación se integrará, finalmente, con aquel que quede en situación de acreedor en el momento del pago; el sujeto activo es determinable, ya que se cuenta con los medios para efectuar la determinación: en el caso de los títulos al portador, será acreedor legitimado el último poseedor; en el caso del acreedor disjunto, lo será aquel que sea designado. En suma: si al tiempo del cumplimiento la in-certidumbre se disipa y quedan perfectamente localizados el acreedor y el deudor, la obligación tendrá plena eficacia. Ésta es la regla general. Pero es posible hallar una excepción.

' Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L p. 57; G. Borda, Trcaado de derecho civil argentino, 'XDbligaciones", I, n" 6, p. 16; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, p. 86; Rodríguez Arias Bustamante, Derecho de obligaciones, p. 22; M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, l, "Parte general y derecho de obligadones", p. 490.

98 ERNESTO C. WAYAR

¿Es válida la obligación si la indeterminación subsiste en el momento en que se debe hacer el pago? Es necesario establecer un distingo:

1) Por excepción, si se desconoce quién es el acreedor, y se ignora su identidad llegado el día de pago, la obligación es igualmente válida; tan válida, que el deudor puede recurrir al procedimiento previsto para el pago por consignación y obtener, así, su liberación coactivamente. En efecto: el inc. 4 del art. 757 del Cód. Civil posibilita la consignación cuando "el acreedor fuese desconocido", siempre que el deudor demuestre, previamente, haber agotado los medios legales para localizarlo. Advirtamos que no se trata de la inexistencia del acreedor, pues en tal supuesto desaparecería el vínculo por falta de sujeto activo, sino que pese a haber un acreedor, el deudor no sabe quién reviste esa calidad. Tampoco se trata de un crédito litigioso, pues en este caso se conoce, al menos, qué personas pretenden o disputan el título de acreedor, todo dependerá de una decisión judicial para terminar con la incertidumbre«. Si el acreedor es desconocido, el deudor debe agotar los medios en procura de localizarlo, y si no lo logra, está de todos modos autorizado a pagar, aunque deba demandar a "persona desconocida" 9.

2) Si la incertidumbre afecta al deudor, la obligación carece de eficacia y no surte efecto alguno. A diferencia del caso anterior, la ley no ha previsto un mecanismo que posibilite exigir el cumplimiento a una persona desconocida.

En suma: en tanto que la determinación de la persona del deudor es esencial para que la obligación sea válida, el acreedor puede ser, excepcio-nalmente, una persona desconocida.

§ 39. O B U G A Q O N E S REALES, PROPTER REM, OB REM O AMBULATORIAS

Hay indeterminación relativa de los sujetos de la relación en las obligaciones reales, también llamadas "propter rem", "ob rem" o ambulatorias 'o.

* Comp. A. von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civU alemán, \ol. I-1, p. 95, a quien sigue E Busso, Código Civil, t u l , arts. 495 y 496, nos. 92-94, p. 21.

' Cfr. E. Wayar, El pago por consignación, p. 99. Acerca del problema terminológico: F. J. López de Zavalía, Las rentas reales, en

"Revista Jurídica" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán, n'2, ps. 147 y ss. La denominación "propter rem " es la más adecuada porque describe la eséttcia de esta clase de obligaciones, <jue son asumidas "en razón de la cosa", frase que corresponde a la traducción castellana de aquella expresión latina.

LOS SUJETOS 99

a) Terminología

¿Cuáles son las obligaciones reales? En primer lugar, es imprescindible precisar la terminología, porque la denominación "obligación real" ha sido usada en cuatro sentidos distintos ":

1) Autores de siglos anteriores 12 clasificaban los derechos personales o de crédito en dos categorías: a) "obligación real", que era aquella obligación que se podía transmitir a los herederos o sucesores del deudor, y b) "obligación personal", que era —^por oposición a la anterior— aquella inherente a la persona y, por ende, intransmisible. Esta nomenclatura sólo pudo ser justificada por razones didácticas, pero carecía de valor científico.

2) Según otra clasificación '3, los derechos de crédito se dividían en obligaciones de dar y obligaciones de hacer. A las primeras (de dar) se las llamaba "obligaciones reales", porque tenían por objeto una "cosa"; a las segundas (de hacer) se las denominaba "obligaciones personales", porque tenían por objeto el hacer de una persona. Tampoco esta nomenclatura pudo tener valor científico, y hoy puede considerársela superada.

3) También se usó la denominación "obligación real" para designar las "cargas reales", pero éstas, como se verá, no son obligaciones, sino derechos reales reconocidos por algunas legislaciones.

4) Por último, se llama "obligación real" a la obligación que le incumbe a una persona en razón de una cosa. Es ésta la acepción más apropiada de la expresión "obligación real".

b) Concepto

Las obligaciones reales, o propter rem, han sido definidas como "aquellas que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío" '*.

'' Cfr. N. Gorostiaga, El Código Civil y su refonna ante el derecho civil comparado ("De las obligaciones en general"), t. II (primera parte), p. 643.

' - Cfr. K. A. Zachariae, DroU civil franjáis, traducción de Massé y Vergé, 13, § 529, p 362. Cfr. K. A. Zachariae, Droit civil frangais, t. 3, § 529, p. 362. Cfr. D. Alsina Atienza, liuroducción al estudio de las obligaciones "propter rem":

Su injustificada confusión con los gravámenes reales, en "J.A.", 1960-11, sección Doctrina, ps. 40 y ss.; Las deudas "propter rem": El progreso de su reconocimiento doctrinal. Diferencias entre la deuda "propter rem " y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-III, sección Doctrina, ps. 6 y ss.; Existencia innegable de obligaciones reales en el derecho argentino, en "J.A.", 1964-IV, sección Doctrina, ps. 38 y ss.; Recepción de la doctrina de las obligaciones reales en la jurisprudencia argentina, en "J. A.", 1964-V, sección Doctrina, ps. 105 y ss.

100 ERNESTO C. WAYAR

Se caracterizan porque el deber de prestación —o el derecho de crédito— se le impone a ta persona, exclusivamente, en cuanto ella es titular de una relación real, es decir, porque está en relación con una cosa sobre ta cual ejerce su señorío: posesión, propiedad, usufructo, etc. >^ La persona del deudor —o del acreedor— queda determinada por efecto de tener ella la cosa en su poder. La "cosa", entonces, es^sólo un elemento para determinar el sujeto —activo o pasivo— de la obligación. Por esta razón se ha dicho que el deber de prestación —o el crédito— sigue a la cosa, va adosado a ella, y que la obligación nace, se transmite y se extingue junto con la cosa

c) Caracteres

Las obligaciones que estamos examinando presentan las siguientes notas típicas:

I) Dependen de una "relación real".—Sólo es acreedor o deudor propter rem aquel que está jurídicamente relacionado con una cosa, sobre la cual ejerce determinado señorío. La "relación con la cosa" no necesariamente debe provenir del ejercicio de un derecho real, pues el vínculo obligatorio puede tener origen en la posesión. No es necesario que se ejerza sobre la cosa algún derecho real; lo esencial es que el sujeto esté en relación con la cosa i?, cualquiera que sea el título que ostente: sea propietario o poseedor. .

Así, por ejemplo, el comprador de un inmueble, aunque se le haya dado la posesión de la cosa, sólo será "propietario" cuando se le otorgue la escritura pública (art. 1184, inc. I). S in embargo, por el hecho de ser poseedor y estar, por ende, en relación con la cosa ha sido considerado "deudor"

Cfr. F. Messineo. Manual de derecha cMly comercial, t. IV, § 100, p. 43 . Sobreesté tema se puede ver, también: Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2.A, glosa al art. 497, p. 11.

Esta característica de las propter rtm aparece continuamente destacada: C.N.Civ., Sala A. 26/10/1971, "E.D.", 42-370; C.2*C.C. La Plata, Sala 1,14/9/1978, "Doctrina Judicial" (Buenoi Aireí), 1979-12-46, lum. 128; J. myf>:Códlso Civil (Belluscio y Zannoni), t, 2, art. 497 , n' S, p. 526; A. A. Cornejo, Elementos para una noción dt obligación real, en "La Uy", diario del 27/6/1988, punto II.

De ahí el error contenido en esta oflrmación: "En esta dase de obligaciones, et in-separablí la calidad de acreedor o deudor de la condición de propietario de la coia eo nzón de la cual ha surgido laobligacidn"(J. LlBmbíai,üí>U|<icíi>NM, 1.1, n' 15 bit, p. 26). NOKMO el propinarlo puede quedar vinculado por una obligación propttr rtm; tambMn puede ter alcanzado por ella el poMttdor de la cota gravada. De acuerdo: B. Zannoni, La oblltación. 1 1 1 P. 4 1 , quien halla luitento para nuestra tesis en el art. 2 4 1 6 del Cód. Civil.

LOS SUJETOS iOl

de las expensas comunes en los casos comprendidos en el régimen de propiedad horizontal.

II) Se tas constituye "en razón de la cosa y con referencia a ella ". — El deber de prestación.se asume "en razón de la cosa y con referencia a ella"; es decir, las prestaciones que deben cumplir los deudores tienen origen, la mayoría de las veces, en los gastos o erogaciones que realizaron los acreedores para construir, conservar o mejorar "la cosa" sobre la cual unos y otros ejercen alguna especie de señorío. Por decirlo de otro modo: es la "cosa" la que requiere inversiones, y éstas generan créditos y deudas; créditos en favor del inversor, deudas a cargo de quien se verá beneficiado. Siempre es la cosa la que "crea" el crédito y la correlativa deuda. Así, por ejemplo, es propter rem la obligación de pagar el valor de la medianería, o la de atender los gastos que demande la conservación de la cosa que se tiene en condominio con otras personas, porque en uno y otro supuesto es la "cosa" la que ha originado el gasto.

III) El crédito o la deuda "pasen " a los sucesivos aáquirentes o poseedores de la cosa.—Puesto que al crédito o la deuda se los tiene en razón de ¡a cosa, ésta transforma en acreedor o deudor a los sucesivos adquirentes o poseedores. Por ello se ha dicho que la obligación "deambula" con la cosa. Por ejemplo, compro un inmueble cuyos muros medianeros fuensn construidos por el anterior propietario, sin que el vecino aportara lo que le correspondía; pues bien: como nuevo propietario, tengo el derecho de exigirle el pago de ese aporte. ¿Hubo, acaso, una cesión de crédito? No; el crédito que tengo contra mi vecino no es el producto de una cesión. Es la consecuencia de hallarme en relación con la cosa. No fue mi antecesor quien me transmitió el crédito; fue la posesión de la cosa la que me convirtió en acreedor.

IV) Se extinguen cuando cesa ta relación con la cosa. — Cuando cesa, por cualquier motivo —destrucción, enajenación o abandono—, la relación de la persona con la cosa, desaparece también el crédito o la deuda que le incumbían a aquélla. Quien se desprende de la cosa se desobliga; quien la adquiere queda vinculado, pues viene a ocupar la posición jurídica de su antecesor. El abandono de la cosa, según se dijo, provoca la extinción de la obligación; pero, ¿en qué momento debe tener lugar el abandono para liberar al deudor? Por ejemplo, Juan, Pablo y Diego poseen en común un automóvil, como condóminos. Es necesario reparar el motor y sólo Juan está

" CN.CIv., Salii A. 23/10^1969, "LL.", 140-777 (24.761-8); ídem, Sala D, 11/10/1966, "L.L.". 124-897; ídem, SaUB. 30/9/1968, "LL", 136-1062 (22.091-S).


dispuesto a afrontar los gastos. Pablo y Diego no desean asumir esa obligación y deciden, para librarse de ella, hacer abandono de sus respectivos de-recbos.de propiedad, .como lo autoriza el art. 2685 del Cód Civil. Se trata de saber, entonces, si el abandono debe materializarse antes de que Juan efectúe los gastos, o si puede tener lugar después de que tales gastos se hayan concretado. Se ha sostenido " que el abandono debe ser previo, pues una vez que los gastos han tenido lugar, los deudores quedan definitivamente obligados, en razón del beneficio que obtuvieron —se supone— a costa del inversor, convertido en acreedor. El abandono no los libera de la obligación de reembolsar lo gastado.

La tesis no es convincente.

El abandono tiene eficacia liberatoria aunque se concrete después de efectuados los gastos. Si la obligación propter rem es asumida en razón de la cosa, cuando cesa la posesión cesa también la obligación, pues de lo contrario no sena propter rem. En el caso particular del condominio, es dudoso que los condóminos que no aporten lo suyo para sufragar los gastos que demande la conservación de la cosa puedan disfrutar de lo hecho poy el condómino inversor, pues hay que tener en cuenta que este último tiene el derecho de retener la cosa hasta tanto se verifique el pago (art. 2686). Aun los deudores constituidos en mora pueden liberarse mediante el abandono. ^ ley no condiciona la eficacia liberatoria del abandono al hecho de que sf verifique antes de efectuados los gastos; al contrario, reconoce e^ eficacia sin distinguir si ha tenido lugar antes o después de los gastos

V) En caso de "incumplimiento ", el deudor responde con todo su patrimonio. —El deudor propter rem no limita su responsabilidaúd al valor de la cosa que originó el crédito, al contrario, en caso de incumplimiento responde con todo su patrimonio. A esta conclusión se llega mediante el siguiente razonamiento:

a) Según el principio general imperante en nuestro derecho, todo deudor responde con la totalidad de su patrimonio, el cual constituye, se dice, la "prenda común" de los acreedores.

b) Para poder limitar su responsabilidad al valor de la cosa, el deudor debe estar expresamente autorizado por la ley.

" D. AlsinsL Atienzi, Diferencias entre la deuda "propter rem" y el deber del tercer poseedor de una cosa hipotecada, en "J.A.", 1960-HI, sección Doctrina, p. 86.

^° De acuerdo: J. H. Alterini y N. L. Lloverás, según voto del primero en C.N.Civ., en pleno. 11/5/1977, "E.D.", 73-280.

http://recbos.de

LXDS SUJETOS 103

c) En casi todas las hipótesis de obligaciones propter rem, esa autorización no existe, de manera que están regidas porel principio general que impone la responsabilidad patrimonial ilimitada. Sin embargo* liohay impedimentos para que el legislador, en un supuesto dado, limite la responsabilidad de un deudor propter rem; así, por ejemplo, el adquirente de un departamento en propiedad horizontal, deudor propter rem de las expensas comunes, responde sólo con la cosa adquirida cuando se bratade expensas adeudadas por el anterior propietario, que le fueron transmitidas junto con la cosa (art. 17 de la ley 13.512).

Conviene aclarar que la responsabilidad ilimitada se da únicamente cuando el deudor incumple; es decir, cuando, manteniéndose en relación "con la cosa", se niega a satisfacer al acreedor 2 ' . En cambio, cuando el deudor decide hacer uso del derecho de abandono, si bien de hecho limita su responsabilidad al valor de lacosa abandonada, no cabe decir que haya incumplido. En efecto: no se debe ver en el abandono un caso de incumplimiento, pues con aquél el "deber de prestación" se traslada a otro deudor, el nuevo poseedor; o bien, si la cosa abandonada queda bajo el dominio exclusivo del acreedor, la obligación se habrá extinguido por confusión; pero ni en uno ni en otro caso se habrá configurado un incumplimiento. Tanto no hay incumplimiento, que el abandono ha sido asimilado a la dación en p ^ o , que es una de las formas de cumplir 2 2 .

VI) Son creadas por la ley. — Las obligaciones propter rem derivan de la ley, ya que sólo el legislador puede crearlas Escapan del ámbito de

De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, I, p. 31. La afirmación corresponde a F. Messineo, Manual, t IV, 5 100, p. 44, n° 8 bis. Aunque, como bien se ha dicho, es necesario efectuar un distingo, según que el aban

dono sea abdicativo o traslativo, porque "...cuando es abdicativo el deudor no puede liberarse por el abandono de la cosa. En cambio cuando es traslativo funciona como una dación en pago": R. Cánfora, Obligaciones reales, nota 55, "Juris", 1996, p. 56.

Un análisis de los diversos supuestos revela que la ley impone deberes propter rem tomando únicamente en cuenta la relación de la persona con la cosa; prescinde de la voluntad de los particulares. Esto explica por qué, v.gr., todo aquel que compra un departamento en propiedad horizontal está obligado —quiera o no— a pagar las expensas comunes, incluso aquellas devengadas con anterioridad a la compra (C.N.Civ., Sala F, 2/8/1973. "J.A.", 974-21 -70; ídem. Sala F, 1 l/lO/l 973, "E.D.", 51 -762). Por la misma tazón, el vendedor de un inmueble no podría, ni aun con el consentimiento del comprador, reservarse un crédito propter rem por el valor de la medianería, pues ese crédito pasa junto con la cosa al nuevo propietario, sin que las partes puedan impedirío. El com(HBdor es el nuevo acreedor, y si bien luego de percibir el crédito puede transferirlo al anterior propietario, ello no significa que el eréditóen cuestión haya perdido su carácter/jropfcr ron (cfr. J. Llambías, OW/ flcio-n«,I,n'' 15bis,p.26).


poder de la autonomía privada. Los particulares no podrán nuncacrear una obligación que tenga por deudor o acreedor a todo ulterior poseedor de una cosa determinada; entre otras razones, porque los contratos no pueden vincular a los terceros que no intervinieron en su celebración (arts. 1161,1195, 1199, etc.).

§ 4 0 . LA OBLIGACIÓN PROPTER REM Y LAS "CARGAS REALES"

La denominación "obligación real" o propter rem ha sido usada para designar las "cargas reales". Es necesario establecer el distingo entre ambas figuras. Se debe comenzar por precisar el significado de la expresión "cargas reales", a la cual se le ha atribuido dos acepciones diversas:

En sentido estricto, las cargas reales son derechos reales que se presentan como rentas establecidas a favor de determinadas personas y que han sido definidas como "aquellas prestaciones de carácter periódico que se deben por una persona en cuanto es titular del goce de un determinado bien, y consisten en dar (p. ej., el canon enfitéutico) o hacer alguna cosa (prestar servicios o faenas)" 24. En otras palabras, en virtud de una carga real, el poseedor de un bien inmueble está obligado, frente a determinada persona, a cumplir prestaciones, ordinariamente periódicas, de dar o hacer. Se las llama también "rentas inmobiliarias". Esta figura se presenta como una obligación impuesta a una persona en razón de la cosa que posee, lo cual pone en evidencia su gran similitud con las obligaciones propter rem, y justifica, en cierto modo, que algunos autores las hayan identificado ^.

Empero, la asimilación es imposible, al menos en nuestro derecho. Para comenzar, las cargas reales, entendidas como rentas, son derechos reales que constituyen resabios del derecho medieval que fueron útiles al régimen feudal pero son impracticables en la actualidad, ante las nuevas formas de organización y distribución de la propiedad de la tierra 2*. Como ejemplos de rentas reales se suele mencionar los censos (en sus dos espe-

^* Cfr. A. Trabucchi, Instituciones de dereclw civil. I, n° 193, p. 449. En opinión de Gorla, la categoría de obligaciones /7rí>pfer rem comprende tanto las

cargas reales como las obligaciones propter rem en sentido estricto, pues en unas y en otras se debe una prestación "en razón de una cosa" (G. Gorla, Le garamie reali dell 'obbligaziO' ne, citado por F. López de Zavalía en Las rentas reales, en "Revista Jurídica" de la Universidad Nacional de Tucumán, n° 2, p. 148, nota 43). Sobre este tema se puede ver L. M. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n" 6, ps. 23 y ss.

^ Cfr. Enneccerus y Wolff, Tratado de derecho civil, t. III. "Derecho de cosas", vol. II, p. 155. Sobre el tema, ver N. Gorostiaga, El Código Civil y su reforma ante el dereclw civil comparado, l. II, ps. 593 y ss.

LXDS SUJETOS 105

cies: reservativo y consignativo), el canon enfitéutico, los diezmos dominicales y los diezmos sacramentales 26 w». Algunas de ellas, como los diezmos, han desaparecido de la legislación; otras, como laenfiteusis, han sido proscritas (nota al art. 2503), y las restantes son desconocidas en el tráfico jurídico actual 2?. De ahíque no haya posibilidad de confundir la obligación propter rem con la renta real, entendida en el sentido expuesto.

Cierta doctrina ha señalado que las rentas reales fueron aceptadas por Vélez Sarsfield enel art. 26142», el cual daría cabida a los censos y a las rentas. Sin cuestionar la tesis —porque aquí no corresponde—, suponiendo que las rentas hayan sido aceptadas, lo fueron bajo la naturaleza de derechos reales, y no como obligaciones 2'.

b) En sentido lato, la expresión "cargas reales" es empleada como sinónimo de "gravámenes reales", que no deben ser identificados con las obligaciones propter rem. Desde este punto de vista, "carga real" equivale al deber jurídico que tiene una persona de soportar qup sobre uno de sus bienes ejerza un derecho real otra persona. Así, por ejemplo, el deudor hipotecario debe tolerar que el acreedor hipotecario ejerza su derecho sobre el inmueble hipotecado, lo cual constituye para el primero una "carga real". Lo mismo sucede en la prenda, la anticresis, el usufructo, el uso, la habitación y en las servidumbres, es decir, en los derechos reales que se ejercen

26 bis Escriche definió el censo consignativo, como "el derecho que tenemos de exigir de otro cierta pensión anual, por haberle dado cierta suma de dinero sobre sus bienes raíces, cuyo dominio directo y útil queda a favor del mismo". Llámase consignativo porque se consigna o impone sobre bienes del que le debe, y aún sobre su industria personal. Y refiriéndose al censo enfitéutico dice que es "el derecho que tenemos de exigir de otro cierto canon o pensión anual en razón de haberle transferido para siempre o para largo tiempo el dominio útil de alguna cosa raíz, reservándonos el directo. Este censo —agrega— se llama también enfiteusis, como el contrato en el que se establece; no puede establecerse sino por escritura pública; según se deduce de la definición". Cfr. Joaquín Escriche, Diccionario razonado de Legislación y Jurisprudencia, Librería de Gamier hermanos, París, 1869, ps. 440 y 442.

27 De las antiguas cargas reales, aquellas oriundas del derecho germánico de la Edad Mtáia(Reallasten), prácticamente ninguna sobrevive (cfr. F. Messineo, Manual, t. UI, § 92, n'ó, ps. 526 y ss.). El B.G.B., fiel a la tradición del derecho privado alemán, ha dejado abierto el camino p¡lf& la constiwción de rentas reales (art. 1105).

28 A partir del art. 2614 del Cód. Civil, se ha interpretado que en nuestra derecho es posible la constitución de ciertas cargas reales (rentas o censos), con la condición de que su duración no se extienda más allá de cinco años (B. Machado, Exposición y contentarlo del Código Civil argentino, t 7, í 733, comentario al art. 2614, p. 12; H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 11, n" 31).

29 Sobre el particular, ver F. López de Zavalía, Las rentas reales, en "Revista Jurídica" de la Universidad Nacional de Tucumán. n° 2, p. 142, y L. M. Valiente Noailles. Obligaciones reales, n' 6, ps. 23 y ss.

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sobre la cosa íijena. La carga real es, en suma, el correlato o lado pasivo de un derecho real.

¿Cómo se puede confundir la carga, entendida como correlato del derecho real, con la obligación propfer rem?

Se apreciará el problema si se tiene en cuenta que en los derechos reales también existe un sujeto pasivo, que no siempre es "universal". En ciertos casos, el ordenamiento le impone a una persona determinada el específico deber jurídico de tolerar que otra persona ejerza sobre uno de sus bienes un derecho real. Es lo que sucede con el ya recordado deudor hipotecario. Lo típico de este deber jurídico es su carácter real; es decir, se impone en razón de la cosa gravada y se mantiene con ella dondequiera que vaya. Si el deudor hipotecario vende la cosa, el deber jurídico va con ella, y el nuevo propietario tiene que "tolerar" o "sufrir" el derecho de hipoteca. La relación con la cosa determina la persona que es sujeto pasivo. De ahí el parentesco de este deber jurídico real con la obligación propter rem. No obstante, entre ambas figuras hay notables diferencias.

Para simplificar, observemos la situación jurídica en que se halla el tercer poseedor de un inmueble hipotecado, que es el ejemplo con el cual vengo trabajando. Han sostenido algunos autores que en tal caso se está ante una obligación propter rem; por ende, el tercer poseedor es tratado como "deudor" u "obligado" a pagar el crédito, pues está en relación con la cosa y puede liberarse abandonándola. Sin embargo:

I) El tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", desde el momento en que la ley descarta la posibilidad de que "incumpla" la obligación. En efecto: supongamos que el tercero mantenga la cosa bajo su poder y que después de ser intimado a abandonarla o a pagar el crédito (arts. 3162 y 3163) rehuse ambas cosas; ¿qué sanciones le corresponden? La respuesta está en el art. 3165: "los tribunales no pueden (...) pronunciar (...) condenaciones personales" en su contra, y el acreedor "no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble". Esto significa que el tercer poseedor no responde con sus otros bienes, lo cual desmiente que se trate de un obligado propter rem, porque éste tiene responsabilidad ilimitada en caso de incumplimiento.

II) Tampoco el hecho de que tanto el deudor propter rem como el tercer poseedor puedan liberarse mediante el abandono de la cosa autoriza a

La tesis según la cual el tercer poseedor de un inmueble hipotecado es un deudor propter rem es compartida, entre otros autores modernos, por L. Josserand, Derecho civil, 1.11, vol. II. "Contratos", n° 1887, p. 689, y J. Carbonier, Derecho civil, 1.11, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situación contractual", p. 38.

LOS SUJETOS 107

identificarlos. El abandono, en uno y otro caso, tiene distinta naturaleza jurídica; así, el tercer poseedor que hace abandono de lacosa no abdica ni

_pierde ej derecho de dominio, sino hasta tanto se adjudique ese derecho a Otro por .sentencia judicial (art. 3175). En el íntenn entre el abandono y la sentencia el tercero sigue siendo propietario. En la obligación propter rem, en cambio, el abandono tiene carácter definitivo, libera al deudor desde su consumación y sus efectos se proyectan hacia el futuro ".

Las diferencias apuntadas, que no son todas, bastan para demostrar que el deber del tercer poseedor hipotecario, considerado como una carga real, si bien podría ubicarlo en la situación de sujeto pasivo respecto del derecho real de hipoteca {supra § 18, e, ü, 2) no puede ser asimilado a la obligación propter rem. Idéntico razonamiento cabe para los restantes supuestos'de cargas reales —usufmcto, uso, habitación, etc.—, en los cuales se detecta un deber jurídico real similar al del tercer poseedor hipotecario y diverso de la obligación real.

§ 4 1 . EXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES PROPTER REM.

EL ART. 497 DEL CÓDIGO ClVlL

La doctrina discutió si esta clase de obligaciones fue o no acogida en el sistema del Código Civil.

a) Según una corriente las obligaciones propter rem no habrían sido adoptadas eríel Código Civil. Se razona de este modo:

^' Acerca de la distinción entre la obligación propter rem y el deber del tercer poseedor se puede consultar, además de los trabajos de Alsina Atienza ya citados (supra, nota 14 de este capítulo), la investigación llevada a cabo por E. Greco, Enajenación de cosa hipotecada, n' 65, ps. 215 y ss. De acuerdo con lo expuesto en el texto, A. A. Cornejo, Elementos para una noción de obligación real, '"L.L.", del 27/6/1988, punto V.

Procurando demostrar que el tercer poseedor de un inmueble hipotecado no es un deudor propter rem también se ha dicho que sobre aquel poseedor no pesa ningún deber de realizar una prestación específica, como sí ocurriría si fuese deudor. Afirma esta doctrina que "en las obligaciones propter rem el contenido siempre es una conducta del sujeto deudor; en camtíio en los gravámenes reales estamos ante una cosa que está garantizando como derecho accesorio a una obligación. Pero nunca en el gravamen real hay una conducta debida por el dueño de la cosa gravada a no ser que la misma persona invista la calidad de sujeto pasivo de la relación obligatoria y dueño de la cosa gravada": Manuel Cornet, Obligaciones propter rem, en "J. A.", 2001-11-1196. Cabe sin embargo observar que el poseedor de un inmueble hipotecado está constreñido a conservar el valor de la cosa, mientras la tenga en su poder, en resguardo de los derechos del acreedor hipotecario; es decir, si bien no es deudor, tiene sin embargo que observar un determinado comportamiento de conservación (doctrina de los arts. 3157 y 3160 del Cód. Civil).

Cfr. Salvat, Obligaciones en general, 1.1, n° l"l, ps. 12 y ss.; A. Colmo, De las obli-


1) El derecho personal crea una relación entre personas determinadas, acreedor y deudor; el primero es titular del derecho de crédito; el segundo está obligado respecto de aquél. Entre ambos hay una armónica correlación. De ahí el primer párrafo del art. 497: "A todo derecho personal corresponde una obligación personal".

2) El derecho real, por su estructura, no se integra con una obligación que corresponda a una persona determinada. Frente al titular de la potestad real se sitúa la sociedad toda, pero el deber de respeto —impuesto como deber universal—no es una verdadera "obligación". Tampoco se debe ver una "obligación" en el deber de ciertas personas de soportar que otra ejerza un derecho real sobre uno de sus bienes 33. De ahí el segundo párrafo del art. 497: "No hay obligación que corresponda a derechos reales".

3) Si éste es el sistema aceptado por el Código Civil —se concluye—, es absurdo pensar que una persona pueda estar obligada por el hecho de ser titular de un derecho real, o por el hecho de tener que soportarlo, puesto que no hay obligación que les corresponda.

Esta tesis ha sido superada. b) Es innegable que las obligaciones reales o propter rem tienen cabi

da en el Código Civil 34. Esta afirmación reposaen los fundamentos que pasamos a analizar seguidamente.

gaciones en general, n" 66, ps. 52 y ss.; E. Bussc/Táííigo Civil, t. III, art. 497, xC 28, p. 49; H. Lafaille, Tratado de los derechos reales, 1.1, n° 20, p. 24; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, 1.1, ps. 24 y ss. de la 9* edición. Esta doctrina parte del art. 497 para negar la existencia de las propter rem, sin advertir que ese artículo no se refiere a ellas, sino a las cargas o gravámenes reales, como lo denuncia la nota del codificador referida al deber del tercer poseedor de un inmueble hipotecado, considerado un supuesto típico de "carga real". Por eso es razonable suponer que en virtud del art. 497 las cargas reales no pueden ser consideradas "obligaciones que corresponden a derechos reales", lo cual es exacto, porque las cargas no son obligaciones. Pero esto no significa que al margen de tales cargas haya verdaderas obligaciones reales. Precisamente por no distinguir a unas de otras se afirma que el art. 497 expulsa de nuestro sistema a las obligaciones propter rem. Un ejemplo de esta errónea interpretación: S. Tosti y A. Sgrilletti, Obligaciones "propter rem " o ambulatorias, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", año 11,1978, ps. 211 y ss.

Si bien la carga de "soportar" que una persona (p. ej. ei acreedor hipotecario) ejerza sobre una de sus cosas un derecho real no constituye una "obligación", ello no es óbice para que la persona que soporta esa carga (sea el deudor o un tercero) ocupe el lugar de sujeto pasivo determinado de un derecho real. Es sujeto pasivo de un deber jurídico que no es una "obligación".

^* Admiten la existencia de las propter rem: D. Alsina Atienza, trabajos citados en la precedente nota 14; Dassen y Vera Villalobos, Manual de dereclws reales, n° l O, p. 18; O. Spota, Tratado de derecho civil, vol. 111-5, n" 1589, p. 107; L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n° 15. ps. 55 y ss.; DeGásperi y Morello, Derecho civil, t. II, n° 20, p. 53; Cazeaux

LOS SUJETOS 109

I). El art. 497no sa refiere a las obligaciones "propter rem ". — S i se examina la nota con que Vélez ilustró el art. 497. se advertirá que recurre al ejemplo del tercer poseedor de un inmueble liipotecado para demostrar que el deber jurídico que pesa sobre él no constituye una "obligación" que corresponda ál derecho real de hipoteca. Esto es exacto: el tercer poseedor no está "obligado" frente al titular de la hipoteca; simplemente, debe asumir la carga o gravamen real que pesa sobre el inmueble y respetar el derecho de hipoteca. El codificador se refirió, a no dudarlo, al deber jurídico que les incumbe a todos —^incluido el tercer poseedor—de respetar el derecho real; la cita de Marcado contenida en la nota lo confirma. Y porcierto que el deber general de respeto, si bien es el correlato de todo derecho real, no constituye una obligación. En este sentido, el art. 497 tiene plena vigencia, porque aquel deber "no es una obligación que corresponda a derechos reales".

En sentido restringido, el art. 497 alude a las cargas reales, entendidas como gravámenes que debe asumir una persona —^sujeto pasivo determinado de un derecho real— sobre cuyos bienes otra persona ejerce algún derecho real, y nadadice de las obligaciones propter rem. Éstas no están comprendidas en dicho artículo.

II) Los distintos supuestos comprendidos en el art. 497. — Es posible inmginar diversas hipótesis:

1) Juan es propietario de un inmueble. Pedro, Pablo, Diego, etc.. deben respetar ese derecho. Este deber de respeto, que le incumbe a la comunidad toda, no es una obligación correlativa del derecho de propiedad. Se aplica el art. 497.

2) Juan tiene un derecho de hipoteca sobre un inmueble de Pedro, en virtud de un crédito que le ha concedido. Se han formado dos relaciones: una relación de obligación (crédito-deuda) y una relación de derecho real (derecho de hipoteca-carga o gravamen). En esta última quedan individualizados un sujeto activo, que es el titular de la hipoteca (Juan), y un sujeto pasivo, que es aquel que soporta lacargadetener un inmueble suyo gravado con hipoteca (Pedro). El sujeto pasivo de la relación real esiéideterminado por la posesión de la cosa, lo cual desmiente la afirmación tradicional de que el derecho real se compone de dos elementos: sujeto activo y cosa {su-

y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 47; Alterini, Anveal y López Cabana, Curso de obligaciones, 1.1, n° 52, p. 27; Llambías, Obligaciones, 11, n° 15, p. 25; Borda, Obligaciones, 1.1, n" 6, p. 16; E. Zannoni, La obligación, § 17, p. 43.

Desde el punto de vista teórico, al margen de toda legislación concreta, la existencia de las obligaciones propter rem no admite réplica (M. Giorgianni, La obligación, n° 10, p. 81, especialmente p. 99).

no ERNESTO C. WAYAR

pra, § 19). Comprobada la existencia de un sujeto pasivo, se abre este interrogante: ¿tiene una obligación correlativa al derecho de hipoteca? No. Soporta una carga real, es decir, un deber jurídico real, distinto de una obligación stricto sensu. Ese deber jurídico es real porque grava la cosa y se traslada con ella. De ahí que el tercer poseedor, al recibir la cosa gravada, tenga que soportar la misma carga que su antecesor, sin estar obligado a pagar el crédito.

En definitiva, si bien la relación jurídica real se establece con un sujeto pasivo, éste no se halla "obligado" fiante al titular de la hipoteca, de donde se sigue que tampoco en estos casos hay una obligación que corresponda al derecho real. Se aplica el art. 497.

3) Juan compra un inmueble y está obligado a pagar el valor de los muros medianeros (art. 2722). Asume esta obligación por el hecho de ser titular del derecho de dominio y por hallarse en relación con la cosa (muros) que originó el crédito. ¿Se aplica el art. 497? No, porque lo que ese artículo dice es que no hay obligación que corresponda a derechos reales, y en el caso del ejemplo se trata de una obligación que se asienta en el derecho real en razón de los gastos efectuados en la cosa, pero que no constituye un término correlativo o contrapuesto a él. Juan reúne la doble condición de ser propietario y deudor; tales condiciones no son términos correlativos u opuestos; sería absurdo pensar que la deuda es el lado pasivo del derecho real que la misma persona tiene. Se trata de dos relaciones jurídicas independientes 35. Tíimpoco esta obligación es correlativa del derecho real del propietario del fundo colindante, pues entre ellos se establece una relación de obligación en razón de la cosa.

En suma, las obligaciones propter rem no están comprendidas en el art. 497.

III) El art. 497 es de carácter doctrinal. — El art. 497 carece de contenido normativo; es de carácter doctrinal, pues pretende introducir "conceptos jurídicos" en el Código Civil. Por ello merece serias objeciones: a) no es propio del legislador, sino de la doctrina científica, fijar los conceptos con arreglo a los cuales deben ser interpretadas las normas jurídicas, y ¿) si por medio de este artículo se pretendió excluir las obligaciones propter rem, esa finalidad no fue lograda; es más: el codificador incurrió en notorias contradicciones, al reconocer, en artículos posteriores, especies típicas

De acuerdo: F. López de Zavalía, Las rentas reales, en "Revista Jurídica" de la Universidad Nacional de Tucumán. n" 2, p, 148.

LOS SUJETOS 1 1 1

de esta clase de obligaciones, como ocurre con la medianería (art. 2722), el condoniinio (art. 2685), etc. ^.

§ 42. ALGUNOS SUPUESTOS DE OBLIGACIONES PROPTER RÉfT

a) Se ha considerado que constituyen obligaciones propter rem los siguientes supuestos:

l) En las obligaciones-de dar. los créditos o deudas derivados de la medianería (art. 2722) 'S ; los créditos o deudas por gastos de conservación o reconstrucción de la cosa sujeta a condominio (art. 2685) 9; los créditos o deudas originados en gastos de deslinde de un inmueble a causa de la confiísión de sus límites (arts. 2746 y 2752)«; la obligación del dueño de una cosa perdida de recompensar a quien la encuentra (art. 2533) ; la obligación de pagar las expensas comunes impuesta a los propietarios de departamentos sujetos al régimen de propiedad horizontal (art. 17 de la ley 13.512) *\ Con respecto a la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones municipales en caso de transmisión de derechos reales sobre inmuebles se aplica lo dispuesto en la ley 22.427. De la interpretación de sus normas resulta que la obligación de pagar aquellos impuestos no se transmite al adquirente de la cosa, salvo que la adquisición hubiese tenido lugar por donación o herencia o que el adquirente hubiese expresado su voluntad de asumir la deuda. Esta circunstancia, la intransmisibilidad de la deuda, pone en duda que se trate de un supuesto de obligación propter rem

Cfr. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1.1, § 23, p. 70. Comparar la enumeración de deberes propter rem que ensaya J. Carbonnier. Dere

cho civil, 1.11, vol. II, ps. 35 y 36. ^* CN.Civ., Sala A, 26/3/1974, "ED.", 57-363; S.C.B.A.. 28/5/1974, "E.D.", 58-425. " Cfr. Zannoni, La obligación, § 17, p. 43. En contra, niega que en el condominio se

configure un supuesto de obligación propter rem: E. A. Coghlan, El condominio sin indivisión forzosa. La Ley, Buenos Aires, n° 195, p. 94.

*' Cfr. Borda, Obligaciones, 1.1, n° 7, p. 17. Cfr. L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n» 19, p. 73.

*^ Cfr. C.N.Civ., Sala A, 12/11/1964, "L.L.", 117-750, y "J.A.", 965-1-226; J. Dassen, La obligación real del art. 17 de la ley 13.512 y el privilegio del acreedor hipotecario, en "L.L.", 118-251. Cabe dejar sentado que la deuda por expensas no es exigible a quien adquiere en subasta pública, porque en tal caso el adquirente.goza de título perfecto y la adquisición debe ser considerada "libre de gravámenes" y, por ende, libre de expensas: Capel. Civ. y Com., Sala II, Mar del Plata, 1/7/2003, in re\ "Consorcio de Copropietarios Edificio Los Andes v. Venmra Víctor s/ejecución de expensas", expte. 104.810. Una enunciación de casos de obligaciones propter rem también puede verse en Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-A, glosa al art. 497, p. 12.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 22.427 (B.0.20A)3/1981) la doctrina sostenía que la obligación de pagar impuestos, tasas y contribuciones inmobiliarias te-

112 ERNESTO C WAYAR

2) En las obligaciones de hacer, la obligación de exhibir una cosa mueble ante el juez, en el caso del art. 2417 la obligación de construir un contramuro para proteger la pared medianera, cuando se quiera edificar un fogón u hogar (art. 2622) *5; la obligación de reconstruir la pared medianera (art. 2626)

3) En las obligaciones de no hacer, la obligación de no hacer excavaciones en el inmueble propio cuando con ello se pueda causar la ruina de edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino (art. 2615); la obligación de no plantar árboles a una distancia menor de tres metros del inmueble vecino (art. 2628)

b) En cambio, no constituyen obligaciones propter rem los siguientes casos:

1) El deber del tercer poseedor del inmueble hipotecado, por las razones ya expuestas (supra, § 40). Tampoco son propter rem las llamadas "cargas reales", entre las cuales hay que incluir algunos casos contemplados en el art. 2416, ni las "obligaciones" del sucesor particular de que habla el art. 3266 ^.

2) La obligación del adquirente de un inmueble arrendado de respe-/taral locatario, llamada "obligatio scripta in rem". Según el art. 1498, si

un inmueble arrendado es enajenado, el nuevo propietario está obligado a respetar el derecho del inquilino "durante el tiempo convenido" por éste con el primitivo arrendador. Es decir, aunque el nuevo propietario no haya tomado parte en el contrato de locación, está obligado a respetarlo. ¿Es propter rem la obligación del nuevo propietario? Algunos autores se han

nía carácttT propter rem: A. G. Spota, El privilegio general del fisco y de las municipalidades por impuestos o lasas, cn"J.A.", 69-657; C.N.Civ., Sala C, 31/3/1975, "E.D.", 65-484.

** En contra: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n° 18, p. 69. *^ De acuerdo: Zannoni, La obligación, § 17, p. 44. *^ Cfr. G. A. Spota, Tratado de la medianería, n° 58, ps. 91 y ss.

Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, 1.1, p. 34, quienes siguen la enumeración que proporcionan Aubry y Rau, Michon y Bonnecasse.

Se afirma con relativa frecuencia que el art. 3266 prevé caso? de obligaciones propter rem, pues: "Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular, pero el sucesor no está obligado con su persona o bienes por las obligaciones de su autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida". Sin embargo, ¿cónío se explica que el presunto deiidor propter rem limite su responsabilidad a "la cosa transmitida"? ¿La doctrina no reconoce, acaso, que su responsabilidad por incumplimiento es ilimitada? De ahila falacia de aquella afirmación; el art 3266 no se refiere a las propfer reHí, sino a los deberes jurídicos reales (o cargas reales) que siguen a la cosa, pero que no constituyen técnicamente "obligadones". De acuerdo: J. H. Alterini y J. L. Lloverás, voto del primero en C.N.Civ., en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-283. .

LOS SUJETOS 113

pronunciado por la respuesta afirmativa'». Sin embargo, hay escollos insuperables que impiden adjudicarle esa naturaleza.

En primer lugar, en la propter rem, quien deja de tener relación con la cosa se libera de la obligación. Si el del art. 1498 fiíese un casopropter rem, el vendedor que —^por hipótesis— transfiere su derecho de propiedad al compradorestaría liberado frente al inquilino. Pero no es así; el arrendador, luego vendedor, continúa obligado frente al inquilino. El art. 1498 no deja otra salida, al declarar que después de la enajenación del inmueble "la locación subsiste durante el tiempo convenido". Y si la locación subsiste, quiere decir que el vínculo con el primitivo arrendador no se ha disuelto. Comprobado, entonces, que la enajenación de la cosa no desobliga al enajenante, queda sin sustento la afirmación según la cual la obligación del nuevo propietario es propter rem.

En segundo lugar, como lo ha destacado Alsina Atienza, tXfundamen-to de la obligación del nuevo propietario no es la "relación real", sino el propósito de proteger al locatario del riesgo de ruptura del arriendo por parte del locador. En suma: se reconoce prioridad a la estabilidad del locatario, antes que al poder de disposición del locador.

Estas dos razones son suficientes para negarle naturaleza propter rem a la obligación que surge del art. 1498 ^. Se trataría de una obligatio scripta in rem, para utilizar la expresión de Bonnecase 5 i .

3) La obügación de reparar los daños causados por cosas inanimadas JS\ comoconsecuencia de la construcción de un edificio se causa daños en el inmueble colindante, nace la obligación de reparar esos daños a cargo del propietario del edificio en construcción. Ahora bien: si el edificio es vendido, ¿la obligación de reparar los daños se transmite junto con la cosa al nuevo propietario? No, esta obligación no se traslada con la cosa, ni puede ser considerada propter rem s . Se trata, simplemente, de un supuesto de responsabilidad civil originada en la violación del deber de no dañar, cuyas consecuencias deben ser asumidas porel autor átl daño, sin que haya razón alguna para permitirle que se desobligue desprendiéndose de la cosa. La

*' E. B. Busso, Código Civil, t. III. comentario ai art. 497, n° 26, p. 49. ^ De acuerdo: L. Valiente Noailles, Obligaciones reales, n° 16, p. 61; D. A. Alsina

Atienza, ¿Son "propter rem " las obligaciones emergentes del arrendamiento?, en "J.A.", 1960-1V-35.

" J. Bonnecase, Elementos de derecho civil, t. II, p. 184, trad. de José M. Cajica. Precisamente por eso se declaró que la obligación de reparar los daños causados por

la construcción de un inmueble "no se transmite a los fuñiros adquirentes del dominio" (C.N.Civ.. en pleno, 11/5/1977, "E.D.", 73-276; de acuerdo: Zannoni, La obligación, § 17. P- 45).


obligación de reparar no nace de la cosa, o en razón de ella, sino que es la consecuencia de la acción u omisión de una persona que sirviéndose de la cosa ha cometido el daño. De ahí que el fundamento de esta responsabilidad no debe ser buscado en una eventual "relación de señorío" que el propietario pudo ejercer sobre la cosa, como ocurre en las propter rem, sino en el comportamiento antijurídico del agente, al cual la ley le atribuye o impone el deber de reparar, en razón de que ha obrado con culpa, con dolo, o porque ha utilizado una cosa riesgosa o viciada. En consecuencia, si esta responsabilidad es atribuida en razón de un comportamiento, ¿por qué trasladar el deber de reparar a otra persona que nada tuvo que ver con el suceso? La obligación propter rem se contrae en razón de una cosa, no en razón de una conducta ajena.

C) EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO

§ 4 3 . CONCEPTO E IMPORTANCIA

Nadie duda de que en virtud de la obligación, entre acreedor y deudor se establece un vínculo jurídico. Desde Justiniano, esta afirmación se mantiene inalterada. Pero, ¿cuál es la naturaleza de este vínculo? ¿Es un elemento esencial de la obligación?

Se ha dicho que no es esencial o propio de la obligación, sino que se trata, al contrario, de un elemento común a todo derecho subjetivo SJ. Se razona así: el vínculo está presente en toda relación jurídica y, por ende, tam-

J. Llambías, Obligaciones, I. n° 9, p. 22; J. Mayo, Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 496, n" 16, p.513.

Comp. De Gásperi y Morello, Dereclto civil, t. II, nos. 639 y ss., ps. 26 y ss. Dice De Gás-peri que el vínculo es un elemento más de la obligación, pero no la obligación misma, afirmación que cree demostrar mediante la indicación de ciertos supuestos en los cuales, según él, hay ausencia total de vínculo. Ejemplifica con el pago indebido, y afirma que si se paga por error, quien recibe el dinero tiene la obligación de restituirlo; pero no se advierte la existencia de un vínculo que lo ligue con quien ha hecho el pago, en tanto se desconoce cuál es el fundamento de la necesidad de devolver. El equívoco de De Gásperi consiste en identificar el concepto de "vínculo" con el de "iiecesidad" o "constreñimiento" que afecta al deudor; por eso, cuando no halla fundamento que explique tal necesidad, afirma que no hay vínculo. Pero el vínculo no es la necesidad que siente el deudor de pagar; es el enlace entre dos posiciones jurídicas equivalentes, que explica los derechos y deberes correlativos, y no solamente "el porqué" del deber del deudor. También este mismo autor trata de minimizar la importancia del vínculo, afirmando que éste no existe en las obligaciones con sujeto indeterminado. La réplica es sencilla: la indeterminación debe ser transitoria, pues de lo contrario invalida la obligación, de manera que al desaparecer aquélla y quedar los sujetos individualizados, el vínculo sirve de nexo entre ambos.

EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO 1 1 5

bien en la obligación; pero como carece de rasgos peculiares, no se justifica considerarlo elemento tipificante de esta última. Estfe razonamiento es doblemente errado:

1) El hecho de que el vínculo esté presente en toda relación jurídica no basta para negarle carácter de elemento típico de la obligación, pues con idéntico criterio los sujetos y el objeto, que también integran toda relación jurídica, podrían correr igual suerte. Por ese camino, la obligación quedaría despojada de elementos propios hasta desaparecer como especie, para diluirse en el género "relación jurídica".

2) No es verdad que el vínculo no sea tipificante de la obligación; al contrario, como se verá en los párrafos que siguen, es precisamente el vínculo jurídico (el iuris vinculum de la definición de las Institutos) el elemento que revela el carácter personal de la relación crédito-deuda y que explica por qué el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir. Por las razones apuntadas, no cabe dudar de que el vínculo es esencial para distinguir una relación de obligación 5*.

El vínculo es un elemento inmaterial, o puramente jurídico, en el sentido de que sólo es aprehensible por medio de las normas que "enlazan" al acreedor con el deudor, situándolos como polos opuestos de una misma relación jurídica. Esta relación se caracteriza y distingue de otras por las particularidades de ese "enlace" que llamamos vínculo. Observemos este esquema: si Juan es propietario, Pedro, Pablo, Diego, etc., deben respetar su derecho; pero, ¿existe entre el primero y los segundos un verdadero vinculo? No, al menos entendido como "enlace". Es más: a Pedro y a los otros les puede resultar indiferente el derecho de Juan; pueden, incluso, ignorarlo. Pero si Juan es acreedor de Pedro la cuestión cambia, pues entre ellos sí media un vínculo o "lazo jurídico" con manifestaciones reales y concretas; así, ¿por qué Pedro debe comportarse de determinado modo o, si se quiere, por qué debe tolerar que su libertad se vea restringida? Porque está jurídicamente vinculado a Juan, a quien el ordenamiento le reconoce el derecho de

" De acuerdo, además de los autores citados en la nota 1 de este capítulo: J. L. de los Mozos, Concepto de obligación, en "Revista de derecho privado" (Madrid), 1980, p. 994; J. Santos Briz, Derecho civil, t. II, "Derecho de obligaciones", p. 32; M. Albaladejo, Instituciones de dereclio civil, I, p. 489; R. de Ruggiero. Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, "Derecho de obligaciones", p. 9, traducción de Serrano Súñer y Santa-Cruz Teijeiro; L. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado, 1.1, "El contenido de la relación obligatoria", p. 125; A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 36; Alterini, Anwal y López Cabana, Curso, 1, n" 108, ps. 53 y ss.; L, Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 1, § 33, p. 100.


exigir aquel comportamiento, o de restringir la libertad de su deudor. Por eso, "obligación" y "vínculo" son expresiones casi inseparables ^5.

a) El vínculo y las posiciones jurídicas que ocupan acreedor y deudor

Con manifiesto apego a las teorías e ideas clásicas, se afirma que el vínculo es el elemento jurídico que explica y justifica la situación de sujeción o sometimierao en que se halla el deudor 5<. Es decir, el vínculo es mirado exclusivamente desde el lado pasivo. Esta tesis debe ser revisada. Si bien la mayoría de las veces es el deudor quien "sufre" los efectos del vínculo, esto no debe conducir a ubicario en una situación de inferioridad o sumisión. Al contrario, acreedor y deudor deben situarse en un plano de igiuildadjurídica, y estar ambos dispuestos a prestarse recíproca asistencia. Es precisamente por esto que la regla^^vor debitoris, usada para favorecer al deudor, ha perdido el vigor de antaño y hoy se postula su reemplazo por otra: "favorecer al más débil", sea éste el deudor o el acreedor Ocurre que en el tráfico jurídico actual es posible hallar obligaciones en las cuales el acreedor es "débil", como consecuencia de que el vínculo ha sido jurídicamente preconcebido por el propio deudor, mediante cláusulas que limitan, restringen o condicionan el derecho de crédito. Es lo que ocurre en los contratos concluidos "por adhesión" a cláusulas predispuestas o ya elaboradas por el contratante "fuerte"; v.gr., el contrato de seguro, el de ahorro previo para la adquisición de bienes de consumo, etc.

" Cfr. R León, Rasgos esenciales de la obligación, en "Cuadernos de los Institutos", Universidad Nacional de Córdoba, año 1957, Boletín III, p. 45.

Por ejemplo, Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I, n° 109, p. 53, y De Gásperi y Morello, Derecho civil, II, n° 639, p. 27.

Así lo declararon las "X Jornadas Nacionales de Derecho Civil" llevadas a cabo en la ciudad de Corrientes en 1985. La Comisión n° 2 emitió el siguiente despacho: "I) La regla favor debitoris es un precepto residual, que debe ser entendido en el sentido de protección de la pane más débil de un contrato. 11) En caso de queen el contrato no exista una parte notoriamente más débil, la interpretación debe favorecer la mayor equivalencia de las prestaciones. 111) La regla/avor debitoris no se apUca a las obligaciones que tienen su Origen en un hecho ilícito. De lege ferenda: recomendar la incorporación al Código Civil, como principio, la protección a la parte más débil, sin distinguir si se trata de un deudor o de un acreedor".

En oportunidad de celebrarse aquellas jomadas suscribí el despacho antedicho; corresponde ahora dejar establecido que su interpretación exige precisar qué se entiende por "parte débil", tema que será tratado más adelante.

EU VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO 117

Er» otras palabras, si bien el vínculo liga o ata al deudor, como lo denuncia la definición de Justiniano, hay casos en los cuales el deudor asume una posición jurídica "domi nante" en relación con el acreedor. La realidíid económica y jurídica proporciona suficiente cantidad de ejemplos de esta clase de obligaciones como para justificar con creces la necesidad de revisar la tesis tradicional. Ya no cabe, pues, decir queel vínculo liga, ata o somete al deudor; ahora es más apropiado sostener queel vínculo constituye un enlace entre dos posiciones jurídicas que deben ser equivalentes 5».

b) Las virtualidades del vínculo

La fuerza jurídica del vínculo se deja sentir tanto sobre el acreedor como sobreel deudor. Es en virtud del "vínculo" queel acreedor tiene el derecho de exigir la observancia de determinado comportamiento y puede, incluso, ejercer medidas legítimas de compulsión para lograr la satisfacción de su interés. Y el deudor, también en razón del vínculo, está obligado a observar ese comportamiento, lo cual puede ser computado como una restricción de su libertad.

El vínculo está estrechamente ligado a un fenómeno económico: el intercambio de bienes y servicios, razón por la cual las personas vinculadas no pueden mantenerse "atadas" indefinidamente, pues si así fuera se inmovilizarían los bienes y servicios. El vínculo es siempre temporario o transitorio. El deudor tiene el derecho de desvincularse; esto explica por qué el Código Civil (arts. 757 y ss.) dispone que si el acreedor no puede o no quiere recibir el pago, el deudor puede consignarlo 5», para desobligarse.

§ 44. LIGAMEN ENTRE "PERSONAS"

El vínculo se establece entre "personas". Las teorías patrimonialistas, según las cuales el vínculo es un nexo entre el acreedor y el patrimonio del deudor, o, en su versión extrema, un lazo entre patrimonios, alentaron la

Así parece percibirlo también A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 37. Diez-Picazo distingue entre "relación de obligación" y "vínculo jurídico", que son

—dice— ideas profundamente diferentes. El vínculo es la simple correlación de un crédito y de una deuda, en tanto que la relación de obligación es la total relación jurídica que liga a acreedor y deudor para la realización de determinada función económica o social. Como consecuencia de esta exposición, el derecho del deudor de pagar por consignación no sería una derivación del "vínculo" —que se agota con el nexo crédito-deuda—, sino una virtualidad de la relación de obligación, que es más amplia que el vínculo (L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, I, "El contenido de la relación obligatoria", p. 126).


deshumanización del derecho. El hombre ha sido y seguirá siendo protagonista insustituible en las relaciones jurídicas. En el ámbito de nuestro derecho positivo, las normas jurídicas no autorizarían una interpretación que tuviese como finalidad despojar a la "persona" del títulod*'^*deudor" para adjudicárselo a su patrimonio.

Afirmar que el vínculo se establece "entre personas" no significa reducir al deudor a la condición de "objeto" del derecho del acreedor. "Objeto" y "vínculo" son elementos muy diversos. El hecho de que el acreedor esté vinculado al deudor no quiere decir que el primero tenga un derecho "sobre" el segundo, ni que éste, como persona, esté "sometido" a la potestad de aquél. El acreedor tiene derecho a obtener "algo" que se halla dentro de la esfera de acción del deudor; ese "algo" no es el deudor mismo, sino uno de sus bienes o el resultado de una conducta. De allí se extrae esta conclusión: el vínculo es el nexo jurídico que justifica al acreedor y le reconoce el derecho de exigir de una persona determinada —de ésa, y no de otra— un bien o una conducta; el objeto es ese bien o la utilidad que le reportará esa conducta a que tiene derecho el acreedor. La diferencia es esencial: hay casos en que el acreedor obtiene "el objeto" sin que el deudor haya movido un dedo; pero él se mantiene "vinculado". Es lo que ocurre con la obligación ejecutada por un tercero (art. 505, inc. 2). Así, si tengo derecho a que Juan me pinte una pared, el vínculo obligatorio queda establecido entre él y yo. Si Juan no realiza la conducta que me debe (pintar la pared), puedo recurrir a los servicios^ de Pedro; pero esto no quiere decir que el vínculo se haya desplazado: Juan sigue siendo mi deudor, aunque yo obtuve el objeto de mi derecho de un tercero. En suma, no es posible confundir el "vínculo" con el "objeto".

El hecho de que el vínculo sea un ligamen entre personas explica por qué los derechos y deberes que atribuye e impone deben ser ejercidos, no sólo de buena fe y sin abusos, sino, sobre todo, respetando los derechos esenciales de las personas obligadas. De ahí que el Código prohiba ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629).

§ 4 5 . LA COACCIÓN

La coacción fue considerada como uno de los elementos propios de la obligación; empero, cuando cobró auge la teoría alemana del débito y la responsabilidad se advirtió que no era así, al comprobarse que la coacción sólo actuaba en caso de responsabilidad. Para quienes disociaron "deuda" y "responsabilidad" la cuestión no ofrecía dudas: si la obligación se cum-

EL VÍNCULO JURÍDICO OBLIGATORIO 1 1 9

plía normalmente no había responsabilidad ni coacción. Los partidarios de la teoría "integradora" volvieron a insistir sctore la IMPCMIANCIA de la coacción; esta vez no lapiesentaroi) coniQiín elemento de la obligación, sino como una virtualidad del vínculo jundico . Ahora se dice que lacoacción es un elemento del vínculo, y si bien sólo actúa en caso de incumplimiento, antes de que éste se produzca, se mantieneen potencia. Pero, decualquier manera, seaen potencia, sea en acción, la compulsión integra él vínculo jurídico.

A mi modo de ver, la coacción no es esencial para que una obligación exista como tal. Esto se observa por medio del cumplimiento voluntario y de las obligaciones naturales.

a) El cumplimiento voluntario

Cuando el deudor cumple voluntariamente la obligación no hay compulsión. Esta afirmación, que no requiere prueba, conduce a negar que el vínculo quede vacío de contenido cuando se lo despoja del elemento "compulsión". Los argumentos que se han ensayado para destruir esta tesis no son convincentes. Así, se ha dicho que aun mediando cumplimiento voluntario la coacción existió en potencia; es decir, la mera posibilidad de ejercer coacción, aunque de hecho no se la ejerza, basta para considerada esencial. O, en otros términos, es esencial porque siempre existe la posibilidad de ejercerla Sin embargo:

1) Para que la coacción pase de la potencia al acto es condición sine qua non que el deudor no cumpla; de ello se sigue que siempre que el deudor cumpla espontáneamente no habrá coacción. En todo caso, entonces, la compulsión integra el vínculo de las obligaciones incumplidas.

2) ¿Para qué sirve la compulsión en potencia? Se nos dirá, para presionar psicológicamente al deudor. No obstante, los motivos por los cuales los deudores cumplen sus obligaciones voluntariamente son variados, y no creo que se pueda afirmar que lo hacen sólo por "temor" de ser demandados; parece exagerado, sin duda, atribuir el cumplimiento a la presión psicológica derivada de una eventual coacción. Tanibién se dijo que la noción de "vínculo" personal es inservible, pues el problema jurídico de la obligación se plantea únicamente cuando el acreedor se ve precisado a exigir compulsivamente lo debido en el período de ejecución del proceso A

Por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 34 y nota 37. Moisset de Espanés y León, Obligaciones (Recopilación de clases), 1.1, p. 51. De Gásperi y Morello, Derecho civil, t II, "'Obligaciones", n* 705, p. 96.


esta afirmación se le puede reprochar: a) que es un reflejo de las teorías patrimonialistas, merecedor, por tanto, de las mismas críticas; b) que le quita todo valor jurídico al "deber de prestación", ignorando que la obligación, antes y ahora, ha sido caracterizada en razón de ese deber, y c) queel deudor que cumple voluntariamente lo haría en virtud de un deber moral, y no jurídico, lo cual es inadmisible.

El cumplimiento voluntario demuestra, en suma, que la coacción no siempre es necesaria.

b) Las obligaciones naturales

Afirmar que la compulsión integra el vínculo obligatorio es uno de los argumentos más fuertes que esgrimen quienes niegan que las obligaciones naturales contengan verdaderos deberes jurídicos «, pues en éstas falta, precisamente, la posibilidad de coacción. Se ha llegado, incluso, a negar que en las obligaciones naturales haya un vínculo jurídico ante la ausencia del elemento coactivo. Sin embargo, el hecho de que no haya coacción no significa que no haya vínculo. Es más: hasta es dudoso que en verdad no haya coacción; más bien parece que sí la hay, pues de otro modo no se explicaría por qué el deudor puede recurrir al pago por consignación, que es un típico medio coactivo de cumplimiento «*. O sea, si bien el acreedor carece de acción para exigir el cumplimiento (art. 515), el deudor está dotwio de acción para pagar compulsivamente (art. 505, in fine). Pero aun aceptando que el acreedor no tenga acción, ¿cómo se explica que tenga facultad para retener un pago voluntario? ¿No se nota aquí la presencia de cierto vínculo? Más adelante me ocuparé de las obligaciones naturales.

En definitiva, no se trata de negar la importancia de la coacción; se trata de situaria en sus justos límites: el vínculo jurídico puede desarrollarse sin compulsión «.

*' Cfr. J. Lacruz Berdejo, Las obligaciones naturales, en Estudios de derecho civil, ps. 165 y ss.

Sobre el particular, E. Wayar, El pago por consignación, ps. 117-119. " Comp. De Gásperi y Morello, Derecho civil, t II. "Obligaciones", n" 707, ps. 96-97. ^ De la unidad y pluralidad de vfnctltos, asf como .de los problemas que plantea el vín

culo en las obligaciones recíprocas o correlativas, me ocuparé luego.

•EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN ÚV

" Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton <coord.) Código Civil, t. 2-A,, glosa a los arts. 495-6, p. 7.

Se dice que el derecho del acreedor tiene por objeto un "comportamiento del deudor" y que a ese comportamiento se lo llama prestación; y concluyen: el objeto es la prestación. Por ejemplo, J. Gastón Tobeflas, Derecho civil español, 1.111, "Obligaciones", p. 58V déla 12* edición.

*' Se llegó a considerar que era un grave error aflimar que las cosas constituían el objeto de la obfigación, pues se entendía que sólo la acción del deudor podía ser objeto del crédito; así: V. Polacco, ¿« obbligazioni nel diritto civile italiano, p. 184,2* ed. Sin embargo, una visión realista reveló que las cosas no podían ser sustraídas del objeto sin incurrir en una deformación de la realidad, lo cual llevó a la doctrina a distinguir el objeto y la prestación como conceptos diversos; por ejemplo: F. Messineo, Manual, 1.1V, § 99, n" 4, p. 27; A. Tíir, bucchi. Instituciones de derecho civil, II, nos. 208 y 210, ps. 5 y ss. Entre nosotros, compffl ten la distinción: Alterini, Anietí y López Cabana, CMno, l, n" 91, p. 46; E. Zannoni, ¿a óbti^ gación, § 30, p. 80.

™ Así, D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n" 616, ps, 12-13.

D) EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN "

I) DISTINGO ENTRE "OBJETO- Y -TOESTACIÓN"

a) Cabe efectuar, en primer lugar, una aclaración sobre la terminoi»; gía que se usa Para muchos, "objeto" y "prestación" son términos sinó*;^ nimos, que sirven para designar "el comportamiento que debexlesplegar d-deudor" «». Para otros, que los distinguen, el "objeto" son las cosas o los: servicios, y la "prestación" es la conducta del deudor que proporciona aquellas cosas o servicios *»; dentro de esta última corriente se identifica la "prestación" con el "contenido" de la relación de obligación TO. Admito esta última tesis —es decir, "objeto" y "prestación" son conceptos diversos—, pero creo que la "prestación" o el "contenido" no agotan su signifi. cado en "la conducta que debe desplegar el deudor", sino que debe asigna- , seles un sentido más amplio. Trataré de demostrarlo.

b) Para establecer el distingo entre "objeto" y "prestación" tomo como punto de partida el siguiente pla teo: nadie duda de que el acree$lor es titular de un derecho subjetivo ni de que sobre el deudor pesa el deber jurídico correlativo; pero, ¿a qué tiene derecho el acreedor?; ¿qué es aquello que lo dejará satisfecho? Desde el otro polo, ¿qué e$ lo que debe hacer d deudor para desvincularse?; ¿puede hacerio otra persona en su lugar? Hallar respuestas para estos interrogantes es fundamental.


§ 4 6 . BL OBJETO COMO "BIEN DEBIDO" Y COMO "RESULTADO" _DE UNA CONDUCTA

El acreedor tiene derecho aalgo que, para darle un nombre, se lo ha llamado bien debido. Tal el objeto del derecho del acreedor. Pero, ¿qué es el bien debido? Es toda entidad material o inmaterial que tiene valor económico para el deudor y es apta para satisfacer el interés del acreedor. El bien debido no es la conducta misma del deudor, sino el resultado o el producto de una conducta, aun en las obligaciones de hacer y en las de no hacer. Así:

a) Obligaciones de dar

En las obligaciones de dar, v.gr., un caballo o una mesa, el objeto del crédito es, sin duda, ese caballo o esa mesa, es decir, la cosa material, para usar la expresión en el sentido que le asigna el art. 2311 del Cód. Civil. En esta clase de obligaciones, que se traducen en dar algo, el objeto del crédito es siempre ese algo, y no la conducta del deudor que se limita a la simple entrega. Lo que satisface el interés del acreedor no es 1 a entrega, sino la cosa entregada. Es más: puede faltar la "conducta" del deudor, lo cual ocurriría si éste se negara a entregar, y sin embargo el acreedor obtendrá la cosa si recurre a la actuación del oficial de justicia. Las cosas, en suma, integran ?l objeto

b) Obligaciones de hacer

En las obligaciones de hacer cabe distinguir las tres subespecies siguientes:

1) Obligaciones de hacer encaminadas a la producción de un resultado; v.gr., la locación de obra por la cual el locador se obliga a construir una pared. En este caso, ¿cuál es el objeto del crédito que tiene el locatario? ¿Tendrá derecho a la construcción, es decir, al hecho de construir la pared, o a la pared construida, o sea, a la cosa que es el producto de la actividad del deudor? A mi modo de ver, el objeto del crédito es la cosa, y no el comportamiento que la produce. No se trata de desconocer la importancia que tiene la conducta del obligado, pero es innegable que únicamente la cosa u

'' Incluso quienes insisten en que la prestación —considerada como conducta— es el único objeto de la obligación no pueden dejar de leconocer que las cosas integran ese objeto. Se dice: "Cuando la prestación consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en sí, aunque no integre ella sola el objeto, fonna parte de él. Luego, la prestación, que es siempre conducta, puede estar o no referida a las cosas. Si va referida a las cosas, como en tas prestaciones de dar, aquéllas se incorporan al objeto" (.\. Hernández Gil. [)ereclio de obligaciones, n" 28, p. 102; acepta este criterio Borda, Obligaciones, I, n" 9, p. 19).

EL OBJETO Y LA PRESTAQÓN Í23

obra concluida habrá de satisfacer el interés del acreedor; a tal punto, que éste podrá subrogar al deudor reticente y procurar qatm tercero,acostade aquél (art. 505, inc. 2), le proporcione el resultado esperado.

2) Obligaciones contraídas intuito personae, o sea, en razón de las cualidades personales del deudor; p. ej. , la que asume un autor célebre para escribir una novela. Parece irrefutable que el objeto del crédito que tiene el editor es el escrito terminado, o sea, el resultado de la labor del escritor. El hecho de que no pueda subrogarlo, por tratarse de una obligación intuito personae, no cambia las cosas, pues esto sólo demuestra que la prestación es insustituible, pero el objeto sigue siendo el mismo.

3) Obligaciones qué constituyen un "puro hacer"; v.gr., ladel modelo que se obliga á posar para ser retratado. Aquí, el objeto del crédito es la utilidad qvte la conducta complaciente del deudor le reportará al acreedor; esa utilidad es también un resultado de la conducta del modelo. En algunos casos—la hipótesis no es impensable—.aunque el deudor se niegue aprestar su conducta el acreedor podrá, de todos modos, quedar satisfecho; así. si el modelo sé negara a posar, bien podría el acreedor utilizar una fotografía de aquél para extraer de ella la figura que desea fnodelar o utilizar. No se ejercería violencia sobre la persona del obligado (art. 629), ni éste podría impedir la utilización de la fotografía, en razón de que está jurídicamente vinculado con su acreedor. Esto se explica porque lo que le reporta utilidad al acreedor es la imagen del modelo, no su "conducta".

c) Obligaciones de no hacer

Lo mismo sucede con las obligaciones de no hacer; v.gr., laque asume un comerciante al no competir con otro vendiendo la misma mercancía. ¿Cuál es el objeto de este crédito? ¿La sola abstención del contjerciante obligado? No, el objeto del crédito es el beneficio o la utilidad económica que obtendrá el acreedor, en razón de la abstención del otro comerciante. El objeto no es "la conducta en sf', sino lo que se obtiene de esa conducta y que satisface ei interés del acreedor.

En definitiva, el objeto es siempre un bien, material o inmaterial, que se obtiene como resultado o producto de un obrar, positivo o negativo, del deudor 72. El derecho del acreedor se dirige, en suma, a obtener el resultado de una conducta, no a la conducta misma.

^ De acuerdo: F. Camelutti. Dereclw y proceso en la teoría de las obligaciones, en £Í-tudios de dereclw procesal, 1.1. ps. 401 y ss.; R. Hicolb,L'adempiiheruodeirobbligo altrui, p. 77; D. Barbero, Sistema, 1.111, •'Obligaciones", n" 616, p. 13; entre nosotros, E. Zannoni, La obligación, § 24, p. 60, y § 30, p. 80.


§ 47. LA PRESTACIÓN COMO "CONDUCTA' Y COMO "MEDIO' PARA

ALCANZAR EL RESULTADO

¿En qué consiste el deber de prestación? En una conducta o comportamiento que el deudor debe desplegar para producir el "bien" que habrá de satisfacer el interés del acreedor 'J. Ese comportamiento se llama presta-

Refiriéndose a la tesis reseñada en el texto, que fuera expuesta en la primera edición de este libro, tesis que en esta segunda edición reitero y mantengo, reconocidos juristas. María M. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Meza (Responsabilidad por incumplbniento contractual, ps. 51,52 y 53, Hammurabi, Buenos Aires, 1990), han formulado algunas observaciones y críticas que, estimo, debo responder.

Comienzan los citados por agrupar las distintas doctrinas que se han ensayado para explicar el objeto de la obligación, en dos corrientes: a) la subjetivista, a la qtie caracterizan como aquélla que, en últíma síntesis, sostiene que el objeto es la "prestación" y ésta consiste en la "conducta" del deudor, y; b) la objetivista, a la que describen como la que "ubica a la conducta ('o prestación').^íra del objeto, calificándola como 'contenido' y la4istingue y separa de aquél, al circunscribirlo a la 'realidad material implicada'". Efectuada esta discriminación —que adolece de la ambigüedad propia de la extrema simplificación— afirman que ambas corrientes onecerían "una visión inaceptablemente parcializada del objeto obli-gacional". Añaden luego que la posmra objeti vista —corriente en la que incluyen, según interpreto, a nuestra tesis—, a la que denominan "tesis del bien debido" es susceptible de varios reparos.

Y entrando ya a formular tales reparos, escriben: "...la separación del derecho de crédito (cuyo objeto seria el bien debido) del deber del obligado (cuyo objeto estaría integrado por la conducta o prestación), importa un divorcio artificial del vínculo obligatorio que provoca, sencillamente, su desnamralización". En lo que atañe a la tesis que he sostenido en el texto, de su formulación no resulta ni expresa ni implícitamente esa disociación a la que se alude; en ningún párrafo se ha dicho que el objeto del derecho de crédito es el bien debido y que el objeto del deber del deudores su conducta o prestación. Por el contrario, cuando se afirma que el objeto del derecho del acreedor es el "bien debido" queda entendido que ese mismo "bien debido" es, al mismo tiempo, el objeto de deber del deudor, en tanto que la prestación en sentido estricto es sólo un medio (aunque sea el más importante) para la obtención de ese objeto. Juzgo que con esta crítica se pretende demostrar que la tesis del "bien debido" importaría afirmar que la obligación implica un vínculo entre el acreedor y un bien patrimonial del deudor, prescindiendo del deudor. Pero si esta conclusión se la quiere imputar a la tesis que sostengo en el texto, se comete un error, pues la versión del "bien debido" que se acepta dista mucho de prescindir del deudor. Por el contrario, según nuesü-a concepción la obligación crea entre acreedor y deudor vínculo personal inescindible; es arbitrario suponer que ese vínculo personal se escinde sólo por afirmar —con realismo— que el derecho del acreedor se dirige al "resultado" del comportamiento del deudor y no al comportamiento en sí mismo considerado. La obligación es siempre una relación personal entre acreedor y deudor, porque: 1") como quedó expresado al tratar lo referente al elemento "vínculo jurídico", el vínculo es precisamente el que revela el carácter personal de la relación crédito-deuda, al tiempo que explica por qué el acreedor tiene el derecho de exigir y el deudor el deber de cumplir (supra § 43), con un único e idéntico objeto; 2*0 tratándose de una relación personal, el derecho de uno (acreedor) y el deber del otro(deudor) confluyen sobre el mismo objeto, que es el bien debido; 3*0 al tratar el objeto del pago (infra, § 132, a) se verá, una vez más, que

EL OBJETO Y LA HlESTAaÓN 125

ción y constituye el medio con el cual el acreedor obtendrá el objeto a que tiene derecho. La prestación no se confunde con el objeto: éste es el resultado y aquélla el medio para lograrlo

Según el art. 495 del Cód. Civil, la prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer.

a) Obligaciones de dar

En las obligaciones de dar, la prestación se agota con la ^iccídíi de entregar. Más exactamente, con la entrega el deudor cumple, desligándose del vínculo. Aquí, la distinción entre "objeto" y "prestación" es nítida: aquello que se da es el objeto; la acción de dar«s la prestación.

b) Obligaciones de hacer

En las obligaciones de hacer encaminadas a la producción de un resultado, la distinción también es nítida: la pared construida es el objeto, la acción de constmirla es la prestación ''5. En las obligaciones contraídas intuito

el "objeto del crédito" debe coincidir con el "objeto del pago", objeto que no es otro que el "bien debido". No hay, pues, tal escisión.

^* Por ejemplo, en la obligación de dar un cuadro, ¿cuál es el objeto? Sin dujja, el cuadro; la llamada "acción del deudor" (prestación) por la cual se da el cuadro no es el objeto, sino el medio por el que se cumple la obligación. En efecto: que el deudor entregue el cuadro significa que él da lo que debe, esto es, que cumple. De allí que cuando se dice que la obligación tiene por objeto la prestación, se está diciendo, en realidad, que el objeto de la obligación es su cumplimiento, ya que la prestación es precisamente eso: cumplimiento. ¿(Jué hay de errado en esto? Qué si la prestación no se cumple, la obligación carecería de objeto, lo cual no es verdad. La prestación no es el único modo de cumplir una obligación, como lo demuestran el procedimiento de ejecución forzada y el cumplimiento por tercero. La realidad indica que en todos los casos la actividad del obligado, sea positiva o negativa, es el medio natural o normal de satisfacer el interés del acreedor, pero no es el único. Sobre esto, ver F. Camelutti, Dereclw y proceso, p. 403.

Agobia - Botagina - Meza (Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53) afirman que la tesis del bien debido no "1<^ explicar satisfactoriamente la existencia de obligaciones donde lo planificado es exclusivamente actividad diligente, aquéllas donde el compromiso se circunscribe a facilitarle al acreedor 'los medios' tendientes a la satisfacción de su interés definitivo. En suma —agrega esta doctrina—, aquellos deberes 'de diligencia' donde no se promete in solutione, ninguna entidad material o inmaterial necesariamente satisfactiva del interés final del aweedor".

Esta crfüca, lejos de ser certera, es susceptible de diversas impugnaciones: 1°) En primer lugar, da por cierto la existencia de obligaciones "de medios" a pesar de

que todavía la doctrina no se ha puesto de acuerdo al respecto pues, como se verá luego (infra, § 49), una importante corriente de opinión considera que en toda obligación se utilizan

1 2 6 ERNESTO C WAYAR

personae, la distinción se formula así, tomando como ejemplo el contrato de edición: el editor tiene derecho a los escritos terminados; la prestación del autor consiste en la acción de escribir. Por su carácter "perso-nalísimo", la prestación es esencial, pues únicamente el escritor contratado puede cumplirla; pero esto no basta para identificar el "objeto" con la "acción" de escribir. Así, si el editor lo contrató para que escribiera una novela histórica, el escritor no puede pretender cumplir entregando una serie de cuentos infantiles, pues aunque cumplió con la "acción" de escribir, no produjo el "objeto" a que tenía derecho el editor. En las obligaciones que constituyen un "puro hacer", como la ya recordada del modelo, la prestación consiste en la "acción complaciente" del deudor que permite que se utilice su imagen, en tanto que el objeto del crédito está dado por la utilidad, el beneficio o, si se quiere, el placer que aquella imagen puede proporcionar. En el contrato de trabajo, el trabajador cumple su prestación "poniendo a disposición del empleador su fuerza de trabajo "; la prestación se cumple con el simple "estar dispuesto" a trabajar. ¿Cabe decir que este simple "estar dispuesto" constituye el objeto del derecho del empleador? No, el derecho del empleador tiene por objeto la fuerza de trabajo de que dispone, aunque de hecho no la utilice.

c) Obligaciones de no hacer

En las obligaciones de no hacer, ya dije, la prestación consiste en la mera abstención, y el objeto del crédito es la utilidad o provecho que de esa conducta omisiva se obtiene.

En suma, la prestación, en cuanto conducta del deudor, representa siempre el medio con el cual se obtiene el bien que se le debe al acreedor.

"medios" y se buscan "resultados". Por ello, eslc argumento sólo puede valer pora quienes aceptan esa clasiricación y creen que existen obligaciones en las que el fin se confunde con los medios.

2°) Pero aun admitiendo, sólo por hipótesis, la existencia de obligaciones llamada; de "medios", ya se verá que aún en ellas es razonable suponer que el derecho del acreedor de tales "medios" tiene por objeto la obtención de alguna utilidad o beneficio y es en esa utilidad, precisamente, y no en los "medios diligentes" considerados en sf mismos, donde ra-dicaelobjetodel crédito. L.autiI¡dado el beneficio es el objeto y los "medios diligentes" son, valga redundar, los medios que lo proporcionan.

3°) El objeto del crédito no es el "medio diligente" sino, como ios autores citados lo reconocen, el iiueris final aunque sea reputado por ellos como aleatorio. Y cienamenie, ese interés final aleatorio puede ser considerado "objeto" del crédito.

EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN 1 2 7

§ 48. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN

De la distinción entre "objeto" y "prestación" se pueden extraerdiver-sas conclusiones.

a) No se pretende deshumanizar la obligación

Se ha dicho que disociar el objeto y la prestación, sobre todo para quitarle a la "conducta del deudor" el carácter de objeto, constituye un punto de vista puramente patrimonialista, que pretende deshumanizar la obligación ' s. Claro, se cree que el derecho de crédito es ejercido directamente sobre el bien '7 , y que la conducta del deudor —y el deudor mismo— quedan relegados aun segundo plano o, lo que es peor, son desplazados de la relación jurídica.

La crítica es inexacta y conduce a conclusiones erradas. Poneré! objeto "fuera" de la conducta en modo alguno significa des

humanizar la obligación, ni mucho menos restarle importancia a la actuación de! deudor. Al contrario, se ha dicho que laobligacióncreaun v(>icíj/o

entre acreedor y deudor {supra. § 44), porque esta especie de relación es esencialmente personal; el deber de prestación es, ante lodo, un deber de conducta, y es esa conducta la que normalmente satisface el interés del acreedor, pero no como conducta considerada en sí misma, sino como conducta productora de alguna utilidad o beneficio. Pues bien: el derecho del acreedor se dirige a esa utilidad, que es una consecuencia del obrar del deudor. Hasta aquí, resulta imposible suponer que se menosprecia u olvida la importancia que tiene el deudor y su comportamiento.

^ En especial, A. Bueres, Objeto del negocia jurídico, ps. 132-153. ^ En razón del error consistente en creer que según nuestra tesis el derecho de crédito

se ejerce directamente sobre el bien debido, es que se explica ta afirmación según la cual la teoría del bien debido presentaría el derecho creditorio "...como una reladón de patrimonios, creando, en definitiva, una suerte de derecho real a favor del acreedor": Agoglia • Bo-rugina- Meta, Responsabilidad por incumplimiento contractual, p. 53. Juzgoque todas estas críticas están dirigidas a dar sustento a la tesis que se podría denominar del "objeto compuesto", tesis que pretende ser sincrética, en el sentido de afirmar que et "objeto" del crédito requiere tanto de ta cosa o servicio que satisface el interés del acreedor, como de la conducta del deudor. Se resiste a sustraer la "conducta del deudor'' del objeto del crédito, porque en ta mayoría de tos casos es esa conducta (prestación) ta que "produce" la cosa o el servicio con los que se satisface et interés del acreedor. Pero, por preponderante que sea la prestación en la producción del objeto (bien debido), esta tesis sincrética no da una explicación suficiente para aquellos casos —que no son pocos— en los que falla ta prestación stricto sensu no obstante lo cual et acreedor obtiene por otros medios el objeto que satisface su interés.


En la ejecución forzada o en el cumplimiento por tercero, si bien "el obrar del deudor" aparece reemplazado por otros medios, el vínculo personal entre acreedor y deudor se mantiene intacto, pues sigue siendo el deudor el centro de imputación del deber jurídico

b) La "prestación" y el "contenido"

La tesis segün la cual el objeto de la obligación es la prestación, o sea, el comportamiento del deudor, afronta serias dificultades cuando le toca explicar la ejecución forzada o el cumplimiento por tercero. En ambos casos debe reconocer que aunque el deudor no haya actuado, el acreedor queda satisfecho. ¿Cómo es posible que el acreedor obtenga el objeto sin la conducta del deudor si se viene afirmando que el objeto es, precisamente, esa conducta?

Para resolver este problema es atinado recurrir a la diferencia entre "objeto" y "contenido". El primero, como ya se dijo, es el bien o utilidad que espera el acreedor; el segundo es "el cúmulo de facultades y deberes queel orden jurídico atribuye e impone a acreedor y deudor, poderes y deberes dirigidos a la obtención del objeto" En este sentido, el deber de prestación es parte

En la nota precedente se dijo que la tesis que afirma que el objeto de la obligación lo conforma tanto el interés del acreedor como la conducta del deudor específicamente prevista para satisfacer aquel interés, no explica lo que ocurre cuando falta la prestación y no obstante el acreedor obtiene ef objeto. Pues bien, procurando dar esa explicación, se ha dicho: "Repárese en que, cuando opera el incumplimiento y se alcanza la satisfacción del interés del acreedor a través de la ejecución forzada en especie (directa) o por terceros, la satisfacción del interés del acreedor se alcanza por vías subrogadas, cuya entidad, aptitud y relevancia sólo es posible concebirá través de una valoración armónica de ambos componentes: la conducta hunuma comprometida (que aparece en buena medida subrogada por oü^ que emana del poder judicial o de un tercero) y el interés": Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 1, p. 143. Pero precisamente de eso se trata, si la conducta específica (prestación) aparece subrogada, es decir, reemplazada, por la actuación del poder jtidicial o de terceros ¿cómo se puede afirmar que esa conducta del deudor integra el objeto si, por hipótesis, luce por su ausencia''. Está claro que, en tal supuesto, se puede afirmar que la "conducta" del deudor consiste en "tolerar" la ejecución forzada o la actuación de un tercero. Con esta afirmación estamos de acuerdo, pero se tendrá que admitir que tolerar la ejecución no es, ni mucho menos, la "prestación" en sentido estricto {supra, §. 15, a). Por otra parte, la tesis según la cual el objeto estaría integrado por "la conducta del deudor y el interés del acreedor", tendrá que explicar, luego, si la patrimonialidad de la prestación alcanza también al interés del acreedor, temendo en cuenta que esa misma doctrina predica que el interés del acreedor puede no ser patrímoniaJ.

El contenido de la obligación es, respecto del deudor, el deber jurídico de cumplimiento del débito, y respecto del acreedor, el poder jurídico de obtener la satisfacción del interés (E. Zannoni, La obligación, § 24, p. 60; cfr. A. Bueres. Objeto del negocio jurídico, p. 153).

EL OBJETO Y LA PRESTACIÓN 129

del contenidc, pues se trata de un é^oex de conducta mediante cuya realización se obtieneel objeto. Pero el contenido es más amplio, ya que se integra también con los poderes del acreedor; entre tales poderes se cuenta el de pedir la ejecución forzada o por tercero, en caso de queel deudor no ejecute la prestación debida. Pero en uno y otro caso —es ctecir, sea mediante el deber de prestación, sea por ejecución forzada—, el acreedor recibirá el objeto debido. Es el contenido el que proporciona el objeto.

Por último, la distinción entre "objeto" y "prestación" brindael marco teórico adecuado para explicar el pago por tercero, ya que en esta figura el acreedor obtiene el objeto sin la actuación del deudor, y para justificar también la necesidad de que la prestación tenga valor patrimonial, aunque el interés del acreedor no sea patrimonial.

§ 49. PRETENDIDA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIONES "DE MEDIOS" Y OBLIGACIONES "DE RESULTADO"

El problema que plantean las obligaciones llamadas "de medios" y "de resultado" debe ser examinado, por razones de método, en los capítulos correspondientes a la responsabilidad civil», pues la cuestión principal radica en saber sobre quién recae la carga de probar la culpa del deudor. Sin embargo, por la conexión que este tema tiene con la materia que estoy tratando (objeto y prestación), considero oportuno dedicarle unos párrafos para dejar sentada mi opinión en el sentido de que aquella distinción tiene relativo valor.

Según la opinión tradicional, la diferencia entre una y otra categoría puede ser dibujada así:

^° La tesis que he expuesto en el texto, en tanto que relativiza la importancia de la clasificación entre obligaciones de "medios" y de "resultado", concita, cada vez, nuevos adeptos en la doctrina (p. ej. aunque por sus fundamentos. Rene Padilla, Responsabilidad civil por mora. Asü:ea, Buenos Aires); otros admiten la conveniencia de liberar al acreedor de "medios" de la carga de probar la culpa del deudor, que es una consecuencia de la tesis que se sostiene en el texto (p. ej.. J. Mosset Iturraspe. Responsabilidad por daños, t II, "El incumplimiento contractual", ps. 70 y ss., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1998). Ello no significa ignorar los diversos cuestionamientos de que ha sido objeto (p. ej. Agoglia - Boragina - Meza, Responsabilidad por incumplbniento contractual'^ 10, p. 75 y siguientes; Pizarro - Vallcspinos, Obligaciones, t. 2, p. 584 y siguientes). De tales cuestionamientos, y su réplica, me ocuparé en el tomo tercero de esta obra, que estará destinado a la responsabilidad civil, en uno de cuyos capítulos referidos a la responsabilidad contracmal, se encontrará el lugar adecuado para el desarrollo de este debate.


a) Obligación "de resultado" es aquella en la cual el deudor asume el deber de realizar una prestación específica, encaminada al logro de un resultado concreto, de suerte que el interés del acreedor queda satisfecho con la obtención dé ese resultado (v.gr., la locación de obra en la cual el locador se obliga a construir una pared).

b) Obligación "de medios" es aquella en la cual el deudor sólo promete el empleo diligente de medios aptos para que normalmente se produzca el resultado querido por el acreedor, pero no asegura la obtención de ese resultado. En este caso, el deudor cumple con sólo emplear los medios prometidos, aunque no se logre lo deseado (v.gr., la obligación del médico de "atender" a un paciente)«'.

Como secuela lógica de tales premisas se configura el siguiente cuadro de cargas y deberes probatorios:

íj) En la obligación "de resultado", puesto que el deudor ha prometido ese resultado, si éste no llega a producirse al acreedor le bastará probar esa circunstancia, es decir, el incumplimiento de la promesa. No deberá probar la culpa, pues al incumplimiento íe lo presume culpable. Le tocará al deudor, si quiere liberarse de responsabilidad, probar que cumplió, o que el incumplimiento no le es imputable.

fc) En la obligación "de medios", al incumplimiento no se lo prueba acreditando la no obtención del resultado; es natural que así sea, pues ese resultado no fue "prometido" por el deudor. El acreedor deberá probar que el deudor no empleó los medios técnicos adecuados, o que los empleó con negligencia o imprudencia; es decir, deberá probar que el deudor obró con culpa. Tales son las consecuencias que derivan de la teoría que divide las obligaciones en dos categorías, según que el deudor prometa la obtención de un resultado o sólo el empleo de medios adecuados.

La distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado debe ser atribuida al francés Rene Demogue, Des obligations en general, t. V, nos. 1237 y ss., y ha merecido la atención de juristas de prestigio: Henry y Léon Mazeaud y André Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss.: R. Savatier, Traite de la responsabilité civile dans le droit frangís, 1.1, ps. 147 y ss. Entre nosotros cuenta con importantes seguidores: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.1, ps. 187 y ss.; A. Bueres, Responsabilidad ci\>Uée las clínicas y establecimientos médicos, ps. 128 y ss.; J. H. Alterini. Obligaciones de resultado y de medios, en Enciclopedia Jurfdica Omeba, t. XX, ps. 700 y ss.; J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, ps. 255 y ss.; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. I, p. 346.


a) Falsedad de la clasificación. Fundamentos

La doctrina ha puntualizado la necesidad de revisar la teoría tradicional sobre este tema 8^, Se pretende con la crítica, no un lucimiento dogtrvá-tico, ni mucho menos, sino el logro de una finalidad práctica concreta: revertir la situación en que se hallan los acreedores "de medios", que deben probar culpa del deudor si pretenden ser indemnizados. Ocurre que esa prueba es muy difícil —a veces, imposible—, porque los "medios" consisten, casi siempre, en prestaciones científicas o técnicas del deudor que, también casi siempre, el acreedor desconoce. De ahí que imponerle a éste la carga de probar que el deudor no prestó los medios adecuados, o que lo hizo con impmdencia, no es razonable y sirve de pretextó para consagrar sentencias injustas Es mucho más lógico que sea el deudor quien pruebe que cumplió una prestación acorde con las reglas de la ciencia o de la técnica, y que si no se obtuvo el resultado que el acreedor esperaba, esta fhis-tración se debió a causas extrañas a la prestación misma, o a razones no imputables al deudor. Es ésta la finalidad concreta que se persigue. Para imponerla es necesario negarle validez a la clasificación de Demogue, que otrora rindió sus frutos pero que hoy es ineficaz para resolver con justicia el conflicto de intereses que se plantea en las relaciones jurídicas a las cuales pretende regular; en particular, en las prestaciones que derivan del ejercicio de profesiones especializadas ^.

La impugnación se asienta en los siguiMites fundamentos:

I) No hay diferencias ontológicas.—La distinción entre obligaciones "de medios" y "de resultado" es sólo aparente. Entre una y otra categoría no hay ninguna diferencia ontológica, es decir, de esencia o de naturaleza «5.

Se han formulado serías críticas a la teorfa tradiciomil: Bofñ Boggero, Tratado de las obligaciones, LI, n"478, p. 211; G. Borda, Problemas de la culpa contractual, en "L,L.", 111-928; C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios, en "L.L.", 1979-C-I887; E. Zannoni, La obligación. § 34 y ss., ps. 90 y ss.

^ Por ejetjiplo, C.N.Civ., Sala E, 19/12/1977, "L.L.", 1979-C-20. ^ No se me oculta que se pretendió generalizar la vigencia de la clasificación a todas las

obligaciones; es más: tengo presente que un autor cotombiano postuló el reemplazo de la vieja üilogía (dar, hacer, no hacer) por la división propiciada por Demogue, pues COTsideró que ésta es la única verdadera (R. Duran TnjjiUo, Nociones de responsabilidad civil, ps. 19 y ss.). Sin embargo, la realidad demuestra que la teoría impugnada tiene su campo de aplicación en aquellas relaciones en las cuales se deben prestar medios técnicos o científicos cuyo resultado no puede ser garantizado por el prestante. No es casual que el problema haya sido tratado, con particular enjundia, a propósito de la responsabilidad de los profesionales (médicos, abogados, etc.).

*5 De acuerdo: C. A. Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-C-30.


En aquellas que la tradición llama de medios es siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay "medios" y se persiguen "resultados".

n) "Resultado " y "medios " como elementos de toda obligación. — A partir de la distinción entre objeto y prestación se obtiene el siguiente esquema: El objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él espera de la conducta de Su deudor; la prestación, o conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido, "resultado" y "medio" son dos elementos que están ligados íntimamente dentro de la estructura de toda relación de obligación; constituyen parte de su esencia. Por eso, afirmar que hay obligaciones de medios en las cuales no se promete ni se debe un resultado es equívoco; hasta se puede decir que es errado. Equivale a sostener que en ciertos supuestos el derecho del acreedor carece de objeto. El hecho de que en algunas obligaciones el medio (o prestación) adquiera singular importancia no autoriza a prescindir del resultado. Obviamente, no tienen la misma jerarquía la prestación que debe cumplir, v.gr., el médico, y la que debe realizar un comprador; en tanto que el primero tiene que obrar científicamente, el segundo sólo debe contar dinero y eritregarlo al vendedor. Pero el hecho de que así sea no significa que el interés del enfermo en curarse no merezca la misma protección jurídica que el interés del vendedor en recibir el dinero. En uno y otro caso, el resultado esperado por el acreedor debe gozar de idéntica protección. Y esto noí>currirá si, como punto de partida, se admite que en la obligación de medios el deudor no se compromete a obtener un resultado.

lü) Los medios siempre tienden a un resultado. — En la obligación llamada "de medios", la prestación —o sea, la conducta debida— persigue siempre ün resultado que no es otro que satisfacer el interés del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa también al deudor; sólo así se explica que ponga todo su empeño en obtenerlo. Sería un verdadero dislate suponer que quien adeuda un medio no se preocupe por lograr el resultado. ¿Cómo pensar que el médico no está realmente interesado en curar al enfermo? Siempre hay, a no dudarlo, un punto en donde el objeto del derecho del acreedor se confunde con el resultado a que apuntan los medios que proporciona el deudor.

Siendo así, es imposible escindir los medios del resultado. De lo expuesto se puede extraer una conclusión: cuando el enfermo no

recupera su salud, a pesar de haber seguido el tratamiento indicado por el médico, bien cabe decir que, como acreedor, su interés no ha sido satisfecho y que la prestación cumplida por el médico, con prescindencia de la efi-

EL OBJETO Y LA PRESTAOÓN 133

cacia o utilidad de los medios empleados, tampoco ha alcanzado su objetivo, que era. precisamente, curar al enfenno. Se han fmstrado. en suma, el objeto del crédito y la finalidad a que apuntaba la prestación cumplida. A la inversa, puede acontecer que el enfermo se-recupere no obstante haber sido mal atendido porel médico; en tal caso, el paciente no puede reclam^u*-le nada á su deudor, ya que no sufrió daño alguno. Esto demuestra que si bien al acreedor le interesan los medios que su deudor emplee, más le interesa el resultado

IV) Tesis del "resultado aleatorio ". — Los partidarios de la clasificación de Demogue no han podido dejar de reconocer que aun en la obligación de medios el acreedor desea satisfacer un interés definitivo o fin último, para lo cual no basta la sola conducta del obligado; se desea algo más que la sola conducta: se desea obtener un resultado determinado Con este reconocimiento, la teoría parece perder toda su fuerza. Para salvarla, esa doctrina afirma que el resultado o fin último es aleatorio. El deudor cumple observando la conducta debida con pmdencjia y diligencia; no se le puede exigir el logro del resultado, pues esto es aleatorio o potencial »*.

Lo que esta tesis no explica es si el alea, quees un riesgo, debe ser asumido por el acreedor como un elemento natural, impuesto por una norma supletoria para las obligaciones de medios, o si, al contrario, supondría una expresa manifestación de voluntad. De aquí se desprenden diversos cuestionamientos:

a) Si la obligación tiene origen contractual hay que respetar lo pactado; pero en cualquier caso el acreedor espera un resultado. Así, cuando im paciente limita su interés al hecho de ser atendido por el médico, éste cumple atendiéndolo, pues de ese hecho el acreedor obtendrá un beneficio o utilidad, que es el resultado esperado por él. Si el paciente pretende ser curado y el médico no puede asegurarle ese resultado, aquél puede aceptar la prestación asumiendo el riesgo de que el resultado se frustre; pero el hecho de

De acue/do: E. Zannoni, La obligación, ps. 93-94. Se puede decir que es natural que cuando una persona enferma acude al médico bus

ca ser curada. Y no se debe olvidar que "hasta los juristas deben ver las cosas sencillamente como son", de acuerdo con el sentido común: Alvaro d'Ors, Derecho y sentido común (Siete lecciones de dereclio natural como lúnite del derecho positivo). Cuadernos Ci vitas, Madrid, 1995, p. 28.

^ Así lo reconoce A. Bueres, Responsabilidad civil de las clínicas, p. 130. La doctrina ha utilizado el alea como criterio diferenciador cuando el resultado de

pende del alea, la obligación es de medios; en cambio, cuando no existe alea, la obligación es de resultado. Sobre esto, ver Mazeaud y Tune, Tratado de la responsabilidad civil, 1.1, nos. 103 y ss..


que asuma ese riesgo no significa que el resultado quede/iíera del objeto de su derecho.

¿7J Si la obligación no nace de un contrato, o si las partes nada dicen sobre el riesgo, como generalmente ocurre, ¿por qué presumir que el acreedor asume el aleal ¿Es lógico suponer que el enfermo limita su interés al hecho de ser atendido? ¿No es más razonable pensar que quien contrata a un médico busca ser curado? En definitiva: puesto que a la aJsunción de un riesgo no se la presume, es arbitrario e infundado predicar, con carácter general, que en la obligación de medios el acreedor se conforma con la prestación, tomando a su cargo el riesgo de que el resultado se frustre.

Por lo demás, en los contratos aleatorios la parte que asume el riesgo lo hace aminorando su propia prestación; es decir, asume el riesgo pero a cambio paga menos. ¿Se puede afirmar que esto sucede en las obligaciones llamadas "de medios"?

b) Carga de la prueba

Negada toda diferencia ontológica entre las obligaciones de medios y las de resultado, corresponde afirmar la vigencia de ún único régimen jurídico en materia de prueba «9.

Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su interés no ha sido satisfecho, o sea, que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la prestación, y que lafrustración del acreedor se debe a causas extrañas a la prestación misma; o bien que incumplió, pero por causas no imputables a él.

En muchos casos, IMrustración del interés del acreedor equivale a incumplimiento; otras v e c ^ , la frustración puede ocurrir aunque el deudor cumpla. En este último caso, le corresponde al deudor probar que la frustración no le es imputable 9°.

De acuerdo: Belluscio, Obligaciones de medio y de resultado, en "L.L.", 1979-C-30. No es aceptable la posición de Llambías, el cual, si bien predica la uniformidad de régimen probatorio, afirma que el acreedor de "medios" tiene que probar el obrar negligente del deudor, pues sólo así probará el incumplimiento {Obligaciones, 1.1, n" 171, ps. 209 y ss.). A mi juicio, si hay unidad de régimen probatorio, tanto en las obligaciones de medios como en las de resultado, al acreedor le bastará probar lafrustración del resultado para tener por acreditado el incumplimiento.

El Proyecto de Unificación de 1987 se ocupa de este problema en dos textos expresos. El primero de ellos es el art 514, segundo párrafo: "Hay incumplimiento 'sin culpa' cuando el deudor acredita que para cumplir habría sido menester emplear unadiligencia ma-


ü) REQUISITOS

Conresponde formular dos advertencias:

új A mi modo de ver, tanto el objeto como la prestación deben reunir los mismos requisitos de legalidad; es decir, ambos han de ser: 1) posibles; 2) determiruidos o determiruibles, y 3) lícitos Es lógico que así sea, pues el objeto del crédito y la conducta del deudor están subordinados al ordenamiento jurídico, que es el que impone aquellas exigencias.

b) El examen de este tema corresponde a la teoría general de los actos jurídicos, de manera que aquí sólo cabe puntualizar algunas nociones y datos útiles para el derecho de obligaciones.

§ 50. POSIBIUDAD

El objeto y la prestación deben ser de existencia posible; o, por oposición, la realización de la conducta debida y la obtención del resultado no

yor que la exigible por la índole de la obligación". Es útil, para interpretar este texto, la lectura de las "Notas explicativas", las cuales, reñriéndose a las distintas simaciones probatorias que pueden presentarse, dicen que en algunos casos le "incumbe al acreedor demostrar la culpa del deudor. En otros, debe éste probar que actuó sin culpa (situación a la que se refiere el texto agregado al art 514). En otros, finalmente, el deudor debe acreditar el caso fortuito y sus requisitos propios de imprevisibilidad, irresistibilidad, extraneidad, actualidad, sobreviniencia, insuperabilidad". Líneas más adelante se lee en las "Notas explicativas": "Así considerado, el incumplimiento 'sin culpa' transita una vía intermedia entre las situaciones probatorias extremas, como un tenius quid entre la culpa probada y el casus, que el Código Civil implica con frecuencia y que permite superar las incertidumbres que plantean (inclusive respecto de su propia existencia) las categorías de las 'obligaciones de medio' y las 'obligaciones de resultado'".

El segundo artículo del Proyecto que se refiere a este problema es el 1625, inc. 2, según el cual, "en caso de controversia, queda a cargo del profesional la prueba de haber obrado 'sin culpa' en los términos del art 514. Pero si de lo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debió obtener un resultado determinado, sólo se liberará demostrando la incidencia de uiui causa ajena".

Baste, por ahora, la mención de los artículos proyectados. No creo oportuno abundar sobreesté tenja, que tiene su lugar entre los parágrafos destinados a la "responsabilidad civil"; allí será encarado.

Respecto <fe esta cuestión, ver E. Zannoni, Las denominadas "obligaciones contractuales de resultado " y el incumplimiento sin culpa en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, en "R.D.C.O.", año 20, diciembre de 1987, n' 119-120, p. 907.

" Comp. S. Cifuentes, Negocio jurídico, § 81 y ss., ps. 158 y ss. Bueres, en correcta observación, señala que los requisitos deben predicarse de la operación jurídica integral, y no separadamente del objeto o de la prestación —aunque para este autor ambos conceptos se identifican— {Objeto del negocio jurídico, p. 161, nota 4).


deben ser in^osibles. Esto se funda en una razón elemental: nadie puede obligarse a realizar aquello que es imposible <art. 953, Cód. Civil).

a) La imposibilidad ha de stx física; v.gr.: obligarse a suministrar la totalidad del agua de una vertiente privada para riega de los terrenos vecinos, si parte de su caudal discurre por un cauce subterráneo, y por razones geológicas resuha imposible volcarlo hacia los terrenos a regar. También se dice que la imposibilidad puede ser jurídica, lo cual ocurriría, por ejemplo, si se prometiera una prestación no autorizada por el derecho, como cuando se pretende vender una cosa que está fuera del comercio o hipotecar un automóvil. Sin embargo, se ha hecho notar que en estos casos, más que imposibilidad jurídica, hay ilicitud ^, pues lo que se quiere es introducir en el tráfico un objeto o una prestación no permitidos por el ordenamiento. Tal observación es certera.

b) La imposibilidad, para invalidar el objeto o la prestación, ha de ser originaria, esto es, existir al momento de formarse la obligación. Si la imposibilidad sobreviene luego del nacimiento de ésta, no se puede decir que el vfiículo no se haya formado; al contrario, la obligación existió, pero su cumplimiento se tomó imposible. La imposibilidad de cumplimiento puede desembocaren la extinción del vínculo (art. 888) o en el deber de indemnizar al acreedor; esto dependerá de que el deudor haya obrado con o sin culpa.

c) La imposibilidad ha de ser absoluta, es decir, insalvable. Tal imposibilidad se presenta cuando ninguna persona puede cumplir la prestación. Por esta razón, no hay imposibilidad cuando sólo el deudor tiene dificultades insalvables para cumplir, pero esa misma prestación podría ser realizada por otra persona «3.

d) No es necesario que el objeto — ni menos la prestación, que es un proyecto de conducta— exista en el momento de formarse la obligación; basta que pueda existir en el futuro. Así, cuando contrato a un pintor para que me retrate en tela, es obvio que al nacer la obligación no existe todavía el retrato; ni siquiera el artista ha comenzado a cumplir su prestación. Sin embargo, el vínculo tiene eficacia, porque es suficiente que el pintor, al tiempo de obligarse, esté apto mental y físicamente para que la pbtención del retrato sea posible. En cambio, habrá imposibilidad de prestación y objeto si al tiempo de contratar, el artista se hallaba impedido físicamente para cumplir.

Por otra parte, el hecho de que no se requiera la existencia actual del objeto debido explica por qué se puede concertar contratos sobre cosas futuras.

Cfr. A. Bueres, Objeto tlel negocio jurídico, p. 160. Cfr. Compagnucci de Caso, en Bueres (dir.) y Highton (coord.). Código Civil, t. 2-A,

glosa a los arts. 495-6, p. 9.


§ 5 1 . DETERMINACIÓN

El objeto y la prestación deben estar determinados al nacer la obligación o, al míenos, deben ser pasibles de determinación posterior. Están determinados cuando desde el comienzo seconoce-con certezaen qué consistirá la prestación del deudor y cuál será la utilidad que de ella obtendrá el acreedor. Son determinables cuando al inicio sólo se conocen los mecanismos, legales o convencionales, que permitirán la individualización posterior de la conducta y el objeto debidos porel deudor. Este requisito no está contenido en el texto del art. 953, pero surge de su nota, en lacual se destaca que un acto es ilusorio cuando no es posible la determinación de su objeto 9*. Además, esto se deduce del sentido común, captado por otras normas del Código Civil; por ejemplo, los arts. 1333 y 1349 requieren que la cosa y el precio, en la compraventa, sean determinados o determinables, como condición de validez del referido contrato. Tal exigencia tiene proyección analógica

a) La indeterminación puedp afectar a la prestación o al objeto. Así, en la compraventa cuyo precio debe ser fijado por un tercero (supuesto del art 1349, segunda parte), se conoce desde el comienzo cuál ha de ser la prestación del comprador (la acción de pagar), pero queda indetemúnado el objeto, esto es, la cantidad de dinero que constituirá el precio, que sólo se conocerá cuando lo determine el tercero. A la inversa, puede estar determinado el objeto y ser determinable la prestación; así, cuando se contrata una empresa para que efectúe trabajos de remodelación de un edificio, y se conviene que el trabajo se hará con arreglo a los métodos que indique un equipo de técnicos especializados, se conoce el objeto del crédito (obtener la remodelación), en tanto que la prestación recién quedará determinada cuando se conozca la opinión de los técnicos.

b) Los mecanismos que se utilice para la determinación no deben provocar el desequilibrio de la relación de obligación; es decir, el objeto o la prestación a determinar deben guardar justa y equitativa relación con el derecho del acreedor. Por eso, si el tercero encargado de fijar el precio de una compraventa lo hace, por capricho o arbitrariedad, señalando una cantidad

^ Las notas no son ley. de manera que sólo recuerdo el pasaje del Digesto, XLV. l. 94. transcripto por el codificador, del cual resulta la determitübilidad del objeto, como una muestra de que el sentido comiin no necesita estar siempre en la ley para regir los actos humanos. Sobre derecho y sentido común, en relación con las cuestiones patrimoniales: Alvaro d'Ors, Deredto y sentido comiin (Siete lecciones de derecho natural como límite del derecho positivo), ps. 57-83.

" Dcacuerdo:S. Cifuentes, Negocioy«rtó/c£»,p. 177.


que nada tiene que ver con el valor de la cosa vendida, tal determinación debe ser declarada/iu/a»a.pe^,d«^J4-lelí* del. art. 1351

§ 52. ILICITUD

El objeto y la prestación deben ser lícitos, esto es, su tráfico debe estar permitido por el orden jurídico. No se puede asumir obligaciones cuyo contenido y objeto estén reprobados o no autorizados por ese orden jurídico, entendido como "plenitud de normas y principios" (leyes, decretos, ordenanzas, etc., y también los principios jurídicos superiores) ^. A partir del art. 953, es posible enuiherar las causees que nuliñcan una obligación por ilegitimidad de su objeto o de su contenido.

a) No pueden constituirse en objeto de una obligación: 1) las cosas que están fuera del comercio 9»; 2) las cosas sobre las cuales pesa una prohibición legal que impide —^por

razones técnicas o políticas— que integren determinada obHgación; así, v.gr., las cosas fungibles, al no poder ser dadas en comodato (art. 2255), no podrían constituir el objeto de la obligación de restituir que pesa sobre el comodatario; las herencias futuras, puesto que no puede vendérselas (art. 1175), no pueden convertirse en el objeto de la obligación del vendedor, etc. ^.

b) No pueden constituirse como legítimas prestaciones de una obligación:

1) las acciones prohibidas o reprimidas como delitos (v.gr., matar, robar, etc.);

2) las acciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres; ésta se convirtió en una verdadera regla de oro, que les permitió a los jueces, sobre todo con anterioridad a las reformas del año 1968, corregir o anular obligaciones cuyas prestaciones fueron consideradas inmorales (v.gr., sirvió para morigerar las cláusulas penales excesivas, para evitar la acumulación indebida de intereses sobre un capital revalorizado, etc.) "»;

De este problema me ocupo en Compraventa y permuta, § 172, ps. 282 y ss. Santos Briz, haciendo suya la definición que de antijurídicidad proporciona Franz

Geschnitzer {SchuldrechL Besonderer Teil undSchadenersatz, Viena, 1963, p. 153), escribe: "Es la infracción de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la norma expresa, ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurídicos superiores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil [dereclw substantivo y dereclw procesal], p.24,n°21).

La prohibición no es absoluta, como lo recuerda Bueres, Objeto del negocio jun'di-co, p. 172.

" De acuerdo: S. Cifiíentes, Negocio jurídico, p. 166. Cfr. S. Cifuentes, Negocio jurídico, p. 170.


3) las acciones que impliquen una limitación o restricción indebida de ^.>la.Ubectadb4eLd>]igado; p.ej., la obligación de contraer matrimonio con de

terminada persona, sujetar la elección del domicilio propio a la voluntad de un tercero, etc., y otras condiciones prohibidas (art. 531).

c) Por último, cabe recordar que las obligaciones constituidas con objeto ilícito o prohibido merecen la sanción de nulidad.

III) LA PATRIMONIALIDAD DE LA PRESTACIÓN

Y EL INTERÉS DEL ACREEDOR

§ 53. PLANTEO DEL PROBLEMA

Cabe formular una advertencia: la patrimonialidad sólo es requerida para la prestación y, especialmente, para el objeto, no así para el interés. Es decir, para que exista una obligación es suficiente que el objeto (y la prestación) tengan valor patrimonial; al contrario, no se requiere que el interés del acreedor sea pecuniario. Para simplificar, cediendo al peso de la tradición, etilos párrafos que siguen me referiré a la patrimonialidad "de la prestación" en el entendimiento de que la exigencia de patrimonialidad también alcanza a l objeto ' O ' .

El problema queda planteado a partir de los siguientes interrogantes: la prestación a cargo del deudor, ¿debe tener, necesariamente, valor patrimonial? ¿Puede una persona asumir la obligación de cumplir una prestación sin valor económico? La cuestión no es puramente bizantina; al contrario, si se decide que la obligación, para ser tal, debe tener valor patrimonial, todas aquellas relaciones por las cuales se asume el deber de observar un comportamiento vacío de contenido económico no serán consideradas verdaderas obligaciones y, por tanto, no será posible su ejecución forzada. El problema motivó una interesante polémica.

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histórica

Savigny y los pandectistas Puchta, Amdst, Keller, Brinz, y antes de ellos Goeschen, sostuvieron que la obligación debía tener siempre un contenido económico. Creyeron hallar el fundamento de esta afirmación en un

En la primera edición, por un error inadvertido se consignó que la teoría de la obligación no requiere patrimonialidad en el objeto; queda ahora salvado el error: tanto la prestación como el objeto deben tener valor patrimonial.

'" Savigny, Le droit des obligations, I, p. 21.

140 ERNESTOC. WAYAR

pasaje de las Institutos de Gayo M», segón el cual, en el marco del procedimiento formulario romano, cuando el demandante le imploraba al juez que condenara al demandado debía estimar pecuniariamente en cuánto dinero consistiría la condena, aunque el objeto debido por el deudor fuera una cosa corporal, un fimdo, un esclavo, etc.; esto era así porque el juez no condenaba al accionado por "la cosa misma", como se solía hacer antiguamente, sino que estimada la cosa, lo condenaba por su valor pecuniario •<>«. La fórmula debía contener en una de sus partes, llamada condemnatio, la siguiente petición: "ludex, condena a Numérius Negidius por 10.000 sestercios en favor de Aulus Agerius. Si no parece así, absuélvelo".

De estos pasajes de Gayo, aquellos pandectistas dedujeron que la obligación debía contener siempre una prestación con valor patrimonial, pues de lo contrario, ¿cómo estimar el valor de la condena? Por ese camino, es fácil comprender que la responsabilidad del condenado no podía ser decretada si la prestación por él debida carecía de valor pecuniario. Se llegó así a postular la patrimonialidad de la prestación lo .

b) La reacción de Ihering

El primero en reaccionar contra la opinión patrimonialista fue Ihering, en sus lecciones, reacción que se afianzó luego de la publicación de las Pandectas de Windscheid y culminó, con éxito, con la crítica escrita de Ihering >o«. La impugnación estaba dirigida a demostrar que én aquellos supuestos en los cuales el interés del acreedor carecía de valor patrimonial, por aplicación de las ideas de Savigny, el crédito quedaba sin protección, ya que no era posible pedir su ejecución forzada ni la indemnización sustitutiva. Por ejemplo: un mozo de hotel estipula que quedará libre los domingos por la tarde. ¿Es válida esta obligación del pairono? Según Savigny, no, pues la libertad del domingo no tiene ningún valor pecuniario para el mozo,

'" Gayo.//jfftft</aj,IV,48y49. Cfr. Gaius, Institutos, texto traducido, notas e introducción por A. Di Pietro, p. 305.

'" Esta doctrina fue seguida, entre otros, por Aubty y Rau, Coursik droit civilfrangais, 1.1V, n* 344; Uurent, Príncipes, t. X VI, n* 79; G. Giorgi, Teoría general de las obligaciones en el derecho moderno, 1.1, n' 228.

'** Según lo refiere el propio Ihering, comenzó sus críticas a la teorfa de Savigny, entonces dominante, en sus leedores de derecho; luego apareció Windscheid {Diritto delle pandette, t. II, § 250, p. 4), qu'cn acentuó aquellas crfticas, hasta que el propio Ihering dio a publicidad su célebre op isc alo Del mterés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las ,7rei aciones obligatorias, cuya traducción del alemán al castellano se debe a la labor de / dolfr González Posada.

EL OBJETÓ Y LA PRESTACIÓN 141

porque piensa dedicar ese tíempo a divertirse. Un inqüilino«stipula para él y para sus hijos el goce del jardín de la casa. ¿Puede esta convención ser perseguida en justicia? No, porqueel juego y el paseo tampoco tienen valor pecuniaio. Ihering demostró que tales prestaciones sí merecen la tutela del orden jurídico, valiéndose de estos argumentos:

1) Lasóla invocación de las fuentes romanas era insuficiente para fundar una tesis de tan gravesconsecuencias. Al contrario, otros pasajes de las mismas fuentes pusieron al descubierto que el derecho romano reconoció y protegió intereses noeconómicos; así, el padre tenía acción para reclamar indemnización por la seducción de sus hijos {actio de servo corrupto utilis), o por la injuria que se causara a sus hijos o a su esposa (actio imjuriarium), acciones con las cuales no se protegía intereses puramente económicos, sino morales o afectivos.

2) El patrimonio no es el único bien que el derecho civil está llamado a proteger. Semejante tesis llevaría a afirmar que "el juez sólo conoce los intereses del bolsillo; donde éstos no llegan, para él no llega el derecho" No es así; los intereses espirituales ée\ hombre también merecen protección.

3) No es verdad que para poder medir la responsabilidad del obligado la prestación deba tener siempre valor patrimonial, ni tampoco que la indemnización deba tener un valor equivalente al de la prestación incumplida. Cuando la prestación tiene valor pecuniario, es lógico que la indemnización sea equivalente; pero cuando carece de valor pecuniario, no por eso deja de ser reconocida como tal, ya que le corresponderá al juez fijar pru-dencíalmente un valor. Esto es posible porque el dinero no sólo cumple la función de ser el equivalente de lo no pagado; sirve, también, a otros dos fines: como pena por una conducta reprimible y como medio de reparar la lesión de un interés jurídicamente protegido.

c) La evolución posterior. El derecho comparado

La crítica de Windscheid y de Ihering puso en evidencia la inconveniencia de la tesis de Savigny y abrió el camino hacia nuevas investigaciones. Le correspondió a Scialoja 'o« concretar el distingo entre interés del

Von Ihering, Del mterés en los contratos, ps. 11 y 12. Entre nosotros. Colmo llegó a sostener que el derecho dvil (de las obligaciones) no es puramente económico, y que el Código Civil (cosa que nadie duda) contiene reglas que regulan toda la vida civil: económica, cultural, social, etc. Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 29, p. 24.

' ^ V. Scialoja, Diritto delle obbligazioni, p. 45. A él le siguieron, entre otros, R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 17; F. Messineo, Manual, t IV, § 99,

142 ERNESTOC. WAYAR

acreedor y prestación a cargo del deudor; a partir de allí el problema prácticamente quedó resuelto.

Desde el,|^nto de vista de la teoría del derecho, prescindiendo de los sistemas legislativos en particular, es indudable que los intereses no patrimoniales deben ser reconocidos por el orden jurídico '<». Algunos códigos contemporáneos se han ocupado de este problema en textos expresos. El portugués del año 1967, por ejemplo, no exige que la prestación tenga valor económico; únicamente requiere qUe el interés del acreedor sea digno de tutela. El art. 398, inc. 2, de ese Código dice: "La prestación no necesita tener valor pecuniario; mas debe corresponder a im interés del acreedor, digno de protección legal" "o. Otros códigos, si bien exigen que laprestación tenga valor económico, dejan perfectamente en claro que el interés del acreedor puede no ser patrimonial; se expresa en este sentidoel italiano del año 1942: "La prestación que constitoye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y debe corresponder a un interés, aun cuando sea no patrimonial, del acreedor" (art. 1174).

d) "Interés", "objeto" y "prestación"

En párrafos anteriores se dijo que en tanto que la prestación es la conducta que debe desplegar el deudor, el objeto es el resultado de esa conducta. Ahora bien: el interés del acreedor no debe ser confundido ni con el objeto ni con la prestación. En ciertos casos la distinción es nítida; por ejemplo " ' , una persona que quiere honrar la memoria de los muertos por

n" 11, ps. 33 y 34; D. Espfn Cánovas, Manual de derecho civU español, vol. 111, ps. 46 y ss.; J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, t III, p. 46.

Es opinión común; por ejemplo, J. Llambías, Obligaciones, I, n* 25, p. 35. ''" Los comentaristas del Código portugués, al interpretar el art 398, señalan que la ley

prescinde de l&prestagáo con valor pecuniario; sólo exige que el interés del acreedor sea un interés digno de protección legal. No es necesario, afirman, que la prestación enriquezca el patrimonio del acreedor o que con ella se evite un empobrecimiento de éste; se exige, apenas, que la prestación corresponda a un interés real del acreedor, digno de ser tutelado (A. Neto y H. Martins, Código Civil anotado. Legislagao complementar, Livraria Petrony, Lisboa, 6i> ed. actualizada, 1987, glosa al art 398, n° 1, p. 209).

''' Tomo el ejemplo de E. Betti, Teoría general de las obligaciones, I, ps. 54 y 55. Otros ejemplos de este mismo autor demuestran que a una prestación patrimoitíal puede corres-ponderie un interés no patrimonial: pensemos en la actividad que desarrolla un profesional libre, un médico. Si se mira el bien, la utilidad, que la actividsúi de éste tiende a procurarle al paciente, se ad ertirá que comentemente ese i>ien es de carácter inmaterial, como lo es la salud qué el médiSo trata de devolverte al enfermo. Ello no quita que la prestación, considerada en sí misma (el servicio del médico), sea valuable en dinero. Es ésta una verdad que


la patria contrata a un escultor para que construya un monumento: la prestación está dada por la acción de esculpir; el objeto del crédito es el monumento terminado; el interés, el deseo del^acreedor de honrar a los muertos. Nadie podría dudar de la validez y fuerza obligatoria de este contrato, en el cual a un interés no patrimonial le corresponden un objeto y una prestación con valor pecuniario. Tomemos ahora por caso esta otra convención: un violinista se compromete a no tocar el instmmento durante las tardes para que su vecino pueda estudiar sin ser molestado: la prestación consiste en no tocar; el objeto es la utilidad que tal abstención le reporta al vecino; y el interés está dado por su deseo de estudiar. ¿Es esta convención jurídicamente obligatoria? Todo depende del carácter patrimonial o no patrimonial que se le asigne a esa prestación. Si el vecino le paga al violinista para que se abstenga de tocar, parece indudable que esa abstención tiene valor pecuniario "2 y, por tanto, será obligatoria, con total prescindencia del interés buscado por el acreedor. Puede también ocurrir que no se le pague precio alguno al violinista, pero que el vecino obtenga un beneficio patrimonial de la abstención, es decir, que el objeto del crédito tenga valor pecuniario.

ya fue intuida por Séneca en un pasaje de su De beneficüs (VI, 15,1-2): se puede creer que al médico no se le debe otra cosa que la que se concreta en el pago de la merced, y sin embargo se le tiene al médico gran respeto y consideración por parte de sus conciudaíjanos. Y con razón. El fenómeno se explica si se toma en cuenta que algunas veces las prestaciones tienen un valor mayor que el que resultaría del precio con que se las compra. "Tú compras al médico un bien inestimable, la vida y la buena salud. Por eso, no se puede decir que,con el pago de sus honorarios se ha dado el verdadero valor de los bienes que nos han prestado. Se paga únicamente el precio del servicio: aquel precio que el médico merece por el hecho de haberse desentendido de sus propios asuntos, por haber puesto a nuestra disposición su tiempo. Ellos consiguen lo equivalente no de lo que efectivamente merecen, sino del hecho de haber distraído su propio tiempo, poniéndolo a nuestro servicio".

' De ahí el error que advierto en la opinión de Giorgianni, quien, trabajando con el mismo ejemplo del violinista que se obliga a no tocar, afirma que el solo hecho de que se le pague una contraprestación no basta para convertir en patrimonial la prestación. No es exacto; el pago de una contraprestación sirve para teñir de onerosidad al negocio jurídico; es decir, la abstención del violinista tiene un precio, un valor que se puede medir en dinero. ¿Cómo negar, entonces, que la contraprestación le da un valor patrimonial a la obligación? Por otra parte, Giorgianni dice que si bien la contraprestación no le da valor económico a la abstención, sirve, en cambio, para juridizar ese deber, es decir, sirve para hacerio jurídicamente obligatorio. Tal afirmación encierra una abierta contradicción; en efecto: según el art. 1174 del Código italiano, una obligación, para ser tal, debe contener una prestación patrimonial; en consecuencia, si la abstención del violinista—por hipótesis, no patrimonial— no se vuelve patrimonial aunque se pague por ello, no llega a ser "obligación", sino que queda relegada a la categoría de simple deber moral. En ou-os términos, para que la prestación sea obligatoria hay que patrimoniali-arla; de ahí que si el pago de una contraprestación no la pa-trimonializa, tampoco puede juridizaria. Sobre esto, ver M. Giorgianni, La obligación, ps. 43 y 44.

1 4 4 ERNESTOC. WAYAR

como ocurriría si gracias al silencio el estudiante puede aprovechar lecciones exclusivas de su profesor. Esta circunstancia tomaría exigible la obligación. Por último, si no se paga ningún precio ni tampoco se obtiene utilidad económica dé la abstención, ¿se está frente a una obligación? Puede que sí, en caso de que la mera abstención —en tantoes energía humana retenida—sea considerada, por el ambiente jurídico-social en que se desarrolla, como materialmente valiosa. En aquellas sociedades en las cuales todo se mueve abase de estímulos materiales o económicos, resulta difícil imaginar "prestaciones" que carezcan de valor pecuniario. Pero si en determinada organización jurídica y social tales abstenciones son consideradas como simples deberes de buena convivencia, producto de estímulos morales, no cabe duda de que no serán tratadas como "obligaciones"

En definitiva: calificar si una prestación tiene o no valor pecuniario, en los casos dudosos, dependerá de la forma de organización social y jurídica dentro de la cual se produzca, porque es esa organización la que determinará la cotización de las acciones humanas n*.

Por otra parte, la distinción entre interés y objeto se toma nítida en el ámbito extracontractual. La persona ofendida por una injuria o calumnia tiene interés en que su honor sea restaurado; la ofensa hace nacer un crédito en su favor, cuyo objeto es una suma de dinero (art. 1089). Esto demuestra, como se verá enseguida, que el derecho tutela intereses no patrimoniales.

§ 5 4 . LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO

El problema no se circunscribe al ámbito de las obligaciones contractuales; también se plantea en las obligaciones nacidas de hechos ilícitos. Veamos cada una de tales hipótesis.

Comp. M. Giorgiaimí, La obUgación, ps. 43 y ss. Para Hernández Gil, es posible que las prestaciones no patrimoniales produzcan, pese a ello, efectos jurídicos {Derecho de obligaciones, n- 34, ps. 114 y 115).

' Según los versos de León Felipe (El ciervo, Méjico, 1958): "El hombre es un niño laborioso y estúpido / que ha hecho del juego una sudorosa jomada. / Ha convertido el palo del tambor en una azada, / y en vez de tocar sobre la tierra una canción de júbilo / se ha puesto a cavarla".

Todo trabajo humano tiene un precio. Imposible pensar en "prestaciones" retribuidas con amor fraterno. Tal vez fuera distinto:

"¡Si supiésemos caminar bajo el aplauso de los astros / y hacer un símbolo poético de cada jomada...! / Quiero decir que nadie sabe cavar al ritmo del sol, / y que nadie ha cortado todavía una espiga con amor y con gracia. / Esc panadero, por ejemplo... ¿Por quéese panadero no le pone / una rosa de pan blanco a ese mendigo hambriento en la solapaT'

EL OBJETO y LA PRESTACIÓN 145

a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lícitos

En «stas obligaciones se requiere: 1) que la prestación y el objeto tengan valor patrimonial; 2) que el interés del acreedor merezca la tutela del orden jurídico, aimque carezca de valor económico.

Esto se deduce de lo siguiente: 1) Segünel art. 1169, la prestación puede consistir en la entrega de una

cosa que debe estar en el coniercio (art. 953) oen el cumplimiento de un hecho positivo o negativo, pasible de apreciación pecuniaria.

2) La ley exige patrimonialidad en la prestación. Sin embargo, una superada doctrina afirmaba que también el interés del acreedor debía ser patrimonial 115. Cierta doctrina aceptó esta tesis. ¿En qué se apoyaba? En la nota al art. 1169, en la cual el codificador expresa que si la prestación, aunque tenga en sí misma valor económico, no presenta para el acreedor ninguna ventaja en dinero, no podrá ser ejecutada por éste. Denuncia aquí Vélez su apego a Savigny, quien lo insphró por medio de Aubry y Rau (fuente del art. 1169), pues de otro modo no se explica ese pasaje de la nota, en donde se confunde la responsabilidad por incumplimiento con los requisitos de la prestación. Es claro: si el acreedor carece de interés patrimonial, ¿cómo podría pretender una indemnización en dinero? Si su interés es solamente espiritual, científico, cultural, etc., su frustración no puede ser reemplazada por una suma de dinero.

Empero, estas ideas no tienen respaldo. Una cosa es la actividad del deudor y otra muy distinta los intereses que el acreedor quiere satisfacer. Parece razonable que se requiera valor económico en la actividad del deudor para juridizar su deber de prestarla; pero nada justifica que se exija idéntica patrimonialidad en el interés del acreedor. Lo que importa es que el interés sea digno de tutela.

3) El art. 522 reconoce, en claros términos, que el deudor puede verse obligado a pagar una indemnización cuando con su incumplimiento ha afectado intereses no patrimoniales del acreedor. Este artículo vino a despejar toda duda sobre este asunto, al posibilitar la indemnización del daño mora/ porinejecución de un deber de prestación. Porque el daño moral es, precisamente, la secuela de la lesión a un interés no patrimonial.

''' Sostienen esta doctrina Savigny, Aubry y Rau, Laurent y Giorgi, citados en ia nota 105 precedente. Vélez la recogió en la nota al art. 1169, pero no fue seguido por los intérpretes, los cuales, en su mayorfa, aceptaron la distinción entre interés y prestación reclamando patrimonialidad sólo para ta segunda; por ejemplo, Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 23 y ss., ps. 28 y ss.; Llambías, Obligaciones, 1, n° 25, ps. 34 y 35; etc.

146 ERNESTOC. WAYAR

4) En los casos límites, ¿cómo saber si una prestación tiene o no valor patrimonial? Un criterio patrimonialista riguroso conduciría a negarles carácter de verdaderas obligaciones a aquellas prestaciones que no puedan ser medidas "en moneda", con lo cual muchas conductas quedarían fuera del mundo jurídico, para situarse entre los deberes que impone el trato social o la buena educación. Esto es inconveniente, porque tiende a minimizar la utilidad de las reglas jurídicas, que perderían eficacia allí donde se las necesita. Por ello, entiendo que el problema debe ser resuelto con criterios amplios y flexibles, para decidir que una prestación tiene "valor" no solamente cuando se la puede medir en moneda, sino también cuando su realización produce una utilidad o un beneficio apetecido por el acreedor, cuyo valor económico puede ser deducido de las circunstancias "s .

a) Si por la prestación se paga un precio o se cumple una contraprestación pecuniaria, no pueden caber dudas sobre la patrimonialidad de la primera. De la misma manera, si se estipula una cláusula penal para asegurar el cumplimiento de la prestación, el carácter patrimonial de ésta se lo deduce de la cláusula.

b) Empero, si no se estipula ninguna contraprestación ni tmipoco-una cláusula penal, ello no significa que la prestación a cumplir carezca de valor patrimonial; semejante tesis conduciría a negarles existencia a los negocios jurídicos gratuitos. En tal caso, son diversos los criterios que se pueden utilizar para detectar la patrimonialidad de la prestación; así, v.gr., en la donación se aprecia el enriquecimiento de uno (donatario) y el empobrecimiento de otro (donante), lo cual se traduce en valores económicos.

b) Patrimonialidad e interés en las obligaciones nacidas de actos ilícitos

También en el campo extracontractual es posible distinguir interés y prestación. Es verdad que en la mayoría de los casos la obligación de reparar un daño se traduce en una indemnización pecuniaria, lo cual constituye el paradigma de laprestación patrimonial; pero también es verdad que los intereses que tal indemnización tiende a satisfacer no siempre son económicos, como ocurre en los delitos de violación, esmpro, calumnias, injurias, etc. Es claro: a intereses no patrimoniales corresponde una prestación pecuniaria.

Se ha dicho que en ciertos casos la prestación no sería necesariamente patrimonial; porejemplo, en el caso de violación, cuando la víctima contrae

" * Cfr. J. Mosset Itun-aspe, Introducción a los negocios a título gratuito, en Estudios de derecho civil, p. 328.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLIGACIÓN 147

matrimonio con el dañador la obligación de reparar el daño estaría cumplida • '7. El error de esta afirmación consiste en confundir la "prestación" con el acogimiento, por peirte del delincuertfé, ¿LÜM causal de exoneración de responsabilidad; el hecho de que se exonere de responsabilidad no significa que haya cumplido con la obligación nacida del delito.

§ 5 5 . OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y OBJETO DEL CONTRATO. REMISIÓN

Las cuestiones que plantean las relaciones entre el objeto de la obligación y el objeto del contrato serán tratadas, por razones de método, en los capítulos destinados a la teoría general del contrato.

E) EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN

I) LA CAUSA-FUENTE

§ 56 . CONCEPTO. SU^^RÁCTER ESENCIAL

Causa-fuente es todo hecho capaz de generar obligaciones. Pero, ¿cuándo un hecho tiene virtualidad suficiente para crear un vínculo obliga-

"> torio?: cuando el ordenamiento jurídico le reconoce esa virtualidad. Es decir, aunque los hechos tengan por sí solos fuerza suficiente para crear un vínculo, ese vínculo no tendrá carácter obligatorio sin una norma jurídica que lo reconozca. Aquí se plantea otro interrogante: ¿cuál es la verdadera fuente: el hecho que genera el vínculo, o la rwmm jurídica que le reconoce esa virtualidad creadora? La verdadera "fuente" es el hecho generador; la norma cumple la función de juridizar el vínculo ya creado por el hecho > Hay hechos cuya fuerza vinculante no podría ser desconocida por el derecho; por ejemplo, los hechos ilícitos. Otras veces, es la propia ley la que reconoce el efecto vinculante de ciertos hechos para satisfacer necesidades sociales o económicas. En definitiva, toda obligación deriva de uno o de va-

' Acerca de la "patrimonialidad" de la prestación en las obligaciones nacidas de hechos ilícitos, se puede consultar Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. I, ps. 73 y 74.

'" Si bien se discute cuál es la "causa" de los efectos —si el hecho o la norma jurídica— considero correcta la tesis que afirma la fuerza creadora de los hechos. Esto no importa negar el carácter necesario de las normas, pues resulta claro que sin ellas ningún hecho puede tener eficacia vinculante; pero, en realidad, la norma no es la causa, sino que es la creadora de una relación de causalidad entre el hecho y los efectos. Cfr. M. Albaladejo, Instituciqnes de derecho civil, 1.1, "Parte general y obligaciones", p. 317.

148 ERNESTOC. WAYAR

ríos hechos que tienen virtualidad suficiente para dar nacimiento a un vínculo considerado obligatorio por el ordenamiento jurídico.

La causa-fuente —esto es, el hecho generador— es un elemento esencial de la obligación, ya que a estaño se la concibe sin aquélla; por eso, cuando el codificador escribió el art. 494 —"No hay obligación sin causa, es decir, süi que sea derivada de uno de los hechos"—, no hizo otra cosa que reiterar el principio de razón suficiente que gobierna el encadenamiento de los sucesos humanos y naturales. Pero no se trata solamente de reiterar el carácter esencial del hecho-fuente, ni de discutir si se trata de un elemento intrínseco o extrínseco de la obligación '2°, sino de destacar la importancia que tiene la delimitación de un suceso de la vida real cuando de él depende el nacimiento de un vínculo obligatorio. Pensemos, por ejemplo, en la muerte de una persona cuya causa —suicidio u homicidio— debe ser investigada. Si se comprueba que fue homicidio, su autor queda obligado a indemnizar. Pero, además, si se acredita que al momento de cometer el hecho el victimario actuó con sus facultades mentales alteradas, la obligación de indemnizar será distinta; ya no podrá fundársela en el dolo o en la culpa, pero sien la equidad (art. 907), aunque el monto indemnizatorio sea menor. Apreciemos, entonces, la importancia que tiene el hecho y las circunstancias que lo rodearon, para determinar no sólo la existencia de la obligación, sino también el fundamentq de la responsabilidad del obligado e, incluso, el monto a que ha de llegar la indemnización.

Por otra parte, la teoría del hecho-fuente está estrechamente vinculada con la teoría de las pruebas, porque, según la conocida regla del onus pro-bandi, quien afirma la existencia de un hecho debe probarlo. Le corresponde al derecho de obligaciones precisar cuáles son los hechos creadores de vínculos obligatorios, mediante una adecuada sistematización.

§ 57. CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES

Varios siglos de ciencia jurídica no han bastado para lograr una clasificación de las fuentes que convenza a todos sus cultores; al contrario, los autores se sienten tentados de ofrecer, cada uno, su propia división. La heterogeneidad de los hechos capaces de crear obligaciones alienta la disparidad de criterios y conspira contra todo intento de constracción dogmática.

El "hecho" es siempre el punto de partida al cual se subordina el origen o nacimiento de una obligación (Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 72, p. 212; A. de Cupis, Is-tituzioni di diritio prívalo, t. III, "Fonti delle obbligazioni", p. 3).

' ^° Como lo hace, por ejemplo, A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 33.


Por eso, antes que ensayar una nueva clasificación, conviene revisar las opiniones ya vertidas y, sobre todo, enumerar las fuentes admitidas en la hora actual.

Para proceder con método, recordaré primero la división clásica, y luego me ocuparé de las clasificaciones elaboradas con criterio simplificador o sintético, y, finalmente, de las enumeraciones analíticas o especificadoras.

a) La división clásica o histórica. Crítica

El derecho romano primitivo sólo conocía dos grandes categorías de hechos {lato sensu) generadores de obligaciones: el contrato y el delito. Con el avance de la civilización jurídica se comprobó que otros hechos, que no eran contratos ni delitos, también creaban obligaciones; Gayo agrupó esta tercera categoría bajo una denominación común: " variae causarum fi-gurae ", es decir, otras varias causas. Más tarde, las Instituías de Justiniano recogieron esta clasificación, mejorándola; las "varias causas" fueron sub-divididas en dos gmpos: cuasicontratos y cuasidelitos. En la época de los glosadores se añadió la ley. Quedó así conformada la división clásica, que distingue cinco fuentes: el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley. Fue adoptada por el Código de N^oleón.

A esta división se le ha objetado lo siguiente ' 2 ' :

I) Es incompleta. — Se dice que laenumeración es incompleta porque deja fuera de la nómina una serie de hechos que no están comprendidos en sus categorías, como, por ejemplo, el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad ' 2 2 . Esta crítica es injusta; si la ley es fuente debe reconocérsele su valor residual: los hechos no comprendidos en las otras categorías, de todos modos, serán "fuentes" si la ley les reconoce fuerza vinculante. Por eso, su no inclusión no puede ser reputada como un defecto.

II) Subdivide los hechos ilícitos. — Los delitos y los cuasidelitos son dos especies de un mismo género: los hechos ilícitos. De allí el error de nominarlos como fuentes autónomas y distintas, cuando en realidad es suficiente la indicación del género.

ni) Incluye el cuasicontrato. — ¿Qué es el cuasicontrato? Cuasicontrato es un nombre vacío de contenido, pues no hay ninguna figura jurídica

Las críticas más «everás le han sido hechas en Francia: p. ej., G. Ripert y J. Boulanger, Tratado de derecho civil (según el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 24, p. 26, traducción de D. García Daireaux.

' ^ Formulan esta crítica, p. ej., Salvat y Galli, Obligaciones en general, 1.1, n" 27, p. 39.


que corresponda a lo que con esa palabra se quiere designar. Su aparición en el lenguaje jurídico constituyó un curioso episodio, explicable sólo por el afán de reunir bajo una misma denominación distintas figuras, que lo único que tenían en común era el hecho de no ser contratos '23. Pero esto no bastaba para agruparlas bajo un mismo nombre, porque entre ellas había diferencias que impedían toda asimilación.

En efecto: el cuasicontrato ha sido definido como el acto lícito al cual la ley le asigna los mismos efectos que al contrato, pese a que no media acuerdo de voluntades ' 2 * . Una conclusión es innegable: por ausencia de consentimiento, los llamados "cuasicontratos" no son contratos; al contrario, contrato y cuasicontrato serían figuras antitéticas, es decir, opuestas o contradictorias, porque una tiene lo que le falta a la otra. Por otra parte, que la ley les reconozca fuerza obligatoria a ciertos hechos —como reconoce la fuerza vinculante del contrato— no significa que los primeros sean casi como los segundos, ni mucho menos que pertenezcan (los primeros) a una única categoría. En definitiva: si los cuasicontratos se caracterizan por dos cosas: 1) ser obligatorios como los contratos, y 2) no ser contratos por falta del acuerdo de voluntades, resultaría que todas aquellas fuentes de obligaciones que no son contratos serían "cuasi", lo cual es un absurdo.

Es tradicional mencionar como ejemplos de cuasicontratos la gestión de negocios y el pago indebido. Más adelante se verá que éstas son figuras autónomas, y que es arbitrario y falso agruparlas bajo aquel nombre común ^ 2 5 .

Dé acuerdo: R. Núñez Lagos, Código Civil comentado de Q. M. Scaevola, t. III, vol. Lp. 128, ed. 1957.

El art. 1887 del Código Civil español define los cuasicontratos como "los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados". No obstante la letra de este artículo, la moderna doctrina española, sin discrepancias, sostiene que el cuasicontrato es una categoría artificiosa, que merece ser abandonada (cfr. J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 51).

La doctrina que le niega valor científico al cuasicontrato es mayoritaria: J. Llambías, Obligaciones, 1.1, n° 42, p. 57; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 2, glosa al art. 499, § 6, p. 540. En particular, niegan que la gestión de negocios corresponda a la categoría denominada "cuasicontrato", y afl rman, al contrario, que la gestión es una institución autónoma: Alicia Oviedo Bustos, Gestión de negocios, § 6, p. 13; G. de Semo, La gestión de negocios ajenos ("En la teorfa y en la práctica"), n° 15, p. 34, traducción de J. Rodríguez del Barco.

En contra, utilizan la denominación "cuasicontrato" para explicar la naturaleza de ciertas figuras, como la gestión de negocios, el pago indebido, etc. G. A. Spota, Instituciones de derecho civil, vo). I, n° 41, p. 46; R. Gil Iglesias, Derecho civil Obligaciones, L I, p. 46.


b),Criterio sintético o simplificador

Con af^ simplifioadori;se ha dicho que las fuentes son sólo dos: el acto jurídico y la ley 'z*. Quienes piensan así razonan de este modo: toda obligación fraduce una restricción de la libertad del obligado, razón por la cual únicamente su propia voluntad, o bien la voluntad soberana del legislador, puede justificar aquella restricción. Por eso —concluyen—, sólo la voluntad del deudor, canalizada por medio de los actos jurídicos, y la ley deben ser consideradas fiíentes de obligaciones.

A esta clasificación se le reprocha lo siguiente:

I) El acto jurídico y la ley no son equiparables. —No son equiparables como fuentes de obligaciones, porque un acto sólo es obligatorio cuando la ley lo permite, de donde se sigue que la única fuente sena la ley '^i. Es decir, si de simplificar se trata, se llega a esta conclusión: si una obligación existe es porque el le^slador lo quiere. Pero tal conclusión, aun siendo verdadera, no contribuye a resolver los problemas que plantean las obligaciones; más bien los oculta

II) Peca por exceso de generalización. — Nadie duda de que, en última síntesis, siempre es la ley la que juridiza los vínculos que los hechos sociales generan entre las personas. Pero afirmar que la ley —junto con el contrato— agota la nómina de las fuentes implica renunciar al análisis de los diversos hechos que, sin ser contratos, tienen fuerza vinculante, lo cual es perjudicial para nuestra ciencia. En efecto: si aceptamos que la ley es la única fuente extracontractual, nos quedaremos sin saber si, v.gr., el enriquecimiento sin causa, la declaración de voluntad unilateral, la equidad, etc., generan o no vínculos obligatorios, porque el examen de los textos legales, por sí solo, será insuficiente para damos la respuesta.

Es la opinión de López Olaciregui, expuesta en la obra de Busso, Código Civil, t. III, glosa al art. 499, n" 76, ps. 76 y ss. Entre los criterios sintéticos, cabe mencionar el que sugirió Planiol, para quien las fuentes eran sólo dos: el contrato y la ley (Traí/e ilémentaire de droit civil, 3*ed., t. II, n" 808, p. 259). Si bien la tesis que sustenta López Olaciregui supera a la de Planiol, dado que reemplaza al contrato por el acto jurídico merece, al fin, la misma crítica. En efcfcto: considerar que el acto jurídico —y no sólo el contrato, que es una especie de acto— es una de las fuentes tiene la ventaja de incluir dentro de esa categoría diversos actos voluntarios que no son contratos, como la gestión de negocios, la declaración unilateral, etc. Sin embargo, tampoco es posible equiparare colocar en posiciones simétricas el acto y la ley, pues esta última siempre absorberá al primero, en el sentido de que ningún acto tendrá fuerza vinculante si la ley no le reconoce esa fuerza, con lo cual resulta que la única fuente sena la ley. No obstante la crítica expuesta, no se puede dejar de reconocer el valor de esta clasificación.

'• ^ Cfr. L. Josserand, Derecho civil, t. II, vol. I, 'Teoría general de las obligaciones", n° 12,p. 11.

152 ERNESTOC. WAYAR

c) Criterio analítico

Pese a las señaladas crfticas, es mayoritaria la tendencia a reducir las fuentes a dos: 1) la voluntad o autonomía privada, y 2) la ley. A lo sumo, se le añade ima terceracategorfa: los hechos ilícitos '28. Sin embargo, estimo de mayor utilidad práctica una enumeración analítica de las distintas fuentes, porque tal enumeración —que no pretenderáíer taxativa— servirá para señalar las particularidades de cada uno de los "hechos-fuente". La. indicación de esas ptóicularidades será útil para resolver algunos de los problemas que plantea el régimen de la pmeba de los hechos constitutivos de vínculos obligatorios; también servirá para el examen de ciertas figuras, como la equidad o el abuso del derecho, sobre cuya virtualidad obligatoria no hay consenso.

Con ese propósito, me ocuparé de las siguientes figuras: el contrato, el delito, el cuasidelito, los actos que provocan daño sin culpa del autor, la declaración unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, la gestión

' Por ejemplo, para DiS^cazo, los diversos^upuestos de hecho que dentro de determinada ordenación jurídica son considerados "ftientes" pueden ser agrupados en dos categorías principales, teniendo en cuenta el "poder" del cual emana la fuerza vinculante de cada hecho: a) la autonomía privada; y b) la soberanía del Estado, manifestada por medio de las leyes (cfr. Fundamentos del derecho civitpatrimonial, I, n° 72, p. 388). Llambías, partidario también de la síntesis, señala que las fuentes son tres: a) la voluntad particular, b) los hechos ilícitos, y c) la norma jurídica (cfr. Obligaciones, 11, n° 33, p. 45). Para quienes pensamos que la verdadera "fuente" es siempre un hecho, sea voluntario o involuntario, lícito o ilícito, es incómodo incluir la ley al lado de otros hechos fuente sin formular una debida aclaración: la ley es fuente únicamente en el Sentido de que les atribuye fuerza vinculante a hechos excluidos de las otras categorías. Por esta razón, entre las clasificaciones sintéticas considero más depurada la contenida en el art. 1173 del Código Civil italiano: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito, o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producidas, de conformidad con el ordenamiento jurídico".

Adoptando una clasificación sintética se corre el riesgo de dejar en la penumbra alguna otra fuente, conformada por hechos sociales o conductas que son producto de nuevas condiciones de vida. Si tales hechos nuevos no tienen su propia categoría, deben quedar incluidos en aquella que engloba a "todo otro hecho previsto por la ley como fuente obligatoria", con lo cual se retoma a las ci varüs causarumfiguris de Gayo. Comparten esta crítica: F. Puig Peña, Tratado, t. IV, vol. 1, 'Teoría general de la obligación", p. 131; J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", p. 37. Por ello, creo justificado el criterio adoptado por otros juristas, que prefieren una clasificación pluralista; así, porejemplo, Demogue, para quien las obligaciones derivan de: a) el contrato; fr) la voluntad unilateral del deudor; c) los actos ilícitos; d) la voluntad del acreedor, y e) el simpte hecho. Hernández Gil enuncia estas fuentes: a) el contrato; b) la declaración unilateral de voluntad; c) la transgresión de deberes de conducta; </) el enriquecimiento injusto, y e) la imputación de consecuencias jurídicas sobre la base de un prestjpuesto de voluntad. Para Laienz. las fuentes son: a) los negocios jurídicos; b) la conducta social típica; c) los hechos legalmente reglamentados, y d) los actos de soberanía estatal.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGAaÓN 1 5 3

de negocios, los propios actos, las situaciones contractuales fácticas, la equidad y«l abuso del derecho.

§ 5 8 . LAS FUENTES PARTICULAR

Según el art. 499 del Cód. Civil, no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de fanülia, o de las relaciones civiles. Los términos del artículo, por su amplitud, permiten efectuar una enumeración también amplia de hechos generadores de obligaciones:

a) El contrato

Hay contrato "cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntadcomún, destinada a reglas sus derechos" (art. 1137). Por su naturaleza, es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial; puede concertárselo para crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones. Los de la primera especie, aquellos que crean obligaciones —como la compraventa, la permuta, la locación, el mandato, etc.—, son considerados fuentes. De ihí la impropiedad de la afirmación de que "el contrato" es fuente de obligaciones; en realidad, sólo una especie de ese género merece el calificativo; esa especie la forman los contratos creditorios.

b) El delito

Está comprendido dentro del género de los actos ilícitos y se caracteriza por el hecho de que se lo ejecuta a sabieruias y con intención de dañar la persona o los derechos de otro (art. 1072). Es precisamente la intencionalidad del daño lo que tipifica el delito civil; de él nace la obligación —a cargo de su autor— de reparar el perjuicio, material y moral, que se causare a otra persona (art. 1077). ¿En qué consiste la prestación que debe cumplir el autor de«n delito? Según el art. 1083, debe reponer las cosas a su estado anterior, salvo que sea imposible, en cuyo caso la indemnización será fijada en dinero.

c) El cuasidelito

Es otra especie de acto ilícito, que se caracteriza por que se lo ejecuta sin intención, pero con culpa o negligencia. Obliga a la reparación del daño que con él se causare a otra persona (art. 1109), efecto que lo asimila al de-


lito, pero se diferencia de él por la ausencia de intencionalidad; en este caso, el 4a&ae&&Uesultado de.un obrar negligente, pero no intencional.

d) Hechos que provocan daños sin culpa del autor

El delito y el cuasidelito hacen nacer la obligación de indemnizar porque el autor del daño ha obrado con dolo (en el delito) o con culpa (en el cuasidelito). Pero estas dos especies no agotan el género de hechos ilícitos. Además de éstos hay otros hechos que también generan la obligación de indemnizar, aunque a sus autores no se les pueda imputar ni dolo ni culpa. Son hechos que engeiulran responsabilidad objetiva; es decir, no hay en el obrar del sujeto ni dolo ni culpa, no obstante lo cual el orden jurídico le atribuye responsabilidad a aquél si con su accionar causó algún daño. Otras razones, ajenas a la culpa y al dolo, justifican esa responsabilidad; así sucede, por ejemplo, con los daños causados por cosas riesgosas o viciosas, cuyos propietarios o guardadores deben indemnizar aunque hayan actuado sin culpabilidad (art. 1113).

e)La declaración unilateral de voluntad

¿Puede una persona obligarse por su sola declaración de voluntad? Para simplificar la cuestión: ¿Es apta una declaración unilateral para crear una obligación a cargo del declarante? Es decir, cuando una persona declara unilateralmente que se obliga, por ejemplo, a vender ¿queda obligada por su sola declaración, o será necesaria la aceptación de un eventual comprador para que la obligación nazca? Advirtamos el problema: si se responde que la sola oferta obliga, se está reconociendo que la declaración unilateral de voluntad es fuente de obligaciones; en cambio, si se afirma que es necesaria la aceptación, se está negando validez a la voluntad unilateral del oferente, pues la obligación ya no derivaría de ella, sino del contrato 129.

' En el marco del derecho contractual, con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240, se consideraba que las ofertas o promesas (art. 1148 del Cód. Civ.) contenidas en declaraciones unilaterales de voluntad no eran vinculantes antes de la aceptación. Se negaba, asf, que las ofertas contractuales fueran fuentes unilaterales de obligaciones. Ello no significaba, de todos modos, afirmar que en ningún caso la declaración unilateral tuviera carácter de "fuente", ya que siempre se reconoció ese carácter —afuera del marco contractual— cuando un texto expreso de la ley lo autoriza, como ocurre en el supuesto previsto en el art. 2536 del Cód. Civil. Después de la ley 24.240 la cuestión contractual se modificó, pues el art. 7° dispone, para los contratos de consumo, que "La oferta dirigida a consumidores potenciales indetenniruidos obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice..." de donde el carácter obligatorio de esa declaración unilateral

EL PROBLEMA DÉLA "CAUSA" DE LA OBLIGACIÓN 155

El problema mantiene dividida las opiniones. Para unos '^o, la voluntad unilateral noes fuente autónoma. Razonan ^ í : antes de la aceptación el acreedor no existe, y sin acreedor no puede haber obligación; después de la aceptación queda configurado un contrato. De ahí concluyen que la declaración unilateral es apenas un tramo hacia el contrato; éste es la verdadera fuente, no aquélla.

Sin embargo, hay serias razones para incluir la declaración unilateral en la nómina de fuentes obligatorias Para empezar, la existencia de obligaciones nacidas de declaraciones unilateral es innegable; por ejemplo, en el ámbito del derecho del consumidor, las ofertas al público '32; en el ámbito del derecho civil: a) la oferta de recompensa por el hallazgo de una cosa extraviada; fcj la promesa de fundación '33; c) la fianza constituida por acto unilateral (art. 1987 Cód. Civ.); y en el ámbito del derecho comercial: a) la emisión de los títulos de crédito; b) los actos cambiarlos en particular (v.gr., la aceptación de una letra, el endoso, el aval, etc.) '3^. Para compro-

(ofeita) resulta innegable (Comp. López de Zavalía, Teoría de los contratos. Pane general, § 9, II, p. 195 de la 4* edición).

Así, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, l, p. 81. De acuerdo: H. Goldenberg, La voluntad unilateral, ps. 37,65,105 y ss.; G. A. Spo-

xz. Instituciones, vol. I, "Contratos", n' 46, ps. 57 y ss. El Proyecto de Unificación de 1987 incluye un tímlo para las obligaciones derivadas de

una declaración unilateral de voluntad; su art 2288 dice: "Las declaraciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurídicamente exigibles cuando la ley o el uso les atribuyan esa aptitud. Las obligaciones resultantes son independientes de los negocios con los que puedan estar funcionalmente vinculadas".

El Proyecto de Unificación de 1987 admite expresamente la fuerza obligatoria de las promesas al público en su art. 2291: "El que promete al pública una prestación a favor de quien cumpla determinados requisitos quñia obligada por su promesa desde el momento en que la hace pública". Empero, este texto no parece guardar armonía con el art. 1145 del mismo Proyecto, que dice: "La oferta a persona indeterminada vale sólo corno invitación a contratar, salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención del oferente de obligarse".

Y el sistema del Proyecto se complica aún más si se lee el art. 1147, que al establecer los requisitos de la oferta admite que ésta pueda ser hecha a "persona determinable" (art 1147, inc. 2). Frente á tales textos, el intérprete dudará acerca de si una promesa al público es: a) una declaración unilateral obligatoria (art. 2291); b) una invitación a contratar (art 1145); o c) una oferta contractual a persona determinable (art. 1147, inc. 2). El sistema del Proyecto es, pues, inapropiado e incierto.

Cfr.I. Goldenberg, Iflíí«cZaraci(5nifln7atóraZ,p. 100. ' * Eti particular referencia al aval, afirma que se trata de un supuesto típico de obliga

ción cambiaría, nacida de una declaración unilateral, H. Alegría, El aval (Tratamiento completo de su problemática jurídica), p. 12.


bar la importancia de aceptar la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral, basta examinar algunas de las hipótesis en que ella se presenta:

I) Las ofertas al público. Una persona ofrece al público, por medio de un periódico, la venta de su casa, especificando sus particularidades e indicando el iK^ecio que pretende y la forma de pago. Este hecho suscita diversos interrogantes: ¿es apta esa oferta para formar un contrato, para el caso de que una persona del público se presente y quiera comprar? Si nos atenemos a la letra del art. í 148, debemos concluir que ésa noes una oferta válida para cerrar un contrato, pues le faltaría uno de los requisitos que la norma exige, esto es, que se dirija a persona determinada. Se trata, simplemente, de una mví-tación dirigida al público para que efectúe ofertas de compra. Si ün, persona se presenta y dice "quiero comprar", está formulando, sólo entonces, una oferta válida (art. 1148), sujeta a la aceptación o el rechazo de quien declaró unilateralmente su intención de vender. Si acepta la oferta, queda configurado un contrato de compraventa; si la rechaza, no hay contrato.

Pero en el marco del derecho del consumidor la conclusión es otra, pues la oferta de venta o prestación de servicios dirigida al público—incluso la oferta de venta de inmuebles— es considerada vinculante para el emisor sin necesidad de la previa aceptación áe un consumidor concreto (art. 7, ley 24.240). La obligación que esa declaración unilateral (oferta) supone, nace antes que un concreto consumidor la acepte '35. Respecto de los inmuebles cabe dejar aclarado que, para que la oferta de venta dirigida al público sea vinculante deberá tratarse de inmuebles "nuevos destinados a vivienda" quedando incluidos "los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin", según está dispuesto en el art. 1, inc. c de la ley 24.240.

n) La recompensa. Es también una hipótesis de declaración unilateral fuente de obligación, la promesa de dar recompensa a quien hallare una cosa perdida (art. 2535 del Cód. Civ.). En este caso, la sola declaración de dar recompensa hace nacer la obligación de pagar el premio, sin que esa fuerza obligatoria dependa de la aceptación de otra persona.

ni) La promesa de fundación. En virtud de que por el segundo párrafo del art. 1806 del Cód. Civ. resulta que puede hacerse una donación "...a corporaciones que no tengan el carácter de personas Jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la competente autorizja-

Incluso con anterioridad a la vigencia de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 (B.O. del 15/10/1993), una importante doctrinainterpretaba que en nuestK) derecho las ofertas al público tenía carácter vinculante: Cfr. Isidoro Goldenberg, La declaración unilateral, p. 154.

' EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 157

ción", nuestra doctrinaba interpretado que, en este caso, no se está ante un contrato de donación que, por hipótesis requiere ia aceptación del donatario —el donatario todavía no existe, ya que precisamente la donación se hace para darle nacimiento—, sino ante una obligación de donar nacida de la declaración unilateral del fundador.

IV) Fiama por acto unilateral del fiador. Nuestro Código prevé una hipótesis de esta clase en el art. 1987, según el cual "Puede constituirse la fianza (en rigor, la obligación de afianzar) como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor". El texto trascripto se refiere a la fianza legal o judicial, fianza que se constituye en virtud de un acto unilateral del fiador, cuando así lo dispone la ley o una decisión judicial, como requisito previo a conceder deterrñinadas consecuencias. Esta fianza no requiere, para tener eficacia, la aceptación del acreedor '36.

V) Los proyectos de reformas. Puesto queel Código argentino actualmente vigente no contempla en normas especfficas la fijerza vinculante de la declaración unilateral, el reconocimiento de que no obstante el vacío legal existen hipótesis en las que tales declaraciones crean obligaciones, se debe a la labor de la doctrina. Pero en razón de su importancia, se ha estimado conveniente y necesaria su incorporación al derecho positivo, como lo demuestra el hecho de que los distintos proyectos de reformas así lo han propuesto. /

Las reformas contemplan la siguiente regla general: aj La declaración unilateral de voluntad genera obligaciones jurídica

mente exigibles, cuando la ley o el uso les atribuyen esa aptitud (art. 2288 proyecto de la Comisión Federal de 1993 y art. 1729 del proyecto de 1998) «37.

b) Por otra parte, ambos proyectos mencionan, en particular, distintas hipótesis en que una declaración unilateral crea obligaciones; así, se considera por ejemplo, que emergen o resultan de una declaración unilateral las obligaciones derivadas: 1) de las "cartas de crédito" emitidas por los bancos (art. 2289 de la Comisión Federal y art. 1730 del proyecto de 1998); 2) de los títulos valores (art. 2292 de la Comisión Federal y 1747 del proyecto de 1998); 3) de las promesas dé recompensas (art. 2291 de la Comisión Fe-

Sobre este tema: Wayar, Contratos, § 4, ps. 18 y ss. ' ^ El proyecto de la Comisión Federal agrega: "Las obligaciones resultantes son inde

pendientes de los negocios con los que pueden estar funcionalmente vinculadas" (art. 2288 infine) y el proyecto de 1998 añade: "Se aplican subsidiariamente las normas relativas al contrato" (art. 1729, T párrafo).


deral y 1731 del proyecto de 1998). Basten las consideraciones expuestas para demostrar qae la declaracién-unilateral es wiafucnte autónoma de obligaciones, sin perjuicio de lo que se dirá cuando corresponda tratar cada institución en particular.

f) El enriquecimiento sin causa

Hay enriquecimiento sin causa cuando se produce el desplazamiento de un bien {lato sensu) desde el patrimonio de una persona hacia el patrimonio de otra, sin una causa que lo justifique. Se habla de desplazamiento en sentido amplio, para destacar que no es necesario que se produzca la "traslación material de cosas" de un patrimonio a otro, sino que será suficiente que el patrimonio enriquecido se vea favorecido, aun con incrementos inmateriales (como, por ejemplo, la fuerza laboral de quienes trabajan horas extras sin ser remunerados) que impliquen empobrecimiento o pérdida para otra persona, sin causa jurfdica válida. Cuando esto sucede, nace la obligación —a cargo de la persona a cuyo patrimonio ingresó el bien— de restituirlo al patrimonio desde el cual se desplazó. De ahí que el desplazamiento incausado constituya ma. fuente de obligación, denominada "enri-quecitniento sin causa"

Se ha dicho que el enriquecimiento no es la fuente de la obligación de restituir. Se razona así: si el desplazamiento del bien no tiene causa, el derecho sobre él se mantiene inalterado; en consecuencia, la obligación de devolverlo tiene su causa, no en el hecho del desplazamiento, sino en el derecho de propiedad, que conserva intacto la persona de cuyo patrimonio salió el bien '39.

Empero, si así fuera no estaríamos en presencia de una obligación, ni la acción del propietario sería una acción personal. En efecto: el propietario que ha perdido sin causa la propiedad de una cosa puede recuperarla mediante la acción de reivindicación (art. 2758), y el deber de restituirla que pesa sobre la persona que indebidamente la posee no es una obligación, sino una carga real. Sin embargo, no es así. La obligación de restituir no nace del dominio, sino del hecho del desplazamiento incausado. Para comprobar esto basta considerar uno de los supuestos en los cuales se da el enriquecimiento sin causa: la construcción de buena fe en terreno ajeno.

De acuerdo: A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, p. 262; A. de Cupis, Isti-tuzioni di diritto privato, t. III, "Fonti delle pbbligazioni", p. 113.

Esta tesis ha sido expuesta por Llambías, Obligaciones, I, n" 43, p. 59.


Cuando una persona, obrando de buena fe, edifica, siembra o planta con semilla o materiales j)í(^i0Svmterr«i(y!^en0, tiene derecho a que el dueño del terreno le pague "las indemnizaciones correspondientes" (art. 2588). ¿Cuál es la fuente de esta obligación? La fuente no puede ser otra que el desplazamiento de capital desde el patrimonio del edificante hacia el patrimonio del dueño del terreno, sin causa justificada; el primero tiene una acción personal contra el segundo, pues el desplazamiento incausado ha dado lugar a la formación de un vínculo obligacionái o creditorio entre ambos sujetos. No tiene sentido —violaría, además, el art. 497— afirmar que la obligación de indemnizar nace del derecho de propiedad de que es titular la persona que invierte su dinero en terreno ajeno; la verdadera fuente de la obligación es el empobrecimiento de uno (acreedor) y el correlativo enriquecimiento del otro (deudor), motivados por el desplazamiento patrimonial incausado

g) La gestión de negocios

Hay gestión de negocios cuando una persona, voluntaria o espontáneamente, se encarga, sin estar obligada, de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otra (art. 2288). El hecho de intervenir en un negocio ajeno constituye una fuente de importantes obligaciones, que tienen por sujetos pasivos tanto al gestor como al dueño del negocio. Si bien el nacimiento de tales obligaciones depende de ciertos requisitos, el hecho generador de los vínculos obligacionales es la actuación unilateral del gestor

Se dice que la gestión es un cuasicontrato. Esta afirmación es errada, y sólo se explica por el afán de ciertos juristas de categorizar los fenómenos jurídicos; esto es, de agrupar disímiles figuras bajo un denominador común, sin advertir que con ese método nada se aporta. Por el contrario, cuan-

Cfr. L. Moisset de Espanés, Notas sobre etiriquecimiento sin causa, en "E.D.", t. 76, p. 899. .

El Proyecto de Unificación de 1987 también se ha ocupado de esta ñgura. En efecto; en el art. 2309 dice: "Quien sin justa causa se enriqueció con perjuicio de otro, debe indemnizar este perjuicio hasta el límite de su propio enriquecimiento". Luego, el art 2310 ha sido redactado en estos términos: "La acción de enriquecimiento sin causa no procede si la ley la deniega o si el empobrecido dispone de otra vía legal".

'" Dado que aquí se expone una breve noción de cada fuente, no me detendré a examinar las distintas teorías que pretenden explicar de dónde nacen las distintas obligaciones del gestor y las del dueño del negocio. Básteme indicar que el hecho del gestor constituye el punto de partida, la causa-fuente, de los vínculos obligatorios. Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestión de negocios, § 3 y 4, ps. 10 y ss.


do se intenta encasillar un fenómeno en el molde de otro se corre el riesgo de desfigurar el primero, y esto conduce a una apreciación equivocada de la realidad. En efecto: que la gestión se asemeje al mandato no significa ni justifica que sea tratada como cuasimandato; la realidad demuestra que se trata de un instituto autónomo, cuya riqueza y utilidad práctica no ha sido, quizá, convenientemente valorada '42.

h) Los "propíos actos" (la regla "Venire contrafactum propium non valet")

La regla según la cual está prohibido "venir contra el acto propio" significa que cuando los actos de una persona han suscitado en otra una fimdada confianza en la realización de determinada conducta futura, según el sentido objetivamente deducido de los actos anteriores, la primera no debe defraudar laconfianza suscitada, y es inadmisible toda actuación incompatible con lo esperado por la segunda. El "acto propio", es decir, la conducta que genera esa expectativa, constituye \afiiente de imai)ue va obligación para el mismo sujeto, cuya prestación consiste en no contradecir la propia conducta.

Por ejemplo: Juan le arrienda una vivienda a Pedro; en el contrato no se incluye ninguna cláusula que posibilite la prórroga de la locación. Próximo a vencer el plazo, Pedro solicita autorización para efectuar mejoras en el inmueble y Juan se la concede. Al autorizar las mejoras, Juan ha exterio-rizadolin acto propio, que infunde en Pedro la confianza de que el contrato será prorrogado; por ende, aquél no podrá luego pretender el desalojo. Ha nacido una obligación nueva, no prevista en el contrato, que constriñe a Juan a prorrogar el plazo, pues de no ser así entraría en contradicción con sus propios actos.

El fundamento que juridiza esta obligación radica en el principio de buena fe (art. 1198), que toma inadmisible la contradicción con una conducta propia, cuando con tal contradicción se perjudica o defrauda los derechos de otra persona'*3.

' ^ Cfr. A. Oviedo Bustos, Gestión de negocios, ps. 1 y 13. Acerca del efecto "vinculante" del acto propio: L. Diez-Picazo, La doctrina de los

propios actos, p. 142, n" 5; M. Zorrilla Ruiz, en sus anotaciones a la obra de J. Carbonnier, Derecho civil, t. II, vol. II, ps. 400 y 401, letra b; F. Wieacker, El principio general de la buena fe, p. 61, traducción de José L. Carro.

La tesis según la cual el "acto propio" constituye la fuente de una obligación fue expuesta por M. V. González de Prada en representación del Instituto de derecho civil. Comercial y Procesal de Jujuy, en las Piimeras Jomadas Chaqueñas de Derecho Civil (cfr. Primeras Jornadas CItaqueñas de Dereclio Civil (Homenaje: Dr. Augusto M. Morello), 1.1, ps. 36 y ss.).

BL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 161

i) Otros hechos reglatnentados por la ley

Cuíuido se afírma que la ley es fuente de obligaciones se quiere significar, en realidad, que ningún hecho puede crear un vínculo obligatorio sin una norma legal que le reconozca fuerza vinculante. A partir deesta premisa, es lógico concluir que la leyes la fiíente mediata de todas las obligaciones. Pero la fiíente inmediata de la cual derivan es siempre un hecho jurídico Dado que noes posible enumerar taxativamente todos los hechos-fuente,es conveniente dejar sentado que todo hecho al cual la ley le reconozca fuerza vinculante debe ser tratado como hecho-fuente.

A la ley, entendida como fuente mediata de obligaciones, debe ser equiparada la sentencia judicial. Es decir, la sentencia, al igual que la ley, es fuente en la medida en que mediante ella el juez crea una norma jurídica. Hoy ha sido superada aquellaconcepción —alentada en el pasado por Montesquieu— que condena al juez a pronunciar las palabras de la ley, considerándolo un ser inanimado, que sólo representa la boca por la cual se expresa el legislador, cercenándole, así, toda facultad creativa. Por el contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema jurídico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido »«; como tal, debe ser considerada como una fuente autónoma, aunque mediata, de vínculos obligatorios.

j) Supuestos controvertidos

Si bien se trata de cuestiones controvertidas, creo que no pueden ser consideradas fuentes autónomas ni las relaciones contractuales de hecho, ni la equidad, ni el abuso del derecho.

^ De acuerdo: R. Núñez Lagos, Código Civil comentado de Q. M. Scaevola, III, vol. I, p. 146. Comp. Vittorio Neppi, Causalidad jurídica y representación, Ejea, Buenos Aires, Colección "Breviarios", dirigida por S. Sentís Melendo, p. 78.

Cuando se pregunta: "¿Qué significación tiene la sentencia dentro del sistema jurídico?', se tsata de saber si se está en presencia de una pura acmación o aplicación de la ley al caso decidido, o si, al contrario, la sentencia es una nueva norma, que nace en el sistema jurídico, distinta de la ley en su esencia y en su contenido. La primera respuesta, aquella según la cual el juez nada le afiade al derecho preexistente, limitándose a una actividad puramente cognoscitivay declaratoria: "Jurisdictio in sola notione consistit", ha sido superada. La segunda, aqudia que reconoce y admite la actividad creadora del juez, es la que tíene hoy mayor predicamento entre los autores. Cfr. E. Couture, Fundamentos del derecho procesal civil. Depalma, Buenos Aires, 1958, n" 192, p. 304; F. Gény, Método de interpretación y fiíentes en derecho privado positivo, Reus, Madrid, 1925, con prólogo de R. Saleilles, especialmente n" 20, ps. 38 y ss., y n" 35, ps. 66 y ss.; H. Alsina, Tratado de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos Aires, t. IV, cap. XXIX, p. 65.


I) Las relaciones contractuales de hecho. — Se ha usado la denominación "relaciones contractuales fácticas" para designar aquellas relacis^ nes jurídicas en cuyo nacimiento no se observa con claridad un acuerdo de voluntades, no obstante lo cual dan lugar a la formación de obligaciones contractuales. Por su nacimiento, estas relaciones son fácticas.en el sentido de que derivan de comportamientos que manifiestan, de hecho, ciertas personas que para actuar no han requerido el previo consenso o disenso de la persona a quien aquel comportamiento vincula. Por sus efectos, estas relaciones son contractuales, porque crean obligaciones idénticas a las que nacen de un contrato. Por ejemplo, un aviador compelido por las circunstancias se ve obligado a efectuar un aterrizaje forzoso en un aeródromo privado. Ocurrido ello, el propietario del aeródromo pretende cobrarle por los servicios que debió prestar. ¿De dónde nace la obligación del aviador? ¿Se ha celebrado un contrato, o se trata de una relación fáctica?

Prestigiosa doctrina que comenzó a gestarse a partir de una célebre conferencia que G. Haup ofreció, en 1941, en la Universidad de Leipzig, considera que las relaciones contractuales fácticas constituyen una categoría con autoiíomía científica, y que funcionan como fuentes de obligaciones contractuales, aunque no deriven de un acuerdo de voluntades, sino de simples conductas de hecho. Se afirma —como principal argumento— que en los diversos supuestos considerados como relaciones fácticas —v.gr., la utilización de servicios públicos (transporte, gas, teléfono, etc.)—, es ficticio decir que la obligación de pagar por tales servicios deriva de un contrato, cuando, en realidad, esa obligación es la consecuencia de una conducta de hecho, consistente en la utilización del servicio. En el caso del aviador se dice: ante la necesidad de aterrizar, no es razonable suponer que el piloto debe formular o considerar ofertas contractuales; simplemente, se limita a aterrizar y por ese solo hecho queda obligado a pagar el precio.

Las ideas de Haupy sus seguidores no han logrado imponerse. Al contrario, la m a y o r í a p i e n s a que no se justifica descartar la idea del contrato para explicar por qué nacen las obligaciones que Haup cree derivadas de esa suerte de "hechos-contractuales". Nadie niega que la vida en las gran-

Acepta la tesis de Haup, K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, ps. 58 y ss.; L^enz no admite la denominación propuesta por Haup, "relaciones contractuales fácticas", y prefiere hablar de "obligaciones derivadas de conducta social típica". En sentido análogo, J. Puig Brutau, Fundamentos, 1.1, vol. II, p. 41. Defiende la tesis de Haup, Ignacia Moyano, Las relaciones contractuales fácticas, en "J.A.", 1961-lV, sección Doctrina, ps. 29 y ss.

Así, Hernández Gil, Derecho de obligaciones, p. 224; F. López dé Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 25; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 2. glosa al art. 499, n' 15, p. 549.


des ciudades, vertiginosa e incesante, les impone a los ciudadanos la necesidad de adoptar conductas que constituyen, en'sf mismas, el goce de un servicio que otro presta; pero ello no basta para negar que en tales casos hay verdaderos contratos. Lo que sucede es que aquellas conductas constituyen nuevas formas de manifestación de la voluntad contractual, acordes con las urgencias y necesidades mundanas. Así, cuando laempresa encargada de prestar el servicio telefónico a la población coloca uno de sus aparatos en la vía pública y un transeúnte ocasional decide usarlo, no se puede negar que hubo una confluencia de voluntades apta para generar obligaciones.

La crítica a la tesis de Haup y Larenz es, en buena medida, correcta. Sin embargo, no creo que esa tesis deba ser desechada por completo. Al contrario, la realidad demuestra que en ciertos casos, por mucho que se fuerce la teoría del contrato, ésta es inapropiada para explicar las consecuencias jurídicas que tienen origen en detemúnadas conductas, que nunca podrían ser interpretadas como manifestación de una voluntad negocial, como ocurre, v.gr., con el comportanúento de los incapaces que, no obstante su condición, actúan, de hecho, como acreedores o deudores. En el lugar oportuno me detendré a examinar la teoría que aquí ha quedado expuesta.

II) La equidad. — Se ha sostenido '"^ que la equidad, por ser la expresión del derecho natural, opera como fuente de ciertos vínculos obligatorios; v.gr., de las obligaciones naturales (art. 515). La afumación es incónecta. La equidad no es la causa de la cual ndce el vínculo, pero sí es el fundamento que explica por qué cuando el deudor paga voluntariamente no puede repetir lo pagado. La cuestión es más clara todavía en materia de responsabilidad por hechos involuntarios: cuando una persona demente mata a otra, queda obligada a reparar el daño. ¿Cuál es la fuente de esa obligación? Sin duda, la fuente es el hecho que provocó la muerte. ¿Y porqué se hade responsabilizar al demente si, por hipótesis, sus hechos son involuntarios y, por tanto, no se le puede atribuir culpabilidad alguna? El fundamento de su responsabilidad estriba en la equidad (art. 907). No cabe, entonces, confundir la fuente o hecho que genera la obligación con el fundamento o razones que el legislador toma en cuenta para sancionar o reglar ciertas conductas.

III) El ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. —^ Al igual que la equidad, el ejercicio antifuncional de los derechos no constituye una fuente de obligaciones, sino que es el fundamento sobre el cual reposa la obligación de indemnizar que nace de aquel ejercicio irregular (art. 1071).

J. Llambías, Obligaciones, 1.1, n" 43, p. 59.

164 ERNESTOC WAYAR

En realidad, el exceso en el ejercicio de un derecho es un hecho ilícito, del cual deriva —como de cualquier otro ilícito— el deber de reparar el daño que se haya causado; el fundamento que justifica la sanción radica en el art. 1071, que prohibe todo proceder abusivo.

II) LÁ CAUSA-FIN

§ 59. PLANTEO DEL PROBLEMA

¿Es la causa-fin un elemento esencial de la obligación? No, la causa-fin no es un elemento esencial de la obligación. Sí lo es, en cambio, de los actos voluntarios; en particular, de los actos creadores de obligaciones. Por esta razón, considero inapropiado encarar el examen de este tema en el marco de la teon'a general de la obligación, pues la teoría del acto jurídico y la teoría del contrato proporcionan el ámbito adecuado para llevar adelante esa tarea. Aquí sólo se justifican algunas breves nociones, indispensables para interpretar el sentido y el alcance que debe dárseles a los arts. 499,500, 501 y 502 del Código de Vélez.

¿Qué es la causa-fin? Es la finalidad que se persigue cuando se celebra un acto jurídico. Ahora bien: esa finalidad puede ser apreciada desde un punto de vista objetivo o desde un punto de vista subjetivo. Objetivamente, es el fin abstracto, inmediato y rigurosamente idéntico paja todos los actos jurídicos de una misma categoría que quieren alcanzar sus otorgantes; subjetivamente, el fin se confunde con los móviles o motivos que impulsaron al agente a celebrar el acto, y es, por tanto, variable según Jas necesidades o apetencias de cada persona. Por ejemplo, en el contrato de compra-venta, la causa-fin objetiva que persigue todo comprador, al asumir la obligación de pagar el precio, consiste en obtener la entrega de la cosa por parte del vendedor, en cambio, la causa-fin subjetiva son los móviles que impulsaron al comprador a obtener la cosa (usarla, donarla, etc.) i*'.

' *^ En tomo del problema que plantea la causa fi nal, esto es, el de saber si es o no un elemento del acto jurídico, el pensamiento cientffíco se ha orientado en tres direcciones:

a) Causalismo clásico. Teoría tradicional, impulsada por Pothier, Domat y los primeros comentaristas del Código Napoleón, Demolombe, Aubry y Rau, etc.; afirma que la finalidad inmediata objetiva, abstracta, presumida por la ley, que se persigue con un contrato, es un elemento específico e idéntico para todos los contratos de esa misma categoría. Así, la causa-fin de la obligación del comprador de {«gar el precio consiste en obtener la entrega de la cosa; esa finalidad, inmediata y objetiva, es idéntica en todos los contratos de venta. Los motivos o móviles psicológicos que impulsarotí al comprador a adquirir la cosa no integran el concepto de "causa", ya que por ser variables y de índole personal, son irrelevantes para el derecho.


Lá causa-fin, según la escuela neocausalista, está integrada por ambos elementos: el dyetivo y el subjetivo; quizá la mayor riqueza de la teoría de la causa, en su actual formulación, resida, precisamente,en la in^xstanciaque le adjudica a los motivos o móviles germinantes del negocio jurídico' «>.

¿Qué es lo que se propone resolver la teoría finalista? Observemos el problema en estos términos: si la causa-fin es un elemento esencial del acto jurídico, su frustración —estoes, el hecho de que los autores del acto no consigan concretar la finalidad buscada— deberá decretar la ineficacia o invalidez del negocio. Al contrario, si se considera que la causa-fin es irrelevante, su frustración no perjudicará la eficacia y validez del negocio. Sirva este planteo —que muestra un aspecto parcial de la teoría— para poner de relieve la importancia de su aceptación o rechazo. El problema se puede graficar con un ejemplo: una persona desea comprar un inmueble para establecer allí un centro de juegos clandestinos; el vendedor conoce la intención del otro, y con el fin de facilitar la instalación del garito acepta vender. En esta compraventa, la causa-fin es común a ambos contratantes, pues los dos saben que la razón de ser, la causa fundante de la convención, es el propósito de instalar la casa de juego. ¿Se podrá anular esta convención? Las respuestas dependen de la posición que se adopte.

b) Anticausalismo. Doctrina opuesta a la anterior, que sustentaron autores belgas, como Emst, Laurent, Dabin, y franceses, como Huc, Planiol, Baudry-Lacantinerie; le niega toda utilidad práctica a la teorfa causalista, al afirmar que el concepto mismo de "causa final" es falso e inútil, producto de una abstracción estéril, puesto que las soluciones que se pretende alcanzar con esa noción pueden ser logradas mediante la aplicación de las normas que regulan la capacidad, el consentimiento o el objeto.

c) Neocausalismo. Teoría abonada con los conocimientos de Capitant, Ripert, Bonnecase, Demogue, Josserand; afirma que el concepto de "causa-fin" se integra no solamente con la finalidad objetiva y abstracta —como lo postuló el causalismo clásico—, sino también con los móviles y fines concretos e individuales buscados por las partes. Estos fines, o motivos psicológicos, formarán parte de la causa y estarán sujetos al control judicial cuando sean comunes o, al menos, han sido o debido ser conocidos y tenidos en cuenta por los autores del acto.

Acerca de esta evolución, ver H. Lafaille, La causa de las obligaciones en el Código Civil y en la rearma (curso de investigación dirigido por Lafaille), Buenos Aires, 1940, ps. 35 y ss.; A. Barcia López, La cama ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, ps. 11 y ss.; en especial, A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, ps. 85 y ss., y F. Videla fecalada. La causa final en el derecho civil, ps. 24 y ss.

Cfr. F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", 1, p. 248; Ro?a Sastre y Puig Brutau, La causa en el negocio jurídico, en Estudios de derecho privado, vol. 1, ps. 53 y ss.


§ 6 0 . EL ANTÍCAUSALISMO

La doctrina anticausalista es aquella que niega que la causa-fm sea un requisito esencial parala validez de los actos jurídicos; es más: sostiene que la noción de causa-fm carece de toda utilidad práctica, pues los resultados que se pretende alcanzar mediante la aplicación de ese concepto se logran recurriendo a otras disposiciones, como las relativas a la capacidad, al consentimiento, al objeto, etc.

¿Cómo resolvería esta doctrina el problema del ejemplo sobre la compra de un inmueble para destinarlo a casa de juegos clandestinos? En primer lugar, no puede dejar de reconocer que la finalidad común de los contratantes, en la medida en que ambos conocen y consienten en el destino que habrá de dársele al inmueble, es ilícita; por tanto, se pronuncia por la nulidad de la convención. Para fundar esta solución prescinde de la teoría de la causa-fin, apoyándose en las normas que prohiben celebrar convenciones con un objeto ilícito. Diría ' S ' : cuando un acto es ejecutado en procura de fines ilícitos o inmorales, tal finalidad tiñe al objeto del acto de su misma ilicitud o inmoralidad. Dicho de otro modo: no es que el objeto sea lícito y la causa ilícita, sino que el fin ilícito del acto hace ilícito su objeto;

§ 61 . EL NEOCAUSALISMO

La teoría causalista no es nueva, pues se remonta a Domat y Pothier. En la actualidad ha sido reformulada, esto es. expuesta en nuevos términos, razón por la cual se la conoce como neocausalista. En una de sus principales manifestaciones, esta teoría sostiene que la finalidad, objetiva y subjetiva, es uno de los requisitos esenciales de todo acto voluntario; es un requisito distinto e independiente de los demás, por lo cual no debe ser confundido ni con la capacidad, ni con el consentimiento, ni con el objeto, ni con la causa-fuente '52.

Llambías, Obligaciones, I, n° 44, p. 64, inspirado en M. Planiol, Traite éléinentaire de droit civa, II, n" 1039, p. 358.

' ^ En estricto sentido técnico-jurídico, es imposible confundir el "objeto" con la "causa-fm"; el propio Llambías, afiliado al antícausalismo, si bien en su TratcMo propone que el problema de un negocio con causa ilícita searesuelto por aplicación del art. 953, que nulifica los negocios con otyeto ilícito, confundiendo "objeto" y "fin", no siempre pensó así, ya que al redactar el Anteproyecto de 1954 se cuidó muy bien de distinguir-ambos elementos, dispensándole a cada uno de ellos un precepto particular. Así, el art. 157 del citado Anteproyecto expresa: "El objeto de los actos jurícücos puede ser libremente determinado por los particulares, salvo lo dispuesto por la ley. Nopodrán ser objeto de los actos jurídicos los hechos contrarios a la moral y a las buenas cosmmbres, al orden público, o que lesionen los de-


¿Cómo resolvería esta doctrina el problema que plantea la compraventa con finalidad ilícita señalada como ejemplo? Postularía también la nulidad, pero no porque el objeto sea ilícito, sino por la inmoralidad de los fines perseguidos por las partes. Como se ve, el resultado que se obtienees el mismo, y esta comprobación abre el siguiente interrogante: ¿se justifica, entonces, la teoría de la causa-fin?

Me inclino por la respuesta afirmativa, para la cual invoco los argumentos que siguen:

a) No es correcto asimilar \& finalidad con el objeto del acto. Menos aún se puede hacer recaer sobre el objeto el tinte moral o inmoral de los fines que persiguen los autores del negocio; si así fuera, hasta se podría pensar en la validez de una convención por la cual se comprara la vida de una persona, si esa compra fuese hechacon una finalidad misericordiosa. La finalidad subjetiva—o motivos causalizados— nunca pueden ser confundidos con el objeto.

¿I Así como el acto no puede carecer de objeto, tampoco puede carecer de fin. Así como la piedra no cae por caer —ya que si cae es porque le h£ui quitado el sostén—, tampoco el hombre obra por obrar, salvo que no tenga voluntad o sea demente. El obrar humano siempre tiende a un fm. Un acto de voluntad sin causa final es un imposible tan absoluto como el movimiento de la piedra sin causa eficiente. Tal es la ley de finalidad que gobierna los actos voluntarios '^3. /

c) Considerar que la finalidad es esencial para el negocio posibilita que los jueces controlen con rigor la licitud o moralidad de los fines perseguidos. Los motivos psicológicos, que determinaron la causación del acto, podrán ser examinados por el juez, quien los aprobará o desaprobará según los dictados de la regla moral y los mandatos del orden jurídico >54. En Francia, los jueces llegaron a sondear el corazón de los contratantes, y siempre que detectaron un pensamiento inmoral como razón fundante del contrato, rehusaron reconocer su validez 'ss. En suma, la teoría finalista contribuye a moralizar los actos jurídicos.

rechos ajenos". El art. 158, a su vez, dice: "No tendrá efecto el acto jurídico cuyo fui fíjese contrario a la moral y buenas costumbres, al orden público o a la ley. Para apreciar el fin del acto se estará a lo que resulte del mismo o de las circunstancias en que fuera formado". Para una ñmdada crítica al pensamiento de Llambías sobre este tema se puede ver A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, p. 86, cita 3.

' ^ Acerca de este tema es insuperable la obra de R. von Ihering, El fin en el derecho, n°l,ps. 8yss.

' ^ Cfr. F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 248. ' Acerca de la evolución de la jurisprudencia francesa en esta materia, ver G. Ripert,

168 E R N E S T O C . W A Y A R

d) El finalismo propende, como lo indicaron antaño los canonistas, a la socialización del derecho, esto es, a no despreciar el sentido social de los actos jurídicos. El rechazo del finalismo tiende asolventarel individualismo, que en esta matena se manifiesta como un mandato de respetar, a ultranza, la "palabra empeñada" o la "autonomía de la voluntad", a despecho del interés social 'ss.

§ 6 2 . LA C A U S A R N A L : SU UBICACIÓN. CONCLUSIONES Y REMISIÓN

De los párrafos precedentes se puede extraer las conclusiones que siguen:

La causa final no es un elemento de la obligación. De ahí la impropiedad de la expresión "causa de la o b l i g a c i ó n " c u a n d o la palabra "causa" es empleada como sinónimo de "finalidad". De la única "causa" de la que cabe hablar en relación con la obligación es de la "causa-fiíente" o hecho generador.

b)La causa final es un requisito esencial de los actos jurídicos. De ahí que la expresión "causa del contrato" peque por defecto, pues la causa no es exclusiva de esta especie, sino que integra todo acto jurídico.

c) La exposición sobre el tema de la causa debe ser efectuada dentro de la teon'a del acto jurídico y, por su fuerte influencia en ella, dentro de la teoría del contrato.

d) Admitido que la finalidad es un elemento esencial de los actos jurídicos, corresponde indagar si el Código Civil se ha referido a ella o si, al contrario, los distintos preceptos que hablan de la "causa" aluden a la "causa-fuente".

m) E X A M E N DE LOS TEXTOS DEL CÓDIGO CIVIL

Q U E SE REFIEREN A LA "CAUSA"

§ 6 3 . PLANTEO DEL PROBLEMA: LAS DISTINTAS POSTURAS

Cuando el Código Civil habla de "causa", ¿se refiere a la "causa-fuente" o a la "causa-fin"? El problema, si bien se plantea siempre que aparece

La regla moral en las obligaciones. La Gran Colombia, Bogotá, 1946, traducción de H. De-vis Echandía, ps. 57 y ss.

De acuerdo: A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, § 15, p. 85. Ver la crítica que formula E Busso. Código CivU. t. III. art. 500, nos. 190-191, p.

139.

£L PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LAOBLIGACIÓN 169

la palabra "causa" en algún texío del Código, ha originado las mayores discrepancias, cuando se trata de examinar los arts. 499,500, 501 y 502.

Se conoce —^sin descartar variantes en algunas de ellas— al menos cuatro posiciones doctrinales:

a) En primer lugar, cabe mencionar la opinión de Llerena 's», para el cual esos cuatro artículos (499 a 502)están referidos a \a.causa-fin. Esta tesis no ha tenido adeptos —rechazo justificado, pues su autor no expone argumentos que sugieran análisis o hagan pensar con seriedad en ella—. Al contrario, ¿firmar que el art. 499 está referido a la causa final, sin demostrarlo, constituye una falacia evidente.

b) Según otra corriente, los arts. 499 a 502 se refieren a lai-cat4sa-fitente. c) Unatercera opinión sostiene la necesidad de distinguir: en tanto que

el art. 499 alude a la causa-fuente, los arts. 500,501 y 502 se refieren a la causa-fm.

d) Por último, se ha postulado la conveniencia de asignarle a la palabra "causa" una plurisignificación, de manera que un mismo artículo pueda estar referido tanto a lacausa-fiíente como a la causa-fm.

Me ocuparé de estas tres últimas corrientes doctrinales.

§ 63 bis. LA NEGACIÓN DE LA C A U S A - R N

CierU doctrina afirma que los arts. 499 a 502 están referidos exclusivamente a la "causa-fuente" "s . Niega que el concepto de "causa-fin" haya tenido acogida en el Código de Vélez, razón por la cual se la suele denomi-

- nar "anticausalista", aunque en realidad sea más apropiado llamarla "anti-finalista", ya que estos autores sólo rechazan la causa-fin y aceptan la causa-fuente. Han ensayado los siguientes fundamentos

B. Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, t. II, glosa al an. 499, p. 381, n" I, de la 2*edición (1898-1903).

Así opinan: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, nos. 34 y ss., ps. 52 y ss.; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 83, nota 108; A. Barcia López, La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, ps. 43 y ss.; M. A. Risolía, Soberanía y crisis del contrato, p. i 64; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, U, § 379, ps. 39 y ss.; J. Llambías, Obligaciones, I, n" 35, ps. 46 y ss.; G. A. Spota, El objeto-fin social del acto jurídico, en "J.A.", t. 1943-IV, p. 250, n" 2; D. I. Parodi, Causa de los actos jurídicos, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, p. 895. A. Trigo Represas se adhiere a esta corriente, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 102, nota 152, infine; es de hacer notar que Cazeaux, redactor del vol. I de esta obra, se muestra partidario de la tesis finalista.

Sigo la trama argumental de la tesis antifinalista de las obras de Barcia López y Llambías (citadas en la nota anterior), dos prestigiosos exponentes de esta doctrina.


a) El método

Parece evidente —^sostienen—que no se puede hablar decauja^nife la obligación; es más: el hecho de que la finalidad no es un elemento esencial de la obligación se comprueba fácilmente en aquellas nacidas de actos ilícitos (delito o cuasidelito) o en las derivadas de hechos involuntarios. La finalidad es extraña a la teorfa general de la obligación. En consecuencia, los arts. 499 a 502, que forman parte de esta teoría, no pueden estar referidos a la causa-fin, que es extraña a ella. Aceptar lo contrario, es decir, que alguno de esos artículos pueda referirse a la finalidad, conducirfa a negar el carácter "general" de la teoría obligacional. En efecto: aun admitiendo que el fin es un elemento útil para el derecho, sólo se lo podrfa ubicar en los actos voluntarios; por tanto, únicamente en las obligaciones nacidas de tales actos voluntarios se podrfa hablar de causa-fin, pero no en aquellas derivadas de otras fuentes, lo cual desvirtuarfa el carácter general de los preceptos. Por eso, cuando el legislador habla de "causa" dentro de la sección destinada a las "obligaciones en general", es lógico suponer que se está refiriendo a la causa eficiente, que no puede faltar en ninguna obligación, y no a la causa final, porque ésta sólo puede corresponder a una especie de obligaciones: las nacidas de actos jurfdicos.

b) Las fiientes

Los anticausalistas se complacen en invocar, como argumento que creen contundente, las fuentes consultadas por Vélez. Dicen: en la nota al art. 499, el codificador critica el método seguido por el Code francés, al cual acusa de haber confundido la "causa de las obligaciones" con la "causa de los contratos". Luego añaden: si percibió tal confusión en aquel código, no podía él incurrir en la misma confiasión al redactar nuestro Código. Por eso —concluyen—, si el art. 499 (a cuyo pie puso esa nota) se refiere a la causa-fiíente, los que le siguen —esto es, los arts. 500,501 y 502— deben también referirse a la causa-fuente, pues de lo contrario, si alguno de estos tres últimos se refiriese a la caUsa-fin, se estarfa en la misma "confusión" francesa que Vélez expresamente repudió.

También se dice que siendo Freitas quien inspiró a nuestro codificador, no se puede dudar del sentido con que empleó la palabra "causa" en los citados artículos, pues para el jurista brasileño, en materia de obligaciones no se puede hablar de otra "causa" que no sea \a fuente, según se desprende de la nota con que ilustró el art. 870 del Esbogo.


c) El art. 792 y su nota

Según el art. 792, el pago hecho "sin causa" puede ser repetido. En ia nota respectiva, Vélez señala que este artículo es una consecuencia necesaria de los arts. 499 a 502. De estos textos, Ibs antifmalistas extraen el siguiente argumento: el art. 792 se refiere a la causa-fuente, ya que si de ella depende que la obligación exista, cuando el pago se verifica "sin causa" <o sea, "sin fuente" generadora de la obligación) constituye un pago indebido, que puede, por tanto, ser repetido. Ahora bien: cuando Vélez afirma que el art. 792 es una "consecuencia necesaria" de los arts. 499 a 502, ha querido significar que el concepto de causa es el mismo en todos los artículos involucrados, y ese concepto no es otro que el de causa-fuente.

d) El escaso valor del causalismo

Los negadores de la causa-fm esgrimen, como es lógico, todos los argumentos del anticausalismo. Así, en particular referencia a nuestro Código, sostienen que el propósito moralizador que persigue la teoría finalista^no debe ser buscado mediante el estrecho, oscuro e impreciso concepto de causa, sino por njedio de los preceptos que el propio Código destina a las "declaraciones de voluntad" (v.gr., arts. 900, 921,922,944, 1044, 1045, etc.) is'.

§ 64. LA DOCTRINA HNALISTA

Otro sector de la doctrina i* , identificado como "causalista" o 'Tma-lista", sostiene que si bien el art. 499 alude a la fuente, los arts. 500,501 y

Acerca de esto se puede ver A. Barcia López, La causa ilícita en las obligaciones y en los actos jurídicos, ps. 82 y ss.

Se suele denominar "causalistas" a todos aquellos autores que consideran que los arts. 500,501 y 502 están referidos a la causa-fin. Sin que implique desmentir e' ia afirmación, corresponde dejar aclarado que no todos ellos le asignan el mismo significado a la expresión "causa-fin". Así, los primeros comentadores de nuestro Código s enrolan en el causalismo clásico u objetivista, es decir, identifican la causa-fin con la finalidad objetiva, material y abstracta que se obtiene siempre que se celebra determinado acto jun'dico (en la venta, la causa-fin de la obligación del comprador es obtener la entrega de la cosa, etc.); así opinan: B. Llerena, Concordancias y comentarios, t II, art. 499, p. 381, n" 1,2° ed., y J. O. Machado, Exposición y comentario, t. II, § 167, ps. 149-150. Otros, en cambio, se afilian a la corriente subjetivista, es decir, aquella que asimila la causa-fin a los móviles o motivos determinantes del acto creador de la obligación; en este sentido: A. Colmo, De las obligaciones en general, nos. 8 y 9, ps. 9 y ss.; E. B. Busso, Código Civil, glosa al art. 500, n" 356, p. 159; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, nos. 36 y 37, p. 40. Una tercera corriente de autores "causalistas" adopta una posición sincrética O dual, en el sentido de que


502 se refieren a la causa-fin. El valor de esta doctrina radica en la importancia que le asigna al concepto fino finalidad, al que considera requisito esencial de los actos voluntarios y del cual hace derivar importantes consecuencias prácticas. Los argumentos que apoyan esta tesis serán expuestos a manera de réplica a los fundamentos de la doctrina antifinalista, procurando demostrar la insolvencia de estos últimos. Queda fuera de discusión el art. 499, el cual, para unos y otros, se refiere a lafuente; el debate se circunscribe a los arts. 500,501 y 502.

a) Sobre el método

Es verdad que en materia de obligaciones de la única causa de la cual cabe hablar es de la causa-fuente, esto es, del hecho generador del vínculo. También es verdad que los arts. 500, 501 y 502 —situados en la sección destinada a las obligaciones en general— no deberían referirse a lá causa-fin porque ello constituye un error de método; en efecto: el fin no radica en la obligación misma, sino en el acto voluntario que la crea, de donde se sigue que es en la teoría del acto jurídico donde debe ser tratado el tema de la finalidad, y no en la teoría de la obligación. Comparto estas apreciaciones sobre el método, pero disiento de las conclusiones que se quiere extraer de ellas, a saber: 1) que los arts. 500 a 502 sólo pueden estar referidos a la fuente; 2) que el Código Civil excluyó el concepto de causa-fin.

En relación con la primera cuestión: sostener que los arts. 500 a 502 hablan sólo de la fuente por la ubicación que se les ha dado en el Código es demasiado simplista y revela el afán de aferrarse al método, utilizando un argumento que no sirve cuando se trata de interpretar un Código que adolece, precisamente, de frecuentes errores de método. Así, ¿no está el art. 504 desubicado, pues debió incluírselo en la parte dedicada a los contratos? Si Vélez incluyó mal este art. 504 dentro de la teoría de la obligación, bien

incluye en el concepto de causa-fin tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (es decir, tanto la finalidad inmediata corno los motivos determinantes deben ser tenidos en cuenta); por ejemplo: p. Borda, Pane general, L11, n° 848, p. 94; F. Videla Escalada, La causa fmal en el dereck Í civil, n" 406, p. 188; A. Bueres, Objeto del negocio jurídico, ps. 110 y ss. Ésta es la tesis r. ia que me adhiero. La nómina de autores causalistas no se agota, por cierto, con los nombrados; también se puede incluir como partidarios de esta doctrina, aunque expongan, en cada caso alguna opinión particular, a los siguientes: A. Molinario, Derecho patrimonial y dereclw real, p. 75, nota 176; De Gásperi y Morello, Obligaciones, t. II, n'772, en especial p. 194; J. Mosset Iturraspe, Contratos, ps. 249 y ss.; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t 2, glosa al art. 502, § 11, ps. 562 y ss.; Pedro N. Cazeaux, en Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, I, p. 105; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 131, p. 63; S. Cifuentes, Negocio jurídico, § 89, p. 189.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" OE LA OBLIGACIÓN 173

cabe pensar que cometió el mismoerror cuando redactó los arts. 500 a 502. Lo propio ocurre con la condición, el plazo y el cargo que fueron legislados por Vélez como "modalidades de las obligaciones", cuando debió, en realidad, tratarlos como modalidades de los actos jurídicos; sin embargo, ¿alguien se atrevería a sostener que tales modalidades, por estar ubicadas en la parte destinada a las obligaciones (arts. 527 y ss.), no son aplicables a los actos jurídicos en general? En definitiva: lo único que este argumento demuestra es que por aplicación de un riguroso método científico, el tema dé la causa-fin debe ser trasladado a la "Parte general"; sin embargo, mientras esto no ocurra, la ubicación de los arts. 500 a 502 no puede constituir un obstáculo serio para interpretar que la palabra "causa" empleada en ellos se refiere a la finalidad que se persigue mediante la celebración del acto voluntario que crea una obligación. Por cierto, seentiende que la ley no habla del fm de la obligación, sino del fin del acto que la crea.

En relación con la segunda cuestión: cuando los anticausalistas afirman que los arts. 500 a 502 se refieren sólo a la fuente, lo hacen con el propósito expresQ^de negarle todo valor a la causa-fin Pero esta afirmación no puede ser solventada con el precario argumento del método; el hecho de que los citados artículos hayan sido incluidos en la parte de las "obligaciones" no significa que deban —sólo por eso— ser excluidos en materia de actos jurídicos. Así, si mediante una convención se persigue una finalidad inmoral o ilícita, no^erá necesario torturar la letra del art. 953 para declarar su nulidad; bastará aplicar el art. 502, el cual, pese a su ubicación, irradia su vigencia a todos los actos jurídicos.

b) La comparación con el Código francés. Freitas y García Goyena

Sostienen los anticausalistas que los arts. 499 a 502 aluden a la causa-fuente, pues lo contrario —es decir, afirmar que alguno de esos preceptos (en especial, el 500, el 501 o el 502) se refieren al fin—significaría acusar a Vélez de haber incurrido en la misma confusión del Código francés que no distinguió, según ellos, la causa de las "obligaciones" de la causa de los "contratos". Pero esta acusación no sería posible, pues eí propio Vélez, en la nota al art. 499, se encargó de advertir que no incurriría en ella. Para saber si los anticausalistas tienen razón, lo primero que cabe averiguar es si el Código francés incurrió o no en la confusión que se le reprocha. ¿En qué con-

' Así, por ejemplo, L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. II, § 379, ps. 39 y ss.


sistiría la confusión? En lo siguiente: de la única causa de la cual cabe hablar en materia de obligaciones^es de la "cau?a-^enlJe"„{Hf^ la "causa-fin" es ajena a la obligación y propia del acto jurídico; en consecuencia, cuando un código, al tratar sobre las "obligaciones", incluye normas que se refieren a la causa-fin, confunde la obligación con el contrato que la origina. Ahora bien: examinando el Código francés se advierte que la "confusión" es sólo aparente; en realidad, no hay tal confusión. En efecto: los arts. 1131,1132 y 1133 del Code hablan de la causa, pero no de la causa de la obligación, sino de la causa de las convenciones creadoras de obligaciones. Los preceptos franceses, que corresponden a nuestros arts. 500,501 y 502, no están referidos a todas las obligaciones, sino únicamente a las convencionales; con mayor propiedad se podría decir que los textos del Code se aplican a las convenciones, y sólo por elipsis a las obligaciones nacidas de ellas. El acierto francés en esta materia se debe, paradójicamente, a su defectuoso método ya que omitió una teojfa general de la obligación y prefirió regular "las obligaciones convencionales éh general"; por tanto, no existía el riesgo de incluir aquellos artículos en el lugar inadecuado: se los ubicó en el único lugar donde podían estar, es decir, en la materia contractual.

No ocurrió lo núsmo con Vélez, quien al separar las obligaciones de los contratos debía distinguir cuidadosamente cuándo un precepto correspondía a las primeras y cuándo a las segundas. Por eso, si sus ideas eran "an-ticausalistas" debió redactar el art. 499 y omitir los arts. 500,501 y 502, pues estos tres últimos —^tomados del Code napoleónico— eran típicamente "causalistas", es decir, estaban referidos claramente a la finalidad de las convenciones, al no proceder así terminó incluyendo los cuatro artículos juntos, con lo cual puso al descubierto su propia confusión i64. Vélez no supo distinguir el art. 499 de los otros tres: el primero, referido a la causa-fuente, ocupó correctamente su lugar; no así los restantes, que debieron ser incluidos dentro de la teorfa del contrato o, con mayor rigor, en la teoría del acto jurídico.

Desde otro enfoque se descubre el desacierto de nuestro codificador. El art. 499 fue tomado de Freitas, quien destinó la sección primera del libro segundo de su Esbogo a los "Derechos personales en general"; en ese lugar incluyó el art. 870, que se refiere —como nuestro árt. 499— a las fuentes de las obligaciones. Ése es el único artículo sobre la "causa" contenido en esa parte del Esbogo, pues Freitas se cuidó muy bien de proyectar preceptos "causalistas", yaque no aceptaba la teoría finalista llegada de Fiancia. Pues

De acuerdo sobre la confusión de Vélez: E. Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 2, glosa al art. 502, § 11, en especial p. 565.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 175

bien, ¿por qué Vélez no siguió su ejemplo si pretendía, como Freitas, omitir el concepto de causa-fm de nuestro Código? Procedió exactamente a la inversa: incluyó tcíStít^artítítílbS'del Code francés, lo cual hace imposible prescindir de la causa-fm.

Por otra parte, en la nota al art. 501 se cita el Código de Luisiana (art. 1891) y el holandés (art. 1372), legislaciones éstas inspiradas en el Code napoleónico, que también utilizan la palabra "causa" con el significado de "fin" o "finalidad" del acto creador de la obligación. Y si se consulta a García Goyena se advertirá que en el art. 997 de su Proyecto define la causa-fin y la considera esencial para la validez de las convenciones; y la obra de García Goyena, como se sabe, no fue extraña a Vélez. Como se ve, las fuentes consultadas por el codificador no constituyen argumento suficiente para imponer la tesis antifinalista.

c) Sobre el art. 792 y su nota

Es Verdad que el art. 792 se refiere a la causa-fiíente; pero de allí a sostener que los arts. 500,501 y 502 tienen idéntico significado, sólo porque Vélez así lo insinúa en la nota al art. 792, hay mucha distancia. Por lo pronto, la nota es imprecisa, pues contiene un evidente error; dice textualmente: "Este artículo y los siguientes son consecuencias necesarias de los artículos desde el 499 hasta el 504 inclusive". El art. 792 nada tiene que hacer con los arts. 503 y 504, razón por la cual, y como primera medida, corresponde rectificar la nota, excluyendo de ella estos dos últimos artículos. La imprecisión de la nota demuestra que su valor interpretativo no puede ser exagerado.

Además, argumentar que el pensamiento del codificador es inequívoco por lo que pudo haber dicho en una nota implica construir sobre arenas movedizas. En efecto: no es difícil hallar otros pasajes del mismo Código que denuncian que Vélez tuvo muy en cuenta el concepto de "causa-fin", con lo cual la nota al art. 792 queda prácticamente sin valor. Así, en la nota al art. 531 el codificador dice: "No es preciso, por otra parte, que la causa ilícita de una obligación lo sea para ambos contratantes; basta que lo sea para el que pretende ser acreedor de la obligación". Aquí, la expresión "causa de la obligación" ha sido usada como sinónimo de "fin", "finalidad" o motivos que impulsan a las partes a contratar, pues de otro modo no se entendería cómo la causa puede ser lícita para uno e ilícita para el otro. De similar tenor es la nota al art. 926, que se refiere a la nulidad por "error sobre

Cfr. F. García Goyena, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español, Madrid, 1852. t. III, ps. 31 y ss.

1-76 ERNESTO C. WAYAR

iü causa principal del acto"; cuando Vélez indaga en la nota qué se debe entender por "causa principal", afirma, haciendo suyas palabras de Marcadé: "Nosotros entendemos por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto, haciéndolo conocer a la otra parte". También aquí está presente el finalismo '^6. Entonces, ¿se puede insistir, buscando apoyo en una de las notas del Código.en que para Vélez la única noción válida de causa es la que se refiere a' la fuente?

d) Sobre el valor de la teoría finalista

Los más empinados antifinalistas se empeñan en negarle utilidad práctica a la teoría de la causa-fin, argumentando que las soluciones que con ella se persiguen pueden ser alcanzadas con menor esfuerzo mediante la aplicación de los conceptos clásicos sobre capacidad, consentimiento, objeto, causa-fuente, y con las normas jurídicas que se refieren a los actos voluntarios. No es éste el lugar adecuado para rebatir tal afirmación; básteme con señalar que en el Anteproyecto del año 1954, su autor, prestigioso anticausalista, decidió incluir en el art. 158 un precepto expresamente referido a la "causa-fin" en los actos jurídicos

e) La causa ilícita del art. 502

Como se verá en los párrafos que siguen, para los antifinalistas es prácticamente insuperable el art. 502, pues ninguno de los argumentos dados hasta hoy convencen de que ese artículo se refiere a la causa-fuente. A modo de adelanto, quede invocado como argumento en favor del finalismo el citado art. 502.

§ 65. PLURISIGNIFICACIÓN DE LA PALABRA "CAUSA"

Algunos autores preocupados por los distintos significados que es posible asignarle a la palabra "causa", sostienen que es perjudicial encasi-

De acuerdo: S. Cifuentes, Negocio jurídico, § 179, letra b, p. 368. ''^ Sobre el particular, ver lo expuesto en la nota 152 del presente capítulo. ' La palabra "causa" abruma a la doctrina, al punto que Beaudant {Contrats et obliga

tions, n° 127) pudo decir que ningún autor ha sido capaz de definir qué es lo que se entiende por la palabra "causa". Ocurre que esta palabra, ciertamente, no tiene un solo significado y un solo sentido. Su significación es múltiple; de allí su ambigüedad cuando se lausaíin adjetivos. Decir "causa" a secas puede tener gran importancia, o no tener mnguna,.pues todo depende del contexto en que esté incluida. A nadie se le escapa semejante ambigüedad y plu-

177

Uarlaen un solo senti<ío y alegar que este o aquel artículo se refieren a "esa" causa, y no a "otra"; así, por ejemplo, estará errado quien afirme: "El art. 500 se refiere a la causa-fin", y también lo estará su oponente cuando diga: "El art. 500 se refiere a la causa-fuente", pues ese mismo art. 500 puede referirse a cualquiera de esas "causas" o a ambas conjunta y simultáneamente, ya que el significado a asignarle a la mágica palabra dependerá del problema concreto que se desee resolver.

Esta doctrina no niega la utilidad práctica de la causa-fin —en este sentido, se puede decir que es fmalista—, pero tampoco niega algunas de las críticas que se le ha hecho, sobre todo aquella que asegura que algunos problemas que pretende resolver el finalismo pueden ser aprehendidos mediante la aplicación de los conceptos tradicionales, lo cual demostraría que la discusión en tomo de la primacía de la causa-fin es, a veces, puramente bizantina.

Lo que importa destacar de esta doctrina es su propuesta de interpretar el Código sin sujetarse a conceptos premoldeados o a opiniones doctrinales, por importantes que sean, cuando tales conceptos u opiniones conduzcan a negar el múltiple significado de la palabra causa. Esta propuesta me induce a adherirme a esta doctrina, pero sin renunciar a los postulados del finalismo jurídico; es decir, estoy de acuerdo con que cuando se deba interpretar un texto del Código Civil que contenga la palabra causa, lo primero que habrá que desentrañar será la naturaleza del problema a resolver, para apreciar el sentido que corresponda atritíuirle a la voz "causa" y proceder en consecuencia. Pero siempre que el intérprete se enfrente con un problema de finalidad del acto, habrá de resolverlo conforme a los postulados de la teoría de la causa-fin.

Corresponde ahora examinar los arts. 499,500,501 y 502. Antes de encarar esta tarea, creo conveniente dejar aclarado el sentido de las voces "causa-fuente" y "causa-fin" que vengo utilizando '6», pues con ese sentido han sido incorporadas al Código Civil. Así:

risignificación (ver, por ejemplo, Gino Gorla, El conirato (Proble)nas fundamentales tintados según el método comparativo y casuística), 1.1, § 22, ps. 309 y ss., trad. de Ferrandis Vilella). Ubicado en esta doctrina, López de Zavalía aconseja interpretar la voz "causa", en los diferentes textos del Código Civil, no con un único significado, sino admitiendo su plurisignificación (Teoría de los contratos, "Paite general", p. 243).

' El empleo de la palabra "causa" a secas, sin adjetivos, provoca a menudo confusiones y errores de interpretación. Por eso he procurado no utilizar el término a secas, sino, al contrario —aun pecando de reiterativo—, añadirle las palabras "fuente" o "fin", según corresponda, para aclarar el sentido con que deseé emplearlo, al proceder así no he hecho otra cosa que seguir el consejo de G. Corta, El contrato, I, § 22, p. 311.


De acuerdo: F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 255.

a) por "causa-fuente" se entiende el hecho generador de la obligación; b) la voz "causa-fin" tiene un doble si^ificado: 1) se refiere a la finalidad

abstracta, objetiva e inmíá/ato^iíe se persigue con la celebración del acto; v.gr.: la prestación del comprador tiene por finalidad (objetiva, inmediata, idénticaen toda compraventa) la contraprestación del vendedor; 2) se refiere a los móviles, motivos o intenciones que impulsaron al agente a celebrar el acto; v.gr.: la celebración de una compraventa puede tener por finalidad (entendida como el móvil psicológico que mueve al comprador) el deseo de éste de destinar la cosa comprada a su uso personal, para donarla, etc.

La expresión "causa-fin" comprende, entonces, uno y otro significado. Sólo cabe reiterar que los móviles o motivos psicológicos integran el concepto cuando han sido exteriorizados y comunicados a la otra parte.

§ 66. EL ART. 499: NECESIDAD DE UNA FUENTE DE LA CUAL NAZCA

LA OBLIGACIÓN

Según el art. 499, no hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles. La palabra "causa" ha sido empleada, en este texto, con un inequívoco sentido:/«eníe. Entre los autores argentinos, salvo Llerena, nadie ha dudado acerca del significado que la palabra "causa" tiene en este artículo; significado que se deduce de su propia lectura y que queda corroborado cuando se lee el art. 870 del Esbogo de Freitas, de donde ftie tomado.

El artículo que estamos analizando sugiere las dos observaciones siguientes:

a) Sienta el principio de necesidad de la causa-fuente: no se concibe un vínculo obligatorio sin el hecho jurídico que opere como su causa eficiente. Reitera, en el campo del derecho, el principio de razón suficiente: los hechos son la razón fundante de las obligaciones; sin aquéllos, éstas no existen. La ley establece entre el hecho y el vínculo jurídico una relación de "causa" a "efecto": el hecho es la causa, el vínculo el efecto.

b) Partiendo de la base de que ninguna consecuencia jurídica podría, en . realidad, materializarse sin la existericia del hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia-, fácil es advertir que el art. 499 podría generalizarse. Ninguna mutación jurídica se produce sin una causa eficiente; el art. 499 lo dice a propósito de las obligaciones, pero nada impediría que una nueva disposición lo dijera con carácter general'™.


§ 67. EL ART. 500: PRESUNCIÓN DE CAUSA

Según éiáft: 500, "aunque la causa no esté expresada en laobligación, se presume que existe, mientras el deudor no pmebe lo contrario". Este artículo contiene dos palabras que requieren ser interpretadas; ellas son "obligación" y "causa".

a) Vélez Sarsfield no pudo utilizar la palabra "obligación" en su sentido técnico, es decir, como sinónimo de vínculo jurídico, porque es una incon-gmencia decir que la causa puede estar "expresada" en el vínculo, máxime si se admite que éste es un elemento inmaterial. La mayona de los intérpretes afirman que la palabra "obligación" está utilizada, impropiamente, como sinónimo de instrumento o documento, y entonces el artículo cobra sentido, pues diría: aunque la causa no esté expresada en el instrumento...

Pero, ¿qué es lo que debe contener y qué no debe contener el instrumento para que funcione el art. 500? El instmmento debe contener una obligación; con mayor precisión, en él debe constar una declaración por la cual una persona asuma o reconozca ser deudora de otra. En cambio, no debe contener o mencionar la "causa" de esa obligación. Cuando esto ocurre, es decir, si con el instrumento se prueba la obligación, aunque no se mencione en él la causa, se presume que ésta existe, salvo que el deudor pmebe lo contrario. En este caso, el art. 500 tiene plena aplicación.

Si la declaración por la cual se asume o se reconoce una obligación es expresada en forma oral, ¿se aplica el art. 500? Para algunos , todo se reduce a una cuestión de pmeba; es decir, si la existencia de la obligación es probada por cualquiera de los medios permitidos, esta sola prueba hace presumir que la causa de tal obligación es válida. Para otros i'' , el art. 500 sólo se aplica cuando la obligación aparece expresada por escrito, forma que es, por lo demás, siempre necesaria cuando se trata de obligaciones cuyo objeto tiene un valor superior al previsto en el art. 1193.

Me inclino por la primera tesis. Parece evidente que la situación a que se refiere el art. 500 es ésta: una persona acredita o prueba, con la presentación de un instrumento, que es acreedora; como en ese instrumento no se menciona la causa, la ley presume su validez. ¿Cuál es la razón que fundamenta esa presunción? La única razón lógica que autoriza a presumir la causa es el hecho de que el acreedor ha probado la existencia de la obligación. Es claro: si se probó que la obligación existe, y puesto que nadie —razonable-

Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 37, p. 59; E. B. Busso, Código Civil, t.n,art500,n''408,p. 166.

' - J: Llambías. Oblieaciones. I. n " 37 n 51. n o t a 79.


mente— se obliga sin causa o sin motivo, es lógico presumir que esa causa o ese motivo existen y son válidos. Lo que interesa, entonces,, no es que la obligación esté instrumentada, sino que su existencia haya sido probada por el acreedor; y para lograr esa prueba puede valerse de cualquiera de los medios permitidos, siempre que respete las limitaciones que el ordenamiento le imponga.

Recapitulando: el art. 500, én cuanto procura resolver los problemas que se presentan cuando se omite o se desconoce la causa, puede tener aplicación en dos supuestos: 1) cuando la obligación está instrumentada y en el instrumento no se indica la causa; 2) cuando la existencia de la obligación —y no su causa— ha sido probada por otros medios legítimos " 3 .

En lo que atañe a la carga de la prueba, se deben observar las siguientes pautas:

1) La prueba de la existencia de la obligación, ya se produzca mediante la presentación del instrumento o título en donde conste, o mediante el concurso de otros medios probatorios, le corresponde siempre al acreedor. Probada la existencia del vínculo obligatorio, el acreedor queda dispensado de probar la causa, pues cuenta en su favor con la presunción leg¿ de que ésta es válida.

2) Si el deudor alega que la obligación carece de causa, tiene que probarlo.

b) ¿En qué sentido ha sido usada la palabra "causa" en el ait. 500? ¿Se referirá a \z. fuente o hecho generador del vínculo, o a la finalidad que se persigue con la celebración del acto que originó la obligación? En otras palabras: ¿qué es lo que la ley presume: la fuente del vínculo, o la finalidad de la declaración que le dio origen? Para unos (los anticausalistas), el artículo se refiere exclusivamenteala causa-fuente; para otros (los finalistas), alude únicamente a la causa-fin. Empero, para otra doctrina —que es la que he adoptado—, no hay razón alguna para desconocer el significado plural de la palabra causa; en consecuencia, el art. 500 puede referirse ya a la causa-fuente, ya a la causa-fin, ya a ambas simultáneamente. El significado, úrúco o plural, que deba atribuírsele dependerá del contenido de la declaración que haya que interpretar.

Veamos los diversos supuestos que pueden presentarse: 1) Cuando una persona dice "Debo 1.000 pesos a Pedro" emite una de

claración que guarda silencio sobre la causa. El silencio es absoluto, pues de los términos de la declaración el intérprete no sabrá ni cuál es la fuente

De acuerdo, para cl derecho francés: R. Demogue, Des obligations en general, II, n" 867.

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBLÍGACIÓN 181

de esa obligación, ni cuál es la finalidad perseguida por el declarante. ¿Cómo se aplica el art. 500? La presunción alcanza a ambas causas; esto es, se presume que esa obligación tiene causa-fuente y causa-fin. Le corresponderá al deudor destruir la presunción mediante pruebas en contrario, y es claro que su actividad probatoria será diferente según que apunte a des-tmir una u otra de las causas. Así, si logra probar que la fiíente no existió, también quedará demostrada la ausencia de finalidad. Pero si no logra probar la inexistencia de la fuente, todavía podrá acreditar la ilicitud o inmoralidad de los fines perseguidos para desbaratar la obligación, recurriendo al art. 502. ¿Se podrá probar que la finalidad no existió, con independencia de la causa-fuente? Es decir, el deudor que no pueda desconocer la fuente, ¿podrá, sin embargo, alegar la inexistencia de fines? Así, por ejemplo, si Juan "declara deberle $ 1.000 a Pedro" en virtud de una venta: si bien esta causa (venta) no se expresa en la declaración, se presume que existe. A Pedro no le es posible probar la inexistencia de la venta; sin embargo, ¿podrá probar la carencia de fines? Se impone la necesidad de efectuar un distingo: la finalidad objetiva, abstracta e idéntica para todas las ventas —^finalidad que consiste en el intercambio de prestaciones—no puede ser negada, aunque es posible demostrar IB. frustración de esa finalidad objetiva, lo Cual ocurrirá en caso de incumplimiento. Los móviles o motivos causalizados pueden también frustrarse, en cuyo caso, probada la fmstración, el deudor podría alegar la "inexistencia de ^ e s " en los términos del art. 500.

2) Cuando una persona declara: "Debo $ l.OOO en virtud de una compraventa", denuncia la fuente de la obligación y la finalidad objetiva que siempre se busca con esa clase de contrato. ¿Ha quedado algún resquicio de causa fuera de la declaración? Sí: la causa-motivo o finalidad subjetiva que impulsó a las partes a contratar. Esta causa también queda comprendida dentro de la previsión del art. 500; por tanto, se presumirá su existencia y su validez, mientras el deudor no pmebe lo contrario. En otro párrafo dije que los motivos, para entrar en el concepto de causa, debían exteriorizarse y ser conocidos por la otra parte; pues bien: no se debe ver en ello una contradicción. En efecto, lo que la ley presume es que tales motivos fueron exteriorizados y dados a conocer, no obstante lo cual no fueron "expresados en la declaración que contiene la obligación". En este caso, como en el anterior, la fmstración de los móviles equivale a inexistencia.

3) La posibilidad de formular combinaciones con declaraciones que se refieran a la fuente y no al fin, o viceversa, es demasiado amplia como para pretender agotaría. Basten los supuestos ya analizados para demostrar la conveniencia de adoptar la tesis de la plurisignificación de la palabra "causa", pues con ella se extrae del art. 500 sus mejores frutos.

182 ERNESTOC. WAYAR

c) En suma: por aplicación del art. 500 se obtienen estas soluciones: 1) toda declaraciónquecoiitienema obligación, aun^^^ no exprese

su causa, es válida; 2) se presume que la causa no expresada en la declaración existe, y le

corresponde al deudor probar lo contrario; 3) la causa a que se refiere este artículo puede ser la fuente, el fin, o

ambos conjuntamente, según el contenido de la declaración interpretar; 4) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligación.

§ 68. EL ART. 501: FALSEDAD DE CAUSA

Según el art. 501, "la obligación será válida, aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". ¿Cuál es el problema que se quiere resolver? En primer lugar, corresponde reiterar una aclaración ya formulada a propSsito del art. 500: no se trata de que la causa pueda estar expresada en la obligación, sino que debe estar expresada en la declaración de voluntad mediante la cual se crea o se reconoce la obligación. Ahora bien: el problema se presenta cuando la causa expresada en la declaración es falsa. ¿Cuál es la solución de la ley?: convalidar la obligación si detrás de la causa falsa hay otra verdadera.

Para precisar el alcance con que debe ser interpretado el art. 501, creo que es necesario encarar el examen de dos cuestiones diversas: en qué sentido ha sido usada la palabra causa, y cuándo corresponde entender que se configura la falsedad de esa causa.

a) Para unos, la palabra "causa" alude a la fuente; para otros, a la finalidad que se persigue. Para nosotros, en cambio, río es conveniente atribuirle un sentido único o pétreo, pues la estrechez de ese enfoque conduce, sin remedio, a limitar el campo de aplicación de la norma, reduciendo así su valor. Por eso, la causa a que se refiere el art. 501 puede ser la fuente, la finalidad o ambas, y su significado dependerá del contenido de la declaración que sea objeto de interpretación. No hay ninguna razón para privar a esta palabra de alguno de los significados que el lenguaje jurídico le atribuye; al contrario, el uso de sus diversos sentidos posibilita la solución de un número mayor de problemas, razón suficiente para justificar ese uso. Así, en una declaración se puedi^xpresar una fuente falsa y, a la vez, revelar la verdadera finalidad que se persigue. Por ejemplo: "Me obligo a pagar $ 15.000.000 como precio por el inmueble X, que destinaré a la construcción de una escuela". Supongamos que esa suma no la adeudo como "precio", sino como "restitución" de un préstamo hipotecario; así, en la declaración he falseado la fuente de la obligación y, sin embargo, he declarado


el verdadero propósito (motivo causalizado) que me impulsa a desafectar el < .-inmueble del gravamen que pesasdae él. Según los "finalistas", el art. 501

no sería aplicable en este caso, pues la finalidad declarada es verdadera. Puede darse el supuesto inverso, es decir, que en la declaración se exprese la fuente verdadera y se mencione una finalidad falsa; en el ejemplo dado, así ocurriría si los $ 15.000.000 fueran pagados como precio por la compra del inmueble, pero no para destinarlo a una escuela, como lo declaró falsamente el comprador, sino para instalar allí un comercio. Según los antifinalistas (anticausalistas), el art. 501 no se aplicaría en este caso, pues la fuente expresada en la declaración es verdadera, sin que importe que la finalidad sea falsa. Ni una teoría ni la otra es convincente. Conforme a la tesis de la plurisignificación de la causa, el art. 501 sería aplicable en los dos casos; es decir, ya sea falsa la fuente, ya la finalidad expresada, el deudor siempre podrá probar esa falsedad para desobligarse, y si el acreedor pretende conservar su derecho deberá demostrar que, si bien la causa expresada es falsa, hay otra que es verdadera.

b) ¿Cuándo se debe entender que la causa expresada es falsa? La doctrina ofrece dos respuestas:

I) Para algunos autores ™, la causa es falsa en dos supuestos: 1) en caso de error, y 2) en caso de simulación. Me ocuparé ahora del primero de estos supuestos, dado que él les ha servido, a quienes se enrolan en esta doctrina, para negar que el art. 501 pueda ser aplicado a la causa-fin. Veamos: se aíirma que hay falsedad de causa cuando el deudor incurre en error sobre el hecho generador de la obligación; v.gr., cuando una persona, creyendo comprar, se obliga a pagar una suma de dinero, pero en realidad no está comprando nada, y la obligación que asume tiene como verdadera fuente un conürato de arrendamiento. En este caso —se dice—, la causa expresada (compraventa) es falsa en virtud del error en que incurrió el deudor. Mediante este razonamiento se llega a la conclusión de que el art. 501 sólo puede estar referido a la causa-fuente, y se descarta toda posibilidad de que un eventual eiror en la intención del agente (causa-fin) quede incluido en la norma. No se ve cómo — d i c e n — s e puede convalidar una obligación constituida por una intención errónea, sustituyendo sin más esa expresada intención errónea por la oculta intención verdadera; en todo caso, para que opere la sustitución será necesario un nuevo consentimiento. No compar-

Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, nos. 40 y 41, ps. 61 y ss.; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n° 39, p. 44.

J. Llambías, Obligaciones, I, n" 38, p. 52, nota 83.

184 ERNESTOC WAYAR

timos esta tesis. En primer lugar, el error, entendido como vicio que invalida una declaración de voluntad, tiene un régimen jurídico propio, que excluye la aplicación del art. 501. En efecto: si las partes incurren en error sobre la naturaleza del acta que celebran —v.gr.; si uno quisiera comprarle a otro una casa por $ 20.000.000, y este otro creyese que la alquila por cinco años aese precio—, ¿se puede hablar de falsa causa? No, pues lo que existe es un error esencial sobre la naturaleza del acto, enror que invalida todo lo contenido en él, por expresa disposición del art. 924. Tampoco cabe la posibilidad de sustituir una "causa" por otra, pues ello equivaldría a imponerle a una de las partes las consecuencias de un acto que no quiso celebrar; por tanto, para disipar el error siempre será necesario un nuevo consentimiento. El art. 501 es insuficiente para salvar el negocio jurídico. Lo mismo ocurre cuando el error recae sobre la intención del agente; no se trata de una falsa intención, sino de una intención errónea, que no puede ser sustituida por la intención verdadera sino mediante un nuevo consentimiento. La intención errónea, de todos modos, provocará la nulidad del acto, pero no por aplicación del art. 501, sino en virtud del 926, que al hacer referencia a la "causa principal del acto" alude a su finalidad, según se compmeba en la nota respectiva.

En suma: en los casos de error sobre la fuente o sobre la finalidad de la obligación, ni la fuente ni la finalidad erróneamente expresadas pueden ser sustituidas por las verdaderas, ni aun probando la existencia del error. Por esa razón, el art. 501 no puede tener aplicación en tales casos, que serán regidos, en cambio, por los arts. 924, 926, etc.

II) Según otra doctrina "6 —a la cual me adhiero—, únicamente se puede hablar de falsa causa en los casos de simulación; es decir, cuando en la declaración se expresa una causa simulada para dejar oculta la que es verdadera. Hay simulación cuando se oculta la naturaleza jurídica de un acto bajo la apariencia de otro (art, 955); según la teoría de la plurisignificación, lo oculto o simulado puede ser tanto la causa-fuente como la causa-fin. Así, v.gr., cuando se declara: "Me obligo a pagar $ 10.000 por la compra de una casa", pero en realidad no se compra, sino que se alquila, se simula la fuente de la obligación. También se puede simular la findidad o motivo causali-zado que impulsó al agente a contratar.

E. B. Busso, Código Civil, t. III, art 501, nos. 4 y ss., ps. 169 y ss.; F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 258; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 2, art. 502, § 14, p. 568.


Para que funcione el art. 501 deben concurrir dos condiciones: 1) La simulación debe ser relativaen los términos del art. 956; es decir, detrás del acto declarado debe haber otro real, pues<ie lo contrario, si el acto oculto no existe (supuesto de simulación absoluta), la obligación misma no existiría. En la simulación relativa siempre es posible demostrar que el acto oculto existe y es válido, y con esa prueba la obligación conserva su eficacia. 2) El acto oculto y la finalidad que con él se persigue deben ser lícitos; de lo contrario, la ilicitud del acto ocuho o de sus fines privará de eficacia al vínculo obligatorio '77.

c) En lo que atañe al régimen de la prueba se observarán las siguientes reglas:

I) Recordemos que el art. 501 prevé la hipótesis de que en la declaración que contiene la obligación se ha expresado una causa falsa. Pues bien: al acreedor le incumbe la carga de probar la existencia de esa declaración.

II) Al deudor le corresponde, sí pretende desligarse de la obligación, probar la falsedad de la causa invocada por su acreedor. Entre los medios de pmeba con que cuenta el deudor se menciona el contradocumento; pero se puede prescindir de él cuando median circunstancias que toman inequívoca la existencia de la simulación (art. 960).

ni) Aun probada la falsedad de la causa por parte del deudor, el acreedor puede conservar su derecho de crédito si logra acreditar que existe otra causa verdadera y lícita.

§ 69. EL ART. 502: ILICITUD DE CAUSA

Dispone el art. 502: "La obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público". En este artículo, como en los dos anteriores, son dos las cuestiones a resolver: en qué sentido ha sido usada la palabra causa, y qué se debe entender por causa ilícita.

a) Para los antifinalistas, la palabra "causa" tiene también en este artículo un significado equivalente a "fuente" o "hecho generador" '7». Sin embargo, los escollos con que se enfrentan para demostrar esa afirmación son, a mi juicio, insuperables. Así:

De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 109. Así, Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, n'Ai, p. 65; J. Llambías, Obligacio-

neí,I,n''39,p.53.


I) Según esta tesis, la obligación no puede nacer de causa-fuente ilícita; y aquí se abre el primer interroganteí;:quepwecedesnK!nt¡r esa afirmación: ¿no son, acaso, los hechos ilícitos fuentes típicas de obligaciones? A. esto se respondió que los hechos ilícitos, al ser considerados por la ley como "fuentes", adquieren el rango de causa legítima, sin perjuicio de su ilicitud " 9 . Pues bien: nadie duda de que los hechos ilícitos son fuentes legítimas en la medida en que han sido previstos por la ley; pero no hay que perder de vista que el art. 502 prohibe que la causa sea ilícita, sin exigir que las fuentes deban ser legítimas. Esta última es una conclusión que se obtiene trocando las palabras de la ley: "ilícita" por "ilegítima", para atribuirle un significado diferente al texto interpretado.

II) Cuando se pregunta: "¿Cuándo una fuente es ilícita, o, mejor aún, cuándo es ilegitima?", se obtiene esta respuesta: "Cuando se trata de un hecho al cual la ley no estima apto o idóneo para crear un vínculo obligatorio" '80. Empero, si así fuera, el art. 502 sería superfluo e inútil, pues la misma conclusión se obtiene, con menor esfuerzo, del art. 499. Este artículo, en efecto^ da por sentado que ningún hecho o acto lícito o ilícito tendrá el carácter de fuente obligatoria si una norma jurídica no lo establece asi. Si esto está dicho en el art. 499, ¿para qué reiterarlo en el 502? '»'.

ni) Por otra parte, el art. 499 incluye entre las posibles fuentes a los "contratos". Éstos, considerados como actos jurídicos, son siempre lícitos (art. 944); tan cierto es ello, que en el concepto legal de contrato no puede caber la ¡dea de ilicitud; si el acto es ilícito, deja de ser contrato. Ahora bien: que el contrato sea siempre un acto licito no significa que no pueda tener un objeto o una finalidad ilícita, en cuyo caso no producirá efectos, pues deberá disolvérselo. Por no efectuar este distingo, los anticausalistas incurren en el error de creer que, por ejemplo, en los contratos sobre herencias futuras, en los pactos de cuotalitis concertados por un porcentaje mayor que el

El reparo a la tesis anticausalista, según el cual el art 502 no puede referirse a las "fuentes" porque entre ellas figuran, precisamente, los hechos ilícitos, fue apuntado por Colmo, De las obligaciones en general, n" 9, p. 8, y E. B. Busso, Código Civil, t III, art. 502, n" 2, p. 174. La réplica, según la cual los hechos ilícitos son fuentes legítimas, fue anotada por Salvat, Obligaciones en general, I, n° 50, esp. p. 68, y J. Llambías, Obligaciones, I, n" 30, p. 53, nota 84.

Es la respuesta de Salvat y Llambías, citados en la nota anterior. ' El propio Galli, claro exponente del antícausalismo, reconoce que si el art. 502 se re

firiese a la "causa-fuente" quedaría absorbido por el art 499 y, por tanto, seria innecesario, por lo que debena ser suprimido (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en gene-ra/, I,n° 48, p. 65).

EL PROBLEMA DE LA "CAUSA" DE LA OBUGACIÓN 1 8 7

permitido por la ley, etc., se está en presencia de obligaciones de fiíente ilícita o ilefíthwíF,deslÍ2ando1aidea de que lo ilegítimo sería el contrato del cual nacieron esas obligaciones. Allí está el error: lo ilícito no es el contrato, sino su objeto o, en otros casos, su finalidad.

En definitiva: cuando la "fuente" es un acto jurídico, como tal, es siempre lícita, sin perjuicio de que su objeto o los fines perseguidos sean ilícitos o inmorales. Cuando esto último ocurre entra ajugar el art. 502, que reprime toda finalidad iUcita; otras veces, cuando el objeto no sea lícito, se aplicará el art. 953 para invalidar el acto. Pero X&fuente, esto es, el acto jurídico que originó la obligación, no puede ser tachado de ilícito, pues dejaría de ser tal para convertirse en hecho ilícito generador de alguna obligación.

Por las razones expuestas, estimo que el art. 502 no puede estar referido a la "fuente". Su verdadero sentido es el de privar de eficacia a las obligaciones nacidas de actos jurídicos cuya finalidad sea inmoral o ilícita '«a.

b) Resta señalar qué se debe entender por causa ilícita. La ley contiene una referencia concreta sobre este punto en la última parte del art. 502, donde se lee que la causa es ilícita "cuando es contraria a las leyes o al orden público". No es éste el lugar adecuado para examinar los conceptos de ilicitud, orden público, moral, buenas costumbres, etc., pues corresponden a la "Parte general"; aquí sólo cabe la reiteración de algunas breves nociones. Con ese alcance, diré que una causa-fin es ilícita en los siguientes casos:

I) Una causa-fin es ilícita cuando se persigue una finalidad contraria a la ley, entendida esta expresión en su significación más amplia, comprensiva de leyes, decretos, ordenanzas municipales, etc. ¿Cuándo se contraría la ley? Cuando se persigue un propósito que ella prohibe. Por ejemplo, cuando se compra la totalidad de la producción de detenninado bien con el fin de monopolizar su reventa, alterando así los precios del mercado en perjuicio de la población; o cuando se suscribe una refinanciación de deuda cuya finalidad es consignar en el instrumento una nueva cifra como capital adeudado, ocultando que esa cifra incluye una acumulación prohibida de intereses, los cuales, además, fueron calculados a tasas usurarias.

Es claro que "objeto" y "fin" son elementos distintos. Sin embargo, no pocas veces los jueces, frente a un acto jurídico con "objeto" ilícito, aplicaron el art. 502, que se refiere al fin, identificando indebidamente el objeto con el fin. Empero, tal jurispmdencia '«3 no merece reproche, pues la íntima

' Por todos: E. B. Busso, Código Civil, t. III, art. SOa.jn" 6, p. 174; Zannoni, en Belluscio y Zannoni, Código Civil, 12, art. 502, § 15, p. 569.

' El hecho de que el legislador y el juez confundan "objeto" y "fm" no debe causar sor-

188 aWESTOC. WAYAR

vinculación entre los arts. 502 y 953 justifica-con creces las soluciones adoptadas.

n) Una causa-fin es ilícita cuando se persigue una finalidad contraría al orden público, entendido como el conjunto de principios éticos, económicos y jurídicos que una sociedad considera esenciales para mantener la organización social que se ha dado a sí misma en un momento determinado de su historia. Dentro del concepto de orden público quedan incluidos el orden moral y el orden económico. Esté último, que por su importancia en el ámbito de las relaciones patrimoniales merece un párrafo aparte, está constituido por el conjunto de reglas básicas con arreglo a las cuales, en un momento dado, aparecen organizados la estructura y el sistema económico de la sociedad 'w. Así entendido, el orden público-económico suministra ciertos principios jurídicos, que inspiran y presiden la organización económica de una sociedad en un momento determinado de su historia. Tales principios constituyen, por su rango, una fuente supletoria del derecho, y se ofrecen como criterios básicos con arreglo a los cuales debe ser interpretado y aplicado todo el orden jurídico patrimonial <8 . En suma: toda finalidad contraria al orden público —en particular, el económico— invalida el acto jurídico del cual proviene.

presa, porque, como dice Lafaille, desde el léxico vulgar hasta el técnico utilizan ambas expresiones en forma indistinta (Tratado de las obligaciones, vol. I, n' 40, p. 45). Lo que resulta inadmisible es que se confunda "objeto" con "causa-fuente", como le ocurre a Llambías, quien, siguiendo a Salvat, pretende explicar que se estaría frente a una obligación con causa-fuente ilícita en el caso de que tal obligación derivara de un contrato prohibido por las leyes del país (v.gr., la obligación originada en la introducción de contrabando, ejemplo que toma de la nota al art. 3129). Lo que no se advierte es que lo prohibido no es el contrato (causa-fuente), sino el objeto sobre el cual las partes quieren contratar (ver Llambías, Obligaciones, I, n" 35, p. 48).

Cfr. L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, p. 43. Ver, además, N. Lipari, Derecho privado, ps. 317 y ss.

Si el orden público económico —dice Diez-Picazo— está compuesto por una serie de reglas básicas, es obvio que se identifica, desde el punto de vista jurídico, con los llamados "principios generales del derecho" que actúan en el campo económico. En consecuencia, hay principios jurídicos generales que inspiran y presiden la organización económica de determinado país en un momento dado de su historia. Estos principios no son inmutables ni permanentes; al contrario, aparecen como el resultado de una serie de condicionamientos debidos al influjo de factores sociales, políticos y culturales. Al mismo tiempo, tambi^ pueden estar condicionados por decisiones de gobierno que al respecto hayan sido tomadas por quienes ostentaban en dicho momento los resortes del poder político. Estos prindpios jurfdicos, que conforman y constituyen el orden económico, tienen la misma fuerza y la misma eficacia que los principios generales del derecho, entre los cuales se hallan (L. Diez-Picazo, Fundamentos, I, p. 43).


c) Puede ocurrir que al ser ccmstituida la obligación, el fm que por medio de ella se persigue esté prohibido por la ley, pero que luego, al cesar la prohibición por derogación de la ley, ese fm quede amparado por la licitud. ¿Será válida la obligación? Quienes piensan que el art. 502 se refiere a la causa-fuente, sostienen que en tal caso la obligación carece de eficacia, pues al momento de nacer su fuente era ilícita, y puesto que la validez de aquélla depende de la situación imperante en el momento inicial de su vida, la ilicitud de la fuente la afecta también a ella' «s. Sin embargo, para quienes pensamos que el art. 502 se refiere al fin la solución debe ser distinta. Mientras la finalidad ilícita no se materialice, es posible admitir la nueva legislación, ya que el art. 3 permite la aplicación de las leyes nuevas "aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes", y el fin no se confunde con la fuente; al contrario, se lo aprecia a posteriori,es decir, como una consecuencia de ella.

d) Por aplicación de los principios generales que rigen el onus proban-di, la ilicitud de la fmalidad —a que se refiere el art. 502— debe ser probada por el deudor que pretende desobligarse, para lo cuaípuede valerse de todos los medios de prueba permitidos. Una vez probada la ilicitud, corresponde decretar la nulidad del acto creador de la obligación, con lo cual ésta quedará sin efecto.

§ 70. LA RELACIÓN DE OBLIGACIÓN ABSTRACTA

Hay una categoría especial de obligaciones que se caracterizan por ser abstractas, ya que tienen plena eficacia jurídica, con prescindencia de toda idea de causa. La ley las trata como obligaciones carentes de causa — por eso son abstractas—, aunque en realidad sí tienen causa, sólo que ésta no tiene influencia alguna sobre la eficacia de los vínculos oWigatorios nacidos o motivados por ella. Pertenecen a esta categoría, por ejemplo, las obligaciones contenidas en un pagaré, en una letra de cambio oen un cheque

La eficacia de estas obligaciones no depende ni de la causa-fuente ni de la causa-fin; se independizan de una y de otra, y no se ven afectadas por la falsedad o ilicitud de alguna de tales "causas". Así, quien emite un pagsu-é queda obligado, sin que interese si la emisión tiene origen en una compraventa o en un préstamo; tampoco interesan los fines o motivos que impul-

Asf, Llambías. ObUgaciones, I, n* 40, p. 56, nota 104. ' *^ Sobre esto, ver A. Vicente y Gella, Los títulos de crédito (en la doctrina y en el de

recho positivo), Méjico, 2' ed., 1948, p. 248.

190 ERNESTOC. W A Y A R

saron al emisor a obligarse 's». La obligación vive y se transmite desligada de su causa. .. ,

El carácter abstracto es reconocido por la ley por razones poderosas, vinculadas con la necesidad de facilitar la circulación de los títulos de crédito (pagaré, letra, etc.). Sin embargo, el hecho de que tales tímlosfuncionen desligados de la causa no significa que, en ciertos supuestos, no se deba dejar a un lado la abstracción e indagar la existencia, moralidad o licitud de la "causa", entendida en sus dos significados (fuente y fin). Así, por ejemplo, si quien suscribe un pagaré alega que lo hizo "de favor" o por complacer a otra persona, si bien deberá pagarle el importe del pagaré a su portador, podrá luego demandar a la persona a la cual le entregó el título; y si demuestra que lo emitió "de favor", sin una causa verdadera, tendrá derecho a repetir lo pagado.

§ 71. L A FRUSTRACIÓN DEL H N D E L CONTRATO E N E L PROYECTO

D E U N I H C A C I Ó N

El Proyecto de Unificación de 1987 contiene un texto en el cual se adopta el finalismo en el ámbito de la teoría del contrato. Según el Proyecto, lafrustración del fin del contrato constituye una causal que da lugar a su resolución. Uno de los párrafos del proyectado art. 1204 dice: "La resolución puede también ser declarada: 1) por la frustración del fin del contrato, siempre que tal fin haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustración provenga de causa ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que razonablemente tomó éste a su cargo en razón del sinalagma asumido...".

El texto transcripto debe ser interpretado junto al primer párrafo del art. 1197 del mismo Proyecto, que reza: "Las convenciones hechas en los contratos forman, para las ^ ^ e s , una regla a la que deben someterse como a la ley misma si las circunstancias que determinaron para cada una de ellas su celebración, y fueron aceptadas por la otra o lo hubieran sido de haberse exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecución".

§ 7 2 . OPINIÓN DE LA DOCTRINA. REMISIÓN

La doctrina se ha mostrado profundamente preocupada por estos textos, y bien se puede decir que la mayoría de los opinantes se han pronuncia-

La obligación abstracta es aquella que se independiza de ambas causas; por eso incurren en error quienes piensan que la abstracción implica solamente prescindencia de los fineso motivos (comp. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obUgaciones, I, n" 142, p.68).


do por él rechazo de las reformas propuestas 'w. Los fundamentos de tales opiniones pueden ser resumidos en pocas palabras: Ids textos proyectados tienden a destruir la fuerza vinculante del contrato (pacta sunt servanda) y abren una enorme brecha en la seguridad jurídica.

No nos detendremos en este tema, aunque cabe adelantar que las críticas —por las razones que daremos en el lugar oportuno— pecan por exageración " O .

' Una de las exposiciones más importantes sobre este tema nos fiíe dada por J. C. Rivera, La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación legislativa, en "R.D.C.O.", año 20, diciembre de 1987, n" 119-120, ps. 867-905.

Cabe también objetarle al Proyecto el no haber incluido norma alguna sobre la "causa-fin" dentro de la teoría del contrato. En tal sentido, comparto el dictamen de la Academia Nacional de Derecho (ver diario "La Ley" del 20/7/1989, suplemento "Actaalidad", p. 4).

' El tema de la frustración del fin será tratado en los capítulos destinados a la teoría general del contrato.

CAPÍTULO I V

E F E C T O S D E L A S O B L I G A C I O N E S . G E N E R A L I D A D E S .

M É T O D O Y P L A N D E E X P O S I C I Ó N

A) GENERAUDADES

§ 73. ERECTOS DE LA OBUGACTÓN. CONCEPTO

Efectos de la obligación son todas las consecuencias jurídicas derivadas de ella >. Pero, ¿cuáles son esas consecueiKias? El análisis de nuestro

' La doctrina no discrepa, en general, de la afirmación de que "los efectos son las consecuencias jurídicas" (asf. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, vol. I, p. 117; Belluscio y Zinnoni. Código Civil, L 2. art 505. § 1. p. 580; Alterini. Ameal y López Cabana. Curso de obligaciones, I n" 159. p. 83). Sin embargo, no siempre se explícita cuáles son esas "consecuencias"; por ejemplo, para Llambfas {Obligaciones, I, n" 64, p. 81) son "los medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del acreedoi"; para Boffi Boggero {Tratado de las obligaciones, 12. § 385, p. 53), en cambio, las consecuencias "son los hechos jurídicos que el ordenamiento de derecho asigna o imputa ante el nacimiento del vínculo obligacionái". Empero, si se analiza con detenimiento, los "medios" a que se refiere Llambías. basándose en el inc. l del art. 505. son siempre derechos, mediante cuyo ejercicio el acreedor puede obtener la prestación; de allí que sea más apropiado decir que los efectos de la obligación son los derechos y deberes que el orden jurídico, en virtud de ella, atribuye e impone a los sujetos vinculados. Tampoco convence la opinión de Boffi Boggero: si las consecuencias de la obligación son los hechos jurídicos, ¿qué es, entonces, la ejecución forzada? Advirtamos lacuestión en estos términos: el "supuesto de hecho" o hecho jurídico que tiene por consecuencia — impuesta por la ley— la ejecución forzada no puede ser otro que la inejecución; pues bien: si la afirmación de este autor fuera correcta, la inejecución pasüía a ser un "efecto" de la obligación; es más: se trataría de un efecto "normal", porque si trae como secuela la "ejecución forzada" es porque el logro de la prestación específica es todavía posible. Pero, ¿se puede sostener que la inejecución, que es una especie de hecho jurídico, representa un efecto normal de la obligación?

Las obligaciones naturales también producen efectos, pues de ellas resultan ciertos derechos y deberes. Así, el acreedor tiene el derecho de conwrvar lo que se le ha dado en pago, aunque el deudor [»etenda repetir lo pagado; a su vez, el deudor tiene el derecho de consignar judicialmente lo debido, si el acreedor se niega a recibir el pago.

194 ERNESTOC. WAYAR

Código Civil —y lo propio ocurre en el derecho comparado— permite apreciar que tales consecuencias se traducen en derechos y deberes; qae el ordenamiento jurídico atribuye e impone, respectivamente, al acreedor y al deudor. Así, que al acreedor le asista el derecho de exigir la prestación y que al deudor le incumba el deber de cumplirla no son otra cosa que consecuencias de la obligación que los vincula. Ese derecho y ese deber no existirían si entre aquellas personas no se hubiese establecido un vínculo obligacional.

Por cierto que no es uno el derecho ni uno el deber. Al contrario, la obligación trae como consecuencia un cúmulo de derechos y deberes. Es más: al acreedor no sólo se le reconoce derechos; también se le impone ciertos deberes; y al deudor, en situación inversa, no sólo se le impone deberes; también se le reconoce derechos. Así, a título de ejemplo, el acreedor tiene el derecho de exigir el cumplimiento y también tiene el derecho de ejercer acciones tendientes a conservar el patrimonio de su deudor; a la par, tiene deberes, como el de aceptar el pago cuando éste le es ofrecido sin defectos. El deudor, a su tumo, tiene el deber de cumplir y el de observar las "conductas accesorias" que exija la naturaleza de la prestación; a la par, tiene el derecho de pagar, que puede ejercer, llegado el caso, con coacción por medio de la consignación. La obligación es, sin duda, compleja, si se atiende a la trama de derechos y deberes que contiene 2.

En definitiva: las consecuencias jurídicas de toda obligación se materializan mediante el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes. La doctrina suele estudiar estos derechos y deberes bajo el rótulo de "Efectos de las obligaciones"

§ 74. L A S CONSECUENCIAS DE LA OBLIGACIÓN: PARTES, SUCESORES

Y T E R C E R O S

Las consecuencias de una obligación sólo alcanzan al acreedor y al deudor; no pueden afectar a los terceros. Es esto tan elemental, que el art. 503 resulta ingenuo e innecesario al establecer que "las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor". Con toda razón, Bibiloni aconsejó su supresión Sin embargo, el cuestionado artículo ofrece la

- Sobre esto, ver R. Demogue, Des obligations en general (Effets des obligations), t. VI, n" 12, p. 17. •

^ Asf, L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 117. * 1. A. Bibiloni, Anteproyecto, II ("Obligaciones"), nota al art 3, p. 7. Cfr. A. Colmo,

De las obligaciones en general, n" 47, p. 40; J. Q. Machado, Exposición y comentario, t. II,

GENERALIDADES 195

oportunidad de adelantar tres conceptos: "partes", "sucesores" y "tace-f OS",-que serán útiles ptütfüftisnóféi "désOT^

a) Partes

Se llama "partes" a aquellos sujetos (activo y pasivo) que concurren a constituir o a dar nacinúento a la relación jurídica de obligación 5; por tal razón, es lógico que sean esos mismos sujetos, y no otros, los que sientan los efectos del ligamen que los une. Recordemos que en toda obligación concurren "dos" partes (una acreedora y otra deudora), y que algiuia de ellas, o ambas, puede ser pluripersonal. Lo que interesa destacar, en suma, es que los efectos de la obligación recaen, en principio, únicamente sobre las partes.

b) Sucesores

Los derechos y los deberes de las partes se pueden trat^smitir a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisión, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante ejercerán u observarán los derechos o deberes en nombre propio (art. 3262). En este sentido, es claro que los efectos de la obligación se transmiten a los sucesores de las'partes (art. 503). Un ejemplo de sucesor es el heredero. Así, Pedro es acreedor de Juan; muerto éste, lo sucede Diego, investido de la calidad de heredero; en tal carácter, recibe la totalidad del patrimonio del fallecido, incluida la obligación, con lo cual queda convertido en deudor frente a Pedro. Se trataría de un caso de sucesión universal por causa de muerte. Otro ejemplo de sucesor se observa en la obligación propter rem; quien compra una cosa gravada viene a ser sucesor del anterior poseedor, y a ocupar su lugar como deudor. Se estaría, en este caso, frente a una sucesión particular operada por un acto inter vivos. Por último, cabe reiterar que ciertas obligaciones son intransmisibles; así ocurre, por ejemplo, con aquellas que son inherentes a la persona obligada.

§ 168, glosa al art. 503, p. 154; y, en especial, Sánchez de Bustamante, La acción oblicua, n" 54. La obligación, entendida como vínculo jurídico que puede tener origen en cualquiera de los hechos idóneos (art. 499), no puede afectar ni beneficiar a terceros; en cambio, el contrato, entendido como acuerdo de voluntades (art 1137), puede hacer nacer obligaciones que se integrarán con un sujeto activo o pasivo distinto de los contratantes, es decir, con "terceros", que se constituirán en "partes" de la obligación. Cfr. Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, n" 580; R. Demogue, Des obligations en general (Effets), t VII, n° 655.

^ Cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t H, § 7, p. 7.


c) Terceros

Contrapuesta a la "parte" está la figura del "tercero". Tercero es, en general, todo sujeto, necesariamente indeterminado, extraño o ajeno a una relación de obligación dada. El nombre "Tertius" deriva de que en las ejemplificaciones escolásticas el sujeto activo y el sujeto pasivo de la relación eran denominados, respectivamente, "Primus" y "Secundus". Esta simple definición, obtenida por vía negativa«, no por breve deja de ser certera: si Primus y Secundus constituyen una obligación, todos quienes no intervenimos en esa relación somos terceros.

Como regla general, cabe afirmar que los efectos de una obligación no pueden perjudicar ni beneficiar directamente a los terceros. Es decir, sólo el acreedor y el deudor están "vinculados"; por tanto, los terceros se sitúan "fuera" de los alcances del vínculo o ligamen. Sin embargo, es posible hablar de cierta influencia refleja o indirecta de la relación de obligación sobre la esfera patrimonial de ciertos terceros. En efecto: no todos los terceros tienen el mismo interés jurídico respecto de la situación en que se hallan el acreedor o el deudor; hay terceros no interesados y terceros interesados. Sobre estos últimos, la obligación deja sentir su influencia refleja. Así, si Primus es comprador de un inmueble, sus acreedores son terceros interesados, pues —eventualmente— podrán embargar el bien adquirido én garantía de sus créditos; del mismo modo, si Secundus es vendedor y, por tanto, sustrajo de su patrimonio el m^iueble vendido, sus acreedores son también terceros interesados, y podrán, v.gr., obtener la revocación de la venta si logran probar que a ésta se la llevó a cabo para defraudarlos. Para ser tercero interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligación, o con su objeto, pero en virtud de urui relación distinta y separada de aquella ob l igac iónSe produce una suerte de "enlace" entre dos relaciones jurídicas distintas.

Por otra parte, el hecho de que las consecuencias directas de la obligación alcancen sólo a acreedor y deudor no significa que, en supuestos de excepción, algún tercero pueda intervenir en esa relación, situación que se presenta, porejemplo, cuando el pago es efectuado por un tercero, o cuando se lo efectúa a un tercero.

* En verdad —como dice Messineo—, es imposible dar una noción unitaria de tercero que no sea simplemente negativa (Manual, t. II. § 7, p. 7).

^ Tercero interesado es todo aquel que sin intervenir m determinada relación jurfdica puede, eventualmente, vme beneficiado o perjudicado jurídicamente por las consecuencias derivadas de dicha relación, por estar vinculado, en razón de una relación distinta de la primera, con los sujetos o con el objeto de aquel negocio jurídico. Comp. I. Colombres Gar-mendia. El pago por tercero, p. 28; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 75 y ss.

GENERALIDADES 197

§ 75. EL "rmtCERO" A QUE SE REFIERE EL ART. 504

Según la letra del art. 504, "si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada". Un lector desprevenido podría suponer que hay obligaciones cuyo efecto consiste en favorecer a un tercero, es decir, a una persona que no es ni acreedor ni deudor; semejante conclusión echaría por tierra la afirmación contenida en el art. 503, según la cual la obligación no produce efectos "sino entre acreedor y deudor".

Pero, naturalmente, no es ése el sentido con que se debe interpretar el citado art. 504. Por empezar, Vélez reitera aquí el error de utili ' t la palabra "obligación" en sentido impropio, pues debió decir "sien el contrato se hubiere estipulado una obligación en favor de un tercero..."; efectuada esta rectificación, la cuestión comienza a cobrar sentido.

La norma prevé el contrato "a favor de tercero", que se configura cuando una persona, llamada estipulante, conviene con otra, deivominada promitente, en que esta última cumplirá determinada prestación en favor de un tercero, conocido como beneficiario. La figura, como se ve, es triangular. Estipulante y promitente celebran un contrato en virtud del cual el segundo —<ie allí su nombre— le promete al primero que hará algo en beneficio de otra persona. El beneficiario no es "parte" en el contrato celebrado; de allí que, por exclusión, resulte ser un tercero. Pero es un tercero respecto de los contratantes, y, además, en tanto no acepte el beneficio no se verá alcanzado por los efectos de las obligaciones nacidas del contrato. Por ende, la regla según la cual las obligaciones no afectan a los terceros se mantiene inalterada.

La cuestión se modifica cuando el beneficiario acepta el beneficio. A partir de la aceptación deja de ser tercero y se convierte en acreedor directo del promitente, asumiendo los derechos y deberes que la situación supone 8, dado que si es acreedor, es lógico que lo atrapen los "efectos" de la obligación.'Con ese alcance debe ser leído el art. 504.

Por último, puesto que la figura legislada es el contrato en favor de tercero, nadie duda » de que se trata de un tema propio de la teoría de los contratos, y allí deben ser examinados los problemas que presenta.

' Por todos, Belluscio y Zantioni. Código Civil, t. 2. art. 504. § 9. p. 577. Ver nota 4 de este capítulo.

' Es la opinión común: Salvat y Galli. Obligaciones en general, l, n" 69, p. 87; E. Bus-so, Código Civil, t. III, arts. 503-505, n' 197, p. 230; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n* 47, p. 53; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 115; etc.

198 ERNESTO C. W A Y A R

§ 7 6 . EFECTOS DE LA O B U G A C I Ó N Y EFECTOS DEL CONTRATO

En la nota Á art. SÓI, eícoáificador, siguiendo a V. Marcadé, destaca que el Código francés confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos, tras lo cual señala las diferencias que separan a estas dos categorías de consecuencias jurídicas. La doctrina, especialmente en Francia, forzada por los defectos metódicos del Code, le prestó cuidadosa atención a este tema ¿Cuáles son las conclusiones que arroja ese esfuerzo doctrinal?

a) La obligación y sus fuentes

En primer lugar, nadie discute que la obligación puede nacer de distintas fuentes; v.gr., del contrato, del delito, del cuasidelito, etc. Es claro, entonces, que el contrato es sólo una de las fuentes de las cuales puede derivar la obligación.

De aquí se deduce lo siguiente: 1) para hablar de "efectos" de las obligaciones no es necesario que

haya un contrato previo, pues las obligaciones —y con ellas los efectos— pueden provenir de otras fuentes;

2) una buena técnica legislativa aconseja dictar reglas generales para todas las obligaciones, cualquiera sea la fuente que las origine.

De lo dicho se puede concluir: un código que legislé sobre obligaciones "convencionales", omitiendo reglas generales, como el Code napoleónico, le impone al intérprete el esfuerzo continuo de "generalizar" las soluciones contenidas en las nonnas contractuales, para poder aplicarlas a las obligaciones extracontractuales, y b) Vélez Sarsfield, que advirtió el error francés, nos legó un código que contiene una "teoría general de la obligación", cuidadosameilte separada de la sección destinada a los "contratos"; si bien algunos artículos (como el art. 504, por ejemplo) no fueron ubicados en el lugar adecuado, son defectos que no alcanzan a empañar el acierto metodológico del codificador.

b) El contrato "creador" de obligaciones: sus efectos

En términos generales, es válido afirmar que los contratos crean, modifican, transfieren o extinguen derechos u obligaciones. Dejando a un lado

Sobre este tema en derecho francés, ver M. Planiol, Traite élémetitaire de droit civil, t. II, nos. 163 y ss., ps. 58 y ss.; Colin y Capitant, Cours élémentcdre de droit civil, t. II, nos. 5 y 418, ps. 4 y 305, respectivamente; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, I, nos. 328-330.

GENERALIDADES 199

las tres últimas categorías para aislar la primera, se ha de indagar qué dife-renciahajrentre los efectos del contrato que crea obligaciones y los efectos de esas obligaciones. Por ejemplo, la compraventa "crea" la obligación de entregar la cosa, que estará a cargo del vendedor, y la obligación de pagar el precio, que le corresponderá al comprador. Pues bien: ¿cuáles son, los efectos del contrato y cuáles los efectos de las obligaciones nacidas de él?

La doctrina tradicional' • responde: los efectos del contrato consisten en la producción o creación de las obligaciones; los efectos de éstas consisten en darles a las partes el derecho de emplear "los medios legales" para exigir el cumplimiento de la respectiva prestación. Si a esta doctrina se le objetara que los "medios legales" también derivan del contrato, respondería: "Puede ocurrir que el contrato los produzca, pero no será como consecuencia directa de él, sino como consecuencia propia de las obligaciones engendradas por él" 1 2 .

Como se ve, el núcleo de esta doctrina se asienta en la siguiente afirmación: el efecto de los contratos es producir obligaciones. En realidad, no hay acuerdo sobre este punto, pues para algunos la producción de obligaciones es el "objeto" del contrato, y el objeto nada tiene que ver con los efectos. Desde otro enfoque, si se admite que en la voluntad de quienes celebran el contrato está latente la intención o finalidad de obligarse, no sería desacertado sostener que la creación de obligaciones constituye causa-fin del acto creador, entendida la causa-fin como finalidad objetiva y típica de esa clase de negocio; y, por cierto, no es dable confundir la causa-fin con los efectos de un acto. Además, la tesis parece desdibujarse con esta otra comprobación: si el efecto del contrato es crear la obligación, y el efecto de ésta es crear el derecho de emplear los medios legales para obtener el cumplimiento, es fácil advertir la cadena causal que se establece: contrato —obligación—derecho de emplear medios legales. Pues bien: hay un caso con el cual creo poder demostrar que los medios legales derivan directamente del

" J. J. Llambías, ObUgaciones, 1, n" 52, p. 73; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 160, p. 83; etc.

Es la respuesta que brindan Salvat y Galli {Obligaciones en general, I n° 61, p. 82). Enfatizando en estas ideas, se ha dicho que los contratos carecen de "objeto", ya que sólo tienen "efectos", y esos efectos consisten en producir obligaciones (Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil (según el Tratado de Planiol), t. IV, "Las obligaciones", n" 241, p. 162). La afirmación plantea un agudo problema: el de distinguir entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, del cual me ocuparé al referirme a la teorfa del contrato.

Por ejemplo, G. Giórgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, t III, p. 299; entre nosotros, J. O. Machado, Exposición y comentarios, t. III, § 333, glosa al art. 1168, p.473:

200 ERNESTOC. WAYAR

contrato. Me refiero a la compraventa inmobiJiaria instmmentada en un "boleto"; para ciertos autores, esta venta es nula por defecto de forma pues le faltaría la escritura (art. 1184, inc. 1). Al ser nula, engendra obligaciones na-turales(sñ. 515, inc. 3), y éstas carecen de acción. En consecuencia, no se puede exigir la entrega de la cosa xa el pago del precio. Sin embargo, se ha demostrado '5 que por el solo cumplimiento del boleto sería posible deiñandar la entrega o el precio. La jurisprudencia ha aplicado con frecuencia esta idea '6.

La diferencia entre los efectos del contrato y los efectos de la obligación debe ser buscada, en mi opinión, a partir de la naturaleza jurfdica del primero. ¿Qué es el contrato? Es un acto jurídico cuyo fin inmediato (art. 944) consiste en producir derecho objetivo por medio del cual las partes adquieren derechos y obligaciones, que generan, como efectos propios, la necesidad de su cumplimiento voluntario, forzado o subrogado. "Necesidad de cumplimiento" significa, precisamente, que el acreedor pothrá emplear los medios legales a fin de obtener lo que se le debe, si el deudor no cumple espontáneamente.

En definitiva, en tanto que el contrato produce derecho objetivo —tal es su "efecto"—, la obligación despliega o pone en funcionamiento un cúmulo de derechos subjetivos, de facultades y de deberes, todo lo cual constituye "su efecto".

De este tema me he ocupado en una obra anterior Compraventa y permuta, § 386 y sS., ps. 537 y ss.

Acerca de este tema, la investigación y el estudio llevados a cabo por Alsina Atienza proporcionan argumentos que demuestran que siempre es posible "ejecutar el boleto", es decir, exigir su cumplimiento, por la virtualidad jurídica del boleto (ver D. Alsina Atienza, En tomo de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del derecho vigente, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones". 1978, año 11, ps. 325 y ss.; sobre el punto en cuestión, en especial, p. 332, nota 13). A la misma conclusión llega López de Zavalía, en el sentido de que es posible exigir el cumplimiento del "boleto", no obstante el carácter natural que tienen, según este autor, las obligaciones nacidas de él (López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte especial", t. 2, p. 320 de la 2* edición). Si bien para dicho autor la ejecución forzada del "boleto" sólo podría tener lugar "si el demandado no invoca el defecto de forma del título", lo cierto es que al menos en esa hipótesis lo que se ejecuta es el 'Tx)leto", y no la obligación nacida de él, pues ésta es natural (art. 515, inc. 3), razón por la cual carece de acción y es inexigible. En suma, es éste un caso en el cual el derecho del acreedor a emplear los medios legales para que el deudor cumpla no constituye el "efecto" de la obligación, pues ésta es natural y carece por ello de ese efecto, pero es una "consecuencia" del contrato (boleto), confundiéndose así el efecto del contrato con el efecto que deriva, de ordinario, de la obligación.

Cfr. CN.Civ., Sala D, 16/8/1977, "L.L.", 1978-D-37, y "E.D.", 77-277; ídem. Sala C, 16/3/1977, "L.L.". 1977-C-445; ídem. Sala B, 17/7/1978, "L.L.", 1978-D-562: etc.

" De acuerdo: F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 17.

CLASIHCACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO 201

B) CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO

§ 77. LA CLASinCACIÓN DIFUNDIDA POR LA DOCTRINA ,

La clasificación más difundida de los efectos de la obligación'» puede ser expuesta en estos términos:

a) Respecto del acreedor

Respecto del acreedor, los efectos de la obligación se dividen en prin-( cipales y secundarios. Conviene describir cada categoría por separado, f

I) Los efectos principales están constituidos por los derechos con que^ cuenta el acreedor para exigir y obtener la satisfacción de su interés. Tienden directamente a satisfacer ese interés, y se subdividen, a su vez, en normales y anormales.

1) Los efectos principales normales tienen lugar cuando el acreedor obtiene exactamente aquello que se le debía, es decir, cuando se produce el cumplimiento en especie de la prestación. Este efecto "normal" puede ser obtenido por tres vías: a) cumplimiento voluntario; b) ejecución forzada, y c) ejecución por otro a costa del deudor. Es decir, los efectos son normales cuando el acreedor obtiene específicamente lo que se le debe, sin que importe si se lo logra por la actuación espontánea y voluntaria del deudor o mediante la actuación del juez que haya ordenado la ejecución forzada o la ejecución por un tercero.

2) Los efectos principales anormales, en cambio, se producen cuando ( el acreedor ve frustrada su pretensión de obtener lo que específicamente se le debe y tiene que conformarse con una prestación subsidiaria consistente ' en el valor pecuniario equivalente a la prestación frustrada. Es decir, el \ acreedor no recibe la prestación esperada, pero se le entrega como indem- , m'zacitín una suma de dinero.

• La adoptan y siguen el método dé exposición que de ella resulta: Llambías, Obliga

ciones, I, n" 58, p. 77; Cazeaux y Trigo Represas, Derec/io de las obligaciones, vol. I, ps. 117 y ss.; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, ps. 107 y ss.; Salvat y Galli, Obligaciones en general, l, nos. 60 y ss., ps. 79 y ss. Otros autores siguen en lo sustancial esta clasificación, aunque introducen algunas innovaciones; así, Alterini, Ameal y López Cabana {Curso de obligaciones, I, nos. 159 y ss., ps. 83 y ss.) incluyen entre los efectos normales el pago o cumplimiento, separándolo así de los otros medios de extinción, junto a los cuales suele ser tratado por la mayoría de los autores. Asimismo, entre los efectos respecto del deudor incluyen la mora creditoris y el pago por consignación, lo cual debe ser reputado como un acierto en el método.


II) Los efectos secundarios están constituidos por los derechos con que cuenta el acreedor, ño' S 'á iMaló^aí laiatístacción directa de su crédito, sino para conservarlo, protegerlo o asegurarlo. Tienden, indirectamente, a posibilitar la efectiva realización del derecho de crédito. Estos efectos no siempre se producen; operan sólo cuando el patrimonio del deudor atraviesa por situaciones que ponen en peligro el derecho del acreedor. En virtud de los efectos secundarios, el acreedor adquiere una variada gama de derechos, entre los cuales figuran el de peticionar al juez que decrete medidas cautelares (embargo, inhibición, etc.) sobre el patrimonio del deudor, o el de ejercer las acciones de simulación, revocatoria o subrogatoria para evitar la insolvencia del obligado.

b) Respecto del deudor

Respecto del deudor, los efectos de la obligación consisten en conferirle una serie de derechos, como el de exigir la cooperación del acreedor, el de que se le acepte el pago (O, en su defecto, el de recurrir a la consignación judicial), el de desobligarse luego de efectuado el pago, etc.

§ 78. ANÁLISIS CRÍTICO DE ESTA CLASIFICACIÓN

La clasificación reseñada en el parágrafo anterior presenta varios puntos que requieren un análisis crítico. Por cierto, no encararé la crítica por el puro afán de disentir i', sino que lo haré impulsado por la inquietud de investigar cuál es el verdadero valor científico 20 de esa clasificación, pues

Si bien la clasiñcación tradicional goza de buena salud, los defectos y errores que de ella se siguen no han pasado inadvertidos; se ha hecho notar, en efecto, que conduce a tratar dos veces los mismos conceptos: "daño", "relación causal", etc., olvidando que la responsabilidad civil es única. Se impone, por tanto, la necesidad de revisar esta metodología. De acuerdo: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, § 285 y 393, ps. 53 y 68, respectivamente; del mismo autor. Esquema de las consecuencias "anormales " de las obligaciones, en "L.L.", 142-871; R. Vázquez Ferreira, La teoría general de la reparación del daño y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", suplemento quincenal del 3/9/1986, n" 5479.ps. 5 y ss.

Las clasificaciones son serviciales o inútiles. Si la labor clasificatoria es fecunda en el aporte de soluciones a los diversos problemas que plantea el objeto clasificado, nadie dudará de su necesidad y eficacia; de lo contrario, aquella tarea será estéril (sobre esto, ver G. C arrió, Notas sobre derecho y lenguaje, p. 72). La clasificación clásica divide los efectos en normales o anormales según que el acreedor consiga o no la prestación específica; por tanto, cualquiera que sea el medio por el cual el acreedor reciba esa prestación, se habrán operado los efectos "normales". Ahora bien; si se interroga; "¿Qué debe hacer el deudor para conseguir la ejecución forzada?" o "¿Cuáles son los presupuestos de esa ejecución?", las res-

CLASIFICACIÓN DE LOS EÍECTOS: MÉTODO 203

hay fundadas razones para pensar que, tal cual se la formula, impone un eCT^pP^tlJé^q^, de exposición que oscurece los conceptos^crea confusiones y obliga a tratar dos veces una misma materia: la responsabilidad civil. La importancia de la cuestión reside en que de la posición que se adopte en tomo de la clasificación de los efectos depende el desarrollo ulterior de la teoría general de la obligación.

Comenzaré por admitir — sin perjuicio de las salvedades que haré notar luego— la validez y utilidad de la división de los efectos en principales y secundarios, según influyan directa o indirectamente en la plena realización del derecho de crédito. Las dudas comienzan con los efectos llamados normales.

a) Los efectos "normales". Inconveniencia de la división

Bien se ve que el criterio seguido para dividir los efectos en normales y anormales está dado por la circunstancia de que el acreedor obtenga o no obtenga la específica prestación debida. Si la obtiene se han producido los efectos normales; en caso contrario, el hecho de que el acreedor tenga que aceptar la'indemnización sustitutiva constituye un efecto anormal.

También se ve que para formular esta primera división se prescinde por completo de los medios gracias a los cuales se obtiene la prestación en especie, ya que no interesa que este resultado sea logrado por cumplimiento voluntario, por ejecución forzada o por la ejecución de un tercero. Siempre ese efecto será'^'normal". Y aquí tenemos el primer error, que consiste en no distinguir adecuadamente entre el cumplimiento voluntario y la ejecución forzada o por tercero, distinción que se impone, pues estas tres figuras no conducen, como se pretende, a un mismo resultado.

puestas no serán halladas entre los aportes de la clasificación que impugno; lo único que se obtiene de ella es la afirmación de que la ejecución forzada constituye una secuela normal del vínculo obligatorio. Pero esto no resuelve los interrogantes. En cambio, si se decide clasificar los efectos no en atención al fin perseguido, sino atendiendo a los medios, sí habrá respuestas; así, si se acepta que el único efecto normal consiste en el cumplimiento voluntario, y que joda otra forma de obtención de la prestación que no sea la acmación voluntaria del deudor es "anormal", se podrá apreciar que toda forma de ejecución forzada presupone inejecución y mora del deudor, y, además, que no podrá efectuársela sin recurrir al procedimientoyWicia/.

Es decir, resulta de mayor utilidad agnipar en una misma categoría las distintas formas de realización compulsiva del crédito, pues todas ellas reconocen presupuestos comunes y debe realizárselas mediante determinados procedimientos judiciales. Y esto no se logra cuando se equipara el cumplimiento voluntario con las otras formas de ejecución, porque aquél y éstas, como es obvio, no requieren los núsmos presupuestos ni utilizan iguales mecanismos. Esta razón es suficiente para comprobar la escasa utilidad práctica de la clasificación tradicional.


El desarrollo normal de la relación de obligación concluye con su cumplimiento voluntario, esto es, cuando el deudor adopta la conducta esperada por el acreedor 2 1 ; cuando esto no ocurre, es decir, cuando la conducta del deudor no es la que el acreedor espera, la obligación desemboca en una situación de "incumplimiento". A partir de aquí habrá que indagar si la prestación debida es, pese 3I incumplimiento, de factible realización, y si el acreedor mantiene su interés en recibirla; comprobado esto, se podrá pensar en una ejecución "forzada" o "por otro". No se diga que con estas formas de ejecución se busca un resultado igual al que se hubiera obtenido mediante el cumplimiento voluntario. Basta reparar en lo que sigue: el incumplimiento culpable provoca, por su sola existencia, un menoscabo, un daño en el patrimonio del acreedor 2 2 ; por tanto, aun cuando éste consiga la prestación debida mediante la ejecución forzada, su interés no quedará plenamente satisfecho si, además, no se le indenmiza el daño sufrido. Se trata del daño moratoria, es decir, del daño que se causa cuando se cumple tardíamente. Queda claro, entonces, que la ejecución forzada o la ejecución por otro presuponen un incumplimiento o, con mayor rigor, presuponen la mora del deudor. Lo expuesto es suficiente para demostrar la inconvenien-

^' "Cumplimiento" e "incumplimiento" son dos fenómenos antitéticos qué influyen de manera muy diversa sobre la obligación: el primero la extingue, el segundo la transforma. El primero constituye el efecto normal, cardinal, de la obligación; el segundo, cuando es imputable al deudor, abre una serie de situaciones que va desde lá ejecución foraada hasta la indemnización sustitutiva, todo lo cual constituye el efecto "anormal". En palabras de Castán Tobeñas, "el efecto cardinal de la obligación es su cumplimiento; pero éste puede ser voluntario o normal (cuando se realiza por el deudor en la exacta forma establecida), o involuntario o anormal (cuando, por resultar incumplida la obligación, se impone la ejecución forzada de la misma en la medida de lo posible y en forma propia o por equivalentey (Derecho civil español común yfóral, t III, "Derecho de obligaciones", § LXX, p. 195). Los autores españoles, en general, estructuran sus obras sóbrela base de que el cumplimiento constituye el efecto normal o propio de la obligación, y lo estudian anteponiéndolo a todas las demás formas de extinción de las obligaciones. De la ejecución forzada y de la ejecución por otro se ocupan al tratar el "incumplimiento". Así: F. Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t. IV, "Obligaciones y contratos", caps. XI a XIX, ps. 158 y ss.; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n" 93, ps. 271 y ss.; J. Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, "Derecho general de las obligaciones", ps. 264 y ss.; M. Albaladejo, Instituciones de derecho civil, 1.1, "Parte general y derecho de obligaciones", ps. 541 y ss.; Diez-Picazo y Gullón, Sistema de derecho civil, vol. II, ps. 141 y ss.; D. Espfn Cánovas, Manual de derecho civil, vol. III, "Obligaciones y contratos", ps. 123 y ss. En el detecho italiano: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, ps. 101 y ss.

^ Cfr. A. de Cupis, El daño (Teoría general de la responsabilidad civil), ps. 133 y ss., trad. de Martínez Sarríón; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n' 18, ps. 67-68. Este autor es claro: mediando inejecución, la sentencia debe condenar al deudor al cumplimiento específico y a indemnizar los daños que su conducta le haya irrogado al acreedor.

CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS: MÉTODO 205

cia de reunir en una misma categoría el cumplimiento voluntario y las formas de ejecución forzada, y, menos aún, considerar que con todas ellas la obligación produce sus efectos "normales"; en todo caso, sólo con el cumplimiento voluntario se puede hablar de efecto normal. La clasificación que impugno arroja como resultado un método erróneo. En efecto: cuando se habla de efecto normal derivado de laejecución forzada, se soslaya los conceptos de incumplimiento, mora, etc., que se trasladan al capítulo de los efectos anormales, pues se los considera "presupuestos" de responsabilidad civil. Y esto constituye un error, pues la mora es, ante todo, presupuesto de la ejecución forzada 23.

Por las razones expuestas, estimo que es más atinado hablar de efecto normal de la obligación únicamente cuando laespecffica prestación se materializa mediante el cumplimiento voluntario. En cambio, cuando esa prestación es alcanzada por alguna de las formas de ejecución forzada, no sería r o -piado hablar de efectos normales, pues la obligación fue cumplida^ en realidad, mediante el ejercicio de acciones judiciales, lo cual puede ser reputado como "anojrmal". Pero, además — y esto implica corregir el método—, después de estudiar el cumplimiento, y antes de tratar las formas de ejecución forzada, corresponde exponer las líneas generales de la teoría del incumplimiento y la situación jurídica de mora, pues las ejecuciones forzadas no son otra cosa que consecuencias del incumplimiento y de la mora.

b) Los efectos "anormales". La indemnización sustitutiva debe ser trasladada a la teoría general de la responsabilidad civil

El segundo punto pasible de crítica que presenta la clasificación tradicional concierne a los efectos "anormales". Cuando la prestación específica se frustra, el acreedor sufre un daño, cuya reparación corre por cuenta del deudor; cuando esto sucede se dice que la obligación produjo efectos anormales, ya que la prestación especfficaes reemplazada por una indemnización pecuniaria equivalente. La obligación entra en la fase de responsabilidad civil por incumplimiento.

Al desarrollar los efectos anormales, los autores se ven precisados a estudiar los presupuestos de la responsabilidad del deudor, esto es, los re-

^ Por cierto que la mora es un presupuesto de responsabilidad civil, en el sentido de que si ésta no se configura no hay "incumplimiento". Pero no se debe perder de vista que el examen de la mora debe ser situado, por razones de método, entre los presupuestos de la ejecución forzada, antes del capítulo referido a la indemnización sustitutiva, por la elemental razón de que sin mora no cabe hablar de ejecución forzada.

r


^ Por ejemplo,.!. Llambías, ObUgaciones, 1, n" 98, p. 121. Cfr. R. Vázquez Ferreira, La teoría general de la reparación del daño y los presu

puestos del deber de reparar, en "J.A.", suplemento del 3/9/1986, n" 5479,-p. 5.

quisitos que deben concurrir para que exista el "deber de indemnizar"; entre tales presupuestos figuran: aj el incumplimiento; b) la imputabilidad; c) el daño; y d) la relación de causalidad ^. Dejando a un lado ciertos problemas terminológicos, es fácil comprobar que estos requisitos son los misinos que se exige para la responsabilidad extracontractual o aquiliana, cuyo estudio se suele encarar a propósitq de los hechos ilícitos o bajo el rótulo de "teoríade la responsabilidad civil". Semejante método conduce atratar dos veces una misma materia, sin razones valederas, pues la responsabilidad civil es única, ya provenga del incumplimiento o de la comisión de un hecho ilícito distinto. Así, por ejemplo, si contrato a una persona para que cuide un fmo caballo que poseo, y a causa de un descuido de su parte (incumplimiento) el animal muere, sufro un daño que deberá ser indemnizado por el incumplidor; asimismo, si una persona armada dispara sobre el caballo y lo mata, comete un delito que me causa un daño que deberá indemnizar el dañador. En uno y otro caso existe responsabilidad civil o, si se quiere, deber de reparar, cuyos presupuestos son idénticos, a saber: a) antijurídicidad (incumplimiento en el primer caso, hecho ilícito stricto sensu en el segundo); b) daño (constituido, en ambos casos, por la muerte del animal); c) relación de causalidad (la muerte es una consecuencia del incumplimiento o del hecho ilícito), y d) factores de atribución (es decir, dolo Q culpa, del causante del daño). Como se ve, la responsabilidad por incumplimiento y la responsabilidad por hecho ilícito constituyen dos categorías, dos aspectos, de una misma teoría — la "teoría general de la reparación de daños"—, pues reconocen presupuestos comunes y persiguen la misma finalidad: disciplinar jurídicamente la reparación de daños.

No se justifica, pues, mantener esta perniciosa dualidad: de un lado, la responsabilidad por incumplimiento, considerada como un efecto "anormal" de la obligación; del otro, la responsabilidad por hechos ilícitos, considerados como "fuentes" de la obligación de indemnizar. Arabas especies de responsabilidad deben ser tratadas en conjunto; con rigor metodológico, la responsabilidad por incumplimiento debe ser trasladada a la "teoría general de la reparación de daños" 25.

Los fimdamentos invocados son los siguientes: 1) Se evitará, así, una inútil reiteración de conceptos.


2) Ambas especies de responsabilidad parten de presupuestos comunes y se orientan hacia un objetivo ünico: unificar la disciplina jurídica del "derecho de daños" 26. " ' "

3) No es exacto que la indemnización sustitutiva constituya un efecto "anormal" de laobligación. En realidad, deriva del incumplimiento, y puesto que éste és una especie de hecho ilícito, se debe adnútir que constituye la verdadera fuente del deber de reparar. En todo caso, la obligación es su fuente remota, en tanto que el incumplimiento es la fuente inmediata. El ciclo de efectos de la obligación parece cerrarse con el incumphmiento; a partir de él se producen otras consecuencias, que van desde la extinción de la obligación (como ocurre con la imposibilidad de pago, que es una forma de incumplimiento no culpable) hasta la transformación de la primitiva obligación en otra de pagar daños y perjuicios. El "incumplimiento" adquiere, así, una importancia notable que justifica los ensayos realizados en tomo de esta figura; el incumplimiento culpable es la causa-fuente del deber de reparar, y este deber integra una nueva obligación, que reemplaza a la primera. Como lo han reconocido los Mazeaud 27, hay sucesivamente dos obligaciones: la primera nace del contrato, la segunda de la responsabilidad contractual; es decir —añado—, la segunda nace del incumplimiento de la primera.

En consecuencia, si el incumplimiento cierra el ciclo de la obligación, no se justifica seguir considerando la indemnización sustitutiva como un efecto anormal de la obligación, ya que se trata de una consecuencia del incumplimiento culpable, generador de responsabilidad civil^

4) Por otra parte, de indemnización no sólo cabe hablar en el caso de incumplimiento absoluto, que es el que se presenta cuando la prestación específica ya no puede ser realizada, pues también se debe indemnización en los casos de ejecución forzada o por otro, casos éstos en los cuales el acreedor sí obtiene la prestación específica. De aquí es posible extraer dos conclusiones:

Si los efectos son "anormales" porque el acreedor debe contentarse con la indemnización pecuniaria, también en la ejecución forzada o por otro

El concepto de responsabilidad civil es único, ya derive de una infracción al derecho de crédito, ya provenga de actos ilícitos siricio sensu; ambas categorías reconocen iguales principios jurídicos. La doctrina prácticamente no discute este tema: J. Santos Briz, Derecho de daños, p. 21; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", § 195, p. 423. Entre nuestros autores: J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, n' 140, p. 61; I. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, LI, "Parte general", n" 114, p. 329.

" H.. L y J. Mazeaud. Lecciones de derecho civil, L 2-11. n* 376, p. 11; también Her-:nández Gil se ve precisado a reconocer que la indemnización derivada del incumplimiento "es otra obligación" (Derecho de obligaciones, n" 18, p. 67). Y si es otra obligación, ¿qué impide que su examen se traslade a la teoría de la responsabilidad?


se observa esa "anormalidad", dado que el acreedor tiene derecho a ser indemnizado por todas las consecuencias de la falta de cumplimiento voluntario (gastos judiciales, daño moratorio, etc.). Sin embargo, la clasificación que impugno considera que la ejecución forzada o por tercero es un efecto "normal" de la obligación.

b) Cuando se reclama indemnización por daño moratorio derivado de la ejecución forzada —apreciemos que el acreedor recibe la prestación específica más la indenmización—, para obtener esta última se ejerce también una acción típica de responsabilidad, que supone incumplimiento, daño, relación causal e imputabilidad. Si bien la acción de responsabilidad es accesoria de la acción para exigir el cumplimiento ^s, no deben ser confundidas.

Cabe destacar que el Proyecto de Unificación de 1987 propone derogar el art. 1 lÓ7,con lo cual, sumado a otras reformas, se obtendría un régimen único de responsabilidad civil. Conforme lo expresan sus autores en las "Notas explicativas", esta propuesta responde al requerimiento unánime de la doctrina nacional. En efecto: la unificación de los regímenes de responsabilidad cuenta con consenso suficiente como para llevar adelante las reformas propuestas. Si éstas se concretan, perdería sustento la división ahora existente entre "órbita contractual" y "órbita extracontractual", ya que ambas quedarían sujetas a un mismo régimen.

§ 79. LA CLASinCACIÓN ADOPTADA

Por las razones apuntadas en los párrafos precedentes, estimo inapropiado aceptar la clasificación tradicional, tal cual aparece expuesta por sus principales sostenedores. En todo caso, tomando como base esa clasificación pero recogiendo las observaciones que sugiere el análisis crítico efectuado, es posible ofrecer el siguiente esquema.

a) Efectos de la obligación respecto del acreedor •

El acreedor, como consecuencia de ser tal, queda investido de una serie de derechos, facultades y también deberes que en conjunto constituyen "los efectos" de la obligación, al tiempo que ubican a aquél en una especial "situación jurídica" Ese cúmulo de derechos y deberes se divide, según que sirvan para la satisfacción directa o indirecta del crédito, en principales y secundarios.

Sobre esto, ver E. 2^nonJ, £1 dcAo en la responsabilidad civil, ps. 71 y ss. Acerca de la "situación jurfdica del acreedor", ver supra, § 14.


l) Efectos principales. — Los efectos principales, según se adelantó, se materializan mediante los derechos con que cuenta el acreedor para obtener la satisfacción-de su interés, derechos que la ley le reconoce con ese específico propósito, razón por la cual su ejercicio procura la satisfacción directa del crédito.

Los efectos principales difieren según que el acreedor obtenga la prestación específica por medio del cumplimiento voluntario y espontáneo del deudor, o que la obtenga, mediando inejecución del deudor, recurriendo a los mecanismos de ejecución forzada o ejecución por un tercero. A diferencia del criterio que inspira la división tradicional, creo que es esencial tener en cuenta los medios a emplear en el logro de la prestación, para distinguir los efectos principales.

1) Efecto principal y normal: el cumplimiento. Cuando la obligación se desarrolla con normalidad se extingue con el cumplimiento; el derecho de crédito se realiza en plenitud, el acreedor queda satisfecho, y el deudor, desobligado. Es éste el verdadero efecto "normal" de la obligación.

2) Efecto principal e inejecución. Efectos anormales. Cuando el deudor no realiza la conducta debida incurre en incumplimiento (expresión usada en sentido amplio); si no obstante esa inconducta la prestación específica es todavía posible y útil, cabe hablar de inejecución (expresión que revela que todavía es posible "ejecutar" la prestación). La inejecución intensifica los efectos compulsivos de la obligación, pues el acreedor queda autorizado a "emplear los medios legales" con el fin de lograr laejecución forzada (art. 505, inc. 1), o la ejecución por un tercero a costa del deudor (art. 505, inc. 2). Estos "efectos" presuponen inejecución y mora, y constituyen, por decirlo así, el puente de enlace entre la obligación y el proceso judicial, pues sólo habrá ejecución forzada si se ejerce una acción procesal y el juez ordena llevar adelante esa ejecución.

3) Si la inejecución se transforma en incumplimiento absoluto, esto es, si desaparece la posibilidad de cumplir la prestación en especie y el acreedor debe perseguir la indemnización sustitutiva, no cabe hablar de "efectos anormales" sino de responsabilidad por incumplimiento; por tanto, no corresponde aquí el estudio de esta materia, sino entre los capítulos destinados a la "teoría general de la reparación de daños".

II) Efectos secundarios. — Son tales aquellos medios que le permiten al acreedor, no ya la satisfacción directa de su derecho de crédito, sino su preservación o seguridad. Entre ellos figuran el derecho de solicitar medidas cautelares (como el embargo, el secuestro, la inhibición, etc.), el derecho de ejercer la acción de simulación, la revocatoria o pauliana, la de subrogación, etc.


b) Efectos de la obligación respecto del deudor

Losefectos de la obligación respectedeldeudor^onsiíléfl (comean el caso anterior, del cual es el reverso) en un cúmulo de deberes y facultades que ubican al deudor en una situación jurídica especial ^o. Entre los derechos del deudor cabe destacar:

1) el de solicitar la cooperación del acreedor cuando la naturaleza de la prestación, o su cumplimiento, así lo exija;

2) el de efectuar el pago voluntario o coactivo (esto último lo consigue recurriendo al pago por consignación);

3) el de desobligarse después de efectuado el pago, exigir el otorgamiento de recibo, etc.

§ 80. P L A N DE LA EXPOSICIÓN

Conforme a lo dicho en los párrafos precedentes, los efectos de las obligaciones serán abordados con ajuste al siguiente plan de exposición:

a) La situación jurídica del acreedor

Para describir la situación j u ^ i c a en que se halla el acreedor es necesario tratar los siguientes puntos:

1) el pago o cumplimiento; 2) la teoría del incumplimiento: la inejecución; 3) los presupuestos para la ejecución forzada y la ejecución por otro:

la mora del deudor; 4) la ejecución forzada y la ejecución por otro; los medios conq)ulsivos; 5) los efectos secundarios: medidas cautelares y acciones de integra

ción, y deslinde del patrimonio del deudor.

b) La situación jurídica del deudor

Para describir la situación jurídica del deudor se abordará: 1) la mora del acreedor; 2) el pago por consignación; 3) otros derechos del deudor.

Respecto de la "situación jurídica del deudor", ver supra, § 15.

CAPÍTULO V

EL CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO

A) CONCEPTOS GENERALES

I) CONCEPTO

§ 8L CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO (PAGO) Y CUMPLIMIENTO

COACTIVO. UBICACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR

Cuando se perfecciona una obligación —derivada de cualquiera de las fuentes aceptadas— surge inmediatamente la necesidad de su cumplimiento voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrirá, en principio, a los medios legales puestos a su alcance paracompeler al deudor a realizar la prestación i. Del infinito número de obligaciones que a diario genera la vida de relación, la gran mayoría de ellas son cumplidas normal y espontáneamente. Quien está obligado siente el deber moral (además del jurídico)

' Cuando se dice que el efecto nonnal de la obligación es su cunuplinüento voluntario, se alude al cumplinúento realizado sin que el acreedor haya hecho uso de sus poderes de agresión. La aclaración es importante; la palabra "voluntario" está indicando, precisamente, que el cumplimiento no fue obtenido mediante ejecución forzada. Desde el punto de vista de su estructura o naturaleza, el pago puede ser materializado por medio de un acto involtm-tario, es decir, de un simple hecho jurídico (como sucede, v.gr., con la obligación de no hacer cuyo deu(^r omite la conducta prohibida ignorando que estaba obligado a abstenerse). El simple hecho de abstenerse —acto involuntario— equivale a pago normal, pues fue realizado sin que el acreedor empleara los medios legales a su alcance. Es en este últi mo sentido que se habla, usando licencias de lenguaje, de cumplimiento voluntario, y no como sinónimo de "acto jurídico", que es el acto voluntario por antonomasia —pues, como se verá en su momento, no siempre el pago consiste en un acto jurídico—

Desde el nacimiento de la obligación hasta que se concreta su inejecución, el acreedor sólo cuenta con simples facultades de control —salvo supuestos de excepción— sobre el patrimonio del deudor; luego, producida la inejecución imputable, queda abierto el camino hacia la ejecución forzada o subrogada (cfr. G. Pachioni, Delle obbligazioni in genérale, 1.1, p.40).

212 ERNESTOC. WAYAR

de responder, o quizá tiene temor a las acciones judiciales, y cumple sin esperar que el acreedor haga uso de los medios coactivos. Una prueba de ello: del inmenso número de obligaciones, las ejecuciones que llegan a los estrados judiciales son las menos.

Si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor hará uso de los medios legales con el fin de lograr el "cumplimiento"; pero éste será/or&a-do o subrogado, es decir, ejecutado por la fuerza o mediante la actuación de un tercero. Dé allí la expresión "cumplimiento coactivo".

La diferencia entre una y otra forma de cumplimiento es evidente. En realidad, la palabra "cumplimiento" ajusta mejor su significado a la forma voluntaria, en tanto que ala coactiva le cuadra con más exactitud el nombre de "ejecución". Si se acepta esta fraseología, diríamos: el objeto específico se obtiene por cumplimiento voluntario o por ejecución coactiva. Pues bien: por las razones expuestas en el capítulo anterior (supra, § 79), en el presente me ocuparé del cumplimiento voluntario, dejando para más adelante lo referente a la ejecución coactiva.

§ 82. "CUMPLIMIENTO", "PAGO" Y "SOLUTIO": EQUIVALENCIA DE LOS TÉRMINOS

El cumplimiento voluntario es, por antonomasia, el cumplimiento 2; de allí que de ahora en más, cuando se hable de cutnplimiento se aludirá a la realización voluntaria de la prestación. La doctnna y las legislaciones suelen emplear, con idéntico sentido, las voces "solutio " y "pago", de donde resulta que estas dos palabras son usadas con el mismo significado que aquella otra. En realidad, no hay obstáculos para aceptar esta trilogía, siempre que se tenga en cuenta lo siguiente:

a) La expresión latina "solutio " era usada, en el lenguaje jurídico de los primeros tiempos, para designar la extinción de la obligación y la consiguiente liberación del deudor; es decir, su significación era amplia, ya que involucraba todas las formas de extinción 3. Más adelante, depurado el

^ El cumplimiento voluntario presenta notables diferencias con el denominado "cumplimiento anormal". Asf, al primero se lo realiza sin que isl acreedor emplee los "medios legales" a que se refiere el inc. 1 del art. 505; al segundo sólo puede obtenérselo por medio de la ejecución forzada, es decir, mediante el ejercicio de acciones judiciales. Por otta parte, el primero no da lugar á indemm'zación alguna; el segundo sf, pues el acreedor tiene derecho no sólo a la específica prestación, sino también a la reparación del peijuicio que haya sufrido como consecuencia de la inejecución (cfr. A. Hem^ez Gil, Derecho de obUgaciones, n' 93, p. 272).

^ Acerca del sentido de la expresión "solutio " en el derecho romano, ver C. Maynz,

CONCEPTOS GENERALES 213

primitivo lenguaje, se la usó con un sentido más restringido, equivalente a "solvere "; por tanto, la voz "solutio " significaba que el deudor "hizo lo que prometió hacer" *, como aparece consignado en el Digesto. Con este último significado, "solutio" y cumplimiento son equivalentes.

6) La palabra "pago" tiene, como se verá enseguida, diversas acepciones; sólo cuando se la usa en el sentido técnico adecuado equivale a "cumplimiento". Dado que Vélez Sarsfield utilizó casi siempre la palabra "pago" como sinónimo de cumplimiento, es importante, para evitar equívocos, precisar cuál es la significación técnica de la primera. Esto permitirá saber cuándo "pago" significa "cumplimiento", y cuándo no.

§ 83. ACEPCIONES DE LA PALABRA "PAGO"

La palabra "pago", de uso tan frecuente en el lenguaje jurídico, reconoce diversas acepciones:

a) En sentido general y amplio, algunos autores, e incluso ciertas legislaciones —si bien por licencias del lenguaje—, suelen emplearla como sinónimo de extinción de laobligación; es decir, con la expresión "pago" se alude a cualquiera de los medios extintivos que implican la disolución del vínculo y la liberación del obligado, aunque el acreedor haya quedado insatisfecho. En este sentido, se diría que hay pago cuando la obligación se extingue por transacción, compensación, etc. Tal vez esta acepción siga las huellas etimológicas del vocablo latino "solutio ", que los romanos de la época anterior a las Doce Tablas empleaban para designar toda clase de mptura del vínculo jurídico 5. Por cierto, semejante amplimd desdibuja el verdadero sentido de la palabra, tomándola borrosa y haciéndole perder utilidad

Curso de derecho romano, t. II, § 288, ps. 589 y ss., notas 1 y 2; J. Iglesias, Derecho romano, § 115, p. 490.

* Digesto, L, 16,116. Dice allí Ulpiano (Comentariosa Sabino, libro XLV): "Está determinado que con la palabra 'pago' ('solutio') se ha de entender también toda satisfacción; decimos que 'paga' el que hizo lo que prometió hacer" ("Solutionis verbo satirfactionem quoque omnem accipieiuiam placel; 'solvere' decimus eum, qui quodfecit, quodfacere pro-misif).

* Digesto, XLVI, 3,54. Dice Paulo {Comentarios al Edicto, libro LVI): "La palabra 'pago' corresponde a toda liberación hecha de cualquier modo, y se refiere más bien a la sustancia de la (Aligación que al pago del dineto" ("Solutionis verbum pertinet ad omnem li-berationem quoquo modo factam, magisque ad substantiam obligationis refertur, quam ad numorum solutionem ").

' De acuerdo: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 327, p. 294; J. Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 106.


b)En sentido del todo restringido, la voz "pago" es también utilizada, con mayor frecuencia en el lenguaje vulgar o común —aunque a veces se la encuentra en el léxico estrictamente jurídico—, para designar el cumplimiento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de dinero. "Pagar", según esta acepción, significa "entregar la suma de dinero que se debe". Cabe hacer notar que esta acepción ha sido receptada por el derecho positivo, según se puede comprobar leyendo el § 362, primera parte, del Código Civil alemán (B .G.B. )Tampoco esta acepción conviene, pues, como se verá, no sólo paga quien entrega dinero, sino que lo hace, en general, todo deudor que desarrolla "la conducta esperada" por el acreedor.

Es tíunbién común utilizar la expresión "pago" para referirse a aquellas prestaciones que se cumplen mediante la entrega de cantidades de cosas, sean éstas fungibles o no Así, paga quien entrega 10 bolsas de harina, 100 vacunos, etc. Esta acepción, si bien más amplia que la anterior, dado que no limita el pago a la entrega de dinero, es pasible de idéntica crítica: el pago no consiste únicamente en la entrega de cosas, sino que se concreta, sobre todo, cuando el deudor realiza aquello que constituye "la prestación".

d) Por fin, con mayor rigqr, la expresión "pago" está referida al "acto de cumplir específicamente el comportamiento prometido o esperado por el acreedor, acto que al tiempo de satisfacer el interés de éste, deshace el vínculo liberando al deudor" Con este significado —que es el que corresponde, según nuestro léxico jurídico—, "pago" y "cumplimiento", así como "pagar" y "cumplir", son expresiones equivalentes, por lo que puede usárselas indistintamente.

§ 8 4 . EL CONCEPTO DE "PAGO" SEGÚN LA DOCTRINA

Según se infiere de lo expuesto, la relación de obligación —que es esencialmente dinámica— concluye su desarrollo normal por medio del pago, el cual constituye el modo natural de disolución del vínculo jurídico que toda obligación implica. Pero, ¿qué es el pago?

' El Código Civil alemán (B.G.B.) reserva la denominación "pago" para designar el cumplimiento de las obligaciones de dar dinero, segün se desprende de la letra de los arts. 244 y 362 de aquel código. De acuerdo con esta lectura: Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. 1, § 60, ps. 298 y ss.

* Según se ha hecho notar, Vélez Sarsfield utiliza la palabra "pago", en varios pasajes del Código, asignándole la significación indicada en el texto (cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 548, p. 395). Acerca de este significado de la palabra se puede ver: Demolombe, Cours de Code, t. XXVII, n' 26; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligarions, II, n" 1384.

' L. Diez-Picazo, Fundamentos, 1, n" 734, p. 611.


a) Pago como "cumplimiento de la prestación"

La más difundida doctrina define el pago como el "cumplimiento de la prestación", a lo cual añade que la prestación es la "conducta debida por el deudor". El pago, entonces, es el cumplimiento de la prestación por medio de la conducta del deudor. Esta afirmación, como otras similares, es derivación de aquella doctrina que concibe la obligación exclusivamente como el deber de prestación, por lo cual resulta lógico que el cumplimiento consista en la realización de ese deber. Pero semejante concepwación olvida —como se demostrará en los párrafos que siguen— que la obligación no es sólo el deber, ya que se integra también con el crédito cuya satisfacción es esencial para que se configure el pago. Por tanto, pagar no es únicamente realizar la prestación, sino también satisfacer el crédito; y, como se verá luego, no siempre aquella realización produce el resultado indicado.

b) Pago: conducta dirigida a un resultado

Para cierta doctrina, cumple, o paga, aquel sujeto (solvens) que despliega un conjunto de actividades encaminadas a satisfacer en plenitud el interés del acreedor (accipiens), concediéndole el objeto específico sin adulteraciones en su esencia y sin demora o retardo en hacerlo efectivo i". Implica un comportamiento del sujeto obligado (depositario del "deber de prestación"), dirigido a la obtención de un fin: satisfacer la expectativa del sujeto investido del poder correlativo (destinatario del pago) • i. Según Greco ' 2 , es la realización de una conducta concordante con la debida, conducta que además tiende a un fm: satisfacer al acreedor.

Para esta doctrina, el pago conq)rende dos aspectos, es decir, se integra con la yuxtaposición o suma de una actividad y de nn resultado; como lo destaca Larenz i^, no sólo comprende la actuación del deudor encaminada a cumplir, sino también la obtención de su resultado. Por ejemplo, si se

'° J. Beltrán de Heredia y Castaño, El cumplimiento de las obligaciones, p. 45. '' Completamos el concepto de Beltrán de Heredia con la interpretación que de él hace

F. Soto Nieto (El casofomütoyla fiterza mayor [Los riesgos en la contratación], cap. I, ps. 7 y ss.). En el texto se sostiene que el pago es actividad destinada a la obtención de un resultado, que sólo se logra cuando el acreedor recibe la prestación en el sentido en que lo entiende K. Larenz (Derecho de obligaciones, L I , cap. IV, § 26, p. 409). En sustancia, el pago es un hacer, no bastan las meras declaraciones (E. B. Busso, Código Civil, t. V, glosa al art. 725, n" 86, p. 298).

R. E. Greco, El objeto del pago, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1974, año 4, sección Doctrina, p. 237.

K. Larenz, Dereclw de obligaciones, I, p. 408.

216 ERNESTOC. WAYAR

trata de la transferetKia de una cosa y la obligación es de remisión, la actuación del deudor concluye cuando ha enviado la cosa, pero el resultado de la prestación tiene Uigar cuandoel acreedor la ha recibido. Por ende, sólo hay "pago" cuando la actividad del deudor alcanza el resultado.

c) Pago: prestación queprocura el objeto

Para otra doctrina, el concepto de pago requiere distinguir cuidadosamente entre la prestación y el objeto de la obligación. Por no efectuar esta distinción, es errada toda conceptuación que afirme que con el solo cumplimiento de la prestación se obtiene la satisfacción del acreedor. Para quienes identifican "prestación" y "objeto", es lógico que el cumplimiento de la primera implique la obtención del segundo. Pero si se diferencian ambos elementos, se comprobará que es posible, en ciertos casos, que el acreedor no obtenga el objeto aunque el deudor haya cumplido su prestación. Así, en el ejemplo propuesto por Larenz, cuando el deudor remite la^cosa al acreedor agota su deber de conducta, es decir, cumple la prestación; pero si la cosa se pierde en el trayecto por caso fortuito (sin culpa del deudor), el acreedor verá frustrada su expectativa. En este caso, afirman, no hubo pago, aunque el deudor cumplió su deber de prestación. A la inversa, cuando el acreedor obtiene el objeto, pero por medios distintos de la actuación del deudor (supuestos de ejecución forzada), hay pago pese al "incumplimiento". Como corolario de tales razonamientos, se dice que sólo puede haber pago cuando además del cumplimiento de la prestación el acreedor obtiene el objeto debido ''». Siguiendo estas ideas, se lo ha definido como "el cumplimiento de la prestación que procura al acreedor el objeto de la obligación" '5 .

Antes de efectuar un análisis crítico de estas corrientes doctrinales, estimo oportuno revisar el concepto de pago que surge de nuestra legislación.

' Cfr. A. Hernández Gil, Derecho de obUgaciones, n' 94, p. 274. El cumplimiento —dice este autor— se define por el fin aque tiende, en cuanto produce la extinción de la obligación. El deudor se libera; deja de ocupar la posición jurídica en que hasta entonces aparecía inserto. El acreedor ve así satisfecho su derecho, y también deja de ocupar la posición jurídica correspondiente. Termina la siwación de tensión entre el derecho, mantenido por el deber correlativo, y el deber, mantenido por el derecho igualmente correlativo.

E. Zannoni, La obligación, p. 104.


§ 85. LA DEFINICIÓN LEGAL DEL PAGO

En el art. 725, Vélez Sarsfield define el pago como "el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar"

a) Las fuentes

En la nota al art. 725, Vélez Sarsfield menciona como sus fuentes a Zachariae, las partidas, el Digesto y el Código de Luisiana, aun cuando —como se verá— el texto legal es una copia de la definición contenida en la obra de aquel jurista alemán.

Zachariae dice: "Le payement est l'accomplissi^ment de laprestatlon quifait l'objet de Vobligation, soit qu'il agisse dWms ohligation defaire, soit qu 'il agisse d'une obligation de donner". Y agrega: "Solutio es praes-tatio ejus quod in obligatione est" '7.

La expresión "que hace el objeto de la obligación", contenida en la definición, fue tomada de Zachariae: "quifait l'objet de ¡'obligation" podía haber sido traducida como "que es materia del objeto de la obligación". Rezzónico insinúa la sustitución de la palabra "hace" por "constituye", con lo cual el pago quedaría definido como "el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación" (Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 729).

Conforme a la letra del art. 725, no cabe duda de que para Vélez el pago es "el cumplimiento de la prestación"; y ésta —la prestación— es "el objeto de la obligación". La consulta de las fuentes en las cuales se inspiró confirman esta interpretación. Por eso, en un trabajo anterior {El pago por consignación, p. 14, nota 29) sostuve que según el art. 725 el pago podía ser definido como "el cumplimiento de la prestación que es materia del objeto de la obligación", identificando, así, la prestación con el objeto. Esta asimilación mereció la crítica de Zannoni {La obligación, p. 101), quien advirtió que la indicada subsundón provoca no pocos desajustes, pues la "prestación" y el "objeto" son entidades distintas. Adiíüto ia crítica, pero no puedo dejar de expresar que la definición legal no deja resquicio pí^una lectura diferente. Para Vélez, "prestación" y "objeto" eran la misma cosa; por tanto, quien cumple la prestación cumple también con el objeto. De aquí én más debo rectificarme: antes había dicho que la definición legal era útil para desentrañar la esencia jurídica del pago; empero, luego á% nuevas reflexiones e investigaciones sobre la teoría general de la obligación, advierto que es imposible comprender su concepto sin distinguir entre prestación y objeto (sobre esto, ver supra, § 46 a 49). Por ese camino se llega á esta conclusión: la prestación es siempre un medio por el cual se procura la obtención del objeto; nunca —ni aun en las obligaciones llamadas de medios— la prestación es, en sí misma, el objeto. De allí que "cumplir la prestación" no significa —fatalmente— obtenciíSn del objeto por parte del acreedor; y si no se obtiene el objeto no puede haber "pago". A la inversa, el acreedor puede obtener el objeto sin que el deudor haya cumplido la prestación. A partir de estas comprobaciones, no es dificil advertir la insuficienda de la definición legal.

K. S. Zachañae.Le droit civilfianfais, anotado por Massé y Vergé, S. Durand, París, 1857,1557, p.417.

218 ERNESTOC. WAYAR

Las leyes I y 11 del título XIII de la 5* partida dicen i»: "Ley I. Q u e ^ i e r e decir, coii\ft.pag»i»Jentp queie»fecho a aquel deue

rescebir alguna cosa, de manera que finque pagado della, o de la quel deuen fazer. E quitamiento es quando fazen pleyto al debdor de nunca demandar lo quel deuia, e que le quitan el debdo aquellos que le pueden fazer. E tiene esto grand pro al debdor, porque quando paga la debda, o le quitan della, fmcan libres el, e sus fiadores, e los peños, e sus herederos, de la obligación en que eran obligados, porque lo deuian dar, o fazer".

"Ley n. Quantas maneras son de pagas, e de quitamientos. De pagas son tantas, quantas son naturas de debdas, en que un ome se puede obligar a otro. La segund dicen los Sabios antiguos, pagando ome lo que deue, es libre de la obligación en que era, por lo que deuia dar, o fazer. E aun puede ome ser libre della por quitamiento, o por renovar pleyto otra vez, o por dar de mano quien cumpla con el pleyt(|.o faja la paga, o por compensación, que quiere tanto decir, como descontar ún debdo por otro; o por muerte de la cosa que deue ser dada; e en otras maneras muchos, que se muestran por las leyes deste título".

En el Digesto, libro L, título XVI {De verborum significatione), se dice: "Ley 176. Ulpianus, libroXLVadSabinwn. 'Solutionis', yerbo satis-factionem quo que omnem accipierulam placet; 'solvere' decimus eum, qui facit, quodfaceré promisit".

Los textos del Código de Luisiana son los siguientes: "Se entiende por pago, no solamente la entrega de una cantidad de dinero, si tal es la obligación del contrato, si que también la de aquello a que las partes se han respectivamente obligado, ya la obligación consista en dar, ya consista en hacer" (art. 2127); y: "Aquel que se ha obligado a hacer o no hacer o a dar se l t | ^ , como en los contratos de dinero, el deudor, y aquel en cuyo favor se hí^^htraído la obligación se llama acreedor"

b) Las reformas al Código Civil

Bí las proyectadas reformas al Código Civil se mantiene el concepto legal del pago. Bibiloni establece, en el art. 1147 (primero del título del pago), que "la obligación se extingue por el cumplimiento de la prestación debida" 2 0 . En el proyecto de 1936 se reitera el concepto, suprimiendo la

Las siete partidas de don Alfonso el Sabio, glosadas por Antonio López, Cía. General de Impresores y Libreros del Reino, Madrid, 1844, U, p. 895.

" Unareproduccióndelasfuentesdelart724sepuedeverenL.V. Várela, Concor-danciasy fundamentos del Código Civil argentino, H. y M. Várela, Buenos Aires, 1874.

J. A. Bibiloni, Anteproyecto ("Obligaciones"), U, p. 172.


voz "debida" (art. 685). Y en el anteproyecto de 1954, en el art. 967, se establece: "JSe-teadEápócefeeteado el pago cuando el deudor cumpliere íntegramente la prestación que fuere objeto de la obligación" 2 1 .

El proyecto de 1998 define el pago en su art. 812 en los siguientes términos: "Hay pago cuando el deudor realiza la prestación debida a favor del acreedor*'. Pero además, y con ello soslaya el problema de identificar la "prestación" con el "objeto", este proyecto, también consideró que quedan asimilados al pago "los casos en que el acreedor obtiene el bien que le es debido, mediante ejecución forzada o por un tercero" (art. 814).

c) Análisis crítico

Se sabe que las leyes no deben contener definiciones, tarea ésta reservada a la doctrina, pues cuando la ley define se correjel riesgo de delimitar el concepto, dándole rigidez, en detrimento de su evolución posterior. A esta crítica, es obvio, no puede escapar el art. 725 de nuestro Código. El concepto de pago ha evolucionado en doctrina ^, evolución no reflejada en la legislación.

^' Anteproyecto de Código Civil de 1954, Universidad Nacional de lYicumán, 1968, art. 967, p. 413. Ver, además, J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1391, p. 107. El art 1234 del Código Civil peruano del aflo 1936, hoy derogado, que inspiró el art. 967 del Anteproyecto de 1954, decía: "No se entenderá efectuado el pago sino cuando se hubiese cumplido por completo la prestación en que la obligación consista". El nuevo Código peruano, promulgado el 4 de julio de 1984, emplea en el art. 1220 una fórmula análoga, aunque más breve: "Se entiende efecmado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación". Sobre esta legislación, ver H. Figueroa Esttemadoyro, Nuevo Código Civil (Comentado y comparado), ed. Inkari, Lima, 1984, p. 235, y F. Osterling Parodi, Las obligaciones, en la colección "Biblioteca para leer el Código Civil", vol. IV, ps. 124 y ss.. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. 1988.

La doctrina ha superado el erróneo concepto que hacía consistir el pago en el mero "cumplimiento de la prestación". Empero, no ha sucedido lo mismo con la legislación; son muchos los códigos —incluidos los modernos— que insisten en reproducir aquel estrecho concepto. En los códigos dictados en siglos anteriores o a comienzos del siglo XX la cuestión se explicaba, pues todavía no se había logrado describir en términos precisos la distinción entre "prestación" y "objeto". Por tanto, cumplir con la prestación equivalía a cumplir con el objeto; bastaba, entonces, mencionar lo primero. Por ejemplo, el Código de México (para el Distrito Federal), art. 2062: "Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación del servicio que se hubiere prometido" (observemos que la "entrega" de la cosa o cantidad es también "prestación", de suerte que el concepto de pago se agota con la prestación); el Código de Chile, art. 1568: "El pago efectivo es la prestación de lo que se debe" —el Código de Colombia (art. 1626) reproduce textualmente el art 1568 del Código chileno—; el Código del Uruguay, árt. 1422: "La paga es el cumplimiento, por parte del deudor, de la dación o hecho que fue objeto de la obligación"; el Código de Portugal del año


Esto se deduce de lo siguiente:

I) Cuando el art. 725 dice: "El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación", confunde o, mejor aún, identifica la "prestación" con el "objeto". Es claro: si la prestación "hace" al objeto —es decir, si la prestación "es" el objeto—, el cumplimiento de la primera agota el segundo. Éste fue, a no dudarlo, el pensamiento del codificador; no sólo así lo denuncian las fuentes qué consultó, sino que ésa era la opinión dominante a fines del siglo XIX.

Ese artículo, y la doctrina extranjera (especialmente francesa) bajo la cual se cobijaba, inspiró a nuestros autores, los cuales no dudaron en identificar la "prestación" con el "objeto" cuando debieron definir el pago 2 3 . Tampoco innovaron los proyectos de reformas, según se vio eñ los párrafos precedentes. Quedó impuesta, así, la idea de que el pago es el "cumplimiento de la prestación", y como ésta constituía el "objeto" del derecho del acreedor, éste debía darse por satisfecho cuando el deudor desarrollaba la conducta debida y en virtud de esa mera conducta.

II) Pero la doctrina distinguió la "prestación" del "objeto" considerándolos dos elementos con autonomía conceptual. Al tratar sobre los elementos de la obligación, me he ocupado de esta materia {supra, § 46 a § 49), por lo que no cabe aquí reiterar conceptos. ¿Cuál es la importancia práctica de la distinción? ¿Cómo influye sobre el concepto de pago?

La importancia de la cuestión se aprecia en lo siguiente. En aquellas obligaciones en las cuales la distinción entre prestación y objeto es nítida —como ocurre con las de dar—, es posible que aunque el deudor observe la conducta debida, el acreedor quede insatisfecho. En el recordado ejem-

1967, art. 762, inc. 1: "O devedor cumpre a obriga^So quando realiza a prestafao a que está vinculado"; el Código alemán (B.G.B.), art. 362, primera parte: "La relación obligatoria se extingue cuando la prestación debida es efectuada al acreedor". Pero los hechos humanos demuestran —así lo ha comprobado la docttina científica— que el pago no es el mero "cumplimiento de la prestación"; ésta es sólo una fase o etapa del cumplimiento. Para que éste sea realmente tal, la prestación, conducta del deudor o medio debe producir cotno resultado el objeto esperado por el acreedor, satisfacer el interés de éste, extinguir el vínculo y liberar al deudor. Cuando una prestación cumple estas tres finalidades, entonces sí se puede decir que su realización constituye "pago". Por eso, el pago se materializa no sólo con la prestación, sino, sobre todo, cuando se satisface al acreedor y se extingue el víncido; de allí que el pago sea definido más por las junciones que cumple que por el medio o prestación. Sobre esto, ver J. Beltrán de Heredia y Castaño, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 a 46; K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1, § 26, ps. 408-409; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, iT" 94, p. 274.

^ Así, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, II, vol. 2, p. 14; L. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, l, p. 729.


pío de Larenz sobre el deudor que debe remitir c enviar la cosa a su acreedor, como lo ha planteado Zannoni, ¿qué ocurre si el deudor despacha la cosa y ésta se pierde en el trayecto?: ¿cumplió o incumplió? Se podría decir que cumplió, pues su deber de prestación consistía solamente en despachar la cosa y, al propio tiempo, esa prestación era el objeto apetecido por el acreedor. Peroesta respuesta conduce al absurdo: si bien el ámáoxpagó, el acreedor no riecibió la cosa. Es absurdo por lo siguiente: oel cumplimiento de la prestación no basta para satisfacer al acreedor, y por tanto no se puede hablar de pago, o la mera observancia de la conducta debida no constituye "cumplimiento" si el acreedor no está satisfecho.

Bien se ve, entonces, que en casos como el descrito la mera realización de la conducta debida es insuficiente para configurar un verdadero pago. Esta sola comprobación basta para cuestionar la lefra del art. 725 y justifica una interpretación diversa

§ 86. EL PAGO C O M O REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN

Y SATISFACaÓN DEL CRÉDITO

Partiendo del texto de Vélez Sarsfield —tomado, como se vio, de Zachariae—, y recogiendo las observaciones apuntadas en el análisis crítico, es posible formular algunas conclusiones. El pago o cumplimiento es "la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor".

' El concepto se integra con la prestación y el objeto, para que no queden dudas acerca de que la sola realización de la conducta no basta, si de ella el acreedor no obtiene el objeto que satisface su interés. Por esto se ha dicho que el cumplimiento es, al mismo t i empo ,^ y medio ^; en el pago, considerado en estricto sentido técnico-jurídico, el medio es siempre único y consiste en la realización de la prestación por el deudor, en tanto que los fmes son varios, ya que aquella prestación tiende a satisfacer al acreedor proporcionándole el objeto debido', a extinguir el vínculo y a liberar al deudor

De acuerdo: Zannoni, La obligación, p. 104. ^ De acuerdo: A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 94 p. 274. ^ En mi libro Pago por consignación (p. 19) había definido el pago —compartiendo

ideas con Noceti—como "el acto jurídico que extingue la obligación por el cumplimiento íntegro de la prestación que fuere su objeto". Hoy debp abandonar este concepto, por las razones expuestas en la nota 16 de este mismo capítulo. Por empezar, el cumphmiento no sólo extingue la obligación: primero satisface el interés del acreedor, luego extingue el vfncuio y, porfin, libera al deudor. Estas tres funciones son las que definen el pago, y en aquella de-


De las definiciones analizadas {supra, § 84), salvo aquella que resume el pago en el "cumplimiento de la prestación", se extrae una conclusión se-, gura: la mera actividad del deudor no basta; siempre será necesaria la obtención del resultado (Larenz, Béltrán de Heredia), o la satisfacción del interés por medio del objeto (Zannoni) 27. Por otra parte, también se observa

finición sólo se menciona una de estas funciones; de ahí su insuficiencia. Pero lo más importante: en aquel concepto aparecía reiterado el viejo error de asimilar "prestación" y "objeto", error que ahora estimo superado, por las razones dadas en el texto.

^ Dice Larenz: "Por 'ejecución de la prestación' no sólo se comprende la actuación del deudor encaminada a cumplirla, sino también la obtención de su resultado. Si se trata de la transferencia de una cosa y la obligación es de rentísión, la actuación del deudor dirigida a la prestación concluye cuando le ha enviado la cosa al acreedor; pero el resultado de la prestación tiene lugar cuando el acreedor la ha recibido y adquiere la posesión y (art. 929 del B.G.B.) la propiedad de la cosa. En tanto esto no ocurra, el deudor no ha 'cumplido'" (Larenz, Derecho de obligaciones, I, § 26, ps. 408-409). Empero —dice Zannoni, a modo de réplica a Larenz—, son perfectamente posibles los supuestos en que el deudor ha dado exacto cumplimiento a los ddjeres de prestación a su cargo y, no obstante, por un acontecimiento fortuito sobreviene la imposibilidad absoluta de procurarte al acreedor ¿ objeto debido. Imaginemos el caso en que el deudor debía remitirte al acreedor determinada mercadería, que en el trayecto perece sin su culpa: el deudor ha cumplido, pero la expectativa de satisfacción del acreedor —el crédito— ha quedado insatisfecha (Zeumoni, La obUgación, p. 103).

La crítica de Zannoni sirve para precisar la terminología, pero es, en el fondo, injusta. ¿En qué difieren una y otra tesis? Observemos el ejemplo con el cual trabajan ambos autores: el deudor remite la cosa al reedor —ése era su deber—; la cosa se pierde en el trayecto, por caso fortuito, y el acreedor rw la recibe, quedando insatisfecho su crédito. Para Larenz, no hay aquí "ejecución de la prestación", porque ésta (la ejecución de la prestación) consiste no sólo en la realización de la conducta debida —remitir la cosa—, sino también en la obtención del resultado: que la cosa sea recibida por el acreedor. Como esto último no se logró, aunque el deudor observó la conducta debida, no se puede hablar de "ejecución de la prestación". Para 2íaimoní, en cambio, sí hay cumplimiento de laprestación, porque ésta (la prestación) no es otra cosa que la conducta debida; por tanto, la realización de esa conducta equivale a cumplir la prestación. Pero como el acreedor no recibió el objeto, tampoco para Zaimoni se puede hablar de "pago". Hay coincidencia, entonces, en que si el acreedor no recibe el objeto no se configura el pago; de aquí se puede colegir que para ambos autores el pago supone, además de la realización de la conducta, la obtención del resultado esperado (Larenz), o el logro del objeto debido (Zannoni). El problema podrfa desaparecer si al texto de Larenz, transcrito al comienzo de esta nota, se le reemplazara las palabras "ejecución de la prestación" por "ejecución de la obligación".

H esfuerzo de Zannoni está dirigido a demostrar que unas veces puede haber cumplimiento de la prestación sin pago, y ottas, pago sin cumplimiento de la prestación. Esto último ocurriría en los supuestos de ejecución forzaday cumplimiento por tercero, pues en tales casos el acreedor obtiene el objeto debido sin que el deudor haya cumplido la prestación. Pero aquí cabe replicar que el pago —en estricto sentido— supone siempre la actuación del deudor, ouandoeldeudor^fiHíaáeíecióny el acttiídoí'obtíeneel Objeto por ntedibldi-ferentes, sólo se puede hablar de "pago" o "Cumplimiento" empleando estas palabras en sentido lato (comp. Diez-Picazo, Fundamentos, I n" 732, ps. 610-611).


que el pago, en sentido estricto, sólo se logra cuando "el medio" está dado por laprestacióndel deudor, en cambio, cuando la satisfacción del acreedor adviene por otras vías —^por ejemplo, mediante el llamado "pago por tercero"—, es necesario asignarle un sentido más amplio al "cumplimiento", para que esta figura u otras puedan quedar comprendidas dentro de él 2».

§ 87. EL PAGO Y LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

El problema del título, en verdad, no ha trascendido mayormente. Quedó desde siempre en el ámbito de las lucubraciones teóricas. No ha sido legítimo sostener que en razón de la omisión contenida en la norma del art. 725 dé nuestro Código, las obligaciones de no hacer escapaban a ia fuerza cancelatoria del pago, y mucho menos afirmar, como Imaz 29, que la energía que el pago supone no se compadece con la abstención, propia de aquellas obligaciones. Por supuesto, la generalidad de nuestra doctrina sostiene que también se paga por la abstención debida 3o.

La mera omisión de la norma no constituye, pues, argumento valedero alguno. Así, sostener que en los supuestos previstos en el art. 899 la obligación primitiva no puede convertirse en la de pagar daños y perjuicios, cuando de las obligaciones de no hacer se trata —también omitidas del texto legal—, sería un despropósito. Lo mismo, con igual resultado, si afirmáramos que esas obligaciones resultan extrañas a los contratos, ateniéndonos al texto literal del art. 1186.

^ Se ha dicho con acierto: "Como situaciones más próximas al cumplimiento (en sentido estricto), y que si se consideran agrupadamente con él dan lugar al cumplimiento en sentido amplio, se encuentran: la intervención del tercero en el cumplimiento, la prestación en lugar del cumplimiento y la ejecución en forma específica. Todos estos supuestos tienen de común con el cumplimiento estrictamente entendido la producción del efecto extintivo mediante un comportamiento que determina la satisfacción del interés del acreedor. Pero, o el efecto extintivo de la obligación no se presenta por sí solo, o el medio utilizado no es exactamente el mismo, o ambas cosas a la vez" (A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n" 94, ps. 275-276).

^ E. Imaz. La prueba del pago, en "Revista del Colegio de Abogados", Buenos Aires, 1932, X, ps. 386-399. Por cierto, la de Imaz no es una posición solitaria; según Kohler, en la obh'gación negativa no hay verdadero cumplimiento, porque la prestación no está dirigida a satisfacer un interés del acreedor; según Stammler, la obligadón de no hacer no se extingue por cumplimiento, sino, simplemente, por el transcurso del tiempo. Sobre estos últimos autores, ver J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 55.

'38^ Así, A. Colmo, De ios obligaciones en general, n' 548, p.'395; O. Borda, Obligado- " nes, I, n" 656. p. 522; E. Busso. Código Civil, t. V, glosa al art. 725, nos. 6 y 7, p. 287; Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1391, p. 105.

224 ERNESTOC. WAYAR

Se podrá argumentar que Vélez Sarsfield, en el títalo referido a lo que se debe dar en pago, tampoco menciona las obligaciones de no hacer, pero aello se puede contraponer el hecho de que en el supuesto del art. 790, inc. 5, las nombra expresamente.

Lo cierto es que habiendo tratado las obligaciones de hacer y las de no hacer en un mismo texto, y teniendo presente la influencia inconfesada de Freitas 31, la explicación de la omisión referida se halla en la nota al art. 495: "La expresión hacer, 'faceré', se emplea muchas veces tanto en el sentido positivo como en el sentido negativo. El hecho comprende todos los actos u omisiones que no pueden entraren la dación: yo puedo obligarme a cons-tmir una casa, o puedo también obligarme a no impedir que un tercero pase por mi propiedad". En el art. 725, entonces, el codificador utilizó la expresión "obligaciones de hacer" en ambos sentidos, comprendiendo a los actos u omisiones.

Finalmente, si la conducta del deudor que se abstiene, cumpliendo así con la obligación asumida de hacerlo, no fuera el pago, habría una laguna en nuestro Código, el cual no habría previsto ni reglado el modo de extinguir tales obligaciones ^2.

II) FUNCIONES

El pago o cumplimiento marca el momento culminante en la dinámica de la obligación; no sólo la extingue, sino que satisface el interés del accipiens y libera al solvens. No obstante, para apreciar la verdadera trascendencia del pago conviene destacar cuáles son las funciones que cumple, no únicamente en el plano jurídico, sino también en el económico y en el social.

§ 88. FUNCIONES JURÍDICAS

Nuestra existencia transcurre en un contorno de obligaciones, las cuales, si bien desde su gestación (cualquiera que sea su cuna) transitan con el

^' No se puede dudar de la influencia de Freitas en la redacción de los arts. 740 a 746 de nuestro Código, correspondientes al capítulo titulado "De lo que se debe dar en pago". Los arts. 1046 a 1054 del Esbogo guardan analogía con los nuestros, en espacial el último, referido a las obligaciones de hacer y que omite toda mención de las de no h£¿er, como ocu-ne con nuestro art 741 (A. T. de Freitas, Código Civil, García Santos y Roldan, Buenos Aires, 1909,11, p. 403).

Opinión unánime; además de los autores citados en la nota 30 precedente, Galli, en sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, 111, n" 1046, letra a, p. 180.


germen de su propia muerte, llevan en sí el deber de acíwar para cumplirlas, no sólo por imperio de la norma, sino también de la moral y, con ello, de la annonía social 33.

Por excelencia, el modo más natural de cumplir con las obligaciones es el pago, que por su propia fuerza consume el vínculo, extingue la obligación, libera al deudor y satisface los intereses del acreedor, funciones, éstas, de trascendencia.

El pago tiene, respecto de los otros modos de extinción de las obligaciones, una supremacía incuestionable. En la novación, la transacción, el distracto, por ejemplo, si bien la obligación se extingue, no siempre el acreedor queda satisfecho. En la imposibilidad del pago y la compensación tiene que ocurrir un hecho extraño a la vinculación originaria. En la prescripción liberatoria, una vez aniquilada la acción del acreedor, la obligación subsiste como natural y hasta puede retomar por la renuncia a la prescripción ganada. La condición resolutoria, el plazo extintivo, la incapacidad sobreviniente, son medios extintivos que cobran eficacia en determinadas circunstancias. Sólo el pago constituye el fin natural de la obligación, su muerte.

Su función primordial es la de extinguir la obligación, agotando con ello el vínculo que une al deudor con el acreedor, para restaurar una relación armónica, que muchas veces aparece perturbada por las circunstancias propias de las partes, o bien del conjunto social ^.

Indudablemente, el pago es también un derecho del deudor. La mutación patrimonial que el pago trae aparejada—disminución del pasivo— le interesa al deudor; éste aparece investido de una facultad, un derecho a obtener su liberación y a desgravar su patrimonio de las cargas que todo crédito implica. Al mismo tiempo, el pago es un acto de conservación del patrimonio, pues no cabe duda de que un eventual incumplimiento pondría al deudor en peligro de ser ejecutado; de allí la importancia del pago para el deudor

Hay ún deber moral o de conciencia de pagar las propias deudas. La regla "Dar a cada uno lo suyo" exige que se le dé al acreedor la prestación a que tíene derecho. Sólo con intencionada ironía se ha podido hablar de un derecho "a no pagar sus deudas" (G. Ripert, Le droit de nepaspayerses dettes, en "Dalloz Hebdomadaire", 1936, Chronique, p. 57). Refiriéndose a esta nota, dice Savatier que ella encierra una sátira profunda sobre la evolución de nuestro derecho actual {Les metamorplioses du droit d'aujourd'hui, Paris, 1948, n" 4, p. 7; autores citados por E. Busso, Código Civil, t. V. art. 725, n" 19, p. 288).

Cfr. Aubry y Rau, Cours de droit civil, t. IV, § 315, p. 244; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, § 4, p. 1.

E. B. Busso, Código Civil, t. V, art. 725, p. 288, n» 14.

226 ERNESTO C. WAYÁfe'

Por supuesto, de esa función primordial derivan consecuencias importantes. Como se dijo, con relación al deudor, el pago es un acto de conservación de su patrimonio y, simultáneamente, de transformación de él; respecto del acreedor, es un acto de disposición del crédito y fambién de transformación de su patrimonio; y respecto de terceros, es un acto permitido para quienes tienen derecho a pagar por el deudor, función que en principio no es admisible cuando de recibir el pago se trata.

Por último, cabe destacar que la liberación que deriva del pago tiene jerarquía constitucional, en tanto que representa para el deudor un derecho adquirido, del cual no se lo puede privar, so riesgo de violar la garantía del derecho de propiedad establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional.

§ 8 9 . FUNCIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL

Según la moderna concepción del derecho de obligaciones, la relación obligacional constituye un instrumento para la cooperación social ^. Esta afirmación —inspirada en una sólida concepción solidarista del derecho— está destinada a poner de relieve un aspecto capital de las relaciones humanas: la necesidad de asistencia entre los diferentes miembros del cuerpo social. La relación de obligación es un instrumento destinado a prestar esa asistencia, pues sirve para facilitar el intercambio de bienes y servicios. Las personas que celebran contratos o asumen obligaciones lo hacen proyectando un comportamiento futuro; es decir, programan conductas destinadas a satisfacer el interés ajeno 3 ' .

Se advierte, de este modo, la importancia social de las relaciones obligacionales. En la sociedad de nuestros días, el vínculo no puede ser concebido como una relación de corte netamente individualista —que interesa solamente a acreedor y deudor—, pues tiene una proyección social innegable. Por ello, el cumplimiento de las conductas o comportamientos programados adquiere vital importancia para que los miembros del cuerpo social vivan en armonía. La doctrina tradicional olvida muchas veces su proyección social 38. Ahora bien: si se aceptan las ideas directrices que inspiran el nuevo derecho de las obligaciones y, por ende, se admite la proyección so-

^ Para este concepto, ver supra, § 10, e. Cfr. Dfez-Rcazo, Fundamentos, l, n* 743, p. 611, y K. Larenz, Derecho de obliga

ciones, 1, § 26, p. 408. ^* Cfr. Diez-Picazo, Estudios de derecho privado (El coritenido de la relación obliga

toria),p. 126; ver también Michel Vülty,Entomoalcontrato, lapropiedadylaobligación, ps. 43yss.


" Diez-Picazo, Fundamentos, l, n" 767, p. 637. * Cfr.Diez-Picazo,fwMÍamentoí.I.n''610,p.521.VertambiénlaopinióndeJ.Bonet

Correa, Las deudas de dinero, nos. 28 y ss., p. 375. La importancia y los efectos del incumplimiento, en relación con lo que sostengo en el texto, han sido tratados por J. Puig Brutau, Fundíonentos de derecho civil, 1.1, vol. II, ps. 417 y ss.

cial del cumplimiento se entenderá también que éste (el pagp) no entraña sólo la satisfacción del interés del acreedor, ni sólo la realización del deber jurídico del deudor, "sino que supone —como lo destaca Diez-Picazo »— el desenvolvimiento del sistema complejo de intereses que la relación obligatoria comprende en el programa previsto en el acto o negocio de constitución". Más aún: se puede añadir que el pago no es nada más que un engranaje dentro del sistema económico de una sociedad organizada; de allí que el incumplimiento —que en principio sólo parece de interés páralos sujetos comprendidos en el negocio— constituya, en realidad, un serio obstáculo para el funcionamiento regular de cualquier sistema económico.

En suma, el cumplinúento, al tiempo que satisface el interés particular del acreedor, influye de manera esencial en el desarrollo normal del sistema económico general. Si miramos más a fondo el fenómeno jurídico que denominamos pago, advertiremos que es, en rigor, la satisfacción del interés del acreedor que él genera la que mantiene sana a una economía. Cuando el incumplimiento se generaliza y los acreedores quedan insatisfechos, con igual frustración quedarán, a su vez, los acreedores de éstos; toda esa cadena de incumplimientos e insatisfacciones repercute de modo directo en la economía general, que sufrirá, sin duda, serios quebrantos *>.

En una economía de intercambio masivo de géneros y de servicios —escribe Diez-Picazo—, donde las prestaciones se engranan en un ciclo econó-núco, el factor tiempo va adquiriendo relevancia primordial. A un fabricante le interesa disponer de las piezas contratadas, pero le interesa, sobre todo, disponer de ellas en el momento en que lo demanda su programa o su plan de producción; a un comerciante le interesa recibir los géneros en el momento en que lo exigen sus campañas de ventas. Todo ello conduce, en la doctrina y en la jurisprudencia modernas, así como en algunos de los códigos más recientes, a la idea de que el tiempo de prestación adquiere un papel y una configuración diferentes cuando es esencial para la obtención o la satisfacción del interés de las partes y, especialmente, del interés del acreedor.


ni) NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS

Antes de describir las distintas teorías que pretenden explicar la naturaleza del pago, conviene revisar cuál es la importancia práctica de la cuestión, porque está presente la advertencia de que las disputas sobre "naturalezas jurídicas" se convierten en puras especulaciones teóricas; estéril tarea cuando sus conclusiones no tienen aplicación práctica.

Para comprobar que en esta oportunidad la disquisición no será estéril bastará plantear algunos interrogantes, cuyas respuestas dependerán de la opinión que se tenga sobre aquella cuestión. Así: ¿puede una persona incapaz efectuar un pago? Para quienes piensan que el pago es un hecho Jurídico la respuesta será afirmativa, pero quienes sostienen que es un actoJurídico contestarán que no. ¿Se requiere animas solvendi, es decir, intención o conciencia, para que la conducta del deudor sea considerada pago? Para los partidarios de la teoría del acto jurídico, sí es necesaria la intención de pagar, y no lo es para los adheridos a la teoría del hecho. ¿El pago se puede probar por medio de testigos? Para aquella doctrina que cree que el pago es un contrato, esta prueba queda prácticamente eliminada, en virtud de la limitación impuesta por el art. 1193; en cambio, para quienes le niegan carácter contractual vale la prueba testifical. Como se puede observar, decidir qué naturaleza tiene el pago, así como precisar cuáles son sus funciones, representa una labpr no meramente académica, sino de notable interés práctico.

Cuestión largamente debatida y elaborada es esta de la naturaleza jurídica del pago '•i, tanto en la doctrina extranjera como en la nuestra. Ello resulta de los múltiples trabajos publicados, todos los cuales giran en tomo de la teoría de los hechos y actos jurídicos —unos, claramente diferenciados, y otros, presentando ligeras variantes de conceptos—. En efecto: se ha dicho que el pago es un simple acto jurídico; para unos unilateral, para otros bilateral. También se dijo que le cabe, según sean los supuestos, arnbas calificaciones, e incluso que específicamente es un contrato. Por último, están las posiciones eclécticas, según las cuales su naturaleza es cambiante. Por supuesto, las impugnaciones recíprocas van entrecmzándose hasta resultar reiterativas: el ejemplo de la mucama que mientras limpia paga su obligación, con el designio de hacerlo —acto jurídico— o inconscientemente —hecho jiuídíco—, es una muestra.

Describiré cada una de estas teorías consignando sus fundamentos más relevantes y sus expositores, para luego formular algunas observaciones críticas.

*' Labibliograffa sobre el pago es abundante; para evitar reiteraciones, remito a las notas siguientes, en las cuales se irá mencionando la que ha sido consultada.


§ 90. TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO

Se sostiene que el pago es simplemente un acto jurídico, sin distinción alguna, porque es un acto voluntario y lícito, que tiene por fin inmediato extinguir la obligación, reuniendo así los atributos típicos señalados en el art. 944 del Cód. Civil. Ésa es la posición de Salvat, aun cuando es dable advertir que cuando se ocupa de las pruebas del pago, tras reiterar su opinión, afirma que le son aplicables las limitaciones del art. 1193 *2. Salvat — y con él De la María—, trayendo a colación la nota al art. 931 del Código, infiere que para Vélez Sarsfield el pago es un acto jurídico. Dice el primero, refiriéndose a la nota: "En ella, el codificador enumera el pago de deudas no vencidas entre los actos que pueden ser atacados por la acción revocatoria, y como esta acción procede contra los actos jurídicos afectados de fraude, quiere decir que para el codificador el pago era un acto jurídico" Este punto de vista, que asimila el pago al simple acto jurídico, es compartido por Freitas, pues así lo sostiene el autor del Esbogo en la nota a su art. 437 «. Machado, al comentar el art. 1184, dice que el pago es un acto jurídico, .y lo propio ocurre con Segovia; amlws, sin otras explicaciones

"2 Salvat, ObUgaciones en general, II, n' 1047, p. 183, y n° 1264, p. 324. J. de la Marfa, Naturaleza jurídica del pago, en "L.L.", 135-1418. Freitas, Esbofo, glosa al art. 438,11, ps. 227-228. Aquí, el brasileño se aparta de Sa

vigny, desechando la concepción amplia del contrato que éste sustentó, en estos términos: "Nadie llama contrato al acto de la emancipación, el de las adopciones, el acto de la U-adición (que es contrato para Savigny). Se entiende por contrato únicamente aquel acto jurídico del que resultan derechos personales y sus obligaciones correlativas, y derechos personales concernientes a los bienes". De este pasaje del Esbogo se deduce lo siguiente: a) para Freitas sólo son contratos los actos jurídicos creadores de obligaciones; b) la tradición no es un contrato, pues su finalidad no consiste en crear obligaciones, sino que, al contrario, se la celebra para extinguirlas; c) la tradición es un acto porel cual son ctmplidas las obligaciones de dar; desde ese punto de vista, la tradición es pago. Pero, como consecuencia de las premisas precedentes, la tradición, si bien es "pago", no es un contrato. Es, simplemente, un acto jurídico.

*^ J. Machado, Exposición y comentario, t. III, notas al art 1184, n" 11, p. 505; L. Segovia, Código Civil, 1, art. 945 (de su numeración), nota 1. p. 251. edición de 1881. Como está dicho en el texto, los autores que siguen la teoría del acto jurídico se dividen en dos grupos, pues unos creen que es un acto unilateral, y otros piensan que es bilateral. En las citas siguientes mencionaré a unos y a otros.

La jurisprudencia acepta que el pago es un acto jurídico (C.Civ. la Cap.. "J.A.", 1944-1-724. y "L.L.", 33-483; ídem, "L.L.", 50-850; C.Civ. 2» Cap.. "L.L". 52-608; S.C.B.A.. 3/5/1960. "Acuerdos y Sentencias", 1960-1-231; C.N.Com., Sala B, 28J^1977, "E.D.". 76-610; CN.av.. Sala D. 30/5/1975, "E.D.", 62-193). Es fiecuente que los jueces se decidan a afirmar que el pago es un acto jurídico, pues sobre esa base admiten que la prueba de él puede ser efectuada por todos los medios probatorios, incluso las presunciones (CN.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; C.N.Civ., Sala A, I9/1W1981, "LL.",1982-B-272, y "E.D.". 97-368).

2 3 0 ^ ERNESTO C. WAYAR V

§ 9 1 . TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO UNILATERAL

Se dice que los partidarios de esta teoría conforman la opinión dominante; recuento aparte, son quienes cuentan con mayores argumentos. Se afirma que el pago es un acto jurídico unilateral porque proviene sólo de la voluntad del deudor, y que para perfeccionarlo es irrelevante "la voluntad puramente pasiva del acreedor, quien no puede dejar de recibir la prestación ofrecida, mientras exista identidad con el objeto debido"; tal la opinión de Llambías ^. Agrega el autor que el deudor desempeña un papel protagó-nico incuestionable para el acreedor, ya que si éste obrara de manera distinta (v.gr., negándose a recibir la prestación), su posición sería ilegítima, y que el desencuentro se resolvería mediante el juicio de pago por consignación. El acreedor, pues, mientras exista esa identidad entre la prestación ofrecida y el objeto debido, debe someterse a la obra del deudor.

Entre nosotros, también sostienen que el pago es un acto jurídico unilateral autores como Lafaille, Alterini, Bueres y Fernández Gianotti, este último, al comentar un trabajo de Orgaz Obviamente, en la doctrina extranjera también se cuentan los partidarios de esta posición

§ 9 2 . TEORÍA D E L ACTO JURÍDICO BILATERAL

Busso *9 dice que el pago es un acto jurídico bilateral porque "solvens y accipiens deben actuar con la intención de extinguir la deuda, para que la ley consagre ese efecto". De ello —continúa— no se puede concluir que el pago sea un contrato, ya que entre ambas figuríis hay una serie de diferencias: a) el contrato es una declaración normativa; el pago, en cambio, im-

J. Llambías, ObUgaciones, Il-B, n" 1394, p. 109. *^ H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, 1, n" 329, p. 295; Alterini, Ameal y López

Cabana, Cursó, I, n' 184, p. 98; Borda, ObUgaciones, l, n" 6 5 9 , ps. 525-526; A. Bueres, La entrega de la cosa en los contratos reales, § 22 , p. 109. La jurisprudencia acepta la tesis que ve en el pago un acto jurídico unilateral (C.N. Civ., Sala A, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; CN.Com., Sala A, 27/6/1980, "L.L.", 1981-A-102, y "J.L.", 1980-1-38). Tratándose de obligaciones de dar, que son cumplidas mediante la tradición, se ha considerado que el pago adquiere la forma de un acto jurídico unilateral, pues ta actuación del accipiens que debe recibir la cosa puede ser vencida, llegado el caso, mediante el mecanismo del pago por con-signacióiL

Cfr. Ripert y Boulanger, Dereclw civU, t. V, "Obligaciones", n" 1511, p. 377; G. Giorgi, Teoría de Uis obUgaciones, í. VU, n" 8, p. 20 . Este autor hace suya la definición de Siliotti {Delpagamento nel diritto privato italiano, § 2) , según la cual el pago es el "acto unilateral con que el deudor, o un tercero en su lugar, efectuando la prestación a que el a«»eedor tiene derecho, satisface la obligación y, por tanto, la extingue".

*' E. B. Busso, Código Civil, t. V, art. 725 , n° 59, p. 295 .


plica un comportamiento o actividad; b)él contrato se proyecta hacia el futuro; el pago queda referido a situaciones preexistentes, y el contrato es espontáneo y su misión consiste en crear vínculos; el pago es algo necesario, está predeterminado por la existencia de vínculos cuya extinción persigue. Esta doctrina, compartida entre nosotros por De Gásperi y Morello 50, también tiene sus exponentes en la doctrina extranjera 5 i .

§ 93. TEORÍA MIXTA

Neppi, aceptando que el pago es un acto jurídico, agrega que según las circunstancias del caso puede ser unilateral, como en aquellas obligaciones que se pueden cumplir sin actividad alguna del acreedor (v.gr., obligaciones de no hacer). En cambio, cuando se requiere la intervención del acreedor, el pago se presenta como un acto jurídico bilateral 52.

§ 94. TEORÍA DEL CONTRATO

Al estudiar la prueba del pago, frente al principio que limita la prueba testimonial contenido en el art. 1193, Spota 53, luego de señalar que al pago se lo ha aprehendido, ya como un simple hecho jurídico, ya como un acto jurídico bilateral —es decir, como convención, como contrato extintivo de obligaciones—, agrega: "L^esencia jurídica del pago resulta, pues, de esa declaración de voluntad común de ofrecerlo y de aceptarlo, tal como el derecho y la doctrina alemanes lo han puesto de resalto. Es cierto que cuando se esté frente a una obligación de hacer o de no hacer, esos 'hechos' en que consiste el 'hacer' o la 'abstención' son acontecimientos fácticos, como la entrega de la suma de dinero en las obligaciones de dar. Pero el acuerdo a los fines de que resulte el 'pago' aparece —o lo imputa como tal a las partes el ordenamiento jurídico, aun cuando se extingue la obligación de no hacer por la conducta de omisión, a pesar de que el deudor ignore que sobre él recaía tal deber jurídico— de esa oferta y de esa aceptación, ínsitas en prestar el hacer oe l no hacer y en 'recibir' lo uno o lo otro". En otra de sus obras,

50 De Gásperi y Morello, Derecho civil, t. lü, "Obligaciones", n° 1166, ps. 16-27. Comp. R. Greco, Objeto del pago, en "Revista del derecho comercial y de las Obligaciones", año rV, 1971, ps. 237-262. "

^' Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, n° 2520, p. 216; Colin y Capitant, Cours éléinentaire de droit civil, L II, n" 472, p. 346.

^- V. Neppi, "Nahiraleza jurídica del pago", en "L.L.", 33-483. G. A. Spota, Tratado de derecho civil (Heclws y actos Jurídicos), t, I, vol. 111 -7, n"

2151, p. 844.


este autor insiste en que el pago es un contrato, con la excepción del supuesto que se presenta en el pago por consignación; y añade que si bien es un contrato, no es dable caracterizar el pago como una convención «. Etkin, en principio, sostuvo también que el jpago era un contrato, aun cuando luego cambió de opinión, para adherirse a la tesis del acto jurídico bilateral ss, López de Zavalía s< es otro de losexponentes de esta tesis,

§ 95. TEORÍA DEL HECHO JURÍDICO

El pago es un hecho jurídico, afirman los sostenedores de esta teoría, en tanto que para la producción de sus efectos propios no se requiere que la actividad del deudor sea calificada por su destino. Lo esencial del pago no es la voluntad con que obra el deudor, sino la adecuación de la conducta objetiva de'éste a los términos de la obligación. Entre nosotros, Salas s^ afirma que el pago es un hecho jurídico, hecho por medio del cual se realiza el contenido de la obligación. De esta postura participa Trigo Represas ss, quien sostiene que en las obligaciones de no hacer el deudor se libera, a veces, por su conducta negativa, aunque ni siquiera sospeche la existencia de la deuda. Algo similar ocurre con las obligaciones de hacer, en las cuales el pago consiste en la ejecución de un hecho material y puede estar ausente la finalidad de extinguir la obligación. Y en las de dar, a pesar de que el art. 738 exige la capacidad del deudor para el cuipplimiento de la obligación, ocurre que

Q. A. Spota, Instituciones de derecho civil Contratos, vol, I, § 1, p. 19. " A. M. Etkin, Locación de servicio: prueba del pago, en "J.A.", 57-580; comparar la

opinión de este mismo autor en un trobi o posterior. Ver la voz "Pago" en Enciclopedia jurídica Omeba, vol. XXI, ps, 368 y ss,, n» 25,

En contra, rechazando la teoría del contrato C.N.C¡v.. Sala A, 16/4/1970, "E,D.", 34-238; ídem, Sala F, 14/4/1976, "J.A.", 1977-1-425; ídem. Sala C, 6/4/1977, "LL.", 1977-D-210; CApel. Civ. y Com, San Martín. Sala 1,12/9/1979, "L,L.". 1979-A-387.

^ Para este autor, la naturaleza contractual del pago queda al descubierto en la tradición traslativa de dominio. ÉsUt —la tradición— es pago en la medida en que constituye cl cumplimiento de una obligación anterior; v.gr., la tradición que debe efectuar el vendedor no es otra cosa que el cumplimiento déla obligación de entregar que se le impone en virtud del contrato de venta. Al mismo dempo, esa tradiciones un contrato, pues requiere el "acuerdo de voluntades" de comprador y vendedor, con lo cual él acto queda incluido dentro del concepto de "contrato" consagrado en el art. 1137 del Cód. ¿ivil. Como corolario del razonamiento precedente, concluye: la tradición es un contrato que equivale a pago (López de Zovalía, Teoría general del contrato, "Parte general", 3* ed., p. 14).

" A. E. Salas, La naturaleza jurídica del pago, en "J. A.", 1950-1-22, sección Doctrina. S8 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 21. Alguna

jurisprudencia admitió esta tesis (C. Apel. Bahía Blanca, 22/4/1930, "J. A.", 32-1156; Cám. Civ. 2' Cap., "J.A,". 50-165; ST. Santa Fe, 23/8/1946, "L.L,", 45-18).


cuando el deudor incapaz ha cumplido la prestación con estricto ajuste a SUS modalidades y circunstancias, se le niega el derecho de reclamar la nulidad del pago y repetir lo pagado. Todo esto demuestra —agrega el autor citado— que la voluntariedad del acto no es requisito esencial para la eficacia del pago; y al no ser necesario el animus praestandi, va implícitamente negada la necesidad de animus solvendi, o sea, la intención de pagar.

Arauz Castex dice queel pago es un hecho jurídico, noen cuantoes prestación en la norma que impone pagar, sino en tanto que es el antecedente de la otra norma, que autoriza al deudor a repeler la acción del acreedor que pretende cobrar nuevamente lo que ya cobró; y de allí que el Código lo incluya entre los hechos jurídicos que extinguen derechos y obligaciones *», Por supuesto, también en la doctrina extranjera hay sostenedores deesta teoría «>.

§ 96. TEORIA D E L ACTO DEBIDO

Camelutti, en un momento de la evolución de su pensamiento científico, sostuvo que el pago es un acto debido porque, como consecuencia del deber Jurídico que pesa sobre el deudor, éste carece de libertad Jurídica para ejecutarlo o no; es decir, el pago no es un acto libre que el deudor puede cumplir o incumplir según su antojo, sino que es un acto debido, en el sentido de que el deudor siempre estará obligado a cumplir; si, de hecho, no cumple, deberá sufrir las sanciones previstas en el o r d e n a m i e n t o M á s adelante (.infra, § 98) volveré sobre esta tesis.

"Esta postura—dice Trigo Represas— se ve notoriamente robustecida si se advierte que los hechos jurídicos no son, como impropiamente lo dice el art. 896 del Cód. Civil, 'todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones', sino los presupuestos de hechos o conjunto de hechos que, producidos, deben determinar una cierta consecuencia jurídica. Ahora bien: si el hecho humano voluntario produce los efectos jurídicos que la ley determina, el mismo es un 'hecho jurídico', con prescindencia de que e ventualmente esa consecuencia jurídica haya sido, asimismo, querida por el agente; pues esa voluntad concurrente es, en sf, irrelevante desde el punto de vista legal, que sólo atiende a la modificación objetiva que el hecho aporta al anterior estado de cosas existente" (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. II, p. 22).

*° Enneccerus y Lehmann, Derecho civil, 1.11. vol. I, "Obligaciones", § 60, p. 299; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, § 34, ps. 1 y 2; L. Barassi, Teoría genérale delle obbligazioni, yol. 111. n» 234 bis, ps. 814 y 817.

F. Camelutti, Prova testimoníale del pagamento, en "Rivista di Diritto Commerciale", afio 1922, parte H, ps. 335 y ss. Este trabajo encendió una viva polémica. Fueron diversas las réplicas y objeciones que se le hizo a la clasificación de Camelutti referida a los actos jurídicos. De entre ellos se destaca un úrabajo crítico del profesor Longo, a quien Camelutti respondió en un breve artículo. Negocio Jurídico, acto ilícito y acto debido, publicado en


Entre nosotros, Galli 62 y recientemente Zannoni «3 adoptan la teoría del acto debido. Para el primero, la teoría se explica porque lasjn^BMis legales imponen el deber dé realizar el pago, y el agente carece de libertad jurídica para no cumplirlo. Agrega que si bien el deudor tendrá la libertad psicológica de pagar o no, no tiene la libertad jurídica de hacerlo. La libertad del deudor no le da más posibilidad que obrar de mala fe, omitiendo o impidiendo el pago. El deudor que usa su libertad psicológica para no pagar es pasible de sanciones en el ámbito civil; y admitir que es libre de no pagar sin responsabilidad importa caer en la situación que el art. 542 repudia, como es el caso de la obligación cuya fuerza depende únicamente de la voluntad del deudor. Para Z^annoni, la teoría del acto debido es útil a los efectos de explicar el llamado "pago por tercero", pues si acto debido equivale a cumplimiento del "contenido de la obligación que procura la satisfacción del interés del acreedor", cada vez que se realiza ese contenido y el acreedor obtiene el objeto que le es debido hay jurídicamente pago. "Y así—concluye—, hay pago cuando cumple un tercero—que, obviamente, no es el deudor ni por ende obligado—, pues este tercero realiza el contenido de la obligación, aunque a su respecto no se trata de un acto debido".

§ 97. TEORÍAS ECLÉCTICAS

Para no pocos, el pago, en lo que atañe a su naturaleza jurídica, constituye una figura jurídica múltiple o compleja que varía según las obligaciones a extinguir. Así, cuando es necesaria la actuación conjunta de acreedor y deudor (v.gr., si la prestación no puede ser realizada sin la cooperación del accipiens), se estará ante un acto jurídico bilateral; si las partes celebran un precontrato o contrato preliminar por el cual se obligan a concluir otro que esta vez será definitivo, cuando este último tiene lugar se puede decir que la obligación surgida del preliminar fue pagada. ¿En qué consistió ese pago?: en la celebración de im contrato, con lo cual "pago" y "contrato" se identifican. En otros casos el pago consistirá en un simple hecho jurídico, cómo sucede cuando es realizado por un incapaz.

castellano, junto a otros ttabajos del propio Camelutti, en Estudios de derecho procesal, t. I, ps. 505-513, trad. de S. Sentís Melendo.

La teoría del acto debido mereció la adhesión de autores españoles; así; J Puig Bmtau, Fundamentos de derecho civil, 1.1, vol. II, p. 269,29* ed.; L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 11, n" 734, p. 612; j. Pintó Ruiz, Naturaleza jurídica del pago, en "Revista Jurídica de Cataluña", mayo-junio de 1949, ps. 224-245.

Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-t> a 1047-v, ps. 193-196. En el mismo sentido; C.N.Civ., SalaB, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426.

E. Zannoni, La obligación, § 46, p. 112.


En suma, el pago puede tener distintas formas, según la naturaleza de la conducta debida y conforofe a las péüliártdádes de las circunstancias en que ella deba ser prestada 6*.

§ 9 8 . EL PAGO E X A M I N A D O D E S D E DOS PUNTOS DE VISTA:

ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL

La breve reseña de las distintas teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica del pago demuestra que todas ellas procuran revelar su estructura, es decir, procuran afirmar que el pago es un hecho jurídico o un acto jurídico; luego —definida la posición inicial-— enumeran los elementos que lo componen. Así, quienes piensan que es un hecho niegan, por ejemplo, que se requiera capacidad para pagar, o que el deudor deba obrar con animus solvendi para que su conducta tenga eficacia extintiva. En cambio, quienes sostienen que es urt acto afirman que sí se requiere capacidad y animus solvendi para que se configure el pago. Todas estas teorías han sido impugnadas con acierto, impugnación que prueba que el smálisis es-tractural, por sí solo, es insuficiente para resolver el problema que plantea la naturaleza del pago. Es necesario efectuar también un análisis fimcional que permita determinar para qué sirve el pago, pues sólo así se podrá develar su verdadera naturaleza. Veamos:

a) La estructura del pago

Para comprobar que el análisis estmctural es insuficiente basta probar el acierto de las críticas que se les ha formulado a las distintas teorías que pretenden afirmar que el pago tiene una estructura única e idéntica en todas las hipótesis posibles. Repasemos, entonces, tales formulaciones:

Comparten esta tesis: L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 23; Fleitas, su voto en C.N.Civ., Sala D, 3 /4/1963. "E.D.", 4-453; "L.L.". 110-216. y "J.A.", 1963-3-277; Orgaz, El pago y el acto jurídico, en Estudios de derecho civil, ps. 93-109; J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 34. Son elocuentes las palabras de Orgaz para explicar esta teoría: "La gran variedad de actos en que puede consistir el pago hace muy difícil encuadrar absolutamente todas las hipótesis dentro de una especie única; aunque los actos que tienen eficacia en el derecho deben ser, en principio, voluntarios y requerir cierta capacidad en el agente, esto no puede mantenerse rigurosamente en los casos en que —como los del pago— el efecto Jurídico ha de consistir en la extinción de una obligación y en la consiguiente recuperación de la libertad jundicade quien la tenía limitada o disminuida" (Orgaz, obra y lugar citados en esta nota).


I) Crítica de la teoría delacto jurídico.—El acto jurídico, como es sabido, es el acto voluntario y lícito que tiene por fin inmediato producir una consecuencia jurídica (art. 944); para ser "voluntario", al acto debe ejecutárselo con intención, discernimiento y libertad (art. 897). Decir, entonces, que el pago es un acto jurídico significa tanto como afirmar que el acto del deudor debe ser ejiecutado, en todos los casos, con voluntariedad', es decir, con intención, discernimiento y libertad, pues de lo contrario no será un acto jurídico. Sin embargo, si se detecta un solo caso en el cual el deudor, aun obrando sin voluntariedad, realiza la conducta debida habrá que admitir que hay pago sin que se haya configurado un acto jurídico; si esto se comprueba, la teoría queda sin sustento.

Por cierto, es posible hallar actos involuntarios, y hasta simples hechos, que constituyen verdaderos pagos. Un acto es involuntario cuando carece de alguno de los elementos internos de la voluntad (intención, discernimiento o libertad); pues bien: aunque se ha pretendido negarlo «, es indudable que en ciertas obligaciones de hacer se cumple la prestación mediante la actividad material del deudor realizada sin intención de pagar e, incluso, sin discernimiento Pensemos, por ejemplo, en los empleados de una fábrica que deciden trabajar "a desgano" o "a reglamento", exteriorizando así una actitud de protesta que revela la intención de no cumplir; sin embargo, dado que efectivamente prestan servicios, aunque a desgano o ajustándose al reglamento, no es posible negar que cumplen su prestación. Además —como se verá luego—, se admite la validez de los pagos efectuados por personas incapaces, lo cual sería inadmisible si el pago fuera, en todos los casos, un acto jurídico, pues éste, como es sabido, requiere capacidad.

Empero, la crítica más importante que se le puede formular a esta teoría consiste en poner en duda que el pago pueda ser considerado un acto realizado con libertad. En efecto: los actos jurídicos son tales cuando el agente obra con libertad psicológica y jurídica; la libertad psicológica supone que la persona ha obrado sin coerción de ninguna especie, en tanto que la libertad jurídica es ejercida cuando se quiere y acepta, sin coerción, el efecto jurídico que deriva de ese acto «7. Y aquí cabe interrogar: ¿quien paga actúa libremente?; o bien: ¿el deudor es libre de piágar o no? Un primer examen de la cuestión revela que todo deudor tiene la libertad psicológica de cumplir o no; si bien está obligado a hacerlo, puede decidir no hacerlo. En los

" J. Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1395, p. 110. " De acuerdo; Orgaz, El pago y el acto jurídico, en Estudios..., p. 107. " De acuerdo: Galli, sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones, t II, n° 1017-*:,

p. 190, npta 1-p.


hechos, el deudor decide si paga o no, y tal decisión implica el ejercicio de su libertad psicológica. Pero un examen más riguroso pone al descubierto que el deudor carece de {^libertad jurídicaqutse requiere para celebrar actos jurídicos;esta especie de libertad consiste en decidiir, sin coerción, si se acepta esta o aquella consecuencia jurídica. Y el deudoi- no tiene libertad para elegir la consecuencia; si decide no cumplir, no podrá evitar las sanciones impuestas porel ordenamiento. Como corolario de este razonamiento, es válido afirmar que el pago no es un acto Ubre y, por tanto, tampoco es un acto jurídico. En esta idea reside la cuna de la teoría del acto debido.

n) Crítica de la teoría del acto jurídico unilateral. — Si bien no se puede aseverar que el pago es, en todas las hipótesis posibles, un acto jurídico, tampoco se puede negar que es frecuente hallarlo bajo esa forma. Como una prueba más de su naturaleza proteica, quienes aceptan que el pago es un acto no se ponen de acuerdo acerca de sies unilateral o bilateral. Para algunos es unilateral porque sólo emana de la voluntad del solvens, siendo irrelevante, para perfeccionarlo, la voluntad puramente pasiva del acreedor, el cual no puede dejar de aceptar la prestación ofrecida mientras haya identidad con el objeto debido (supra, § 91). Naturalmente, no es difícil que el pago se presente como un acto unilateral, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, en las cuales el deudor cumple con sólo abstenerse de realizar la conducta prohibida, y es indiferente e innecesaria la {Jarticipación del acreedor. Lo mismo sucede en las obligaciones de hacer, para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperación del accipiens. Por último, en las de dar, si el acreedor se negara a recibir la cosa, el deudor podría consignarla, con lo cual quedaría demostrado que también en estas obligaciones el pago puede ser efectuado mediante un acto unilateral del deudor.

La tesis no resulta convincente. Es innegable que el pago, en ciertos casos, sólo puede ser concretado por medio de un acto bilateral, hipótesis que desmiente la afirmación de que siempre es unilateral. Por empezar, pensemos en el precontrato o contrato preliminar en virtud del cual dos personas se obligan a celebrar otro contrato; ¿cómo se "pagan" las obligaciones nacidas del preliminar? Solamente por medio de la celebración de otro contrato, que es, por excelencia, un acto jurídico bilateral. En estos casos, ni siquiera será factible la ejecución forzada o la ejecución por otro, ya que el cumplimiento del preliminar requiere un tMevo consentimiento, y éste no admite coerción ni suplencia, de manera que sólo habrá cumplimiento del preliminar si ambas partes celebran un nuevo acto jurídico, que necesariamente habrá de ser bilateral (art. 946); de lo contrario, si alguna de ellas se negara a prestar su


consentimiento no habrá "pago", y la obligación primitiva se convertirá en otra —a cargo de aquel que haya negado su consentimiento—, que tendrá por objeto indemnizar al otro contratante (art. 1187)

Por otra parte, en las obligaciones de dar es siempre necesaria la cooperación del acreedor, pues para que haya cumplimiento el deudor tiene que "entregar" y el acreedor "recibir" la cosa; acreedor y deudor deben ac-tuar, aunque no del mismo modo: el deudor tiene que cumplir; el acreedor, cooperar. Si bien este deber de cooperar no es una. obligación recíproca, su inobservancia impide u obstaculiza el cumplimiento. De allí que en esta clase de obligaciones el pago asuma los rasgos preponderantes del acto bilateral. Pretender desvirtuar o minimizar la actuación del acreedor argumentando que el pago podría ser materializado mediante la actuación unilateral del deudor, si éste decidiera recurrir al pago por consignación, no es un »gumento válido. En efecto: pagar por consignación no significa, ni mucho menos, prescindir del acreedor; en primer lugar, la consignación es un procedimiento excepcional, judicial y contencioso; esto quiere decir que la demanda de consignación será trasladada al acreedor, quien podrá aceptarla o rechazarla. Si la acepta, el pago queda consumado; pero, en tal caso, ¿cómo negar que se ha operado por la actuación de ambos sujetos, lo cual confirma su carácter bilateral? S i la rechaza, el pago no se produce hasta que la sentencia judicial así lo declare; tampoco en este caso la voluntad del accipiens es irrel^vante: la sentencia viene a subrogar a esa voluntad cuando el juez comprueba que no hay razones que justifiquen la actitud reticente del acreedor. En suma, el pago por consignación no alcanza a borrar el carácter bilateral que tiene el cumplimiento en las obligaciones de dar 6?.

lü) Crítica de la teoría del acto jurídico bilateral. — Calificada doctrina {supra § 92) afirma que el pago es un acto jurídico bilateral. Tampoco esta teoría puede ser adoptada sin reparos, pues, en primer lugar, aun admitiendo que existen supuestos en los que efectivamente el pago se presenta como un acto jurídico bilateral, en razón de su contenido patrimonial, queda absorbido por una de las especies del acto jurídico: el contrato. Pero además, la tesis del acto bilateral no puede tener validez en todas las hipótesis

°* Ello sin perjuicio de admitir que, si como aonsecuencia del preliminar las partes están obligadas a escriturar y una de ellas se niega al flserio, el juez podrá otorgar la escritura en su nombre.

Sobre la actuación del acreedor en él procedimiento de consignación, ver Wayar, Pago por consignación,^\Aa21,ps.l\y ¡:&.y Pago por consignacióny mora del acreedor. Cap. II, ps. 82 y ss.. Depalma, Buenos Aires, 2000.


posibles, pues resulta innegable que en cierta hipótesis, no menos importante, él pago se presenta como unilateral.

En las obligaciones de no hacer, poi-ejeiiiplo, será sumamente difícil demostrar que el pago es bilateral, dada la escasa relevancia que en tales obligaciones tiene la actuación del acreedor. Es más: en ciertos casos la eficacia CiXtintiva de la conducta del solvens no depende en absoluto de la actitud del acreedor; éste puede ignorar o desconocer lo que su deudor hace o deja de hacer, sin que por ello impida la consumación del pago. Tampoco es bilateral el pago en las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento no se requiere la cooperación del accipiens.

rV) Crítica de la teoría del pago como contrato.—Como una variante de la teoría que ve en el pago un acto jurídico bilateral, se destaca un sector de la doctrina {supra. § 94) que afirma, avanzando aún más, que aquél es un contrato. Esta doctrina parte de la siguiente premisa: contrato es todo "acto jurídico bilateral patrimonial"; es decir, parte de una concepción amplia del contrato para sostener que no sólo es tal el negocio creador de obligaciones, sino también el acto dirigido a extinguir o aniquilar un derecho. Luego sostiene que siempre que el pago se asiente sobre una declaración de voluntad común (art. 1138) entre acreedor y'deudor se estará en presencia de un contrato.

No es de dudar —afirman estos doctrinarios— que al menos en dos hipótesis el pago sí es un contrato:

1) en el cumplimiento de un contrato preliminar—según se dijo—, ya que las partes que celebraron el preliminar se obligaron a formalizar otro contrato; la celebración del segundo contrato implica pago en relación con el primero ™;

Un contrato definitivo es pago en la medida en que constimye cumplinúento de un acuerdo preliminar. En esta hipótesis es innegable que el pago adquiere la forma de un contrato. El propio Camelutti lo reconoció frente a las Observaciones de Longo, quien le hizo notar que hay negocios jurídicos que son, a la vez, actos debidos, como ocurre, por ejemplo, con el ya mencionado contrato definitivo. La observación de Longo estaba dirigida a desvirtuar la clasificación camelutiana, ya que ésta presentaba al acto o negocio jurídico como categoría contrapuesta al acto debido; pero si se demostraba que había negocios jurídicos que eran, al mismo tiempo, actos debidos, aquella clasificación caía por su base. La respuesta de Camelutti no es convincente: "Digo enseguida que el fenómeno por él observado —por el profesor Longo— existe. Hay entre la categoría del negocio jurídico y la del acto debido casos bastardos, como hay, por ejemplo, en la zona fronteriza regiones bilingües, o como entre el día y la noche tenemos el crepúsculo. Pero no creo que tMes fenómenos sirvan para negar la distinción entre el mediodía y la medianoche" (Camelutti, Negocio jurídico, acto ilícito y acto debido, ttiEstudios..., 1.1, p. 508). Como se ve, aunque lo consideró un caso bastardo, Camelutti admitió que en ciertas hipótesis el pago configura un negocio jurídico, el cual.


2) en el cumplimiento de las obligaciones de dar. cuando la entrega de la cosa constituye tradición, ya que ésta es un contrato real; si la tradición —entendida como contrato "— es llevada acabo en cumplimiento de una obligación preexistente, constituye pago, cuya naturaleza contractual es inocultable 'z.

Más adelante (punto VII de este parágrafo) me ocuparé de estas dos hipótesis.

Pero, naturalmente, que el pago sea un contrato en determinadas hipótesis no significa que lo sea siempre; de allí que resulte imposible sostener que el pago es, en todos los casos, un contrato.

El mismo argumento que se invoca para negarle validez a la teoría del acto bilateral sirve en este caso. Así, en las obligaciones de no hacer la participación del acreedor es irrelevante; incluso, éste puede ignorar que el solvens está cumpliendo. En tal caso, ¿se puede decir que hay contrato si falta el consentimiento del accipiens? Si se tratara de una obligación de fuente contractual, quizá se podría argumentar que el consentimiento para aceptar el pago ya fue dado por el accipiens al momento de celebrar el contrato-fuente, de tal suerte que su ausencia o no intervención en el pago estaría justificada. Pero tal argumentación olvida que el pago es un acto distinto y separado de la fuente creadora de la obligación, razón por la cual el consentimiento que se presta para cerrar el contrato no alcanza para convalidar aquél. Basta una sola circunstancia para comprobarlo: el pago puede ser efectuado por un tercero aun contra la voluntad del deudor (art. 728) o ignorándolo éste (art. 727), y. a la inversa, también puede ser hecho por el deudor a un tercero que carece de poder para recibirlo (art. 733); estas hipótesis demuestran que la eficacia del pago no depende del consentimiento de las partes. Por otro lado, quedaría sin explicación el pago de las obligaciones originadas en fuentes extrañas a la autonomía privada o voluntad particular

siendo bilateral y de contenido patrimonial, presenta naturaleza contractual (cfr. C. Lessona, Teoría general de la prueba en el derecho civil, vol. IV, p. 66, n''43, trad. de Aguilera Paz).

' De acuerdo, acerca de que la tradición es un contrato: J. Mosset Iturraspe, Compraventa inmobiliaria, p. 383.

^- Sobre esto, F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 14 de Ia9"ed.

Para una crítica a la teon'a del contrato, A. Etkin, voz "Pago", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXI, p. 368.


La teoría del pago-contrato debe salvar,-todavía, un serio escollo: explicar por qué es válido el pago efectuado por un incapaz, cuando, como es sabido, esta clase de personas no pueden celebrar contratos.

V) Crítica de la teoría del hecho jurídico. — Esta teoría parte de la siguiente afirmación: lo esencial en el pago es la conducta del deudor y su adecuación objetiva a los términos o contenido de la obligación {supra, § 95). Cuando esa conducta se realiza queda consumado el pago, y es indiferente que el deudor haya obrado con o sin voluntad de pagar {animíw sol-vendi). Tampoco interesa que el deudor persiga, como finalidad inmediata, el efecto jurídico que deriva del pago,es decir, la extinción de la obligación; el deudor puede buscar una finalidad distinta y, sin embargo, el efecto extintivo del pago puede igualmente producirse, porque ese efecto no depende de la voluntad del deudor, sino que es la consecuencia que el ordenamiento le adjudica a la mera conducta del solvens. Por eso —concluye esta teoría—, el pago es un hecho jurídico, y no un acto jurídico.

Porcierto, dado que se acude al género "hecho jurídico", las distintas especies de pagos quedan comprendidas en él. Todo pago es, en última instancia, un hecho jurídico. Pero aquí, naturalmente, cabe también un análisis más riguroso. En ciertos casos es indudable que el pago se presenta como un simple hecho; es lo que ocurre, por ejemplo, con una persona que está obligada a no construir una pared más allá de cierta altura, y sin saber siquiera que esa obligación pesa sobre él —porque no conoce la ley que se la impone—, se abstiene de elevar la pared por encima del límite prohibido. Sin saberlo, ha cumplido su obligación. El pago, aquí, no es más que un hecho material que si produce la extinción del vínculo, no es porque así lo haya querido el deudor, que no tuvo esa intención, sino porque la ley declara extinguida la obligación por el solo hecho de haber sido observada la conducta debida.

Pero el pago no siempre se presenta como un simple hecho. En el ya recordado ejemplo del cumplimiento de un contrato preliminar, el pago sólo podrá adquirir la forma de un nuevo contrato, esto es, la forma de un acto jurídico calificado. Afurnar, entonces, que en una hipótesis como ésta el pago es un simple hecho conduce, inexorablemente, a ocultar la verdadera naturaleza contractual del acto, con el consiguiente peligro que implica restarle importancia al consentimiento que las partes deben prestar. Es claro: si el pago es un hecho, lo que interesa es que las partes "realicen la conducta debida", aunque tal conducta sea involuntaria; pero tal aseveración implica desvirtuar lo pactado por las partes. Ellas quisieron la celebración de un nuevo contrato, para lo cual el consentimiento de ambas es im-


prescindible (art. 1187); sin él no habrá pago. No sólo eso: la tesis del hecho jurídico, en cuanto niega que el pago —siquiera en algunas hipótesis— contenga los elementos de un acto voluntario (intención, discernimiento y libertad), conduce a negarle también utilidad a la noción de causa-fm, porque ésta es un elemento propio de los actos voluntarios. Sin embargo, la importancia de la causa-fin, su finalidad moralizadora, aconseja no prescindir de ella en aquellos casos en que el pago sea el resultado de un acto voluntario.

VI) Crítica de la teoría del acto debido. — Para interpretar la teoría del acto debido es preciso comprender el pensamiento de su creador —F. Camelutti —, cuyas ideas, dotadas de genuina originalidad, pueden resultar extrañas a nuestro sistema. La clásica distinción entre acto lícito y acto ilícito no satisfacía a Camelutti; el primero —denominado negocio jurídico— consistía en el "ejercicio de un derecho subjetivo"; el segundo, en "la violación de la obligación". Camelutti intuyó la existencia de una tercera categoría de actos, que no podía ser incluida en ninguna de las dos anteriores; esta tercera categoría estaba formada por aquellos actos que no constituían ni "ejercicio" de un derecho ni "violación" de un deber, sino que, al contrario, se materializaban por medio del "cumplim''ínto" dé un deber jurídico. Propuso, así, reemplazar la división bimembre por esta tripartita: acto lícito, acto ilícito y acto debido.

Pero, ¿cuál habría de ser el criterio clasificador? Para ordenar su clasificación acudió a la idea de libertad^y a partir de allí razonó: en tanto que el acto lícito es un acto libre, el acto ilícito y el acto debido son ocios no libres. Es decir, dividió los actos jurídicos en actos libres y en actos no libres; el acto ilícito y et acto debido eran dos subespecies de actos no libres. El acto lícito es libre por dos razones: 1) el sujeto, en uso de su albedrfo, es libre de ejercer su derecho o dejar de hacerlo (libertad psicológica), y 2) los efectos del acto jurídico dependen de la voluntad del sujeto éste puede provocarlos o evitarlos, según su libre decisión. El acto ilícito y el acto debido son no-libres, porque los efectos jurídicos quede ellos derivan no dependen de ia voluntad del sujeto.

Yel pago es un acto debido, precisamente, porque el deudor carece de libertad para cumplir o no; debe cumplir, está obligado a hacerlo. Si no lo hace, no podrá evitar las sanciones que el ordenamiento le impondrá. Para

Las ¡deas de Camelutii sobre el "acto debido" aparecen expuestas en Prava lesiimo-niale delpagainenio, publicado en "Rivista di Diritto Commerciale", año 1922, pane 11, ps. 335 y ss,; m Negocio jurídico, acto ilícito >' acto debido, ta Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 505-512,y en Sislemade derecho procesalcivil, C. I, n''24, ps.70yss„trad.deN¡cetO Alcalá Zamora y Castillo y de Santiago Sentís Melendo.

CONCEPTOS GENERAL! 2 4 3

la configuración del acto debido es irrelevante la voluntad del agente; lo que caracteriza al acto debido no es la voluntariedad de la conducta, sino la juridicidad ds esa conducta. ¿Cómo se manifiesta esa juridicidad? Por el modo de obrar, que debe ajustarse al contenido del deber jurídico que vincula al sujeto. Acto debido, en suma, es el cumplimiento del deber, aunque la actuación del deudor sea involuntaria. En conclusión, el acto debido es siempre —por ausencia de libertad— un acto involuntario.

Esta teoría ha sido impugnada desde diversos ángulos: 1) No todos los pagos son actos debidos. El cumplimiento de un con

trato preliminar constituye un pago; y tal pago no puede ser otra cosa que un contrato. Y si es contrato constituye un acto lícito (negocio jurídico, para usar la terminología de Camelutti), que presupone, por definición, voluntariedad. ¿Cómo negar que el contrato es un acto voluntario y lícito? Y si el pago es un contrato, siquiera en este caso, se comprueba la insuficiencia de la teoría del acto debido ^s.

Frente a la crfíica de Longo, Camelutti admitió que en cienos supuestos el pago configuraba un negocio jurídico —p. ej., el cumplimiento de un contrato preliminar—; a tales supuestos.en los cuales el pago eia, al mismo tiempo, negocio jurídico y acto debido, los llamó bastardas (ver nota70 precedente). No admitía, en cambio, que la esistenciade esas hipótesis sirviera para borrar ladistinción entre ambas categorías: negocio jurídico y acto debido —afirmaba— son categorías diversas, aunque por excepción sus elementos se superpongan en un mismo acto. Procurando minimizar la critica del profesor Longo, Cac-nelulti escribió: "Cualquiera ve que con el mismo garbo podría yo sostener que el negocio jurídico y el acto ilícito son [a misma cosa. En efecto: se conocen también negocios jurídicos que son ala vezactos ¡lícitos. ¿Porqué no? Si me obligoano vender durante un cierto tiempo mi casa, la venta realizada antes de ese tiempo es cierlamenteunacto ilícito; (...) la ventaque el particular hace de mercaderías de monopolio; el mismo contrato viciado por dolo respecto del autor de él: he ahf otros tantos ejemplos para convencer de que también entre ei negocio jurídico y el acto ilícito hay, en vez de un brusco salto, uno de esos suaves declives en medio de los cuales se encuentran figuras ambiguas, cambiantes, formadas por un curioso entretejido de negocio jurídico y de acto ilícito como de negocio jurídico y de acto debido". Con esto. Camelutti creía demostrar que la distinción entre las tres categorías de actos no pretendía ser absoluta, Alíadía luego que derecho y obligación son nociones inconciliables; a cada una de ellas le^corresponden, correlativamente, las expresiones negocio jurídico y acto debido. Es decir, mientras el negocio jurídico es "el ejercicio de un derecho subjetivo", el acto debido es "el cumplimiento de una obligación". La diferencia entre ambas figuras consiste en lo siguiente: los efectos del negocio jurídico se producen porque así lo quiere el sujeto que lo ha creado; a la inversa, si el agente no lo quiere, no se produce el efecto. Los efectos del acto debido, en cambio, se proáwxa a despecho de la voluntad del agente. Ahora bien: no obstante la clara diferencia apuntada, hay un caso en el cual el pago —aclo debida por naturaleza— consiste en el ejercicio de un derecho; esto sucede cuando la obligación no admite ejecución forzada. DiceCamelutti; "El cumplimiento de una obligación puede se: ejercicio de un derecho en cuanto, sin la voluntad del agente, no se produce el efecto jurídico. El promitente de una venta que estipula con el promisario el contrato definitivo, cumple con


2) No todos los actos debidos son pagos. En efecto: no es difícil hallar normas que imponen deberes jurídicos cuya observancia puede constituir un acto debido y, pese a ello, ese acto debido puede no tener carácter de pago; es lo que ocurre, porejemplo, con el cumplimiento de un cargo.

3) Acto debido parece ser un nombre vacío de contenido, pues las conductas que con 61 se quiere designar no constituyen una categoría autónoma; la falta de voluntariedad convierte esas conductas en simples hechos jurídicos que se hallan convenientemente regulados en todos los ordenamientos. Así, si el obrar involuntario del deudor extingue la obligación, basta decir que ese obrar es un hecho jurídico, pues el efecto extintivo no depende del sujeto, sino que es una consecuencia dispuesta por la ley ante la sola realización del hecho. ¿Es necesario recurrir a la teoría del acto debido para dar esta explicación?

4) Por último, ¿es verdad que el pago constituye un acto no libre? Es verdad que el deudor está constreñido a pagar, pero tales presiones —que antes de la ejecución forzada son sólo psicológicas— no pueden ser consideradas como privativas de la libertad del solvens, salvo que se ejerza violencia (art. 936) o intimidación (art. 937) sobre su persona. Pero en tanto que no haya violencia ni intimidación, el pago debe ser considerado un acto libremente ejecutado.

Pese a las críticas, la teoría cameluttiana ha prestado un gran servicio a nuestra ciencia, ya que ha puesto en evidencia la necesidad de estudiar el

su obligación, pero al mismo tiempo ejercita su derecho, porque si él no quiere vender, el promisario no llegará a comprar". No obstante, a pesar de que admitía que en ciertos casos el pago constituye el ejercicio de un derecho, Camelutti negaba que la distinción entre negocio jurídico y acto debido quedara borrada: "que haya negocios jurídicos —decía— que representen el cumplimiento de una obligación no significa, en modo alguno, que ese cumplimiento constituya siempre un negocio. Esto es lo que para refutarme debería demostrar Longo. Debería demostrar, precisamente, que la configuración del acto debido como negocio jurídico fuera posible aun cuando la obligación sea susceptible de ejecución específica (forzada). Aquí lo espero" (ver Negocio jurídico, acto ilícito y acto debido, en Estudios de derecho procesal, 1.1, ps. 507-512, y Sistema de derecho procesal civil, 1.1, n" 24, ps. 70 y ss.).

En realidad, no es necesario —como pretendía Camelutti— demostrar que el acto debido (o pago) queda configurado como un acto jurídico aun cuando la obligación pueda ser ejecutada por la fuerza. Por cierto, cuando la obligación puede ser ejecutada por la fuerza, la voluntad del deudor es irrelevante para que se produzca el "efecto" derivado del vínculo obligatorio; y si la voluntades irrelevante, va de suyo que la "ejecución" no puede configurar un acto jurídico. Pero, de todos modos, siempre quedará en pie la demostración de que, siquiera en una hipótesis, el pago úiücamente puede consislir en un acto jurídico (v.gr., cumplí miento de un contrato preliminar). Esta demostración es suficiente para negar que el pago sea siempre un acto debido.


pago desde el punto de vista de sus funciones, y de dejar atrás el estrecho marco qiie ofrece el análisis puramente estructuralista . ^'

VII) La naturaleza compleja del pago. — Revisadas las distintas teorías que pretenden explicar la naturaleza del pago, desde el punto de vista de su estructura, creo haber demostrado que a ninguna de ellas puede considerársela triunfadora. El pago no tiene una naturaleza única e idéntica en todas las hipótesis posibles Noes siempre un hecho, ni un acto unilateral o bilateral, ni tampoco un acto debido; puede adoptar cualquiera de estas formas, lo cual dependerá de la índole de la conducta debida y de las circunstancias en que deba ser prestada. Así:

1) En las obligaciones de dar, puesto que —por hipótesis— se requiere la actuación de acreedor y deudor, y dado que éste debe cumplir y aquél cooperar para facilitar el cumplimiento, el pago adquiere la forma del acto bilateral. Para los partidarios de la concepción amplia del contrato, el pago, en tanto que es un acto jurídico bilateral de contenido patrimonial, cuya finalidad inmediata consiste en extinguir la obligación, es también un contrato. Pero, ¿el cumplimiento de una obligación de dar es, en realidad, un contrato? La doctrina se inclina por negar esta posibilidad, argumentando que:

Acerca del valor de la teoría del acto debido, alegando que ella permite un análisis funcional del pago, ver E. Zannoni, La obligación, p. 114; J. C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, ps. 62 y ss. Sobre esto, ver también J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17-44 y 109-124.

En mi Tratado de la moro (1981, § 1, p. 45, nota 5), refiriéndome brevemente al tema de la naturaleza del pago, me adherí a la opinión sustentada por la mayoría de los autores, y sostuve que el pago es un acto jurídico y que dentro de ese género es bilateral, sin llegar a configurarse como un contrato. En un trabajo posterior (Pago por consignación, 1983, § 6, X, ps. 31-33) acepté la tesis que allí expuso, como colaboración, R. O. Noceti, quien calificó el pago como un acto de libertad restringida. Esta tesis, inspirada en la teoría del acto debido, seguía las huellas de Galli y afirmaba que si bien el pago esun acto jurídico, la voluntad del deudor—en el sentido de su libertad—está legítimamente restringida. Con esta afirmación se procuraba salvar el escollo puntualizado por Camelutti, en el sentido de que en el pago la conducta del deudor no es libre. A este respecto, escribía Noceti: "No se trata, pues, de sostener que en el pago la liberíad del deudor no existe, sino precisamente de lo contrario: de afirmar que el pago es un acto voluntario, pero de libertad legítimamente restringida. No hay, entonces, la 'libertad psicológica', ni siquiera la 'presión' de la misma índole, para pagar o no con pérdida de la 'libertad jurídica', sino lisa y llanamente una obligación ex volúntate o ex Uge, que se debe necesariamente cumplir, porque la libertad del sujeto ha quedado legalmente limitada". Sin negar el valor de esta tesis, estimo que tampoco puede ser admitida si con ella se pretende explicar la namraleza del pago en todas las hipótesis posibles. Un nuevo examen de este tema, y nuevas reflexiones, me han permitido comprobar que es imposible encasillar el pago en una única categoría; al contrario, se debe admitir, como consigno en el texto, que tiene naturaleza proteica.

246 ERNESTOC. WAYAR

a) en tanto que el contrato es unadeclaración normativa, el pago es conducta o actividad; b). en tanto que el contrato se proyecta hacia el futuro, el pago se refiere a situaciones preexistentes, ye) en tanto que la formación del contrato es espontánea, la realización del pago es necesaria ^s.

Esta argumentación no convence. Si bien es verdad que el pago es conducta o actividad, tal conducta puede ser considerada como una declaración de voluntad, ya que ésta puede exteriorizarse por cualquier medio, incluidos los comportamientos; por tanto, las conductas de acreedor y deudor pueden ser aprehendidas como exteriorizaciones de voluntad idóneas para formar un contrato. Que el contrato se proyecte hacia el futuro y que el pago se refiera al pasado no es exacto, pues los efectos del pago también se dirigen al futuro. Así, quien paga satisface al acreedor, extingue la obligación y se libera del vínculo, con la consiguiente desgravación de su patrimonio. Además, el pago no sería el único contrato extintivo de obligaciones; también lo son, con idéntico efecto, la novación, la transacción y la compensación. Por último, que el contrato sea espontáneo y que el pago no lo sea es una aseveración que no alcanza a destruir la nataraJeza contractual de éste. Por empezar, hay contratos en los cuales sólo se goza de la libertad de conclusión (es decir, de la posibilidad de celebrarlos o no), pero se carece de la libertad de configuración, esto es, de la facultad de disponer el contenido de sus cláusulas; es lo que ocurre, v.gr., en los contratos por adhesión a condiciones generales (seguro, ahorro previo, etc.). Otras veces se carece de la libertad de conclusión, y el sujeto está constreñido a contratar, como sucede en algunos de los supuestos previstos por el art. 1324. Por eso, que el pago sea un acto necesario no autoriza a negarle naturaleza contractual cuando se trata de obligaciones de dar. Pero la razón más importante que nos impulsa a aceptar que la tradición —entendida como cumplimiento de una obligación de dar— es un contrato 79 radica en que si se negará tal posibilidad, se estaría negando, al mismo tiempo, la naturaleza contractual del acto mediante el cual se cumple un contrato preliminar, ya que tal acto es también necesario, y no espontáneo.

En definitiva: tratándose de obligaciones de dar, cuyo cumplimiento se materializa mediante la entrega de la cosa (tradición), hay que admitir que el pago es un contrato.

2) Respecto de las obligaciones de hacer cabe formular una serie de distingos. En la mayoría de los casos, a las obligaciones de hacer se las

Son los argumentos que expone E. B. Busso, Crfá/go Civil, t. V, art. 725, n" 59, p. 295; también A. Etkin, citado en nota 7.3.

Asf lo acepté en Compraventa y permuta, § 394, a, p. 548.

CX3NCEPT0S GENERALES 247

cumple mediante el comportamiento del deudor, que ajusta su conducta al contenido del deber impuesto, aunque lo haga involuntariamente. La Voluntad del solvens es, en estos casos, irrelevante; el obrero que pinta la pared, el labrador que riega el campo, la mucama que limpia los muebles, cumplen, aunque realicen sus labores sin voluntariedad. El pago se presenta, así, cómo un hecho jurídico cuyas consecuencias (extinción del vínculo, satisfacción del acreedor, etc.) no dependen de la voluntad del solvens, sino que son impuestas por la ley como una secuencia jurídica que deriva, necesariamente, del hecho realizado. En principio, entonces, cabe afirmar que las obligaciones de hacer son cumplidas mediante hechos jurídicos.

Constituyen excepciones a ese principio las siguientes: a) las obligaciones de hacer cuya "prestación" consiste en crear o fa

bricar una cosa para luego entregarla al acreedor. Estas obligaciones son asimiladas —a los fines de su cumplimiento— a las obligaciones de dar, y están regidas por sus reglas. La naturaleza contractual de esta "entrega" es inocultable, pues el accipiens tiene derecho a revisar la cosa y su proceso de fabricación para verificar si el cumplimiento se ajusta al "deber de prestación"; si no es así, tendrá el derecho de rechazar la entrega y resolver el contrato-fuente de la obligación. Todo esto demuestra que dA. tiempo de cumplimiento se debe prestar—^por el accipiens— un nuevo consentimiento; el pago, en supuestos como éste, se presenta como un contrato "de cumplimiento" 8°;

b) las obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento se requiere la actuación conjunta de acreedor y deudor, como sucede con las obligaciones nacidas de los contratos preliminares. Si Juan "promete" vender y Pedro "promete" com.prar, obligándose ambos a cumplir sus recíprocas promesas mediante la concertación posterior de un contrato de compraventa, adquieren una obligación de hacer. Para cuinplir esta obligación, ambos deben prestar un nuevo consentimiento, es decir, deben celebrar un nuevo contra-

*° Según Galli, el cumplimiento no es un acto distinto o nuevo, puesto que es únicamente el último paso del contrato creador de la obligación: está dentro del contrato que originó el vínculo (sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n" 1047-í, ps. 188-189). Para Bustamante Alsina, en el pago no se da un "consentimiento" de las partes —de allí que no sea contrato—, sino que solamente hay voluntad de dar de uno y asentimiento de quien recibe {Repetición del pago de lo que no se debe, p. 37). Pero estas afirmaciones olvidan que la tradición requiere que las partes estén presentes y que expresen, en forma coincidente, la voluntad de tradir (art. 2377) para que el acto sea válido; además, las partes deben ser capaces (art. 2601). Por fin, para comprobar que el pago no sólo requiere consentimiento de las partes, sino que además éstas conservan cierta libertad de configuración, basta tener presente que la entrega puede ser hecha bajo protesta o formulando determinada imputación.


to; y ese contrato ¡mpiicapago del preliminar « i . La letra y el espíritu de los arts. 1184 y 1185 lo confirman.

3) En las obligaciones de no hacer, el pago, por regla general, constituye un hecho jurídico, pues basta la adecuación de la conducta del solvens al tenor de la obligación para que haya "pago", aunque su conducta haya sido involuntaria. Los efectos del pago se producirán lo quiera o no el deudor.

Recapitulando: el pago tiene naturalezaproíe/ca, es decir, se presenta como un hecho o como un acto, según la índole de la conducta debida y las circunstancias en que deba ser prestada. Se ha criticado este punto de vista mediante el siguiente razonamiento: afirmar que el pagó tiene naturaleza múltiple implica, correlativamente, negar que el cumplimiento pueda ser objeto de un único concepto; "se estaría dando el nombre de pago a objetos específicamente diversos; puesto que si la naturaleza de algo es su esencia, lo que constituye a ese algo en lo que es, va de suyo que allí donde hay dos naturalezas hay también dos realidades distintas" *2. La crítica se inspira en principios de lógica formal y responde al conceptualismo dogmático que busca —aun a costa de ignorar la realidad— conceptos únicos, universales y eternos; por eso repudia todo intento de interpretar la realidad, aunque para ello se deba afirmar —como ocurre en este caso— que determinada conducta es, en ocasiones, un simple hecho jurídico, y otras veces, un contrato. Pero ésta es la realidad vital que el dogmatismo no puede ignorar. Cuando pretende desconocer esa realidad propone conclusiones erróneas. ¿Cómo sostener que el pago es siempre un acto jurídico si puede ser realizado por un incapaz o puede materializárselo mediante un acto involuntario? El pago no se presenta como una realidad única; al contrario, las "realidades" que el pago puede ofrecer son diversas, y admitirlo no constituye ningún despropósito.

Por otra parte, la búsqueda de la naturaleza única ha conducido, inexorablemente, a ofrecer una visión unilateral o parcializada del fenómeno. Todo el esfuerzo estuvo encaminado a develar qué es el pago, sin preocuparse por saber para qué sirve o cuáles son sus funciones. La doctrina actual ha demostrado 83 que no es posible conceptuar el pago sin mencionar sus funciones.

8' De acuerdo: López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 14. ^ J. J. Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1397, p. 114. En el mismo sentido: Trigo Re

presas en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IH, p. 32 de la 3' edición, La Plata, 1991. Para una réplica a esta crítica se puede ver, J. Bustamante Alsina, petición del pago de lo que no se debe.ps. 34 y ss.

*^ J. Bel&án de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 17 y ss.


b) La naturaleza del pago según sus fimciones

¿Para qué sirve el pago? El pago sirve: 1) para satisfacer (terecho del acreedor; 2) para extinguir la obligación; y 3) para liberar al deudor. Desde el punto de vista del derecho, ésas son funciones esenciales (supra, § 88). Enfocado así el problema, sería correcto decir: todo hecho o acto que satisfaga al acreedor, extinga el vínculo y libere al deudor es, jurídicamente, pago.

Por cierto, la enumeración de las funciones del pago no diluye la incógnita acerca de si es un hecho o un acto; pero relativiza el problema: sea un hecho o un acto, lo que interesa es que las funciones que se le atribuye al pago se produzcan. Y aquí cabe otro interrogante: ¿cuándo sé obtendrán esos efectos? Cuando se cumpla el contenido del defcer jurídico, es decir, cuando se desarrolle la conducta que constituye l& prestación debida y, como producto de esa prestación, el acreedor obtenga el objeto que le es debido. Si al hecho o acto por medio del cual se cumple el contenido de la obligación se lo quiere llamar "acto debido", no hay objeciones. Es más: si el acto debido es el cumplimiento del contenido del deber, ya se trate de un hecho o de un acto, según los casos, podría tener cabida dentro de ese concepto el llamado "pago por tercero", pues lo que interesa es que ese "acto debido" tenga efectiva realización, aunque la conducta sea desarrollada por un tercero. No es ésta, sin embargo, una terminología adecuada, pues llamar acto debido al cumplimiento por un tercero " sólo sería posible abusando de la anfibología de los términos, ya que el tercero —por hipótesis— no está obligado, y del acto que pueda desarrollar, aunque cumpla la obligación, no se puede decir que sea "debido" por él.

En suma: pago no es solamente la realización de una conducta, sino que se trata de una conducta que le procura al acreedor el "bien debido"; la obtención de este bien satisface al acreedor, extingue el vínculo y libera al deudor.

§ 99. ELEMENTOS DEL PAGO. ENUMERACIÓN

Pese a su naturaleza proteica o multiforme, el pago —sea que se presente como un hecho o como un acto— requiere la concurrencia de ciertos requisitos esenciales, sin los cuales no podrá configurarse como tal. Esos elementos son los siguientes:

a) la causa-fuente o hecho generador; b) los sujetos: activo (acreedor o accipiens) y pasivo (deudor o sol

vens);

Utiliza esa equivocada terminología, por ejemplo, E Zannoni, La obligación, p. 114.

250 ERNESTOC. WAYAR

c) el objeto o bien debido «5. Además de requerir los elementos eseríóiáles, la validez b eficacia del

pago está condicionada a la observancia de requisitos circunstanciales, referidos al lugar y al tiempo en que aquél debe verificarse. En los casos en que el pago adquiere la forma de un acto voluntario, la doctrina se ha planteado el problema de saber si \ícausa-fin y el animas solvendi constituyen otros tantos elementos esenciales que se debe añadir a los ya mencionados, o si, al contrario, ambos son ingredientes de la voluntad de quien paga, que no merecen especial consideración.

Me ocuparé de cada una de estas cuestiones por separado.

B) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA

§ 100. LA CAUSA-FUENTE

La palabra "causa", según se vio {supra, § 65), tiene diversos significados; cop ella se alude, por un lado, a la fuente (causa-fuente) o hecho generador de determinada consecuencia jurídica; por otro, a lafinalidad (causa-fin) que persigue la persona que celebra un acto jurídico. Pues bien: ¿cuál es la clase de causa que integra la estructura del pago? Para formular la respuesta es necesario establecer un distingo: a) la causa-fuente es un elemento que no puede faltar en ningima especie de pago, y b) la causa-fin sólo puede ser localizada en aquellos pagos que se materializa por medio de actos jurídicos.

a) Causa-fuente del pago. Concepto

Ninguna consecuencia jurídica puede tener lugar sin que exista el hecho que sirve de presupuesto a la norma de la cual depende aquella consecuencia. El hecho es el generador de la consecuencia. Pues bien: dado que el pago es consecuencia de la obligación, es lógico afirmar que ésta es la causa-fuente de aquél. No se concibe el pago sin una causa-fuente; y ésta no puede ser otra que la obligación preexistente.,

Están de acuerdo con esta enunieración de los elementos del pago: Llambías, Obligaciones, t II-B, n" 1399, p. 114; Alterini, Ameal y López Cabana, Citrsí», l, n' 179, p. 94; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 725, § 5, p. 412. Similar enunciación propone la doctrina extranjera: Enneccerus y Lehmann, Tratado, L II, vol. I, "Obligaciones", § 60; De Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, § 74; Giorgi, Teoría de las obligaciones, iVI^n'9.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LA CAUSA 251

La preexistencia debe ser lógica, y no cronológica. Esto quiere decir que no es necesario que la dsligación exista con anterioridad al pago, pues lo que interesa es que la obligación exista, aunque su nacinúento tenga lugar después de efectuado el pago. Así, por ejemplo, será válida la entrega de dinero a título de dote, con miras a un futuro matrimonio, si éste se realiza 8*. Como es natural, en un caso como el descrito la obligación quedará cumplida en el instante mismo de su nacimiento, por efecto del pago ya realizado.

b) Importancia de la causa-fuente

La importancia de la causa-fuente se apreciará si se advierte que cuando ella no existe, el pago que se ha de efectuar será reputado como pago "sin causa" o "indebido", lo que dará lugar a la acción de repetición (sobre este tema, infra, § 200 bis).

La obligación sin causa-fuente puede tener lugar en dos supuestos: 1) cuando la obligación nunca existió y el sujeto creyó o imaginó —^por error—estar obligado: un pago efectuado en tales condiciones configura un pago indebido (art. 784), y 2) cuando la fuente que originó la obligación de pagar se toma ineficaz o es declarada nula, no obstante lo cual el deudor efectúa el pago: este pago, como el anterior, es nulo, pues al desaparecer la fuente desapareció también la obligación, o subsistía sólo en apariencia. Se trataría de uji típico pago sin causa.

§ 101. EL PAGO COMO ACTO VOLUNTARIO: C A U S A - H N

\AmMVS SOLVENDI

Cuando el pago es materializado mediante un acto voluntario (p. ej., cuando se cumple una obligación de dar), surge el problema de saber si la causa-fin y el animus solvendi son o no elementos esenciales del acto solu-torio. Se han sostenido variadas opiniones: a) causa-fin y animus constituyen un único elemento, que orienta la voluntad del solvens hacia la extin-

No se puede dudar de que la deuda es el antecedente que determina el pago; es su causa, y, como tal, debe preexistiral pago (Busso, Código Civil, t. V, art. 725, n" 76, p. 297). El Código francés (art 1235) contiene una expresa disposición en este sentído: "todo pago supone una deuda preexistente"; en realidad, no era necesario que lo dijera. Nuestro Código no contiene un texto similar, sin que esto implique negar aquella verdad tan evidente; sin deuda no puede haber pago, o, mejor aun: sin deuda el pago sería incausado o indebido, y el pagador podría repetirlo. La deuda debe preexistir, peio —como se dice en el texto— la preexistencia debe ser lógica, no cronológica (Llambías, Obligaciones, 11-B, n° 1400, p. 115).


ción de la obligación que se paga b) causa-fin y animus configuran dos elementos distintos, de los cuales sólo el primero debe ser considerado esencial 8», y c) causa-fin y animus son elementos distintos, y únicamente el segundo es esencial «9.

Causa-fin y animus son conceptos diversos y les cabe disímil importancia.

a) La causa'fin

La causa-fin es uno de los requisitos esenciales de los actos voluntarios ; por ende, cuando el pago es materializado por medio de un acto de esta especie debe estar integrado por ella. La causa-fin es la. finalidad que persigue el autor del acto jurídico; esa finalidad, según la tesis neocausalista sincrética, debe ser objetiva, es decir, abstracta e idéntica para todos los actos de la misma especie, y subjetiva, esto es, debe comprender los motivos o móviles individuales que determinaron la realización del acto.

I) Concepto.—En el particular caso del pago, corresponde circunscribir el análisis al cumplimiento de las obligaciones de dar. Cuando una persona entrega una cosa a otra puede hacerlo impulsada por varias razones. ¿Cómo saber si el acto de entrega constituye o no un pago? Corresponde indagar li finalidad que persigue la persona que efectúa la entrega:

a) si entrega con la finalidad de constituirse en acreedor de quien la recibe —es decir^ si quien la recibe quedará obligado a restituirla o a pagar por ella un precio—, se dirá que la entrega fue hecha credendi causa; o sea, que tendrá incidencia en el campo de los derechos de crédito;

b) si entrega con la finalidad de beneficiar a quien la recibe y sin esperar nada a cambio, se dirá que la entrega fue hecha donandi causa, o sea, con un propósito benéfico o altruista;

Para cierta doctrifla, causa-fin y animus se identifican, confundiéndose en uno de los ingredientes de la voluntad del solvens: la intención de extinguir la obligación. La intención de extinguir (animus) es, al mismo tiempo, la finalidad perseguida por quien paga (causa-jw). Por ejemplo: J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 52; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 725, § 3, p. 411; R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, § 74, p. 102. Por las razones dadas en el texto (§101, b), estimo que la asimilación es incorrecta.

Sobre esta tesis, que distingue la causa-fin del animus afirmando que sólo la primera debe ser considerada como requisito esencial, se puede ver J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 153 a 163.

Naturalmente, los antifinalistas niegan que ti fin constituya un elemento del pago; afirman que únicamente el animus tiene ese carácter (J. J. Llambías, Obligaciones, II-B, n* 1403, p. 117).

L O S ELEMENTOS DEL PAGO: LA C A U S A 253

c) si entrega con la finalidad de cumplir con una obligación preexistente, se dirá que obró solvendi causa, es decir, con el fin de extinguir la obligación.

Con base en estas premisas, es posible afirmar que la causa-fin del pago es "la finalidad, perseguida porel solvens, de extinguir la obligación".

Se ha dicho que la finalidad que persigue el solvens cuando paga es complementar la obligación mediante la actuación del contenido del deber, para, de este modo, satisfacer el derecho del acreedor. Por esta razón, se cree que la extinción del vínculo es sólo la consecuencia indirecta y mediata del pago; es decir, es la consecuencia que el ordenamiento jurídico hace derivar de aquella actuación del contenido de la relación obligatoria ». Sin embargo, la actuación del contenido del deber y la extinción del vínculo tienen que ir indisolublemente unidas, pues no se concibe que el solvens despliegue la conducta debida(actuación del deber) y no extinga el vínculo; si así sucede, la conducta del deudor no habrá configurado un verdadero pago. Si se fmstra la extinción de la obligación se habrá frastrado la finalidad querida por el solvens, y es por eso que su conducta no constituirá un verdáidero pago.

La extinción del vínculo es h. finalidad objetiva, abstracta e idéntica en todos los casos, que se persigue con el pago; su fmstración provocará la

'° Cfr. R. Nicolí), L'adempimento dell'obbligo altndi, p. 151; J. Beltrán de Heredia, El cumplimieiuo de las obligaciones, p. 187. Esta tesis, según Nicofó, puede ser resumida así: "El efecto extintivo es una consecuencia que prescinde de toda causa genética de namraleza intencional, y que se funda exclusivamente en el hecho de que, material y objetivamente, se ha llevado a cabo determinada actividad". Se quiere dar a entender, entonces, que si algún elemento fmalista interviene en el pago, esa finalidad está dirigida a desarrollar la conducta debida, y no más allá. Si al desarrollo de esa conducta le sigue la extinción del vínculo, esa extinción no es un producto de la finalidad buscada por el deudor, sino una consecuencia que la ley hace derivar de la conducta, con total prescindencia de la finalidad que la motivó. Como se ve, ia tesis reduce el pago a la categoría de simple hecho, aun en el caso de las obligaciones de dar que se cumple mediante tradición. A los argumentos que se suele exponer para demostrar que el pago es, en este caso, un acto jurídico —con lo cual quedaría también demostrada la necesidad de una causa-fin dirigida a la extinción del vínculo—, cabe añadir que aquella tejis deja sin explicación el caso que se presenta cuando el deudor realiza la conducta que debía y no obstante ello el acreedor queda insatisfecho. Por ejemplo, si la obligación consiste en remitir mercadería, el deudor cumple —según la tesis que se impugna— con sólo colocar la mercadería eo el vehículo que la transportará; sin embargo, si el acreedor no recibe esa mercadería, no puede haber "pago" en el verdadero sentido. Tanto no hay pago, que si la mercadería se pierde por culpa del transportista o por caso fortuito, el deudor se liberará, pero no por pago, sino precisamente por lo contrario: por imposibilidad de pago (art. 888). Se debe admitir que —al menos en este caso— la sola realización de la conducta debida no basta para configurar un pago, porque a pesar de esa conducta el acreedor no ha quedado satisfecho. Si la finalidad estuvo dirigida a la mera realización de la conducta, será insuficiente. Debe ir más allá; debe orientarse ala extinción del vínculo.

254 ERNESTOC. WAYAR

nulidad del acto solutorio. Ahora bien: ¿la frustración de los motivos indi-t T ' viduales —finalidad subjetiva— buscados por el solvens provocarálain-

bién la nulidad del pago? En principio, la frustración de tales móviles no afectará la validez del acto, salvo que se trate de móviles causalizados, es decir, de móviles que además de haber sido determinantes para la realización del acto, hayan sido exteriorizados por él deudor y conocidos por el acreedor.

II) Importancia. — La importancia de la finalidad deriva de su carácter esencial; si ella se fmstra, el acto quedará incausado y, por tanto, será nulo. La causa-fuente y la causa-fm están estrechamente vinculadas. Esto se aprecia con claridad si se tiene en cuenta lo siguiente: si el pago tiene por finalidad la extinción de la obligación, cuando ésta no existe o ftie declarada nula, aquella finalidad carece de sentido, ya que no se puede extinguir una obligación que no existe. A lo sumo, el pago puede tener una aparente finalidad extintiva, pero, probada que sea la apariencia, el pago quedará sin efecto y el solvens podrá repetir lo que haya pagado indebidamente o sin causa.

La validez del pago depende de la validez de la obligación que le sirve de fuente. Si el solvens entrega la cosa y el accipiens la recibe, creyendo el primero que cumple una obhgación que ha dejado de existir —o que no existió nunca—, el segundo no adquiere ningún derecho sobre la cosa entregada y debe restituirla. Ello es así porque en nuestro derecho —a diferencia del derecho alemán—, el pago no tiene el carácter de acto abstracto que equivaldría a independizarlo de su fuente, sino que es un acto causado. Cabe puntualizar que la ineficacia o nulidad del pago no puede perjudicar a terceros; así, si el accipiens que recibió la cosa la transmitió a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, éstos quedan a salvo de la eventual nulidad del pago efectuado a quien les transmitió (art. 1051).

b) El "animussolveruli"

Cuando el pago es un acto jurídico y es, por ende, voluntario, debe ser realizado con intención, discernimiento y libertad. La intención de pagar, o animus solvendi, es considerada por algunos autores como otro elemento esencial del acto solutorio. La intención atañe al querer, es la voluntad dirigida a la realización del acto tal cual lo quiso su autor. Faltará intención cuando el acto realizado no coincida con el deliberado

Cfr. R. H. Brebbia, Heclws y actos jurídicos, l, art. 897, § 8, p. 48.

tOS^ ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 255

Con frecuencia, quienes elevan el animus solvendi a la categoría de elemento esencial del pago afinnan queéstócóftslsteen laintención o finalidad de "extinguir la obligación" ^, con lo cual el animus queda asimilado a la causa-fin. La asimilación es incorrecta, por las razones que siguen:

1) la caüsa-fin es la finalidad de extinguir el vínculo que persigue el solvens; el animus es el querer realizar el pago. Por tanto, si el deudor obra con intención de pagar y no obstante ello se f rastra la finalidad extintiva, no habrá pago por falta de causa-fin, aunque sea innegable que el deudor actuó con intención de pagar. Por mucho que se quiera, no siempre se logra la finalidad buscada; pero el solo hecho de querer pagar denuncia la existencia de animus, aunque se fmstre el fin buscado;

2) si la finalidad consistiese en la mera intención de pagar, se les estaría dando la razón a los antifihalistas, que consideran inservible el concepto de causa-fin, ya que aseguran que ésta no es otra cosa que un aspecto parcial de la teoría del acto voluntario.

En suma: finalidad y animus no deben ser asimilados. La ausencia de animus compromete la validez del pago porque supone

un acto que fue realizado sin intención, carencia que excluye el carácter voluntario del acto solutorio. En tal caso, la cuestión debe ser resuelta según los principios que rigen la eficacia de los actos voluntarios (art. 922).

^ C) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

I) LA CUESTIÓN DE LA CAPACroAD

Los sujetos que intervienen en la realización del pago son, según el lenguaje impuesto por los autores, el solvens y el accipiens. El solvens, o sujeto activo, es la persona que realiza o ejecuta el pago; el accipiens, o sujeto pasivo, es la persona que recibe oen cuyo beneficio se concreta el pago. La calidad de solvens le cabe, en primer lugar, al deudor, que es, por antonomasia, la persona obligada a cumplir; también pueden adquirir aquella calidad los terceros interesados y aun los terceros no interesados. La con-

Para la doctrina no ha sido fácil defi ni r el animus solvendi, como lo demuestra el hecho de que no hay acuerdo al respecto. Se pueden señalar, al menos, tres orientaciones: a) para unos, el animus consistiría en la "intención de actuar el contenido de la obligación"; b) para otros, ese mismo animus consistiría en la intención de "dar a la actividad del deudor determinada dirección frente al acreedor", y cj la tercera corriente, más numerosa, hace consistir el animus en "la intención de extinguir la obligación". Una apreciación crítica de las distintas tesis se puede ver en J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 159-163.

256 ERNESTOC. W A Y A R

dición dt accipiens le corresponde, antes que a nadie, al acreedor, pues él es el titular del derecho de crédito; idénticacondición puede caberle al representante del acreedor y aciertos terceros habilitados para recibir el pago.

El solvens y el accipiens, ¿deben tener capacidad para realizar o para recibir pagos? La cuestión no es pacífica, ya que las respuestas dependen de la teoría que se acepte en relación con la naturaleza jurídica del pago.

§ 102. CAPACIDAD PARA REALIZAR PAGOS

Revisando las opiniones que los autores expusieron sobre este tema, es posible señalar tres corrientes de pensamiento:

a) Para quienes piensan que el pago es un simple hecho jurídico, puede actuar como solvens una persona incapaz; es lógico que así lo crean, pues para materializar hechos jurídicos no se requiere capacidad, A los efectos de explicar la tesis razonan de este modo: en las obligaciones de hacer y en las de no hacer, el pago és concretado mediante hechos materiales o abstenciones; así, si se debe blanquear una pared o arar un campo, da lo mismo que cumpla una persona capaz o que lo haga una incapaz. Tampoco importaría que esa persona trabaje con o sin intención de cumplir; lo único que interesa para tener por configurado el pago es la efectiva realización del hecho de blanquear la pared o arar el campo. Sería una herejía —se dice— pretender la nulidad de estos pagos invqcando la incapacidad del solvens ». Aun en las obligaciones de dar —afirman—, la capacidad es irrelevante. En efecto: supongamos que un incapaz entrega la cosa debida al accipiens; se podría decir que el pago es nulo, y en tal caso el incapaz —por medio de su representante— estaría en condiciones de repetir lo qne dio. Pero, ¿tendría verdadero interés jurídico para exigir la repetición? Es posible que no; carecerá de interés si dio lo que realmente debía, pues, ¿para qué repetir, si luego quedará nuevamente obligado a entregar la misma cosa, sólo que esta vez deberá hacerlo por medio de su representante? Como se ve —concluyen—, la incapacidad no impide la configuración de un pago válido **.

Sobreesté argumento, ver Galli, Naturaleza y prueba del pago, publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales", Universidad Nacional de La Plata, vol. XII, 2* parte, n'66, p. 262.

^ La afirmación es reiterada por todos los autores que sostienen que el pago es, por naturaleza, un hecho jurídico (p. ej., Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 28). Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, la intrascendencia del requisito de la capacidad es, si se quiere, de fácil explicación. Los problemas comienzan cuando se trata de decidir la cuestión en el campo de las obligaciones de dar.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 257

b) Otro sector de la doctrina » afirma que nuestto Código Civil establece, como regla general, que sólo pueden efectuar pagos las personas dotadas de capacidad. Argumentan que los arts. 726 y 738 exigen que el solvens sea capaz, sin distinguir entre obligaciones de hacer y de dar; por tanto —añaden—, el pago de cualquier obligación supone la capacidad del pagador. Admiten, sin embargo, una serie de excepciones que relativizan el valor del principio; admiten también que en ciertos casos la incapacidad del solvens no bastará para privar de eficacia al pago, como sucede cuando un accipiens que recibió de un incapaz está en condiciones de neutralizar la obligación de restituir que pesa sobre él, compensándola con el derecho de exigir nuevamente la entrega de la misma cosa. Según esta tesis, la regla general —pese a su relativo valor— es que el pago hecho por un incapaz es nulo.

c) Una tercera corriente sostiene que para resolver el problema de la capacidad del solvens es necesario distinguirlas obligaciones según la naturaleza de la prestación a cumplir. Quienes piensan así toman como punto de partida la naturaleza proteica del pago; razonan: siel pago puede ser presentado como un simple hecho o, en otros casos, con la forma de un acto jurídico, no pueden dejar de afirmar —^para guardar coherencia con la primera premisa— que la capacidad sólo será requerida cuando al pago deba materializárselo mediante un acto jurídico, y que será irrelevante cuando deba concretárselo mediante un simple hecho material.

Son los autores enrolados en la tercera corriente los que ofrecen, según pienso, la doctrina más atrayente. Para resolver el problema de la capacidad es ineludible formular una serie de distingos. Por empezar, la capacidad exigida para pagar no puede ser la mismaen las obligaciones de dar que en las de hacer u omitir; razones más que suficientes justifican esta distinción, según se apreciará en los párrafos que siguen. Hasta aquí es claro el acierto de esta doctrina; pero ahondando el análisis se comprueba que es necesario aún trazar otras diferencias. Así, no es correcto afirmar que en las obligaciones de hacer u omitir no se requise nunca que el solvens sea capaz; se verá enseguida que una cosa es el pago consumado y otra muy distinta el requerimiento de pago. Cuando el pago ha sido consumado, poco

" H. Lafaille, Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 331, p. 297, y n" 334, p. 301; J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1454, p. 182; G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 531; Be-lluscioy Zannoni, Código Civil, t. 3,art 726, § 3, p.418.

Defienden esta tesis: Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, § 60,1.2, p. 301; A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. IL § 54, IX, p. 8; Galli, sus anotaciones a Salvat Obligaciones en general, t II. n° 1077-a, p. 211; L. M. Rezzónico, £s-tudio de las obligaciones, 11, p. 739; Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, ps. 34 y ss.

258 ERNESTOC. WAYAR

interesa que el solvens haya obrado con o sin capacidad; pero cuando el hecho no ha teiiido inicio y el accipiens decide requerir su cumplimiento, no lo podrá hacer si el obligado es un incapaz. Por otra parte, para una especial categoría de obligaciones dé hacer siempre será necesaria la capacidad del pagador. Estas pocas menciones bastan para comprobar que a los fines de resolver el problema es necesario examinarlo conforme a las distintas hipótesis que pueden presentarse.

a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer

Antes de continuar conviene dejar aclarado a qué clase de capacidad se hace referencia en materia de pago. La capacidad de que se trata es la llamada "capacidad de hecho", esto es, la de obrar por síjnismo, que puede ostentar un sujeto que es titular de determinado derecho. A la capacidad de derecho se la presupone indiscutida, pues de otro modo la persona carecería del ius solvendi o derecho de pagar, y si no tiene ese derecho, mal puede pretender ejercerlo. Lo que aquí se trata de saber es si un solvens —que es titular, por hipótesis, del ius solvendi— debe tener, además, capacidad para ejercer por sí mismo ese derecho, o si puede igualmente pagar aunque no tenga esa capacidad de obrar.

Como ya dijimos, el problema de la capacidad que se requiere para el pago de las obligaciones de hacer o de omitir dividió a los autores.

Según unos, toda especie de pago supone capacidad de obrar; incluso, naturalmente, el de las obligaciones de hacer u omitir. Si el solvens es un incapaz, el pago será, en principio, nulo. Sólo por excepción es posible convalidar el hecho del incapaz. Invocan en favor de esta tesis la letra del art.

• 726, según el cual el pago puede ser hecho por los "deudores que no se hallen en estado de ser tenidos por personas incapaces "; a contrario: el incapaz no puede pagar. Además, dado que el precepto no contiene distinción alguna, quedan comprendidas también estas obligaciones.

Según otros, el pago que consiste en "hacer" u "omitir" se concreta siempre por medio de simples hechos materiales, para cuya consumación no se requiere capacidad de obrar por sí. Para abonar la tesis mencionan una serie de ejemplos, como los ya recordados de blanquear la pared b arar un campo, en los cuales un hipotético solvens incapaz podrá cumplir su obligación sin complicaciones. Sumando ejemplos, creen demostrar que siendo el pago un simple hecho, la incapacidad del solvens es irrelevante; es más: afirman que ni en las obligaciones de dar es necesaria la capacidad, como resultaría del hecho de que si el incapaz entregó la cosa que debía, no


podrá luego repetirla por falta de interés. ¿O acaso se justifica que la recupere para luego tener que entregarla nuevamente por rriédío de su representante? Por este camino se llega a sostener que los arts. 726 y 738 contienen una exigencia inocua e inútil, y se entiende comprobado que el pago es siempre vm siniple hecho ^.

Pero ni una ni otra tesis es convincente. Para resolver el problema hay que distinguir dos situaciones: la primera se presenta cuando el pago ya ha sido consumado; la segunda, cuando el pago va a tener inicio a instancias del accipiens o cuando se halla en curso de ejecución.

I) Primer supuesto: pago consumado. — Cuando el pago ya ha sido consumado, es decir, después de realizado, el problema de la capacidad se toma irrelevante; después que el hecho se ha cumplido, poco interesa si la persona que actuó como solvens era capaz o incapaz Diversas razones justifican esta afirmación:

a) En ocasiones, no se podrá deshacer lo hecho por imposibilidad^T-sica; v.gr.: si una persona se obliga a transmitir un mensaje o a cantar una ópera, luego de sucedido el hecho será imposible deshacerlo. Si ese hecho era el que el acreedor esperaba, su derecho habrá quedado satisfecho. Por tanto, si el solvens realizó el hecho que debía realizar y el accipiens está satisfecho, ¿hay alguna razón para declarar la nulidad del pago?

b) Otras veces, deshacer lo hecjio será antieconómico; así, si se debía pintar una pared o arar un campo y estos hechos fueron cumplidos según lo convenido, nadie podría justificar su destrucción alegando la incapacidad del solvens.

c) Si el hecho se cumplió con exactitud, no cabe otorgarle al solvens incapaz la acción de nulidad, porque ésta sólo se justificaría en caso de que el incapaz hubiese sufrido un perjuicio, lo cual no ocurre en este caso. Al contrario, si se le otorga al hecho realizado la fuerza y eficacia del pago, el patrimonio del incapaz disminuirá su pasivo, lo cual debe computarse como un beneficio.

^ Así lo afirman, por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, LII, vol. 2, p. 28. En general, todos aquellos que piensan que la esencia del pago consiste en la realización objetiva de la conducta debida, sin que interese la voluntariedad con que pudo haber obrado el sujeto, concluyen desechando el requisito de la capacidad en toda especie de pago. Sin embargo, es improbable que esa tesis pueda ser aplicada al cumplimiento del contrato preliminar, pues en este caso el pago debe consistir, necesariamente, en la celebración de un nuevo contrato, lo cual supone la acmación de personas capaces.

Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-B, glosa al art. 726, p. 23.


n) Requerimiento de pago y pago en curso de ejecución. — Los partidarios de la teoría según la cual el pago es un simple hecho concluyen afirmando que la capacidad es siempre irrelevante. Les asiste razón si el pago ha sido consumado, pues —como se vio en el párrafo anterior—, en ese caso, más que la capacidad o incapacidad del solvens interesa la comprobación objetiva de que el hecho debido ya fue realizado. Pero si el pago no tuvo todavía inicio y el accipiens pretende exigir su cumplimiento, la cuestión toma un cariz muy diferente del anterior ^. En efecto: ¿se le podrá reclamar la ejecución del pago a una persona incapaz? ¿Puede un incapaz ser interpelado o demandado judicialmente? No; en consecuencia, no cabe más que reconocer que para reclamar la realización del pago el accipiens puede dirigirse al solvens sólo cuando éste está dotado de capacidad para obrar, porque si carece de esa capacidad la interpelación o la demanda deberán ser dirigidas al representante del obligado. Aun tratándose de simples hechos, no se podrá requerir su cumplimiento a personas incapaces, lo cual demuestra que la capacidad no es absolutamente irrelevante como se ha pretendido.

A esta altura conviene dejar aclarado que no se debe confundir la capacidad para contraer obligaciones con la capacidad para realizar pagos. Para contraer obligaciones se requiere ineludiblemente la actuación del representante del incapaz (supra, § 38, a); ningún incapaz puede adquirir por sí mismo la calidad de deudor. Pero una vez adquirida esa condición, ¿puede pagar por sí mismo, sin el auxilio de su representante? Ya se ha explicado que si el hecho es realizado, aunque el representante ni siquiera tome conocimiento de ello, se tendrá por consumado el pago pese a la incapacidad del solvens. En cambio, si el pago no ha tenido inicio y se pretende su cum-

" Asf 1(3 ha hecho notar, con acierto, A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n' 109, p. 316. Dicho autor sostiene que la capacidad es siempre necesaria, aun para las obligaciones de hacer u omitir. Con el propósito de rcftitar a quienes piensan que en estas obligaciones aquélla no hace falta, escribe: "Los autores que propugnan la no necesidad de capacidad de obrar del obligado a la realización de la prestación, suelen limitarse a considerar el cumplimiento consumado, y no tienen en cuenta el cumplimiento pendiente. Su tesis, aplicada a éste, conduce a sostener que, si la capacidad de obrar no cuenta, podrá exigirse el cumplimiento frente al incapaz. Pero esto parece sumamente aventurado". La observación del autor español, con ser exacta, no alcanza a destruir la tesis de no capacidad. En efecto: la observación sirve para demostrar que si el pago no ha tenido inicio, no se le podrá requerir su cumplimiento a una persona incapaz; pero esto no significa —como el propio Hernández Gil lo reconoce— que esté demosfrado tMnbién que la capacidad sea relevante cuando el pago ya ha sido consumado. Sigue en pie, entonces, la afirmación según la cual la consumación del pago toma inocua toda indagación posterior sobre la capacidad del sol' vens.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 2 6 1

plimien'to, todo requerimiento deberá necesariamente dirigirse al representante; así, v.gr., si se trata de un menor sometido a tutela, la actuación del tutor es ineludible (arts. 411 y 412, Cód. Civ.), pues el menor sólo puede prestar servicios "con autorización del tutor" que lo representa.

Si el pago está en curso de ejecución hay que observar las mismas reglas; es decir, los pagos parciales realizados quedan firmes, pero si el cumplimiento se interrampe no se podrá exigir su continuación sin darle debida participación al representante del incapaz. Se ha sostenido la inconveniencia de considerar válidos los pagos parciales ya realizados porel incapaz con el argumento de que "ese pago tendrfa la virtud de interrumpir la prescripción, efecto que no debe admitirse dentro del espíritu tuitivo que inspira la exigencia legal de la capacidad del pagador" La objeción no es admisible. En efecto: la protección del incapaz no puede llegar al extremo de negar efecto intemiptivo a los pagos parciales que él realice; en realidad, el Código Civil sólo procura suplir la incapacidad de ciertos sujetos dándoles un representante, "y sin que se les conceda el beneficio de restitución, ni , ningún otro beneficio o privilegio" (art. 58, infine). Por tanto —como lo destaca Vélez en la nota al art. 58—, antes que crear beneficios desmedidos en favor de los menores o incapaces, corresponde establecer un adecuado régimen de administración de sus bienes. Negar fuerza interruptiva al pago parcial es un privilegio que no merece reconocinüento; antes bien, si se quiere resguardar la igualdad jurídica entre acreedor y deudor, se debe admitir la validez de tales pagos.

Si el incapaz paga mal, siempre tendrá a su alcance los instrumentos para remediar esa situación. Pero esa protección —como se verá enseguida— no le será dada en razón de su incapacidad, pues es la misma protección que sé le otorga a todo el que paga mal perjudicándose a sí mismo.

III) Cumplimiento de la obligación de hacer nacida de un contrato prelimiruzr. — Existe una particular especie de obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento o pago el solvens debe ser siempre una persona capaz de obrar; si ds incapaz, deberá actuar por medio de su representante. Se trata de la obligación de hacer nacida de un contrato preliminar.

En virtud de un contrato preliminar, ambas partes (o sólo una de ellas) se obligan a celebrar un nuevo contrato, que esta vez será definitivo y tendrá como base el anterior. Esto significa que el preliminar se cumple (o paga) cuando las partes obligadas emiten una declaración de voluntad destinada a integrar el consentimiento necesario para formar el contrato defi-

G. Borda, Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532, nota 1085, infine.

262 ERNESTOC. WAYAR

nitivo. Pues bien: para expresar esa declaración de voluntad se requiere capacidad; queda descáftádátoda posibilidad de que un incapaz pueda pagar sin el auxilio de su representante.

Así, v.gr., si una cesión de derechos hereditarios —que debía ser efectuada por escritura pública (art. 1184, inc. 6)— fiíe redactada en un instrumento privado, no valdrá como cesión, aunque tendrá eficacia como contrato preliminar que obligará a las partes "a hacer escritura pública " (art. 1185). Ese "hacer la escritura" constituye pago del preliminar y, en cuanto tal, es un acto que sólo puede ser otorgado por personas capaces. El pago no es, en este caso, un simple hecho. Es un acto jurídico en el sentido del art. 944.

h) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar

En las obligaciones de dar, el pago supone un acuerdo entre acreedor y deudor; éste debe entregar y aquél recibir la cosa objeto de la obligación. En virtud de que para formar ese acuerdo se requieren sendas declaraciones de voluntad, el pago adopta la forma de un acto jurídico bilateral (art. 946). Esta comprobación conduce a afirmar que para efectuar esta clase de pagos , el solvens debe ser capaz de obrar; si no lo es, tiene que actuar su representante. Ocurre que cuando el pago es un acto jurídico —como en este caso—, para resultar válido "debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho" (art. 1040).

Ése es el principio general: se requiere capacidad de obrar (arts. 726 y 738). Este principio no debe ser interpretado con rigor absoluto, como se verá enseguida.

Por aplicación de los principios generales, el pago realizado por un incapaz será nulo, ya que ésa es la consecuencia que la ley asigna a los actos otorgados por los incapaces (arts. 1041 y 1042). Se tratará de una nulidad relativa, pues ha sido instituida para proteger al incapaz; puede ser solicitada por la parte interesada; a la parte capaz le está vedada la acción de nulidad, por aplicación del art. 1049.

Si se llegara a declarar la nulidad del pago, el accipiens que recibió la cosa deberá restituirla, pues ése es el efecto típico de la anulación del acto (art. 1052). Sin embargo, la restitución no siempre es procedente, lo cual demuestra el valor relativo de la regla que exige capacidad en el solvens (art. 726).

En efecto: la nulidad no da lugar a la restitución de lo pagado en los casos que veremos a continuación.

I) Cuando la obligación de restituir se compensa con el crédito que el accipiens tiene sobre la misma cosa. — Si el solvens es el propio deudor y


la cosa que entregó es exactamente la que debía, la incapacidad de aquél no .l^asíarápara exigir del accipiens la restitución de lo que recibió. La obligación de restituir quedará neutralizada por efecto de la compensación. La situación a resolver será la siguiente: como consecuencia de la nulidad, el accipiens queda obligado a restituir, es decir, se convierte en deudor del solvens; al mismo tiempo, continúa siendo acreedor de la cosa en virtud del título anterior. Por otra parte, el solvens se convirtió en acreedor del accipiens, pero continúa siendo su deudor. Es decir, solvens y accipiens son, al mismo tiempo y recíprocamente, acreedor y deudor el uno del otro, relación que tiene por objeto la misma cosa. Pues bien: si el representante del solvens incapaz exigiera la restitución, el accipiens podría oponer como defensa la compensación (art. 818) de su deuda con el crédito que tiene contra " ese solvens por la misma cosa, con lo cual ambas obligaciones se extinguirían. Por cierto, deben concurrir los requisitos necesarios para que pueda haber compensación, conforme a los arts. 819,820,822, etc. En suma: por efecto de la compensación no tendrá lugar la restitución, lo cual significa que, pese a la incapacidad del pagador, la entrega pendra fuerza de pago loi. La compensación funcionará no sólo cuando se trate de Obligaciones de dar dinero sino en todos los casos en que el objeto debido por el solvens sea el mismo que se pretende que sea restituido por el accipiens.

'°' Sobre el argumento de la compensación, ver J. Llambías, Obligaciones, í. U-B^n" 1458, p. 185. Por cierto, los autores que sostienen que el pago es siempre un hecho, señalan que no es necesario recurrir al mecanismo de la compensación para otorgarle validez al pago del incapaz. Ese pago es válido, según ellos, no porque haya compensación, sino, simplemente, porque la capacidad no es un requisito del pago (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t.ll,\ol. 2, p. 29).

Ocupándose de este tema, Von Tuhr señala, como una de las hipótesis en las cuales el pago hecho al incapaz resulta eficaz, la siguiente: si el pago consistió en dinero y éste sirvió para que el acreedor se enriqueciera (v.gr., comprando un objeto de valor), una eventual declaración de nulidad pedida, como es lógico, por el propio incapaz— arrojaría como resultado la obligación de éste de restituirte al deudor el valor de la cosa comprada y el derecho de exigir un nuevo pago. Frente a esa situación, el deudor podría compensar su obligación de entregar una nueva suma de dinero con el derecho que tiene a que se le reembolse el valor de lo que el incapaz compró con el dinero anterior (A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, LII, § 54, IX, p. 8). Tomando como base el citado pasaje de Von Tuhr, se ha sostenido que la compensación únicamente podrfa fimcionar cuando se tratara de obligaciones de dar dinero (E. Busso, Código Civil, t. V, art 738, n" 16, p. 458). Pero esa afirmación —que no coincide exactamente con su fuente— no tiene justificativo alguno, y ha sido conectamente rebatida. Por empezar, Von Tuhr se refería a la incapacidad para recibir pagos; en nuestro caso se trata de incapacidad para realizarlos. En segundo lugar, supongamos que Juan —incapaz— entrega en pago un caballo, que es lo que debía entregar conforme al tímlo de la obligación. Si luego pretende la nulidad, ¿que obstáculo impide que el acreedor oponga la compensación? Es decir, ¿para qué el acreedor va a restituir un caballo, si luego tendrá de-

264 ERNESTOC. WAYAR

recho a exigir que se lo entreguen nuevamente? Su deber de restituir se puede compensar con el crédito que tiene contra el solvens incapaz. Nuestro Código Civil autoriza la compensación no sólo cuando se trata de dinero, sino también Cuando las prestaciones consisten en dai"cosasfimgibles entre sí, de la misma especie y de ¡a mistna calidad, o en cosas inciertas tto fungibles, sólo determinadas por su especie" (art 820).

'" Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, t V, n' 1516, p. 379; G. Giorgi, Teoría general de las obligaciones, t. VII, n" 105, p. 132; Borda. Obligaciones, 1.1, n" 671, p. 532.

Idéntica solución consagra el inc. 2 del art. 1160 del Código Civil espaflol: "Sin embargo, si el pago hubiera consistido en una cantidad de dinero o cosa fungibte, no habrá repetición contra el acreedor que la hubiese gastado o consumido de buena fe". La doctrina española propone las mismas pautas interpretativas que nuestros autores señalan para el art. 738 del Código de Vélez (A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n" 110, p. 317).

Con el mismo propósito de evitar la restitución de la cosa dada por el incapaz cuando esacosa es la que efectivamente se debía dar, se ha pensado que no corresponde concederle la acción de nulidad por falta de interés io3. La tesis es correcta. ¿Qué interés puede tener el incapaz en obtener la restitución si luego se verá obligado a volver a entregar, con la única diferencia de que la segunda vez deberá actuar su representante?

II) Cuando la cosa ha sido consumida por el accipiens. — Tampoco procede la restitución de lo pagado cuando la cosa entregada por el incapaz ha sido consumida de buena fe por el accipiens. Como es obvio, debe tratarse de dinero o de otra cosa capaz de ser consurnida por el uso; el accipiens debe obrar de buena fe; así lo exige el art. 738, que consagra esta solución, la cual concuerda con lo dispuesto por el art. 1055.

Para que el pago sea irrepetible por aplicación del art. 738, se requiere lo siguiente:

1) Tiene que tratarse de cosas consumibles o fungibles (arts. 2324 y 2325).

2) El accipiens debe haberlas consumido, material o jurídicamente. Hay consumo material cuando la cosa se extingue en razón del uso que se ha hecho de ella o cuando se transforma en otra cosa; también hay consumo cuando el accipiens dispone de la cosa transfiriéndola a un tercero. En ambos casos, el consimio evitará la repetición del pago efectuado por el incapaz 'O*.

3) El accipiens debe haber obrado de buena fe, o sea, ignorando que quien pagaba era incapaz. La buena fe debe existir al tiempo en que el accipiens decide consumir la cosa, y es irrelevante la buena o mala fe de su obrar al momento de recibirla. En efecto: si al recibirla actúa de mala fe, pero luego se persuade de que el incapaz ha dejado de serlo, adquiriendo así buena fe, el consumo no sólo tomará irrepetible el pago, sino que no dará lugar a indemnización alguna; al contrario, si al recibirla ha obrado de bue-


Cfr. Demolombe, Cours de Code, i. XXVIl, n° 88, p. 82; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, 11, a" 1408; Busso, Código Civil, t. V, art 738, n' 10, p. 457.

Por todos: G. Borda, Obligaciones, I, n" 671, p. 532.

na fe y luego llega a conocer la incapacidad del solvens, no obstante lo cual consume la cosa, quedará t^ligado a indemnizar al incapaz.

Una vez materializado el consumo, el incapaz habrá perdido la acción de repetición, pues será imposible —de hecho— restituir la cosa consumida. La buena o mala fe del accipiens determinará si éste es o no responsable; así, si és de mala fe —aunque no podrá ser condenado a restituir lo que recibió del incí^az— deberá indemnizar los daños y perjuicios que éste haya sufrido como consecuencia de su acción.

III) Importancia de mantener vigente -el principio que exige capacidad. — La regla del art. 726 que exige capacidad para pagar tiene, según se vio, relativo valor; los pagos hechos por incapaces son pasibles de nulidad sólo en supuestos de excepción. Pero esto no autoriza a negar la importancia del principio general; por el contrario, la vigencia de ese principio es lo que pernüte dar adecuada solución a una serie de problemas que de otro modo no se podría resolver.

En razón de que el solvens debe ser capaz, hallan explicación las siguientes situaciones:

1) El accipiens tiene el derecho de rechazar el pago si éste le es ofrecido por un incapaz i<». Tratándose de un rechazo legitimo, el accipiens no queda constitoido en mora pese a la oferta, ni el deudor estará habilitado para consignar judicialmente. Reparemos en que si no se exigiera capacidad en el solvens, el accipiens no podría rechazar la oferta que proviniera de un incapaz.

2) Si la obligación preexistente presenta un vicio que la invalida, el pago realizado por el incapaz no puede tener efecto confirmatorio. Ello es así porque el acto de confirmación debe estar exento de todo vicio, lo cual no ocurre en nuestro caso, pues la propia incapacidad del solvens constituye por sí misma un vicio i"*.

3) Si el incapaz sufre un perjuicio en razón del pago realizado, podrá repetir lo pagado. Así, si paga más que lo que debía o una cosa de mayor valor, tendrl acción para exigir la restitución, pues el pago realizado le ha causado un perjuicio. Se ha sostenido que en estos casos, y en otros similares, la acción de repetición no se funda en la incapacidad del solvens —que sería indiferente—, sino en el pago por error o sin causa, y la cuestión se resol-


vería según los arts. 784,790,792 y conos, del Cód. Civil it". Sin embargó, esta tesis olvida que para hacer funcioníBr el ^^ígopomm&méí^go sin causa es necesario, precisamente, probar la existencia del error o la ausencia de causa. Pero, ¿qué ocurre si el incapaz no incurrió en error?; ¿perderá la acción de nulidad? Es evidente que la ley pretende protegerlo debido a su condición de incapaz, sin que interese si incurrió o no en error; no es el error el que justifica la repetición, sino la.falta de capacidad '<>«.

4) Si actúa como solvens un tercero incapaz, el accipiens no podrá oponerle la compensación, pues el crédito peira reclamar la entrega de la cosa no ló tiene contra ese tercero, sino contra el deudor. En consecuencia, en razón de su incapacidad, ese tercero podrá repetir lo pagado, lo cual demuestra que la capacidad no siempre es irrelevante, como pretenden quienes afirman que el pago es sieinpre im simple hecho.

c) El poder de disposición. Remisión

Además del requisito de la capacidad, el solvens debe ostentar poder de disposición para concretar un pago válido. Esta cuestión, por razones de método, será tratada a propósito del "objeto" del pago {infra, § 145).

Siempre con ei propósito de minimizar la importancia de la falta de capacidad, se dice que si el incapaz paga de más, entrega una cosa de mayor valor, etc., podrá repetir lo pagado, pero no en virtud de su incapacidad, sino por aplicación de las normas que regulan el pago por error o sin causa (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 29). Esta tesis presenta, como mínimo, dos graves inconvenientes: 1) para que funcione el pago por error, el incapaz tendrfa que probar la existencia del error, asumiendo las dificultades de esa prueba (sobre esto, ver Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 72); esta solución no condice con el espíritu tuitivo de las normas que protegen a los incapaces, y 2) quedarían sin solución los casos en los cuales el pago fue realizado sin error (v.gr., el pago efectuado por un incapaz que entrega una cosa de mayor valor que la debida, con el fin de favorecer a su acreedor).

Si el deudor incapaz paga, espontáneamente, antes del vencimiento del plazo, o estando ya prescrita la obligación, ¿podrá repetir el pago? Si aplicáramos las reglas generales, no procedena la repetición; en otros términos, si la incapacidad fuera irrelevante, ese pago seria válido. Pero esta última respuesta no tiene cabida en nuestro ordenamiento. En relación con el primer supuesto: dado que se presume que al plazo se lo ha establecido en favor de ambas partes (art. 570), para poder efectuar un pago anticipado es preciso que el deudor renuncie al plazo, beneficiando así al acreedor, el cual, en virtud de la renuncia, no está obligado a hacer descuentos (art. 755). Pero esto no es posible, pues para renunciar se requiere tener capacidad (art. 868), y en este caso el solvens es —por hipótesis— incapaz; por tanto, en el caso de pago anticipado la renuncia será nula, y procederá la restitución de lo pagado. En relación con el segundo supuesto: el pago de una deuda prescrita supone la renuncia, por parte del deudor, de la prescripción ganada; y, al igual que en el caso anterior, se requiere tener capacidad (art. 3965) (sobre esto, ver Enneccerus y Lehmann, Tratado, t. II, "Obligaciones", vol. 1, § 60,1,1, p. 301).


§ 103. CAPACIDAD PARA RECIBIR PAGOS

CorrespDode'íAMWsftai^Bar.qué capacidad debe ostentar el accipiení para poder recibir pagos. Dice el art. 739: "Lo que está dispuesto sobre las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos"; ésta disposición puede hacer pensar en la existencia de dos regímenes idénticos referidos a la capacidad del solvens y del accipiens. No es así. Lo único cierto que cabe extraer de ese texto es lo siguiente: si para realizar pagos se requiere capacidad (arts. 726 y 738), la misma condición se exige para recibirlos.

a) Obligaciones de hacer y de no hacer

Naturalmente, el requisito de la capacidad sólo interesará cuando el pago deba ser concretado mediante un acto jurídico a cuya celebración deban concurrir ambos sujetos. Será irrelevante, en cambio, cuando el pago consista en simples hechos u omisiones. Según se vio, en las obligaciones de hacer y en las no hacer cuyo cumplimiento se consuma con la mera realización del hecho o abstención, la incapacidad del solvens no influye sobre la validez del pago; en tales casos, la incapacidad del accipienstaiapoco tiene influencia. Es lógico que así sea: 1) porque tratándose de lüi hecho o abstención en cuya realización interviene únicamente el solvens, la incapacidad que podría afectar al accipiens en nada influye sobre la eñcacia del hecho cumplido '09; 2) no hay posibilidad de dilapidación por parte del accipiens incapaz —que es lo que la ley quiere evitar—, porque no se trata de cosas (dinero, por ejemplo) que recibe y que puede dilapidar, sino que se trata de servicios que otra persona realiza en su beneficio (arar un campo, pintar una pared, etc.), servicios éstos que acrecientan su patrimonio y sobre los cuales no tiene un directo poder de disposición, y 3) una vez cumplido con exactitud el hecho debido, el incapaz no podrá demostrar un verdadero interés como para justificar la procedencia de la acción de nulidad.

Empero, si el hecho no ha tenido todavía ejecución y se pretende ofrecer su cumplimiento, entonces sí será necesario que el accipiens esté dotado de capacidad para recibir; si es incapaz, el ofrecimiento deberá ser efectuado a su representante. En la mayona de los casos, la mera realización del hecho equivaldrá al pago; es decir, el solvens podrá cumplir sin siquiera con-

'" De acuerdo: A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, L II, § 54, IX, p. 8; Busso, Código Civil, t. V, art. 734, n° 27, p. 428; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto Italiano, vol. IX, p. 418; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art 734, § 1, p. 461.


ParaLlambías, no sólo los incapaces están impedidos de recibir, también lo estánlos inhabilitados mencionados en el art. 152 bis. El impedimento puede ser absoluto o relativo, según lo disponga la sentencia que decrete la inhabilitación (Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1460, p. 189). Borda, en cambio, opina —sin fundar su tesis— que los inhabilitados no son incapaces y, por tanto, tendrían aptitud para recibir pagos (Borda, Obligaciones, I, n" 690, p. 542). A mi juicio, los inhabilitados están sujetos ala sentencia del juez, de cuyos términos se debe extraer las soluciones. Sin embargo, no se puede dejar de tener presente que el penúltimo párrafo del art. 152 bis establece que "sin la confomúdad del curador, los inhabilitados rw podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos", de lo cual cabe deducir que estas personas no pueden hacer o recibir pagos cuando tales pagos constituyen actos de disposición <acerca de este tema se puede consultar el valioso trabajo de J. Ghirardi, La inhabilitación judicial, § 29 a 47, ps. 216-250).

sultar al accipiens. Pero bien puede ocurrir que el solvens tenga dudas sobre algunas de las modalidades con que se debe efectuar el cumplimiento, y a fin de disiparlas solicite la cooperación del accipiens; no lo podrá hacer si éste es incapaz. Menos aún podrá intimarlo a cooperar o a recibir el pago, porque las intimaciones únicamente pueden estar destinadas apersonas capaces. De todas estas cuestiones me ocuparé, in extenso, al tratar el pago por consignación y la mora creditoris.

Las obligaciones de hacer que consisten en la celebración de un acto jurídico —^v.gr., formalizar una escritura pública (supuesto previsto en los arts. 1184y 1185)—requieren que ambos sujetos sean capaces. Se descarta toda posibilidad de que pueda actuar como accipiens un incapaz.

h) Obligaciones de dar. Principio general

Por regla general, en esta clase de obligaciones el accipiens debe ser capaz. Así resulta del art. 726, el cual, si bien está referido a la capacidad con que debe obrar el solvens, es aplicable al accipiens por mandato del art. 739.

En realidad >><>, no sólo los incapaces carecen de aptitud para recibir válidamente un pago. Según nuestro ordenamiento, ciertas personas, no obstante ser capaces, están impedidas de actuar como accipiens, es decir, no pueden recibir pagos; estas personas son las que no pueden administrar sus bienes. Así resulta, en primer lugíir, del inc. 1 del art. 731, según el cual el pago debe ser hecho al representante "cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes"; en segundo lugar, ciertas leyes especiales, como la Ley de Concursos 24.522, establecen la misma prohibición para las personas que se hallan sometidas a proceso concursal.

Por tanto, no pueden recibir pagos ni los incapaces rú quienes están inhabilitados para administrar sus bienes.


I) Incapaces.—Se aplican las reglas generales sobre capacidad de las personas. Así, no pueden recibir ninguna especie de pago los incapaces absolutos enumerados en el art. 54: personas por nacer, menores impúberes, dementes y sordomudos. Quienes padecen una incapacidad relativa, como los menores adultos o los emancipados, sólo pueden recibir pagos que se relacionen con aquellos actos para los cuales la ley les reconoce capacidad. Por ejemplo, un menor de 18 años que trabaja en una actividad honesta está autorizado a recibir el pago de su salario (art. 128); en cambio, un menor emancipado que haya vendido, por medio de su representante, un bien que recibió a título gratuito, no podrá percibir el precio a menos que lo haga mediante quien lo represente (art. 131). La cuestión debe ser resuelta, en definitiva, aplicando las normas generales relativas a la capacidad.

n) Personas privadas de administrar sus bienes.—Entre esta clase de personas se cuentan las sometidas a proceso concursal y los inhabilitados mencionados en el art. 152 bis del Cód. Civil.

1) Enn^ las peleonas sometidas a proceso concursal cabe, todavía, una distinción, según que se trate de concurso preventivo o de quiebra. En el concurso preventivo, el concursado rw pierde la administración de sus bienes, aunque debe admitir la vigilancia del síndico(art. 15, ley 24.522). Está autorizado a recibir pagos que no excedan de la "administración ordinaria" (v.gr., puede vender y recibir el precio de los artículos que formen parte de la mfercadería de su fondo de comercio; puede recibir el pago de alquileres; etc.); en cambio, no podrá aceptar pagos que impliquen adnü-nistración extraordinaria o disposición sin autorización judicial e intervención del síndico i" . En la quiebra, la situación del concursado —fallido— es muy diversa, ya que no sólo pierde la administración, sino que sufre el desapoderamiento de sus bienes (art. 107, ley 24.522); en tal situación se explica que la sentencia que declaró la quiebra deba prohibirles a los deudores "hacerpagos alfallido " (art. 88 inc. 5, ley 24.522). Surge nítida, entonces, su imposibilidad de recibir pagos " 2 .

Cabe añadir que los pagos hechos al fallido no son nulos, es decir, no son actos de ningún valor o carentes de efectos; se trata de actos inoponibles

''' Sobre esto, ver H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, nos. 35.1 y 35.2, p. 464.

Con respecto a la interpretación del art 95, inc. 5, de la ley 19.551, ver Garaguso, Ineficacia concursal, p. 106. El art. 88, inc. 5 de la nueva ley de concursos 24.522 dispone: "La sentencia que declare la quiebra debe contener:... 5) La prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces...". De acuerdo con lo afirmado en el texto: Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t 2-B, glosa al art. 734, p. 61.

270 - ERNESTOC WAYAR

a la masa de acreedores del fallido. Esto significa que el pago hecho al fallido no libera al solvens; éste podrá ser requerido por el síndico, a quien no le podrá oponer el recibo emanado del quebrado. Por tanto, podrá ser obligado a pagar de nuevo. Conservará el derecho de exigir del quebrado, una vez cesada la quiebra, el reembolso del primer pago. Pero si la quiebra cesara, por cualquier causa, antes de que tenga lugar el segundo pago, el pago ya realizado quedará firme y surtirá plenos efectos " 3 .

2) Los inhabilitados del art. 152 bis, como ocurre con los concursados, no son incapaces; de allí que se haya sostenido que la inhabilitación no los priva de aptitud para recibir pagos Es más: el art. 152 bis dice, en su último párrafo, que los inhabilitados "podrán otorgar por sisólos actos de aáminístracíón ", con lo cual estaría superado el obstáculo del art. 731, inc. 1, pues en él se prohibe hacer pagos a quienes no tengan la libre administración, y aquellas personas, en principio, sí pueden administrar.

Sin embargo, no se debe perder de vista que esa facultad de administrar {Hiede ser limitada e incluso suprimida por la sentencia que declare la ii*abilitación, según se desprende del propio art. 152 bis. Por tanto, para decidir si el inhabilitado puede o no recibir pagos será necesario atenerse a los términos de la sentencia. Será el juez, en suma, quien decida la situación de estas personas.

c) Pagos hechos a un incapaz. Sanción

El pago hecho a un incapaz es, en principio, nulo. La ley pretende dar protección a los intereses particulares del incapaz; de allí que la nulidad sea relativa; puede ser peticionada por el propio incapaz, no así por un solvens que obró —^por hipótesis— con capacidad. Todo esto surge de aplicar las normas relativas a la nulidad de los actos jurídicos.

En realidad, lo que el fallido no puede hacer es aprovechar para sí el producto de un pago, porque si pone la suma o cosa que recibió a disposición del síndico, para que sea aprovechada por la masa de acreedores, ese pago puede ser considerado eficaz (cfr. B. Fusaro, Concitríoj, nos. 236 y 238, ps. 183-184).

"* La ley 17.711, que incluyó en el Código Civil el art. 152 bis, no definió cuál es la condición jurfdica del inhabilitado. La doctriria está de acuerdo en que la persona que se halla en esa condición es, básicamente, capaz (P. Raffo Benegas y R. A. Sassot, Situación jurídica del initabilitado, en "J. A.", Doctrina, 1969, ps. 551 y ss.). Pero esto no autoriza —^pienso— a afirmar, como lo hace Borda, que el inhabilitado tiene aptitud para recibir pagos. En todo caso, será necesario tener en cuenta los términos en que se ha dictado la sentencia, y distinguir, en cada caso, si el pago es un acto de administración o si se trata dé un acto de disposición; sólo en el mer caso —y siempre que sea una adininistfación ordinaria— se podrá pensar en la validez del pago (sobre esto, verGh'rardi, La inhabilitación judicial, § 29 y ss., ps. 216yss.).

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS , 271

Cuando el pago es efectuado a una persona impedida de administrar sus bienes (v.gr., a los concursados o inhabilitados en las condiciones antes mencionadas), no cabe la sanción de nulidad, porque no se está frente a un acto viciado, ya que, por hipótesis, solvens y accipiens son capaces. Corresponderá, en cambio, declarar la inoponibilidad de ese pago. Para comprender la diferencia que hay entre ambas sanciones se tendrá en cuenta que en tanto que con la nulidad se quiere proteger al incapaz que es parte del acto viciado, con la inoponibilidad se quiere proteger a los terceros en cuyo beneficio se ha declarado la inhabilitación del accipiens. Así, el pago hecho al fallido es inoponible a la masa de sus acreedores, que son teiceros respec to de la relación solvens-accipiens.

d) Situación en que se halla el solvens que efectuó el pago al incapaz

Los arts. 731, inc. 1, y 734 contienen un mandato dirigido a los deudores, prohibiéruloles efectuar pagos a personas incapaces o impedidas de administrar sus bienes. Si violando la prohibición el deudor le paga al incapaz, puede verse obligado a pagar de nuevo, por aquello de que "quien paga mal, paga dos veces". Pagar de nuevo le significará la pérdida de lo que hubiese dado en la primera entrega. La sanción, como se ve, es grave.

Por la gravedad de la sanción, conviene precisar en qué caso el splvení se verá obligado a pagar de nuevo, pues el solo hecho de que el accipiens sea incapaz no basta para considerar mal efectuado el pago. Para que prc ceda el doble pago es necesario que el accipiens incapaz haya dilapidaxk o gastado sin provecho lo que recibió; en tal caso, ese pago será nulo y eí solvens tendrá que volver a pagar. En efecto: una vez que el acreedor incapaz ha recibido el pago pueden presentarse las siguientes situaciones:

1) Puede haberle dado un empleo ütil o haber obtenido provecho df las cosas recibidas; en este caso, el pago es válido, no se podrá pedir su nulidad y, por consiguiente, el deudor habrá quedado liberado (argumento dei art. 734). .

2) Puede haber dilapidado o malgastado lo que recibió. En este caso, el pago es nulo si así lo pide el incapaz (art. 1048); declarada la nulidad, el deudor deberá volver a pagar, y no tendrá derecho a pedir la restitución de! primer pago. Aquí cabe formular una importante aclaración: por regla ge neral, "la anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamenl lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anu lado" (art. 1052); esta regla no tiene aplicación cuando el incapaz ha dilr pidado lo que se le entregó, por dos razones principales: a) en primer lugai


cuando la ley prohibe que se le pague a un incapaz lo hace con el propósito de protegerlo de sus propios actos, quiere evitar que malgaste lo que recibe en pago. Por tanto, una vez que ha dilapidado se tiene el pago pe» no realizado y se obliga al solvens a pagar de nuevo, con lo cual ningún perjuicio habrá sufrido el incapaz. Empero, si se lo obligara a restituir el primer pago, entonces sí sufriría un evidente perjuicio; es como si hubiese dilapidado sus propios bienes. La inconducta del incapaz recae sobre el patrimonio del solvens. ¿Por qué? Porque al pagar a un incapaz violó una prohibición legal. b) En segundo lugar, la regla del art. 1052 cede cuando corresponde aplicar el art. 1165, en cuyas disposiciones queda comprendido el .supuesto que aquí se analiza. Es claro: según el art. 1165, después de declarada la nulidad de un contrato la parte capaz "no tendrá derecho para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redwidara en provecho manifiesto de la parte incapaz". Aun quienes piensan que el pago no es un contrato invocan este artículo para fundar en él la irrepetibilidad del pago cuando no hubo provecho para el accipiens " s .

En suma: en caso de dilapidación, el pago es nulo, no se puede exigir su restitución y el solvens debe volver a pagar.

3) También es posible que las cosas recibidas por el accipiens incapaz se conserven dentro de su patrimonio, sin que se les haya dado un aprovechamiento útíl y sin que hayan sido tampoco malgastadas; es decir, lo pagado se halla en poder del accipiens sin ser aprovechadas ni dilapidadas.

¿Cuál es, en este caso, la situación jurídica del solvensl Su situación es sumamente precaria, ya que depende de lo que decida hacer el accipiens: si se decide por un aprovechamiento útil, el pago será válido; pero si decide dilapidar, el pago será nulo y aquél podrá exigir un nuevo pago. Planteado así el problema, ¿puede el deudor evitar que el acreedor decida dilapidar?; ¿tiene alguna acción que lo proteja ante la eventualidad de pagar dos veces? Es fácil advertir que el deudor está en una desventajosa e injusta situaci&t.

La doctrina se ha empeñado en hallar una solución que contemple el interés del deudor; con ese propósito se han ensayado diversas respuestas. Antes de enunciarlas, conviene recalcar que las posibilidades del solvens de evitar un doble pago subsisten mientras el accipiens no haya malgastólo lo que se le dio.

I) Primera tesis: el solvens puede pedir la restitución invocando el art. 1052.—Opinan unos que el solvens podría solicitar la restitución de lo

Por ejemplo, J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 191, nota 195, última parte.


pagado con base en el art. 1052 «i*. Razonan así: por ser el accipiens incapaz, el pago es nulo; por tanto, en virtud del art. 1052, una vez declarada la nulidad, las partes están obligadas a restituirse lo que hayan recibido. Si bien la restitución no procede cuando de ella deriva un perjuicio para el incapaz, ese perjuicio no existe en este caso, porque —por hipótesis— lo pagado está todavía en su patrimonio y no ha sido ni aprovechado ni dilapidado; en consecuencia, la restitución no lo afectará, ya que conserva el derecho de reclamar nuevamente el pago. El incapaz tiene la posibilidad de evitar esa doble traslación patrirrronial con sólo confirmar el acto, cosa que hará por medio de su representante, porque con la confirmación desaparece el interés del solvens en obtener la restitución.

Esta tesis presenta un escollo insalvable, pues ¿qué acción debe entablar el deudor para lograr la restitución? Si la demanda se ha de apoyar en el art. 1052, no cabe duda de que la acción que se pretende reconocerle es la de nulidad del acto. Pero ésta es una solución inadmisible en nuestro derecho, porque el art. 1049 le niega expresamente a la parte capaz la acción de nulidad "fundándose en la incapacidad de la otra parte". La titularidad de la acción de nulidad le corresponde al incapaz, porque es a él a quien se pretende proteger i" .

II) Segunda tesis: el solvens puede pedir la confirmación del acto. — Según otros' el deudor estaría en condiciones de tomar la iniciativa y de demandar al representante del acreedor para que confirme el acto de pago. Mediante la confirmación, el pago surtiría plenos efectos; entre ellos, el de liberar al deudor.

Esta tesis tampoco halla respaldo en los textos de nuestro ordena-nüento. En efecto: el derecho de confirmar un acto nulo le corresponde al incapaz; él puede ejercerlo —si quiere—, y nunca puede ser obligado a confirmar. Esto último es lo que ocurriría si se admitiera una demanda de la píute capaz, tendiente a arrancar compulsivamente la confirmación. Por

' Esta4esis aparece insinuada por autores franceses: Demolombe, Cours de Code, t. XXVn, n" 199, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, ñ, n" 1435. Bitre nosotros es aceptada por Salvat. Obligaciones en general, 11, n" 112, p. 229. La idea central que la inspira consiste en reconocerle al solvens capaz la posibilidad de solicitar la restitución o la cotifirmación del pago; para obtener esto se debe pedir — previamente— la nulidad de ese pago.

'" La crítica es genoralizada: Ca»aux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 77; BeUuscio y 2:annoni, Código CivU, L 3, art 734, § 3, p. 464.

' ' ' Como una variante de la primera tesis, se dice que la acción a entablar debe estar dirigida a obtener la confirmación del acto (Busso, Código Civil, t. V, art 734, n" 40, p. 430).

274 ERNESTOC. WAYAR

" ' El problema que se trata de resolver se presenta cuando el pago ha sido hecho a un incapaz y éste conserva en su patrimonio la cosa recibida. Teniendo en cuenta esa situación, ha escrito Von Tuhn "Si el objeto adeudado está todavía en poder del acreedor, el deudor podrá ofrecerlo al represéntente legal en función de pago" (A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, § 54, IX, p. 8). Pues bien: nadie le negaría a quien pagó la posibilidad de ofrecerle al representante del incapaz que tome la cosa —que está en el patrimonio de su representado—tnfunción de pago; pero, ¿cuál es la vía adecuada? Ya se vio que pedir la confirmación no puede^en cambio, puede pedir que impute lo que recibió el incapaz al pago de su deuda. La demanda de imputación de pago (art. 773), a diferencia de la de nulidad o confirmación, no le puede ser negada al solvens que pagó. La tesis fue expuesta por J, Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1462, p. 190.

lo demás, las mismas razones por las cuales se te niega la acción de nulidad a la parte capaz (art. 1049) sirven par^justificar la prohibición que se le impone con el propósito de evitar qiie ptiédá sblicitai: la confínnación del acto. De lo contrario, todo el sistema de protección al incapaz quedaría desvirtuado.

III) Tercera tesis: se puede demandar la imputación de pago. — Según una tercera o p i n i ó n ' s e hapensado que al deudor le asiste la posibilidad de demandar por imputación de pago, demanda que tendría por objeto la obtención de una sentencia que declare la validez del pago efectuado y, al mismo tiempo, lo impute a la deuda que el pagador mantenía con el incapaz. La demanda, naturalmente, deberá ser dirigida al representante de éste. La presente tesis parte de la idea de que id deudor le conviene afirmar la validez del pago —^no su nulidad—; y, por tanto, si es válido, suniado al hecho de que el deudor tiene el derecho de imputar los pagos que haya efectuado (art. 773), es legítimo que pueda pedir la cancelación por medio del mecanismo de la imputación. De ese modo evitará que el acreedor distraiga las sumas o cosas recibidas para otros finés que no sean útiles.

Esta última tesis es, según pienso, la que menos obstáculos encuentra dentro del sistema de nuestro Código Civil. Las doá anteriores pretenden otorgarle al deudor que ha pagado mal una acción que la ley no le reconoce, pues no se pyede dudar de que la nulidad y la confirmación sólo pueden ser pedidas por el incapaz. Por eso. cuando se propone que estas acciones puedan ser articuladas también por la parte capaz, se está proponiendo una solución que, además de contrariar la letra de la ley, es sumamente peligrosa, ya que podría desnaturalizar —si se extendiera a otras hipótesis— el régimen de nulidades organizado por nuestro codificador. De ahí la conveniencia de defender la tesis de Llambías: el deudor puede demandar la imputación del pago efectuado a la cancelación de la deuda que mantenía con el incapaz, para evitar así que éste dilapide lo que recibió.


Cfr. A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 576, p. 401; E. Busso, Código Civil, t. V, art 734, n° 50, p. 431; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 78; Belluscio y Zannord, Código Civil, t. 3, art. 734, § 5, p. 465.

Para concluir, cabe remarcar que si es el incapaz quien toma la iniciativa y demancja la nulidad del pago, sin haber dilapidado lo que-se le dio, el deudor puede solicitar la restitución invocando el art. 1052, ya que sin despilfarro no hay perjuicio para el incapaz.

e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es válido

La regla que establece la sanción de nulidad de los pagos efectuados a incapaces no es absoluta. Es posible señalar, dentro de nuestro ordenamiento, diversas hipótesis en las cuales ese pago es válido, y otras en las cuales, pese a todo, surtirá plenos efectos.

Así, el pago será válido en los siguientes casos:

I) Cuexndo ha sido útil al incapaz. — El fundamento de la nulidad del pago hecho al incapaz radica en la necesidad de evitar que éste despilfarre lo que se le entregue. Por eso, cuando no hay dispendio sino que, al contrario, el producto del pago se convierte en utilidad o beneficio para el accipiens, desaparece la razón justificante de la nulidad. Si se autorizara al incapaz a reclamar la nulidad y a exigir un nuevo pago, se estaría amparando un enriquecimiento injusto >2o, o bien se estaría admitiendo que el acreedor cobre dos veces.

De ahí que el pago útil sea un pago válido, no obstante la incapacidad del acreedor; así lo establece expresamente el Código en la segunda parte del art. 734: el pago "será válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad".

Ahora bien: ¿cuándo se debe estimar que el pago es útil? Es ésta una cuestión de hecho, para cuya determinación será necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de cada caso. La doctrina se ha encargado de trazar ciertas pautas que sirven para resolver el problema; así, se entiende que hay utilidad, en general, cuando el pago da lugar a un incremento del activo o a una reducción del pasivo. Ocurre lo primero cuando los fondos son invertidos en la adquisición de detenninado bien, o en la realización de mejoras útiles o necesarias, que acrecientan el valor de los bienes que posee el incapaz; las mejoras "voluntariais" no quedan incluidas en este concepto. Hay utilidad por reducción del pasivo cuando los fondos son destinados al pago de deudas (v.gr., desgravación de un inmueble gravado con hipoteca.


cancelación de una prenda, etc.), o cuando se los destina a gastos de manutención del incapaz (v.gr., alimentación, educación, etc.) ' 2 ' .

Es importante precisar los límites de la utilidad, pues de ello depende el límite de la eficacia del pago. Así, si se hizo im pago de $ 10.000 y el incapaz destina $ 6.000 para el pago de una hipoteca, $ 1 .(X)0 para gastos de manutención y dilapida los restantes $ 3.000, el pago sólo será válido hasta el límite de $ 7.000, que es la suma útil, en tanto que los $ 3.000 dispendia-dos podrán ser reclamados nuevamente al solvens. Esta solución resulta del citado art. 734 que limita o condiciona la validez del pago a la suma que ha sido efectivamente útil al incapaz. Le corresponde al deudor que pretende la validez del pago probar que éste ha sido útil al acreedor; también debe probar el límite de esa utilidad ' 2 2 .

II) Cuando la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitución de la obligación y el solvens acnía de buena fe. — Supongamos que Juan, gozando de plena capacidad, le vende una Joya a Pedro, y una parte del precio queda pendiente de pago hasta seis meses después de celebrada la venta. Mientras transcurre el plazo, Juan sé convierte en incapaz (v.gr., porque ha sido declarado demente). Vencido el plazo, Pedro le entrega a Juan el dinero adeudado. ¿Será válido ese pago? Ya se sabe que por aplicación del art. 734 el pago hecho al incapaz es nulo, salvo que le haya reportado utilidad. Sin embargo, en el caso descrito en el ejemplo se advierte una particularidad: la incapacidad del accipiens es sobreviniente a la constitución de la obligación, y si a ello se agrega el hecho de que Pedro puede ignorar la pérdida de capacidad de su acreedor, se plantea una razonable duda: ¿es justo mantener la sanción de nulidad para esta clase de pagos?

Vélez Sarsfield, superando al Código francés ' 2 3 , nos proporcionó un texto —el del art. 735— del cual es posible extraer una sohición equitativa

Los autores no discrepan respecto de estas cuestiones: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1110, p. 227; Borda, Obligaciones, 1, n" 691, p. 542; etc.

' Tampoco este punto está con^ovenido: además de los autores citados en la nota precedente, Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1464, p. 193; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, 1, n' 209, p. 107.

' Nuestro art 735 no tiene equivalente en el Código francés; por esa razón se ha dicho que se trata de una disposición "novedosa". H Anteproyecto Bibiloni (art. 1154) y el Proyecto de 1936 (art. 691) reprodujeron el art 735 de Vélez. El Anteproyecto de 1954, en cambio, lo eliminó; según Llambías, "no por discrepancia de solución, sino por considerario innecesario y comprendido en la situación más general de pago al acreedor aparente" (Obligaciones, II-B, n' 1465, p. 196). Los códigos más recientes, como el peruano de 1984, no han incluido una norma similar a la nuestra. El Anteproyecto de Códgo Ovil para el Paraguay que preparó De Gásperi, en cambio, sí lo reprodujo en el art 811.


y justa para el problema planteado; dice el art. 735: "Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabieruio la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación". El sentido de la norma es clarísimo: si el deudor conoce la incapacidad sobreviniente, el pago que haga no será válido. Pero, ¿qué ocurre si desconoce la nueva situación del acreedor? Interpretando en sentido contrario el artículo, se debe admitir que en caso de desconocimiento el pago es válido.

Cierta doctrina ha descartado la interpretación a contrario »"; afirma que si bien el art. 735 declara inválido el pago que el deudor haya hecho conociendo la incapacidad sobreviniente del accipiens, esto no autoriza a interpretar que si desconociera esa incapacidad el pago sería válido. En abono de esta tesis se argumenta que el principio general que rige en esta materia es el que decreta la nulidad del pago hecho al incapaz (arts. 739 y 726); y este principio no puede dejar de tener aplicación sólo porque la incapacidad sea sobreviniente. La protección de los incapaces —se señala— debe ser atendida con preferencia a la buena fe con que pueda obrar el deudor.

Esta tesis no puede ser admitida. En primer lugar, dejaría sin posibilidad de implicación el art. 735, cuya redacción se tomaría superfina. Es claro: la nulidad del pago al incapaz ya está dispuesta, con alcance general, en el art. 734; por tanto, era innecesario disponer idéntica sanción en el art. 735, nada más que reiterándola para el caso d& que el deudor conociera la incapacidad del acreedor i«. £1 art. 735 adquiere valor sólo cuando se admite su sentido contrario. En segundo lugar, no se niega que la nulidad de los actos jurídicos por inc^acidad de una de las partes es decretada con total prescindencia de la buena o mala fe con que pudo haber actuado la otra parte; pero también es innegable que en el caso del pago hay particularidades que justifican el apartamiento de esa regla. Así, de ordinario, quienes celebran actos jurídicos gozan de libertad de conclusión, es decir, son libres de concluir o no el acto; en el caso del pago su realización es forzosa, en el sentido de que si no se lo realiza el deudor será sancionado. Por tanto, si

•

L. Segovia, Código Civil, 11, art 735, nota 15; Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1113, p. 230.

No se puede entender—al menos, no es el mejor método para interpretarla norma— que el art, 735 reitere lo que se dispuso w el ait. 734. Lo valioso del art. 735 radica en que permite afimutr la validez de un pago por incapacidad sobreviniente del accipiens, siempre que el deudor obre de buena fe. Asf lo entendió nuestra doctrina (A. Colmo, Obligaciones en general, n' 576, p. 401; J. Machado, Exposición y comentario, LII, p, 530; L. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, 1 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 735, § 3, p. 466).


quien paga lo hace para evitar ser sancionado, es lógico — j u s t o — que si ignora la incapacidad de la pa^^O^se.lo castigue con la nulidad. Por otra parte, si bien tampoco se niega que la nulidad de los actos no opera contra la parte capaz, sino en favor del incapaz '^s, es innegable que en el caso del pago —si el acreedor dilapida lo que recibe—el solvens deberá volver a pagar, lo cual debe ser computado como una onerosa sanción' para éste. Ya se vio que el deudor, privado de la acción de nulidad, queda a merced del acreedor, quien puede decidir el destino del pago; si lo dispendia, aquél deberá pagar de nuevo, salvo que demande —antes— la imputación de ese pago. La solución que brinda el art. 735 permite atenuar esa injusta situación; por consiguiente, no se explica la tesis que pretende convertirlo en letra muerta.

En definitiva, si el solvens desconoce la incapacidad sobreviniente del acreedor, el pago que haya hecho será válido. Así resulta del art. 735, interpretado a contrario; los requisitos para que entre en juego esta norma son dos:

1) La incapacidad del accipiens debe ser sobreviniente a la constitución de la obligación. Si el acreedor era ya incapaz al tiempo de contraer la obligación —acto que debió efectuar, como es lógico, por medio de su representante—, el pago que posteriormente se le hizo quedará comprendido en la prohibición del art. 734, y podrá declarárselo nulo, salvo que le sea útil.

2) El solvens tiene que haber efectuado el pago obrando de buena fe, esto es, ignorando el estado de incapacidad en que cayó el acreedor. El desconocimiento de la nueva situación justifica el pago realizado. És razonable suponer que si el deudor hubiese tomado conocimiento de la incapacidad, no habría pagado; si pagó es porque creyó que el acreedor conservaba la capacidad que tenía en el momento de contraer la obligación. No se le puede atribuir negligencia a quien pagó si lo hizo tomando en cuenta la capacidad inicial del acreedor; él no está obligado a indagar en lo sucesivo las vicisitudes que podrían alterar la capacidad de su acreedor. Por esta razón, si obró con diligencia al constituir la obligación, queda exinúdo de ulteriores indagaciones >27.

La situación que se presenta en este caso es similar a la que tiene lugar cuando se configura un pago a un acreedor aparente. Así como se le otorga

Por cierto que el art. 735 supone un apartamiento de las reglas generales; las peculiaridades del p3®o lo justifican. Busso afirmó que el artículo, por la razón indicada, constituye una normarevolucionária, "tanto si se la relaciona con otras disposiciones del Código como si se la estudia en legislación comparada" (Busso, Código Civil, t. V, art 735. n" 7. o 435).

Cfr., por todos, Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1465, p. 194.


Cfr. J. Giorgi, Teoría de las obligaciones, t. VII, n" 98; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, I, n" 357, p. 314; E. B. Busso, Código Civil, t. V, art 735, n* 15, p. 436; J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1465, p. 195; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, § 1300, p. 57; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t 3, art 735, § 5, p. 468.

Además de los autores citados en la nota precedente: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, ps. 79-80; G. Borda, Obligaciones, I, n" 695, p. 544; Colmo, De las obUgaciones en general, n° 576, p. 401.

Por todos: Uambías, Obligaciones, Íl-B, n" ¡465, p-195.

validez al pago realizado a un acreedor que no es tal, pero que aparenta ^ T -lo, a^t?iínl?Íé9íy«6n'mayor razón, cabe admitir la validez de un pago rea-. lizado a un acreedor que es en realidad tal y que aparentemente goza de capacidad, aunque de hecho no la tenga '28. Por lo demás, la doctrina destaca que la solución ha sido expresamente consagrada para el contrato de mandato; así, si es válido el pago hecho al mandatario a pesar de haber cesado el mandato por incapacidad sobreviniente del mandante, nada impide que el pago sea igualmente válido si se lo ha efectuado directamente al incapaz (argumento de los arts. 1963, inc. 4,1964 y 1967) 129 .

Para demandar con éxito la validez de un pago —u oponerse a la nulidad articulada por el representante del incapaz— con base en el art. 735, el solvens debe probar que la incapacidad que afecta al acreedor fue sobreviniente al nacimiento de la obligación; es decir, debe acreditar que al tiempo de ser constituido el vínculo obligatorio el acreedor gozaba de capacidad, y que luego se convirtió en incapaz. No deberá probar, en cambio, su buena fe; es decir, está eximido de probar que desconocía el advenimiento de la incapacidad. Esto se explica porque la buena fe je presume (argumento del art. 2362). Le corresponderá al incapaz destruir esa presunción, acreditando que el solvens sí conocía el estado en que se hallaba al tiempo de recibir el pago i3o.

ni) Cuando el pago es confirmado por el representante del incapaz. —Otro de los supuestos en los cuales el pago hecho al incapaz es válido tiene lugar —^por aplicación de los principios generales— cuando el representante del incapaz se aviene a confirmar el acto viciado. La posibilidad de solicitar la confirmación sólo le corresponde al incapaz; a la parte capaz le está vedada esta solución.

IV) Cuando prescribe la acción de nulidad. — Por fin, el pago es igualmente válido después de que ha tenido lugar la prescripción de la acción de nulidad. Reconlemos que la prescripción corre contra los incapaces que tienen representantes legales (art. 3966); por tanto, si el representante del incapaz no pide la nulidad antes de la prescripción, el pago debe ser con-


siderado válido. El plazo pa^a pedir la nulidad es de dos años (art. 4031, segunda parte), plazo que se computará a partir de la fecha en que se haya realizado el pago.

11) SUJETO ACTIVO D E L PAGO: EL DEUDOR

¿Quiénes están legitimados para efectuar el pago de determinada obligación? El primer legitimado es el propio deudor de esa obligación; además de él, también están legitimadas otras personas, las cuales forman la categoría de terceros interesados, en razón de que si se les permite pagar es porque se les reconoce un interés que justifica su intromisión en la relación deudor-acreedor. Estas dos especies de sujetos activos son las que la ley menciona; el art. 726, en efecto, dice que pueden pagar "los deudores (...) y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación ". Pero no acaba allí la lista de personas que pueden pagar; otros terceros —llamados Tu> interesados, para distinguirlos, por oposición, de la otra categoría de terceros— también pueden hacerlo. Por tanto, los sujetos que pueden efectuar el pago son los siguientes: a) el deudor; b) los terceros interesados; y c) los terceros no interesados

§ 104. P A G O POR EL DEUDOR

En la relación de obligación, el deudor es el sujeto pasivo, porque él es el obligado; el acreedor es el sujeto activo, porque es el titular del derecho de crédito. Pero el deudor, como tal, goza de ciertos derechos; el más importante de esos derechos es el derecho de pagar, o ius solvendi. Por eso, por ser titular del derecho de pagar, se lo considera sujeto activo del pago; el acreedor es el sujeto pasivo de ese derecho, y está obligado a respetarlo.

La ley reconoce este derecho del deudor: a) en el art. 505, último párrafo, en términos que no admiten dudas: "el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente", y b) en los arts. 756 y ss. que reglamentan el pago por consignación, mecanismo creado por la ley para posibilitar la liberación coactiva del deudor.

Es la enumeración que constimye la opinión comtín entre los autores (por todos: Salvat y Gálli, Obligaciones en general, U n' 1052, p. 198). Otros autores suelen indicar que las personas legitimadas para pagar son el deudor y los terceros sin distinción, con lo cual queda entendido que la legitimación les corresponde tanto a los interesados como a los no interesados (R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. I, p. 106). Gomo se verá más adelante, en nuestro ordenamiento se ha cuestionado el derecho de pagar que tienen los no interesados; sin embargo, la tesis no ha tenido éxito.


El deudores, por antonomasia, el sujeto activo del pago. Así comoel "deber de prestación" le incumbe directamente, el ius solvendi debe corres-ponderle en igual medida '32.

§ 105. PARTICULARIDADES QUE PUEDEN PRESENTARSE

aj El ejercicio del ius solvendi ofrece ciertas particularidades cuando el deudor integra una relación de obligación con pluralidad de sujetos. Si hay pluralidad de deudores, será preciso saber si esa mancomunidad es simple o si es solidaria. En el primer caso^mancomunidad simple), puesto que "la deuda se divide en tantas partes iguales como (...) deudores haya " (art. 691), cada uno de ellos sólo tiene el derecho de pagar la parte que le corresponda en la deuda. No tiene el derecho de pagar la totalidad de la deuda; si lo hace, "no será subrogado en los derechos del acreedor contra los otros deudores " (art. 693, infine). Si la mancomunidad es solidaria, cada uno de los deudores puede ser obligado a pagar la totalidad de la deuda (art. 699); puesto que éste es el principal efecto de la solidaridad, estimo que el ius solveruli de cada deudor comprende el pago de toda la deuda, ya que sólo de ese modo podrá obtener su liberación. No se debe perder de vista tampoco que aquel que pagó la totalidad tiene derecho a reclamar de los otros codeudores el reembolso de la parte que a cada deudor le corresponda (arts. 717 y 689).

b) El ius solvendi pue<Je ser ejercido por medio de representante. Por cierto, no sólo los incapaces pueden valerse de representantes; también una persona plenamente capaz puede hacerse representar por otra, incluso para pagar. Como regla general, cabe afirmar que siempre que el objeto esperado por el acreedor pueda ser proporcionado tanto por el propio deudor como por un representante de él, se debe admitir la validez del pí^o realizado por el representante. Empero, si la prestación no puede ser cumplida sino por el propio deudor — y a porque se trata de un hecho que sólo él puede realizar, ya porque sus condiciones personales han sido determinantes para la constitución de la obligación—, quedará descartada la posibilidad de pago por representante. Es queel acreedor—como dice el art. 741— "tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho, que ruj sea el de la obligación".

Para realizar pagos el representante debe contar, en principio, con poder especial (art. 1881, inc. 1). No se requiere esa especie de poder, a) cuando se trata de pagos normales de la administración, y b) cuando se ha dado

' ^ H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 334, p. 301; Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obUgaciones, p. 131.


Es el argumento dado por Llambfas para justificar el rechazo del pago que podrfa ofrecer el representante del deudor(Oi>/ígactonei, II-B, n''1405,p. 120, nota 36). En el texto sostengo que el representante que no puede justificar su penonería debe ser tratado como tercero interesado; pero si aun esta posibilidad es negada, cabe todavía considerarlo no interesado, y en tal carácter tendrfa el derecho de pagar. Basta que el representante admita ser un tercero, y reconozca actuar como tal, para que el acreedor no pueda rechazar el pago (art. 729). Los argüihentos de Llambías, en suma, no resultan atendibles.

Es la opinión generalmente admitida (E. Busso, Código Civil, t. V, art 725, n" 160, p. 307; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 26; Belluscio y Zannoni, Código CivU, t. 3, art. 726, § 2, p. 418).

pcxler para contraer la obligación, pues el otorgamiento de tal facultad lleva implícita la autorización para cumplirla, máxime si se ha.eQti:ega<ô sl ditie-ro o la cosa que el mandante debe dar en pago (art. 1886).

¿Puede el acreedor rechazar el pago que le ofrezca el mandatario o representante si éste no acredita su condición de tal? Es decir, si el mandatario no justifica esa condición, ¿puede el acreedor negarse a recibir el pago? Se ha sostenido que el acreedor puede rechazarel pago, con base en un débil argumento: el acreedor no obtendría, de quien dice ser representante, la seguridad de lograr todos los efectos del pago; no estaría a salvo de una eventual reiclamación del deudor, el cual, disconforme con la utilización de sus bienes, podría impugnar los actos realizados en su nombre " 3 . Esta tesis, además de infundada, es inconveniente. El acreedor no puede negarse a recibir el pago, cuestionando las facultades del mandatario, por las razones que siguen: 1) si el acreedor no puede negarse a recibir un pago que le ofrece un tercero interesado, no se ve razones para que sí pueda negarse a recibirlo del mandatario del deudor; si, por hipótesis, éste no pudiera acreditar su personería, debería ser tratado como tercero interesado y, en tal carácter, estaría legitimado para âgar. La condición de interesado no le podría ser negada, ya que está obligado a rendir cuentas de su gestión al deudor-mandante, y un eventual incumplimiento de esa gestión — lo cual ocurriría si no se le permitiera realizar el pago— lo haría responsable frente a su mandante; de allí su innegable interés enâgar. 2) Cuando la ley exige un poder especial para realizar pagos, no está tratando de cuidar los intereses de los acreedores del mandante; lo que se busca es regular las relaciones entre mandante y numdatario, respecto.de los cuales los acreedores son terceros. La ausencia o insuficiencia de poder sólo puede ser opuesta o invocada por el mandante al mandatario; no por los acreedores del primero " 4 .

c) En lo que respecta a la capacidad con que debe obrar el deudor para poder concretar un pago válido, me remito a lo expuesto supra, § 102.

http://respecto.de

LOS ELEMENTOS D E L PAGO: LOS SUJETOS 283

. a) Tesis restringida

Sostienen una tesis restringida los autores que piensan que el concepto de "tercero interesado" sólo incluye cierto número de supuestos, o que comprende determinada situación en que se debe hallar el tercero. Son varias las versiones que se han dado respecto de esta tesis limitativa.

Así, sé ubica dentro de esta corriente aquella definición según la cual es interesado "todo tercero a quien el acreedor puede requerir el pago de la deuda" '35. Esta defmición está construida sobre una cQntradicción; por eso es falsa. En efecto: el tercero, por naturaleza, TZO es deudor, razón por la cual no está obligado a pagar; y si no está obligado, tampoco se le puede requerir

' ^ Es la tesis que sustentó, en su época, Laurent, Principes, t. XVII,n° 480; entre nosotros se adhirió a ella B. Llerena, Concordancias y comentarios, L III, art. 727, glosa n" 1, p. 208.

ni) SUJETO ACTIVO D E L PAGO: EL TERCERO INTERESADO

Es sabido que la obligación produce sus efectos entre deudor y acreedor, ya que ambos son partes de la relación. Pero esta afirmación no implica negar que los terceros puedan inmiscuirse en aquella relación, de la cual no forman parte, y asumir el papel de deudores o de acreedores, sea pagando la deuda o aceptándola. La intervención de los terceros en los actos soluto-rios aparece mencionada en diferentes artículos de nuestro Código; por ejemplo, en los arts. 626,726,727,728, etc. El punto.de partida para analizar este tema está contenido en el art. 726, a cuyo tenor el pago puede ser hecho, además del deudor, por "todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación".

El artículo transcripto alude a una especial categoría de terceros: los que tienen interés en el pago, llamados, por ello, "terceros interesados". Por oposición, es posible formar una seguiida categoría de terceros: los no interesados, que también pueden pagar, como se verá en los párrafos que siguen. Para proceder con método, es conveniente tratar cada categoría por separado.

§ 106. CONCEPTO DE 'TERCERO INTERESADO"

El Código Civil no define al tercero interesado. La tarea le corresponde a la doctrina científica. Con propósito simplificador, se puede decir que hay dos corrientes de pensamiento acerca de este concepto.

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el pago. A la inversa, si se le puede requerir el pago no sería un tercero, sino un codeudor " 6 .

En derecho comparado se destaca el art. 268 del Código Civil alemán —que también se sitúa dentro de esta corriente—, al establecer que interesado es "todo aquel que por la ejecución del acreedor puede perder un derecho sobre el bien a ejecutarse". Este concepto es demasiado restringido, pues sólo considera interesado a aquel tercero que ostenta un derecho real sobre la cosa que saldrá a subasta por la acción del acreedor, o que ejerce la posesión de ella ^T. Para comprobar la inconveniencia de la limitación, basta tener en cuenta que si ese concepto fuera válido quedarían excluidos de él los otros acreedores quirografarios del mismo deudor, los cuales no podrían actuar como interesados, pues carecen —^por hipótesis— de un derecho real sobre el patrimonio del deudor.

I) Tesis que considera terceros interesados a los mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. — Entre las tesis restringidas, la de mayor auge en el derecho argentino i s es la que afírma que los terceros interesados mencionados enpl art. 726 no pueden ser otros que los incluidos en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Según asta opinión, los terceros interesados a los cuales el art. 726 les reconoce ius solvendi son: 1) el acreedor que le paga a otro que le es preferente; 2) el que estando obligado con otros o por otros, paga la deuda; 3) el que adquirió un inmueble hipotecado; 4) el heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario y paga las deudas del causante con sus propios fondos. La enumeración corresponde a los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768.

Si se admitiera la tesis de Laurent y Llerena, el fiador tendría el carácter de tercero interesado, pues a él le puede requerir el pago el acreedor. Pero el fiador no es un tercero, sino un coobligado; ésa es la razón por la cual puede ser requerido. Cuando se trata de un tercero no se le puede requerir el pago, porque él, simplemente, no está obligado a pagar la deuda. El fiador, en suma, es parte, y no tercero.

La doctrina aletnana, al interpretar el parágrafo 268 del B.G.B., ha establecido que deben ser tratados como "terceros" con derecho de pagan a) el titular de un derecho real sobre un objeto perteneciente al deudor, cuya ejecución forzada promueve el acreedor, dando lugar a que aquél pierda ese derecho en la subasta; b) el poseedor de la cosa, si en razón de la ejecución forzada puede perder la posesión (Enneccerus y Lehmann, Tratado de derecho civil, t. II, voL l, "Obligaciones", § 22, p. 119). Pese a las críticas que se le ha formulado a este concepto por su carácter restringido, ha merecido la adhesión de algunos de nuestros autores; así, A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", I942-IV-150, n" 2, y Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 57.

Sobre esta tesis, ver I. Colorabres Garmendia, El pago por tercero, ps. 46 y ss. (teos autores omiten dar un concepto de tercero interesado, limitándose a enumerar distintos casos a título ejemplificativo: L. Segovia, Código Civil, 1, art. 1048 (de su numeración), glosa n' 22, p. 297; G. Borda, ObUgaciones, I, n" 661, p. 527.


Dado que la enumeración contenida en el art. 768 es taxativa, no existen otros terceros interesados fuera de los sujetos señalados en los ÍIKÍSOS

y a citados. Todos los otros terceros, es decir, todos aquellos que no figuran en esa enumeración, serían no interesados.

ü) Fundamentos. —Conviene dejar aclarado que esta tesis opera de lege tata, es decir, pretende explicar quiénes son interesados para nuestro Código Civil, sin contrariar un ápice la letra de sus textos 139; Ésa es la vocación que denuncia la tesis antedicha. No desconoce que, de lege ferenda, es posible y necesario construir un concepto amplio de tercero interesado, pero asegura que conforme al Código vigente no cabe esa posibilidad.

Los argumentos que se invoca pueden ser resumidos así: a) En primer lugar, se sostiene que el art. 726 coloca en un núsmo pla

no al deudor y al tercero interesado; esto se deduce del hecho de que a uno y a otro se les reconoce el ius solveruli, que pueden ejercer con total prescindencia de la voluntad del acreedor.

b) El art. 726 se limita a reconocer el ius solvendi del interesado, pero no regla los efectos del pago que ese tercero puede realizar, a diferencia de lo que ocurre con los no interesados a quienes los arts. 727 y 768, inc. 3, consideran subrogados en los derechos del acreedor pagado. A los no interesados, entonces, se les reconoce expresamente el derecho de recuperar lo que hayan pagado por vía de subrogación. Los interesados, naturalmente, no pueden estar en peor situación que los no interesados; a ellos también se les debe conceder el derecho de recuperar lo que pagaron.

c) Pero, ¿cuál será la vía adecuada para hacer fimcionar la subrogación en favor de los interesados? La tesis que examino descarta la posibilidad de que el interesado pueda subrogarse por convención: no puede haber convención con el deudor —señalan—, porque el art. 770, que se refiere a esa especie, contempla únicamente la situación del prestamista que le facilita dinero al deudor; tampoco puede haber subrogación convencional con el acreedor, porque el art. 727 no admite —dicen— esa posibilidad. Queda como último recurso averiguar si es posible la subrogación legal; pero esta clase de subrogación requiere la existencia de un texto legal expreso. Ese texto no puede ser otro que el art. 768, porque es el único que se refiere a la subrogación legal; de los cinco incisos que contiene, cuatro están referidos a "terceros" a los cuales se puede considerar "interesados".

Se dice que nuestro Código no admite un concepto amplio de tercero interesado, y que sólo serían tales los enumerados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768; toda interpretación que pretenda extender el concepto a otros supuestos sería violatoria de la ley (Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 47).


d) Como conclusión, esta tesis afimia que los únicos terceros interesados a que se refiere el art. 726 sonJosentínieirados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Fuera de éstos, no existen otros terceros interesados dentro del esquema del Código Civil.

III) Crítica. — La crítica de la tesis restringida será expuesta, en los párrafos que siguen, a medida que se desarrollen los postulados y fundamentos de la tesis amplia.

b) Tesis amplia

Una segunda corriente de pensamiento sustenta una tesis amplia, opuesta al criterio restringido que pretende reducir el concepto de tercero interesado a un número clausus. Dentro de esta tesis amplia, se ha definido al interesado como "todo aquel que obtiene un beneficio lícito como consecuencia del pago" El elemento caracterizador estaría dado por el beneficio lícito que el tercero puede obtener si realiza el pago; si obtiene ese beneficio ostentará el título de interesado. Es evidente, sin embargo, que la expresión "beneficio lícito" es demasiado ambigua, por lo cual el concepto se toma impreciso. En efecto: es claro que aquel que le paga á un acreedor que le es preferente obtiene de ello un beneficio lícito; pero también es verdad que cualquier persona que decida pagar una deuda ajena, con el único afán de beneficiar al deudor, obtendrá de ese pago un beneficio h'citof aunque sea de carácter moral. De allí que sea preferible aquella otra definición según la cual tercero interesado es "quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no se paga la deuda" . El elemento

Ese concepto fue dado por Lafaille, en su Curso de obligaciones, I, n" 427, p. 224. Oalli también se muestra partidario de un criterio amplio; en tal sentido, expresa que debe "admitirse que él concepto de tercero interesado es más amplio que el de tercero con derecho a satisfacer al acreedor, a que se refiere el artículo 268 del Código Civil alemán" (Galli, en Salvat. ObUgaciones en general. II, n" 1055, p. 199).

Es la definición dada por Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1408, p. 125. Este concepto es frecuentemente seguido por lajurisprudencia (C.N.Com., SalaC, 4/7/1977, "J.A.", 1978-11-69).

Colombres Garmendia elaboró de legeferenda, es decir, para una futora legislación, la siguiente definición: tercero interesado "es todo aquel que puede, evenmalmente, tener que responder por el incumplimiento del deudor, y todo aquel que sufriera un daño materid o moral —con repercusión patrimonial— por el incumplimiento de la deuda" (£Z pago por tercero, p. 46). Esta definición puede ser objeto, al menos, de dos observaciones: 1) es sobreabundante, ya que la hipótesis prevista en el primer párrafo queda absorbida por la del segundo. En efecto: la posibilidad de tener que responder por incumplimiento equivale a la posibilidad de sufrir un daño; por tanto, bastaba con mencionar esta última contingencia


para involucrar a ambas. 2) Se considera interesado al tercero que puede sufrir un daño moral, con lo cual se amplía considerablemente el concepto, despejándose cualquier duda sobre la posibilidad de que las afecciones de una persona puedan ser tenidas en cuenta a los fines de calificarla como "interesada" en cumplir una obligación ajena.

La nota que tipifica al interés del tercero es la eventualidad de sufrir un pequicio, al cual está expuesto si la deuda ajena no se cumple. Ahora bien: para que pueda materializarse ese perjuicio es necesario que el tercero esté vinculado jurídicamente con alguno de los sujetos de la obligación o con el objeto de ella; v.gr., ser propietario o poseedor de la cosa que el acreedor va a sacar a remate (supuesto contemplado en el art. 268 del Código alemán) —en este caso, la vinculación del tercero es con la cosa objeto del derecho del acreedor—; o bien ser el tercero, a su vez, acreedor del deudor (supuesto previsto en el inc. 1 del art. 768 de nuestro Código) —en este caso, la vinculación se da con uno de los sujetos de la obligación (el deudor)—». Si falta esa vinculación, es decir, si el tercero no está relacionado jurídicamente ni con la cosa ni con ios sujetos, nunca podrá suñir un daño material por el incumplimiento; al menos es seguro que ese incumplimiento no será la causa-eficiente de lo que suceda en el patrimonio del tercero. Pero sí podrá, en cambio, sufrir un padecimiento afectivo; v.gr., si se trata de un pariente o amigo muy cercano al deudor, en caso de que éste incumpla y deba soportar la ejecución del acreedor. El padecimiento afectivo, ¿convierte al tercero en "interesado" a los fines del pago? Pienso que la respuesta debe ser negativa. La ley exige que el perjuicio vulnere un derecho del tercero —así lo entiende también Llambías, según se desprende de su definición—, lo cual no sucede cuando sólo son afectados los sentinúentos del tercero. Sin embargo, éste podrá actuar como "no interesado" y efectuar el pago, de manera que el problema se relativiza bastante.

tipificante, en este caso, es la eventualidad de un perjuicio propio que puede süfiir el tCTfe^^iláUEiídá'no es pagada; para evitar ese perjuicio, la ley le concede al tercero el derecho de pagar.

La posibilidad de sufiir el perjuicio debe estar enlazada causalmente con el hecho de que la deuda ajena no sea pagada; es decir, siempre que el incumplimiento de una obligación pueda perjudicar a una persona distinta del deudor, se puede decir que esa persona es un tercero interesado. El enlace causal entre el incumplimiento y el perjuicio al tercero debe estar materializado por oíra relación jurídica (distinta de la obligación incumplida), establecida entre el tercero y alguno de los sujetos de la obligación o su objeto. Por eso y a se dijo (supra, § 74, c) que para ser tercero interesado es necesario estar vinculado con alguno de los sujetos de la obligación, o con su objeto, pero en virtud de una relación distinta y separada de aquella obligación.

Por tanto, tercero interesado, según la tesis amplia, es toda persona distinta del deudor que, por estar vinculada jurídicamente con alguno de los sujetos de la obligación o con el objeto de ella, puede resultar perjudicada si la obligación no es c u m p l i d a L a vinculación entre el tercero y los sujetos o el objeto debe establecerse en virtud de una relación distinta de la relación de obligación. A esta clase de terceros se refiere el art. 726.


I) Fundamentos. — El concepto amplio de tercero interesado ha sido impugnado por los partidarios de la tesis restringida, con el argumento de que si el tercero no está enumerado en el art. 768, no gozará de la subrogación ministerio legis ni tampoco de la subrogación convencional. De aquí deducen una contradicción: ¿cómo considerar tercero interesado auna persona que no puede subrogarse en los derechos que le correspondían al acreedor?

No hay tal contradicción, ni los textos del Código resultan lesionados con el concepto amplio de tercero interesado:

a) La cuestión esencial consiste en demostrar que el tercero interesado a que se refiere el art. 726, después que ha pagado, se subroga en los derechos del acreedor, y que la posibilidad de subrogarse no está limitada a los supuestos de los incs. 1, 2 ,4 y S del art. 768.

Por empezar, es innegable que el tercero no interesado que hace el pago —consintiéndolo o ignorándolo el deudor— se subroga ministerio le^ gis (art. 768, inc. 3). Luego, si el no interesado se subroga, sería ilógico e injusto que no se subrogara el interesado.

b) La evidencia de que el interesado no puede quedar sin subrogación autoriza al intérprete a extraer la solución del texto del art. 727. Según esta norma: "El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento deldeudory aun ignorándolo éste (...). En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago ". El artículo no contiene distingo alguno; por ende, se debe entender que están comprendidos tanto el tercero interesado como el no interesado i« . A ambos se les reconoce el derecho de pedir la restitución "de lo que

Quienes piensan que los únicos "interesados" en nuestro derecho son los mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art 768, argumentan que ésa es la norma que les reconoce subrogación legal; los no mencionados en esos incisos no tendrían derecho a subrogarse, porque ninguna otra normales concede ese derecho. Luego añaden: el ait 727, si bien se refiere al interesado, no le otorga subrogación, sino sólo el derecho de reembolso por "el valor de lo que hubiese dado en pago". Por tanto, como sería absurdo pensar que el tercero interesado no puede subrogarse, concluyen afirmando que para evitar ese dit .ate sólo cabe otorgarles tal carácter a los ya mencionados del art. 768 (sobre esto, ver Colombres Garmendia, El pago por tercero, ps. 48-57).

A esta interpretación se le puede reprochar lo siguiente: 1) el art. 727 se refiere a toda clase de terceros —pues no distingue— y les reconoce el derecho de reembolso; si bien textualmente no está consagrada la subrogación, no cabe duda de que ésta surge de su esp&itu y deuna interpretación leal del texto. 2) El pago del tercero extingue el derecho del acreedor, pero mantiene viva la obligación del deudor; la deuda de éste se ha desplazado desde el acreedor hacia el tercero, que viene a ocupar el lugar que el acreedor ha dejado (de acuerdo: G. Giorgi, Teoiia de las obligaciones, t. V, ri» 133, p. 157; Alterini, Ameal y López Cabana. Curso de obligaciones, l, n" 196. p. 101; Belluscio y Zannoni. Código Civil, t 3. ait. 727,


§ 1, p. 423). Por tanto, en virtud áA desplazamiento de la deuda, el tercero estará en condiciones de ejercer todos los derechos y las acciones —incluso las garantías— del antiguo acreedor, lo cual constituye el efecto típico de la subrogación (art 771).

hubieren dado en pago". ¿Noes ésta, precisamente, una hipótesis de subrogación legal? Es verdad que el legislador no utilizó en el texto transcripto la palabra "subrogación", pero esto no basta para excluirla. Al contrario, el sentido común y la lógica indican que se trata de una hipótesis de subrogación. Por último, el efecto típico de la subrogación es concederle al subrogado el derecho de obtener la restitución de lo que hubiere pagado; se trata del mismo derecho que el art. 727 le otorga al tercero interesado.

c) Si hubiera dudas sobre el alcance de la expresión contenida en el art. 727 acerca de que el tercero puede pedirle al deudor el "valor de lo que hubiere dado en pago", ellas quedan disipadas con la lectura del art. 768, inc. 3; según este último texto, hay subrogación en favor del tercero no interesado que hace el pago con el consentimiento del deudor o ignorándolo éste.

n) El art. 727.—Advirtamos la cuestión en estos términos: el art. 726 le reconoce al tercero interesado el derecho de pagar. Luego, en el art. 727 se dice que si éste hace uso de ese derecho y paga, puede pedirle al deudor que le restituya lo que pagó. Es claro que el derecho de pedir restitución está otorgado al interesado, pues a él se ha hecho referencia en el artículo anterior; pero al no interesado también se le reconoce ese derecho, por cuanto la ley no hace distingos. De cualquier manera, el codificador entendió conveniente incluir expresamente al no interesado en la nómina de terceros que gozan de subrogación legal en el art. 768, y por eso lo incluyó en el inc. 3. A los interesados no los incluyó, porque para ellos la solución ya estaba consagrada en el art. 727; por cierto, al darles el derecho de pedir la restitución del valor que hubieran pagado, les está otorgando subrogación legal.

Sólo así se entiende que se haya omitido a los terceros interesados —en general— en el art. 768.

c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le recotwce al tercero interesado

Si la ojjligación sólo produce sus efectos entre acreedor y deudor—tal la afirmación que se viene reiterando desde el derecho romano—, ¿qué razones justifican la intervención de un extraño —el tercero— en la realización del pago? El interrogante plantea el problema relativo a \o& fundamentos del derecho del tercero a efectuar el pago.


A este respecto, se han ensayado diversas respuestas.

I) La teoría del bien debido. — Para explicar el derecho del tercero, la doctrina elaboró la teoría del bien debido Sobre ella se expuso supra, § 31. Aquí cabe reiterar que esta teoría parte de una idea básica: el pago o cumplimiento es "la realización del contenido del deber", que se aprecia objetivamente, es decir, prescindiendo del sujeto prestante o solvens; lo que verdaderamente interesa es que el acreedor obtenga el bien o utilidad que debe reportarle la prestación. Por ende, afirma que hay pago tanto cuando cumple el propio deudor como cuando lo hace un tercero.

Se ve, entonces, que el pago es considerado, objetivamente, como la realización del contenido de la obligación; y esta realización puede provenir del deudor o de un tercero, sin que esto altere la estructura de la obligación

U) Tesis que funda el derecho del tercero en la necesidad de liberar al deudor. El tercero que pretende pagar por el deudor no está sometido patrimonialmente al acreedor de éste. A partir de esta premisa, es fácil advertir que el derecho de pagar que la ley le otorga no puede fundarse en la necesidad de su propia liberación, pues no tiene de qué liberarse; de allí que se haya sostenido que ese derecho se funda en la necesidad de obtener la liberación-del deudor'"«. Se sostiene, en suraa, que todo aquello que tienda

'" Ha sido la doctrina italiana, a mi juicio, la que mejor ha explicado la teoría del "bien debido", haciéndola funcionar con particular énfasis en Jo concerniente al pago por tercero (G. Ancfaeoli, Contributo olla teoría deU'adempimento, ps. 7 y ss.; R. Nicoló, L'adempimento dell'obbligo altná,p&. I47y ss.;R.Miccio, /AnBf ¿ícrcdíto, vol. Ln" 32, p. 163). Sigue, en sustancia, el desarrollo de eSta tesis Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 16 y ss. Entre nosotros: J. Palmero, El cumplimiento porel tercero, ps. 57 y ss., y E Zannoni, La obligación, p. 115.

Siguiendo la exposición de Andreoli, se puede resumir así la idea central que inspira esta tesis: a) cabe distinguir entre "satisfacción del derecho del acreedor" y "actuación del contenido del deber"; lo habitual es que el derecho del acreedor quede satisfecho mediante la acmación del deber, realizada por medio de la conducta del deudor, b) Sin embargo, hay casos en los cuales se realiza "el contenido del deber" y el acreedor no queda satisfecho; y hay otros en los cuales el acreedor queda satisfecho aunque no haya actuado el contenido del deber. c)k partir de esta comprobación, se deduce que la actuación del deudor no constimye un elemento imprescindible para satisfacer al acreeidor, éste puede ser satisfecho por un tercero, sin que por ello se resienta la esHuctura del vínculo obligacionái. d) Por ende, todo depende de la satisfacción del acreedor; si éste espera una prestación persoruilísima de su deudor (v.gr., la redacción de un libro), no aceptará, naturalmente, que cumpla un tercero en reemplazo del deudor, pero si la prestación es fungible, es^absolutamente irrelevante que quien satisfaga al acreedor sea un tercero o el propio deudor.

Es el fimdamento expuesto por J. O. Machado, Exposición y comentario, t II, p. 507, y Salvat. ObUgaciones en general, II, n* 1056, p. 200. Dos razones invocan estos autores


para justificar la necesidad de dar prioridad a la liberación del deudor por sobre toda consideración técnica o formal: 1) en la mayoría de los casos, al acreedor le será indiferente que quien cumpla sSa el propio deudor o un tercero; 2) al deudor, por la situación de sometimiento en que se halla, le convendrá, las más de las veces, que el pago lo realice un tercero.

Así opina Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1056, p. 200. Lo que el legislador ha tenido en cuenta, según este autor, es la necesidad general de que las obligaciones sean cumplidas. "Resulta preferente —dice— la atención de ese interés, que la estrictez formal de que sólo extinga la obligación el deudor que la contrajo."

E. Busso, Código CivU, t. V, arts. 727 y 728, n" 5, p. 365. Llambías, OWigacwnM,lI-B,n''1407, p. 122.

' Algunos códigos les otorgan a los terceros —interesados o no— el derecho de pagar; así, por ejemplo, el art 1158 del Código español: "Puede hacer el pago cualquier persona.

a favorecer al deudor debe ser admitido por la ley; y el pago por tercero es una manera de favorecerlo.

ni) El interés social. — También se ha dicho que el derecho del tercero se funda en la necesidad de proteger el interés s o c i a l q u e se vería resentido por el incumplimiento del deudor, lo cual se puede evitar permitiendo la intervención de los terceros.

rV) El interés del tercero. — Otra doc t r inaa f i rma que la razón que justifica el derecho del tercero es lapecesidad de permitirle que proteja sus propios intereses, cuando éstos se hallan en peligro de sufrir un perjuicio, como puede ocurrir cuando el deudor deja de cumplir con sus obligaciones. Si esto lesiona un derecho del tercero, debe permitírsele que cumpla por su deudor y otorgarle el derecho de pedir, luego, la restitución de lo que haya pagado.

V) Tesis del abuso del derecho. — También se ha sostenido que la razón del derecho del tercero radica en la prohibición que pesa sobre el deudor y el acreedor para que no ejerzan abusivamente sus derechos subjetivos >49. Hay abuso, se dice, cuando alguno de ellos o ambos intentan impedirle el pago de la deuda a un tercero, que quiere hacerlo para preservar indirectamente un derecho suyo.

VI) Nuestra postura. — No es éste un tema para polemizar. A cada una de las ideas expuestas en los párrafos precedentes le cabe cierta dosis de verdad, porque, en realidad, no es una sino son varias las razones que justifican el derecho de los terceros. Basta examinar el derecho comparado para comprobar que la mayoría de las legislaciones reconocen ampliamente el derecho de los terceros a intervenir en los negocios ajenos cuando se trata del pago


tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo í^ruebe, o ya lo ignore el deudor"; el art 767, inc. 1, del Código portugués de 1968: "A prestacto pode ser feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou nSo no cumprimento da obriga-fSo"; el art. 1222 del Código peruano de 1984: "Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con asentimiento del deudor o sin él, salvo que el pacto o su naturaleza lo impidan". Otros códigos, sin ser tan explícitos, se refieren a los terceros sin distinción alguna, con lo cual se obtiene un reconocimiento amplio de los terceros con ius solvendi, prescindiendo del interés que tengan; así, el art. 1180 del Código italiano de 1942: "La obligación puede ser cumplida por un tercero, aun contra la voluntad del acreedor, si éste no tiene interés en que el deudor ejecute personalmente la prestación". En otras legislaciones, el tercero puede pagar siempre que lo haga en nombre o por cuenta del deudor; así, por ejemplo, el art. 1630 del Código colombiano: "Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor"; la misma disposición (tienen idéntica redacción) está contenida en el art. 1572 del Código chileno. Para el Código brasileño, el tercero no interesado que paga en nombre propio, si bien tíene derecho a ser reembolsado, no se subroga en los derechos del acreedor (art. 931); en cambio, si paga en nombre o por cuenta del deudor, sí se subroga (art. 930,23 parte).

Opinión unánime: A. Colmo, De las obligaciones en general, n' 551, p. 397; Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 1055, p. 199; G. Borda, Obligaciones, I, n" 661, n° 527: H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 335; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 192, p. 100; Belluscio y Zannoni, Código Civil, 13, art. 726, §6, p.42l.

Por eso, antes que buscar la última ratio, es preferible adoptar un criterio amplio para interpretar las normas que en nuestra legislación se refieren al pago por tercero.

§ 107. TERCEROS INTERESADOS: LOS SUPUESTOS MÁS IMPORTANTES

A partir del concepto amplio que se ha dado del tercero interesado, y para guardar coherencia, cabe afirmar que no es posible brindar una enumeración taxativa de los supuestos en los cuales se puede presentar esta figura. Por eso, sin ánimo de agotar la nómina, la doctrina admite que son terceros interesados los siguientes:

a) el tercer poseedor de un inmueble hipotecado. Según se expuso {supra, § 40), el tercer poseedor no puede ser considerado "deudor", no obstante lo cual puede perder la cosa hipotecada si el acreedor, euite el incumplimiento del deudor, persigue la ejecución de ese bien. Para evitar tal contingencia, el tercer poseedor tiene el derecho de pagar la deuda (art. 726) — no como deudor, sino como tercero—, para luego repetir del deudor lo que haya pagado 'si . En idéntica situación se halla el garante real, que es aquella persona que ha constituido una garantía real sobre uno de sus bienes (prenda, hipoteca, etc.) para asegurar el cumplimiento de una obligación

LOS ELEMENTOS DEL PAOa LOS SUJETOS 293

Cfr. L. Segovia, Código Civil, I. art. 1048 (de su numeración), glosa 22, p. 297. Es llamativo que para Segovia el derecho de los terceros a pagar sea injustificado (Código Ci-ví7,I,art729,n''8).

Cfr. Llambías, Obligaciones, II-B, n' 1408, p. 123.

ajena. Si el deudor no paga, el garante puede pagar por él en cídidad de tercero interesado.

b) Los terceros mencionados en los incs. 1,2,4 y 5 del art. 768. Son tales: 1) quien, siendo acreedor, le paga a otro que lees preferente; 2) quien paga una deuda al que estaba obligado con otros o por ofros; 4) quien adquirió un inmueble y le paga al acreedor que tiene hipoteca sobre el mismo inmueble; 5) el heredero que admitió la herencia con beneficio de inventarío y paga con sus propios fondos las deudas del causante.

c) El poseedor, coposeedor o condómino de una cosa que puede salir a subasta ante el iitcumplimiento de una obligación ajena a los nombrados; el socio que puede verse perjudicado por las deudas que mantenga impagas otro de los consocios; el cónyuge, por las deudas del otro cónyuge, etc. i S 2 .

En todos los casos, el tercero mantiene una relación jurídica con los sujetos de la obligación o con el objeto de ella, vinculación que lo convierte en interesado legitimado para intervenir en el pago.

No son, en cambio, terceros ni el fiador ni los codeudores solidarios^ pues uno y otros son deudores de la misma obligación, es decir, son "partes", y no terceros

§ 108. EL DERECHO DEL TERCERO FRENTE A LA OPOSIQÓN DEL DEUDOR. DEL ACREEDOR O DE AMBOS CONJUNTAMENTE

¿Puede el tercero ejercer su derecho a pesar de la oposición del deudor, del acreedor o de ambos conjuntamente? Sí; pese a la oposición, puede ejercer el ius solvendi. Para comprender por qué ptiede ejercer su derecho, y las variantes que pueden presentarse, es conveniente analizar cada una de las hipótesis mencionadas.

a) Oposición del deudor

En primer lugar, está claro, en nuestro Código Civil, que el deudor no puede enervar o paralizar el derecho del tercero, manifestando su oposición al pago. Así lo consagra expresamente el art. 728: "El pago puede también ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor".


Si bien la oposicióndel deudor no puede.parali2ar el pago sí tiene influencia sobre el derecho a la restitución que más tarde podrá ejercer ese tercero. La oposición del deudor tiene la virtud de limitar el derecho de reintegro sólo a "aqueUo en que le hubiese sido útil el pago" (art. 728, T parte).

Cabe remarcar que la irrelevancia de la oposición del deudor es absoluta; es decir, cualquiera que sea la causa que invoque, su oposición no podrá impedir el pago. Es lógico que así sea, pues el ejercicio del ius solvendi del tercero no puede estar subordinado a la voluntad del deudor. Además, éste nunca podrá justificar su negativa si de ella se sigue un perjuicio para el tercero; si el deudor no quiere o no puede pagar no tiene derecho a impedir que otro lo haga, máxime si se trata de un tercero que puede sufrir un perjuicio ante el incumplimiento.

b) Oposición del acreedor

El acreedor tampoco podrá oponerse, en principio, a recibir el pago del tercero; así está dispuesto en la primera parte del art. 729: "El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero". El derecho del tercero no puede estar expuesto al capricho del acreedor; de allí que si éste no tiene motivos justificados para oponerse, no podrá impedir el pago. Si se niega a recibirlo, el tercero podrá recurrir a la consignación judicial ' 5 5 .

La oposición ifhpedirá el pago cuando el acreedor la funde en razones justificadas. Así, si el tercero pretende cumplir violando los principios de integridad o identidad, tendrá razón el acreedor en negarse a recibir la prestación. Del mismo modo, si la obligación consistía en un hecho o servicio que debía cumplir el deudor en atención a sus condiciones personales, el acreedor podrá negarse a aceptar la prestación de ese hecho o servicio que le sea ofrecida por un tercero (art. 730). Es decir, siempre que la actuación del deudor haya sido el motivo determinante de la constiwción de la obli-

Una regla adoptada por casi todas las legislaciones es aquella que considera irrelevante la oposición del deudor, quien no puede por ello impedir el pago. Su oposición tiene otro efecto: el de limitar el derecho del tercero al reembolso hasta el tope de la utilidad obtenida por el deudor como consecuencia del pago. Ver, por ejemplo, para el derecho español, J. Puig Brutau, Fundamentos de dereclio civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 279.

La jurispmdencia ha reconocido el derecho del tercero a consignar (C. Paz, Sala IV, "L.L.", 102-113). Además, es opinión casi unánime de la doctrina (Aubry y Rau. Cours, IV, § 322, p. 315, nota I ter; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, II, n° 1598; entre nosotros: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n° 1336, p. 375; en contra —consideran que sólo el deudor puede recurrir a la consignación—, Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol l,% 66, p. 2X9).


Es la opinión común (por todos: Llambías, Obligaciones, Il-B, n° 1413, p. 129). ' ^ Según nuestro art. 730, "si la obligación fuere de luicer", el acreedor no está obli

gado a recibir el pago que le ofrezca un tercero, si tiene interés en que el hecho sea ejecutado por el propio deudor. Nada dice este artículo sobre las obligaciones de dar. Sin embargo, no se puede dudar de que en estas últimas, si el tercero ofrece una cosa distinta de la debida, el acreedor podrá rechazarla con sólo invocar el art. 740, que vale tanto para el deudor como para el tercero que pretenda pagar. Señala Llambías que Borda ha sostenido la opinión contraria, al afirmar que el art. 730 sólo legitima la negativa del acreedor en caso de obligaciones de hacer, con lo cual da a entender que en las de dar el acreedor no podrá negarse a recibir (Borda, Obligaciones, I, n* 669, p. 530). En realidad, lo que este jurista afirma es que en las obligaciones de dar el acreedor no podrá rechazar la entrega invocando falta de solvencia del tercero pagador para responder por una eventual evicción o por vicios redhibitorios. Pero esto, como se ve, es muy distinto de sostener que en las obligaciones de dar el acreedor carece, en todos los casos, del derecho de rechazar el pago, como lo ha entendido Llambías, cuya critica, por tanto, es injusta (Obligaciones, II-B, n° 1413, p. 129, nota 57).

De acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1413, p. 129, nota 57, tercer párrafo. Comp. Borda, Obligaciones, l, n" 669, p. 530.

pación, no se admitirá la intervención de un tercero, porgue ello implicaría 'attérareidereclno de crédito en desmedro del acreedor.

Le incumbe al acreedor la carga de probar la razón que justifica su oposición '56.

I) Obligaciones de dar.—Tratándose de obligaciones de dar, ¿puede el acreedor oponerse a que la cosa le sea entregada por un tercero? Se ha dicho que la oposición es posible '57 si la prestación que pretende cumplir el tercero no respeta los principios de identidad o integridad (v.gr., si ofrece una cosa distinta de la debida, o con disminución parcial de su valor, etc.). Empero, si se ofrece exactamente lo que se debía, el acreedor no tendrá motivo alguno para negarse a recibir.

Si se trata de obligaciones mixtas, que consisten en un hacer del deu^ dor, tendiente a producir una cosa que luego será entregada al acreedor, éste puede rechazar el pago que le ofrezca un tercero si la cosa que pretende entregarle no ha sido fabricada por el propio deudor, cuyas cualidades personales han sido tenidas en mira por el accipiens.

II) Insolvencia para garantizar la evicción por parte del tercero. — Se discute si la insolvencia del tercero para garantizar una eventual evicción puede ser motivo justificante de la oposición del acreedor. Se ha intentado la respuesta negativa, con el argumento de que si el acreedor es desposeído o pierde la cosa que recibió del tercero por evicción, renace la obligación primitiva y, por ende, podrá exigir nuevamente el cumplimiento del deudor originario '58.

296, ^NgSTOC. WAYAR

c) Oposición conjunta del deudor y del acreedor

Ante la oposición conjunta de acreedor y deudor, ¿subsiste el derecho del tercero? La cuestión suscitó opiniones dispares, pero hoy debe considerársela resuelta en favor de la tesis que reconoce el derecho del tercero, no obstante la oposición conjunta.'».

En efecto: las razones que abonan esta última tesis no admiten réplica: 1) Si el deudor solo no se puede oponer (art. 728), ni tampoco puede

hacerlo el acreedor por su cuenta (art. 729), nada autoriza a afirmar que ambos, actuando conjuntamente, sí puedan hacerio. Ningún texto legal autoriza una interpretación semejante.

2) Si se admitiera la oposición conjunta, quedaría abierta la posibilidad de alguna especie de confabulación entre deudor y acreedor para perjudicar al tercero.

3) ¿Qué interés se protegería si se pudiera, por esta vía, paralizar el derecho del tercero? El del deudor no; al contrario, pues la falta de pago puede agravar su situación patrimonial, ya que además de permanecer obligado frente al acreedor acrecentará su responsabilidad frente al tercero, dado que éste —^por hipótesis— sufrirá un perjuicio por el incmnplimiento, que deberá ser reparado por el deudor. Tampoco se beneficia al acreedor, ya que ante el incumplimiento su crédito no se verá satisfecho. Por fin, el interés del tercero también se verá lesionado, pues el incumplimiento — ya se sabe— lo perjudica. Por tanto, ¿se puede sostener la validez de una tesis cuya solución no protege el interés de ninguna de las personas involucradas en el problema?

4) Por fin, la soluci&i es congmente con el criterio interpretativo predominante en el derecho comparado, pues afirma la prevalecencia del derecho del tercero sobre la actitud que puedan adoptar las partes de la obligación

La doctiina que esti de acuerdo en que la opoúción conjunta se impone sobre el derecho del tercero es la que siguen: Salvtt y Galli, ObUgaciones en general, H, n" 1071, p. 209; De Gásperi y Morello, t ID, "Obligaciones", n* 1177. p. 39; Lafaille. Tratado de las obUgaciones, vol. I, n" 341. p. 303. Opinan, al contraiio, que laoposicidn conjunta no alcanza para privar del derecho de pagar al tercero: Busso. Cffdigo Civil, t. V, arts. 727 y 728. n' 119, p. 378; Borda. Obligaciones, I. n* 662. p. 528; Uartbías. ObUgaciones, Il-B. n' 1414. p. 130. Por mi pane, entiendo que para resolver la cuestión se impone establecer el siguiente distingo: a) en tanto que el tercero interesado no puede verse impedido de pagar aun mediando la oposición coincidente de deudor y acreedor, b) el tercero no interesado s( quedará impedido de pagar en caso de tal oposición. Más adelante (ii^, § 117) expondM las razones que sustentan esta tesis. De acuerdo con la tesis expuesta en último término: A E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV, 150-151; Cazeaux y Trigo Represas. Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 58.

Ver la nota 150 de este capítulo.


rv) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

El pago realizado por el tercero produce importantes efectos sobre la obligación pagada:

1) En primer lugar, dado que el acreedor ha recibido el objeto de su crédito, su derecho debe ser considerado satisfecho; nada puede exigir ya de su deudor.

2) Empero, la obligación respecto del deudor subsiste; la deuda no se ha extinguido, ya que aparece en escena un nuevo acreedor: el tercero que efectuó el pago.

3) El objeto de la obligación puede sufrir modificaciones, lo cual dependerá de la actitud que hayan adoptado los sujetos intervinientes; así, v.gr., si el pago fue realizado contra la voluntad del deudor, éste no estará obligado a reembolsarle al tercero todo lo que haya pagado, sino sólo aquello que le haya sido útil al deudor.

Conresponde, como se ve, examinar varias hipótesis:

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR

En general, el tercero qué efectúa el pago tiene derecho a ser reembolsado de todo lo que haya pagado. Sin embargo, esta regla puede sufrir modificaciones, lo cual dependerá de la actimd de las partes; además, esa distinta actitud influye sobre la acción que puede ejercer el tercero.

§ 1 0 8 bis. P A G O CON ASENTIMIENTO DEL DEUDOR

La primera posibilidad que puede presentarse es que el tercero pague con asentimiento del deudor; "asentir" quiere decir "admitir" o "consentir" la actuación del tercero. Para que se confí gure esta hipótesis no es necesario que el deudor emita una autorización al tercero; basta que tenga conocimiento de.lo que pretende hacer este último y no manifieste oposición. La prueba del asentimiento le incumbirá al propio tercero. Esta hipótesis está prevista en la primera parte del art. 727; la doctrina interpreta, sin discrepancias, que en este caso queda configurado un contrato de mandato en el cual el tercero actúa como mandatario o representante del deudor.

' De acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, l\, tras. 1064-1066, p. 204; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 61; Belluscio y Zannoni, Cddfío CiviZ, t 3, art 727, § 3, p. 423.


162 Cfr. Busso, Código Civil, t. V, arts. 727 y 728, n" 63, p. 372.

Naturalmente, el tercero tiene derecho a ser reembolsado de lo que haya págáifóTPíua obtener el reembolso cuenta con dos acciones: una que proviene del mandato, y otra fundada en la subrogación operada en su favor, y en virtud dé la cual puede ejercer los derechos y acciones que antes le correspondían al acreedor.

Decidir cuál de las acciones conviene emprender es una cuestión que reviste particular importancia; por empezar, se ha de tener en cuenta que la elección de una excluye la otra. Así, si se elige la acción de mandato con resultado negativo, no se podrá luego intentar el reembolso por medio de la subrogación, pues el ejercicio de la primera acción consumió la pretensión jurídica del tercero '«z. De allí que antes de peticionar el reembolso convendrá estudiar las cuestiones de hecho y la naturaleza del derecho del acreedor. Por ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 50.000, deuda garantizada con hipoteca sobre un inmueble de Pedro; Diego —tercero— decide pagarle a Juan para luego exigir del deudor, Pedro, el reintegro. ¿Qué acción le convendrá intentar? Si decide accionar como mandatario del deudor, tendrá derecho al reembolso del capital más los intereses que correspondan desde la fecha del pago (arts. 1949,1950, etc.), pero no gozará de la garantía hipotecaria; en cambio, .si decide accionar subrogado en los derechos que tenía Juan, no sólo podrá roe lámar todo lo que haya pagado: gozará, además, del derecho de hipoteca, porque la subrogación, como es sabido, "traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor" (art. 771). Otro ejemplo: Si la deuda proviene de un hecho ilícito y el tercero se subroga en los derechos del acreedor, debe tener en cuenta que la acción para reclamar la reparación del hecho ilícito prescribe a los dos años (art. 4037); en cambio, si reclama del deudor el reembolso de lo que pagó, alegando que actuó como su mandatario, gozará de un plazo de prescripción de diez años. Como se ve, todo depende de las circunstancias de hecho y de la naturaleza del derecho del acreedor para decidir la elección de la acción.

§ 109. PAGO IGNORADO POR EL DEUDOR

Otra de las situaciones que pueden presentarse —también prevista en el art. 727— es.aquella en que el tercero paga ignorándolo el deudor; a diferencia del casó anterior, debe haber aquí desconocimiento del pago. No habrá desconocimiento si el deudor le ha manifestado al tercero su oposi-


ción a que pague, aunque al tiempo de ser efectuado el pago el deudor ignore que ha sido realizado pese a su oposicióti. La oposición, ccnite se sabe, ^ no impide el pago, pero modifica la pretensión restitutoria del tercero; de allí la importancia de la distinción.

Cuando el tercero paga ignorándolo el deudor queda tipificada una gestión de negocios '«^ en la cual el tercero actúa como gestor del deudor. También en este caso el tercero pagador tiene derecho al reembolso, pretensión que podrá intentar por medio de dos acciones; la que nace de la gestión (art. 2298), o la subrogatoria que se le reconoce a todo interesado que paga una deuda ajena (arts. 727 y concs.). Como en el caso anterior, aquí también la elección de la acción a entablar reviste particular importancia. Se ha de tener en cuenta que si se elige la acción originada en la gestión de negocios, le incumbirá al tercero probar que ha realizado una gestión útil, porque ésta es una condición para que proceda la restitución al gestor (art. 2297); y, en general, se debe acreditar la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la gestión.

Cabe reiterar que en cualquiera de los supuestos mencionados —es decir, que el pago del tercero sea realizado con asentimiento del deudor, o que se lo haga ignorándolo éste— el tercero cuenta con la acción subrogatoria, por expresa disposición del art. 727. "En ambos casos —dice el precepto—, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago." Empero, además de esa acción subrogatoria, el tercero cuenta con la de mandato, si pagó con asentimiento del deudor, o la de la gestión de negocios, si pagó ignorándolo el deudor. Puede acumular ambas acciones 's*.

a) Deber de dar aviso

Cuando el pago es realizado ignorándolo el deudor, el tercero tiene el deber de dar aviso de que ló ha efectuado, a fin de que aquél tome conocimiento y se abstenga de realizar otro pago, en el supuesto de que el acreedor

•

Cfr. Belluscio y Zannoni, Código Civil, L 3, art. 727, § 4, p. 425. Los sostenedores de la tet^a del acto debido afirman que el cumplimiento por un tercero es un efecto natural de toda obligación, en el sentido de que la estructura de ésta no se verá perturbada por el hecho de que en vez del deudor Cumpla un tercero, sin que para nada importe que el deudor conozca o ignore la realización de ese pago. Por tanto —señalan—, recurrirá la figura de la gestión de negocios para explicar el pago del tercero cuando lo ignora el deudor no sería del todo exacto. Ver un ejemplo de esta opinión en J, C. Palmero, El cumplimiento por el tercero, p. 52. ••-

De acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1424, p. 139.


—obrando, obviamente, de mala fe— se lo requiera. El aviso debe tener lugar por un medio fehaciente, para facilitar su pmeba.

b) Consecuencias de la falta de aviso

Si el tercero omite dar aviso de que ha pagado, puede ocurrir que el acreedor, aprovechándose de esa situación, reclame y obtenga del deudor un nuevo pago. Si esto ocurre, el acreedor habrá cobrado dos veces: una vez del tercero y otra del propio deudor; pues bien: ¿a quién se le dará acción para repetir uno de ésos pagos?

Si se tiene én cuenta que fue el deudor quien —por hipótesis— pagó en segundo lugar se advertirá que para entonces el derecho del acreedor se había extinguido, por efecto del pago anterior del tercero; por tanto, el pago que pudo efectuar el deudor carecía de causa. Siguiendo este razonamiento, se podría pensar que es el deudor quien debe repetir lo pagado sin causa contra el acreedor de mala fe. Sin embargo, la solución es distinta: el deudor debe quedar liberado, y es el tercero quien deberá accionar contra el acreedor para recuperar lo que pagó, pues ese pago será inoponible al deudor Se antepone el interés del deudor al del tercero.

§ 110. P A G O DEL TERCERO ANTERIOR AL V E N Q M I E N T O

¿Qué ocune si el tercero se anticipa y paga antes del vencimiento de la obligación?

Es necesario establecer una distinción: a) Si el tercero actúa con asentimiento del deudor, es obvio que éste

consiente el pago anticipado y, por ende, se debe entender que renuncia al beneficio del plazo. En tal caso, el tercero podrá intentar el reintegro sin tener que esperar el vencimiento del plazo, pues, como se ha dicho, el deudor renunció a él.

b) Empero, si el tercero paga ignorándolo el deudor, la cuestión cambia; en tal caso, para pedir el reembolso tendrá que esperar el vencimiento del plazo. La razón es obvia: si el propio acreedor debía esperar ese vencimiento, el derecho del tercero subrogado no puede ser mejor o más extenso que el de aquél; así está expresado en el art. 727, in fine: "Si hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la ¿leuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento".

' Es la tesis expuesta por Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1421, p. 136, especialmente nota 72.

LOS ELEMENTOS DEL PAOO: L O S SUJETOS 301

§ 111. P A G O D E L TERCERO CONTRA LA VOLUNTAD DEL DEUDOR

Ya se ha dicho que la oposición'del deudor no impide que el tercero pueda pagar {supra, § 108, a); así surge del art. 728. Sin embargo, esa oposición tiene la virtualidad de limitar cl derecho del tercero.

En efecto: pagando contra la voluntad del deudor, el tercero sólo tiene derecho a "cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago ". El fundamento de la solución legal radica en que, de lo contrario —esto es, si se negara la acción de repetición al tercero—, se estaría tolerando un enriquecimiento incausado en favor del deudor, quien vería disminuido su pasivo sin ninguna erogación patrimonial.

Le incumbe al tercero probar que el pago le ha sido útil al deudor, y la cuantía de esa utilidad >66.

2) RELACIOiSíES ENTRE EL lERCERO Y EL ACREEDOR

§ 112. LA C A L I D A D PE -TERCERO" FRENTE AL ACREEDOR

Ya se dijo que el acreedor no puede impedir el pago del tercero; una eventual oposición injustificada de aquél podría ser vencida por éste mediante la consignación judicial. Ahora bien: la doctrina afirma, sin discrepancias, que cuando el tercero pretende pagar debe hacerlo como tal; o sea, como tercero, y no invocando la calidad de deudor ' 6 ' . Si un tercero asume la condición de deudor y ofirece pagar, puede ser repelido por el acreedor, quien podría oponerle la falta de personería, es decir, desconocerle la personería que invoca. Por aplicación de estos principios, se resolvió que si una persona, invocando la calidad de locatario (que no tiene), intenta consignar los alquileres adeudados por el verdadero locatario, con el propósito de convertirse él en inquilino, la demanda debe ser rechazada, pues quien intenta pagar lo hace arrogándose ima calidad de que carece <68. La solución

De'acuerdo: J. Machado, Exposición y comentario, t. II, p. 506; Busso, Código Civil, t. V, arts. 727 y 728, n" 112, p. 377. En contra, pues considera que el tercero sólo está obligado a probar la realización del pago, en tanto que le incureibe al deudor probar que no tuvo utilidad: B. Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil, t. lll, art. 728, p. 214.

Borda, Obligaciones, I, n' 764, p. 494; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 174; en el mismo sentido: C.N.Paz, Sala II, 14/4/1961, "L.L.", 104-352; S.C.J. Mendoza, 15/7/1959, "L.L.", 97-92 (4241-S).

Además de los fallos citados en la nota anterior. Cám. 1* Apel. San Nicolás, 11/3/1971, "E.D.", 38-222. En idéntico sentido: Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I, n" 881, p. 418.


Cfr. Busso, Código Civil, t. V, art. 758, n' 5, p. 594; Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1561, p. 279; Borda, Obligaciones, I, n"'764, p. 583.

es justa, pues quien intenta el pago lo hace con el fm de adquirir un derecho que no tiene; al demandar, nó afirnuKÍ'Soy un tercero que quiere pagar la deuda del inquilino", sino que sostiene: "Quiero pagar porque soy inquilino", cuando en realidad carece de esa condición. Y esa sustitución es inaceptable 169.

§ 113 . N U L I D A D E INEFICACIA DEL PAGO DEL TERCERO

El pago efectuado por el tercero tiene pleno efecto cancelatorio sobre el derecho del acreedor. Sin embargo, hay una serie de supuestos en los cuales el pago es nulo o ineficaz:

a) Caso en que el tercero es incapaz. Si quien efectúa el pago es el verdadero deudor, aunque sea una persona incapaz, ese pago tendrá finalmente validez, por efecto de la compensación. Es claro: si se declarara la nulidad, el acreedor estaría obli gado a devolver lo que recibió del incapaz, pero dado que continúa siendo acreedor de éste, podrá oponer la compensación, que extinguirá ambas deudas (sobre esto, ver supra, § 1 0 2 , b) Ello es posible porque el deudor, aunque sea incapaz, sigue siendo deudor. En cambio, cuando quien paga es un tercero, su incapacidad provoca la nulidad del pago, y el acreedor no puede negarse a restituir, pues ya no cuenta con el recurso de la compensación. El tercero no está obligado a pagar, de manera que si se declara la nulidad del pago se le debe restituir lo pagado, y nada se le podrá exigir, pues él —^por hipótesis— no es deudor.

b) Caso en que el tercero paga por error, creyéruiose deudor. En este supuesto queda configurado un pago indebido, que puede, por ende, ser objeto de repetición por el tercero equivocado.

c) Caso en que después de realizado el pago por el tercero, el deudor —que desconocía ese pago— vuelve a pagar la misma deuda, que es recibida por el acreedor. En este supuesto, el deudor queda liberado, y es el tercero quien debe dirigirse al acreedor y reclamarle la restitución de lo dado.

d) Caso en que el acreedor resulta evicto, perdiendo la cosa que recibió. En este supuesto, dado que el acreedor resultó desposeído de la cosa que recibió del tercero, renace su derecho contra el deudor, a quien podrá reclamarle nuevamente el pago. El tercero, en razón de haber realizado un pago ineficaz, no tiene derecho contra el deudor.

LX)S ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 303

3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR

§ 114 . CANCELACIÓN DEL DERECHO DEL ACREEDOR

Si el pago del tercero es exacto —es decir, si es íntegro, idéntico y puntual—, él derecho del acreedor queda cancelado. Se extingue su derecho de crédito, y el deudor queda, respecto del acreedor, liberado. Si éste, aprovechándose de que el deudor desconoce el pago del tercero, por falta de aviso, obtiene de él un segundo pago, queda obligado a restituirle al tercero todo lo que éste le haya dado en pago.

§ 115 . LA OBLIGACIÓN SUBSISTE PARA EL DEUDOR

El pago del tercero, al propio tiempo que extingue el derecho del acreedor, tiene la virtualidad de convertir al pagador en otro acreedor, que podrá reclamar del deudor todo lo que haya pagado, salvo que el pago haya sido realizado con la oposición del deudor, en cuyo caso la restitución sólo alcanzará hasta el límite de la utilidad obtenida por éste (art. 728).

El derecho del tercero a obtener el recupero surge de varios artículos del Código; en primer lugar, el art. 727, que se refiere al pago con asentimiento del deudor o ignorándolo éste; luego, el art. 768, referido a los supuestos de subrogación legal. En estos casos, el reintegro será total. Si el tercero paga con oposición del acreedor, éste "no estará obligado a subrogar en su lugar al que hiciere el pago" (art. 729. in fine). El precepto está referido a la subrogación convencional, y dispensa al acreedor de otorgarla si el pago ha sido hecho con su oposición; sin embargo, no se debe perder de vista que el tercero puede obtener de todos modos la subrogación legal, lo cual ocurrirá por la vía del art. 768. Y si el tercero interesado no es de los enumerados en alguna de las hipótesis allí previstas, podrá, a mi juicio, invocar el inc. 3. el cual permite interpretar que si el Código subroga a los terceros no interesados, a fortiori debe hacerlo con los interesados.

Naturalmente, el pago del tercero no implica ni reconocimiento ni confirmación de la deuda que mantiene el deudor; de esta suerte, cuando el tercero le reclame el recupero, aquél podrá cuestionar la validez o plantear la nulidad de la obligación, que no habrá sido ni reconocida ni confirmada por el hecho del pago. De la misma manera, el pago del tercero no constituye principio de ejecución de un conttato, por lo cual, no obstante el pago realizado, el deudor puede arrepentirse del contrato si cuenta en su favor con la facultad de hacerlo'™.

'™ Cfr. Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1429. p. 148.

304 E R N E S T Q P , W ^ X A R

V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO

§ 116. CONCEPTO DE TERCERO NO INTERESADO: TIENE

EL DERECHO DE PAGAR

Hay acuerdo en que al concepto de tercero no interesado se lo obtiene por exclusión: es tal quien no es parte ni tercero interesado '^i. A diferencia del interesado, al no interesado el pago de laobligación debe serle patrimonialmente irrelevante. Si ese pago lo beneficiara o perjudicara, es decir, si tuviera alguna influencia sobre su patrimonio, él pertenecería a la categoría de tercero interesado; para ser "no interesado" hay que hallarsefuera del alcance de los efectos jurídicos de la obligación. Así, v.gr., Juan le vende una casa a Pedro, constituyendo una hipoteca para garantizar el pago del^ecio; Juan —acreedor— y Pedro —deudor— son las partes de la oWigación. /f*" su vez, Pablo es acreedor de Pedro en virtud de una obligación contraída con anterioridad; a Pablo le interesa que el inmueble quede definitivamente en el patrimonio de Pedro, para lo cual le conviene pagarle a Juan. Por último, Diego, que es amigo de Pedro, decide, con el afán de prestarle ayuda, pagar su deuda con Juan. Pablo y Diego son terceros; pero en tanto que el primero es interesado, el segundo carece de interés. Por cierto, se trata de intereses patrimoniales, no de intereses afectivos o basados en sentimientos de amistad.

Establecida así la diferencia, no caben dudas de que el interesado tiene el derecho de pagar {ius solvendi), en resguardo de sus propios intereses. El no interesado, ¿tiene también el derecho de pagar?

A este respecto, se han sostenido ideas opuestas: a) Según algunos autores " 2 , el no interesado no tiene el derecho de

pagar. Para fundar la tesis se dice que la carencia de ius solvendi se deduce del hecho de que el pago no puede tener lugar si el tercero no cuenta con el consentimiento del acreedor; a la inversa, si el acreedor se opone, el no interesado no puede inmiscuirse en los negocios ajenos ofreciendo el pago. Conforme a esta tesis, no hay derecho del no interesado que justifique su actuación; es el acreedor quien tiene el derecho de recibir o de rechazar el pago que le ofrezca aquél.

De acuerdo: Colombres Garmendia, £/pago por rercero, p. 55. ' ^ Asf opinan llambías. Obligaciones, Il-B, n" 1430, p. 149, y Alterini, Ameal y López

Cabana, Curso, I, n" 195, p. 101.


De acuerdo con nuestra tesis: A. E. Salas, Pago por tercero, en "J.A.", t. 1942-IV-150; Colombres Garmendia, El pago por tercero, p. 55. Con todo acierto, en una sentencia se resolvió que "no es necesario ser deudor ni estar interesado en la obligación para tener el poder jurídico de extinguirla. Los terceros tienen un verdadero derecho a pagar, aunque no tengan la obligación de hacerlo" (C.N.Civ., Sala F, 4/7/1968, "L.L.", 134-1082,20.310-S).

b) Según otra tesis —a la cual me a d h i e r o — , no se puede dejar de reconocer el derecho del no interesado a pagar deudas ajenas. Sus sostenedores invocan las siguientes razones:

1) Es verdad que el art. 726 dice que pueden pagar el deudor y "los que tengan algún interés"; pero esto no basta para sostener que a los no interesados se les ha negado el derecho de pagar. Los arts. 727 y 728 les reconocen a los terceros el derecho de pagar, sin hacer ningún distingo; no es impropio entender, pues, que ambas categorías de terceros están comprendidas en esas disposiciones.

2) El art. 729 obliga al acreedor a aceptar los pagos que le ofrezca un tercero, sin establecer, al igual que los dos preceptos anteriores; ninguna distinción que haga pensar al intérprete que los no interesados están excluidos. La norma se limita a dispensar al acreedor de la carga de subrogar al tercero que pague con su oposición, pero no contiene un trato diferente para unos y otros terceros.

3) El solo hecho de que el tercero no tenga un interés patrimonial comprometido no es causa justificada para que el acreedor se niegue a recibirle el pago. Si hubiera alguna causa justificada, entonces sí sería legítimo efre-chazo. Así, v.gr., si se le quiere entregar una cantidad menor que la que se le adeuda, el acreedor la rechazará, pero por esa razón, y sin considerar si el tercero tiene o no interés en realizar el pago. Es más: incurriría en claro abuso del derecho un acreedor que se negara a recibir argumentando que quien quiere pagarle no tiene interés en hacerlo.

4) En derecho comparado es predominante la tendencia a permitir el pago de los terceros, con o sin interés en hacerlo.

§ 117. SITUACIÓN JURÍDICA EN QUE SE HALLA EL NO INTERESADO

Si se reconoce que el no interesado goza de ius solvendi, su situación queda asimilada, en principio, a la del tercero interesado.

Ambos, en efecto, pueden ejercer ese derecho en igualdad de condiciones; de allí que el no interesado pueda pagar con asentimiento del deudor, o ignorándolo éste (art. 727),'o contra su voluntad (art. 728). También


puede hacerlo contra la voluntad del a c r e e d o r p u e s el art. 729 le brinda esa posibilidad.

Más difícil es, en cambio, decidir si se le reconocerá o no el ius solvendi en caso de oposición conjunta de acreedor y deudor. Tratándose de un interesado, ya se dijo que tal oposición es irrelevante, pues si ninguno de ellos —considerado individualmente— puede evitar el pago, tampoco podrán hacerlo sumando sus voluntades contra el tercero. En aquel caso la solución es lógica, porque el interesado sufrirá un perjuicio si nó se paga la deuda; de allí que su interés deba prevalecer sobre la voluntad concurrente de los otros dos sujetos. Pero en el caso del no interesado la cuestión es diversa, ya que éste —^por hipótesis— no sufrirá perjuicio alguno si no se paga la deuda. No obstante, si se opone el deudor, el no interesado podrá pagar igual, pues con ello satisface al acreedor; si es éste quien se opone, el no interesado también podrá pagar, pues con ello libera al deudor de su anterior acreedor. Pero si deudor y acreedor se oponen, ¿cuál es el interés que se debe tutelar? Observemos que en caso de oposición conjunta se estará ante un contrato celebrado por los opositores, pues la oposición supone un acuerdo de voluntades de contenido patrimonial (art. 1137), contrato mediíuite el cual deciden mantener viva la obligación anterior. Frente a esa situación, ¿puede el no interesado inmiscuirse y pagar? Estimo que debe negársele ese derecho; lo contrario significaría admitir la intervención de extraños en las relaciones contractuales, sin ninguna razón que lo justifique. Reparemos en que la falta de interés adquiere aquí radical importancia; si fuera un tercero interesado, entonces sí podría pagar, porque a los otros no les está permitido celebrar un contrato en perjuicio de un tercero; pero dado que en nuestro caso ese tercero no será perjudicado, parece conveniente respetar la voluntad de los contratantes. En este caso cesa el ius solvendi.

También influye la condición de no interesado en la validez de un pago hecho a un acreedor aparente. En tanto que el pago que un interesado le hace de buena fe a quien aparenta ser acreedor es válido, y el deudor queda liberado frente al verdadero acreedor, el pago de un no interesado no tiene ese efecto liberatorio, y el verdadero acreedor conserva intacto su derecho frente al deudor " 5 .

Por cierto, siempre que el no interesado pague válidamente tendrá los mismos derechos de reembolso que le corresponden al interesado, según vimos en los párrafos precedentes. Además, el no interesado cuenta en su

Con mayor amplitud he tratado esta cuestión en Wayar, £/ pago por consignación y la mora del acreedor. § 34, IV, ps. 168 y ss.

Llambías, Obligaciones. U-B. n" 1430, p. 149.


V I ) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR

Nuestro Código presenta, en el art. 731, una desprolija enumeración de las personas que pueden recibir el pago. Prescindiendo de la letra de los siete incisos de ese artículo, y con el propósito de simplificar el problema, se puede decir que tales personas son:

1) el acreedor o su representante y los sucesores del acreedor; 2) los terceros, que se dividen, a su vez, en distintas categorías, según

la mayor o menor injerencia con que el orden jurídico les permite actuar en la recepción del pago. ,

§ 118. EL ACREEDOR Y SUS SUCESORES

a) El acreedor individual

El acreedor es, por antonomasia, el sujeto pasivo del pago; esta afirmación no requiere explicación alguna. El art. 731, inc. 1, no podía dejar de expresarlo: El pago debe hacerse: 1) a la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación ". Es al acreedor a quien le compete el derecho de crédito que lo faculta a exigir t\ cumplinúento; goza, pues, del ius accipien-di. Pero, al propio tiempo, es depositario del deber de aceptar el pago; si se negara a recibirlo sin razones serias, el deudor podría consignar judicialmente lo que debe.

El acreedor, en suma, tiene el derecho de exigir y el deber de aceptar el cumplinúento.

b) Pluralidad de acreedores

El Código contiene varias disposiciones innecesarias en cuanto al pago en caso de que los acreedores sean varios. Así, si la obligación es solidaria o si el objeto es indivisible, el pago puede ser hecho "a cualquiera de los acreedores ", según el inc. 2 del art. 731. Es que no puede ser de otro

favor con la posibilidad de subrogarse legalmente, por expresa disposición del inc. 3 del art. 768 del Cód. Civil. Esa subrogación tiene lugar cuando el pago ha sido efectuado consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor, o ignorándolo, pero no así en caso de oposición de éste. En este último caso se aplica el art. 728, que concede el recupero según la utilidad que obtuvo el deudor.


c) Los sucesores del acreedor

Como es sabido, los derechos — y también los deberes— del acreedor pueden ser transmitidos a otras personas, llamadas sucesores, quienes, una vez operada la transmisión, pasan a ocupar el lugar de la parte a la cual suceden, de manera que en adelante ejercerán los derechos y deberes en nombre propio (art. 3262). En consecuencia, tales sucesores también son considerados como sujetos legitimados para recihir el pago.

El Código se refiere a dos especies dé sucesores: 1) Los sucesores universales mortis causa. Si el acreedor ha fallecido

y está pendiente la deuda, el pago debe ser hecho "a sus legítimos sucesores por título universal, o a los herederos " (art. 731, inc. 4). La redacción del artículo da a entender que los herederos no son los únicos a quienes se debe

modo: si Juan les debe $ 1.000 a Pedro, Diego y Pablo, quienes son acreedores solidarios, tietif; que entregarle a cualquiera de ellos la totalidad de la suma adeudada. Ése es el efecto de la solidaridad (art. 699), Si lo que Juan debe entregar es un caballo (objeto indivisible), podrá dárselo a cualquiera de los acreedores, ante la imposibilidad de fraccionar el objeto (art. 667, in fine). En ninguno de estos dos casos el deudor está obligado a reunir a todos sus acreedores para pagar; es suficiente con que le pague a uno solo —cualquiera de ellos— para liberarse de la obligación. Las relaciones entre los distintos coacreedores constituyen una cuestión distinta, que se resolverá luego del pago, pero que no tendrá influencia en la extinción del vínculo.

La elección del acreedor a quien se hará el pago le incumbe al deudor. Esta facuhad cesa cuando "el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos " (inc. 2, in fine, del art. 731). En tal caso, el pago sólo puede ser hecho al acreedor demandante.

Empero, si la obligación es simplemente mancomunada o tiene un objeto divisible, el pago debe ser efectuado —dice el inc. 3 del art. 731— "a cada uno de los coacreedores, según la cuota que les corresponda". Esta disposición también es innecesaria, porque la solución que consagra ya está dispuesta en los arts. 674, para las obligaciones con objeto divisible, y 691, para las simplemente mancomunadas. En esta clase de obligaciones, el derecho de cada acreedor está limitado a la cuota que le corresponda en el crédito, y en la misma medida está facultado a exigir el pago. Si uno de ellos recibe la totalidad, descontada la cuota-parte suya, por el resto será tratado como un tercero.


A la persona llamada a suceder por testamento, con derecho limitado a una parte alícuota del patrimonio del causante, se la denomina legatario de cuota. La doctrina discute sobre la naturaleza jurídica de este legatario: creen unos que es un sucesor particular, sostienen otros que lo es, pero de carácter universal (sobre esto, ver J. C. Rébora, Derecho de las sucesiones, 1.1, § 284, p. 449,2* ed.). En lo que atañe al pago, el legatario de cuota está legitimado para recibir lo que se le debía al causante, desobligando al deudor, sin perjuicio de las relaciones internas entre él (el legatario) y el O los herederos.

' Acerca de la cesidn de herencia, ver F. López de Zavalía, Teoría de los contratos. "Parte especial", I, § 95, ps. 641 y ss.

Los sucesores del acreedor —sean herederos, legatarios o cesionarios— deben acreditar su condición de tales frente al deudor, ya que no se puede exigir de éste un pago directo a las personas que dicen ser sucesores sin demostrarlo, porque se lo sometería al riesgo de pagar dos veces, que es precisamente lo que la ley quiere evitar (C.N.Civ., Sala A, 8/10/1976, "E.D.", 75-572). Es más: en un fallo se resolvió que no era posible considerar en mora al deudor, aunque se trataba de una obligación con plazo cierto, si et pago debía ser efectuado a los herederos del acreedor primitivo y éstos no lo interpelaron (C.N.Civ., Sala C, 30/6/1978, "Boletín C.N.Civ", 1978-V-181, sum. 282). La doctrina de esta sentencia es correcta, porque los herederos actuaron de manera tal que impidieron que el deudor tomara conocimiento de la muerte de quien era su acreedor, en tal caso no rige la mora automática (art. 509, primer párrafo), porque el retraso no es imputable al obligado.

pagar, sino que también están incluidos los "legítimos sucesores por título universal"; pero, ¿cuáles son estos sucesores distintos de los herederos? Si bien la cuestión es controvertida, se puede decir que son tales: a) el legatario de cuota '76, y b) el cesionario de derechos hereditarios '77.

El Código menciona a estos sucesores universales para el caso de que el acreedor haya/allecido, con lo cual queda claro que se trata de sucesores mortis causa. Esto no quiere decir queel sucesor particular de un crédito por causa de muerte, es decir, el legatario de crédito, no asuma la condición de acreedor que tenía el causante (art. 3786).

2) Los sucesores particulares inter vivos. Son sucesores particulares, en condiciones de ejercer el ius accipiendi, "los cesioruirios o subrogados, legal o convencionalmente" (art. 731, inc. 5), a quienes el acreedor les ha transmitido su condición de tales transfiriéndoles sus derechos, acciones y garantías contra el deudor.

Este inciso prevé dos supuestos: a) el del contrato de cesión, por el cual el cesionario adquiere del cedente el derecho de crédito, y fc) el pago con subrogación, sea que ésta teng^ lugar por convención de las partes o por imperio de la ley, y en cuya virtud el subrogado pasa a ocupar el lugar del subrogante (art. 771).

Cada una de estas hipótesis está regida por las reglas que corresponden a cada una de las figuras mencionadas.

3 1 0 ERNESTO C. W A Y A R

§ 119. PAGO AL REPRESENTANTE DEL ACREEDOR

En reemplazo del acreedor puede actuar un representante. La representación hace posible que otra persona, en nombre del acreedor, intervenga en la recepción o consumación del pago. La representación puede ser legal, convencional o judicial, según que haya sido impuesta por la ley, por acuerdo de partes o por resolución judicial.

La representación legal es aquella que se dispensa a los incapaces e inhabilitados. Los problemas que presenta en relación con el pago ya fueron tratados a propósito de la capacidad del accipiens {supra, § 103) .

La representación judicial es aquella que otorgan los jueces en circunstancias especiales de determinados procesos. Así, v.gr., adopta tal carácter, actuando como delegado del juez, el oficial de justicia que en los juicios ejecutivos se presenta en el domicilio del demandado a requerir el pago; también lo es el interventor designado por el juez para cumplir alguna fmalidad que él le encomienda (cobranzas, ventas, etc.). Los pagos hechos a los representantes judiciales son plenamente válidos y desobligan a quienes estaban obligados a cumplirlos mandamientos del juez

La representación convencional es la que tiene lugar por medio del contrato de mandato; allí debe ser estudiada, también, la cuestión relativa al pago al mandatario del acreedor. A este respecto, sólo estimo oportuno señalar lo siguiente:

a) El poder general equivale a una autorización para cobrar deudas relacionadas con la administración ordinaria de los negocios del mandante (art. 1880) . Para percibir pagos de carácter extraordinario o ajenos al giro ordinario del mandante se requiere autorización especial Así, v.gr..

Es la opinión común: Demolombe, ConrídeCocíe.t. XXVII, nos. 146y 147; Aubry y Rau, Cours de droit civilfranfais, t. IV, § 317, p. 153, nota 6; Giorgi, Teoría de las obligaciones, t. VII, n" 76; Machado, Exposición y comentario, LII, p. 518; Ripert y Boulanger, Tratado de derecho civil, l. y, n" 1522, p.3S0.

La doctrina está de acuerdo en que para recibir pagos se requiere un poder especial. Aunque el art 1881 no lo dice, se entiende que si ese poder es requerido para pagar, también debe ser requerido para recibir (De Gásperi y Morello, Derecho civil, LIII, "De las obligaciones", n" 1184, p. 46; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, 1.1, p. 750; G. Borda, Obligaciones, I, n" 674, p. 534). No obstante, puesto que el poder para recibir pagos está regido por las reglas generales del mandato, es indudable que puede ser otorgado en forma expresa o tácita (C.N.Civ., Sala B, 5/3/1974, "L.L", 155-141; "J. A.", 974-23-44, y "E.D.", 55-135). Lo que importa es que el representante del acreedor se halle autorizado por éste para recibir; si seextndimitaens«fcfi»ncieíies,iisGÍbiaidoí»gesyaveneidos,esospagOíi!pa^^ ser cuestionados por el acreedor-mandante a su mandatario, pero no pueden ser desconocidos frente al deudor que pagó, ya que éste le pagó a una persona autorizada, liberándose de la obligación (C.N.Civ., Sala E, 24/6/1977, "E.D.", 76-565).


Es conveniente tener presente que para interpelar al deudor reclamándole el pago no se necesita un poder especial; ello puede ser hecho por el administrador general, aun cuando se lo haya autorizado verbalmente (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 1,7/7/1970, "Juris", 44-53). En alguna oportunidad se resolvió que el poder para cobrar no comprende el de demandar judicialmente a los deudores (T.S.J. Santa Cruz, Sala 1,5/5/1972, "Boletín Judicial" de Santa Cruz, VIII-II-126). Esta doctrina, sin embargo, debe ser interpretada con sumo cuidado, procurando no perjudicar al deudor de buena fe que le paga a quien le reclamó el pago, si de las circunstancias del caso resulta que el autorizado a cobrar gozaba de legitimidad aparente para demandar. De allí el acierto de aquel fallo que ante el conflicto planteado entre los intereses del acreedor, que no recibió el pago hecho por el deudor a un escribano encargado de los negocios de aquél, y los del propio deudor, que le pagó de buena fe a quien reunía todas las apariencias de un mandatario legítimo, dirimió el pleito en favor del deudor (C.N.Civ., Sala D, 12/12/1968, "L.L.", 135-1222, 21.695-S; ídem. Sala E, 24/6/1977, "E.D.", 76-565).

' A los encargados de vender por menor o por mayor se los reputa autorizados a recibir el precio de las ventas y deben extender recibos a nombre de sus principales (art. 151 del Cód. de Comercio) (sobre esto, ver J. Anaya, en Código de Comercio comentado, dirigido por J. C. Fernández Madrid, 1.1, p. 212). En las compras en supermercados y tiendas que cuentan con máquinas especiales para contabilizar los pagos, éstas no otorgan "recibos" en la forma requerida por el art. 151 del Cód. Com.; sin embargo, el comprobante impreso por la máquina receptora es prueba suficiente para acreditar el pago.

Estando enjuego la liberación del deudor, en los casos en que sea dudosa la legitimación del mandatario del acreedor, la cuestión debe ser resuelta en favor del primero —siempre, claró está, que haya pagado de buena fe—. Por eso, si un comprador le paga a un intermediario y éste le entrega el dinero recibido al acreedor, la aceptación por parte de éste equivale a convalidar la legitimación del intermediario; es decir, tel ace^ión equivale a, oeSi^TWatídato'fácitO éfflbs términos del ah:: 'ÍS%*daí'C¿HlCi« Sala F, 25/2/1969, "L.L.", 136-198). Si el escribano habitualmente recibía pagos por cuenta del acreedor —cliente suyo— y éste consentía esas cobranzas, se debe entender que aquél actuaba con mandato tácito (C.N.Civ., Sala C, 16/2/1970, "L.L.", 140-410). Las posibles omi-

quien administra con un poder genera! un edificio de departamentos está autorizado a cobrar las rentas o alquileres de las distintas unidades, pero no podrá cobrar el precio de venta de uno de ellos, pues la venta excede del marco de atribuciones conferidas al administrador. Para que el pago sea válido se requiere autorización especial.

b)E\ poder para cobrar deudas no comprende la autorización para demandar a los deudores, ni recibir una cosa por otra, ni hacer quitas, novaciones o remisiones (art. 1888).

c) La autorización puede ser expresa o tácita. Se ha considerado que hay autorización tácita para realizar cobros cuando interviene un empleado o dependiente del acreedor y se trata de cobros realizados en el mismo almacén donde se ha verificado la venta 'S". Asimismo, se entiende, tácitamente, que el apoderado del propietario autorizado a celebrar contratos de locación puede cobrar el alquiler '8'.


siones o deficiencias en el cumplimiento del mandato tácito no pueden serle opuestas al comprador que le pagó de buena fe —como venía haciéndolo desde un principio— al legítimo representante del vendedor (arts. 731, inc. 1, y 1946, Cód. Civil) (CN.Civ., Sala F, 25/2/1969, "L.L.", 136-198; ídem, SalaD, 7/12/1979, "L.L.". 1980-C-38). Tratándose de un mandato tácito, las relaciones entre mandante y mandatario deben ser interpretadas restrictivamente; es decir, las facultades de éste no pueden extenderse a los actos desconocidos por aquél (C.N.Civ., Sala B, 20/10/1981, "E.D.", 98-307). Por esta razón, a la escueta autorización para recibir cuotas por la venta de lotes no puede considerársela extensiva a la facultad de cobrarlas anticipadamente, porque para establecer una excepción a aquella pauta genérica debió mediar una autorización especial (art. 1905,2' parte, Cód. Civil) (C.N.Civ., Sala E, 12/2/1981, "L.L.", 198Í-B-230; "E.D.", 92-841).

Cft-. E. Busso, Código Civil, t. V, art 731, n"48, p. 392; Borda, ObUgaciones, 1, n" 676, p. 535.

Las relaciones entre el acreedor y el portador de los recibos deben ser interpretadas estrictamente. Por eso se ha resuelto que el mandatario autorizado para recibir el pago de cuotas periódicas, a quien su principal lo provee de los recibos oficiales en forma de "talones", sólo está facultado para recibir los pagos correspondientes a las obligaciones que esos talones representan, y no a otras distintas o a cuotas aun no vencidas. Se tratado un nuntius cuyas facultades están limitadas a percibir los valores a que se refieren los recibos que el mandante le entrega (C. 11 Apel. Bahía Blanca, 20/12/1967, "L.L.", 130-607. y "J.A.", 968-m-440).

En lo atinente a esto, hay algunos supuestos controvertidos, como el del mensajero que porta un recibo firmado por el acreedor. En principio, el mensajero que porta un recibo firmado porel acreedor está autorizado tácitamente a recibir el pago, cuya validez no podrá ser cuestionada por aquél, aunque el objeto entregado por el solvens no llegue a manos del emisor del recibo. Así resulta del art. 1946, el cual, aplicado al caso, permite interpretar que fiíe el propio mandante quien recibió el pago, aunque de hecho no haya sido así. Tampoco se podrá cuestionar la validez del pago efectuado al mensajero alegando robo, hurto o extravío del recibo, pues en tal caso queda configurado un pago al acreedor aparente, o, si se quiere, a un mensajero aparente, con efecto liberatorio para el deudor, sin perjuicio de la acción de recupero que podrá entablar el verdadero acreedor perjudicado ' z contra quien actuó como poseedor ilegítimo del recibo. Para fundar esta solución, se dijo que el acreedor debe ser responsable, por haber emitido un recibo que salió de su órbita de control y pudo ser usado para engañar al deudor. Incluso, mediando falsificación del contenido del recibo, si éste ha sido redactado en formularios preimpresos con membrete o nombre del acreedor, la falsificación no podrá ser invocada para invalidar el pago. Únicamente cuando la falsificación sea burda, notoria o esté realizada sobre papeles distintos de los que suele utilizar el acreedor, el pago carecerá de validez; en tal caso, será difícil que el deudor pueda valerse de la apariencia para pretender la validez de su entrega.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 3 B

Esta tesis fue sustentada por Demolombe (Cours de Code, t. XXVII, n" 147) y seguida, entre otros, por Baudry-Lacantinerie y Barde (Des obligations, t. II, n° 1441). No es buena esta tesis, en tanto pretende imponer una afirmación absoluta; en todo caso, más atinada resulta la opinión de Busso: la cuestión debe ser resuelta interpretando la intención real de las partes, sin descartar, desde el inicio, que el abogado o escribano pueda actuar con mandato tácito (Código Civil, t V, art. 731, n° 76, p. 395).

' En particular referencia al escribano, se ha dicho que siendo éste un oficial público, debe actuar con imparcialidad frente a las partes, de modo que, en principio, cabe negar la posibilidad de que sea considerado como mandatario de alguna de ellas (Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1437, p. 157, nota 114). Sin embargo —y así lo reconoce el propio Llambías—, si median circunstancias inequívocas que inducen al deudor a pensar, de buena fe, que el escribano está autorizado a recibir pagos, los que haga tendrán fuerza cancelatoria, sin perjuicio de las relaciones ulteriores entre el escribano y el acreedor. Habrá "circunstancias inequívocas", por ejemplo, si el deudor le paga al escribano con conocimiento del acreedor, quien guarda silencio o lo consiente (C.N.Civ., Sala D, 7/12/1979, "L.L.", 1980-C-38; ídem, 12/12/1968, "L.L.", 135-1222,21.695-S).

AI abogado o procurador a quien se le ha conferido un poder para iniciar la acción judicial tendiente al cobro de un crédito, se lo entiende implícitamente autorizado a recibir el pago, aunque en el instrumento notarial en el cual consta el poder no se haya incluido una cláusula expresa en tal sentido (C.S.J.N., "Fallos". 191:523, y "L.L.", 25-788). Es más: si el poder se le confirió a fin de interponer toda clase de demandas por incumplimiento de contrato, ello significa queel apoderado está habilitado para intentar todas las acciones que nazcan de ese incumplimiento — no sólo la de resolución, sino también la de cumplimiento con facultad para recibir—(CN.Civ., Sala C, 13/9/1965, "L.L.", 121-678,13.065-S). Pero, por otra parte, si el poder fue otorgado para recibir sumas de dinero en determinado juicio, el apoderado no está legitimado para demandar su cobro en otro proceso (C.N.Civ., Sala B, 20/10/1981, "E.D.", 98-307).

Otro supuesto controvertido en esta materia es el del abogado que asesora o patrocina al acreedor. A este respecto, se ha sostenido que el abogado —o escribano, contador público, etc.—que asesora al acreedor no puede ser considerado como mandatario tácito de éste' 83. Sin embargo, esa opinión no contempla con adecuado rigor la realidad vital en que se desenvuelve la actividad de tales profesionales, máxinne cuando se advierte el peligro a que se hallan expuestos los deudores, de verse obligados a pagar de nuevo, si se declara la invalidez de un pago efectuado a tales personas. En primer lugar, no se puede desconocer que el deudor tiene que obrar con diligencia; en tal sentido, debe indagar si el abogado actúa como mandatario de su acreedor, mediante la compulsa del respectivo instrumento que lo acredite; pero no se le puede exigir que conozca al detalle la extensión del mandato. Es suficiente que compraebe que el abogado tiene poder para iniciar juicio, o que se le ha encargado la gestión de cobro, para que lo considere autorizado a percibir'"; un pago en tales condiciones no puede ser invalidado.


d) El representante, si bien es una persona distinta del acreedor, no puede ser tratado como tercero, porque aquél, a diferencia de éste, actúa en nombre y por cuenta de su representado, y si su gestión no excede de los límites del poder que se le ha conferido, los actos que realice serán considerados como efectuados personalmente por el acreedor (art. 1946). Por tanto, pagarle al mandatario es como pagarle al propio acreedor.

VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO

§ 120. ACLARACIONES PREVIAS

Con carácter previo, corresponde dejar sentadas dos aclaraciones: 1) La primera está relacionada con el concepto de "destinatario del

pago", y tiene por objeto señalar que no sólo el acreedor, sino también ciertos terceros, merecen esa denominación.

2) La segunda vendrá impuesta por razones de método, y consistirá en enumerar las diferentes clases de terceros, antes de entrar al tratamiento de cada una de esas clases en particular.

a) Los terceros como "destinatarios del pago"

Según el diccionario de nuestra lengua, destinatario e»"la persona a la que va dirigida o destinada una cosa"' 85. Si tomáramos intacta esta acepción y procurásemos explicar con ella los problemas que plantea la inter-vpMón de los terceros, obtendríamos dos conclusiones: 1) de destinatario del pago sólo cabría hablar en las obligaciones de dar cosas; más exactamente, fcüando se entrega o remite cosas, éstas van dirigidas, necesariamente, a un destinatario. En las obligaciones que constituyen un puro hacer, así como en las de no hacer, sería impropio hablar de destinatario. 2) Por la es-tmctura del vínculo obligacionái que se integra, desde su origen hasta su extinción, con el deudor y el acreedor, sólo este último podrfa asumir la condición de destinatario; la intromisión de un tercero implicaría la ruptura de aquella estructura >86.

'^^ Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 1970,19* edición, voz "Destinatario".

Se ha llamado la atención sobre la equivocidad de la expresión "destinatario del pago". Se dice que no siempre, ni necesariamente, ostenta ese título el propio acreedor, ya que también puede ser tal un tercero; pero luego se añade que no cualquier tercero alcanza ese rango, aunque la realización del pago l;enga influencia directa eij,jsi!,pattinfioq¡OjPpr, ejemplo, cuando me obligo con Pablo apagarie $ 1.000, el destinatario es eí propio acreedor;

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS 3 1 5

pero si Pablo me notifica que ha designado a Pedro para recibir el pago, se produce una suerte de desdoblamiento en los atributos del acreedor: mientras Pablo continúa siendo el acreedor, ya no podrá ser el destinatario, en tanto que Pedro, sin dejar de ser tercero, se convertirá en destinatario. Por fin, si me obligo con Pablo a transportar todos los días a Pedro hasta sj^ lugar de trabajo, el pago se hace para Pablo pero en beneficio de Pedro, y por esa circunstancia bien puede éste ser considerado destinatario, En cambio, si me obligo a no transportar a Pedro, ¿continuará éste siendo el destinatario? No es oportuno llamarlo así, porque el beneficio desaparece. Como se ve, la individualización del sujeto que sirve de punto de referencia para la realización del pago es insuficiente para ubicar la figura del destinatario; se requiere, además de esa individualización, un dato objetivo, consistente en la utilidad o beneficio que el pago debe producirle al sujeto. No acaban aquí las complicaciones: en las obligaciones que consisten en un puro hacer y en las de no hacer, no siempre es posible localizar al beneficiario. Por ejemplo, cuando cumplo la obligación de no sobreelevar un muro medianero, esa abstención puede beneficiar tanto al propietario colindante, que es mi acreedor, como a otros vecinos más alejados, que no 10 son, con lo cual tendríamos una obligación con un solo acreedor y varios destinatarios del beneficio. Para superar estas dificultades se sugiere circunscribir la figura del destinatario a las obligaciones de dar, lo cual permitiría asegurar que "destinatario" es el sujeto habilitado para recibir la cosa que debe ser entregada, ya se trate del acreedor o de un tercero habilitado al efecto (sobre esto, ver Piero Schlessin-ger, El pago al tercero, cap. I, ps. 1 -61, trad. del italiano por A. de La Esperanza Martines-Radio).

' Por cierto, considerar que un tercero puede constituirse en destinatario del pago no implica desnaturalizar la esüiictura del vínculo obligatorio establecido, desde su origen, entre acreedor y deudor. Es fácil comprender esto si se tiene presente la diferencia conceptual, que se refleja en los hechos concretos, entre "destinatario del deber" y "destinatario del pago" (sobre esto, ver Aliara. Le nozionifondamentali del diritto civile, I, p. 244,5* ed.). La primera denominación es exclusiva del acreedor, lo cual resulta lógico, porque si es él quien ostenta el derecho de crédito, también a él tiene que dirigirse el deber coBrelati vo a ese derecho. En cambio, la segunda denominación no es exclusiva del acreedor, ya que esa condición puede corresponder a ciertos terceros. Ambas sonesenciales, en tanto no pueden faltar cnJa obligación; pueden o no coincidir enel inismo sujeto sin.queesto afecte, como^ia, se dijo, la estructura del vínculo.

Empero, ambas conclusiones son inexactas. l) El pago, por definición, constituye el cumplimiento de una conduc

ta (prestación) que produce o genera un objeto (bien debido) apto para satisfacer el interés del accipiens (ver supra, § 86). El objeto no sólo está dado por las cosas; también lo es un servicio; o la utilidad que al acreedor le reporta la abstención de su deudor. Por tanto, cuando se habla de destinatario se alude a aquella persona a quien va dirigida el objeto (cosa, servicio o utilidad) producto de la prestación del solvens. Es obvio que si me obligo a pintar una pared, el hecho de pintar (pago) tiene un destinatario, que podrá ser iin acreedor o un tercero, pero siempre tiene un destinatario. Es insensato pensar lo contrario'«7.


2) La intervención de un tercero como accipiens no altera la estractura de la obligación, porque, como se verá luego, sólo cabe hablar de "pago al tercero" cuando se produce la extinción del deber del deudor. A diferencia de lo que ocurría en el derecho rorriano, en la actualidad se ha abandonado el quietismo que caracterizaba a los sujetos de la obligación, quietismo que impedía la transmisión del crédito o la deuda. Hoy, la actuación de terceros en reemplazo de las partes es un fenómeno frecuente que el derecho no ignora. Por ello, si es el propio acreedor o es un tercero el que recepta el objeto del pago y si el deber del deudor se extingue es porque la obligación ha cumplido su ciclo. Nada de extraño hay en ello.

b) Las distintas clases de terceros

Hay distintas clases de terceros, a saber: 1) el tercero autorizado o habilitado para recibir el pago; se lo llama,

también, adjectus solutionis gratia; 2) el tercero poseedor del título; 3) el acreedor aparente; 4) el tercero no autorizado. Por cierto, los efectos del pago difieren, según la clase de tercero de

que se trate. En algunos casos, el pago desobliga por completo al deudor; en otros, sólo parcialmente. En relación con el acreedor, a veces queda satisfecho; otras no, y debe buscar la satisfacción de su interés sin pretender la invalidez del pago.

1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA")

§121. CONCEPTO. N A T U R A L E Z A JURÍDICA. DIFERENCIAS

CON OTRAS FIGURAS

a) Concepto Según el art. 731, inc. 7, el pago debe sefhecho "al tercero indicado

para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aurujue a éste se le hubiese pagado una parte de la deuda". La ley habla de tercero "indicado", con lo cual, en realidad, dice muy poco; por empezar, no nos dice a quién le corresponde la facultad de indicar al tercero. Siguiendo las reglas de la lógica formal, si el acreedor.es el destinatario primario del pago, a él debe corresponderá la facultad de indicar al tercero. Sin embargo, la doc-

LOS ELEMENTOS ECL PAGO: LOS SUJETOS 317

trina generalizada '«* afirma que la indicación debe provenir de un acuerdo entre acreedor y deudor, más exactamente, se sostiene que el tercero debe estar designado en una cláusula especial del contrato creador de la obligación. A partir de allí, se deduce que el tercero no es nada más que un mandatario át las partes, cuyo mandato es irrevocable; por eso, explican, el acreedor no puede unilateralmente revocarlo

Sin embargo, esta interpretación no es atendible, ya que se apoya en razones históricas y conduce a soluciones desactualizadas. Se ha dicho, en efecto, que el inp. 7 del art. 731 revive la figura del adjectus solutionis gra-tia, propia del derecho romano, por medio de la cual se procuraba superar las barreras de la intransmisibilidad del crédito. Así, si Cayo le vendía un fundo a Ticio y pretendía que el precio le fuera pagado a Mevio, no podía valerse de la cesión de su crédito, porque no se lo admitía; sólo podía estipular en el contrato que Mevio quedaba autorizado a recibir el pago en calidad de adjectus solutionis. Esa designación era irrevocable "o.

' Por todos: E. Busso, Código Civil, t. V, art. 731, n" 145, p. 404. Esta misma doctrina suele señalar lo siguiente: 1) la figura del adjectus ha caído prácticamente en desuso ante el auge alcanzado por la cesión y las diferentes formas de representación; 2) el adjectus es asimilado, en la actualidad, al mandatario cuyo mandato es irrevocable. Empero, ni una ni otra afirmación es rigurosamente exacta. Lo que se ha dejado de usar es la designación del tercero tal como se la practicaba en el derecho romano; pero esto no significa que haya perdido toda utilidad. Las nuevas formas de contratación, la presencia cada vez más fuerte de la "empresa" y del "empresario" como centros de imputación de efectos jurfdicos, han dado vida a relaciones jurfdicas subjetivamente complejas, en las cuales el pago a terceros se presenta con relativa frecuencia. Que el acreedor pueda designar a un tercero a quien el deudor debe efectuarle el pago, con fuerza cancelatoria, es un instrumento que contribuye a dünamizar el desarrollo de las relaciones patrimoniales. En lo que atañe a la segunda afirmación, decir que el adjectus es un mandatario equivale a suprimir la figura. ¿Cómo tratar, entonces, a aqu^la persona que ha sido autorizada a recibir el pago sin que se le haya otorgado mandato? Recordemos que para cobrar se requiere un poder especial, y que el otorgamiento de esa facultad es interpretado con carácter restringido, todo lo cual redunda en perjuicio de la figura en estudio. Por las razones expuestas en el texto y las notas siguientes, no es conveniente identificar al adjectus con un mandatario.

Por ejemplo. Borda, Obligaciones, I, n" 677, p. 535. Esta tesis es errada: el adjectus cobra para ;f; esto es: la autorización se le extiende en su exclusivo interés, lo cual excluye

• la posibilidad de que haya mandato, ya que a éste no puede conferfrselo en exclusivo interés del mandatario (art 1892, in fine).

Digesto, XLV1,3,12. Ulpiano (Comcmarfcí a Satmo, libro XXX) dice allí: "al verdadero procurador se le paga bien. Pero debemos tener por verdadero a aquel a quien se dio especialmente mandato, o a quien le fue encomendada la administración de todos los negocios". Luego de sentar esta regja general, el jurisconsulto romano seflala diversas particularidades que pueden presentarse, todas ellas relacionadas con el pago a terceros. Así, en el parábalo I dice: "A veces, sin embargo, se le paga bien también al que no es procurador; por ejemplo, a aquel cuyo nombre está escrito en la estipulación, si alguno estipulara 'para


sí o paraTicio'. Queda localizada, aquí, la figura del adjectus romano, cuyas características, según este texto, son dos: a) no es un procurator (mandatario); fcj su designación debe estar escrita en la estipulación". En el parágrafo 2 se lee: "Pero si alguno hubiere mandado que yo le pague a Ticio, y luego le hubiere vedado a él que cobre, si ignorando yo que se le prohibió que cobrara le pagase, también quedaré libre; pero si yo lo hubiere sabido, no quedaré libre". Aquí, Ulpiano se refiere al mandatario cuyo mandato ha sido revocado, estableciendo lo siguiente: a) si el deudor desconoce la revocación del mandato, el pago que le haga al mandatario será válido: b) al contrario, si conoce la revocación, su pago será inválido. En el parágrafo 3 del mismo pasaje del Digesto está escrito: "Otra cosa es, si me dijereis que alguno estipuló 'para sí o para Ticio'; porque en este caso, aunque me prohiba que le pague aTicio, pagándole, quedaré, sin embargo, libre, porque la estipulación contenía cierta condición, que el estipulante no pudo cambiar". También en este parágrafo Ulpiano se está refiriendo al adjectus, destacando el carácter irrevocable de su designación. Es claro: si la designación está "escrita" en la estipulación (contrato) celebrada entre acreedor y deudor, el adjectus queda incorporado a la relación en calidad de tercero autorizado para recibir el pago; luego, no le es posible al acreedor, unilateraünente, revocar aquella designación. Invocando el parágrafo 2 ya citado, se podría sostener que la designación del adjectus puede ser revocada por acuerdo de acreedor y deiidor, pero esta conclusión no surge explícita de la fuente, y de sus términos más bien se deduce que se trata de un simple mandatario para cobrar cuyo poder ha sido revocado por el acreedor. Por fin, en el parágrafo 4 dice Ulpiano: "Pero aunque yo no le pagare al verdadero procurador, si su principal ratificase lo que se pagó, tíene lugar la liberación; porque la ratificación se equipara al mandato". Aquí, el tercero tenido en mira es el "no autorizado", quien queda convertido en mandatario si el acreedor ratifica el pago que se le ha hecho (sobre esto, ver P. F. Girard, Manuel éléinentaire de droit roinain. 7*ed., p. 729; C. Maynz, Curso de derecho romano, II, § 288, p. 591. y, especialmente, J. P. Molitor, Les obligations én droit romain. t. II, n" 970, p. 407,21 ed^para estos dos últimos autores —sea dicho de paso—, el adjectus es un mandatario).

Lo pri mero que cabe actualizar es el origen de la designación del tercero. ¿Debe provenir, necesariamente, de un acuerdo entre acreedor y deudor? Varias razones invitan a señalar que no:

1) La ley no exige que haya un acuerdo: el inc. 7 se limita a mencionar al "tercero indicado" como sujeto legitimado para recibir el pago; no dice que debió ser indicado en el contrato o por convenio.

2) Las legislaciones modernas, cuando se refieren a esta hipótesis, hablan de la persona indicada por el acreedor; así, v.gr., el art. 1188 del Código italiano de 1942; el art. Í224 del Código pemano de 1984; el art. 770, inc. a, del Código portugués de 1966, lo cual demuestra que para el derecho actual la indicación del tercero debe provenir del acreedor.

3) El deudor estará protegido siempre que se le reconozca validez al pago que efectúe, sea que haya estado destinado al propio acreedor o a un tercero. Por tanto, cuando el acreedor le notifique que debe pagarle a un tercero, ese pago tendrá fuerza cancelatoria por propia decisión del acreedor.

Otra cuestión que se debe actualizar es la referida a la oportunidad de la indicación. La tesis que afirma que la desigrjación debe provenir del


acuerdó de las partes añade que así debe constar en una de las cláusulas del contrato. Sin enibargo, no puede negársele al acreedor la posibilidad de indicar a un tercero con posterioridad al nacimiento de la obligación y antes, naturalmente, de que haya tenido lugar el pago. En tal caso, será suficiente que el acreedor comunique en forma fehaciente el nombre y las demás cualidades de la persona designada para que rija el inc. 7, es decir, para que el deudor quede obligado a pagarle al tercero. La posibilidad de indicar al ter cero luego de constituida ia obligación surge de la propia ley; en efecto: según la última parte del inc. 7, el deudor debe pagarle al tercero, aunque ya le haya pagado una parte de la deuda al propio acreedor. Si este pago fue realizado es porque la obligación ya existía.

Por fin, debe quedar claro que el tercero designado cobra para ..i, es decir, en provecho propio, y no por cuenta del acreedor. Esta particularidad también resulta de la propia ley; si el tercero cobrara para el acreedor, actuaría como su representante, situación ya prevista en el inc. 1 del art. 731, por lo cual no tendría sentido que el Código lo reiterara en otro inciso del mismo texto.

Recogiendo las notas anteriores, se puede sostener que el "tercero indicado" a que se refiere el art. 731, inc. 7, es la persona, ajena a la obligación, a la cual el acreedor ha designado para recibir el pago y aprovecharlo para sí. Una vez que la designación ha sido notificada al deudor se toma irrevocable, y éste no puede pagarle a otro que no sea el designado.

b) Naturaleza

El tercero indicado es el beneficiario del pago; la designación de que ha sido objeto lo habilita para recibit y aprovechar para sí la prestación del deudor. Ejerce un derecho propio, que le ha sido dado por el acreedor; ese derecho no lo faculta para exigir el cumplimiento, pero sí lo habilita para recibir la prestación. Se trata, además, de un derecho abstracto; es decir, su ejercicio se independiza de las vicisitudes (o no está condicionado por ellas) que pueda sufrir la relación subyacente entre el acreedor y el tercero.

Cuando se dice que es un derecho propio, se pretende evitar toda confusión con las diferentes formas de representación; el tercero obra por j / y para sí, no es un representante del acreedor ' 9 ' . Cuando se dice que es un derecho abstracto, se quiere significar que la relación del acreedor con el tercero no influye sobre la calidad de habilitado que éste reviste, ni impide

Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-B, glosa al art. 731, p. 47.


el ejercicio de su derecho como beneficiario del pago. Asi, v . ^ . , Cayo es acreedor de Ticio y decide designar a Mevio para que reciba el pago; la designación puede obedecer al hecho de que Cayo es, a su vez, deudor de Mevio; o bien al simple deseo de Cayo de beneficiar a Mevio; o, en ñ n , « cualquier otra causa. Por ser abstracto el derecho de Mevio, se independiza de esa causa, cuyas vicisitudes no jôdrán serle opuestas.

El pago al tercero designado supone la concurrencia de dos requisitos: 1) que la designación haya sido aceptada por éste, y 2) que ella haya sido notificada al deudor en forma fehaciente. Cumplidos estos dos requisitos, el derecho del tercero queda perfeccionado y consol idado»«.

En suma; el tercero designado tiene el derecho propio y abs&BCto de convertirse en beneñciario del pago.

c) Diferencias con otras figuras

La ñgura del tercero indicado no debe ser confundida con la representación, ni con la delegación, ni con el contrato en ^ v o r de tercero, ni con la gestión de negocios.

I) Con el mandato irrevocable, — L a doctrina mayoritaria identifica la figura del tercero indicado con el mandato irrevocable pero esto

De acuerdo: Llanû, ObUgaeienes, U-B, n* 1440, p. 160, Como ya quedd expuetto en no(88 anterioreí, entre ioi autoreí pravalece la idea de

que el a4l*eius ei un mandatario con poder Inevoctísle (a»í, P, Schleulngw, Pago al ttree-ro, p. 68),

Llegados a ette punto, u neceiario fonnuler una serie de prediionei coneepMdet y (er-minoláglcM. que pemütím comp».ider por qué el itregro mencionado en el inc. 7 del art. 731 del C6d. Civil no puede ter considerado un rtprtsmtantt del acreedor. Veamos.

a) Por empezar, cuando los autores afirman que et adjtem es un simple mandatario, no siempre se están refiriendo a la misma clase de tercero. Asf, Sehlessinger llama "adíeetuí" 8 aquel si eto que representa al acreedor, pero se cuida muy bien de reconocer que también se puede —a tenor del an, 1188 del Cad. Civil iMliano— hacer el pago al terewo "Indicado por el acreedor", al cual llama indicatario; de este modo, a^jeettu e indicatario son dos especies diferentes de terceres. Trasladando estos conceptos a nuestro derecho, con 1» sal ve-dades que apuntaré luego (nota 194), se puede decir que el siêto mencionado en el art, 731, inc, 7, no es otro que el indicatario a que se refiere el autor iutliano. ¿Cuál et la diferencia entre el representante y el indicatario? Dice Sehlessinger. "El legislador ha tenido preienK la diversa dlNcelón de la declaración con que el acreedor puede manifestar la voluntad de conferir a un tercero, frente al deudor, la función de ins&umento para recibir ei pego; y ha eoniiderado, por tanto, como rtpresentmte a la persona a la cual el acreedor se dirige directamente al conceder el poder para el cobro, y como Mieatarlo a la persona cuya legitimación púa recibir derive de una declaración del acreedor comunicada sólo al deudor" (El pato al teretro, p, 65), Nosotros, en el texto, usamos las expresiones "adjtetus" i "indica-


(sHo" eofflo linónimof, sdjudieándoleí el lignifieado que con-eiponde al "autoHudo sin re-preientación". Por cierto, en nueitro derecho no lerfa poilble entender que al Indicatario le lo eonitituye mediante una declaración del acreedor dirigida sólo at deudor, puei la deiig-naelón debe ler aceptada por el tercero, lo cual (upone que el acreedor también debió diri-girK a él; pero la diferencia entre mandatario e indicatario surge del an, 1892, Infln», como eitá leflalado en ei texto.

b) Algunos autoreí, aun cuando hacen depender la designación del adjtcm de un acuerdo previo entre acreedor y deudor, descartan que aquél lee un representante del acreedor; le eifUerzen en afirmar que te eonfigurauna autorización sin repreientaeión (p. eJ,, A. Hernández Oil, Derteho de oblliaeiones, n* 103, p. 300).

e) El importante deitacar que Llambías, luego de haber sostenido que la designación del tercero (are, 731, inc. 7) no era otra cosa que un mandato, terminó por admitir que el tercero no es un mandatario. En efecto: al elaborar el Anrc/ royccro dt ¡954, trabi\jado entre ios aftos 1930 y 1934, propuso eliminar toda la enumeración que contiene el art. 731 y reemplazarla por dos artfeu os (970 y 971), referidos únicamente al acreedor aparente y tercero no autorizado; con ellos agotaba la nómina de terceros que podían ocupar el lugar del acreedor en la recepción del pago. Consideraba Llambías, cuando elaboró el proyecto, que el tercero indicado no era otra cosa que un mandatario; por tal razón, entendía que lu reglas del mandato bastaban pera regir esta figura. Adem¿s, consideraba inapropiado que esa designación tuviera carteter irrevocable, pues il se la hacía tn Inttris dtl aerttdor, no era lógico que se le prohibiera a éste revoev la indicación, ya que sólo su interés estaba comprometido. Lo lógico era precisamente lo contrario, es decir, que se pudiera revocar la Indicación. Por estas razones suprimió, como ya d|je, la figura del tercero indicado ptfa recibir el pago (sobre este, v&Anttproyieie dt Código Civil di 1954, edición de la Universidad Nac omd de Tucumán, 1968, art. 970, "Notas explicativas", p. 414). La opinión sostenida en el Anítproyic-to —que bien puede ser atribuida a Llambías, en su caricter de director del Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia, que fue ei 'ente que lo e l^ró— fi>e posterionnente revisada en el Tratado di dirtehe eWll ("ObUgaciones", t. II-B, n» 1440, p, 139 de la 2* edición, aflo 1973). Dice alif, luego de fundar su opinión: "En suma, el 'adjtctus' es titular de un dirielwpropio, abstracto, que no es dable eonfiíndircon la condición de mandatario del acreedor".

Por todas las razones expuestas, no parece apropiado insistir en calificar al tercero Indicado (art, 731, inc, 7) como mandatario del acreedon se trata de un tercero autorizado a cobrar, que aettia en su propio interés, sin representar ti ao'eedor,

' * Frediamente es éste el nudo gordiano del asunto, Ei indicatario es una figura autónoma respecto de las diversas formas de representación, porque actúa tn su propio inttris. Ai contrario, siempre que el tercero actúe en interés del acreedor su actuación tendrá carácter representativo. No parece posible, en nuestro derecho, la afirmación según la cual el adjie-tus encama un interés qjeno, sin ser un representimte (Hernández 01!, Dtrtclw di obligaciones, n* 103, p. 300; rmaelón que reiteran Belluscio y Zannoni, Código Civil, u 3, art, 731,110, p. 444), porque si está autorizado a cobrar en interés del acreedor, será siimprt un representante de éste, sea que al cobrar manifieste que lo hace pm otro (repr^entación directa), sea que denuncie hacerlo en nombre propio (representación indirecta); y habrá representación porque las consecuencias jurídicas se traslidtm a le esfera del representttdo (so-bre este, ver V. Neppi, Causalidad Jurídica y rtpresentaeión, p, 87). Si se parte de la premisa

equivale a sostener que el tercero actúa por cuenta del acreedor Sin embargo, una de las características típicas del indicatario es que obra en bene-


de que el tercero "encama" el interés del acreedor, se habrá de caer, fatalmente, en alguna de las especies de representación; así le ocurre a P. Sehlessinger, el cual, si bien traza rasgos peculiares en cada una de las figuras de "terceros" (mandatario, indicatario y adjectus), termina afirmando que todos ellos, en mayor o menor medida, no son otra cosa que representantes del acreedor (El pago al tercero, ps. 39 y ss.).

En cambio, si se parte de la premisa de que el tercero indicado obra en su propio interés, queda descartada toda posibilidad de confusión con las diferentes especies de representación y mandato, ya que en virtud del árt. 1892 no es posible conferir mandato en el interés exclusivo del mandatario.

ficio propio, lo cual desautoriza aquella identificación. No se desconoce que el art. 1977 permite la existencia de un mandato irrevocable "en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero", pero no se debe perder de vista que esta norma se refiere al mandato que se cumple en favor del interés común de mandante y mandatario, o en favor del interés de un tercero distinto de ambos. En el caso del indicatario se trataría de favorecer —si el contrato fuera de mandato como se pretende— el interés exclusivo del mandatario, posibilidad que no sólo no está prevista en el citado art. 1977, sino que está expresamente prohibida — lo cual despeja cualquier duda— en la parte final del art. 1892. Además, no se podría sostener que el indicatario protege su interés y, al mismo tiempo, el del acreedor —o sea, el interés común de mandante y mandatario de que habla el art. 1977—, por la siguiente razón: y a se dijo que el derecho del tercero es abstracto; por tanto, podrá cobrar aun en perjuicio del propio acreedor. Observemos este ejemplo: Juan es acreedor de Pedro por $ 1.000; al mismo tiempo, Juan le ha comprado una cosa a Pablo por la miSma cantidad. Para cancelar su deuda, con Pablo, Juan lo designa tercero "autorizado" para recibir los $ 1.000 de Pedro. Aceptada la'designación y notificada al deudor (Pedro), Pablo queda consolidado como autorizado, y su designación no podrá ser revoca-, da. Luego, la venta que celebraron Juan y Pablo, que dio origen a la autorización, es declarada nula; sin embargo, esto no afectará el derecho de Pablo a recibir de Pedro los $ 1.000, en virtud del carácter abstracto de ese derecho. La ley, como se ve, atiende el interés exclusivo del tercero autorizado. El acreedor autorizante (Juan) no podrá impedir el pago; sólo podrá accionar por reembolso o indemnización de daños contra Pablo, en razón de la nulidad de la venta; pero su deudor (Pedro) ha quedado desobligado por el pago realizado al tercero.

En defmitiva, si la designación del tercero interesado es hecha en beneficio de su exclusivo interés, queda descartada la posibilidad de que ese tercero actúe como mandatario del acreedor que lo designó.


Por cierto, nada impide que el propio tercero sea instituido, paralelamente, como mandatario del acreedor. En tal caso, el tercero revestiráel doble carácter de "autorizado" y "mandatario", con lo cual sus facultades aumentarán. En efecto: si bien como autorizado no tiene facultad para exigir el cumplimiento, sí la tiene como mandatario; por tanto, para exigir el pago deberá obrar por cuenta del acreedor, es decir, como mandatario; pero si se limita a recibir podrá hacerlo como autorizado.

II) Con íadeZegación acíiva.—En derecho comparado se consideró que la indicación del tercero quedaba asimilada a la delegación activa " 5 , es decir, a la figura de la riovación por cambio de acreedor. Si bien hay alguna afinidad entre ambas, en modo alguno llegan a confundirse. Veámoslo.

En una de sus variantes, la novación subjetiva activa (delegación) tiene lugar en virtud de un acuerdo entre el deudor y el nuevo acreedor, acuerdo que debe contar con la "autorización" del acreedor anterior Esta especie de delegación se diferencia con claridad de la indicación del tercero, porque el derecho de éste no nace del acuerdo del propio tercero con el deudor, sino de la decisión del acreedor notificada al deudor, decisión que debe ser "aceptada" por el tercero; en todo caso, el acuerdo existe entre acreedor y tercero. La delegación activa preceptuada en nuestro Código se asimila aún más a la indicación, pero sin absorberla; en efecto: conforme al art. 817, habrá novación por sustitución de acreedor "en el único caso de haberse hecho corí consentimiento del deudor el contrato entre el acreedor precedente y el que lo sustituye ". Varias son las diferencias entre ambas figuras:

1) En la delegación es necesario el consentimiento del deudor. En la indicación no se requiere ese consentimiento: basta que el acreedor le no-

En el marco del derecho alemán, Enneccerus y Lehmann sostienen que el "autoii-zado" a cobrar no es un representante del acreedor, porque debe actuar en nombre propio, pero que tal autorización equiyale a una asignación o delegación (Tratado de derecho civil, 1.1, "(»)ligaciones", vol. 1, § 61, p. 305). La conclusión que se extrae de tal afirmación es que tratándose de una simple autoiización, ella es esencialmente revocable. Pero es distinto el problema cuando además de la autorización al tercero, el acreedor le ha otorgado al deudor el derecho de pagarte a ese tercero; en tal supuesto, la autorización se toma irrevocable para garantizar aquel derecho del deudor. En nuestro derecho, la autorización a que se refiere el art 731, inc. 7, no puede ser asimilada a la delegación, porque el carácter irrevocable de la designación proviene de lapropia ley, la cual, además, no exige que el deudor acepte esa designación — aceptación que es esencial para que se configure la delegación—. Al acreedor le basta con notificar al deudor de la autorización dada al tercero para que el solvens quede obligado a pagarle al designado.

Acerca de las clases de novación, ver Francisco de A. Sancho Rebullida, La novación de las obligaciones, nos. 20 y ss., ps. 44 y ss.

324 ERNESTO C. WÁYAR

tifique al deudor lá designación del tercero'—^siempre; claro está,'que tal designación nó altere lás condiciones de pago—^. ' ' ' '

2) En la delegación sé produce la extinción de la obligáídóri'anterior; y él acreedor o r i g i n a r i o queda desvirtculadó del deiidor. Eh la indiéácíórii en cambió, se trata de la misma obligación; adeniás, el acreedor axifóñiánté no sé desvincula y a que éonséi^a el derecho dé exigir en casó de incumplimiento. • •• • •••'•''

3) En la delegación, el nuevo acreedpr, por ser ted, puede,exigir com -pulsivamente el cumplimiento. En la indicación, el tercero sólp.pstá auto-rizjadp a "recibir" e l pago, pero no puede e x i g i r l o . r

III) Con eí contrato en favor de tercero.—Cóií el contrato éri favor dé tercei-o median las siguientes diferencias: i .i

1) El derecho del tercero beneficiario nacé de uri áfcüerdo entre las par^ tes. En la indicación no sé requiere éSe acüeirdo, pues basta la decisión del acreedor. • • - • i - - ' ^ - , '•'•r.

2) En el contrató én favpr de tercero, cuando éste ha aceptado lá estipulación y se lo ha hecho saber al obligado, tiene acción para exigir él cufíi- plimiénto. En la indicación, en cambio, el tercero carece deldefeého de exigir; sólo está facultado para recibir.

IV) Con la gestión de negocios. — Las diferencias entre la indicación y la gestión de negocios son las siguientes: ,

1) Para que se configure la gestión no se requiere "autorización" del dueño del negocio. Én la indicación, esa autorización es esencial,;

2) El gestor no actúa para sí niismo, sino, para el dueño. En la indicación, el tercero cobra para sí, no para el acreedor, etc.

§ 122. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PAGO ÁL TERCIÓ AUtp^^

El análisis del régirtien jurídico á que se halla sometido él tercero au

torizado cornprénde los siguientes puntos:

, Ja) Él derecho Se recibir eí pagó, ¿tiene qctiónpcira exigir , el cumplimiento?

La doctrina, en general i^'', está de acuerdo en qué él tercero goza del derecho de recibir el pagov y en que el acreedor rellénelos restantes atributos que le corresponden por su condición de tal. Discrepa, en cánibió.

Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Deretho de las (nugaciones, t. ÍI, vól. 2, p. 87.


acerca de sj el tercero í/ene q noacgión para exigir del deudor el curnpli-inientO; Vearrios cada una de estas hipótesis.

I) Derecho dé recibir. — Por natiíraleza, el tercero indicado goza del derecho de recibir el pago; para eso sé lo \iá designado. En conséciiertcia, cuando d deudor decide cumplir debe hacerlo dirigiéndose a él. Si él deudor desconoce el derecho del indicatario y le efectüá él pagó al acreedor, ese pagó será nulo, por cuanto fue recibido por quien carecía del derecho para hácerio, y será aplicable la doctriha del ait. 1043: por efecto de la nii-lidad, lo pagado deberá volver al deudor, pero él indicatario, subrogándose en los derechos de éste, podrá pedir, que aquello le sea entregado directa-mente a él.

El derecho de recibir lleva implícito el de aproxechar para sí el producto del pago; el aprovechar para 5Í es lo que cjuacteriza la figura del tercero indicado y perrnite distinguirla de otras afines. Siempre que el tercero obre por cuenta del acreedor^e& decir, siempre que el beneficiario del pago no sea el tercero que lo recibe, sino el acreedor— no se estará ante el iexcero indicado, sino frente a alguna de las formas de representación o mandato ' Lo típico del indicatario es que recibe y aprovecha el pago; tal es el contenido de su derecho.

II) El acreedor indicante conserva otras facultades. — Si bien el acreedor indicante pierde el derecho de recibir—el cual, por hipótesis, pasó al tercero—^, conserva las restantes facultades que le corresponden a todo acreedor. Esto, que es admitido por la doctrina >», viene a corroborar que el derecho del tercero sólo lo autoriza a recibir y aprovechar el pago. Por tanto, el acreedor puede ceder el crédito, convenir una novación o una transacción, remitir la deuda, etc. Es de suma importancia destacar que todas estas facultades deben ser ejercidas jm abuso, es decir, evitando todo perjuicio al tercero. Así, v.gr., el acreedor podrá cederie el crédito a una persona distinta del tercero, pero deberá hacerlo limitando la cesión a las facultades de que él mismo goza; el crédito pasará al cesionario sin la facultad de recibir, pues nadie puede transmitirle a otro un derecho mejor o más extenso que el que tieiíe (art. 3270). Si él acreedor hace remisión de la deuda, o ti-ahsa, o hace novación,'debei^ préviaihénte desintétesar d iercérÓ iiídir cado píürá recibir, porque si no lo fece^ provocándole ui» perjuicio,, el tercero tendrá acción para reclamar del acreedor la indemnización que corresponda. De otro modo, si no se le reconociera al tercero acción indeinnizatória.

Ver lo expuesto en la nota 194 de é$te misnripcá|>iftu^^ Por todos: Belluscio y Zannoni, Código.Civil, t. 3, art 731, § Í0, p. 114.

?26 ERNESTO C. WAYAR

SU derecho sería ilusorio, y, lo que es peor, se estaría tolerando que el acreedor consiga, por otra vía, lo que la ley expresamente le prohibe: revocar ia indicación del tercero. En efecto: para privar al tercero del derecho de recibir, al acreedor le bastaría ceder el crédito, novar, transar, compensar, etc. No se trataría, como es obvio, de una revocación, pero se lograría el mismo fm: evitar que el tercero cobre. No obstante, ese resultado es inadmisible (argumento del art. 711, inc. 7), de allí la importancia de concederle al tercero acción de indemnización cuando el acreedor efectúa un acto de disposición del crédito que es perjudicial para aquél.

m) El tercero carece de acción para erigirle el cumplinúento al deudor. — Si el tercero tiene o no acción para exigir el cumplimiento es una cuestión debatida, sobre lacual se han sostenido ideas antitéticas. Veámoslas.

Para unos 200, el tercero tiene acción, aserto que se apoya en las siguientes razones: 1) al derecho de recibir —como a todo derecho— le corresponde la acción de exigir el paga Sólo los derechos sustentados en el derecho natural carecen de acción; pero no tiene ese carácter el del tercero

''indicado. 2) Si la ley le concede al tercero un derecho tan sólido a cobrar la deuda, pese a la resistencia del acreedor, es inconciliable con ello negarle a aquél la acción de cobro compulsivo contra el deudor, dejando librado ese derecho a la buena voluntad del obligado.

Para otros 2 ° ' , es necesario distinguir dos situaciones: 1) si el tercero actúa como mandatario del acreedor, quien no le ha conferido poder'espe-cial para cobrar, autorizándolo sólo a recibir, es obvio que aquél no tendrá acción para ejecutar el patrimonio del deudor. 2) Si el nombramiento del tercero ha sido hecho en interés del propio tercero, por lo cual éste cobrará para sí, entonces es lógico reconocerle legitimación para demandar judicialmente al deudor. Esta tesis, a mi juicio, está construida sobre uñábase

A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 572, p. 410; Llambfas, Obligaciones, II-B, n" 1442, p. 161; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p.88.

G. Borda, OMigaciones, I, n° 679, p. 536. PMa Busso, el adjecnts, en principio, no tiene acción para exigir el cumplintíentp, pero "si $e justificara que la designación del adjectus ha implicado una verdadera dación del crédito en pago o cesión del crédito, ese tercero designado habría hecho suyo el crédito y tendría facultad para demandar su cumplimiento" (Código Civil, t. V, art 731, n° 178, p. 409). En este pasaje de Busso se advierte la confusión de ideas: o úxKcipiens es "tercero indicado" o es "cesionario"; no puede ser ambas cosas al mismo tiempo. Si es lo primero, entonces notiene acción; sí la tiene si es lo segundo. Pero tiene acción como cesionario, no como indicatario; de allí la impropiedad de la afirmación según la cual el indicado tendría acción si se presenta como cesionario, pues ello equivale, en realidad, a sostener que el indicado no tiene acción nunca.


falsa: la primera hipótesis no está referida al indicatario mencionado en el inc. 7 del art. 731, sino al mandatario; por tatito, es lógico que para saber si éste tiene o no acción se debe examinar la extensión del poder que se le ha conferido. Pero con esto no se resuelve el problema del indicatario, pues éste no es —por definición— un mandatario. La segunda hipótesis sí está referida al indicatario, y en ella se admite su legitimación para intentar el cobro compulsivo, con lo cual esta tesis queda asimilada a la anterior, que también admite esa legitimación.

Una tercera corriente 202 — l a cual me adhiero— niega que el tercero indicado tenga acción para el cobro compulsivo contra el deudor. No es esta tesis, como se ha insinuado un resabio del derecho romano; al contrario, es la que mejor se ajusta a la figura del indicatario. Se funda en los siguientes argumentos:

1) El texto de nuestro Código Civil (art. 731, inc. 7) establece que el pago debe ser hecho "al tercero indicado para poder hacerse el pago"; se menciona al tercero como sujeto pasivo del pago —^habilitado para reci-bü:—, y de la-literalidad del precepto no es posible deducir su legitimación activa para cobrar compulsivamente. Se ha de tener en cuenta que la protección de la ley está dirigida al deudor, antes que al tercero; lo que interesa, entonces, es considerar desobligado al deudor que le hizo el pago al tercero, y no esforzarse por deducir de la ley la acción que el tercero puede entablar.

2) Que el tercero, como tal, no tenga acción para demandar el cobro es una cuestión que el acreedor puede superar instituyéndolo, paralelamente, mandatario con poder suficiente para ese fin. Si el deudor se resiste a pagarle al tercero, éste podrá demandarlo en calidad de mandatario, dándole, así, al deudor la posibilidad de oponer las excepciones que tenga contra el acreedor; por otra parte, una vez efectuado el cobro compulsivo, el tercero, que actuó como mandatario, podrá retener para sí el producto del pago, ya que si es requerido por el acreedor-mandante podrá oponerle compensación con el crédito que él tenga, en virtud de lá relación subyacente que originó su 4esignación como indicatario.

3) La tesis que le reconoce al tercero acción para cobrar no considera el peligro que ello entraña para el deudor, por el carácter abstracto del derecho de aquél. Si el deudor tiene excepciones para oponerle al acreedor, no

" Demolombe, Cours de Code, L XX VII, n° 159; J. O. Machado, Exposición y comentario, LII, p. 522; Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n" 1118, nota 70; A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n° 103, p. 300.

Por ejemplo, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 87.


podrá invocarlas si quien le reclama el pago es el tercero, pues a éste le serán inoponibles tales defensas, en razón del carácter abstracto de su derecho. Por ejemplo, si el deudor está en condiciones de pedir la nulidad del contrato que hizo nacer laobligación, no podrá apoyarse en esa pretensión para impedir la acción del tercero; sólo le cabrá pagar y luego accionar contra el acreedor por daños y perjuicios. Pero esta solución implica soriieterlo a la regla "Solve el repete" sin ninguna justificación. Por tanto, es preferible negarle la posibilidad de accionar para que sea el acreedor él únicb legitimado; así, cuando éste intente la acción el deudor tendrá la oportunidad de oponer todas las defensas que tenga contra el accionante. El tercero no quedará por ello sin su derecho: siempre podrá dirigirse al acreedor que lo designó, para obtener de él la satisfacción frastrada. " _ ;, ^

4) No ignoro que al negarle al tercero la acción de cobro se corre algún riesgo de dejarlo sin satisfacción ante una eventual maniobra entré deudor y acreedor; pero no es menos cierto que si se le otorga esa acción se corre el riesgo de obligar a un deudor de buena fe a tener que pagar dos veces, o a pagar y luego intentar la repeticiófí, como se vio en el párrafo anterior. Ante esa alternativa, y puesto que debe prevalecer la protección del interés del solvens, es preferible inclinarse por la tesis que le lüega al tercero acción para exigir el cumplimiento.

5) Pero aún más: si el deudor, ya notificado de la designación del tercero, le paga al acreedor cómplice para perjudicar al tercero, éste contará con la acción de nulidad que deberá entablar contra ambos invocando el art. 1043. Luego, subrogando al acreedor, podrá exigir del deudor un nuevo pago. Esta solución valdrá ante una eventual insolvencia del acreedor; pero, si no es así, el tercero podrá dirigirse directamente contra el acreedor que lo designó, reclamándole la indemnización por el perjuicio.

b) Carácter irrevocable dé la designación

Nuestro Código no deja dudas al respecto: la designación del tercero por parte del acreedor es irrevocable; esto explica por qué el pago debe ser hecho al tercero "aunque lo resista el acreedor'xíart. 731, inc. 7). Naturalmente, la irrevocabilidad funciona desde que se consolida el derecho del tercero, es decir, desde que la designación ha sido aceptada por éste y notificada al deudor.

La irrevocabilidad acarrea las siguientes consecuencias: 1) el único sujeto legitimado para recibir es el tercero; si el deudor desconoce esta legitimación y le paga al acreedor, paga mal y puede verse obligado a pagar de nuevo. 2) Aunque el acreedor le comunique al deudor que se abstenga de


Cfr. Busso, Código CivU, t. V. art. 731, n" 169, p. 408. Cfr. L\imÚz&, Obligaciones. U-B, n° 1443, p. 162.

pagarle al tercero, éste no podrá abstenerse; el derecho del tercero no se modifica por esa comunicación. 3) Ni aun mediando acuerdo entre deudor y acreedor se puede privar al Tercero del derecho de recibir.

Cuando al tercero se lo ha instituido, paralelamente, como mandatario, se debe tener en cuenta que el mandato conferido puede ser revocado, pero tal re-vocación no implica lá revocación de ta designación como adjectus.

ha doctrina concuerda en que, antes de la aceptación, la designación es revocable; esta afirmación no requiere mayores explicaciones, porque hasta entonces el tercero no ha adquirido derecho ,i|lgunp.Despiiés de la aceptación sólo sería posible \a revocación judicial, es decir, solicitada al juez por el acreedor 204; mientras se halla en íra/7j/íe el juicio de revocación, la sítuíición del deudor rio varia, por lo cuál continúa obligado a pagarle al tercero. Al acreedor le asiste el derecho dé solicitar medidas cautelares en resguardo dé su derecho, como el einbargo del pago o una medida de no innovar para que el deudor se abstenga de efectuar eí pago hasta tanto se resuelva el juicio mediante sentencia definitiva.

c) Muerte o incapacidad del indicatario

Corresponde precisar cómo influye —si hay influencia— la inuerte o incapacidad del tercero sobre el derecho de que es titular; o bien, la tnuerte o incapacidad sobreviniente del deudor o del acreedor.

En el prirrier caso, tratándose de un derecho incorporado al patrimonio del tercero, su muerte no priva a sus herederos o sucesores de ese derecho; por tanto, el deudor deberá pagarles a estos últimps. En caso de incapacidad, tampoco pierde el derecho, pero, como es lógico, el pago deberá ser hecho a su representante legal 205. En el segundo caso, la muerte o incapacidad del deudor o del acreedor no ejerce influencia alguna sobre el derecho del adjectus; por esta razón, si algo sucediera con el deudor, el pago deberá ser hecho por sus sucesores (en caso de muerte) o por su representante (en caso de incapacidad sobreviniente), pero siempre al tercero designado. Si el acreedor fallece sus herederos no pueden revocar el derecho del tercero, porque él causante no pudo transmitirles un derecho mejor o más extenso que aquel del cual era titular (art. 3270); si él no podía hacerlo, tampoco po-

• drán sus sucesores.


2) EL TENEDOR DEL TÍTULO DE CRÉDITO AL PORTADOR

§ 123. DELIMITACIÓN DE LA H G U R A

Conforme al inc. 6 del art. 731, el pago debe ser hecho "al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador". En virtud de este inciso, queda incorporado a la nómina de sujetos legitimados para recibir el pago el tercero que presente el título de crédito cuando haya sido emitido al portador; debe tratarse de un tercero tenedor del título, esto es, de una persona distinta del acreedor. De ahí que si quien se presenta lo hace como legítimo tenedor del título, porque lo recibió por endoso del tenedor anterior, no debe ser considerado como tercero, sino como acreedor; el incisorio se refiere a esta clase de tenedor del título. Cuando se dice que el tenedor del título debe obrar como tercero, se quiere significar que lo consiguió por medios irregulares, que no lo convierten en acreedor, sino en mero tenedor con apariencia de serlo en virtud de la tenencia que ostenta. Precisaniente, si el Código convalida el pago que pueda hacerle el deudor a esta especie de tenedor, lo hace en mérito a la buena fe con que —^presume— ha obrado el deudor al realizar el pago; en efecto: si se presentó ante el deudor una persona llevando consigo el título de crédito, no se puede dudar de la validez del pago que ese deudor pudo realizar. Es claro que el verdadero acreedor no quedará satisfecho con ese pago, y que sólo le cabe el derecho de accionar contra el tercero que utilizó el título para obtener el pago. Pese a ello, la ley protege al solvens que le pagó de buena fe 2 0 6 a quien ostentaba una aparenté legitimación cartular para recibirlo.

§ 124. RÉGIMEN rtJRlDICO

Como quedó expuesto en el parágrafo anterior, la validez del pago hecho al tenedor del título de crédito se basa en la presunta buena fe del solvens; por eso, cuando no hay buena fe el pago es inválido. No hay buena fe —dice el inciso que comento— cuando el deudor conoce que el título fue hurtado por el portador, o cuando median graveé sospechas de que el título no pertenece a quien lo porta. La prueba de la mala fe del deudor le corresponde al acreedor que pretende invalidar el pago para obtener él una nueva erogación por parte del solvens 2 0 7 .

Cfr. Belluscio y Zannoni, Código Civil, L 3, art. 731, § 12, p. 446. Sobre esto, ver P. Sehlessinger, El pago al tercero, ps. 140 y ss.


El pago hecho de buena fe es cancelatorio y desobliga al deudor. El acreedor tiene acción contra el tercero para obtener la itideimnización del perjuicio que haya sufrido.

3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE

§ 125 . CONCEPTO. DIVERSAS HIPÓTESIS

Según el ait. 7 3 2 , "el pagó hecho al que está en posesión del crédito es válido". Aparece aquí otra especie de tercero autorizado para recibir —esta vez, la autorización viene de la ley—; se trata de la persona que está "en posesión del crédito". Para individualizar esta especie de tercero es necesario, ante todo, precisar la terminología: es equívoco hablar de "poseedor del crédito"; niás ajustado es llamar "acreedor aparente" al sujeto mencionado en el artículo.

Diversas son las razones que aconsejan prescindir de la primera denominación 208; 1) la noción de poseedor es propia de los derechos reales; 2) lo que caracteriza a este tercero es la apariencia de ser el acreedor con que se presenta ante el deudor, respaldado por un cúmulo de circunstancias que lo hacen aparecer como tal, y 3) la apariencia, entonces, es la que le da el nombre al tercero.

En derecho comparado se ha impuesto la denominación de "acreedor aparente"

a) Concepto

En general, se puede decir que hay apariencia cuando una situación de hecho, por circunstancias unívocas, hace aparecer como real una situación jurfdica no real 2'°. En nuestro caso, se llama "acreedor aparente" al tercero que de hecho ostenta la calidad de acreedor, aunque en realidad, y conforme al derecho, no lo sea 2 1 1 . Por cierto, para que la apariencia sea tal es nece-

»

.^'^ Es la opinión unánime; por todos: Borda, ObUgaciones, I, n" 681, p. 537. -•^ Por ejemplo, el Código Civil italiano de 1942 (art. 1189) habla de "acreedor aparen

te"; en cambio, el Código Civil peruano de 1984 (art. 1225) mantiene la defectuosa terminología que utiliza la denominación de "poseedor" del crédito para quien aparenta ser el acreedor. El Anteproyecto de 1954 (art. 970) habla de acreedor "aparente".

Cfr. Falzea, Enciclopedia del diritto. Milano, 1958, II, p. 687, voz "Apparenza". " ^ De acuerdo en que el aparente es un tercero: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obli

gaciones, t. 2, p. 444.


sano que el tercero se comporte como auténtico acreedor, disipando toda duda que al respecto puedan tenerlos demás; el tercero debe ser, en apariencia, el verdadero acreedor. La actuación del tercero es valorada objetiVatíiente; ó sea, se prescinde de su estado de conciencia. Si conoce o si ignora su verdadera situación es algo que no influye en su situación aparente, la cual se configura por el hecho ide obrar como acreedor, aunque sepa que no lo es.

El acreedor aparente es, por nat^iraleza,,,un tercero. El verdadero acreedor no puede presentarse, al mismo tiempo, como aparente 2 '^; si aquél, por ejemplo, no pudiera acreditar sü condición de "acreedor y'se valiera de las apariéritiaspara obtener el pagó, nó sería, de todos modós.Üh acreedor aparente, ya que nunca dejó de.ser verdadero. Ló que laléy procura resolver es la validez del pago que se hace aun tercero que apáitiíta ser el acreedor sin serlo en realidad. Ya Se dijo que es irrelevanté lá cónciesHcia con que actúe el tercero a los fines dé convalidar el pago. '

La apariencia es juzgadaen el momento en que tiene lugar elpágó! Por tal tazón; aunque con posterioridad sé descubra al verdadero ácríledor el pago será válido; porque al tiempo de r^álizáirsélo el aparenté revestía la condición de vérdaderp; así está dispuesto en la segunda paité áel art. 732.

b) Comparación con eí tenedor del título mencioruxdo , , en al inc. 6 del art, 731

El poseedor del crédito de que habla el art. 732 no debe séirconfüHdido con el tenedor del título menciQnado en el inc. 6 del art. 731. Hay entre ambos una relación de género aespecie; el tenedor del título es unaesp^i;P del género acreedor aparente referido en el art. 732. Para quedar encuadrado dentro del art. 731, inc. 6, como tenedor, sé requiere la tenencia material del título o documento en él cual conste el crédito. Para ser acreedor aparente no es necesaria la tenencia material del documento; ni siquiera es necesario que háyá un documento, pues to que interesa es qué él tercero Sé Comporte corno si fuera el verdadero acreedor, y que las circunstancias anibientales contribuí yan a consolidar esa apariencia. La tenencia del documento, en suma, es una de las formas de manifestarse la apariencia, pero no es la única..

'^^^ Ose aparenta ser el acreedor o sé és el acrejsdor, pero no puede iina misma pia'soria ser Id uüo o lo otro al miistho tiempo. No es exacta, ¿htoncés. la bpinióh dé' LÍamliíáSí cüá úif) afirma que a los fines de tener por configurada ía apariencia, lo importahte es qiié él kcícédói: se coniporte ostensiblemente como tal, "sin que interese que lo isea efectivánwfité" {OkUga-clones, II-B, n' 1446, p. 166). Aquel que es verdadero acreedor no aparata serlo; efectivamente lo es.


.c) Características del acreedor aparente

' Eí acreedor aparente presenta las siguieiítes características: 1) se manifiesta ostensiblemente cómo acreedor; 2) ejerce las facultades y atribuciones propias de todo acreedor (v.gr., puede exigir compulsivamente el pago; puede solicitar medidas cautelares, intentar la acción revocatoria, etc.); al mismo tiempo, tiene que observar los deberes del acreedor (facilitar la liberación del obligado, recibir el pago, etc.), y 3) su condición de acreedor ño debe ser impugnada o cuestionada por el deudor ni por otros terceros; debe gozar pacíficamente del estado de acreedor

También se ha dicho 214 que sería necesario cierto tiempo, cierta permanencia, en el status de acreedor para caracterizar la apariencia. Sin embargo, el dinamismo con que se desarrollan las relaciones patrimoniales no puede verse perjudicado por esta exigencia; por ejemplo, si sé presenta ün cesionario a reclamar el pago, aunque la cesión haya sido reciente, si no hay' motivo alguno para dudar de su legitimidad, el pago que se le haga a ese cesionario será válido aunen el caso de que la cesión sea declarada luego nula. La posterior nulidad de la cesión convierte al cesionario en acreedor aparente, retrotrayendo esa condición a la fecha de la cesión.

d) Distintos casos

Son considerados acreedores aparentes, entre otros, los que menciono a continuación:

I) El heredero aparente. — Éste es el caso típico; es tal aquella persona que ostenta públicamente el título de heredero y realiza en ese carácter actos de disposición, y que luego es desplazada por otra que tiene un título preferente. Por ejemplo, el sobrino de una mujer soltera inicia el juicio sucesorio de ésta y obtiene una resolución judicial por la cual se lo declara heredero. Luego se presenta al juicio un hijo extramatrimonial de la causante y desplaza al sobrino; los actos de disposición realizados por éste antes del desplazamiento son válidos (arts. 3429 y 3430), por lo cual los pagos que haya reoibido en virtud de los créditos que tenía en su favor la causante desobligan a los deudores que pagaron. Lo propio ocurre con la persona declarada heredera en virtud de un testamento que luego es revocado por otro posterior; cuya existencia se ignoraba al tiempo de ser dictada aquella declaratoria; esa persona obró como acreedor aparente 2 1 S .

' Cfr. Belluscio y Zannoni, CcJíííso Civí7. t. 3, art 732, § 2, p. 449. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, t II, vol. 2, p 93. Cfr. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 217, p. 110.

334 ERNESTO C. WAYAR'

n) El ex cónyuge. — Disuelta una sociedad conyugal, si alguno de los ex cónyuges recibe el pago de un crédito que correspondía a la sociedad, actúa como acreedor aparente, desobligando al solvens —sin perjuicio, claro está, de las relaciones posteriores entre los ex cónyuges—.

ni) Quien invoca un derecho cuyo título es anulado después del pago. —En esta situación se hallan el cesionario o el legatario que reciben el pago y luego la cesión o el testamento, respectivamente, son declarados nulos. La nulidad de los tímlos "vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado" (art. 1050); por tanto, el cesionario o legatario que cobró lo hizo como acreedor aparente.

rV) El legitimado aparente.—al lado del acreedor se distingue la figura del legitimado aparente 2i«: es aquella persona que ostenta una legitimación procesal para cobrar que luego queda desvirtuada, como es el caso del abogado a quien se le revocó el poder ignorándolo el deudor demandado.

Al contrario, se entiende que no puede ser tratado como acreedor aparente aquel individuo que obra como acreedor apoyándose en un título falsificado; v.gr., el cesionario, el legatario o el apoderado que se basan en un documento falso para exigir el pago 2 " . Pero si el verdadero acreedor ha facilitado la falsificación o, simplemente, ha sido negligente al respecto, entonces corresponde considerar válido el pago que se le haga al falso acreedor, siempre y cuando —es claro— el deudor sea de buena fe.

e) Razones que justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente

Cuando se le paga a un acreedor aparente, es claro que el verdadero queda insatisfecho y que nada podrá reclamar del deudor, porque éste ya nada le debe; al acreedor sólo le cabe el recurso de dirigirse contra el aparente. ¿Cuáles son las razones que justifican esta solución? Veámoslas:

1) En primer lugar, la justificación reside en la buena fe del solvens. En efecto: si el deudor paga persuadido de que lo hace a quien es el verda-

^' Los pagos realizados a un mandatario aparente son considerados válidos, porque así lo impone la necesidad de proteger al deudor de buena fe; se invoca, para fundar esta solución, razones de justicia y equidad (C.N.Fed., Sala II, Civ. y Com., 8/6/1970, "J.A.", 970-8-63); por cierto, también la seguridad jurídica se vería comprometida si se desconociera la validez de tales pagos (CN.Civ., Sala D, 2/8/1974. "L.L.", 1975-A-779, 32.121-S; ídem, 22/8/1975, "J.A.". 976-II-I73. y "E.D.". 69-316).

Cfr. Demolombe, Cours de Code, XXVII, n" 138; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n" 1437.

L5§ feLEMEbJrOS DEL PAGO: LOS SUJETOS ' 335

dero titular del crédito, ese pago debe tener fuerza extintiva. Por cierto, no se trata'tampoco de convalidar el pago que se le haga al primero que se presente afirmando ser el acreedor; si el deudor tiene dudas fundadas acerca de la legitimidad de quien invoca esa condición, debe abstenerse y, en todo caso, recurrir al pago pof consignación (art. 757, inc. 4).

2) El verdadero acreedor, que fue sustituido por el aparente, no está exento de reproches. Es más: si nada se le puede reprochar, y la actuación del aparente se ha debido a causas no imputables al verdadero, tampoco el deudor tiene por qué cargar con las consecuencias de la sustitución; en tal situación, la balanza debe inclinarse en favor del deudor.

3) Por último, la solución se justifica por razones prácticas, consistentes en la necesidad de dispensar al deudor de la carga de efectuar investigaciones previas al pago para individualizar al acreedor. Esta tarea sólo sería exigible cuando fuera dudoso el derecho del acreedor; si no caben dudas, el deudor debe pagar sin dilación.

§ 126. REQUISITOS Y EFECTOS

a) Requisitos

Para que el pago efectuado al acreedor aparente sea válido se requiere lo siguiente:

1) El deudor tiene que haber pagado de buena fe, es decir, persuadido sin duda alguna de que quien recibía el pago era el venes creditor, se trata de buena fe creencia basada en la apariencia. Como se dijo, la buena fe del solvens es la razón fundante de la validez del pago; de ahí que ella sea —aunque el art. 732 no lo diga— uno de los requisitos sin los cuales el pago no sería válido zi». Por aplicación de los principios generales, a la buena fe se la presume; por tanto, le incumbe a quien pretenda que el pago es nulo probar lo contrario, es decir, que el deudor pagó conociendo que el accipiens

^' * Para que una persona ostente la "apariencia" de acreedor, en Sentido estricto, es necesario que d deudor sea de buena fe; es decir, es imperativo que ignore que aquella persona no es el verdadero acreedor. De lo contrario no hay apariencia, sino simulación. Ello, desde el punto de vista del deudor, pues si éste sabe que quien dice ser acreedor no lo es en realidad, no podrá luego invocar que se basó en la apariencia para efectuar el pago. Por eso se dice que para que haya apariencia, en sentido jurídico, en uno de los sujetos de la relación, tiene que haber buenafe en el otro. A lainversa, no puede haber protección jurídica por apariencia sino respecto de un sujeto de buena fe, porque es el único que puede resultar víctima de su confianza en la situación aparente del otro. La buena fe constituye, así, un requisito o condición de la protección legal (sobre esto, ver D. Alsina Atienza, Efectos jurídicos déla bUena fe [tesis doctoral], Buenos Aires, 1935, p. 29, nota en cita n° 7).

3 3 6 ERNESTO G. WAYAR

no era el verdadero acreedor. El deudordebe probar, en cambio, que el accipiens era, en apariencia, él acreedor. En ambos casos sé piíederi utilizar todos los medios probatorios admitidos 219. •

2) Por aplicación de las reglas generales, el deudor tiene que haberle pagado al acreedor aparenté al incunir en un error de hecho excusable; en cambio, el error de derecho (v.gr., pagarle al hermano mayor por creer que la ley así lo dispone, cómo resabio del mayorazgo feudal) perjudica al deudor, quien deberá pagar de nuevo.- Del mismo modo, el error ingenuo o rió excusable (v.gr., pagarle a una persona físicamente parecida al acreedor o de igual apellido) también perjudica al deudor, con el efecto ya enunciado^ En suma, sólo él error de hecho excusable justifica la Validez de un pago hecho aun acréédoi" aparente 220. ' -

3) Cabe reiterar que no influye en la validez del pago él estado dé conciencia en que se halle el acreedor aparente; éste puede conocer 9 ignorar su situación y la del verus creditor, sin que ello pueda perjudicar íd déudof. Lo que interesa es la buena fe de éste, no la conciencia del accipiens 2 2 1 .

b) Efectos

El pago al acreedor aparente produce los siguientes efectos: 1) El deudor queda desobligado; el vínculo que lo unía al acreedor se

extingue, a pesar de la no participación de éste. El hecho de un tercero —el aparente acreedor— produce la extinción de un yínculo del cual no éS parte real; como consecuencia de esa extinción, el yerus creditor pierde toda acr ción contra el deudor. La cancelación de ladeúda comprende los accesorios y garantías que la acompañaban.

2) Para el verdadero acreedor —^or efecto del pago que desobligó a su deudor— nace un nuevo créidito, cuyo deudor es ahora el acreedor aparente. La fuente de está nueva obligación puede ser el enriquecinuento Sin causa o uri hecho ilícito. Si él aparente obró de buena fe, estará obligado a restituirte a quien era verus creditor el valor obtenido en virtud del desplazamiento patrimonial, operado en razón del pago, desde el p ^ m o n i o del deudor hacia el suyo, cuando en realidad ese desplazamiento debió dirigir-

. Cfr. A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 573, p. 412; Busso, Código CivU. t. V, art. 732, n" 58, p. 418.

A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 573, p. 412; Llambías, Obligaciones, H-B,n''1447,p. 170.

Es laopinión común: Demolombe, Cours de Code, XXVII, n* 180; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, II, n" 1449; Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11, h" 1129; Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 732, § 6, p. 452.


Llambías, OW/íflCíoneí, II-B, n'1449, p. 174.

Respecto de esta cuestión no hay acuerdo en la doctrina! Así, p. ej., para Demolombe (CoUrs de Code, XXVILn" 188), la novación que podrfa celebrar el acreedor aparente seria válida y oponible al vena creditor, éste tendría, como es lógico, derecho al objeto (le la segunda obligación. Entre nosotros, Galli (en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, nos. 1132 y 1133) y Borda (Obligaciones, \, n"* 683, p. 539) siigieírén qué la novación llevada a cabo por el heredero aparente sería válida; en razón del régimen peculiar a que se halla sometido. Para Machado (Exposición y comentario, 11, p. 526) y Llambías (Obligaciones,\l-Z,tf 1450), en cambio, el art. 732 no puede ser extendido a otrashipótesis distintas del pago, tesis ésta a la cual rne adhiero. . . . . -J

se hacia el patrii^onio del venís creditor, Como no hay causa que justifique ese desplazamiento, se produce unenriquecimiento parael aparente y.jjn correlativo empol?rec¡niientp para el vertfs, lo cual le otorga a éste acción para restablecer la pérdida sufrida. Si el aparjente obró de entonces cometió un hecho ilícito en perjuicio del venís, a quien debe, en.consecüen-cia, indemnizar por los daños. Ésta acción es de naturaleza extracontractual y está regida por las nonnas dé la responsabilidad civil 222

§ 127 . EL ACREEDOR APARENTE Y LOS OTROS MODOS DE EXTINCIÓN

DELAOBUGACIÓN . ' ;

Ya se dijo que el pago hecho £il apárente desobU^^ que el verdadero acreedor nada puede reclamarte. Lo qué se traía de saber ahora es si p1:ros medios extintiyos ^—conip lá'noyación, la compensación y la remisión de k deuda.—,'liey a caíjo eiitréei depd^^^ aparenté, producen el rñismo efecto que el pago en relación cpifel verdadero acreedor. Es decir, se trata de saber si el deudor se desobliga y sí él áci-eedor pierde acción contra él, quedándole únicamente el derecho de accionar contra el aparente. Por las razones que habré de dar, el problema se resuelve en favor del verdadero acreedor; esto es, se entiende que el deudor no se desobliga y que el verus creditor conserva, por tanto,, acción contra'él 22X

a) Novación . .

Ppr definición, la novación produce la extinción de una obíígácipn y, al propio tiempo, el naciinien'tp de una nueva. Si el di^udor y el aparente decidieran ceíébiár una novación, la obligación se extinguiría sin la participación del venís creditor y nacería una nueva, que tendría por yerdaderp acreedor a quien en la primera sólo lo era en apariencia. De ésta suerte, el aparente se convertiría en verdadero por efecto, casi mágico, de la novación.


Varias son las razones que impiden esta conversión: 1) para que pueda haber novación se requiere uaa obJigacióníaníe«>r.que.4e sifva4e causa (art. 802). Pues bien: en nuestro caso, la obligación anterior no existe, o, si se quiere, no existe en relación con el aparente; es decir, el deudor no estaba obligado hacia él. 2) Cuando la ley le convalida el pago al aparente, lo hace con el propósito dé proteger al solvens, resguardándolo de la eventualidad de tener que pagar de nuevo. Pues bien: en la novación, esa protección es inocua porque el deudor no ha pagado, como lo demuestra el hecho de que continúa obligado, aunque como deudor de una obligación nueva. Y si no ha pagado, no hay por qué perjudicar al acreedor verdadero, que resultó desplazado por una convención de la cual no participó. Por lo tanto, si se descubre quién es el verus'creditor, éste tiene derecho a desconocer la novación y accionar contra el deudor, el cual, de cualquier manera, pagará una sola vez. Distinto es el problema si el deudor ha pagado la segunda obligación; en ese caso rige el art. 732, y cabe, por ende, reconocerle fuerza extintiva al pago realizado.

b) Compensación

Tampoco la compensación que podría convenir el deudor con el acreedor aparente puede ser opuesta al verdadero, porque, si se analiza aquella operación, se advertirá que es de imposible configuración, pues falta uno de sus elementos esenciales. Es claro: la compensación requiere que ambas partes reúnan, recíprocamente, la condición de acreedor y deudor, y si bien el deudor puede ser, a su vez, acreedor del aparente, éste no es en realidad acreedor de aquél, ya que sólo aparenta serlo. Por tanto, si se conviniera una compensación en esas condiciones el verdadero acreedor podría desconocerla y demandarle el pago directamente £il deudor.

c) Remisión de la deuda

Menos aún podría el acreedor aparente hacer remisión dé la deuda en favor del deudor, porque, como.se dijo, él no es el verdadero titular del crédito y, por tanto, no puede desprenderse de algo que no le pertenece. Pero, sobre todo, la remisión no podría ser opuesta al verus, porque tampoco en este caso el deudor ha pagado, de manera que no hay peligro de que pague dos veces, que es lo que la ley quiere evitar.

Por últimío, cabe invocar, como argumento para negarle validez a la novación, la compensación o la remisión, el carácter excepcional del art. 732. Esta norma convalida el pago hecho en favor del aparente para evitar

http://como.se


que solvens pague de nuevo, pero no autoriza a extender esa solución a otros supuestos no previstos^eaia aotma.

4) PAGO AL TERCERO NO AUTORIZADO

§ 128. CONCEPTO. EFECTOS: PRINCIPIO GENERAL

Por vía negativa, se puede sostener que, en general, aquellas personas distintas del acreedor que no sean representantes ni sucesores de éste, ni hayan sido autorizadas a recibir el pago, ni se comporten como acreedores aparentes, son terceros no autorizados. Por cierto, no es razonable pensar que un deudor, por inocente que sea, va a efectuar el pago a cualquier persona que no sea representante de su acreedor, o que no esté autorizada por éste, o, en fin, que no aparente ser ella el acreedor; pero sí es posible que el deudor le pague a una persona relacionada con el acreedor, sin que esa persona se hajle en ninguna de las situaciones descritas, y, por tanto, que le pague a un tercero no autorizado. ¿Es válido este pago?

En principio, ese pago es inválido. No puede ser de otro modo, pues el acreedor no tiene por qué afrontar la intromisión de un extraño y, menos aún, desobligar a su deudor sin haber recibido aquello que se le debía. El deudor tampoco puede invocar, como en los casos anteriores, la circunstancia de que se verá obligado a pagar dos veces, porque él le pagó a una persona no autorizada, a sabiendas o por error inexcusable. Recordemos que el error es excusable cuando circunstancias inequívocas hacen que el deudor se equivoque sobre la persona del acreedor, tratando como tal a un tercero que sólo lo es en apariencia; pero cuando el deudor le paga a un tercero sabiendo que no es el acreedor, no puede pretender que ese pago sea oponible al acreedor que no lo recibió. No hay excusa.

La invalidez del pago trae consigo las siguientes consecuencias: 1) el deudor no se desobliga; por tanto, continúa obligado para con el acreedor insatisfecho, y 2) el acreedor conserva intacto su derecho, y puede accionar judicialmente contra el deudor

^ Como regla, el pago debe ser hecho, en primer lugar, al propio acreedor (CApel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala III, 2/11/1964, "Juris", 30-199), o bien a su legítimo representante (CN.Civ., Sala A. 13/9/1973, "J. A.", 974-23-3, y "E.D.", 56-283), y en caso de fallecimiento, a sus herederos (Cl» Civ. y Com. La Plata, Sala III, 3/IQ/1972, "L.L.", 150-724,30.194-S). Pero cuando la recepción del pago es hecha por un tercero no autorizado por el acreedor, ese pago es inválido y, por tanto, no puede ser opuesto al acreedor, que no recibió nada (CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 28/11/1963, "Juris", 26-137). Por idéntico motivo, se declaró que los pagos hechos por la demandada a quien no era su acreedor no ex-


tinguen la obligación, conforme a los arte. 724 y 731, inc. 1, del Cód. Civil (CNTrab.; Sala 1.23/7/1968, "J. A,". 2-14; "L.L", 133-1021.19.660-S). O bien, que el depósito déla suma adeudada en manos de un tercero, no representante del acreedor-vendedor, no puede extinr guir la obligación (CN.Civ., Sala É, 25/ 2/1969, "L.L.", 135-701). En otro fallo se dijo que "los hábitos y costumbres comerciales y la buena fe íio autorizan ai actor á págár á una persona que actuó como asesor financieto,'y a aceptar recibos mecanografiados o manuscritos en papeles simples, y no en formularios oficiales, máxime cuando en los certificados provisorios expresamente se señalaba dónde debían presentarse esos pagos, y qué recibos de? bían presentarse para obtener los títulos definitivos" (C.N.Com., Sala A, 12/5/19691 "L.L.", 136-236, y "J. A.", 3-347). En suma: solamente en él casó dé mediar debida autorización por el acreedor para recibirlo se puede hacer el pago a un tercero (CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala U, 9/9/1980, "Zeqs". 122-223).

Sin embargo, para calificar a un tercero como "no autorizado" es necesario tenpr siempre en cuenta las circunstancias que rodearon la recepción i3el pago, para descartar, previamente, toda posibilidad de que ese tercero haya actuado como acreedor aparente. Por eso se dijo que si bien "la facultad de percibir no es inherente a la calidad de director,ni siguiera a la de gerente, ha de tenerse en cuenta qUe la persona que actúa ostensiblemente como director 'gerente',sin oposición del principal, vincula con sus actos al comerciante, en virtud del comportamiento idóneo para crear una apariencia generadora de importantes efectos ert materia mercantil" (C.N.Com., Sala C, 10/9/1976, "L.L.", 1977-A-23). Del misino modo, "debe reputarse válido el pago efectuado al apoderado del acreedor, no probándose queese mandato fuera revocado o cesara y fuera conocida la cesación por el actor"' (CN.Com., Sala E, 16/2/1968, "L.L.", 130-561, y "J.A.", 968-111-172). .,

§ 129. EXCEPCIONES: CUÁNDO ES VÁLIDO EL PAGO AL NO AUTORIZADO;.

La regla según la cual el pago al tercero no autorizado es inválido iio tiene carácter absoluto. Por excepción, ese pago es válido en los siguientes casos:

a) Cuando el acreedor lo ratifica

En este sentido, el art. 733 del Cód. Civil preceptúa: "El pagp hecho a un tercero que no iiiviesé poder para recibirlo, es válido (...) en el todo, si él acreedor lo ratificase". Se trata dé una soíücióri lógica, que no requiere mayores explicaciones; si el acreecíor ratifica la percepción del pagó ppr el tercero, lo convierte éri uri simple mandatario suyo, con lo cual desaparece el próblerha qiie aquí rios ocüpá. La ratificación, por otra parte, háceprésuriiir qué el acreedor está satisfecho con el pago realizado, ó bien qiie no ha sufrido jieijúiéióalgiirto;'no hay obstáculos, entonces, para afinim s'úví^^^

La ratificación,'i^ór aplicaóióri de las reglas ¿énérales, piíedé ser expresa ó tácita. Sé ehtieride que hay ratifibáción cuándo él deudoi: toma 99-nocimiento, p9r cualquier medio que pueda ser probado, de laVoluritad del acreedor de confirmar la intervención del teírceró. No és necesario que k voluntad del confirmante se dirija directamente á ratificar el pago (ratifíca-


ción expresa), ya que produce el mismo efecto la declaración dirigida aotro fm, pero de la cual se deduzca -^por elipsis— que el declarante considera válido el pago (ratificación tácita). La doctrina señala como ejemplos de esta especie de ratificación los siguientes: 1) el casoen queel acreedor acusa recibo o comimica que ha tomado conocimiento, sin oponer objeción alguna, del pago realizado al tercero; 2) el caso en que el acreedor interpela o demanda al tercero, reclamándole la restitución de lo que recibió del deudor, y 3) el caso en que el acreedor demanda al deudor y deduce las sumas que éste le haya'pagado con anterioridad al tercw^

, Él sitñple conocimiento que el acreedor tenía tie;mpp de ser efectuado el pago, y áunqiie no se haya fprinulado oposición alguna, no equivale a aceptación o ratificación del p ^ o al tercero, salvo que con posterioridad al pago permanezca en actitud pasiva, siii reclamar ni formular oposición 226,

h) Cuando el pago es litil para el acreedor

•• ésta la otra hipótesis prevista en el art. 733: el pago hecho al tercero tió áutoiizado es>álido "en cuanto se hubiese convertido en utilidad del af-re.edor". Esta solución, como la anterior, es lógica, y se funda en la ne-cíísidad, de evitar que el acreedor se enriquezca sin causa a costa de su deudor. En efecto: si el pago al tercero le es útil al acreedpr, y no obstante ello S( je da a éste acción para reclamar la totalidad de la deuda, se estará permitiendo que el acreedor obtenga iin doble beneficio; la utilidad que le reportó el pago al tercero, y el segundo pago que puede obtener del deudor. Para evitar esa situación injusta, el Código considera válido el pago al no autorizado, en la medida de la utilidad que obtuvo el acreedor. ,

Sujpongarrios que Juan le adeuda a Pedro; $ 1.000y le paga a Pablo —ter-ceip no autorizado— esos $ 1.000; sin embargo, ese pago sólo le es útil a Pedro hasta la cantidad de $ 600, porque ésta es la suma que el acreedor le dei;)ía al tercero. Así las cosas, Pedro conserva contra el deudor, Juan, ac-

, Se entendió que hubo ratificación tácita por la aceptación, por parte de los herederos, sin observación alguna, del pago efectuado por el deudor a la administración de la sucesión, al tiempo que erati aceptados varios otros pagos efectuados por ella (C.N.Civ., Sala F, 30/4/1964. "L.L.", 116-684). En general, se puede afirmar que la ratificación tácita se produce siempre que el principal conoce la actuación del tercero y guarda silencio sin formular oposición, pudiendohacerlo (CN.Civ., Sala E, 18/8/1970, "L.L.", 144-558,27.268-S; C2a Civ. y Com. La Plata, Sala 1,18/11/1970, "LL", 144-569,27.345-S; Cl* Apel. Mar del Plata, Sala II, 24/4/1973, "J.A.", 973-20-600; C.N.Fed., Sala 1? Civ. y Com., 24/7/1979, "L.L.", 198P-P-763,35.707-S, y "J.A.", 980-11-63). . De acuerdo: Pizarro, en Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2,p. 120.


ción para reclamar los restantes $ 400 de su crédito, que si bien fueron recibidos por Pablo, a Pedro no le fueron útiles. Juan estará obligado a pagar esos $ 400, pero, al núsmo tiempo, tendrá acción contra Pablo para que le restituya idéntica cantidad, ya que el pago que hizo no tenía causa 227.

5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO

Para concluir con los problemas que plantea la intervención de los terceros, ya desde el lado activo, ya desde el pasivo, en la realización del pago, corresponde precisar cuáles son las reglas que rigen cuando los dos sujetos —el que paga y el que recibe— son terceros. Son dos las situaciones dignas de mención: 1) pago hecho por un tercero a un acreedor aparente, y 2) pago hecho por un tercero a un tercero no autorizado para recibirio.

§ 130. P A G O HECHO POR UN TCRCERO A UN ACREEDOR APARENTE

¿Cómo se resuelve este caso? Según una primera opinión, se lo debe resolver mediante la aplicación de las reglas que regulan, por un lado (activo), el pago por tercero y, por el otro (pasivo), el pago al acreedor aparente. Conforme a esta tesis, se produce: 1) la extinción de la obligación que vinculaba a deudor y acreedor, aunque ellos no intervinieron en el pago; 2) en virtud de que el pago del tercero desobligó al deudor, éste queda, a su vez, obligado con el tercero a reembolsarle lo que éste pagó, y 3) el verdadero acreedor, a su tumo, perdió sus derechos contra el deudor —ya que éste ha quedado desobligado—, no obstante lo cual puede accionar contra el acreedor aparente a fin de que le transfiera lo que recibió en pago 228.

Para otra corriente de opinión 229 —a la cual me adhiero—, no se justifica convalidar el pago del tercero al acreedor aparente; por tanto, se propone distinguir dos relaciones: 1) la que se ha establecido entre los terceros, y en cuya virtud el pagador puede exigir del accipiens la restitución de lo pagado, ya que el pago no tiene causa que lo justifique, y 2) la relación de obligación entre deudor y acreedor, que se mantiene incontaminada por la

Cfr. Belluscio y Zannoni, Código Civil, 13 , art. 733, § 3, p. 457. ^ Es la tesis sustentada por Demolombe, Cours de Code, XXVII, n' 190; Baudry-La

cantinerie y Barde, Des obligations, D, n" 1452; Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1135; Borda, Obligaciones, I, n" 682, p. 538.

Es la tesis defendida por Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, n, n" 1135-a, a quien siguió, con la salvedad que se indicará en la nota siguiente, Llambías, Obligaciones, Il-B, n° 1448, p. 172. Antes había sido expuesta por Larombiére, en Francia.


actuación de los terceros; por tanto, el deudor continúa obligado y el acreedor conserva el derecho de exigirle la prestación.

Esta última tesis reposa en un serio fundamento: cuando el art. 732 convalida el pago que el deudor le hace a un acreedor aparente quiere evitar el peligro que el deudor afronte la eventualidad de pagar dos veces. Pero tal peligro no existe cuando quien paga no es el deudor sino un tercero, pues éste no estaba obligado a hacerlo y, por tanto, nada le podrá exigk el acreedor verdadero, porque carece de acción respecto del tercero. Además, el art. 732 contiene una solución de excepción, la cual, precisamente por eso, no puede ser aplicada a supuestos no previstos en ella.

Se debe tener presente, sin embargo, que si el tercero pagador lo hace con asentimiento del deudor, actúa, en realidad, como manciatario de éste y, por tanto, se considera que el pago lo realizó el pjapio deudor. En este caso la solución es otra, pues si es el propio deudor —^por medio del tercero que lo representó— quien efectuó el pago, entoiíces no hay motivos para excluir la aplicación del art. 732. En tal caso, pues, el pago del tercero al acreedor aparente tendrá fuerza cancelatoria, y el verus creditor sólo podrá dirigirse contra el aparente, y no contra el deudor, ni menos contra su representante, porque la extinción de la obligación produjo la liberación del obligado.

Se ha sostenido una tercera tesis, según la cual es necesario distinguir si el tercero que paga es o no interesado. En el primer caso, tratándose de un tercero interesado, el pago qije realice tendrá efecto cancelatorio, en virtud del ius solveruli que le cabe a esta clase de terceros. En el segundo caso, si el tercero es no interesado, el pago no tendrá fuerza extintiva y quedarán intactas las relaciones originarias entre deudor y acreedor, sin perjuicio —claro está— del derecho del interesado a repetir del aparente lo que ha pagado sin causa 230. Esta tesis parte de una premisa falsa, cual es la de atribuir ius solvendi únicamente a los terceros interesados y negárselo a los no interesados. Por las razones expuestas con anterioridad (supra, § 116), considero que también los no interesados tienen el derecho de pagar, con lo cual se niega validez a la primera premisa, y con ello la conclusión queda sin fundamento. En suma, no hay razones para considerar válido el pago del tercero interesado e inválido el del no interesado, y a que ambos tienen el mismo derecho de pagar.

Es aquí donde Llambías se aparta de Galli, al distinguir entre tercero interesado y no interesado, para otorgarle o negarle validez al pago del tercero. Si es interesado, el pago tíene pleno valor y el verus creditor sólo puede dirigirse al acreedor aparente que lo recibió. En cambio, si es no interesado, el pago del tercero no modifica la situación del verus creditor,. que conserva su derecho contra el deudor (ObUgaciones, II-B, n° 1448, p. 173).


§ 1 3 1 . P A G O HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO NO AUTORIZADO

La segunda hipótesis a considerar es la del pago de un tercero a otro tercero no autorizado para recibirlo. La cuestión debe ser resuelta mediante ia aplicación de las reglas, ya estudiadas, relativas al pago que se hace a jos terceros no autorizados por el propio deudor. En principio, el pago es inyár

lido, salvo que haya sido ratificado ppr eí acreedor o que hayaresultado íítil paráoste, y en la medida de la utilidad percibida por él. Del niismp mod^, si el pago ha sido útil o si fue ratificado, el tercero que lo hizo podrá repetir lo pagado del deudor; en caso contrario, el pagador tendrá que demandar al tercero no autorizado para obtener el reembolso de lo que pagó sinpausal

D) LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO -

§ 132. EL OBJETO D E L PAGÓ. CONCEPTO

El objeto del pago es el bien o la utilidad que se obtiene como resultado de la prestación cumplida por el deudor. Para precisar el concepto se ha de tener presente lo siguiente:

a) El objeto del derecho del acreedor debe coihbidir con el objeto del pago /' [' <

Aquello a que tienederecho el acreedor debe coincidir exactamente con el producto o resultadp de la prestación efectuada por el deudor; el bien que constituye el objeto del crédito es el mismo bien que eí deudor debe producir y que será objeto del pago. En suma, el mismo bien es, al propio tiempo, objeto del crédito y objeto del pago. Cuando se afírma que él objeto del pago es el bien que debe producir el deudor, se quiere significar que la obtención del objeto por parte del acreedor debe ser, en principio, el resultado de la actividad del deudor (prestación).

b) La importancia de lá prestációriéh la estructura dei pago

El derecho del acreedor no tiene por objeto la prestación en sí misma, sino el bien o utilidad que esa prestación le reporta. De aquí se sigue que la prestación es sólo ürt medió para obtener el objetp; es el medip gepjiiinp, pero rio exclusiyo. Al lado de la acción del deudor (prestación) hay otrps instrumentos aptos para producir el mismo objeto, como ocurre con la ejecución forzada (sobre esto, ver supra, § 46 a 48). Pero si bien el acreedor

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO 345

^} Los autores que reivindican la doctrina clásica sobre la naturaleza de laobligación afirman que eJ objeto delderecho de crédito está constituido, siempre, por el comportamiento'a que el deudor está obligado, esto es, por la/7rMÍr£icí(5/i. Es formidable el esfuerzo de Giorgianni tratahdó'de démoSti-ár la verdad del asertó (La obligación¡n° 4, ps. 181 -229). Sin embargo, esta doctrina tropieza con serias dificultades para explicar por qué, eii caso de ejecución forzada o de cumplimiento por un tercero, el acreedor obtiene el objeto sin que el deudor realice la prestación. Esta dificultad queda salvada si se admite que el crédito tiene por objeto álgp distiiito de la conducta del obligado, porque entonces sí se comprende que ése algo pueda ser proporcionado al acreedor por tnédios ajenos a la prestación del deudor. Pero el hecho de que sea asf no significa que siempre que el acreedor obtenga el objeto sé habrá configurado un pago en sentido estricto; sólo habrá pago cuando el deudor observe el comportamiento debido, es decir, cuando cumpla la prestación, procurando por este medio que el acreedor vea satisfecho su interés, con lo cual extinguirá el vínculo y se liberará. Sin prestación no puede h£d>er pago; y ésta —la prestación— sólo puede ser cumplida por el deudor, ya que únicamente sobre él pesa el deber de prestación. En este punto, me adhiero a la opinión de Greco expuesta en diversos trabajos (p, ej.. Extinción de las obligaciones [Tres análisis de supuestos particulares tlel fenómeno extintivo], Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 25).

puede ser satisfecho por diversos medios o instrumentos 2 3 1 , sólo cabe hablar de pago:—en estricto sentido—cuando el objeto es proporcionado por el comportamiento del propio deudor; por eso se defuiió el pago (supra, § 86) coino "la realizacióii de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido". Cuando el acreedor se ve satisfecho por medios ajenos a la conducta voluntaria del deudor, ya no cabe ha.blarde pago-r-salvo por licencia de lenguaje—, sino de ejecución forzada o de cumplimiento por tercero.

Pero tampoco la prestación, en sí misma, como pura conducta del deudor, puede ser considerada objeto del pago^ Cabe también aquí distinguir: en tanto que la prestación es el comportamiento que el deudor está obligado a observar conforme al proyecto de conductas contenido en la norma-fuente de la obligación, el, producto, de ese comportamiento es el objeto del pago. Ambos, prestación y objeto, constituyen el pago.

c) Conclusiones '

De las.afirmaciones precedentes surgen las siguientes concliisiones: 1) El derecho del acreedor y la prestación del deudor convergeii s.obre

el inismo objeto; p. ej., en la obligación de entregar el caballo "Orejón", el derecho del acreedor tierie por objeto ese caballo, y la prestación del deudor consiste en entregar ese mismo objeto. Si él acreedor obtiene el caballo ppr ptros medios, no hay pa^o,.sinp ejecución o interyención de un tercero.


Valen aquí las consideraciones expuestas a propósito del objeto del crédito, adonde me remito {supra, § 50,51 y 52).

2) Puesto que el objeto del crédito no es la prestación, ésta puede faltar y, no ottetatite, el acreedor puede hacerse igualmente debobjeto, hipótesis que tiene lugar en los casos de cumplimiento por tercero.

3) Por la misma razón, bien puede acontecer que el deudor cumpla la prestación, es decir, observe la conducta debida, y sin embargo el acreedor no obtenga el objeto (sobre esto, ver supra, § 85).

§ 133. LA IDONEIDAD DEL OBJETO

El pago sólo es tal cuando tiene un objeto idóneo. La idoneidad del objeto puede ser apreciada desde dos enfoques.

En general, como sucede con el objeto de cualquier relación jurídica, el objeto del pago debe ser posible, lícito y determinado; una obligación cuyo cumplimiento tuviera por objeto una cosa o un hecho imposible, ilícito o indeterminado sería nula, por aplicación del art. 953 del Cód. Civil. Estas cualidades ya han sido tratadas 232.

En particular, el objeto del pago requiere las siguientes condiciones de idoneidad:

1) Condiciones propias del objeto, dado que se las valora —in abstracto— prescindiendo de los sujetos intervinientes; son tales: a) la identidad, y b) la integridad.

2) Condiciones para cuya apreciación es necesario valorar el objeto en relación con los sujetos, puesto que la idoneidad de aquél depende de la legitimidad con que obre el solvens para con el acreedor o para con un tercero interesado; son tales: a) la cualidad de propietario de la cosa dada en pago, que debe, en principio, ostentar el solvens; b)tl poder de libre disposición sobre la cosa que debe corresponderle, en virtud del cual no podría dar en pago, por ejemplo, una cosa prendada; y c) el pago no debe provocar la in-solvenciafraudulenta del deudor en perjuicio de otro acreedor, pues en tal caso el objeto deberá ser restituido al patrimonio del primero.

3) Condiciones que se valora en relación con el lugar y el tiempo en que el pago se debe verificar; tales condiciones, que son circunstancias del pago, se concretan en: a) el principio de localización, y b) el principio de puntualidad.


I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCL\LES)

1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD

§ 134. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y APLICACIONES

a) Concepto

En virtud del principio de identidad, el objeto del pago —es decir, el producto final de la actividad solutoria del deudor— debe coincidir exactamente con el que cortespondía que se "prestara" según la fílente constitutiva de la obligación. Así, si de la fílente resulta que el deudor debe $ 1.000, el objeto del pago no puede ser otra cosa que $ 1.000; o bien, si un empleado de oficina se obliga a mecanografiar manuscritos, no puede desobligarse desarrollando una actividad distinta, sino que debe realizar exactamente aquella para la cual ha sido contratado.

Se requiere, en suma, identidad cualitativa entre el objeto del pago y el objeto del crédito 233.

NuestroXTódigo contiene dos disposiciones en las cuales se adopta este principio: el art. 740, referido a las obligaciones de dar, según el cual "el deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó ", y el art. 741, destinado a las obligaciones de hacer, a cuyo tenor "el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación ". Ambos preceptos, que bien se pudo haber abreviado en un solo texto 234^ establecen, en definitiva, que el objeto del cumplimiento debe ser sustancialmente idéntico al objeto debido.

Ala pregunta "¿CJué es lo que hay que pagar?', Planiol responde: el deudor debe entregar el objeto mismo de la obligación (Tratado práctico, t. 7, "Las obligaciones", 2* parte, n" 1157, p. 493). La simpleza de la idea evita toda explicación; por eso los autores se limitan a reiterarla, sin formular observaciones. Asf, F. Puig Peña, Tratado, t. 4, "Obligaciones y contratos", vol. I, p. 166; J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, t. 3, "Derecho de obligaciones", p. 358, 12" ed.; J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 211; R. Rojing Villegas, Derecho civil mexicano, t. 5, "Obligaciones", vol. II, p. 231,2a ed.

El nuevo Código Civil del Paraguay, que entró en vigencia el 1 de enero de 1987, establece én el art. 557: "El deudor debe entregar la misma cosa o cumplir exactamente el hecho a que estuviese obligado. No puede sustituirlos con los daños y perjuicios de la ineje-

• cución, o nwdiante otra cosa u otro hecho, aunque fueren de igual o mayor valor". Bibiloni, en su anteproyecto, propuso reemplazar los arts. 740 y 741 por el siguiente texto: "El deudor debe entregar o ejecutar exactamente la cosa o hecho a que está obligado. No puede sustituirlos ofreciendo los daños e intereses de la inejecución, ni otra cosa o hecho, aunque fuesen de igual o mayor valor". El art. 975 del Anteproyecto de 1954 dice: "El deudor no podrá sustituir la prestación que se obligó a cumplir, por otra, cualquiera sea su valor, ni por la indemnización de los daños y perjuicios que ocasione la inejecución". El Proyecto de Ley de Uni-


ficación aprobado por la Cámara de Diputados el 15 de julio de 1987, en cambio, no introduce modificaciones, por lo cual quedarian intactos los arts. 740 y 741 redactados por Vélez Sarsfield.

Algunos autores franceses, bajo la influencia del defectuoso método del Ccfde, res-tringeii el fundamento del principio de identidad al contrato que crea la obligación, tesis que no explica por qué el pago de una obligación no contractual también debe ser idéntico (así, L. Josserand, Derecho civil, t. II, vpl. I, 'Teoría general de las obligaciones", n" 851, p.671). En el mismo error incurren otros autores (p. ej., J. Beltrán de Heredia, El cumpUtnientó de las obligaciones, p. 211). . x

Advertidos del error en que se cae cuando se Umita el asunto a las obligaciones contractuales, otros autores añaden que si no hay contrato, entonces es la ley la que impone el deber de respetar el principio (A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 577, p. 415; E. B. Busso, Código Civil, t. V, art. 740, n" 7, p. 472; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, voLLn''35?,p.3l4).

W Es la tesis que expone y defiende R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.CO.", año 197l,n''4,ps.238r240.

Cfr. Pizarro - Vallespinos, Obligaciones, t. 2, p. 130.

b) Fundamentos

Son varios los fundamentos sobre los cuales reposa el principio de identidad:

1) En las obligaciones nacidas de los contratos, el principio de identidad se explica porque lo que las partes deciden, haciendo usode su voluntad negocial, no puede ser luego, al tiempo de cumplimiento, alterado uni-latefalmente por alguna de ellas. ihtangibilidad del contrato iinpide, pues, toda alteración ulterior; por tanto, él Contratante que tiene que cumplir una obligación hó puede dar en pago una cósá distinta de lá debida según el título 235.. ^ i < -

2) En las obligaciones nacidas de fuentes distintas del contrató, el principio de identidad se explica en virtud del mandato imperativo de la ley; en efecto: cuando la ley ordena el cumplimiento de una obligación, el deudor no puede apartarse de ése mandato y dar una cosa o ejecutar Uri hecho distinto del que está dispuesto eii esa orden 236. :

3) Con alcance general, se ha dicho que el principio de id|entidad tiéñé su razón de ser en la naturaleza bilateral de la relación obligatoria 23?; obligación es bilateral porque supone la concun-enciade dos "partes" r -acreé-dora y deudora—, de donde se sigue que ninguna de ellas piíede, por sf siola, modificar el contenido del deber. Ya no se trata de la intangibilidad derivada de un contrato, sino de la intangibilidad propia dé toda relación de obligación, cualquiera que sea la fuente de la cual haya nacido 238; Ni el ácree^ dor puede exigir una cosa distinta de aquella a la que tiene derecho, ni el deudor puede pretender entregar otra cosa que no sea la debida. Este axió-'


ma es válido para toda obligación, no sólo para las que nacen de los contratos. Allí radica el fundamento último de este principio de identidad.

c) Aplicaciones y efectos

El principio de identidad tiene las siguientes aplicaciones: 1) rige para toda clase de obligaciones, cualquiera que sea la fuente de

la cual derive, y cualquiera que sea su objeto —dar, hacer o no hacer (art. 4 9 5 > - ? 3 9 ; , , . ; . . -

.2) es invocable tanto por el acreedor como por el deudor; ni uno ni otro pueden, unilateralmente, apartarse del principio. A su vez, produce los siguientes efectos:

a) "El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, . aunque sea de igual o mayor valor" (art. 740, infine); tampoco puede ser

compelido a aceptar la "ejecución de otro hecho que no sea el de la obligación" (art. 741). Aunque el Código no lo dice, es obvio que tampoco el ¿eudor puede ser constreñido a dar o hacer algo distinto, de rnayor o menor valor, que Ío que corresponde segúii la fuente de la obligación. Este principio es, como ya se dijo, invocable por ambos sujetos Z ' " .

El principio de identidad se aplica en los siguientes casos: a) a toda clase de obligación, cualquiera que sea su fuente. Nuestto art. 740 dice que

el deudor tiene que entregarle al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. Las palabras empleadas ("se obligó") podrían inducir al intérprete a creer que el principio sólo rige cuando el deudor se obliga a sí mismo por contrato o por cualquier otro acto voluntario (declaración unilateral, testamento, etc.); pero no es así El deber de respetar la identidad del objeto se le impone a todo deudor, aunque se haya obligado contra su voluntad, porque la relación de obligación de la cual forma parte es intangible, en el sentido de que una vez que se ha formado no puede ser modificada unilateralmente por ninguno de los sujetos, salvo qué esté autorizado. Ése es el sentido dé la norma y así debe ser interpretada;

b) a toda clase de obligación, cualquiera que sea la prestación que el deudor tenga que cumplir (dar, hacer, no hacer). El objeto del pago debe ser idéntico al objeto del crédito, sin que tenga influencia la circunstancia de que la prestación consista en dar, hacer o no hacer.

El principio de identidad no requiere, para ser aplicado, normas jurfdicas expresas. Por ejemplo, el Código Civil brasileño, qué trata sobre el objeto del pagó en los arts. 939 a 949, no lo ha adoptado én normas expresas. Sus comentaristas tampoco se detienen a considerarlo (así. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por Clovis Bevilaqua, edi-930 histórica. Editora Rio, Rio de Janeiro, 1979, glosas a los arts. 939 y ss., t. II, ps. 76 y ss.; Cáio Mario Da Silva. Pereira, Instituigdes de direito civil, vol. U, 'Teoría geral de obriga-95es", 5» ed.. Forense, Riode Janeiro, 1978, ps. 156 y ss.). En nuestro derecho. Colmo propuso derogar los artículos referidos t^ objeto del pago, por considerarlos innecesarios (£>e las obligaciones en gene:ral, if 5T7,^. 414).

Losjueces se valen del principio de identidad para resolver diversas cuestiones. Así, se declaró que no es procedente la pretensión de pagar la cantidad de dinero en que se había


estimado el valor del bien, en sustitución de éste, porque en razón de lo dispuesto en el art. 740, sólo hay cumplimiento cuando el deudor entrega la cosa prometida, y no un sustimto (CN.Civ., Sala F, 17/ 6/1980, "E.D.", 90-299). Por la misma razón, el acreedor a quien se le ofrece una cosa distinta de la debida está en su derecho de rechazarla (C.N.Cont.-Adm. Fed., Sala III, 22/10/1981, "E.D.", 97-281). Para que haya identidad, lo debido tiene que permanecer inmutable en todos los aspectos que lo hacen ser lo que es (C.N.Civ., Sala E, 10/3/1977, "E.D.", 75-478).

Se entiende que el mayor o menor valor del objeto con que se pretende reemplazar al específico nO tenga influencia sobre el derecho del acreedor o sobre el deber del deudor, porque ésta no es una cuestión en la cual esté en juego el valor del objeto, sino que lo esencial es su identidad.

b) Como una derivación de lo anterior, no le está permitido al deudor sustituir el objeto específico que debe con una indemnización dineraria que compense la inejecución de aquel objeto. Ai contrario, siempre que el cumplimiento específico sea posible y útil al acreedor, éste tiene derecho a ese cumplimiento; sólo cuando se presenta una situación de incumplimiento absoluto —es decir, cuando ha desaparecido, por una causa imputable al deudor, la posibilidad de conceder el objeto específico— puede el deudor desobligarse mediante el pago de la indenmización sustitutiva.

§ 135. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IDENTIDAD

El principio de identidad no es absoluto. En diversas situaciones, el objeto del pago difiere del objeto del crédito, alterándose así la identida^, y, sin embargo, la obligación se extingue. Tales situaciones constituyen excepciones al principio de identidad. Veamos cuáles son ellas.

a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de sustituir el objeto del pago

Si Juan se obliga a entregarle a Pedro el caballo "Bucéfalo", pero se reserva la facultad de reemplazarlo, en el momento del pago, por la yegua "Perla", asume una obligación/acuZíaí/va (art. 643). En estas obligaciones, el objeto del crédito —^y, por ende, también el objeto del pago, ya que ambos deben coincidir— se halla determinado desde la constimción del vínculo; en nuestro ejemplo, ese objeto es el caballo "Bucéfalo". El acreedor tiene derecho a ese caballo, y no a la yegua "Perla"; para comprobarlo bastan estas consideraciones: 1) si muere "Bucéfalo" y sobrevive "Perla", la obligación se extuigue por desaparición del objeto, lo cual demuestra que "Perla" no integraba el objetó (así resulta del art. 647), y 2) a la inversa, si

LOS ELEMENTOS DH. PAGO: EL OBJETO 351

la que perece es "Perla" y sobrevive "Bucéfalo", el deudor no queda desobligado aunque haya decidido ejerceriafacilkadideeHtiegaíia yegua, ya que el objeto del pago no era ella sino el caballo (según el art. 649) .

Ahora bien: está claró que el objeto del pago es "Bucéfalo". Sin embargo, si el deudor decide ejercer la facultad de elegir y lo reemplaza por la yegua, esa entrega equivale al pago; con esto queda en evidencia que el objeto del pago, en este caso, no coincide con el objeto del crédito 2 * 2 .

b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en moneda distinta de la especificada en el título

Son dos, a este respecto, las hipótesis dignas de consideración: . 1) Obligaciones contraídas en determinada especie de moneda, que

deben ser pagadas mediante la entrega de otra especie de moneda, cuando ambas tienen curso legal en la República. Por ejemplo, cuando una persona muere a causa de un accidente de aviación, sus herederos tienen derecho a percibir una indemnización equivalente a 1.000 pesos argentinos-oro, conforme a las normas del Código Aeronáutico. Pues bien: esa obligación de indemnizar no debe ser cancelada con la entrega de 1.000 argentinos-oro, sino con la entrega de pesos de acuerdo con la cotización del argentino oro "en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad. Esta cotización será fijada por el órgaru> competente de la Administración Na-ciorud" (art. 44 del Cód. aeronáutico, según ley 22.390). Es decir, el pago debe ser hecho con la cantidad de pesos necesaria para adquirir en el mercado los argentinos-oro adeudados, o el oro metal que corresponda, tomando en cuenta el contenido fmo y el peso de aquellos signos monetarios 2 « .

^' Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, 12-B, glosa a los atts. 740 y 741, p. 87.

En la obligación facultativa se advierte con meridiana claridad que la presUción no puede ser, en sí misma, objeto del pago. En efecto: en esta clase de obligación, la prestación queda detepninada desde el primer momento, pues ella consistirá en la entrega de la cosa; pero el objeto del pago, en cambio, es alterable {infra, 452), pues podrá ser tal una u otra cosa, según lo decida el deudor facultado para elegir. En el caso de nuestro ejemplo, la prestación consistirá en la entrega; el objeto podrá ser el caballo o la yegua, según lo decida el deudor.

En realidad, la conversión de la moneda es sólo un proceso de cálculo cuantitativo entre el valor de cada moneda o entre su respectivo poder adquisitivo, por lo que constituye el resultado de una simple operación aritmética o contable entre dos cantidades, con carácter de liquidez (J. Bonet Correa, las deudas de dinero, Civitas, Madrid, 1981 p. 357). Sobre el tema: CSJN, 20/8/96, in re: "Carello, Juan M. y otro v. Camba Cuá SAAGMS y otro", "J. A.", 1997-11-220.


El Proyecto de Ley de Unificación de 1987 propuso modificar el actual art. 1113, ¿incluyó tin párrafo según el cual "en los casos de atribución objetiva del deber de reparar el daño, la indemnización se limitará a un equivalente a dos mil argentinos-oro pcH- cada damnificado directo", que constituiría, tembién, una excepción al principio (te identidad, puesto que sería necesario efectuar la conversión monetaria para pagar en pesos..

^ Sobre el régimen de las obligaciones de dardinero,tf0w,§ 464 y siguientes del tomó II.

En este caso, si bien el objeto del crédito está constituido por pesos argentinos-oro, el deudor puede desobligarse pagando en pesos, pues así ló autoriza el ya citado art. 44 del Cód. Aeronáutico. I-a hipótesis constituye una excepción al principio de identidad.

2) Obligaciones contraídas en moneda extranjera. Hastalaentrada én vigencia de la Ley de Convertibilidad 23.928 (1/4/1991) ^1 deu4QÍ:de njo-neda extranjera tenía derecho dt conversión; es decir, podía désóbíigarse pagando en pesos al cambio corriente el día del pago. Esa "conversión" era un supuesto de excepción al principio de identidad. Pero la citada ley 23.928 vino a suprimir el derecho de conversión con lo cual el deudor que asume la obligación de pagar en moneda extranjera sólo se desobliga pagando en esa moneda. La derogación parcial de la ley 23.928 por la ley 25.561 (B.0.7/1/2002) no innovó al respecto, de suerte que el deudor de moheda extranjera no goza hoy del derecho de conversión ^M.

§ 136.;SlTUACIONES QUE NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES AL PRINCIPIO.DE IDENTIDAD

Al contrario, no constituyen excepciones al principio de identidad los siguientes casos:

a) Modificación del objeto del pago por convenio de partes

En virtud de la autonomía de la voluntad, el acreedor y el deudor piíé-den modificar el objeto del pago, sin que ello signifique violentar él principio de identidad. Así, si lo que se debía datera un caballo, peiro luego las partes deciden sustituirlo por una vaca, no se altera el principio de identidad, sino que, simplemente, se modifica convencionálmente el objeto del pago; ppr esta razón, habrá identidad si el deudorentrega la vaca y no el caballo, porque así fiíe convenido por las partes.

http://PRINCIPIO.de


bj Dación en pago •

La dación en pago es ujia especie de modificación conyenc,ional del Qbjet(p,.Para algurips, coijstif|iiye una excepción ial priiíGipib de iídentidad, ya que si|bien.el acree^^ ser compeüáó a acepta? una cosa distinta de iá debida, liada le irhpide que la acepte voluntarianí^iite; pero ello no t o rra el hecho de que el objeto ha sido sustituido 2 « . Sin embargo, esta tesis no advierte que el acuerdo en el cual se sustenta la dación tiene efecto no-vatorio, es decir, extingue la primera obligación y crea la seguiidá, para la cual se ha coriyenido up objeto de pago diferente. De esta suerte, la primera n.0 se extingue por pago, sino por novación; y la segunda, en tanto el deudor ^limpia con el específico objeto previsto en la dación, se extingue por pago, con esjnpta. observancia del priiicipio de identidad , .. ; ,r

c) Cuinpíimiento de iina obligación alternativa

, Én la obligación alternativa, el desudor cumple ofreciendo uq objeto que puede elegir de entre varios niéncionados en el título; p.ej., cuando rne obligo a entregar el caballo "Bucéfalo" o la yegua "Perla". En este caso hay una indeterminación relativa del objeto debido, indeterminación que cesará unavcfz efectuada la elección por el deudor. A partir de la elección, el derecho del acreedor queda determinado sobre el objeto elegido, lo cual da lugar a que aquelfa que era alternativa se convierta en una obligación de dar una cosa cierta, cuyo cumplimiento debe someterse con rigor al principio de identidad. No hay, entonces, alteración del principio.

d) Ejecuciónforzada e indemnización sustitutiva

Si llegado el memento del pago el deudor no cumple, la obligación desemboca éh la ejecución forzada o en la indemnización sustitutiva, en ninguna de las cuales está etí juego élpriñcipio dé identidad., Así, si pese a la inejecucióji subsiste la posibilidad de ejecución forzada diel objeto específico, el acreedor obtendrá, de todos modos, exactamente aquello que se le debía; no hay, pues, violación de la identidad. En rigor, tampoco hay pago en Sentido estricto. Al cor»ti-áf;io, si después del inciimplimientp el objeto especificó desaparece p el acreedor pierde interés en recibirlo, sólo cabe la indemnización. En este caso, según pienso {supra, § 34), la suma de dinero

Ver, por ejemplo, A. Hernández Gil, Dereclw de obligaciones, n° 117, p. 332. De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 4,197.1, p. 251.


que se dará como indemnización constituye el objeto de una nueva obligación, que tiene como fuente el incumplimiento de la anterior. Ésta ha quedado extinguida por la imposibilidad de cumplir con su objeto específico; pero esa imposibilidad —^provocada por el incumplimiento—, £¿ tiempo que extingue la obligación anterior, genera una nueva, cuyo objeto está dado por una suma de dinero (infra, § 214, a).

e) Entrega de un cheque en lugar de dinero efectivo.

Una situación que merece especial consideración es la que se presenta cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, u ofrece entregarlo, en lugar del dinero que adeuda. El problema puede ser planteado en estos términos: la entrega del cheque, ¿equivale a pago de la obligación? ¿Se altera el principio de identidad?

En principio, la entrega de un cheque no equivale apago stricto sensu; no hay, por tanto, ídteración de la identidad del objeto debido. Esto da lugar a lo siguiente: 1) el acreedor no está obligado a recibir el cheque; al contrario, está facultado para rechazarlo (art. 740) 247; 2) la aceptación del cheque por el acreedor no desobliga al deudor; la extinción de la obligación se produce una vez que el banco girado paga el cheque en ventanilla o acredita su importe en una cuenta del acreedor, y 3) si por cualquier causa el cheque no es pagado o acreditado por el banco girado, el acreedor puede demandar al deudor que lo emitió

Que la entrega de un cheque no constituye pago, aunque puede servir como instrumento de éste, es una cuestión que sé compraeba indagando en su naturaleza. El cheque no es dinero; es un documento que contiene una or-

Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, 12-B, glosa a los arts. 740 y 741, p. 89.

^ Algunos autores suelen señalar, sin ahondar en el asunto, que el cheque es un subrogado de la moneda; luego, entregar un cheque equivaldría a entregar moneda. Sin embargo, no se requiere mayor esfuerzo para demostrar que el cheque no es, en sí mismo, moneda corriente en los términos del ait 619, razón suficiente para negar que el deudor pueda exigir que su acreedor acepte un cheque en lugar del dinero. No obstante, si el acreedor decide aceptarlo, tampoco cabe hablar de alteración del principio de identidad, pues no se trata de un pago efectuado con una cosa distínta de la debida, sino que, simplemente, no hay pago; a lo sumo, si el acreedor desobliga al deudor queda configurada una dación en pago. Es opinión común (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t U, vol. 2, p. 102; Belluscio y Zannoni, Código Civil, 13, art. 741, § 7, p. 497). La simple aceptación de un cheque no es pago hasta tanto el acreedor percibe del banco la suma consignada en aquél (CN.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L.L.", 142-578,26.613-S; "J.A.", 970-8-298; C. 1» Apel. Bahía Blanca, 16/3/1973, "J.A.", 973-19-627; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala II, 11/10/1967, "L.L.", 129-125).


den, dirigida por su librador a un banco para que éste le pague determinada suma de dinero al portador del documento. Por tanto, el acreedor sólo recibe un documento que lo habilita para presentarse en el banco a cobrar la cantidad indicada, en la orden. Es fácil advertir la diferencia entre recibir dinero y recibir un documento que debe ser presentado ante un tercero (el banco), para que sea éste quien entregue el dinero. Si la entrega de un cheque equivaliese a pago, extinguiría la obligación, con lo cual el acreedor que lo recibió ya no tendría derecho para exigir el cumplimiento de esa obligación si el banco se negara a pagarle. Sólo le quedaría la acción cambiaría que nace del cheque rechazado.

Pero la entrega de un cheque —^insisto— no equivale a pago. Produce solamente una cesión del crédito que el deudor-librados tiene contra el banco girado, en favor del acreedor-tomador. El deudor es el cedente; el acreedor, el cesionario, y el banco, el cedido,

I) Se trata de una cesión "pro solvendo". — Salvo expresa manifestación en contrario, la entrega del cheque da lugar a una cesión "pro solvendo ", cuyas características y efectos son los que siguen: 1) la obligación entre deudor-librador y acreedor-tomador no se extingue automáticamente; 2) el deudor se libera después de que el banco girado ha pagado; 3) el deudor está obligado a contar con fondos suficientes en el banco girado, o, en caso contrario, con autorización de ese banco para girar sin fondos propios; 4) si el banco rechaza la orden de pago y se niega a pagar el cheque, el acreedor dispone de dos acciones: la de cumplimiento, que nace de la relación furuJamental o subyacente, que dio origen al libramiento del cheque y la cambiaría, que deriva del propio cheque, independizada de la relación fundamental M».

La emisión del cheque supone la existencia previa de una relación jurfdica entre librador y tomador (v.gr., compraventa, locación, etc.), denominada "relación causal o subyacente ". Ahora bien: si de la relación causal que determinó la emisión del cheque derivara alguna acción, ¿sta subsistirá para el caso de falta de pago del cheque, salvo que el deudor pruebe que hubo novación. Si se prueba que hubo novación, la obligación nacida de la relación causal sé habrá extinguido, y sólo subsistirá la acción cambiaria contenida en el cheque. Si no se prueba la novación, entonces el acreedor contará con dos acciones: la causal y la cambiaría, de las cuales sólo podrá intentar una de ellas (cfr. R. O. Fontanarrosa, El nuevo régimen jurídico del cheque, V. P. de Zavalía, Buenos Aires, 1965, n" 69, p. 156). La subsistencia de la acción causal después de la entrega del cheque se explica, porque esa entrega no es hecha "a título de cumplimiento" (pro soluto), sino sólo como "instrumento" que posibilitará el pago mediante el hecho de un tercero (pro solvendo); pero si el pago no tiene lugar, el acreedor conserva la acción derivada de la relación fundamental, ya que ésta no ha dejado de existir (cfr. F. Messineo, Manual de derecho civil y comercial, L VI, § 165, n° 26, ps. 373 y ss.). Es ésta una prueba más de que la entrega de un cheque no equivale a pago (Bonfanti y Garrone, El cheque, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. III, n° 1; p. 9).


De acuerdo: Beltrán dé Heredia, El cumpliiniento de las obligaciones, ps. 361 -362. Cfr. R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 1971, t. 4, p. 257.

n) Por excepción, puede constituir una cesión "pro soluto". — Deudor y acreedor pueden convenir en que la entrega del cheque equivalga a pago; en tal caso, se dice que la cesión es pro soluto (cesión en pago), especie de dación en pago que produce la extinción de la obligación pagada. Ocurre que en este caso el acreedor consiente en extinguir la obligación recibiendo una cosa distinta de la debida. Si el banco girado rechaza el cheque, el acreedor cuenta solamente con la acción cambiarla; no podrá perseguir el cumplimiento de la obligación anterior porque ésta, en virtud de la entrega del cheque, se ha extinguido. Én caso de duda, si las partes no han declarado explícitamente qué clase de cesión pactaron, corresponde entender que se trata de una cesión pro solvendo, es decir, sin extinción de la obligación 230. Hay que excluir la cesión pro soluto porque su existencia, en caso de duda, debe ser interpretada restrictivamente, ya que tal cesión trae consigo la renuncia o pérdida del derecho del acreedor a exigir el cumplimiento de la primera obligación (argumento del art. 874).

III) Cheques certificados. — Cheque certificado es aquel que cuenta con fondos asegurados en el banco girado, de manera que el librador no puede retirarlos o destinarlos a otros fines que no sean el pago del documento (art. 48, dec.-ley 4776/1963). Esta especie de cheque sirve para garantizarle al tomador que la muerte, incapacidad o declaración de concurso del librador no afectará ni impedirá el pago, siempre que el documento sea presentado dentro de un plazo determinado.

Si bien en este caso el cobro es seguro, no se puede sostener que la entrega del cheque equivalga a pago, pues siempre se estará ante una cesión de crédito o, si se quiere, ante una delegación de pago, en virtud de la cual el deudor-librador (delegante) delega en el acreedor-tomador (delegatario) el crédito que aquél tiene contra el banco girado (delegado). Se advierte, entonces, que entre deudor y acreedor no ha habido pago, sino delegación del derecho de crédito 251.

IV) Conclusiones. — De los párrafos precedentes se pueden extraer las siguientes conclusiones:.

1) En las obligaciones de dar dinero, la entrega de un cheque no equivale a pago. Por tanto, no se extingue la obligación ni el deudor se libera, y el acreedor conserva el derecho de exigir el cumplimiento, prescindiendo del documento librado por el deudor.


2) No se trata de una excepción al principio de identidad, pues, como se dijo, no hay pago; por esta razón, el acreedor está autorizado a rechazar el cheque, en virtud de que no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la debida.

3) La emisión y aceptación del cheque equivale a cesión pro solvendo, es decir, sin extinguir la obligación. Si las partes así lo expresan, la cesión será pro soluto, en cuyo caso el "cheque" reemplazará al "dinero"; la obligación originaria se extinguirá por efecto de la convención de las partes y no por la entrega del cheque. Tampoco en este caso hay, pues, alteración del principio de identidad.

f) Entrega de otros títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, etc.)

Siempre, en materia de obligaciones de dar dinero, se debe afirmar que lá entrega de otros títulos de crédito, como letras de cambio, pagarés, vales, etc., tampoco constituye pago. Aunque el acreedor acepte recibir tales títulos, no se altera el principio de identidad: simplemente, la obligación no se extingue hasta tanto el título sea cancelado 252. Concurren aquí las mismas razones que se han dado para fundar la afirmación según la cual la entrega y aceptación de un cheque no equivale a pago; es más: tratándose de títulos cuya función es esencialmente crediticia, es imposible dudar de que quien los recibe admite solamente un crédito que no puede subrogar al dinero. A lo sumo, la entrega de un pagaré puede servir como instmmento para facilitar el pago, ya permitiendo que el deudor transmita por simple endoso un crédito que tiene contra un tercero, ya posibilitando que el acreedor adquiera el derecho autónomo y abstracto contenido en el título cuya posesión lo habilitará para ejercer la acción cambiaria.

Como ocurre con el cheque, la simple aceptación delpagaré o de la letra no equivale a novación ni a dación en pago; para que la entrega tenga fuerza extintiva se requiere un convenio expreso de las partes 253.

Lo afirmado en el texto es, por lo reiterado y uniforme, doctrina judicial. Asf, la entrega de documentos por el obligado no constituye un pago, sino sólo la promesa de cumplimiento ulterior (CN.Civ., Sala F, 3/6/1969, "L.L.", 137-235, y "J.A.", 969-4-118; CN.Com., Sala B, 2/12/1976, "L.L.", 1977-B-90). No cambia la solución el hecho de que los documentos provengan de terceros (C.N.Civ., Sala F, 25/8/1970, "L-L.", 142-578, 26.109-S, y "J.A.", 970-8-298). ni tampoco el hecho de que en el contrato hayan sido detallados los pagarés entregados al acreedor (CN.Com., Sala C, 6/4/1964, "J.A.", 964-VI-274), ni aun cuando lo documentado sea sólo una parte de la deuda.

En principio, ala entrega de cualquier documento (cheque, pagaré, etc.) se la entien-

-3^58 ^ ' ERNESTO C.AW/tY^R'^"

de realizada pro solvendo, sin efecto extintivo (CApel. Civ. y Com. Santa Fé, Sala II, ini\9fA, "Juris", 28-86), razón por la cual el acreedor que lo recibe puede demandar el cumplimiento del contrato que originó la entrega del documento o la emisión de la orden de pago(C.N.Com., SalaB, 7/8/1963, "L.L.",I13-249.y"J.A.",964-l-578).Usoluci6n varía si el deudor prueba que hubo novación! pues en tal caso la obligación primitiva quedará novada (extinguida), y el acreedor sólo podrá ejercer los derechos cartulares contenidos en el documento.

^ El deudor-depositante se liberasólocuandoel bancocontabilizalasumádepositada en la cuenta del acreedor (J. W. Hedemann. Tratado de derecho civil, vol. III. "Derecho de obligaciones". § 24. II. 2. p. 193). Además, se requiere que el titular de la cuenta pueda disponer de los fondos (Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, 111, vol. 2. p. 103).

g) Depósito en cuenta boticaria a nombre del acreedor

Otra situación que suele plantear inconvenientes es la que se presenta cuando el deudor de una suma de dinero, en vez de entregársela al acreedor, decide depositarla en una cuenta bancaria perteneciente a éste, sin haberle requerido previamente su consentimiento. Son tres las cuestiones que corresponde analizar.

En primer lugar, cabe afirmar que el depósito en una cuenta bancaria del acreedor no constituye pago, por las siguientes razones: 1) admitir lo contrario implicaría violar el principio de identidad, pues el objeto del derecho del acreedor es una suma de dinero, y lo que obtiene en virtud del depósito es un crédito contra el banco; obvia es la diferencia que media entre recibir dinero y recibir un crédito. 2) El acreedor puede tener fundados motivos para rechazar el depósito (v.gr., si su cuenta bancaria está embargada y como consecuencia de ello se ve impedido de retirar fondos). 3) Desde la realización del depósito hasta el retiro de los fondos, o su efectiva disposición por el acreedor, trascurre un lapso durante el cual puede sobrevenir la insolvencia del banco, cuyas consecuencias no tiene por qué soportarlas el acreedor. 4) Puesto que el acreedor —^por hipótesis— no ha prestado su consentimiento para que el pago sea canalizado mediante el depósito, el deudor no está autorizado para hacerlo; lo contrario significaría otorgarle a éste la facultad de modificar unilateralmente la forma de pago.

En segundo lugar, las consecuencias de negarle al depósito fíierza de pago son las que siguen: 1) el acreedor está facultado para rechazarlo. 2) El deudor no se desobliga luego de efectuado el depósito. 3) La obligación se extingue una vez que el banco acredita o "contabiliza" la suma depositada en la cuenta del acreedor, y siempre que éste pueda disponer libremente de ella 254.4) Las contingencias que podrían afectar la libre disponibilidad de lo depositado (embargo, inhibición, etc.) corren por cuenta del deudor de-

tmEEEMENTOSDEL PAGO: EeOBJCTOf' 3S9~^

positante, salvo que hayan sido decretadas después de que el acreedor pudo disponer de la cantidad depositada y dejó de hacerlo por negligencia suya.

En tercer lugar, cabe dejar aclarado que el depósito y la posterior acreditación tendrán fuerza de pago cuando: 1) así se haya convenido la forma de pago, en las obligaciones de fuente contractual; 2) una vez notificado el acreedor déla existencia del depósito —o de la decisión del deudor de efectuarlo—, lo haya aceptado expresa o tácitamente 2S5, según las circunstancias, hasta el silencio puede ser interpretado como aceptación tácita

Por último, aun mediando aceptación expresa o tácita del acreedor, el depósito, en sí mismo, no basta para desobligar al deudor; es necesario que el banco "asiente" la cantidad recibida en la cuenta del acreedor, ya sea para acrecentar el activo o para disminuir el pasivo. Supongamos que el acreedor es, a su vez, deudor del banco y, por tanto, cuando éste recibe el dinero, lo destina a disminuir el saldo deudor del cuentacorrentista, no obstante lo cual hay pago, pues el acreedor consintió en que se le diera ese destino al dinero que se le adeudaba. Lo importante es que el depósito quede asentado en la cuenta del acreedor; por eso se ha dicho, cop acierto, que si el banco, por error, acredita el depósito en la cuenta de otro cliente, no hay pago, razón por la cual el deudor-depositante continúa obligado

§ 137. PRINCIPIO DE IDENTIDAD Y A B U S O DEL DERECHO

El principio de identidad, en virtud del cual el objeto del crédito tiene que coincidir exactamente con el objeto del pago, debe ser interpretado y aplicado observando las reglas de conducta que imponen otros dos principios jurídicos capitales: el de la buena fe y el que prohilje el ejercicio abusivo de los derechos. Por ello, si bien el acreedor tiene el derecho de rechazar una prestación cuando con ella se le quiere imponer la aceptación de un objeto distinto de aquel que le corresponde, ese derecho.de rechazo no debe exceder la buena fe ni puede constituir un abuso en perjuicio de quien quiere pagar. Lo propio ocurre con el deudor, el cual, si bien no puede ser cont-

De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971,14, p. 259; S.TJ. Santa Fe, Sala 2' Civ. y Com., 3/12/1953, "Juris". 15-9; C.N. Trab., Sala 7*, 25/3/1985, "J.A.", I985-IV-169).

S.C.B.A., 27/10/1953, "J.A.", 1954-1-151. E. B. Busso, Código Civil, t. III, art. 725, n" 349, p. 333. Si por cualquier otra razón

el dinero depositado no ingresa en la cuenta del acreedor (p. ej., si los empleados del banco entran en huelga o si se ordena un feriado bancario), el depósito no producirá los efectos dd pago mientras esa situación se mantenga.

http://derecho.de


peiido a realizar una prestación distinta de la debida, tiene que obrar de buena fe y sin incurrir en abusos.

Así, por ejemplo: a) Cuando el deudor de una suma de dinero entrega un cheque, tal en

trega — ya se dijo— no equivale a pago ni aun cuando el acreedor lo haya aceptado voluntariamente; sin embargo, el acreedor está obligado a actuar con diligencia, con lealtad y a prestar la cooperación necesaria para que el banco girado efectúe el pago dentro de los plazos legales. Ninguna actitud negligente o desleal debe ser amparada si con ella se perjudica al deudor; se trata de cuestiones de hecho cuya apreciación le corresponde al juez en cada caso concreto.

b)El depósito en la cuenta bancaria del acreedor también exige de éste un obrar diligente y de cooperación, porque si bien es cierto que no recibe dinero, sino un crédito contra el banco depositario, no es menos cierto que este segundo crédito está virtuahnente pagado, ya que en razón del depósito su cobro sólo depende de la actividad del acreedor. Por cierto, si fue el deudor el que obró de mala fe, al efectuar el depósito sabiendo que con ello perjudicaba al acreedor (v.gr., si el deudor sabía que la cuenta estaba embargada por terceros), se considerará lícito y justo el rechazo del depósito por parte del acreedor, y se juzgará que el deudor continúa obligado.

2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD

§ 138. CONCEPTO, FUNDAMENTOS Y EFECTOS

a) Concepto

En virtud del principio de integridad, el pago debe ser completo, es decir, el objeto del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del crédito. En tanto que con el principio de identidad se resuelve un problema de calidad o esencia, con el de integridad se resuelve otro de cantidad o magnitud; así como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta (identidad), tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad menor o fraccionada (integridad).

Este principio se halla contenido en diversas disposiciones de nuestro Código. Así, las obligaciones de sujeto singular (un acreedor y un deudor), aunque el objeto sea divisible (v.gr., una suma de dinero), "deben cumplirse como si fuesen obligaciones indivisibles" (art. 673), lo cual equivale a decir que el pago tiene que ser íntegro aunque se trate de cosas fracciona-bles. Luego, al referirse específicamente al objeto del pago, el codificador


reiteró el principio, al establecer, en el art. 742, que cuando el título de la obligación no autoriza la realización de pagos parciales, "no puede el deudor obligar al acreedora que acepte en parte el cumplimiento ". Por fin, si se debe una suma de dinero con intereses, "el pago no se estimará íntegro sirujpagárulose todos los intereses con el capital" (art. 744). De los preceptos traiiscriptos ss se deduce sin esfuerzo que un pago es íntegro cuando el deudor, o "solvens", le proporciona al acreedor, o "accipiens". la totalidad del objeto debido en un solo y único acto de cumplimiento. El principio de integridad no tolera ni disminución ni fraccionamiento del objeto.

Segiin algunos autores el pago tiene que ser, además de íntegro, indivisible; en tanto que lá integridad —dicen— impide circunscribir la prestación a una sola parte, la indivisibilidad impide fraccionarla en el tiempo. Sin embargo, no parece exacto discriminar integridad e indivisibilidad como si se tratara de dos principios, pues ambas expresiones se refieren, en realidad, a la nüsma cuestión: la paridad cuantitativa que tiene que hájer entre el objeto del pago y el objeto del crédito. Si el acreedor tiene derecho a obtener la totalidad de su crédito en un único acto de cumplimiento, es lógico deducir que ese derecho a la integridad del objeto se verá vulnerado tanto cuando el deudor pretenda entregar una cantidad menor, como cuando pretenda pagar la totalidad de lo que debe pero mediante entregas parciales. Es el principio de integridad el que impide que el deudor pueda efec-mar pagos parciales cuando no está autorizado; la idea d^ indivisibilidad está comprendida en él.

Con técnica más depurada, en la legislación comparada se reúne en tm solo texto los principios de identidad e integridad; p. ej., el Código Civil del Paraguay de 1987, en su art. 557 (ver nota 235 de este mismo capítulo). El Código Civil italiano de 1942 (art. 1181), en cambio, parece referirse sólo al principio de integridad, al establecer: "El acreedor puede rechazar un cumplimiento parcial aun cuando la prestación sea divisible, salvo que la ley o los usos dispongan otra cosa". La ley italiana merece critica, porque es conveniente mantener la diferencia conceptual y normativa entre identidad e integridad, como lo hace nuestro Código, ya que todo acreedor tiene derecho a recibir exactamente aquello a que el deudor está obligado (identidad) y en la medida correspondiente (integridad) (C.Civ. y Com. Junín, 3{yi l/l984,"Dí Pema. Juan J., s/conc", "J.A.", 1985-IV. Síntesis). U utilidad de ia distinción se advierte si se considera que el acreedor puede aceptar un pago fraccionado, siempre que las distintas fracciones guarden identidad enüe sf y en relación con el todo; de lo contrario, so pretexto de que el acreedor aceptó el fraccionamiento, el deudor podria interpretar que también ha renunciado a la identidad, y pretender, asf, entregar fracciones de diversa calidad. A la inversa, el acreedor puede renunciar a la identidad siempre que se respete la integridad, lo cual sucedería, por ejemplo, si aceptara recibir las 100 bolsas de azúcar que se le adeuda aunque no todas fiíesen de la calidad estipulada.

J. Castán Tobeñas, Dereclw civil español. 1111, "Derecho de las obligaciones", p. 359, 12" ed.; A. Hernández Gil, Derecho de obUgaciones, n" 118, p. 332; J. Puig Bnitau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 296, ed. 1976.


b) Fundamentos

Distintas ideas han sido expuestas para fundamentar este principio. Veámoslas.

1) Para algunos se basa en la autonomía de la voluntad; según esta tesis, si las partes convienen en que el pago será íntegro, ni el acreedor ni el deudor pueden luego apartarse de lo pactado. La insuficiencia de esta explicación es evidente, dado que sólo se refiere a las obligaciones convencionales; h tesis no explica, por ejemplo, por qué debe ser íntegro el pago de una obligación nacida de un hecho ilícito si las partes nada convinieron al respecto. Tiene que haber otra razón —más general— que explique por qué el pago de cualquier obligación debe ser íntegro.

2) Para otros, inspirados en Pothier 26 ' , el principio de integridad se basa en el respeto al interés del acreedor. Es lógico suponer —^razonan— que el acreedor tenga legítimo interés en obtener la totalidad del pago en un solo acto, y no mediante entregas parciales; por tanto, mientras no haya pacto en contrario el pago debe ser íntegro, en resguardo del interés del ac-

2*° Ch. Demolombe. Cours de Code, t. XXVII. n° 237, p. 207. ed. 1872; Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, n* 1175, p. 264; E. B. Busso, Código CivU, t. III, art 742, nos. 11 y 12, p. 478.

^' ¿Qué interés tiene un acreedor —se pregunta Pothier— para rehusarle a su deudor la comodidad de pagar por partes? La respuesta consiste —dice— en que uno tiene interés en recibir de una vez una gruesa suma, con la cual da movimiento a sus negocios, en lugar de sumas pequeñas en momentos diferentes, porque a éstas se las gasta inadvertidamente a medida que se las recoge. Por otra parte —añade— es un embarazo para el acreedor cargar su registro con apuntes de pequeñas partidas, que motivan nuevos cálculos (Pothier, Tratado de las obligaciones, trad. de S.M.S., Librerfa de Alvaro Verdaguer. Barcelona. 1878. t II. p. 199). Esta explicación satisface a Beltrán de Heredia (.El cuinplimiaito de las obligaciones, p. 213). Hernández Gil nos ofrece una versión nueva de dicha tesis; según este autor, la identidady la integridad no son requisitos objetivos del cumplinúento. en el sentido de que se los valore con prescindencia de los sujetos, sino que son derechos que el ordenanúento jurídico le reconoce al acreedor. De esta suerte, no sería correcto afirmar que el pago sólo es válido cuando se observa esos principios, ya que el acreedor está autorizado a permitir su inobservancia, sin que ello perjudique la validez del pago. Al margen del pacto —dice este autor—, el Código Civil directamente le atribuye al acreedor el derecho de exigir que el cumplimiento sea realizado exacta, íntegra e indivisiblemente; también le otorga la facultad de renunciar a ese derecho (A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, p. 330). La explicación no es convincente; si bien la ley reglamenta estos principios desde la óptica del acreedor, facultán<fc)lo a rechazar pagos parciales o incompletos, no se puede dudar de que también el deudor tiene el derecho de exigir que tales principios sean respetados; de lo contrario, el deudor podría ser obligado a realizar pagos parciales cuando así lo dispusiera el acreedor, aun contra su voluntad. Pero esta posibilidad no surge de la ley; el acreador está autorizado a rechazar pagos parciales, pero no puede obligar al deudor a que los haga, pues debe ser respetado tanto el interés de uno como el del otro.


De acuerdo: R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", aflo 1971, t. 4, p. 413. 262

Esto explica por qué los jueces, cuando se trata de obligaciones en parte líquidas y en parte ilíquidas, le reconocen al deudor el derecho de pagar la parte líquida y le niegan al acreedor el derecho de invocar el principio de integridad. Los términos del art. 743 no sólo benefician al acreedor—aunque así se podrfa creer—, sino que también protegen el interés del deudor (C.N.Civ., Sala D, 29/7/1966, "L.L.", 124-1141, 14.427-S; ídem, 28/4/1975, "J.A.", 975-27-306, y "E.D.", 62-210; CN.Com., Sala B, 23/2/1978, "E.D.", 78-456; ídem, 18/5/1978, "L.L", 1978-D-50; CN.Civ., Sala A, 26/6/1980, "L.L.", 1982-A-576,36.052-S; CN.Com., Sala D, 29/3/1982, "LL", 1982-D-488; S.C.B.A., 4/5/1982, "D.J.B.A.", 123-58).

De todas estas cuestiones me ocuparé, con mayor detenimiento, en el capímlo correspondiente a las obligaciones de dar dinero.

cipiens. Sin desconocer la parte de verdad que hay en esta idea, no es com-partible, en la medida en que prescinde de toda consideración sobre el interés del deudor. Si la integridad dependiera exclusivamente del interés del acreedor, bien podría éste, si no tuviera interés en recibir la totalidad del pago, obligar al deudor a efectuar pagos parciales. Pero esto no es posible. La liberación del deudor no puede depender del interés exclusivo del acreedor; por tanto, si el deudor quiere liberarse mediante un pago total, el acreedor no podrá rehusarse a liberarlo, aunque no tenga interés en recibir un pago íntegro.

3) La integridad del pago, al igual que la identidad, reposa en la intarí-gibilidad de la relación de obligación; después de que ésta ha sido constituida, a partir de cualquiera de las fuentes admitidas, sus elementos no pueden ser alterados, salvo en los casos previstos por la ley. Así como los sujetos no pueden ser reemplazados, tampoco el objeto puede ser sustituido ni disminuido. Ni el acreedor ni el deudor pueden, unilateralmente, modificar o alterar el objeto del pago; allí estriba la razón justificante de la integridad 262. La intangibilidad de la obligación tiende a proteger el interés de ambos sujetos 263. ^

c) Efectos

La vigencia del principio trae consigo las siguientes consecuencias: 1) El acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales. Tiene

derecho a un pago íntegro. 2) Si se debe una suma de dinero con intereses, el pago no será íntegro

si no se pagan los intereses junto con el capital. Del mismo modo, si se ha iniciado juicio por cobro de dinero, el pago no será fategro si no se paga, además de los intereses, las costas del juicio 264 que estén a cargo del deudor.


3) El deudor tampoco puede ser obligado a efectuar entregas parciales. Tiene el derecho de liberarse mediante el pago total.

d) Aplicaciones

El principio de integridad es aplicable en los siguientes casos: 1) Tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no

hacer. Si bien en las primeras se lo aprecia con mayor nitidez, en las dos restantes también deja sentir su influencia; por ejemplo, el modelo que se obliga a posar durante cuatro horas diarias no puede pretender desobligarse posando solamente dos horas por día, pues su prestación dejaría de ser íntegra.

2) Tanto en las obligaciones singulares como en aquellas que se constituye con pluralidad de sujetos. Para las primeras rige el art. 673, que obliga al deudor a efectuar un pago completo aunque el objeto sea una cosa divisible. En laobligación plural —v.gr., una simplemente mancomunada, en virtud de la cual Juan, Pablo y Diego deben $ 90.000, correspondiéndole a cada uno pagar la cantidad de $ 30.000—, el fraccionamiento del objeto no importa alterar la integridad del pago, sino que es la cuota de cada deudor la que debe ser íntegra, como se verá luego. En las obligaciones solidarias, puesto que cada deudor debe la toteilidad del objeto, no se puede dudar de la vigencia del principio.

3) Tanto en las obligaciones de cumplimiento instantáneo conio en aquellas otras en las cuales el cumplimiento insume cierto tiempo de duración. En las primeras, el pago se agota en un instante (v.gr., la compraventa con pago al contado). En las segundas, desde que se comienza a ejecutar el cumplimiento hasta que concluye trascurre cierto tiempo; p. ej., la obligación de la orquesta de tocar durante cinco horas, o la del custodio de vigilar toda la noche, etc.: no podría el custodio vigilar dos horas la primera noche, tres horas la segunda y cuatro la siguiente si así no se lo ha estipulado. El principio de integridad prohibe la ejecución, en estos casos, por prestaciones periódicas.

§ 139. EXCEPCIONES AL PRINQFIO DE INTEGRIDAD

El principio de integridad no es absoluto. Son varios los supuestos en los cuales el deudor está autorizado a efectuar un pago disminuido pero con efecto cancelatorio; en otros, está habilitado para fraccitmar el pago en varios actos de cumplimiento. Que el deudor esté autorizado supone, correlativamente, que el acreedor debe ajustar su pretensión a los límites de la autorización. A la inversa, y puesto que la integridad es invocable por ambos


2" Salvat Galli, ObUgaciones, II, n" 1182, p. 267; Busso, Código CivU, 01, arL 742, n" 49, p. 483; Colmo, De las obligaciones en general, n" 586, p. 421, etc. Es opinión común, también, que la prueba del pacto que autoriza pagos parciales le incumbe a quien lo invoca, para lo cual cuenta con todos los medios de prueba.

sujetos, el deudor autorizado a fraccionar tampoco podría imponerle al acreedor que acepte el pago íntegro contra su voluntad.

La posibilidad de dejar a un lado la integridad puede provenir de un acuerdo entre acreedor y deudor, o de una disposición de la ley.

a) Acuerdo de voluntades

Nada impide que las partes que intervienen en el cumplimiento pacten la disminución del pago o su fraccionamiento, haciendo uso de su libertad (art. 1197).

En las obligaciones nacidas de los contratos, el pacto puede ser originario si está incluido expresamente entre sus cláusulas. Por ejemplo, se vende un inmueble por $ 2(X).000 y se estipula que ese precio será pagado en diez cuotas de $ 20.000; por imperio de la autonomía negocial, las partes pueden dejar a un lado, el principio de integridad y fraccionar el pago. Caben unas pocas observaciones: 1) La cláusula debe ser expresa; si las partes guardan silencio, recobra vigencia el principio, por locual hay que interpretar que el precio tiene que ser pagado íntegramente. Ello, sin perjuicio, claro está, de que con posterioridad a la celebración del contrato se convenga la realización de pagos parciales. En este último caso, tratándose de un convenio posterior, la prueba de su existencia le incumbe a quien lo invoca. 2) En el caso del ejemplo, si bien el comprador está autorizado a pagar en cuotas, el pago de cada una de tales cuotas debe ser íntegro, aunque no constituyan deudas independientes, sino fracciones de un nüsmo objeto. 3) El régimen jurídico del "pago parcial", por su importancia, será abordado en el parágrafo siguiente (§ 140).

En toda clase de obligaciones, aunque su fuente constimtiva no autorice pagos parciales, las partes vinculadas pueden convenirlos con posterioridad; p. ej., si un ladrón roba $ 1.000, está obligado a devolverlos desde el momento mismo del robo, y la devolución debe ser inmediata e íntegra. Sin embargo, nada se opone a que el perjudicado (acreedor) convenga con su deudor la devolución mediante entregas parciales. El convenio posterior al nacimiento de la obligación puede ser expreso o tácito


b) Autorización legal

Otras veces, es la propia ley la que autoriza un apartamiento del principio de integridad. Veamos.

I) El arcaico pago "con beneficio de competencia" les permite a ciertos deudores —descendientes, ascendientes, cónyuge, etc. (art. 800)—no pagar más allá de lo que buenamente puedan, pero el saldo habrán de pagarlo cuando mejoren de fortuna. Se produce así un fraccionamiento del objeto debido permitido por la ley (art. 799), lo cual constituye una excepción al principio aquí considerado. Aunque el saldo impago sea finalmente pagado, el apartamiento del principio de integridad se habrá producido en el momento en que el acreedor haya sido compelido a aceptar una suma menor que aquella a la cual tenía derecho.

II) Si una deuda es en parte líquida y en parte ilíquida, el acreedor puede exigir el pago de la primera parte (líquida), sin que el deudor pueda oponerse invocando la iliquidez de una porción de la deuda; el pago de esta porción será realizado una vez efectuada la liquidación. A la inversa, también el deudor está facultado para pagar la parte líquida, sin que el deudor pueda impedirlo. Así resulta del art. 743 del Cód. Civil. Es ésta otra de las hipótesis en que una norma legal permite dejar sin vigencia el principio de integridad.

ni) Por último, si el deudor ^s insolvente y sus bienes no alcanzan para cubrir la totalidad de la deuda, el acreedor debe admitir el pago parcial.

c) Autorización judicial

Por f m, en ciertas hipótesis es el juez quien puede autorizar la no aplicación del principio. Tales hipótesis son las siguientes:

I) Cuando en el acto constitutivo de la obligación se autoriza al deudor apagar "cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo " (art. 752), los jueces "designarán el tiempo en que deba hacerlo" (art. 620). En la misma sentencia, el juez puede establecer la forma de pago, concediéndole al deudor el beneficio de pagar en cuotas periódicas en tal caso, la decisión judicial importa un apartamiento lícito del principio de integridad.

II) Toda persona que comete un daño está obligada a la reparación plena (íntegra) del perjuicio; sin embargo, considerando la "situación patrimonial" dei jeudor, el juez puede fijar una indemnización menor (art.

G. Borda, Obligaciones, Irí" 100, p.SAS.


1069), O bien puede disponer el pago en cuotas periódicas. En cualquier caso, se deja a un lado la integridad en virtud de la potestad judicial 26?.

§ i 40. SITUACIONES Q U E NO CONSTITUYEN EXCEPCIONES

AL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD

a) Obligaciones sucesivas o periódicas independientes entre sí

Cuando un deudor está obligado a efectuarle entregas sucesivas y periódicas a un mismo acreedor, es preciso determinar si tales entregas constituyen pagos parciales de una única obligación, o si, al contrario, son pagos íntegros de distintas obligaciones. Por ejemplo, si Juan le verule a Pedro un inmueble por $ 250.000, conviniendo ambos que ese precio será pagado en 25 cuotas mensuales de $ 10.000, nadie dudaró de que sé está ante una sola obligación —la de pagar el precio—, para cuyo cumplimiento las partes acordaron cuotas sucesivas;" el pago de cada cuota no significa el pago de una obligación independiente, sino el pago parcial de una obligación mayor. En cambio, si Juan le alquila a Pedro un inmueble, obligándose éste a pagar $ 3.(KX) alquiler por cada período mensual durante 24 meses, ya no se está ante una sola obligación, sino ante 24 obligaciones independientes. Las obligaciones del comprador y las del inquilino se asemejan porque ambas son periódicas, pero en tanto que el primero, cuando paga una cuota, paga parcialmente una obligación mayor, el segundo, cuando paga una cuota paga íntegramente una obligación independiente de las restante: cuotas. El régimen jurídico aplicable es distinto en uno y otro caso; de ahí laim-portancia de contar con un criterio general, que sirve para precisar cuándo un pago periódico es parcial y cuándo es independiente.

Una obligación periódica es independiente de las demás cuando su nacimiento depende de determinado lapso, cuyo transcurso constituye la fuente creadora, razón por la cual habrá tantas obligaciones cuantos sean los lapsos transcurridos. Si las partes celebran un contrato —p. ej., de locación—, es ese contrato el que crea la obligación de pagar el alquiler por cada perfodo mensual; pero el nacimiento de cada obligación está subordinado al transcurso de cada uno de tales períodos. El tiempo —su transcurso— constituye un elemento esencial de cada obligación 268. Además del

R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 1971, t. 4, p. 424. Circunscribiendo la cuestión al contrato de locación, es indudable que el inquilino

paga una renta por cada perfodo de alquiler, lo cual determina que haya tantas obligaciones cuantos sean los periodos convenidos. El tiempo —o, mejor aún, el uso de la cosa por el inquilino durante cada lapso— constituye la causa-fin de su obligación de pagar el precio de


cada período. Tanto es así, que si el inquilino se reserva el derecho de rescindir el contrato, en el momento en que lo haga cesará su obligación de pagar los períodos siguientes, pues, por hipótesis, también en ese momento deberá dejar de usar la cosa (cfr. R. E. Greco, Objeto del pago, en "R.D.C.O.", año 1971,14, p. 440).

Esta solución fue propuesta por Pothier: "el deudor de varias anualidades de rentas puede obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le ofrezca al mismo tiempo el pago de las otras anualidades, pues todos ésos términos son otras tantas deudas diferentes. El acreedor no puede, sin embargo, versé obligado a recibir los liltimos años antes que los precedentes, ne rationis ejus contixrbentur, Molin, ibid, n. 44 " (Pothier, Tratado de las obUgaciones, trad. de S.M.S., Barcelona, 1878, t. II, n" 539, p. 202; lo siguen Aubry y Rau, Cours, t. IV, § 319, p. 264, nota 5; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obUgations, II, n" 1278, p. 571; en nuestro derecho: Salvat, ObUgaciones en general, II, n" 1180, p. 266; E. Busso, Código Civil, t. III, art 742, n" 30, p. 480; Borda, ObUgaciones, I, n' 699, p. 548).

^™ J. Llambías, Obligaciones, II-A, n" 1473, p. 202.

contratodelocaciÓB de cosas; se suelecltafdoihd fejérñplóS dé obligaciones periódicas independientes las que asumen el deudor de prestaciones alimentarias y el deudor de una renta vitalicia.

¿Cuál es el problema que plantean estas obligaciones? Es el siguiente: si un deudor incumple el pago de, por ejemplo, tres períodos sucesivos, ¿podrá pagar el cuarto dejando impagos los anteriores? ¿O acaso el principio de integridad impone la necesidad de pagar los cuatro períodos juntos? Se han ensayado diversas respuestas.

I) Para cierta doctrina si bien se admite que en teoría es innegable el carácter individual de cada obligación sucesiva, no se le puede imponer al acreedor el deber de aceptar el pago de un período posterior en tanto que el deudor mantenga impagos periodos anteriores. Llambías escribe: "De ahí que por cada lapso transcurrido haya nacido una obligación, lo que hace que el deudor pueda pagar la deuda de un período dejando impaga la correspondiente a otro lapso. Por ejemplo —añade este autor—, un inquilino que adeuda tres meses de alquiler puede pagar el alquiler de un mes sin que el acreedor pueda negarse a recibir el pago por el hecho de que queden los otros meses impagos". Y en el párrafo siguiente señala Llambías: "Empero, en esta hipótesis el acreedor puede negarse a recibir un pago periódico ulterior si quedan impagos los períodos anteriores. Es lo que implícitamente autoriza el art. 746" ''o. Según esta doctrina, entonces, si el inquilino adeuda los alquileres correspondientes a enero, febrero y marzo, estará autorizado a pagar el de enero (siempre que incluya intereses) aunque mantenga impagos los de febrero y marzo; pero, en cambio, no podrá pagar el de marzo sin antes cancelar lo que adeuda por los dos primeros meses.

Se invocan estas razones: 1) cuando al acreedor se le adeudan varios períodos, él puede acumular las distintas acciones (una por cada período).


•y en virtudde tal ácumulaciónijuedé delüandárla totalidád"aeToque'séIé'" debe, sin que el deudor pueda impedirlo 27i; 2) el art. 746 faculta al acreedor a rechazar el pago de un período posterior, porque si lo acepta creará, en su contra, la presunción de que los anteriores también están pagados.

n) Para otra doctrina —que se remonta a Duranton, y que entre nosotros aceptan Machado y Galli 2 7 2 — ^ tratándose de obligaciones independientes, el deudor está facultado para pagar cualquiera de los períodos vencidos, sin que el acreedor pueda rechazar ese pago invocando la falta de pj^o de períodos anteriores.

Esta tesis, que compartimos, se apoya en los fundamentos que siguen: 1) Si se adrnite que el transcurso de cada período crea una obligación

distinta, tanto de las anteriores como de las que puedan devengarse en el futuro, el pago de esa obligación debe ser apreciado y valorado separadamente. No se trata del pago parcial de una obligación mayor, sino del pago íntegro de una sola obligación. Por cierto, el pago será íntegro siempre que el deudor ofrezca la suma adeudada por el respectivo período más los incrementos que correspondan, intereses, actualización, etc.

2) Cuando el deudor paga una de entre varias obligaciones que mantiene con el mismo acreedor, siempre que sean líquidas, exigibles y de la misma naturaleza, "tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace " (art. 773). La facultad

Éste es el argumento que invoca Busso (Código Civil, III, art 742, n' 32, p. 420), para quien "la autonomía de las cuotas sucesivas es más un principio doctrinal que un principio legal; se basa en la forma de nacimiento y devengamiento de esas cuotas, y no impide que por voluntad de la parte acreedora se produzca una acumulación de cuotas que vengan a constituir una deuda única, como única es la causa-fuente de esas obligaciones". Para Llambías, la acumulación de deudas distintas implicaría una novación unilateral, que la ley no contempla (Obligaciones, II-A, n° 1473, p. 202, nota 224).

^ J. O. Machado. Exposición y comentario, t. II, glosa al art. 744, p. 538. No se puede dejar de reconocer, sin embargo, que la opinión de Machado es contradictoria, pues comienza afirmando que "el deudor demandado puede hacer imputar los pagos a las anualidades que le parezca", para luego añadir: "Si cada anualidad es una deuda separada, no hay razón para privar al deudor del derecho de declarar cuál es la que entiende pagar, pero —concluye— esto sólo tendría lugar cuando no hubiere sido demandado". Galli, en sus anotaciones a Salvat (Obligaciones en general, 11, n" 1180-a, p. 266), también participa de esta tesis y nos proporciona un argumento.importante, al señalar que la ley "no ha hecho de la antigüedad de las deudas un motivo suficiente para preferirlas a las de fecha más reciente". Esto se aprecia, en efecto, en materia de imputación de pagos (art. 778,2* parte), pues allí el codificador decidió que si no se puede determinar cuál de las deudas es más onerosa para él deudor, el pago que efectúe será imputEdo a todas a prorrata; es decir, no se lo imputará a la más antigua, sino a todas, lo cual demuestra —como dice Galli— que la antigüedad no basta para desechar el pago de obligaciones más recientes.

370 . ERNESTO C. WAYAR ^

de imputar el pago le corresponde al deudor, razón por la cual éste puede cancelar el primero o el último de los períodos vencidos, según su propio interés. Sólo cuando el deudor no ha escogido la obligación que quiere pagar, la facultad de imputar le corresponde al acreedor (art. 775).

3) Si bien el acreedor que acepta el pago de un período ulterior crea en su contra la presunción de que los anteriores también están pagados (art. 746), esa presunción pierde vigencia cuando el acreedor formula las reservas necesarias al otorgar el recibo. El acreedor tiene a su alcance el medio idóneo para destruir la presunción; por tanto, no parece razonable reconocerle la facultad de rechazar el pago de un período ulterior por la única razón de que ese pago creará la presunción de que los períodos anteriores están pagados. Nada puede temer el acreedor, ya que él puede destruir la presunción.

4) Por incidencia de la actualización y de los intereses, las cuotas más antiguas serán más onerosas; de ahí que al concederle al deudor la posibilidad de pagar períodos ulteriores —necesariamente, menos onerosos— no se hace otra cosa que facilitar la disolución de la obligación correspondiente al período pagado, sin perjuicio alguno para el acreedor, yaque éste —^por hipótesis— conserva intactos sus derechos por los períodos impagos.

b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudor

Juan le compra a Diego un automóvil, una casa rodante y una motocicleta; pues bien, ¿cómo rige el principio de integridad? Tratándose de obligaciones con pluralidad de objetos, se debe determinar, en primer lugar, si se está ante una sola obligación cuya prestación tiene objeto plural, o ante tantas obligaciones cuantos son los objetos. Si la obligación es una sola, único también es el objeto, aunque esté compuesto por varias cosas; por tanto, el principio de integridad le impone al deudor el deber de entregar todas las cosas que integran el objeto. Si hay tantas obligaciones como cosas integran el objeto, cada una de ellas es independiente, razón por la cual el deudor no puede ser obligado a entregar todas las cosas en el mismo acto de cumplimiento, sino que se debe respetar lo estipulado para cada obligación.

¿Cómo se distingue la obligación con objeto compuesto de las obligaciones independientes? Se pueden indicar las siguientes pautas:

1) Por la causa-fuente. Si el vínculo deriva de una sola fuente y en ella se ha establecido que la prestación tendrá un objeto compuesto, no se hade dudar de que se trata de una sola obligación. AI contrario, si son diversas las fuentes de donde derivan otras tantas prestaciones con distintos objetos, tampoco cabe dudar de que se está ante varias obligaciones independientes.

LOS ELEMENTOS DEL PAGO: EL OBJETO^ 371

infra, t II. Capítulo XV, § 464 a § 519. Es opinión común (E. Busso, Código Civil, t. V, art. 738, n" 25, p. 459).

14.

2) Por la presencia de un elemento unificador. Por ejemplo, si en sucesivos acuerdos son vendidos diversos objetos, pero se establece un precio único para todos ellos, se entiende que se está ante una sola obligación.

3) Por la conexión entre los objetos en razón de su finalidad o importancia económica. Si alguien compra un inmueble destinado a hotel y luego compra también los muebles y útiles necesarios para la explotación, la conexión entre el inmueble y los útiles indica que, por su finalidad económica, integran una única obligación; por tal razón, el vendedor sólo respetará el principio de integridad si cumple con la entrega de la totalidad del objeto " 3 .

§ 141. EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD Y LA ACTUAUZACIÓN

DÉLAS DEUDAS DINERARIAS. REMISIÓN

El problema que platea la pérdida de valor de la moneda y su incidencia en el principio de iraegridad del pago está tratado en el Capítulo destinado a las obligaciones de dar dinero y allí cabe remitir

II) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELAQÓN CON LOS SUJETOS

(PARA LAS OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)

l) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA

§ 142. CONCEPTO

Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir la propiedad de ellas, se requiere que el deudor o, en general, el solvens sea propietario de la cosa que da en pago. Esta exigencia está contenida en el art. 738: "Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso, para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella ". ¿Qué ocurre cuando la persona que hace el pago —deudor o solvens— no es propietaria de ía cosa que entrega? Ckurre lo siguiente:

1) El pago queda configurado como un acto anulable 2 " , porque la nulidad que lo afecta no es manifiesta, sino que, al contrario, la determinación de la causa de la invalidez depende de una investigación de los hechos (supuesto previsto en el art. 1045). En consecuencia, el pago será válido hasta tanto se compruebe que la cosa no le pertenecía al pagador.

Respecto de este criterio, ver A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, II, § 56, p.


2) El pago es de nulidad relativa 276 porque no está comprometido el orden público, sino que se busca proteger el interés particulai- del propietario; por idéntica razón, ese pago puede ser objeto de confirmación posterior.

§ 143. CONSECUENCIAS DELPAGO CON COSA AJENA

Habiendo establecido ya que el pago con cosa ajena constituye un acto anulable de nulidad relativa, corresponde ahora considerar a quién le cabe el ejercicio de la acción de nulidad, cuáles son sus requisitos y en qué situación jurídica se halla el propietario que no intervino en el pago.

a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad

El solvens que ha hecho el pago con una cosa ajena carece de acción para pedir la nulidad. Con excepción de Salvat 277, la mayoría de la doctrina comparte está afirmación 278. £1 problema presenta algunas partictílarida-des que conviene señalar:

I) Antes de la realización del pago, si el deudor sabe que lacosa a cuya entrega se obligó es ajena puede negarse a cumplir; el acreedor no puede exigir compulsivamente el pago, pues si se admitiese esa pretensión se estaría obligando al deudor a cometer un acto ilícito. El deudor dejará de cumplir la prestación específica, pero quedará obligado a indemnizarlos daños y perjuicios que haya sufrido el acreedor.

II) Después de hacer el pago, el deudor no puede impugnar su validez alegando que no es propietario de la cosa entregada; para él, el pago es definitivo 279. El deudor nó puede anular el pago porque, en tal caso, el acree-

Es también la opinión predominante (Llambías, Obligaciones, II-A, n" 1474, p. 203).

Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1085, p. 214. El error de este autor consistió en interpretar que Vélez había privado de acción al deudor únicamente en el caso de que el acreedor hubiese consumido de buena.fe las cosas que recibió en pago (supuesto previsto en la segunda parte del art. 738). Empero, como lo entendió toda la doctrina, el Consumo de buena fe evita que el deudor incapaz intente la nulidad, y nada tiene que ver con el pagador —capaz— que no es propietario de la cosa. El propio Galli, en sus anotaciones a Salvat (Obligaciones, 11, n" 1088, p. 217), se aparta de la opinión de éste, citando la última parte de la nota al art. 738.

Es opinión común (Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art. 738, § 4, p. 486). '' Por todos: Borda, Obligaciones, I, n' 703, p. 549.


dor se vería obligado a restituir la cosa que recibió, con lo cual se configuraría una situación de evicción provocada por el propio deudor. Pero como al deudor le está prohibido provocar la evicción de su propio acreedor, es lógico que se le niegue la acción de nulidad del pago.

b) La acción de nulidad le corresponde al acreedor

Si bien el arí. 738 nada dice al respecto, es indudable que la acción de nulidad le corresponde al acreedor o accipiens. Esta interpretación surge de las siguientes consideraciones: 1) si el pago con cosa ajena es anulable de nulidad relativa — lo cual supone que la nulidad debe ser pedida—, y se le niega, al mismo tiempo, la acción de nulidad al deudor, no cabe sino admitir que es el acreedor quien está legitimado para ejercer la acción. 2) Vélez Sarsfield le concedió la acción al comprador (art. 1329) que se halla en idéntica situación que el accipiens aquí ctMisiderado; es decir, si un comprador de buena fe recibe una cosa que no es de propiedad del vendedor, está autorizado a pedir la nulidad de la venta. Nada impide generalizar la solución para todos los acreedores a los cuales —como el comprador de buena fe del art. 1329— se les haya dado en pago una cosa que no pertenece al deudor.

El Proyecto de Ley de Unificación de 1987 propuso modificar todo el título referido a la compraventa y, por ende, reemplaza el art. 1329 por un lacónico texto —corresponde al art. 1328 del Proyecto—, que se limita a declarar la validez de la venta de una cosa total o parcialmente ajena, y a establecer que el vendedor se obliga a transferir o hacer transmitir su dominio sin regular las consecuencias ante im eventual incumplimiento del vendedor. Sin embargo, no se puede dudar de que en caso de nulidad de la venta la acción le corresponderá al comprador, por aplicación de los principios generales; la misma solución se impondría para el caso del pago, por tratarse de situaciones análogas so.

Los autores del Proyecto de Unificación de 1987 buscaron, al elaborarlo —según lo declaran en las "Notas explicativas" que lo acompañan—, "la simplicidad y economía de nombreSi figuras y reglas", porque, según dicen, ello "no es sólo una característica del derecho clásico, sino también, como señalaba Ihering, una exigencia del método jurídico" (cfr. Proyecto de Código Civil, Astrea, Buenos Aires, nueva edición, 1987, p. 32). Pues bien: con d propósito de simplificar y reducir el número de reglas, proponen derogar los 111 artículos que Vélez le dedicó a da compraventa para reemplazarlos por sólo 44. El Proyecto se orienta, así, por las legislaciones modernas; p. ej., los códigos civiles de Portugal, Brasil y Suiza, que le dedican a este contrato apenas 53,41 y 52 artículos, respectivamente. Sin embargo, cabe destacar que en materia de compraventa de cosas ajenas no parece conveniente la su-


presión total del actual art. 1329, porque ese texto no sólo sirve para regular el contrato en cuestión, sinojque también se aplica al pago con cosa ajena¿ situación ésta que quedan'a, si se suprime el|»t. 1329, sin referencias normativas, ni siquiera por vía de analogía.

Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p.

Llambías, Obligaciones, II-A, n° 1477. p. 206. 45.

Para que la acción de nulidad intentada por el acreedor sea admitida por el juez es necesario lo siguiente: ' . - n ..tí o ^ - i ? - -

I) El acreedor tiene que haber obrado de buena fe al tiempo de recibir el pago; habrá buena fe cuando él ignore que la cosa que se le entrega no es de propiedad del pagador. Puesto que a la buena fe se la presume, le corresponde al pagador que pretende oponerse a la nulidad probar que el acreedor sabía que la cosa era ajena.

II) El acreedor tiene que estar en condiciones de devolver la cosa. Si ha perdido la posibilidad de devolver, también habrá perdido la acción de nulidad. Por ejemplo, si se ha entregado en pago el caballo "Bucéfalo" y el acreedor que lo recibió lo ha vendido a un tercero, o el animal muere por causas naturales, el acreedor no puede luego pedir la nulidad del pago alegando que el caballo no era de propiedad de quien se lo entregó, porque la nulidad no tendría sentido, ya que al no poder devolver el caballo, el verdadero propietario tampoco podrá recuperarlo, tomándose así inútil la declaración de nulidad. Es preferible, entonces, considerar válido y definitivo el pago realizado, dejando a salvo los derechos del propietario, qtífe siempre podrá accionar reclamando ser indemnizado.

¿Qué sucede si la cosa se pierde por caso fortuito? Si desaparece por esta causa la posibilidad de devolver, ¿conserva el acreedor la acción de nulidad?

Según la opinión común ^si, si la cosa perece por caso fortuito, el acreedor queda dispensado de la obligación de devolver, no obstante lo cual puede pedir la nulidad. Se dice, en abono de esta tesis, que es el deudor quien debe soportar la pérdida, por haber efectuado un pago inválido 282. Empero, dado que el argumento es débil, se hace necesario distinguir dos situaciones, según que el solvens haya obrado de mala fe o de buena fe:

1) Si el deudor ha obrado de mala fe, y ha dispuesto como si fuera propia de una cosa de la cual sabe que es ajena, debe ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito no lo dispensa de responsabilidad ni aun cuando se haya desprendido de ella dándola en pago; por tanto, el acreedor que la recibió está autorizado a pedir la nulidad. El deudor, en razón de ser poseedor de mala fe, deberá indem-


nizar al acreedor mediante un segundo pago, y también al propietario, que na tiene por qué soportar Ja.perdidadfe.la cosa. Esta tesis es la que resulta de los arts. 2435 y sus conconjantes: arts. 789, 892,2785 y 3426 283.

2) Si el deudor ha obrado como poseedor de buenafe, la cuestión es distinta, pues en tal caso podrá eximirse de responsabilidad tanto respecto del acreedor como del verdadero dueño, probando que la cosa habría perecido, de todos modos, estando en poder del dueño. Reunidos estos dos extremos —^buena fe del solvens y prueba de que si el dueño hubiese tenido la cosa en su poder no hubiera evitado la pérdida—, liberan ál primero de responsabilidad tanto respecto del acreedor como del propio dueño 284.

lü) Una vez devuelta la cosa al solvens, el propietario tiene que poder reivindicarla. Si la ley quiere proteger el interés del propietario, esa protección tiene lugar cuando el propietario reivindica la cosa. De ahí que si el solvens se halla en situación de repeler la reivindicación que intente en su contra el propietario, también esta autorizado a oponerse a la nulidad que pretenda el acreedor, pues, ¿para qué declarar la nulidad y devolver la cosa si el propietario no podrá recuperarla? El acreedor tiene que admitir la eficacia del pago y desobligar a su deudor, pues el hecho de que la cosa no haya pertenecido a éste es irrelevante y no perjudica la validez del pago.

c) Efectos de la nulidad del pago

Interesa destacar que por efecto de la nulidad, si bien el acreedor debe restituir la cosa que recibió, el deudor queda obligado a indemnizarlo. Puesto qué se trata de obligaciones de dar cosas ciertas, una vez declarada la nulidad el cumplimiento específico de la prestación se habrá vuelto imposible; por tanto, sólo cabe la indemnización sustitutiva.

d) Cuándo no procede la acción. Supuesto controvertido

La acción de nulidad no será procedente cuando el acreedor que la intente haya obrado de mala fe al recibir el pago. La mala fe consiste en conocer que la cosa no pertenecía al pagador y, pese a ello, recibirla sin considerar los eventuales daños que pueda sufrir el propietario. Por su mala fe,

2^3 E. Busso, Código Civil, t. V, art. 738, nos. 58 y 58.1, p. 463. Comp. Borda, Obligaciones,!, ri" 105, p. 550.

Cfr. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código Civil, t. 2-B, glosa al art. 738, p. 81.

http://Ja.perdidadfe.la


^' Para Llambías.el accipiens que acepta eí pagó sabiendo que la cosa no le pertenece al deudor, renuncia tácitamente al derecho de pedir la nulidad (Obligaciones, II-A, n* 1477, p. 205). Para Borda, en cambio, no hay renuncia tácita, sino que al acreedor de mala fe se le impone la prohibición de invocar su propia torpeza (Obligaciones, 1, n" 704, p. 549).

^ C.Paz Letrada, Sala III, 11/6/1946, "J.A.", 1946-IV-469. Ver Aubry y Rau, Courí, tIV,p. 351.

Borda, Contratos, I, n" 78, p. 68; Luzzatto, Compraventa, p. 185. Sobre el tema, E. Wayar, Compraventa y permuta, § 134, p. 215.

el acreedor debe soportar el riesgo de perder la cosa frente al propietario si éste intenta la reivindicación ^ss; su situación es idéntica a la ctel comprador de mala fe a que se refiere el art. 1329, in fine. En cambio, es irrelevante la buena o mala fe del deudor. En cualquier caso, la nulidad es viable por aplicación analógica del art. 1329, que obliga al vendedor, aunque sea de buena fe, a soportar las consecuencias de la anulación del contrato.

Se han planteado algunas dudas acerca de la procedencia de la acción cuando el acreedor es de buena fe y está exento de la acción reipersecutoria del propietario. Así, el comprador de buena fe de cosas muebles, que tiene en su favor la presunción de propiedad el poder de repeler cualquier acción de reivindicación que se intente en su contra (art. 2412), ¿puede pedir la nulidad? La cuestión ha sido resuelta con criterios dispares. Según un viejo fallo 286, cuando el comprador tiene poder suficiente para evitar una eventual reivindicación, carece de interés jurídico para pretender la nulidad, porque si puede evitar la reivindicación podrá también conservar el dominio sobre la cosa; y siendo así, ¿para qué concederle el derecho de pedir lá nulidad? Según otra tesis 28?, si bien el comprador de buena fe está protegido, puede tener interés —^fiandado en razones éticas— en deshacer el pago alegando que no desea conservar una cosa que no pertenecía a quien se la entregó. Pienso que debe prevalecer la primera solución, pues si el accipiens de buena fe puede conservar el dominio de la cosa, no se advierten razones jurídicas que justifiquen el derecho de pedir la nulidad; su interés patrimonial está a salvo. En cuanto al interés ético en anular el pago, las razones que se invocan no son suficientes; en efecto: quien recibe una cosa ajena ignorándolo, no puede quedar manchado por la mala fe de quien se la entregó. Quien actúa correctamente nada tiene que temer.

En el derecho comparado, se puede citar el art. 1479 del Cód. Civil italiano de 1942, cuyo primer párrafo, interpretado a contrario, consagra la solución aquí propiciada. En efecto: el texto citado le confiere al comprador de buena fe la acción de nulidad s(5/o en el caso de que el vendedor no haya


entregado la cosa; después de la entrega, el comprador carece de acción, pese a las razones morales que pueda invocar para intentarla 2M.

e) Cuándo cesa la acción de nulidad

Lá acción de nulidad cesa en los dos supuestos que analizamos a continuación:

I) Cuando el propietario de la cosa ratifica el pago. Después de la ratificación, el acreedor no tiene motivo alguno para pedir la nulidad, razón por la cual no tendría ningún sentido reconocerle esa acción. Cabe dejar aclarado que, en rigor, no se trata de la confirnuición de un acto nulo, porque ella sólo puede provenir de los participantes en el acto, y no de un tercero, como sería, en este caso, el propietario. Se trata de la ratificación del propietario, que equivale a aprobar el acto realizado por el deudor que carecía de facultad para disponer de la cosa que dio en pago. También aquí es aplicable, por analogía, un texto contenido en el título de la compraventa: el art. 1330.

II) Cuando el deudor viene a ser sucesor universal o singular del propietario, convirtiéndose así el primero en propietario de la cosa, situación que equivale a consolidar el pago. También en este caso, por razones obvias, el accipiens carece de interés para reclamar la nulidad.

§ 144. Los DERECHOS DEL DUEÑO DE LA COSA. CONTRA QUIÉN SE DIRIGE

El pago con una cosa ajena no puede perjudicar al propietario, quien podrá alegar que ese pago le es inoponible, desconociendo su validez. Podrá reclamar la reivindicación o la indemnización de los daños y dirigir su acción contra el solvens o contra el accipiens, según corresponda. Son varias las situaciones que pueden presentarse:

Barbero opina que si el comprador adquirió la propiedad, no cabe duda de que perdió legitimación para accionar por nulidad. En efecto: según dicho autor, si se admitiera que el comprador tíene derecho a impugnar la venta después de haber adquirido la propiedad, se caería en el absurdo de consentirle quitar la justa causa, que junto con la buena fe inicial y la posesión ha concurrido, precisamente, a operar su adquisición a base de la regla y al art. 1153, que contiene la máxima "Posesión equivale a título" (D. Barbero, Sistema de derecho privado, vol. IV, p. 11, nota 12). Este problema es ampliamente debatido, para el derecho italiano, por G. Mengoni, Risolubilitá della vendiui di cosa altrui a acguisto "a non domino", en "Riv. Dir. Commerciale", año 1949,1.1, ps. 285 y ss.


289 Doctrina uniforme (Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, 1, n" 255, p. 123).

a) Después de declarada la nulidad del pago

Si el pago ha sido declarado nulo y, como consecuencia, el accipiens le devolvió la cosa al solvens, el propietario debe dirigir su acción contra este último. En primer lugar, cuenta con la acción de reivindicación, mediante cuyo ejercicio podrá recuperar el efectivo dominio sobre la cosa. Pero también podrá optar por lá acción de daños y perjuicios, en cuyo caso, si bien no recuperará la cosa, obtendrá una congruente indemnización. En cambio, no tendrá acción contra el accipiens que devolvió la cosa, quien, precisamente por eso, nada tiene que ver con el propietario.

b) Si el pago no es declarado nulo

En este caso, el propietario puede poner en práctica las siguientes acciones:

I) Reivindicación contra el accipiens.—Por el efecto reipersecutorio de los derechos reales, el propietario puede dirigirse directamente contra el accipiens —como podna hacerlo contra cualquier tercero de malaíe— y reclamarle la restitución de la cosa. Es importante destacar que el propietario no está obligado a obtener la previa nulidad del pago, porque para él ese pago es, simplemente, inoponible; es decir, sus efectos no lo alcanzan. La acción que ejerce es la de reivindicación —que le corresponde como propietario—, con prescindencia de los vicios que puedan afectar el pago, acto en el cual, además, aquél no tuvo intervención. Para que esta acción proceda se requiere: 1) que el accipiens sea de nuila fe, es decir, que haya recibido la cosa a sabiendas de que quien se la entregaba no era el propietario; 2) si el accipiens es de buena fe, la acción procederá, de todos modos, si la recibió a título gratuito, esto es, sin aportar a cambio una contraprestación patrimonial; 3) que la cosa no haya salido del patrimonio del accipiens, pues en tal caso ya nó será viable la reivindicación, aunque éste sí tendrá responsabilidad, por haber obrado como poseedor de mala fe ^s'.

La acción no procede cuando: 1) la cosa objeto del pago es un inmueble y el accipiens se presenta, respecto del propietario, como un tercero de buena fe que adquirió a título oneroso —^rige en este caso el art. 1051—, y 2) la cosa objeto del pago es un mueble — no robado ni perdido— y el accipiens se presenta ante el propietario anterior como un poseedor de buena fe a quien el art. 2412 le confiere el poder de repeler cualquier acción de


reivindicación, además de crear en su favor la presunción dé propiedad; 3) el accipiens, aun aquel que haya recibido la cosa de mala fe, conserva la posesión de ella durante el lapso requerido para adquirir el dominio por prescripción.

Por la redacción que Vélez le dio al art. 738 se podría interpretar que la reivindicación no procede cuando el pago "fuese de una sunm de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso", y el acreedor "la haya consumido de buena fe". Tal lectura, sin embargo, no tiene asidero alguno, por diversas razones. El art. 738 exige dos requisitos cuando por el pago "deba transferirse la propiedad de la cosa"; dichos requisitos —ambos referidos a la persona que hace el pago— son: que sea propietaria de la cosa y que tenga capacidad para enajenarla. Pues bien: si el pago lo hace un incapaz, éste tendrá acción para anular el pago y repetir lo pagado, salvo que el pago sea de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma con el uso, y el acreedor la haya consumido de buena fe. Pero esta salvedad es inaplicable en el caso de que el pago haya sido hecho por una persona que no es propietaria de la cosa, por la simple razón de que esta persona — la que hace el pago— no tiene acción para pedir la nulidad ni para pedir la restitución. Menos aún es aplicable esa parte del artículo al propietario de la cosa, porque éste no tiene acción para repetir—^pues si no fue él quien pagó, mal podría repetir—, sino que la acción que ejerce es de reivindicación. En suma, la segunda parte del art. 738 no se refiere al pago hecho eon una cosa ajena, ni menos aún involucra al propietario de la cosa, sino que se refiere al pago hecho por un incapaz, negándole acción de repetición en el supuesto allí previsto 29o.

11) Indemnización contra el accipiens. — El propietario no tiene únicamente acción de reivindicación contra el accipiens; puede también demandarlo por indemnización en los siguientes casos:

1) Si el accipiens es de mala fe y transmite la cosa a otra persona, la cual la adquiere de buena fe y a título oneroso, el propietario no tendrá acción de reivindicación contra esta última, pero si tendrá acción para reclamar del accipiens la indemnización de los daños que haya sufrido. El propietario también tiene derecho a ser indemnizado cuando la cosa, estando en poder del accipiens de mala fe, se ha perdido o destruido aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste pruebe que la cosa igualmente habría perecido si hubiera estado en poder del dueño.

2) Si el accipiens es de buena fe y se halla, por tanto, a salvo de la reivindicación, pero le adeuda el precio de la cosa, o una parte de él, al solvens

De acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-A, n" 1480, p. 209 y nota 244.


que se la transmitió, el propietario tiene acción para demandar al accipiens reclamándole la entrega de lo que adeude. Se trata de una especie de indemnización parcial o limitada 291 , pues aunque los daños que haya sufrido el demandante no queden cubiertos con lo que adeudad accipiens, sus derechos no podrán extenderse más allá. Se trata de un caso de subrogación real, pues lo que el propietario recibe entra en sustitución de la cosa que no podrá reivindicar.

III) Indemnización contra él solvens. — Aunque la cosa se halle en poder del accipiens y el propietario tenga acción de reivindicación contra él, éste puede dejar a un lado esa acción y optar por demandar al solvens reclamándole la indemnización total de los daños; así lo autoriza, implícitamente, el art. 2779. Si obtiene del solvens la reparación integra, pierde la acción de reivindicación contra el accipiens. Empero, si antes hubiese demandado a este último por reivindicación, y probara que sufrió daños no cubiertos con la restitución de la cosa, podrá dirigirse contra el solvens exigiéndole la reparación de esos daños. El fundamento de esta^ accione» re-sarcitorias contra el solvens radica en el hecho de que éste obró con culpa o dolo, al pagar con una cosa que no le pertenecía.

Ahora bien: no cabe duda de que el pagador de mala fe está obligado a indenuiizar los daños que haya causado; pero el pagador de buena fe, ¿debe también indemnizar? En primer lugar, el pagador —aun de buena fe-^ está obligado a entregarle al verdadero propietario el precio que haya fecibido a cambio de la cosa con que pagó; o bien debe indemnizarlo hasta el importe de la deuda que canceló con esa cosa. El fundamento de esta solución estriba en la norma que prohibe el enriquecimiento sin causa, porque es lógico que el solvens restituya el importe de la deuda que canceló entregando una cosa que no le pertenecía; lo contrario implicaría permitirle que se enriqueciera a costa del verdadero propietario, quien quedaría empobrecido en la misma proporción del enriquecimiento ajeno. Pero el pagador de buena fe, ¿debe, además, reparar los daños que sufrió el propietario? Según pienso, la responsabilidad del pagador de buena fe se limita a la entrega del precio al verdadero propietario, sin que se le pueda reclamar la reparación de otros daños; tampoco está obligado a pagar los fhitos que el accipiens —actual poseedor— haya hecho suyos, porque si la cosa estuviera aun en poder de él —de quien pagó—, hubiera estado en condiciones de percibir los fmtos sin obligación de pagarlos 292. Su buena fe lo pone a salvo de tales reclamos.

Cfr. Llambfas, 0¿7%íJcionej, II-A, n°l48l,p. 211. CÍT. Wayas, Compraventa y pennuta,^ l2S,p. 225.


2) PODER DE DISPOSICIÓN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA

§145. CONCEPTO

Para la validez del pago de una obligación de dar es condición que el deudor tenga el poder de disposición sobre la cosa con que paga. Tener el poder de disposición no equivale exactamente a ser propietario de la cosa. Así, bien puede ocurrir que el deudor sea el propietario pero carezca del poder de disposición, como ocurre, por ejemplo, cuando la cosa con que se debe pagar le pertenece al deudor pero se halla embargada por un tercero; la falta de libre disposición perjudicará la validez del pago. Otras veces, aunque el deudor no sea el propietario, bastará con que tenga la libre disposición para que pueda efectuar un pago válido. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el comodatario que paga restituyéndole la cosa a su dueño; empero, si ese comodatario no tiene la libre disposición —^porque, v.gr., un tercero está ejerciendo un derecho de retención sobre la cosa—, tampoco podrá pagar. Tener la libre disposición de la cosa para pagar es algo que no debe ser confundido con el poder para enajenar que se requiere en los negocios dispositivos 293. Cuando el pago constituye en sí mismo un acto dispositivo (p. ej., la tradición traslativa del dominio), entonces sí el deudor deberá ser propietario y, además, tener la libre disposición de la cosa; pero si el pago no es un acto dispositivo (v.gr., la devolución de una cosa prestada), entonces sólo se requiere que el deudor tenga libre disposición.

En definitiva, la libre disponibilidad que se requiere para cumplir obligaciones de dar es la que tiene aquel deudor que se halla en una posición jurídica que le permite realizar la prestación —entregar la cosa— sin interferencias de terceros. Al contrario, si existen terceros que tienen algún derecho sobre la cosa objeto del pago, o sobre el crédito que se pretende pagar, o si tienen interés en que la cosa no salga del patrimonio del deudor, se puede decir que este último carece de libre disponibihdad. Por regla general, un pago realizado sin disponibilidad es inoponible al tercero a quien afecte. Son varias las situaciones que pueden presentarse.

El concepto de "disponibilidad" es relativo, como se pone de manifiesto en las obligaciones con prestación de dar, en las cuales el deudor no debe transferir el dominio, sino sólo restituirlo a su dueño, como sucede, por ejemplo, con las obligaciones del depositario. Éste no tiene libre disponibilidad para enajenar — pues si la toviese no seria depositario, sino propietEirio—, peto tiene cierta disponibilidad, que le permite llevar a cabo la restitución; no tendría tal disponibilidad si, por ejemplo, la cosa hubiese sido embargada o secuestrada por orden judicial (cfr. A. Hernández Gil, Derecho de obligaciones, n" 113, p. 322).


a) Embargo sobre la cosa

Cuando se decreta judicialmente un embargo sobre la cosa, ésta queda inmovilizada para garantizar el derecho de la persona que lo pidió; por tanto, el deudor que tiene en su poder la cosa embargada no puede disponer de ella y, por ende, no puede darla en pago. Si el deudor, no obstante el embargo, decide pagar, será necesario precisar si el accipie/w la recibió de buena fe o de mala fe, y el caso será resuelto conforme a las reglas estudiadas para el pago con cosa ajena. Si hay mala fe del accipiens, el pago será inoponible al embargante, quien podrá solicitar el secuestro y posterior remate de la cosa, cobrándose con el producto el importe de su crédito » 4 .

b) Pago fraudulento

El pago que realice el deudor no debe ser perjudicial para sus otros acreedores; por eso, el art. 737 establece que "el pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acreedores es de ningún valor" Desde el punto de vista aquí considerado, cabe expresar que el deudor en trance de insolvencia patrimonial no puede defraudar a sus acreedores realizando actos que impliquen evasión de sus bienes; de ahí que a determinado pago pueda considerárselo fraudulento cuando el deudor pretenda con él burlar a sus acreedores. El pago fraudulento constituye una especie de acto fraudulento, y está sometido, por ende, a las normas que regulan la acción pauliana o revocatoria. Abordaré la cuestión en el capítulo correspondiente.

^ Por todos: Borda, Obligaciones, I, n" 685, p. 540. En realidad, esta disposición (art 737) es innecesaria, porque se limita a reiterar un

principio que, además, debe ser ubicado en el capítulo referido a los actos realizados con fraude y que pueden, por ende, ser objetó de revocación (conf. Llambías, Obligaciones, 11-A, n" 1490, p. 220).

§ 1 4 6 . L A LIBRE DISPOSICIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL SOLVENS

Ya se dijo que el deudor no tiene la libré disponibilidad de la cosa con que debe hacer el pago cuando algún tercero invoca un derecho sobre ella. Nuestro Código ofrece diversos supuestos a este respecto: a) cuando la cosa hasido embargada por un acreedor; b) cuando el pago es efectuado en fraude de otros acreedores.


296 Belluscio y Zannoni, Código Civil, t. 3, art 736, § 13, p. 476.

§ 147. LA LIBRE DISPOSICIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES

XXL ACCIPIENS

El deudor puede verse impedido de realizar un pago normal, no ya por la acción o influencia de sus propios acreedores, sino por la necesidad de respetar el derecho de otros acreedores de su propio acreedor o accipiens. Veamos.

a) Embargo del crédito

Cuando el juez decreta el embargo del crédito, ordena, en realidad, la indisponibilidad del derecho del acreedor; esta medida debe ser notificada al deudor, quien, en consecuencia, debe abstenerse de pagar. A esto se refiere el art. 736, primera parte, cuando expresa que si la deuda estuviese embargada, "el pago hecho ál acreedor no será válido ". No se trata de que el deudor no tiene poder de disposición sobre la cosa que debe pagar; lo que sucede es que no le puede pagar a su acreedor porque el derecho de éste ha sido embargado por un tercero. En tales condiciones, el deudor no puede pagarle a su acreedor —que ha sido embargado— ni al acreedor de éste, que fue quien pidió el embargo; debe, simplemente, abstenerse de pagar, pues corre el riesgo de pagar mal y tener que pagar de nuevo. Empero, si quiere liberarse sin correr riesgos, debe proceder a consignar judicialmente el pago, para que sea el juez quien resuelva a cuál de los acreedores le corresponde recibir lo consignado. Esta posibilidad — la de consignar— está prevista en el art. 757, inc. 5, del Cód. Civil.

¿Qué ocurre si el deudor, notificado del embargo, decide, de todos modos, pagarle al acreedor embargado? Ese pago no será válido sólo en relación con los acreedores embargantes; se trata, en realidad, de un pago inoponible al acreedor que puede verse perjudicado. Éste —el embargante— puede desconocer el pago y exigir que el solvens realice uno nuevo; y si un nuevo pago en especie no es posible, tiene derecho a reclamarle la indemnización de los perjuicios. La responsabilidad del solvens que se ve en la necesidad de pagar dos veces se funda en el hecho de que desobedeció la prohibición judicial de pagarle al embargado 29*. Si la cosa se halla en el patrimonio del accipiens, el embargante puede pedir su secuestro; en tal caso, el deudor que pagó mal sólo tendrá que responder, eventualmente, por los daños no cubiertos con el valor de la cosa.


Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t 2, vol. II, p. 41. Es la tesis que sostienen Busso {Código Civil, t. V, art. 736, n" 68, p. 445) y Llambías

{Obligaciones, II-A, n° 1487, p. 216). Defienden esta tesis: A. Colmo, De las obligaciones, nos. 565 y 566, ps. 405 y ss.;

Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1164-0, p. 259; Borda, Obligaciones. I, n° 689, p. 541; De Gásperi y Morello, Derecho civil, t. líl, "Obligaciones", n°1181,p.45.

Empero, el deudor que por haber pagado mal tuvo que pagar dos veces tiene derecho a repetir el primer pago, según lo autoriza la última parte del art. 736. Bien se ha dicho que rige, en este caso, la teorfa del pago indebido, pues el primer pago queda desprovisto dé causa después de que se ha efectuado el segundo; y, como es sabido, el pago sin causa puede ser repetido » 7 .

Si elembargo es por un monto menor que el del crédito, ¿puedeel deudor pagar parcialmente, dejando impago únicamente el monto embargado? Si el crédito a pagar es de $ 10.000 y se ordena un embargo por $ 2.000, se trata de saber si el deudor debe abstenerse de pagar la totalidad del crédito, o si puede pagar la cantidad no afectada (y $ 8.000) y retener o consignar únicamente los $ 2.000 que han sido embargados. El embargo es una medida cautelar que el juez ordena para asegurar el cobro de determinado crédito; por tanto, la orden judicial sólo puede afectar la parte del crédito que sea suficiente para satisfacer al acreedor embargante. No convence aquella tesis según la cual el embargo inmoviliza siempre la totalidad del crédito embargado, sin que importe que sea notoriamente superior al crédito del embargante s». Este tiene que ejercer sus derechos sin contrariar su finalidad; por ende, si con el embargo busca asegurar el cobro de su crédito, el logro de esta finalidad marca el límite hasta donde llega el derecho de embargar. Si se pretende embargar más allá de lo necesario, se incurre en un exceso configurador de un típico abuso de derecho, que los jueces, según lo ordena el art. 1071, no deben amparar. Los ordenamientos procesales le conceden al juez amplias facultades para valorar la necesidad y cuantía de un embargo; aquél puede, incluso, revocar la medida en cualquier momento, ampliarla o disminuirla, según las circunstancias de cada caso. Es al juez, en suma, a quien le corresponde el deber de vigilar que los embargos llenen su finalidad, impidiendo abusos z».

b) Prenda del crédito

Otro de los supuestos en los cuales el deudor se ve impedido de pagarle a su acreedor se presenta cuando éste ha dado su crédito en prenda a un

CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO 385

^ Volveré sobre el problema al tratar el contrato de prenda; en particular, la prenda de créditos.

Bien se ha dicho que el concepto de /«jor corresponde al de inmueble determinado; no se trata de lugar m sentido geográficoflf político (Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, t. II, n* 1186-a, p. 269). Con frecuencia se dice que el lugar de pago no es un requisito esencial, pero esta afirmación sólo es válida si con ella se quiere significar que el cumplimiento puede ser efectuado, en ciertos casos, en un lugar distinto del designado, sin que por ello se anule la obligación (cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 109).

tercero. En tal caso, sien^re que la prenda haya sido notificada al deudor, se producen efectos similares a aquellos a los cuales da lugar el embargo del crédito, que ya fiíeron mencionados en los párrafos precedentes. El art. 736 le asigna los tnismos efectos al pago de un crédito prendado o de un crédito embargado oo.

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO

I) LUGAR DE PAGO

§ 148. INTRODUCCIÓN

Para que la prestación del deudor constituya un verdadero pago —además de procurar que el acreedor obtenga el objeto debido íntegro e idéntico— debe efectuársela en determinado lugar. Así lo exige el principio de localización.

a) Lugar de pago

Lugar de pago ¿s aquel donde el deudor realiza —ejecuta— la prestación, bien entendido que también en ese lugar el acreedor obtiene la satisfacción de su crédito 3° ' . La mayoría de las veces, el lugar de realización de la prestación y el lugar donde el acreedor obtiene el resultado coinciden, lo cual evita cualquier confusión; así, si el deudor debe entregar una cosa en su propio domicilio, ése es el lugar de pago, pues allí debe concunir el acreedor a recibirla. En el mismo lugar, el deudor entrega y el acreedor recibe. Pero hay ciertas obligaciones en las cuales el lugar de ejecución de la prestación no coincide con el lugar donde se obtiene el resultado; p. ej., en una compraventa a distancia, cuando el vendedor se obliga a enviar mercadería desde el lugar de su establecimiento (Buenos Aires) hasta el lugar


donde se halla afincado el comprador (Jujuy). Algunos autores ^ distinguen, por un lado, el "lugar de la prestación", que es aquel donde el deudor despliega su actividad (despachar la mercadería), y, por otro, el "lugar de cumplimiento", que es aquel donde el acreedor obtiene el resultado (recibir la mercadería). Se plantea aquí un interrogante: ¿Cuál de ellos debe ser considerado "lugar de pago"?

b) Concepto

En general, se puede decir que será lugar de pago aquel donde el acreedor obtenga la satisfacción de su interés. En aquellas obligaciones en las cuales el deudor debe enviar mercadería o remitir dinero, asumiendo los riesgos del transporte y tomando a su cargo los gastos, lugar de pago es el de destino, porque es allí donde el pago se consuma, salvo que la ley, los usos mercantiles o un pacto expreso dispongan otra cosa.

§ 149 . IMPORTANCIA JURÍDICA DEL LUGAR DE PAGO

La determinación del lugar de pago tiene importancia por varias razones. Veámoslas.

a) Por empezar, es en ese lugar —y no en otro— donde el pago debe ser concretado. De psta afirmación se deducen otras consecuencias prácticas: 1) en ese lugar, las partes tienen que prestar sus deberes de cooperación; así, si el pago hay que hacerlo en el domicilio del deudor, el acreedor debe concurrir a ese domicilio a recibirlo; en cambio, si el pago se lo hará en el domicilio del acreedor, es el deudor quien debe trasladarse hasta allí. 2) Como consecuencia de lo anterior, la parte que no concurra o no esté presente en el lugar de pago tiene que asumir las consecuencias de la fruStra-

^ Acerca de la distinción entre "lugar de la prestación" y "lugar del cumplimiento" se puede ver la obra de Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, ps. 290-291. En materia de compraventas internacionales, la Convención de Viena, a la cual se adhirió nuestro país, contiene disposiciones particulares que es importante destacar, por su influencia sobre el concepto de "lugar de cumplimiento". Dicha convención establece, como regla general, que se cumple la obligación de entrega cuando las mercaderías son puestas a disposición del comprador "en el lugar donde el vendedor tenga su estableciitúento en el momento de la celebración del contrato " (art. 21, d). Pero cuando el contrato de compraventa implique "el transporte de ¡a mercadería ", la obligación de entrega consistirá en poner la mercadería "en poder del primer porteador para que las traslade al comprador" (art. 31, a). Advirtamos que en este último supuesto la obligación de entrega consiste en "poner las mercaderías a disposición del porteador", con lo cual el vendedor cumple; pero bien puede suceder que el comprador no reciba la mercadería.


ción del cumplimiento. 3) Los requerimientos u ofrecimientos de pago deben ser hechos en el lugar señalado para tal fin; no se le puede exigir al deudor que cumpla en un lugar distinto, y si así sucede, aquél está autorizado a rechazar esa exigencia

b) En materia de derecho internacional privado, es dable afirmar que el pago se regirá, en lo refereiite a forma, prueba y validez sustancial, por las leyes del lugar donde deba realizárselo. El lugar de pago determina la legislación aplicable, conforme a lo que disponen los arts. 12,50,1209,1210, etc., del Cód. Civil. Es oportuno añadir que nuestro país se adhirió a la Convención de Viena sobre "compraventas internacionales" (art. 1, ley 22.765), razón por la cual los contratos comprendidos en esa Convención están regidos por sus normas, aunque una de las partes tenga su domicilio o establecimiento en el territorio de la República Argentina, y aunque en tales lugares haya que efecmar pagos o entrega de mercaderías

c) El lugar de pago determina cuál es el juez competente en caso de controversia. Así está prescrito en el art. 5, inc. 3, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, a cuyo tenor será competente, cuando se ejerzan acciones personales, el juez "del lugar en que deba cumplirse la obligación expresa o implícitamente establecido conforme a los elementos aportados en el juicio..." (según el texto ordenado por la ley 22.434), Los ordenamientos procesales locales contienen disposiciones similares 3<». Es éste, quizá, el efecto más importante que deriva de la determinación del lugar de pago oe.

Cfr. Llambías, ObUgaciones, II-B, n" 1501, p. 230. ^ En efecto: según el art. 1, inc. 2, de la Convención, para determinar la aplicación de

sus normas no se tendrá en cuenta "el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes "; conforme ál inc. 3 del inismo artículo, tampoco se tendrá en cuenta "ni la nacionalitlad de las partes ni el carácter civil o comercial de las panes o del contrato ".

El art. 5 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación coincide, en lo sustancial, con el art. 5 de tos códigos procesales en ló civil y comercial de las provincias de Buenos Aires, Ca-tamarca. Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa. La Pampa, Misiones, Río Negro, Salta, Santa Cniz, Santiagordel Estero, San Juan y San Luis. También coincide con los códigos procesales de Corrientes (art. 4), Jujuy (art. 21), La Rioja (árt. 4) y Tucumán (art. 7). Sólo los códigos de Mendoza (art. 5) y Santa Fe (art. 4) no fijan la competencia de los jueces, en las acciones personales, en razón del "lugar de cumplimiento" {forum solutionis), como lo hacen los restantes códigos procesales provinciales.

^ En virtud de tales disposiciones procesales, se ha resuelto que el "lugar de deman-dabilidad" para las acciones personales es, en primer término, aquel en el cual se debe cumplir la obligación (C.S.J.N., 9/9/1976, "Fallos", 295-773; ídem, 19/2/1981, "Tallos", 303-225). Sobre el particular, se puede ver: L. E. Palacio y A. Alvarado Velloso, Código Procesal Civily Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988,1.1, glosa al art. 5,p.301.


a) Se trata del dondcilio del deudor en el momento del pago

Puede ocurrir que en el lapso que media entre el nacimiento de la obligación y el momento del pago el deudor registre diversos domicilios. Esta posibilidad abre el siguiente interrogante: ¿cuál de ellos debe ser considerado "lugar" de pago? El art. 747 ofrece una respuesta clara: se trata del domicilio que el deudor tenga en el momento de pagar; por cierto, no en el momento en que el deudor quiera pagar, sino en el momento en que deba hacerlo. Tengamos presente que en el supuesto aquí considerado, el domicilio del deudor ru) ha sido desigruido lugar de pago por las partes, sino que ese lugar es señalado por la ley en virtud de su carácter residual. Si el domicilio del deudor ha sido designado por las partes y luego el deudor se traslada, el problema es diferente y queda comprendido en el art. 748, como se verá enseguida. Despejada así la cuestión, conviene reiterar que el pago debe ser hecho en el domicilio "actual" ^ al tiempo de pagar. Esta solución vale también para las obligaciones de fiíente contractual, sin que sea obstáculo para ello lo dispuesto en el art. 1212.

b) Precisiones sobre el "momento" de pago

Cuando se afirma que el lugar de pago es el domicilio que el deudor tiene en el momento de pagar, se quiere significar que ese momento es el "tiempo propio" de pago; es decir, el tiempo en que el pago debe ser hecho.

307 Comp. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 263 , p. 127.

§ TSO.DETERMINACIÓN DEL LUGAR DE PAGO. R E G L A GENERAL

Impera en esta materia, como fórmula general y subsidiaria, la que indica que el pago debe ser efectuado en el domicilio del deudor, según surge del art. 747, in fine, del Cód. Civil. Se trata de una regla general y subsidiaria, porque nada impide que Jas partes prescindan del precepto y dispongan otra cosa; el propio Código, en disposiciones particulares, decide que el pago sea realizado en un lugar distinto del domicilio del solvens. Por eso el párrafo final del art. 747 dice: "En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación". Si bien las excepciones a esta re¿a son importantes, es de suma utilidad mantener su vigencia, pues con ella el intérprete sabrá que en todos aquellos casos en que no se haya designado un lugar de pago, ese lugar será el domicilio del deudor.


La cuestión reviste importancia, pues si el deudor incurre en mora y traslada su domicilio, no podrápretender que el nuevo domicilio sea lugar de pago arguyendo que es allí donde cumplirá la obligación. A pesar del cambio de domicilio, el lugar de pago continúa siendo el del domicilio que el deudor tenía en el momento en que debió pagar; lo contrario implicaría imponerle al acreedor la carga de "perseguir" al deudor en mora hasta su nuevo domicilio, para allí reclamarle o, eventualmente, demandar judicialmente el pago. Esta solución no cambia aun cuando, de hecho, el acreedor acepte recibir pagos pwciales en el nuevo domicilio 3OÍ.

c) Se trata del domicilio real

El domicilio indicado como lugar de pago es el retd, pues allí el deudor tiene "establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios " (art. 89). Se ha sostenido que aquellas legislaciones que contienen —como la nuestra— la regla del domicilio del deudor como lugar de pago se inspiran en el favor debitoris y nada impediría que si cambia la legislación, se disponga alterar la regla.

§ 151. EXCEPCIONES. ENUMERACIÓN

La regla según la cual él pago debe ser hecho en el domicilio del deudor, como se anticipó, reconoce importantes excepciones, a saber:

1) cuando acreedor y deudor, por mutuo acuerdo, designan como lugar de pago uno distinto del domicilio del solvens, supuesto previsto en el art. 747, primera parte;

2) cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto, en cuyo caso el pago será efectuado en el lugar donde ese cuerpo existía en el momento en que se contrajo la obligación, supuesto previsto en el art. 747, segunda parte;

3) cuapdo el pago consiste en la enttega de dinero como precio de una cosa, pues debe ser hecho en el lugar de la tradición, supuesto comprendido en los arts. 749 y 1424.

No constituye una excepción a la regla general el supuesto comprendido en el art. 1212, referido a las obligaciones convencionales; al contrario, la solución allí consagrada guarda coherencia con aquella regla. Me ocuparé de cada uno de los supuestos enunciados.

Cfr. Llambías, Obligaciones, ü-B, n' 1493, p. 225. ^ Cfr. E. B. Busso, Código Civil, t. III, art 747, n" 105, p. 512.

390 ERNESTO G. WAYAR

V § 152. PRSfc^aÓN DE LAS EXCEPCIONES

Corrés|x)nde dej ar establecido, con carácter previo, que la regla general y sus excepciones se presentan en el siguiente orden de prelación: 1) en primer lugar, se debe respetar el lugar designado convencionálmente por las partes; 2) si no hay lugar designado, se debe determinar si se trata de obligaciones de dar un cuerpo cierto o de pagar el precio al contado, para aplicar, en cada caso, la solución que corresponda conforme a lo enunciado en el parágrafo precedente, y 3) por último, si no se trata de ninguno de los supuestos previstos, cobra vigencia la regla residual.

§ 153. LUGAR DESIGNADO POR CONVENCIÓN

La primera excepción a la regla general está contenida en el primer párrafo del art. 747; allí se ha dispuesto, en efecto, que el pago "debe ser hecho en el lugar designado en la obligación". Es ésta una aplitación del principio de la autonomía de la voluntad. Cabe dejar aclarado, sin embargo, que la excepción funcionará siempre que haya un lugar designado, aunque la designación no provenga de la voluntad de las partes; así, si la ley o la sentencia imponen un lugar de pago, éste tendrá primacía sobre el domicilio del deudor.

a) Forma de designación

Las partes pueden efectuar la designación sin sujeción a formalidad alguna; es decir, no sólo no se requieren términos sacramentales, sino que la voluntad puede exteriorizarse por "cualquier" medio idóneo. Asimismo, es dable afirmar que la designación puede ser expresa o tácita, rigiendo, al respecto, las reglas generales. En lo que atañe a la oportunidad en que debe efectuársela, nada impide que se lo haga al momento de celebrar el contrato creador de la obligación o con posterioridad, siempre que sea producto del acuerdo entre acreedor y deudor. Si al contraer la obligación se designa un lugar de pago, no hay obstáculos para que las partes puedan luego modificarlo; en este último caso, se debe tener presente que la modificación del lugar de pago es un cambio que no constituye novación, razón por la cual la obligación sigue siendo la misma. Puede ocurrir que las partes indiquen, alternativamente, dos o más lugares de pago; en este caso, la cuestión es resuelta mediante las reglas de las obligaciones alternativas (arts. 636 y ss.)


y, por tanto, le corresponderá al deudor la elección del lugar donde habrá de pagar, salvo que se convenga lo contrario J W . ' . . . . . . . . . . - x - 1 . i -

b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio

Nada impide que las partes designen como lugar de pago el del domicilio de alguna de ellas. Cuando es designado el domicilio del deudor, la decisión guarda coherencia con la regla general; la cuestión ha suscitado dudas cuando el deudor cambia de domicilio. En tal caso, ¿cuál será el lugar de pago: el anterior o el nuevo domicilio? Se han ensayado distintas respuestas:

I) Para una opinión 3 " , hay que distinguir si el cambio de domicilio ocurrió antes o después del tiempo de pago. Si el cambio ocurrió antes, pese a ello, el lugar de pago será el del domicilio que el deudor tenga en el momento en que deba pagar (se aplica la regla del art. 747, in fine). Pero si luego de ese "tiempo" el deudor cambia de domicilio, la solución es otra; en este caso, el lugar de pago continúa siendo el del anterior domicilio del deu

dor, porque ése fue el lugar "designado", sin perjuicio de la facultad otorgada al acreedor para optar por el nuevo domicilio (se aplica el art. 748).

n) Para otra interpretación, a la cual me adhiero, carece de relevancia distinguir si el cambio de domicilio sucedió antes o después del "tiempo" de pago; lo que se debe establecer es si hubo o no designación del lugar de pago. Si el domicilio del deudor fue designado, ningún cambio de domicilio del deudor —anterior o posterior al tiempo de pago— puede modificar la situación del acreedor; para éste, el lugar de pago continúa siendo el del domicilio designado. Esta afirmación se fiínda en dos razones: 1) el deudor no puede (art. 1197), por actuación unilateral, modificar el acuerdo que celebró con el acreedor (pacta sunt servanda); 2) el art. 748 así lo establece en claros términos: "Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor". Ésta es la solución que en principio debe prevalecer.

ni) Sin embargo, si de las circunstancias particulares del caso concreto se estableciera que la designación del domicilio del deudor obedeció a

Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, L II, vol. 2, ps. 110 y l l l .

Es asf como interpreto la posición de Llambías, Obligaciones, II-B, n° 14^3, p. 225.


razones de intenés o comodidad del propio deudor, será éste quien tendrá el derecho de optar entre pagar en el anterior domicilio o en el nuevo " 2 . y será así porque en la interpretación de los contratos hay que indagar, en primer lugar, la verdadera intención de las partes, y esta intención debe prevalecer sobre las normas supletorias, como la del art. 748.

IV) Idénticas soluciones caben cuando el lugar designado es el del domicilio del acreedor. Para el caso de mudanza, continúa siendo el acreedor quien tiene el derecho de optar, conforme al art. 748, salvo que se haya estipulado lo contrario. Por cierto, el derecho del acreedor a optar estará condicionado a la previa comunicación al deudor del cambio operado y de toda otra circunstancia relacionada con el pago, porque así lo impone el deber de obrar de buena fe 3t3.

§ 154. O B U G A C I Ó N CUYO OBJETO ES "UN CUERPO CIERTO"

Otra excepción a la regla general se presenta en todas aquellas obligaciones cuyo objeto está constituido por un "cuerpo cierto", pues en tales obligaciones el lugar de pago no es el domicilio del deudor, sino el lugar donde se halla habitualmente la cosa que es objeto del crédito. Así resulta del art. 747, el cual expresa que si no hay lugar designado, "y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación ". Acerca de esta disposición cab6i unas pocas observaciones:

a) Cuando la ley alude a obligación de "cuerpo cierto" se refiere, a no dudarlo, a las cosas "muebles". De allí que la entrega de tales cosas (pago) deba ser realizada en el lugar donde se hallaban al nacer la obligación; con esa disposición se tiende a evitar la incertidumbre que derivaría de un continuo traslado de la cosa. Así, pues, aunque la cosa sea trasladada de un lugar a otro, la ley ha indicado un sitio donde se debe concretar la entrega.

¿) Es superfino afirmar que esta disposición vale también para los inmuebles, dado que éstos deben ser entregados, necesariamente, en el lugar en que están situados La obligación de "entrega", en estos casos, no puede tener otro lugar de cumplimiento; pero si se trata de la obligación de transferir el dominio sobre un inmueble, y para ello hay que otorgar escri-

De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1.11, vol. 2, p. 112. ' Los autores están de acuerdo en que las cuestiones relacionadas con la determina

ción del lugar de pago deben ser resueltas mediante la aplicación del principio de buena fe (además de los citados en notas precedentes. Borda, Obligaciones, I, n" 708, p. 552).

Como lo hace, por ejemplo, A. Colmo, De las obUgaciones en general, n" 597, p. 413i


tura, la cuestión es distinta, porque ya no se tratará de una obligación de cuerpo cierto, sino de una obligación de "hacer".

c) La ley dice que el pago será hecho en el lugar donde la cosa "existía al tiempo de contraerse la obligación Esta afirmación debe ser aclarada, en el sentido de que se trata del lugar donde habitualmente se halla la cosa; por tanto, si al tiempo de nacer la obligación la cosa se halla accidentalmente en im lugar distinto del habitual, no será ese lugar el del pago, sino que lo será su lugar habitual. Pero si la cosa carece de lugar "habitual", entonces la entrega se hará en el lugar en que se halle al tiempo de celebración del contrato ^is.

d) Esta solución concuerda con lo dispuesto en el art. 1410 para la compraventa y en el art. 2216 para el depósito.

e) En esta disposición quedan comprendidas las cosas ciertas. En relación con las cosas genéricas o con las cantidades de cosas, en cambio, no puede tener aplicación la misma solución. No se podría sostener, en efecto, que esta especie de cosas deben ser entregadas en el lugar en que se hallaban "el día del contrato", pues ellas no tienen un lugar particular de asentamiento; al contrario, la multitud de individuos que componen el géiíero o la cantidad están diseminados en diversos lugares. En éste caso rige la regla general del art. 747, infine; es decir, será lugar de pago el del domicilio del deudor, y si ese domicilio no puede serlo, la obligación se cumplirá en el lugar que el juez indique (art. 576, in fine).

f) Recapitulando lo expuesto, las reglas sobre el lugar de pago son las que siguen:

I) Para las cosas ciertas y determinadas. — 1) Deben ser entregadas en el lugar convenido en el contrato (art. 747, primer párrafo); 2) si no hubiera estipulación contractual al respecto, la entrega deberá ser efectuada en el lugar en que las cosas se hallaban cuando se contrajo la obligación (art. 747, segundo párrafo), y 3) los semovientes y ciertos muebles en particular tienen que ser entregados en el lugar en que están habitualmente o en aquel lugar en que se acostumbra realizar las entregas.

II) Para las cosas genéricas y para las cantidades de cosas. — 1) También en este caso el pago será hecho en el lugar convenido en el con-

A propósito de lo afirmado en el texto, hay que tener en cuenta que algunas especies de cosas se trasladan, por sf o por medio del hombre, de un lugar a otro. Para este último supuesto, es razonable pensar que las partes no tomarán en cuenta el lugar en que la cosa se halla el dfa del contrato, sino aquel en que se la guarda habitualmente; p. ej., un garaje, una cochera, un depósito, o aquel lugar en que es costumbre, según los usos, que la cosa sea entregada (v.gr., la que se vende en mercados, corrales, etc.).


trato; 2) si falta estipulación contractual, las cosas deben ser entregadas en el domicilio del deudor (art. 747, in fine), y 3) si el domicilio del deudor no puede ser lugar de pago —^p. ej., por imposibilidad de transportar hasta allí las cosas—, la obligación será cumplida en el lugar designado por el juez (art. 576). En todos los casos controvertidos, la solución se orientará por el principio de la buena fe (art. U 98).

§ 155. EL PAGO EN LAS COMPRAVENTAS AL CONTADO

Otra excepción a la regla la constituyen las compraventas al contado. Son tales aquellos negocios en que el comprador, al comprar, entrega directamente el precio, manifestando por este medio su voluntad, y el vendedor, al aceptarlo, entrega la cosa vendida. Del mismo modo, si es el vendedor quien al ofrecer la venta entrega ía cosa, y el comprador la recibe y paga el precio, cabe decir que han celebrado una compraventa de esta clase. En tales casos, el pago del precio no se concreta en el domicilio del deudor, sino en el lugar donde el vendedor entrega la cosa. Ello explica por qué Vélez dispuso, en el art. 749, que si el precio no es a plazos —délo cual se deduce que tiene que ser "al contado"— y no hay lugar designado para el pago, éste debe ser hecho "en el lugar de la tradición de la cosa ".

Esta regla fue reiterada, innecesariamente, en los arts. 1411 y 1424, referidos a la compraventa 3 i 6 .

§ 156. EL LUGAR DONDE SE CONTRAJO LA OBLIGACIÓN (SUPUESTO DEL ART. 1212)

Algunos autores incluyen, entre las excepciones a la regla del art. 747, la hipótesis prevista en el art. 1212; dice allí Vélez: "El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fite hecho, sifiíere el domicilio del deudor, aunque después rrmdare de domicilio o falleciere". De este texto se podría deducir que si no hay lugar designado, el pago debe ser hecho en el lugar en que se celebró el contrató o, lo que es lo mismo, en el lugar donde se contrajo la obligación. Pero si se tiene en cuenta que el lugar donde se contrajo la obligación será lugar de pago, según el

" * Sobre las compraventas manuales o al contado, Wayar, Compraventa y permuta, ps. 332 y ss.

^" Así, p. ej.. Llambfas, Obligaciones, II-B, n° 1496, p. 228. Comp. Borda. Obligaciones,!,!^ 115, p. 554.


texto en examen, "si fuere el domicilio del deudor", se ad^flertirá que el lugar de pago será, en última instancia, el domicilio del deudor. Es decir, cuando el lugar donde se contrajo la obligación es, al mismo tiempo, el domicilio del deudor, entonces ése es el lugar de pago. Y si la obligación fiíe contraída en un liígar distinto del domicilio del deudor, de todos modos, el domicilio "actual" del deudor "será el lugar en que debe cumplirse", por expresa disposición del art.. 1213.

Por tanto, cabe afirmar que el art. 1212 no contiene, en realidad, una excepción a la regla según la cual las obligaciones deben ser cumplidas en el domicilio del deudor.

§ 157. L U G A R DE PAGO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR DINERO

Mención especial merece el lugar de pago en materia de obligaciones de dar sumas de dinero (arts. 616 y ss.). La doctrina ha señalado el defecto de método en que incurrió Vélez al incluir disposiciones particulares sobre el tiempo y el lugar de pago en las obligaciones dinerarias 'is, que debió omitir, como lo hicieron los proyectos de reforma 3 i 9 , y dejar la cuestión resuelta por los arts. 747,748,749, etc. No obstante la crítica al método, y en tanto se mantenga intacto el art. 618, será necesario interpretar el sentido que debe asignársele, obviando las deficiencias de su redacción. Dice ese artículo, en su 2" y 3* partes: "Si no estuviere desigruxdo el lugar en que se^ ha de cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contraído. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la -obligación". Literalmente, se extrae el siguiente orden de prelación. El pago debe ser hecho: 1) en el lugar designado; 2) en su defecto, en el lugar donde la obligación ha sido contraída, y 3) por último, en el domicilio del deudor al tiempo del vencimiento. Como es fácil advertir, toda obligación

A. Colmo, De las obligaciones en general, n" 349, p. 313. ^" Cfr. Bibiloni, Reforma del Código Civil (anteproyecto), Kraft, Buenos Aires, 1939,

t. II, comentario al art. 1089, p. 46. En el Anteproyecto de 1954, se legisla sobre el tiempo y el lugar de pago en el libro IV, sección tercera ("De la extinción de las obligaciones"), título VIII ("Del pago"), cap. III, arts. 977 a 982, mediante disposiciones de carácter general, según la versión publicada por la Universidad Nacional de Tucumán (1968, ps. 417 y ss.). El Proyecto de Unificación de 1987 mantiene inalterados los arts. 618,747,1212 y 1213 del Código de Vélez, con lo cual son conservados los textos que han motivado tan disímiles interpretaciones. Por la magnitud de la reforma que propone el Proyecto, no se justifica mantener los textos velezanos, máxime cuando nuestra doctrina ya ha señalado sus defectos y ha expresado cómo debe superárselos.


es contraída, necesariamente, en algún lugar; en consecuencia, la última hipótesis (pago en su domicilio) nunca llegaría a tener aplicación. Por cierto, una interpretación semejante es inadmisible, como lo demuestran las diversas soluciones que se ha ensayado para superarla 20 . Algunos piensan que sólo cuando no es posible probar dónde se ha contraído el vínculo entra a jugar el domicilio del deudor. .Otros pretenden que las palabras "En cualquier otro caso...", con que comienza la última parte del art. 618. aluden a las, obligaciones de fuente extracontractual, que serían pagaderas, como regla, en el domicilio del deudor 3 2 1 . Por mi parte adhiero a la tesis que afirma que también en las obligaciones de dar dinero la regla general y subsidiaria es aquella que indica que el pago debe ser hecho en el domicilio del deudor, tesis ésta que expuso Llambías 322.

§ 158. MORA Y LUGAR DE PAGO. REMISIÓN

De la influencia que la determinación del lugar de pago tiene sobre el régimen de constitución en mora me ocuparé en el capingo VII, infra, § 227.

ü) TIEMPO DE PAGO

§ 159. PRINCIPIO DE PUNTUAUDAD. PLAN DE EXPOSICIÓN

Este principio indica que el pago debe ser puntual, afirmación con la cual se quiere significar que debe ejecutárselo en la oportunidad señalada en el título de la obligación, ni antes ni después. Cuando en el título no se señala el momento en que debe hacérselo, se afirma —según la fórmula de los romanos 323— que "la obligación debe cumplirse tan pronto como existe", es decir, inmediatamente, acto seguido de su constitución.

Los problemas que se procura resolver mediante el principio de puntualidad serán abordados con arreglo al siguiente plan de exposición: 1) en primer lugar, se precisará el concepto de exigibilidad, por su estrecha cone-

Prueba de ello es el esfuerzo interpreuuivo de Salvat y Galli, Obligaciones en general, II. nos. 1199-200 y ss., ps. 276 y ss.

La primera tesis fije expuesta por J. O. Machado, Exposición y comentario, t. II, comentario al art. 618, p. 334; la segunda, por L. Segovia, £/ Código CiviL Su explicación y crítica bajo la forma de notas, 1.1, comentario al an. 618, p. 1S4. n. 27.

Llambías, Obligaciones. II-A, n» 905, ps. 201-202. ¡nsñtutas, III, 15, § 2; Ulpiano, Dlgesto, XLV, 1,41,1; Pomponio, Digesto, L, 17.

14. Los romanos expresaban la fórmula con las siguientes palabras: "In ómnibus obligatio-nibus, in quibus dies non ponltur, praesentl die debetur".


§ 160. CONCEPTO DE EXIGIBILIDAD

Para precisar el concepto de exigibilidad es necesario formular, con cai-ácter previo, dos premisas:

a) LA primera está referida al tiempo de pago. Es sabido que toda obligación es constituida para cumplirla; como no puede vincular a los sujetos a perpetuidad, en algún momento de su desarrollo temporal debe, necesa-riainente, extinguirse. Interesa, por ende, saber cuándo puede ser exigido su cumplimiento por quien tenga poder jurídico suficiente. Éste es uno de los problemas que el principio de puntualidad pretende resolver. En virtud de dicho principio, el deber de pres^ción detie tener lugar, para alcanzar pleno efecto solutorio, en el ntomento oportuno, ni antes ni después. Pero, ¿cuándo llega el momento oportuno? La respuesta depende de la clase de obligación de que se trate: así, por ejemplo, si la obligación tiene plazo, la oportunidad llegará en el momento designado por las paites o previsto en el título; si la obligación está sujeta a condición suspensiva, el cumplimiento de la prestación no podrá ser exigido hasta tanto esta última se cumpla; si la obligación es pura y simple, su cumplinúento podrá ser exigido inmediatamente. Desde este punto de vista, lo que interesa destacar es que la exigibilidad irulica que el tiempo de cumplir ha llegado.

b) La segunda premisa está referida a las obligaciones ruxturales. Se sabe que son tales aquellas que están fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, y que "ru> confieren acción para exigir su cumplimiento..." (art. 515). La falta de acción que las caracteriza permite afirmar que ellas carecen de exigibilidad. Por antítesis, todas las obligaciones que no son naturales están dotadas de acción y, por ende, de exigibilidad. Desde este punto de vista, la exigibilidad implica la posibilidad de reclamar judicialmente el cumplimiento de la obligación.

Establecidas las premisas que anteceden, se puede ofrecer la siguiente noción de exigibilidad.

El deber de presta:i6n que pesa sobre el deudor se toma exigible cuando, llegado el tiendo de pago, el acreedor actualiza sus poderes de agresión patrimonial y está facultado para reclamar compulsivamente su realización. Asimismo, cuando el deudor debe, sin más dilación, ejecutar la

xión con el de "tiempo de pago"; 2) luego se expondrá lo atinente a las llamadas "obligaciones puras y simples "; 3) en tercer lugar hemos de analizar las obligaciones "a plazo", y 4) por últímo, formularemos algunas observaciones con respecto a los artículos de los proyectos de reforma que se refieren a esta materia.


prestación, y el acreedor puede, sin ningún obstáculo, reclamarla coactivamente, se dice que la obligación ¿¿eytentf'acfMalvLos^poderes y correlativos deberes de las partes —que hasta entonces se mantenían en potencia o en expectativa— llegan a una fase de su desarrollo temporal en que pueden ya actualizarse, determinando la exigibilidad de la obligación 324. En suma: la obligación es exigible cuando, en relación con ella, el acreedor tiene actualmente el poder de pedir su cumplimiento 325.

a) Exigibilidad y ejecutabilidad

- A la exigibilidad le corresponde —desde el otro polo de la relación jurídica obligatoria— la figura de la ejecutabilidad. Con ella se alude a la facultad (derecho subjetivo que surge del art. 505, injine) que tiene el deudor de cumplir la prestación para obtener su liberación. Este momento en la vida de la obligación, en que los poderes y deberes se actualizan, no sólo autoriza al acreedor a exigir; también el deudor tiene derecho a la liberación mediante el cumplimiento. Se trata —dice Valsecchi 326— de dos aspectos distintos del nüsmo concepto: la relación de correlatividad entre poder exigir y deber de cumplir presupone, necesariamente, la identidad del momento en que la prestación se pueda hacer valer y la correspondiente obligación deba ser cumplida.

b) Exigibilidad y cumplibilidad

Algunos autores 327 sostienen que cabe distinguir enü-e "exigibilidad" y "cumplibilidad". Con la expresión "cumplibilidad" se quiere significar que una vez que la obligación se ha hecho exigible, el deudor está dispuesto a cumplir y en situación de hacerlo. Larenz utilizó esta distinción para enu-

"^ De acuerdo con el concepto de exigibilidad expuesto en el texto: J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, p. 45. A la exigibilidad se opone el concepto de inexigibilidad. Lo más importante de este illtimo tema—opina Espert Sanz— es aquello referido al problema del lúnite del deber de prestación; es decir, el concepto de inexigibilidad permite averiguar cuándo el no realizar la prestación no es una violación del deber de prestación. Si no hay violación, se dice que el deber de prestación ha devenido inexigible (Espert Sanz, La frustración delfín del contrato, p. 199).

De acuerdo: Emilio Valsecchi, Sulla illicitá del ritardo nell 'adempimerao, en Studi in onore di Alberto Asquini, Padova, 1935, t. V, p. 2039.

E. Valsecchi, trabajo citado en nota anterior, p. 2040. J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumplinúento de las obligaciones, p. 43; K.

Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, § 24,1, p. 376, versión española de J. Santos Briz.

CIRCUNSTANaAS DEL PAGO 3 9 9

merar.los requisitos de la mora del acreedor. Según este autor, para que el acreedor pueda quedar constituido en mora es necesario, en primer lu^ar, que el deudor pueda cumplir su prestación; es decir, se requiere que la obligación sea cumplible '28. Para comprender esta tesis se ha de tener en cuenta que pueden presentarse situaciones en las cuales una obligación exigible no sea cumplible, como ocurriría, por ejemplo, si se pierde el objeto que el deudor debía dar. En este caso, la obligación puede ser exigible pero no es cumplible; y porque no lo es el deudor no podría constituir al acreedor en mora ofreciéndole la entrega de una suma de dinero en carácter de indemnización. A la inversa, habrá situaciones en que la obligación puede ser cumplible a pesar de no ser, todavía, exigible

Corresponde ahora afirmar que para localizar en el tiempo el momento a partir del cual una obligación se hace exigible, es necesario —como punto de partida— distinguir si tal obligación es pura y simple, o si reconoce alguna modalidad (plazo o condición).

§ 1 6 L EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES PURAS Y SIMPLES

a) Caracterización

Si se parte del siguiente interrogante; ¿cuándo está el acreedor en condiciones de exigir el cumplimiento de la prestación?, se advertirá que caben dos respuestas: 1) ya (exigibilidad inmediata), y 2) después (exigibilidad diferida) 330. Las obligaciones puras y simples quedan incluidas en la primera categoría. En efecto: una obligación es pura cuando de su fuente cons-

Larenz se apoya en el concepto de "cumplibilidad" al tratar sobre los elementos de la mora del acreedor, así se desprende de sus palabras: "En particular —escribe—, los presupuestos de la mora del acreedor son los siguientes: 1) que el deudor pueda cumplir su prestación; por lo tanto, que la obligación sea cumplible..." (K. Larenz, Derecho de obligaciones, ll. i 24,1, p. 316).

En el derecho comparado, la distinción entre "exigibilidad" y "cumplibilidad" ha sido objeto de alguna atención. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo español, en sentencia que recuéMa Cardenal Fernández, expresó que en el cumplimiento de una obligación hay que distinguir dos momentos: el del "vencimiento", o sea, aquel en que el deudor puede exigir la prestación, y el momento en que el crédito es "realizable", o sea, aquel en que el deudor puede hacer efectivo el pago. Luego, el tribunal español dijo: "Que en la relación de sucesión de esos dos momentos puede ocurrir, que coincidan en uno mismo, o que cualquiera de ellos sea anterior al otro, porque estando vencida la obligación no sea realizable (caso excepcional) o porque sea realizable sin haber vencido..." (Tribunal Supremo de España, sentencia del 28 de marzo de 1949, citada por J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, p. 43, n" 50).

Cfr. F. López de Zavalía, Teoría de los contratos, "Parte general", p. 54.

400 V ERNESTO C. WAYAR

titutiva no surge, ni expresa ni implícitamente, que la exigibilidad de la prestación ha sido diferida para un momento futuro, sino que el acreedor, al contrario, está facultado para exigir el cumplimiento en "cualquier tiempo posterior al instante en que el deudor asumió el deber de cumplir" 33i . No hay ningún accidente o modalidad que modifique o postergue la producción de los efectos normales de la vinculación obligacionái: inmediatamente después de constituido el vínculo, el acreedor puede exigir y el deudor debe cumplir. Se dijo, incluso, que las obligaciones puras son exigibles desde el momento mismo de quedar constituidas 332; "desde luego", dice el art. 1113 del Cód. Civil español 333, Sin embargo, es menester no perder de vista la dimensión temporal de toda obligación; por más puras que sean estas obligaciones, siempre ha de transcurrir un lapso entre el instante de su formación y la posterior exigencia de cumplimiento. No es posible, se ha dicho, exigir del respectivo obligado una disponibilidad al instante de la conducta prometida, "sino una disponibilidad para cualquier instante posterior al instante en que prometió esa conducta" 334.

CN.Civ., Sala B, 21/6/1976, "L.L.", 1976-C-255, con nota de R. B. Rotman, Obligaciones puras: exigibilidad directa o necesidad de previa interpelación luego de reformado el art. 509 del Código CivU.

J. Puig Brutau, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. II, vol. I, "Obligaciones", p. 118.

Dice el art. 1113 del Código Civil español: "Será exigible, desde luego, toda obligación cuyo cumplimiento no depende de un suceso fumro o incierto, o de un suceso pasado que los interesados ignoraren. También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución".

R. B. Rotman, ü-abajo citado en la nota 332 precedente, "LL.", 1976-C-255. Padilla (¿o mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, § 68, p. 152) ha en

sayado un concepto de obligación "pura" segiin el cual es tal aquella "que carece de composición temporal jurídicamente mensurable donde proyectar su vigencia, sea buscando otros elementos para darle sustancia (v.gr., incertidumbre del acontecimiento, en la condición), sea cuando el factor temporal se ha erigido, por fuerza de las cosas, en necesario e ineludible ingrediente, de donde les proviene su carácter de inmediata exigibilidad y subitánea extinción por cumplimiento". Para explicar sus ideas, este autor afirma que la obligación pura no admite en su seno "espacio temporal" alguno, ni para diferir su exigibilidad, ni para agotar la prestación; en ellas, el cumplimiento de la prestación no admite desplazamiento temporal relevante alguno. No comparto esta tesis, por lo siguiente: 1) por empezar, no cabe desconocer que la "exigibilidad inmediata" eS una de las características de esta especie; la tesis de Padilla lo niega, porque considera que esa sola mención es insuñciente para definirlas. 2) Preocupado el autor por precisar "cuándo" una obligación es inmediatamente exigible, termina por afirmar que es tal la que se cumple inmediatamente; de allí que reitere que en esta especie el cumplimiento no admite desplazamiento temporal alguno. Pero tal afirmación equivale a sostener que estas obligaciones "nacen muertas", porque nacimiento y extinción se confunden en un mismo instante. 3) Si esta afirmación fiíera exacta, ese "compor-


tamiento" no sería siquiera una verdadera obligación, ante la falta de temporalidad, que es una de sus notas esenciales. El autor parece reconocerlo cuando añrma que la obligación pura, como él la concibe, configura "una categoría del pensamiento jurídico (...) que acaso no convenga llamarla obligación". 4) Afirmar que sólo es pura aquella obHgación que se cumple inmediatamente, implica negar que lo sean aquellas otras que, de hecho, no son cumplidas al instante, a pesar de que su exigibilidad es inmediata. Pero la riqueza del concepto de obligación "pura" reside, precisamente, en la posibilidad que brinda de trazar un régimen jurídico para aquellas obligaciones que debiendo ser cumplidas inmediatamente se las difiere, prolongando el vínculo por un lapso no previsto ni querido por las partes. De alU que quepa afirmar que una obligación es "pura" cuando su ejecución puede ser exigida al instante, aunque, de hecho, no se cumpla inmediatamente. La obligación, aun incumplida, sigue siendo "pura".

Ése fije el pensamiento predominante en nuestra doctrina, hasta que un autor advirtió que hay ciertas obligaciones en las cuales, aun no habiéndose previsto nada respecto de la fecha del pago, "no debe considerarse la obligación sin plazo", ni le corresponde al juez fijar la fecha; son aquellas obligaciones que por la naturaleza de la prestación impaga y las circunstancias del caso "pueden llevar a la convicción del derecho del acreedor a reclamar el pago inmediato" (Galli, en sus anotaciones a la obra de Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1236-0, p. 302). Hoy, esta tesis puede ser considerada definitivamente impuesta.

b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho

Las obligaciones puras y simples, tal cual fueron caracterizadas en el parágrafo anterior, ¿existen en nuestro derecho? Nuestra doctrina interpretaba 335 que enel sistema de Vélez no tenían cabida aquellas obligaciones. Razonaba de este modo: laprimeraparte del art. 618, aplicable atodaclase de obligaciones por mandato expreso del art. 751, establece que si no estuviere determinado en el acto por el cual se ha constituido la obligación, "el día en que debe hacerse la entrega del dinero el juez señalará el tiendo en que el deudor deba hacerlo ". A partir de allí se interpretó que si las obligaciones puras eran tales porque no tenían plazo, quedaban comprendidas en el artículo transcripto y, por tanto, se debía recurrir al juez para que fijara el plazo de cumplimiento. Esta tesis pareció reforzada cuando la ley 17.711 mtadificó el art. 509 del Código de Vélez, cuyo tercerpárrafo quedó redactado en estos términos: "Si no hubiere plazo, eljuez. a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario...".

Una interpretación literal de las disposiciones citadas podría hacerle c r ^ r al intérprete que en todas las obligaciones sin plazo se debe acudir al juez para solicitar la determinación del tiempo en que hay que efectuar el pago. Si esta interpretación fuera correcta, no habría en nuestro derecho obligaciones puras, pues en éstas eljuez intervendría para adicionarle una modalidad (elemento puramente accidental) no prevista en la fuente constitutiva de la obligación, con lo cual la obligación dejaría de ser pura y se transformaría en obligación modal.


p.600.

Sin embargo, no es ésa la interpretación que corresponde hacer de los textos legales vigentes. Por empezar, es necesario advertir la equívoca terminología que se usa en esos textos y délimítátrlos ConCeptos.'En efecto: los arts. 618,751 y 509, tercer párrafo, hablan de obligaciones "sinplazo", y allí tiene origen la confusión, porque las únicas obligaciones "sin plazo" son, en sentido estricto, las obligaciones puras. Pero éstas, por naturaleza —como se demostrará en su lugar—, no requieren que el juez les fije un plazo, pues su exigibilidad y cumplibilidad es inmediata. Los citados textos tienen que estar referidos, necesariamente, a otro tipo de obligaciones, obligaciones que tienen plazo, pero cuyo límite final se desconoce por completo. Para estas obligaciones, con plazo absolutamente indeterminado, sí es lógico que el juez intervenga para disipar la incertidumbre y fijar el límite final, que las partes desconocen. Cabe, pues, distinguir dos especies distintas de obligaciones: a) las puras, que no tienen plazo y cuya exigibilidad es inmediata, y b) las que tienen plazo absolutamente indeterminado, en las cuales es necesario que el juez intervenga. A estas últimas se refieren los arts. 509, tercer párrafo, 618 y 751, no a las obligaciones puras. Unas y otras, como se verá, constituyen especies muy diferentes entre sí 336.

Es dable concluir, pues, que las obligaciones puras y shnples tienen cabida en nuestro ordenamiento, y están sometidas a la regla de la exigibilidad inmediata, sin que sea menester la fijación de un plazo por el juez.

c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras

En toda obligación pura se advierte, por lo menos, dos transcursos, aunque sea posible la existencia de otros. Sirva para el análisis una compraventa manual (p. ej., cuando le compro el diario de la mañana al canillita); desde el instante en que se comienza a formalizar el negocio hasta el de su perfeccionamiento tenemos un primer transcurso, que es, en principio, irrelevanté para el derecho. Como la exigibilidad no está diferida por modalidad alguna, su cumplimiento puede ser reclamado inmediatamente; los breves instantes que se suceden desde el perfeccionamiento hasta el pago constituyen un segundo transcurso, que también es irrelevante para el derecho. Pero si luego del perfeccionamiento el deudor no cumple espontáneamente (no paga el precio), ni el acreedor reclama, tiene lugar un transcurso que puede ser calificado como retardo en el cumplimiento. Ese retardo cesa por dos vías: o el obligado cumple, con lo cual se disuelve el vínculo, o el acreedor interpela, con lo cual el deudor queda constituido en mora.

Cfr., por todos, J. Mayo, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 2, art. 509, § 8,


d) Mora en las obligaciones puras. Remisión

El régimen de constitución en mora que se aplica a las obligaciones puras será analizado en el capítulo VII.

§ 162. EL TIEMPO DE PAGO EN LAS OBUGACIONES A PLAZO

Según el art. 750 del€ód. Civil, el pago debe ser hecho "el día del vencimiento de la obligación ". Para cdmenzar, cabe advertir que lo que vence no es, en sentido estricto, la obligación, sino el plazo de cumplimiento; con esa salvedad, queda claro que el pago, según el texto citado, debe tener lugar el día del vencimiento del plazo que se haya establecido en el título de la obligación. Es obvio afirmar, entonces, que el art. 750 se refiere a las obligaciones a plazo.

Para las obligaciones puras, se dijo que el tiempo de pago llega "a continuación" de la constitución del vínculo, dado que la exigibilidad es inmediata, y tal solución vale para todas las obligaciones de esa especie. Para las obligaciones a plazo, en cambio, la regla según la cual el pago debe ser hecho el "dfa del vencimiento" requiere efectuar distingos y explicaciones, pues hay varias clases de plazos. Así planteada la cuestión, una explicación metódica de ella exige, previamente, dejar sentada la clasificación de los plazos vigente en nuestro derecho. Esta clasificación tiene particular importancia, también, para interpretar el régimen de constitución en mora impuesto, en nuestro derecho, por obra de la reforma del año 1968; por tanto, lo que aquí se diga tendrá especial aplicación en el capítulo VU, destinado al légimen de la mora.

§ 163. LA CLASinCACIÓN DE LOS PLAZOS

Con el fin de establecer las distintas especies de plazos que derivan de las disposiciones de nuestro Código Civil, es pertinente tomar como punto de partida el siguiente esquema (ver p. 426)

a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo"

La primera diferencia clasificatoria que corresponde establecer es la que media entre una obligación pura y simple y una obligación modal. Se suele indicar que la distinción entre ambas especies radica en la presencia o ausencia de elementos accidentales que se incorporan a la relación de obligación; si sucede lo priniero (presencia de elementos no esenciales:


condición, plazo o cargo), la obligación es modal; si acontece lo segundo, la obligación es pura.

La modalidad limita o modifica los efectos propios de laobligación. En virtud de la autonomía de la voluntad (art. 1197), las partes están autorizadas a regular —conforme a sus intereses particulares— el modo en que desean que se produzcan los efectos del negocio. Se admite así, al lado de la voluntad dirigida simplemente a conseguir los efectos típicos del negocio, que entonces es llamado puro, una voluntad que introduzca modalidades 33^, en cuyo caso el negocio es llamado, en sentido lato, modal. Otras veces, es la ley la que se encarga de introducir tales modalidades. Por consecuencia, una obligación, es modal cuando, en virtud de la voluntad de las partes o por imposición de la ley, hay cierta limitación —de sentido distinto, según que la modalidad sea una condición, un plazo o un cargo— de los efectos típicos de la obligación. Al contrario, una obligación es pura cuando su cumplimiento no depende de modalidad alguna, según la doctrina que se extrae del art. 527.

ObUgaciones puras y simples o sin modalidades

Snigen del art. 527 y no han sido previstas en el art. 509

Esencial

Obligaciones con la modalidad "plazo" (art. 566)

Están contenidas en el inc. 2 del derogado art. S09. No ftieron contempladas por el art. S09 actualmente vigente

Determinado

Accidental, que puede ser suspensivo o resolutorio (art. 566) Indeterminado

Cierto Esuisdos (art. 567) especies se Incierto hallan (art. 558) comprendidas en

el primer párrafo del art. 509

Tácito Stq)uesto que queda comprendido en el segundo párr. del art. 509 actual

Indetemúnado Supuestos que propiamente quedan dicho(iuts.6'20y comprendidos en 752) u el tercer párr. del obügadanesan art. 309 actual pía2p(ait618)

Cfr. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, n" 42, p. 228.


b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes especies de plazos

Con la palabra plazo se alude a cierta distancia entre dos límites temporales 338. Sobre esa base, se podrfa definir el plazo, en líneas generales, haciéndolo consistir en un transcurso que culmina cuando sucede un acontecimiento futuro e inevitable, a partir del cual comienza (plazo suspensivo), o hasta el cual dura (plazo resolutorio), la eficacia de un negocio jurídico 33». El plazo constituye, pues, una modalidad en virtud de la cual se subordina al transcurso de un lapso tenqx»al determinado la exigibilidade, incluso, el nacimiento mismo de un derecho ^ (cuando es suspensivo), o la vigencia (cuando es resolutorio) de los derechos que resultan de una relación jurídica.

El límite firud del plazo, en cuanto transcurso, está dado por un acontecimiento futuro inevitable. Por ello, la doctrina se empeña en señalar que el plazo, a diferencia de la condición, es siempre cierto, entendida esta palabra en el sentido de que el vencimiento habrá de llegar fatal y necesariamente 341. Otra de las características que lo distingue de la condición radica en que el plazo no produce, como aquélla, efectos retroactivos: una vez cumplido el plazo, comienza o culmina la eficacia del negocio; en cambio, una vez cumplida la condición, ésta irradia sus efectos retroactivamente al momento de la constitución del vínculo. El límite final del plazo indica que el tiempo de pagar ha llegado.

Pero, ¿cuántas especies de plazos admite nuestro Código Civil? 342.

Del mismo modo que entre dos puntos de un camino hay una distancia física, así también entre el límite inicial y el límite ñnal de un plazo hay una distancia temporal. Sobre este tema, ver F. López de Zavalía, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán", n° 25,§ l,I,p. 15.

Planiol y Ripert ofrecen esta definición de plazo: "Un suceso futuro y de realización cierta que suspende la exigibilidad o la extinción de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad" {Tratado práctico de derecho civil francés, 17, n° 998, p. 313). Es también comiín definir el plazo como la ttKsdalidad "por la cual se difiere para un momento futuro el nacimiento, la exigibilidad o la extinción de un derecho" (A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 261, p. 188; comp.: R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, L L § 31, p. 302; Colin y Capitant, Cours élémentaire de droit civil, LII, p. 167; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t II, n" 968, p. 147).

^ Sobre esta cuestión, ver E. B. Busso, Código CivU, t. III, comentario al art. 566, nos. 12 y 13, p. 555.

^' Por todos: Salvat y Galli, ObUgaciones en general, I, nos. 746 y 747, p. 298; E. B. Busso, Código Civil, L DI, comentario al art 566, n''7, p. 554.

Moisset de Espanés y Merino responden que con anterioridad a la reforma del año 1968 esta pregunta era prácticamente irrelevante, pero que las modificaciones que ese año


§ 164. PLAZO "ESENCIAL" Y PLAZO "ACCIDENTAL"

a) Plazo esencial ^'

Hay una especie particular de relaciones obligacionales, que en atención a que no pueden ser cumplidas, con utilidad para el acreedor, más que en el tiempo estipulado para ello, se.suele denominar "de plazo o término esencial".

Una obligación ha sido dotada de plazo esencial cuando la prestación es prevista y querida para un momento perfectamente localizado en el tiempo, de manera tal que el mero transcurso de ese tiempo determina que la prestación no pueda materialmente ser ejecutada, o que, siendo aún físicamente posible un cumplimiento tardío, su realización no satisfaga ya al acreedor 3 « . Son dos las características salientes de esta clase de obligaciones: a) que el tiempo de pago está perfectamente señalado, y b) que al solo vencimiento del plazo fijado la ley le adscribe las consecuencias del incumplimiento definitivo

En el sistema de Vélez Sarsfield, estas hipótesis quedaban comprendidas en el inc. 2 del art. 5 0 9 , como una excepción a la regla de la interpelación; el acreedor quedaba dispensado de la carga de formular interpelación alguna, pues se consideraba al deudor incurso en mora ex re ante el solo incumplimiento de la prestación en el tiempo convenido. La reforma del año 1968 ha venido a suprimir del régimen legal la obligación de plazo esencial. Sin embargo, la solución sigue siendo la misma que imperaba antes de la reforma: el acreedor no debe interpelar. Esta conclusión es enteramente lógica y está ajustada a los principios de nuestro ordenamiento. En efecto: si la interpelación es, por definición, reclamo de pago, ¿cómo habría de exigírsele al acreedor que interpelé, si el cumplimiento in specie es de imposible o inútil realización?

introdujo en nuestro Código la ley 17.711 la han tomado necesaria; asf, por ejemplo, no se comprendería el sistema de constitución en mora sin antes indagar los preceptos de nuestro Código, para establecer cuántas especies de plazos pueden configurarse (L. Moisset de Espanés y E. Merino, Reflexiones sóbrela clasificación de los plazos, la mora y la obligación de inscribir una transferencia de automotores, "E.D.", t. 41, ps. 1003 y ss.).

Cfr. R. de Ruggiero, Instiniciones de derecho civil, t. II, vol. l, p. 114; L. Barassi, Teoría genérale delle obbligazioni, 1.111, ps. 53 y ss.; J. Beluán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 256; J. Puig Bmtau, Fundamentos del derecho civil, 1.1, vol. II, "Obligaciones", p. 143; J. Castán Tobeñas, Derecho civil español, 1.111, "Obligaciones", p. 112; J. Cardenal Fernández, El tiempo en el cumplürüento de las obligaciones, p. 74.

Expresa en este sentído D. Barbero: "Se dice 'esencial' el término cuando a su vencimiento está ligado negocialmente un determinado efecto, si ocurre [el vencimiento] sin el cumplimiento de una determinada acción. Tal efecto, por lo común, se individualiza con la resolución del contrato" (Sistema de derecho privado, 1.1, p. 591).


b). Plazo accidental

El plazo accidental —^por oposición alesencial— es aquel cuyo transcurso no degenera, por ese solo hecho, en una situación de incumplimiento definitivo, sino que, al contrario, subsiste la posibilidad de cumplimiento aun después del vencimiento. No carece de interés formular esta distinción, pues, como se puede ver, ella permite comprobar que en tanto que en las obligaciones de plazo esencial el pago únicamente puede tener lugar en el tiempo señalado en el tímlo, en las de plazo accidental, si bien el pago debe ser hecho el día "del vencimiento" (art. 750), puede íer hecho aun después del vencimiento. El criterio para efectuar la distinción lo brinda el interés del acreedor: a) cuando el plazo es esencial, el cumplimiento sólo puede tener lugar en un tiempo perfectamente determinado; si no se cumple entonces, una ejecución posterior, aunque sea físicamente posible, carecerá en absoluto de utilidad para el acreedor; por ejemplo, un astrónomo que contrata con una empresa la instalación de un telescopio para observar un eclipse de sol que ocurrirá en un día señalado: si la empresa no instala el telescopio para esa fecha, la instalación del aparato en fecha posterior carecerá de toda utilidad para el astrónomo que lo contrató, b) Cuando el plazo es accidental, aun cuando el deudor no ejecute la prestación en el tiempo señalado, no por eso desaparece la posibilidad de cumplimiento tardío, ni el acreedor pierde interés en obtenerlo; es decir, a pesar de haber vencido el plazo, la obligación aún puede ser cumplida con utilidad para el acreedor.

§ 165. PLAZO "DETERMINADO" Y PLAZO "INDETERMINADO"

De los textos redactados por Vélez Sarsfield es posible inferir la existencia de plazos determinados e indeterminados. Los arts. 541 y 1412 hablan de tiempo fijado; los arts. 654,2240 y 2271, de tiempo convenido; los arts. 746,1424.1375 (inc. 1), 1611,1604 (inc. 1), 1738 y 1960, de período, plazo, tiempo, época determiruxda. En tanto, en otras disposiciones se alude a situaciones en las cuales no hay plazo determinado —arts. 561 y 1375 (inc. 2)—, o bien se dice: cuando haya plazo indeterminado —arts. 618, 1604 (inc. 2). 1739 y 1 9 6 0 — N o hay que perder de vista que en todos estos casos el Código se refiere a obligaciones con plazo, de manera que no cabe caer en el equívoco de identificar "plazo indeterminado" con obligación "sin plazo", a pesar de la confusa terminología de nuestro Código Ci-

Moisset de Espanés y Merino, Reflexiones sobre la clasificación de los plazos, "E.D.", t. 41, p. 1004.


vil. En efecto: la lectura cuidadosa de esos textos lleva al intérprete a la conclusión de que nuestro codificador, aunque no fue explícito, dividió las obligaciones con plazo en dos grupos, según que las partes o la ley hayan determinado el plazo o lo hayan dejado sin detemünar. Pero la expresión "determinar el plazo" es equívoca; de allí que quepa interrogarse: ¿qué es lo que las partes —o, en su caso, la ley—determinan o dejan sin determinar?

Lo que se puede determinar o dejar indeterminado es el acontecimiento futuro e inevitable que marcará el límite final del plazo.

a) Plazo determinado

Conforme a la respuesta anterior, se puede decir que un plazo es determinado cuando en el título o acto constitutivo de la obligación queda previsto cuál será el acontecimiento, fumro e inevitable, que indicará la llegada del límite fmal del plazo {dies adquem). La determinación del límite fmal debe ser hecha expresamente; de allí que a las especies de plazo determinado se las suele agmpar bajo la denominación común de "plazo expreso". Ocurre que si la determinación no es expresa, la obligación queda configurada como de plazo indeterminado 346. El plazo expresamente determmado admite, a su vez, una subdivisión, según que sea cierto o incierto.

I) Plazo cierto. —Es dable afirmar que un plazo determinado es cierto cuando se sabe exactamente la época en que habrá de ocurrir el acontecimiento previsto como límite final de aquél; o, como dice el codificador: "cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día" {ait. 567). Plazo cierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es cognoscible a priori; p. ej., cuando me obligo a pagar el 31 de marzo de 1990, o para la próxima Navidad; o a 30 días de la fecha, etc.

II) Plazo incierto. — El plazo determinado es incierto cuando no se conoce la época en que habrá de ocurrir el acontecimiento previsto como límite final; o, como dice Vélez: "cuando fuese fijado con relación a un hechofuturo necesario, para terminar el día en queese hecho necesario se realice" (art. 568), sin que las partes sepan cuándo llegará ese día. Plazo incierto, en suma, es aquel cuyo vencimiento es sólo copioscible a poste-

No se puede dejar de reconocer que la terminología que se emplea en esta materia es bastante imprecisa, como lo demuestra el Iteclio de que las mismas palabras (v.gr., "determinado" o "indeterminado") no siempre son usadas con el mismo significado. Comparemos, por ejemplo, la clasificación expuesta en el texto con la que ofrece R. Imilla, ¡M mora en las obligaciones, § 44, ps. 77 y ss., especialmente p. 81, o con lo que afirma G. Borda, Obligaciones, I, n" 53, p. 68.


riori, es decir, después de realizado el acontecimiento previsto; p. ej., cuando me obligo a cumplir el día en que fallezca Pedro, o para la próxima lluvia, etc. 347. Es muy importante tener presente qué en el plazo incierto se prevé el acontecimiento, pero se desconoce el día, mes o año en que ocurrirá.

b) Plazo indeterminado

Un plazo es indeterminado cuando en el tímlo de la obligación no se prevé cuál será el acontecimiento que indicará su finalización 34«; en eso se diferencia del plazo incierto, pues en éste sí se prevé el acontecimiento. El plazo indeterminado se divide, también, en dos especies: plazo tácito y plazo indeterminado propiamente dicho.

I) Plazo tácito. — En trazos generales, se podría caracterizar el plazo tácito como aquel en el cual, pese a la ausencia de determinación de su límite final, de la naturaleza y circunstancias de la obligación se puede inferir el inomento o la época a partir de la cual ella se toma exigible. La naturaleza y las circunstancias de la obligación tipifican el plazo tácito.

II) Plazo indeterminado propiamente dicho (las llamadas obligaciones "sin plazo "). — En la hipótesis anterior vimos que si bien en la fuente de la obligación no se prevé el acontecimiento futuro que marcará el fin del plazo, hay en ella elementos concretos —la naturaleza y las circunstancias de la propia obligación— que permiten conocer, de modo más o menos aproximado, el momento a partir del cual el comportamiento debido es exigible. Pero cuando la indeterminación es total, porque ni siquiera es posible acudir a la naturaleza y a las circunstancias de la obligación para inferir la época en que el deber es exigible, y sólo cabe solicitarle al órgano jurisdiccional que lo fije, se está en presencia del plazo indeterminado propiamente dicho. A esta clase de obligaciones se refiere el art. 751, en los siguientes términos: "Sino hubiese plazo designado, se observará lo dispuesto en el art. 618". Utilizando una terminología defectuosa, el Código se refiere a estas misnlas obligaciones, en otros artículos, llamándolas "obligaciones

Cfr. F. López de Zavalía, Reflexiones sobre el tiempo en el derecho, en "Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán", n" 25, p. 28.

En tanto que el plazo "determinado" es aquel en el cual la fuente de la obligación prevé cl acontecimiento que producirá la finalización del plazo, odiesad quem, el "indeterminado" es aquel en el cual, pese a concurrir la modalidad "plazo", la fuente de la obligación no prevé el acontecimiento final (R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado", n° 716, marzo-abril de 1971, p. 495).

4 1 0 ERNESTO C . W A Y A R

sin plazo" (p. ej., art. 509, tercer párrafo). No se trata de obligaciones sin plazo (las úñicás'que no tienen plazo son las puras y simples),'sino de obli- -gaciones con plazo, sólo que su límite fmal se halla en completa incertidumbre, razón por la cual el juez debe fijarlo. No son obligaciones puras, porque si lo fueran su cumplimiento podría ser exigido, inmediatamente, y no es así; hay razones para diferir él cumplinúento, y para precisar el tiempo de pago debe intervenir el juez.

§ 166. C A D U C I D A D DE LOS PLAZOS (EXIGIBILIDAD ANTICIPADA)

El principio de puntualidad, aplicado a las obligaciones a plazo, determina que el pago debe ser hecho "el día del vencimiento", ni antes ni después. Esta afirmación es coherente con la regla sentada en el art. 570, según la cual el plazo "se presume establecido para ambas partes"; pero. Como es lógico, las partes pueden, por mutuo acuerdo, decidir que el pago sea realizado antes del vencintúento del plazo, o bien pueden prorrogar el venci-nüento, dándole al plazo una duración mayor. Ello es posible en virtud de la autonomía de la voluntad (art. 1197), que se traduce en un "acuerdo" entre acreedor y deudor. Lo que está pirohibido es que alguna de las partes, por decisión unilateral, pretenda violar el principio de puntualidad: ni el acreedor puede exigir pagos anticipados, ni el deudor puede pretender pagar tarde sin incrementar la prestación. Tal el principio; sin embargo, hay situaciones excepcionales en que el acreedor está autorizado por la ley a exigir el pago antes del vencimiento, por haber sucedido hechos que determinan la caducidad de los plazos. Así ocurre en los siguientes casos:

a) Concurso del deudor

Según el art. 753, el acreedor puede exigir el pago antes del vencimiento del plazo, "cuando el deudor se hiciese insolvente, formaruio concurso de acreedores"; esta disposición concuerda con la de! art. 572, pues también allí se dice que "el deudor constituido en insolvencia y los que lo representen no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la, obligación ". Para evitar equívocos en la interpretación de estos textos es necesario formular dos salvedades de suma importancia:

1) La causal de caducidad de los plazos no es la simple insolvencia o el hecho de hallarse el deudor en insolvencia, sino la jenígncia judicial que declara al deudor en concurso de acreedores porque se ha acreditado que su patrimonio es impotente para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. La diferencia es, pues, importante. No cualquier insolvencia, sino la insol-


vencía declarada judicialmente, es la que provócala caducidad de los plazos 349. Se aplica en estos casos la ley 24.522.

2) Según el Código Civil, por efecto de la caducidad el acreedor puede exigir el pago antes del vencimiento del plazo. Sin embargo, esta afirmación es inapropiada, pues parecería que el deudor concursado debe pagar ante lá exigencia de sus acreedores, y no es así, súvo en casos muy particulares. En efecto: se ha de tener en cuenta que rige la ley 24.522, una de cuyas reglas le impone al concursado el deber de no alterar la situación de igualdad en que tienen que estar los acreedores, razón por la cual se le prohibe efectuar pagos, salvo en los casos que la propia ley autoriza 3so.

Otro problema que plantea el art. 753 es el referido a las obligaciones constituidas con varios deudores solidarios; según la última parte de ese texto, si la deuda fiíese solidaria, "no será exigible contra los codeudores solidarios que ru> hubiesen provocado el concurso ". Interpretado a contrario, el art. 753 parece indicar que los codeudores solidarios que «han provocado el concurso del deudor también pierden el plazo. Esta tesis no ha tenido adeptos 35 ' . Más apropiado es interpretar el texto sin distingos, de manera que la caducidad de los plazos sólo opere en relación con el deudor concursado, sin afectar a los demás, para los cuales los plazos deben ser respetados.

b) Ejecución de los bienes hipotecados o prendados

Otra causal de caducidad, prevista específicamente para los acreedores hipotecarios o prendarios, es la del art. 754, y se presenta cuando un juez o tribunal ordena la ejecución de bienes hipotecados o prendados a pedido de un acreedor distinto de aquel o aquellos en cuyo favor se ha establecido la hipoteca o la prenda. Por la sola circunstancia de haber sido ordenada la ejecución, el crédito hipotecario o prendario se toma exigible, aun cuando no hayan vencido todavía los plazos otorgados con el deudor. En otros términos, el acreedor con garantía real puede exigir el pago antes del venci-

•

Entre los civilistas, es ésta la opinión común (A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 620; H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, n" 368; Salvat y Galli, Obligaciones en general, I, n" 1219; p. 288; cfr., también, H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 540).

Sobre este tema, ver H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, p. 467; H. Garaguso, Ineficacia concursal. ps. 99 y 122.

Esta interpretación fue sustentada primero por J. Machado, Exposición y comentario, LII, p. 550, y luego por E. Busso, Código Civil, L V, comentario al art. 753, n° 25, p. 556.


352 Cfr. E. Busso, Código Civil, t. V, comentario al art. 754, p. 558.

miento del plazo cuando otro acreedor, aunque sea quirografario, pide y obtiene que se ordene el remate de los bienes hipotecados o prendados 352.

c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada

Las cosas sobre las cuales se asienta una hipoteca o una prenda deben conservar su valor, para que el deudor no vea fmstrado o disminuido su derecho. Por esa razón, sobre el deudor hipotecario o prendario pesa el deber jurídico real (carga real) de evitar todo deterioro de las cosas gravadas. Cuando se incumple ese deber y las cosas que constituyen la garantía se deterioran o menoscaban, "los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba" (art. 3161). La caducidad de los plazos opera:

1) cuando el deudor hipotecario realiza algún "acto de desposesión material o jurídica que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado " (art. 3157); ^

2) cuando el propietario de un fundo o de un edificio que es, al mismo tiempo, deudor de un crédito garantizado con una hipoteca sobre el inmueble "enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de ¿>Me/ia/¿" (art. 3160);

3) cuando el acreedor pr^dario restituye, por razón fundada, la cosa que recibió en prenda, exigiéndole al deudor que le entregue otra prenda de igual valor, y "el deudor no lo hiciere" (art. 3215).

d) Otros supuestos de caducidad

El plazo para pagar caduca, también, en los siguientes casos: 1) Respecto del acreedor anticresista, cuando éste ha sido puesto en

posesión de la cosa del deudor para que obtenga, mediante su explotación, fmtos que se destinarán a la cancelación del crédito, y abusando de sus facultades deteriora la cosa dada en anticresis. En este caso, el art. 3258 establece que el acreedor "puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado el crédito ". Se trata, pues, de la caducidad del plazo para restituir.

2) En caso de insolvencia del fiador, si antes, del vencimiento del plazo el fiador de la obligación cae en estado de insolvencia patrimonial, el acreedor puede exigirle a su deudor que "le dé otro que sea idóneo" (art. 2001); pero como nuestro Código no establece cuál es la consecuencia en


caso de que el deudor no pueda o no quiera proponer otro fiador, la doctrina se pregui^ si esta circunstancia puede determinar la caducidad del plazo. Se impone la respuesta afirmativa, pues la situación es idéntica a la prevista en el art. 321S, que decreta la caducidad en caso de que el deudor prendario no reemplace la cosa prendada cuando el acreedor, por razón justificada, se lo pida. Del mismo modo, cuando el deudor no reemplaza al fiador en el caso del ari. 2001, cabe la caducidad del plazo 3 » .

e) Pactos sobre caducidad

Nada impide que las partes —acreedor y deudor— celebren pactos por los cuales se convenga que los plazos de pago caducarán cuando concurran determinadas circunstancias. Por lo geneial, la caducidad opera ante el incumplimiento del deudor. Si bien no es ésta la oportunidad para tratar el tema, es dable anticipar que cuando la cláusula de caducidad está inserta en los contratos concluidos por adhesión a condiciones generales de contratación o a cláusulas predispuestas por una de las partes (generalmente, el acreedor), tales pactos deben ser interpretados de manera tal que se prohiba el ejercicio abusivo de los derechos del acreedor.

§ 167. PAGOS REALIZADOS A N T E S D E L VENCIMIENTO D E L PLAZO

(CUMPLIBILIDAD ANTICIPADA)

Por imperio del principio de punmalidad, el deudor no puede obligar al acreedor a aceptar pagos antes del vencimiento del plazo. Pero nada se opone a que decidan, de común acuerdo, que el pago anticipado sea válido. No cabe dudar, pues, de la validez de los pagos anticipados, pero sí cabe, en cambio, plantear algunos interrogantes sobre los efectos de tales pagos; así, ¿puede el deudor pretender descuentos o bonificaciones?; después de realizado el pago, ¿puede el deudor pretender repetir lo pagado?

a) Descuentos

En primer lugar, se ha tener presente que las partes pueden acordar, también en este punto, que el pago anticipado le dará al deudor el derecho de exigir descuentos proporcionales. A veces es la ley la que impone esa solución. Pero cuando las partes guardan silencio y la ley nada dice, la cues-

De acuerdo: E. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, 1228-c, p. 294.


Ésa es opinión de J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1514, p. 242. Comp. Parellada, en Bueres (dir.) y Highton (coord.) Código CivU, L 2-B, glosa a los

arts. 755, p. 115. Ésa es la solución que consagra el art. 9 de la ley 14.005, sobre compra-venta de in

muebles fraccionados en lotes.

tión debe ser regida por la regla contenida en el art. 755, a cuyo tenor: "Si el deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibiríos,nó podrá éste ser obligado a hacer descuentos". Se ha sostenido que la solución del Código se inspira en razones de orden práctico, ya que tiende a evitar ulteriores discusiones sobre el valor del crédito en el moniento del pago y el que hubiese tenido al vencimiento del plazo 354. El argumento no es convincente para justificar esa regla. No habría mayores obstáculos, según pienso, para aplicar la regla inversa, es decir, establecer que en caso de pago anticipado se deben efectuar los descuentos proporcionales en relación con el tiempo anticipado; las eventuales discusiones sobre el monto del descuento no son insalvables. Para justificar la regla del Código también se ha dicho que dado que el deudor no está obligado a pagar anticipadamente, no hay razón alguna para favorecerlo con un descuento cuando decide hacerlo aun contando con la aceptación del acreedor. A esta afirmación cabe replicar que tampoco hay razones para favorecer al acreedor; menos razones hay cuando se trata de obligaciones de dar dinero, pues en éstas el acreedor recibirá un interés compensatorio^l que no tiene derecho porque, por hipótesis, puede disponer del capital antes del tiempo previsto 355. Por otra parte, es más conveniente alentar los pagos anticipados, y la regla del Código los desalienta. En suma, si bien la regla del Código es clara y no admite dudas, sería aconsejable, en caso de reforma, adoptar la solución opuesta 356,

b) Repetición

El deudor que ha pagado anticipadamente no puede exigir descuentos ni puede repetir lo pagado; el pago se toma irrevocable. No puede repetirlo ni aun alegando que desconocía la existencia del plazo, o que incurrió en error al creer que estaba vencido. En este sentido, el art. 791, inc. 1, es contundente al establecer que no hay error esencial, ni se puede repetir lo pagado, cuando el deudor ha pagado antes del vencimiento del plazo, solución reiterada en el art. 571 después de la reforma del año 1968. Ninguna duda cabe, pues, a este respecto.

CIRCUNSTANaAS DEL PAGO 415

357 Sobre esto, ver E. Wayar, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 6, p. 630.

c)El pago anticipado en la ley 14.005

La ley 1 4 . 0 0 5 , que reglamenta lá cóáiprávéiita de inmuebles fraccionados en lotes, le concede al comprador, en su art. 9 ^57, la posibilidad de beneficiarse coii una reducción proporcional de los intereses si decide hacer pagos anticipados. El descuento no presenta dificultades, pues mediante simples operaciones aritméticas son determinadas las cifras que deben ser reducidas en favor del comprador. Cabe destacar que los intereses sobre los cuales operará la reducción son los llamados compensatorios, es decir, los que se paga como retribución por el uso de un capital ajeno durante cierto tiempo. Si el deudor decide pagar con anticipación, el acreedor verá restituido su capital en un lapso menor que el previsto inicialmente, con los beneficios propios del acortamiento de los plazos; lógico es, por tanto, concederle al deudor una reducción de los intereses en proporción a los plazos a que renuncia.

§ 1 6 8 . CLÁUSULAS "PAGO A MEJOR FORTUNA". REMISIÓN

Por razones de método, las obligaciones en las cuales se ha pactado que el pago será efectuado "cuando el deudor mejore de fortuna", u otras similares, seráii tratadas en el capítulo destinado a las obligaciones de dar dinero, ya que es aplicable el art. 6 2 0 , propio de estas últimas.

§ 1 6 9 . EL TIEMPO DE PAGO EN LOS PROYECTOS DE REFORMAS

a) El Proyecto de Unificación de 1987

Este Proyecto propone la siguiente redacción para el art. 7 5 0 del Cód. Civil: "El pago debe ser hecho el día de vencimiento de la obligación, salvo que de los usos resulte que debe hacerse el día siguiente hábil si el de vencimiento no lo fiíera. Se aplicará lo dispuesto en el art. 2 7 , salvo que de los usos resulte que la persona a quien debe hacerse el pago no está obligada a prestar su cooperación después de cierta hora". Acerca de este texto cabe hacer algunas observaciones:

a) En relación con la primera parte del artículo, se ha de tener presente que por el art. 28 del Cód. Civil, en los plazos "se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así". La regla es, pues, que a los plazos se los cuenta por días corridos, de suerte que si el día de vencimiento coincide con un día feriado el pago debe


ser hecho, de todos modos, ese día. Pero en el tráfico jurídico, especialmente en el mercantil, la regla no siempre puede tener aplicación, puesto que los días feriados no son días "útiles", razón por la cual las operaciones jurídicas quedan, de hecho, postergadas. Siendo así, es plausible el texto proyectado, ya que posibilita que el pago realizado el día siguiente hábil, si el del vencimiento no lo es, sea considerado como realizado en "tiempo propio", siempre que esa posibilidad surja de los usos.

b) La segunda parte del texto proyectado plantea cuestiones más interesantes. Advirtamos lo siguiente: según el art. 24 del Cód. Civil, "el día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la mediarwche en que termina el día de sufecha"; conforme al art. 27, todos los plazos serán continuos y completos, y deberán terminar siempre en la medianoche del último día; "y así, los actos que deben ejecutoríe en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la medianoche en que termina el último día del plazo". De estos dos preceptos se concluye lo siguiente: 1) el "día" de vencimiento conüenza a la hora Q y termina a la hora 24 de esa fecha; como a los plazos no se los cuenta de momento a momento ni por horas, "todo" ese día es útil para efectuar el pago; 2) como consecuencia de lo anterior, el pago puede ser hecho en horas de la madmgada o al filo de la medianoche.

Pero la realidad vital, que el derecho no puede ignorar, y el imperio de la buena fe, que gobierna las relaciones patrimoniales, imponen la ríecesi-dad de reconocer que el pago, en la inmensa mayoría de los casos, debe ser realizado dentro de un horario razonable; es decir, en aquellas horas en que normalmente, y conforme a nuestros usos y costumbres, se cumplen regularmente las obligaciones. Sólo dentro de determinadas horas el derecho puede imponerles a las personas el deber de cooperación. De allí el acierto del Proyecto, el cual, sin alterar la regla del art. 27 del Cód. Civil, deja a salvo aquellas situaciones en que el pago tiene que ser hecho dentro de ciertas horas, en razón de que la cooperación debida por el acreedor sólo puede serle exigida dentro de esas horas, por ser ése el horario "usual" de pago.

No acierta el Proyecto, en cambio, cuando se refiere sólo al acreedor como la persona a la cual los usos k imponen el deber de cooperar dentto de un horario determinado y concediéndole sólo a él el beneficio de que el pago sea realizado en ese horario, y no después; así resulta de una interpretación literal. No acierta, porque el deudor también tiene que ser considerado, máxime si se toma en cuenta que —^según lo reconoce la doctrina 35«— el día

E. B. Busso, Código Civil, 1.1, comentarios a los arts. 27 y 20, nos. I y 2, p. 236; Salvat, Parte general, 1, n" 343, p. 236.

GASTOS DEL PAGO 4 1 7

de vencimiento pertenece íntegramente al deudor. Imaginemos una contienda judicial: un deudor comerciante se defiende probando que aguardó en su establecimiento al acreedor, con resultado negativo. El acreedor responde a esa defensa alegando que concurrió al establecimiento del deudor a recibir el pago después de la hora de cierre, justificando las causas que le impidieron acudir en el horario comercial. En razón del desencuentro, el pago no pudo ser efectuado; ¿quién debe cargar con las consecuencias? En un supuesto como el i m i t a d o , el deudor no está en mora, pues su deber de cooperar —estar presente— para efectuar el pago en el lugar bdicado sólo podía exigírsele dentíxj del horario comercial, ya que así resulta de los usos. La buena fe, que condiciona al acreedor, le impone el deber no sólo de presentarse a cobrar, sino también de hacerlo en horario adecuado. El art. 7 5 0 del Proyecto, en suma, no parece contemplar la situación del deudor.

b) El Proyecto de la Comisión Federal de 1993

Este Proyecto propuso la siguiente redacción para el art. 7 5 0 : "El pago debe ser hecho el día de vencimiento de la obligación o el día siguiente hábil si el de vencimiento no lo fuera. Se aplicará lo dispuesto en el art. 2 7 , salvo que de los usos resulte que ía persona que debe hacer el pago o aquélla que deba recibirlo no está obligada a prestar su cooperación después de cierta hora". De su lectura se aprecia que se siguió la propuesta contenida en el Proyecto de 1 9 8 7 , pero con la innovación de considerar también la si-mación del deudor; del texto proyectado resulta, en efecto, que al deudor le es exigible la necesaria cooperación para cumplir dentro del horario impuesto por los usos.

c) El Proyecto de 1998. Remisión

Del "tiempo de pago" en el Proyecto de 1 9 9 8 me ocuparé, en lo pertinente, al tratar el régimen de la mora y allí cabe remitir {infra, § 2 3 6 ) .

¥) GASTOS DEL PAGO

§ 170 . AUSENCIA DE U N A REGLA GENERAL EN NUESTRO CÓDIGO CIVIL

Muchas veces la realización del pago insume gastos. Pues bien, ¿quién debe afrontar tales gastos? En primer lugar, es dable afirmar que si esta cuestión ha sido prevista en el tímlo de la obligación, el problema estará resuelto con sólo acatar esa previsión; así sucede cuando las partes lo


han convenido, o cuando la ley dispone, en casos particulares, quién debe %acerse cai^ode los gastos. Pero, ¿qué ocurre cuando ni las partes ni la ley deciden quién debe afrontarlos? Se observa en nuestro Código la ausencia de una norma que resuelva, con carácter general y supletorio, este interrogante.

No ocurre lo propio en el derecho comparado. La mayoría de los códigos suelen referirse a este asunto decidiendo que es el deudor quien, por regla general, debe afrontar los gastos del pago; así, por ejemplo, el pemano de 1984 (art. 1241) y el paraguayo de 1987 (art. 570) s».

¿Cómo se suple la ausencia de una regla general en nuestro derecho? La doctrina no le asigna mayor importancia a la omisión puesto que halla fundamentos suficientes para afirmar que aunque Vélez no haya incluido un texto expreso, los gastos le corresponden al deudor, salvo disposición en contrario. Pero antes de revisar en qué se funda esta afuroación, cabe enunciar aquellas situaciones en las cuales no es necesario acudir a ella.

§ 1 - 7 1 . REGLAS PARTICULARES

No será necesario recurrir a la regla general en los siguientes casos: a) Cuando la cuestión haya sido prevista y resuelta por acuerdo de las

partes (art. 1197); por cierto, puede haber acuerdo no sólo respecto de la persona que afrontará los gastos (puede ser el acreedor o el deudor), sino también sobre las modalidades que adquirirá (p. ej., si se los pagará en forma anticipada, a plazo o "contra reembolso", etc.).

b) Cuando la ley dispone a quién le corresponden los gastos. El Código Civil contiene normas particulares al respecto:

La misma solución adoptaron el Código francés (art. 1248), el italiano de 1942 (art. 1196), el alemán (art. 369), el español (art. 1168), el venezolano (art. 1297), el brasileño (art. 946) y el chileno (art. 1571).

La Convención de Viena sobre compraventas internacionales contiene diversas normas que permiten deducir cuál es el régimen que se aplica a los gastos del pago. Según su ait 31, a, cuando la compraventa implique el transporte de la mercadería, la obligación de entrega consistirá "en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador"; de este texto: no cabe inferir que el vendedor está siempre obligado a pagar los gastos de transporte, ya que este deber sólo le corresponderá cuando haya asumido la obligación de "disponer el transporte", conforme a su art. 32, inc. 2. Según la Convención, no es lo mismo obligarse a poner las cosas "en poder del porteador" que obligarse a "disponer el transporte"; sólo en este último caso, previsto en el art. 32, inc. 2, el vendedor "deberá concertar los contratos necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar señalado por los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para el transporte".

^ Por todos: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, p. 131.

GASTOS DEL PAGO 419

1) Si el deudor pretende pagar mediante consignación judicial y la cosa objeto del pago se halla en un lugar distinto de aquel donde debe ser entregada, son a cargo del deudor los gastos de transporte (art. 765). De este texto la doctrina deduce que el Código ha querido imponerle al deudor los gastos del pago, porque para pagar es necesario, primero, transportar la cosa.

2) Él vendedor, considerado como sujeto obligado a entregar la cosa, debe hacerse cargo de los gastos de entrega, lo cual equivale a decir que carga con los gastos del "pago" de esa obligación. Ese deber accesorio surge implícitamente del art. 1415 del Cód. Civil. Se consideran gastos deentre-ga todas aquellas erogaciones que demanda el traslado de la cosa hasta el lugar de la entrega; quedan comprendidos el flete, los combustibles, los salarios del personal de transporte, etc.

3) Por el carácter supletorio de las normas que rigen la compraventa respecto de otros contratos —p. ej., la permuta (art. 1492) y la cesión-venta (art. 1435)—, cabe decir que para estos últimos contratos (permuta y cesión) se aplica la regla según la cual los gastos de entrega (pago) le corresponden a quien resulte deudor de esa entrega.

4) En materia de locación, es deber del locador mantener al locatario en el uso y goce de la cosa locada; corten por su cuenta los gastos que demande el cumplinúento (pago) de esa obligación, según surge del art. 1515 del Cód. Civil 361.

^' Otros casos en los cuales se ha creído apreciar que el codificador le impuso al deudor el deber de afrontar los gastos del pago serían los siguientes: á) en el depósito, pues el depositante, según se afirma, está obligado a pagar los gastos de conservación de la cosa depositada (an. 2224); b) en el comodato, ya que el comodatario estarfa obligado a pagar los gastos ordinarios de conservación, aunque no los extraordinarios, que están a cargo del comodante (arL 2287). Tal lo que sostiene J. Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1529, p. 257.

Esta apreciación es equivocada En relación con el depósito, parece olvidar algo esencial: tratándose de un contrato unilateral, el úm'co contratante obligado es el depositario (obligado a restituir la cosa), de donde se sigue que los gastos de conservación, considerados como gastos de entrega, han sido impuestos precisamente a quien es el acreedor de esa obligación: el depositante. Pero, además, los gastos de conservación a que se refiere el art. 2224 nada tienen que ver con la obligación de entrega que le incumbe al depositario; no hay entre estas obligaciones "reciprocidad" ni "correspectividad", de manera tal que una puede ser cumplida independientemente de la otra. ¿Cómo afirmar, entonces, que los gastos de conservación son gastos del pago? (De acuerdo con esta critica, en lo sustancial: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 131, n. 321). Otro tanto sucede con el comodato, respecto de los gastos exü^ordinarios que son debidos por el comodante, pues éste es acreedor de la obligación de restituir que pesa sobre el comodatario. Sólo de los gastos ordinarios, no previstos expresamente por el Código Civil, cabria sostener que son gastos de "pago" debidos por el comodatario, en su condición de deudor de la obligación de restituir.


§ 172. GASTOS A CARGO DEL DEUDOR. FUNDAMENTOS DE LA REGLA

Como se anticipó, si las partes no prevén quién afrontará los gastos, ni se cuenta con una norma particular que resuelva este punto, la doctrina afirma, sin discrepancias, que debe afrontarlos el deudor 3*2. Se invocan para ello los siguientes fundamentos:

a) Es una consecuencia lógica del principio de "integridad" del pago. En efecto: si en virtud de este principio (art. 742) el acreedor no puede ser constreñido a aceptar una prestación disminuida o fraccionada, se alteraría ese principio si se le impusiera al acreedor la carga de afrontar los gastos del pago, dado que tales gastos vendrían a disminuir el objeto que recibe.

b) La regla surge de las disposiciones particulares antes enunciadas. En efeao: en todas ellas se le impone al deudor el deber de hacerse cargo de los gastos, ya que se considera que ése es un deber accesorio de la obligación principal de "pagar". Nada impediría generalizar esa solución para todas las hipótesis no previstas.

c) Es la solución que predomina en el derecho comparado y que acepta nuestra doctrina.

G) EFECTOS DEL PAGO

§ 173. C L A S M C A C I Ó N

El pago marca el momento culminante en la dinámica de la relación de obligación; de él derivan importantes consecuencias, no sólo jurídicas, sino también de orden económico y social 363. Limitando el análisis a las consecuencias jurídicas, cabe efectuarlo conforme a la siguiente clasificación, a) Consecuencias esenciales o necesarias; son aquellas que caracterizan y definen el pago, ya que sólo es tal cuando: 1) satisface el interés del acreedor; 2) extingue el vínculo obligacionái; y 3) libera al deudor, b) Consecuencias eventuales o accesorias; son aquellas que se presentan en deter-minadeis ocasiones, cuando el pago sürve como: 1) reconocimiento tácito de

Es la opinión común: Salvat y Galli, Obligaciones en general, 11 n" 1257, p. 319; E. Busso, Código CivU, t. V, comentario al art. 725, n" 554, p. 359; A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 587; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, \, p.llS de la 9* edición; G. Borda, ObUgaciones, l, n" 728, p. 562; J. J. Llambías, ObligacU>nes, II-B, n" 1530, p. 257; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de Uis obUgaciones, t II, vol. 2, p. 131; Alterini, Ameal y López C^ana, Curso de obligaciones, I, n" 279, p. 132; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, n" 1343, p. 111.

Acerca de este tema, ver í«/Jra, §88.

EFECTOS DEL PAGO 421

Otros autores —p. ej., Alterini, Ameal y López Cabana (Curso de obligaciones, I, n° 307, p. 141)— incluyen una tercera categoría de efectos del pago, a los cuales llaman incidentales. Estos efectos serían: 1) el reembolso de lo pagado por un tercero, reembolso que debe efectuar el deudon 2) la repetición del pago indebido; 3) la restihición al acreedor de aquello que el deudor le pagó a un tercero, restitución que debe efectuar el tercero, y 4) la inoponibilidad del pago respecto de otros acreedores para quienes el pago es fraudulento.

No parece apropiado, sin embargo, tratar tales cuestiones como "efectos" del pago. Tampoco parece s^ropiado considerar como un efecto del pago el valor interpretativo

de la conducta de las partes que ese pago puede tener, como lo hace, por ejemplo, Llambías (Obligaciones, II-B, n° 1539, p. 265).

la obligación; 2) confirmación del acto del cual deriva!, y 3) consolidación del contrato que le sirvió de fuente

§ 174. EFECTOS ESENCIALES O NECESARIOS

En lo que atañe a los efectos esenciales, ya se expuso en qué consisten y cuáles son sus notas típicas, al tratar lo concerniente al concepto, las funciones y la estructura del pago (supra, § 86, 88 y 98, b). Aquí sólo caben breves adiciones.

a) El pago, en primer lugar, satisface el interés del acreedor. Hay que recordar que la mera realización de la "prestación", entendida como "comportamiento" del deudor, no basta para que se configure el pago; es siempre necesario que el acreedor obtenga el "resultado" de ese comportamiento. Esto es así porque el objeto del crédito no es ese "comportamiento", sino lo que de él obtiene el acreedor. La distinción tiene importancia porque ella permite aseverar que hay casos en los cuales el deudor cumple la "prestación" —es decir, observa el comportamiento debido— y, súi embargo, el acreedor no obtiene el objeto de su crédito; así sucede, por ejemplo, cuando el deudor se obliga a remitir mercadería y cumple, o sea, remite la mercadería, pero ésta no llega a destino. Hay aquí cumplimiento de la prestación e insatisfacción del crédito. Aquella distinción también permite aseverar que en otros casos, a pesar de que el deudor no observe el comportamiento debido —es decir, incumpla la prestación—, el acreedor quedará satisfecho si obtiene el objeto que le es debido, por medio de la ejecución forzada o por la actuación de un tercero.

Empero, si se admite que el pago tiene por efecto satisfacer al acreedor mediante la prestación del deudor, se adniitirá también que en ninguno de los supuestos enunciados hay verdadero pago, ya sea porque el acreedor no fue satisfecho, ya sea porque no fue la prestación del deudor la que lo satisfizo.


b) El pago extingue el vínculo obligatorio. He aquí suefecto cancela-torio. Satisfecho el acreedor, el crédito queda canceUido,\o cual significa que el vínculo entre quienes fueron acreedor y deudor deja de existir. La cancelación del crédito que trae aparejada el pago es definitiva e irrevocable, en el sentido de que ni uno ni otro pueden desconocer su eficacia, salvo que la impugnen judicialmente. Sin impugnación, ni el deudor ni el acreedor pueden, por decisión unilateral, desconocer la extinción del crédito; ni siquiera de común acuerdo podrían desconocerla, si con ello perjudicaran los derechos de un tercero 365.

cj El pago libera al deudor. La satisfacción del acreedor y la extinción del vínculo liberan al deudor, cuyo patrimonio se desgrava al disminuir su pasivo. El efecto liberatorio del pago es también definitivo, al punto que representa para él un derecho adquirido, del cual no podría ser privado sin vulnerar el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la Constitución nacional 366.

Una vez realizado el pago, si el acreedor no formuló reserva alguna, no puede luego pretender incrementos invocando la ndsma obligación, pues ésta ha quedado irrevocablemente extinguida y el deudor ha dejado de ser tal 367. Cabe reiterar que el deudor tiene derecho a que se le conceda "la liberación correspondiente" después de efectuado el pago (art. 505, infine), derecho que podrá ejercer coactivamente en caso de ser necesario.

Como se sabe, sólo hay pago cuando el interés del acreedor queda satisfecho mediante la prestación del deudor. La reiteración es oportuna, porque si el acreedor obtiene su crédito mediante la actuación de un tercero, no hay "pago" en sentido estricto; por esa razón, la actuación del tercero no tiene efecto "liberatorio" respecto del deudor, el cual continúa obligado, aunque frente a un acreedor nuevo. De allí la impropiedad de la expresión "pago por tercero", cuya utilización sólo se justifica cuando se formula las debidas aclaraciones sobre el significado con que es usada, en ese tema, la palabra "pago" 368.

La irrevocabilidad del pago adquiere especial significación en materia de obligaciones naturales, ya que si bien éstas son inexigibles, si el deudor paga voluntariamente no puede luego pretender repetirlo invocando aquella inexigbilidad (art. 516).

^ Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n" 743, p. 573; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14 , § 1353; p. 121.

Así lo declara reiteradamente nuestra jurisprudencia: S.T.J. Jujuy, 28/4/1987, "Bol. Jud. Jujuy", L 5, ps. 8 y ss.

^ Según otros autores, cuando el "pago" es efectuado por un tercero se produciría una especie de "desdoblamiento" de los efectos. Así, la actuación del tercero satisface al acreedor pero no libera al deudor; éste recién se libera cuando le reembolsa al tercero (cfr. Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, nos. 296 y 299, ps. 138-139).

EFECTOS DEL PAGO 423

§ 175. EFECTOS EVENTUALES O SECUNDARIOS

a) Efecto recognoscitivo

Se suele afirmar que el pago tiene efecto recognoscitivo, en el sentido de que cuando el deudor lo realiza está reconociendo la existencia de la obligación. Esta afirmación, empero, debe ser aclarada: 1) sólo cabe hablar de efecto "recognoscitivo" en determinados casos: cuando se duda de la existencia de la obligación, cuando el deudor afirma que ya pagó, o en supuestos similares, y 2) no es el pago en sí mismo el que tiene efecto recognoscitivo, sino la voluntad del deudor de reconocer la obligación, voluntad exteriorizada por medio del pago. Esto es particularmente importante, porque permite aseverar que cuando falta esa voluntad —^p. ej., cuando el pago se configura como un simple hecho— no cabe hablar de reconocimiento 369. Tomando como base las aclaraciones formuladas, se puede decir que cuando una persona, voluntaria y espontáneamente, paga una obligación sobre cuya existencia se duda, tácitamente está reconociéndola. No es, pues, el pago en sí mismo el que produce ese efecto, sino la voluntad del , deudor manifestada por medio de él, conforme resulta del art. 721 del Cód. Civil. Como es obvio, el reconocimiento puede ser expreso.

Por esta razón, no constituyen reconocimiento los siguientes "pagos": 1) el efectuado por un tercero, ya que sus actos no pueden ser interpre

tados como manifestaciones de la voluntad del deudor; al contrario, el deudor puede desconocer lo actuado por el tercero, con lo cual el "pago" que éste haya efectuado no tendrá influencia alguna en la situación de aquél —salvo, naturalmente, que el deudor ratificara la actuación del tercero, con lo cual éste se convertiría en su mandatario—;

2) el que se configura como un simple hecho jurídico, pues por ser tal no contiene los ingredientes del acto voluntario;

3) el que resulta de una ejecución forzada, pues en este caso también está ausente la voluntad del deudor;

4) ef que, no obstante habérselo realizado voluntariamente, se lo ha hecho con la reserva expresa del deudor de que el pago no implica reconocimiento;

5) el realizado por un incapaz. El reconocimiento cobra importancia cuando se trata de pagos parcia

les, pues, precisamente, tiene incidencia sobre los saldos impagos, respecto de los cuales produce la interrupción de la prescripción en curso (art. 3989).

^' De acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Dereclto de las obligaciones, L II, vol. 2, p. 134.


b) Efecto confirmatorio

Cuando el acto que ha dado origen a la obligación adolece de un vicio que lo toma nulo o anulable, el pago que de esa obligación realiza el deudor produce la confirmación del acto, siempre que se trate de un pago voluntario, sin que importe que sea total o parcial, a los fines confirmatc«ios. Esta solución resulta del art. 1063, que posibilita la confirmación tácita de los actos viciados de nulidad relativa, mediante "la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad". Como el pago, para ser confirmatorio del acto viciado, debe ser voluntario, no tendrán ese efecto aquellos pagos que no tengan ese carácter. Por esta razón, los "pagos" que en la sección precedente enunciamos como carentes de efectos recognosci-tivos tampoco pueden tener efecto confirmatoria 37o.

c) Efecto sobre el contrato creador de la obligación

Hay ciatos contratos en los cutíes el pago que se haga respecto de alguna de las obligaciones nacidas de ellos produce el efecto de consolidar el vínculo contractual. Así ocurre, por ejemplo, cuando en una compraventa el comprador entrega cierta cantidad de dinero como "seña", reservándose el derecho de arrepentirse de la compra, perdiendo la seña; o bien, cuando es el vendedor quien se reserva el derecho de arrepentirse de la venta, devolviendo la seña más otro tanto. En estos casos, el derecho de anepentirse sólo puede Sbr ejercido en tanto el contrato no haya sido cumplido; de allí que si una de las partes (p. ej., el comprador) decide pagar el precio, el contrato ya no podrá ser disuelto, pues el pagador habrá perdido el derecho de arrepentirse. En este sentido se dice que el pago produce el efecto de consolidar el vfaculo contracmal. No interesa, a este fin, que el pago sea total o parcial

Yí) PRUEBA DEL PAGO

I) CARGA DE LA PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS

§ 176. IMPORTANCIA Y ENUNCIACIÓN DE LA MATERIA A TRATAR

En términos procesales, cuando una de las partes en litigio afirma la existencia de un hecho (lato sensu) y la otra niega esa existencia, se está

"° Cfr. G. Borda, OWigocionci.I.n" 744, p. 575. Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 136. .

PRUEBA DEL PAGO 425

§ 177. C A R G A DE LA PRUEBA

a) Principio general

La prueba del pago debe ser aportada por el deudor; tal el principio general. Si bien nuestro Código Civil no contiene una norma que consagre expresamente ese principio 373, su vigencia en nuestro derecho está justificada por otras razones: 1) al acreedor le corresponde probar la existencia de la obligación; 2) el pago no es de aquellos "supuestos" que la ley presume realizados; 3) si es el deudor quien afirma que ha pagado, debe probarlo es

Sobre esto, ver F. Camelutti, La prueba civil, n' 4, p. 15, trad. de N. Alcalá Zamora y Castillo, Depalma, Buenos Aires, 1979.

En reaiida4 la pmeba del pago le corresponde a quien afinna haberlo efectuado, ya sea el deudor o un tercero. Ese principio lo consagra el arL 1229 del Cddigo Civil peruano de 1984: "La prueba del pago incumbe a quien pretende baberio efectuado". Lo dicho en el texto apunta a destacar que es el deudor, por lo común, quien afirmará haber pagado, y, por ende, a él le incumbe su prueba. El Código francés, en términos expresos, contiene este último principio (arL 1315).

ante im hecho controvertido, o, si se prefiere, ante un hecho discutido " 2 . El juez se halla frente a la afirmación de uno y la negación de otro; de allí que para él el hecho puede existir o no. Es necesario, entonces, proporcionarle el medio idóneo para que él conozca la verdad real, material o histórica que le permita resolver el conflicto libre de incertidumbres. Con suma frecuencia —^así lo demuestran los repertorios de jurispmdencia—, el pago adquiere las características de "hecho controvertido" en el sentido indicado, sobre cuya existencia discuten las partes frente al juez.

Para destacar la importancia del asunto, es suficiente advertir cuan diferentes serán las consecuencias según que se pruebe o no la existencia del pago; las diferencias entre las consecuencias de una y otra hipótesis son las mismas que median entre la suirúsión y la liberación del deudor.

Bajo el acápite "Prueba del pago" quedan incluidas varias cuestiones, que pueden ser planteadas mediante otros tantos interrogan- -tes. a saber: 1) ¿a quién le corresponde la carga de la prueba?; 2) ¿qué es lo que se debe probar?; 3) ¿por qué medios se debe aportar la prueba?, y 4) ¿con qué criterio debe apreciar el juez el valor de las prue-, • bas aportadas?


una consecuencia del onus probandi 374; 4) no hay mayores discrepancias en nuestra doctrina acerca denlas comlmkme»emtidíehas^^,' '

b) Cuándo se invierte la carga de la prueba

En determinadas situaciones, la carga de la pmeba se invierte, y le corresponde al acreedor probar la realización del pago. Así ocurre en los siguientes casos: 1) cuando es el propio acreedor el que afirma que el deudor pagó —^p. ej., cuando le interesa que se consideré probado el pago para deducir de esa pmeba que el deudor reconoció la obligación, o que confirmó el contrato que originó la obligación, etc.—; 2) cuando se trata de obligaciones de no hacer, pues dado que éstas consisten en ima mera abstención, parece más apropiado imponerle al acreedor la carga de probar el "no pago" atendiendo a la circunstancia de que para ello le bastará probar un hecho positivo 376.

Cuando el pago es realizado por un tercero, determinar a quién le incumbe la carga de probarlo requiere la formulación de un distingo: 1) si es el deudor el que pretende valerse de ese pago frente al acreedor, es aquél quien debe aportar la prueba —se aplica la regla general, porque es el deudor quien, por hipótesis, afirma que el pago fue realizado, aunque no haya sido él el pagador—, y 2) en cambio, si es el propio tercero pagador quien pretende valerse del pago, debe probarlo.

§ 178. OBJETO: QUÉ SE PRUEBA. LA PRUEBA DEL INCUMPUMIENTO

Cuando se hace referencia al "objeto" de la prueba, se pretende precisar qué es aquello que debe ser probado. La cuestión no daría para mucho

Es ésta una afirmación común (Salvat y Galli, Obligaciones en general, n, n" 1261, p. 321; Busso, Código Civil, t. V, comentario al art 725, n''413, p. 341; Colmo, De las obligaciones en general, n" 581; Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 776; LlamWas, Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 322; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol. 2, p. 137; Borda, Obligaciones, I, n" 729, p. 562; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, I, n" 281, p. 133; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14, n" 1345. p. 112, etc.).

3^5 Jales conclusiones se reflejan también en lajurisprudencia; así, la prueba del pago le incumbe a quien dice haberlo realizado (CN.Civ., Sala D, 19/6/1980. "E.D.". 89-657); empero, casi siempre esa afirmación le corresponde al deudor, y es él quien debe probarla (CN.Civ., SalaD, 18/12/1981, "E.D.", 98-455; CCiv. y Com. Santa Fe. Sala 1*. 20/8/1982. "J.A.", 1983-IV. síntesis; S.C.J. Mendoza. 27/9/1984. "J.A.", 1985-IV-209; S.C Buenos Aires. 15/6/1982. "D.J.B.A.", 123-149, etc.).

Opinión común: ver autores citados en nota 375 precedente.

PRUEBA DEL PAGO 427

Así lo afirman, p. ej., Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1612, p. 323, y Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, p. 138.

Para comprobar lo complejo de esta materia basta recordar la polémica en tomo de las obligaciones llamadas "de medios", en las cuales, si se le impone al acreedor la carga de probar el incumplimiento, se le está imponiendo, en realidad, la carga de probar "la culpa" del deudor, porque según esta tesis ambos conceptos se identifican. La cuestión, de todos modos, debe ser abordada en los capítulos destinados a la teoría de la responsabilidad civil.

si no fuera porque al tratar este tema la doctrina señala—como un supuesto de excepción alpnacifioíte^fttwrga'de la pmeba— que al acreedor le corresponde probar "el incumplimiento" cuando se funda en él para demandar las indemnizaciones correspondientes mencionadas en el art. 505, inc. 3, del Cód. Civil 377.

a) En efecto: el objeto de lá pmeba que aquí se considera es el "pago" en sí mismo; si se supone que es tal aquel que se ajusta a los "términos de la obligación", es obvio afirmar que se debe probar que el pago fiíe realizado en "esos" términos, y no en otros. Pero con esto no se agota el tema del objeto de esta prueba.

b) Se dijo que la prueba del pago, por regla, le incumbe al deudor. También se anticipó que si el acreedor pretende que se lo indemnice por daños y perjuicios, le toca a él probar el "incumplimiento". Esto quiere decir que el "objeto" de la prueba depende de la pretensión del acreedor. Dejando a un lado problemas terminológicos, se podría aislar dos situaciones: 1) el acreedor demanda el pago (o cumplimiento específico); p. ej.. Cayo demanda a Ticio la entrega del caballo "Bucéfalo"; a Cayo le toca probar la obligación, y a Ticio, si quiere ser absuelto, le corresponde probar el pago, y 2) el acreedor demanda indemnización de daños (o sustitutiva); p. ej., Juan reclama $ 50.000 a Pedro por la no entrega de "Bucéfalo"; a Juan le toca esta vez probar el incumplimiento, esto es, la "no entrega" de Bucéfalo, en tanto que Pedro puede desbaratar la pretensión probando lo contrario, esto es, que entregó el caballo. Advirtamos que no será lo mismo para el acreedor probar, solamente, la obligación (en el primer caso) que probar, además, el incumplimiento (en el segundo). ¿A qué se debe esta diferencia? La razón de ella parece radicar en la distinta naturaleza de la pretensión, ya que cuando se demanda indemnización se está endilgando responsabilidad civil al deudor, y uno de los presupuestos de esa responsabilidad es, precisamente, el incumplimiento.

La cuestión, sin embargo, no es simple y requiere un examen más profundo, como se verá en su momento 378.


§ 179. L O S MEDIOS PROBATORIOS. P L A N T E O D E L PROBLEMA.

SOLUCIONES

¿Por cuáles medios se debe probar el pago? La respuesta depende de la posición que adopte el intérprete en relación con la naturaleza jurídica del pago. Con afán simplificador, se podría decir que lo que aquí se trata de saber es si el pago puede o no ser probado por medio de testigos; o, en otros términos, si para la prueba del pago rigen las mismas limitaciones que rigen la pmeba de los contratos —^p. ej., la que resulta del art. 119S—. Son tres las respuestas que se han ensayado en lo que a esta cuestión se refiere:

a) Tesis amplia

Quienes piensan que el pago es, por naturaleza, un hecho jurídico, afirman que para probarlo las partes pueden recurrir a todos los medios de pmeba admitidos por la ley, incluidas las presunciones o los testigos " s . La razón de tal amplitud radica en que el pago no es un contrato y, por tanto, no puede estar sujeto a las mismas limitaciones probatorias que el Código Civil impone para estos últimos. Nuestra jurisprudencia, en numerosos pronunciamientos, aceptó esta tesis so.

Pero los partidarios de la teorfa que ve en el pago un hecho no son los únicos que sostienen la tesis amplia sobre los medios de praeba. También sostienen esa tesis aquellos autores que si bien creen que el pago es un acto jurfdico, afirman que pertenece a una especie de acto distinta de la especie que forman los contratos ^«i. El pago, dicen, no es un contrató, sino un acto extintivo que se prueba por cualquier medio, sin las limitaciones que rigen para los contratos. A esta afirmación cabe hacerle dos objeciones: _

Sostienen esta tesis: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de ¡as obligaciones, t. II, vol. 2, p. 140.

Se puede considerar predominante, en nuestta jurisprudencia, la afirmación según la cual "todos los medios son hábiles para probar el pago" (CApel. CC Rosario, Sala III, 12/11/1980, "Zeus", 981-22-231). Cabe destacar, también, que casi siempre se considera el pago como un "acto jun'dico", ya unilateral, ya bilateral, distinto del contrato y, por ende, fuera del ámbito del art. 1193 (asf, C.N.Civ., Sala Á, 12/6/1979, "L.L.", 1980-A-358; ídem, 19/10/1981, "L.L.", 1982-B-272, y "E.D.", 97-368; C.N.Com., Sala C, 23/11/1979, "J.A.", 1980-III-599; CApel. CC San Martín, Sala 1,12/9/1978, "L.L.", 1979-A-387, con nota de Carlos R. Lami; C.N.Civ., Sala B, 21/8/1979, "L.L.", 1979-D-426; S.CJ. Mendoza, Sala 1', 4/7/1984, "J.A.", 1985-III-296, etc.).

Cfr. Borda, Obligaciones, I, n" 730, p. 563; Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1613, p. 324; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, 1, n'l&S, p. 133; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, n° 1347, p. 115.

PRUEBA DEL PAGO 429

O, si se prefiere, los argumentos que dan sustento a la tesis que añrma que "contrato" es todo acto jurídico bilateral patrimonial concertado para "crear", "modificar" o "extinguir" obligaciones, son más convincentes (L.ópez de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 12).

Cfr. Spota, Instituciones de derecho civiL Contratos, vol. I, § 1, p. 19. Cabe dejar a salvo la opinión de López de Zavalía, para el cual, sí bien el pago es un contrato, "el hecho mismo de la prestación puede ser probado por cualquier medio, no así el acuerdo que lo acompafie y le dé color" {Teoría de los contratos. Parte general, p. 291).

El Código Civil del Paraguay de 1987 contiene un artículo que, en términos explícitos, somete la prueba del p^o a las reglas de los contratos; su art. 569, en efecto, establece: "Cuando por la naturaleza de la obligación el pa^o requiera la intervención del acreedor, se probará en la forma establecida para los contratos".

^ Salvat y Galli, Obligaciones en general, \\, nos. 1264 y 1264-a, p. 324. Cfr. S.C.B.A., 28/4/1953, "L.L.", 71-32; ídem, 13/10/1954, "J.A.", 1955-11-66;

S.C.J. San Juan, 25/4/1935, "J.A.", 50-368; etc.

1) Según una interpretación amplia del art. 1137 del Cód. Civil, contrato es todo "acto jiurídico bilateral patrimonial", ya sea que extinga obligaciones, ya sea que las cree. Por tanto, cuando el pago adquiere la forma de un acto bilateral patrimonial por el cual las partes extinguen una obligación, queda incluido en aquel concepto de contrato. Para sostener que en tales casos el pago no es un contrato, es necesario formular un concepto restringido de contrato, que incluya en su seno únicamente los actos "creadores" de obligaciones. Pero esta última construcción no cuenta con fundamentos suficientes

2) Aun admitiendo que el pago sea un acto extintivo, y no un contrato, cabe advertir que nuestro Código no contiene normas sobre la prueba de tales actos y sí, en cambio, regula la pmeba de los contratos. Por tanto, si ha de prevalecer el criterio de la analogía, las reglas de los contratos deben ser aplicadas a su especie análoga:, los actos extintivos.

b) Tesis restringida

Quienes piensan que el pago es un contrato 383, afirman que su prueba está re^da por las reglas y limitaciones propias de los contratos. Por tanto, el pago no podria ser probado por testigos si su valor fuese superior al previsto en el art. 1193. Esta tesis restringida es también sostenida por aquellos autores qu^ si bien afirman que el pago es un acto, y no un contrato, admiten la aplicación de las reglas conttactuales por razones de analogía 384. También nuestra jurisprudencia admitió esta tesis 385.


c) Tesis intermedia

Para una tercera opinión —a la óüal me^dhiertJ-i^, puesto que el^ágo presenta una naturaleza proteica o multiforme, se lo probará por los medios con que son probados los hechos, los actos o los contratos, según cuál sea la hipótesis sometida a decisión del juez 386. Ya se ha expuesto las razones {supra, § 98) por las cuales no es conveniente afirmar que el pago es siempre un hecho, un acto o un contrato; las mismas razones sirven, ahora, para sostener que tampoco es conveniente someter el pago a un único régimen de prueba. Para comprobar por qué ello es inconveniente, tomemos dos situaciones probatorias extremas:

1) Cuando se configura el pago como un simple hecho —^p. ej., en las obligaciones de no hacer, o en las de hacer que son cumplidas por la simple adecuación de la conducta del sujeto al deber impuesto, sin que esa conducta sea un "acto voluntario"—, ¿cómo se probarán estos "pagos"? La tesis amplia resuelve bien este problema, pues afirma que se pueden utilizar todos los medios de pmeba, incluidos los testigos y las presunciones. No hay razón valedera para negar esta prueba. La tesis restringida, en cambio, es ineficaz, pues según ella la prueba testifical tiene que ser excluida, y aquellos hechos deberán ser probados por los medios con que son probados los contratos, a pesar de la ostensible diferencia entre uno y otro caso.

2) Cuando se configura el pago como un contrato {stricto sensu) —^p. ej., cuando se jlebe cumplir con la obligación impuesta por un contrato "preliminar" y el cumplimiento consiste, precisamente, en celebrar el contrato "definitivo" (supuestos del art. 1185)—, ¿cómo se probará el cumplimiento (pago) del contrato preliminar? En este caso, es la tesis restringida la que resuelve bien el problema, pues si el pago consiste en la celebración de un contrato, no cabe sino probarlo por los medios con que son probados los contratos, con las linútaciones propias de su régimen (exclusión de los testigos para los contratos de determinado valor, etc.). La tesis amplia es, en cambio, inconveniente, porque ella propicia la admisión de cualquier medio de prueba, amplitud que no se compadece con la naturaleza de estos "pagos", que son actos "formales", como los enumerados en el art. 1184. En efecto: si los actos comprendidos en ese artículo constan en instrumento privado y a causa de ello deben ser "elevados" a escritura pública (art. 1185), ese "pago" no puede ser probado por testigos, porque ello equivaldría a ignorar la solemnidad del acto que se constituye en "pago" (doctrina de los arts. 975 y 1192).

De acuerdo: Colmo, De las obligaciones en general, n" 581, p. 404; M. Giorgianni, voz "Pagamento", en Nuovo Digesto italiano, vol. IX, p. 423.

PRUEBA DEL PAGO 431

Apreciamos, entonces, que ni la tesis amplia ni la tesis restringida pueden tener la misma eficacia en todos los supuestos que pueden presentarse. Más adecuado resulta, a mi juicio, sostener que la prueba del pago debe ser efectuada por los medios idóneos para probar hechos o actos, según que el pago sea, en cada caso concreto, lo uno o lo otro. Cabe reconocer en el juez amplias facultades para "calificar" la naturaleza del hecho controvertido y apreciar la prueba conforme a esa calificación.

Entre las situaciones probatorias extremas antes analizadas se ubica una intermedia, en la cual el pago no es un simple hecho, sino que se presenta como un "acto"; si como tal es unilateral —como ocurre en todos aquellos casos en que basta la voluntad del solvens—, la praeba tendrá lugar por cualquier medio, sin las limitaciones de los contratos, por la simple razón de que si el pago es, en este caso, un acto unilateral, eljuez no podrá calificarlo como contrato. Pero si el pago se configura como un "acto bilateral" —p. ej., en una obligación de dar que supone entrega y aceptación—, la cuestión cambia, pues el pago será considerado o no como "contrato" según el concepto que eljuez tenga de él. Si acepta que "contrato" es sólo el acto "creador" de obligaciones, negará que ese pago lo sea, dado que éste no crea la obligación, sino que la ex-tingde; luego, admitirá la pmeba de testigos. Empero, si piensa que el contrato no sólo crea obligaciones, sino que también las modifica o extingue, no podrá dejar de admitir que también el pago es un contrato, y que estará, como tal, sujeto a sus limitaciones probatorias. Sin embargo, aun en esta última hipótesis, cabe señalar que no podrá excluir la prueba testifical en términos absolutos, sino que deberá admitirla en los siguientes casos:

1) cuando lo que la parte pretenda probar sea el simple hecho de la entrega o aceptación de la cosa objeto del pago ^87; ello es lógico, ya que sólo se prueba un hecho, y no el "acuerdo" que le sirve de base —por cierto, la prueba de ese hecho puede constituir, a su vez, prueba presuncional de que el acuerdo existió—;

2) cuando la propia ley autoriza, apartándose de la regla del art. 1193, la prueba por cualquier medio en determinados contratos —^p. ej., en el depósito necesario (art. 2238), en el comodato (art. 2263), etc.—; en estos casos, si el propio contrato puede ser probado por testigos, la misma solución cabe para la prueba del pago de las obligaciones nacidas de ellos;

3) en todos aquellos casos en que la doctrina ha interpretado que se excluye la aplicación de la limitación del art. 1193 —^p. ej., cuando hay principio de prueba por escrito, principio de ejecución, etc. 'ss—.

De acuerdo: López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 29L Conforme a la leü-a del art. 1137,nopareceposiblenegarquetodo"actobilateralpa-


trimonial" es un contrato; aceptado esto, ¿cómo negar que el pago lo sea en aquellos supuestos en que es necesaria la actuación "voluntaría" de acreedor y deudor? Parece exagerado negar el carácter contractual de estos pagos sólo porque con tal calificación quedaría excluida la prueba de testigos, a tenor de lo dispuesto por el art. 1193. Y es exagerado porque este artículo (el 1193) no tiene aplicación cuando, entre otras razones, el contrato (o "acto", si se prefiere) ha tenido "principio" de ejecución o cumplimiento. Esto quiere decir que si el pago (de él se trata, sea que se lo llame "acto" o "contrato") ha tenido principio de cumplimiento, puede probárselo por cualquier medio; y es eso, precisamente, lo que ocurre cuando se discute sobre la prueba del pago. Es decir, por hipótesis, el deudor afírma que "ya" cumplió, y si prueba por cualquier medio (testigos, presunciones, etc.) que esto es verdad, aunque sea "en principio", habrá salvado el obstáculo del art 1193. De acuerdo con esta interpretación: Borda, Obligaciones, l, a" 730, p. 563; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, 14, n' 1347, p. 115; Llambías, ObUgaciones, II-B. n" I6I3. ¿.p. 324.

^ Ver autores citados en las notas 380 y 382 precedentes. Por ello se resolvió que no es prueba de pago la sola afirmación de haber librado pa

garés, si éstos no aparecen en manos del deudor (CApel. CC. Paraná, Sala 1,19/4/1979. "Zeus". 979-17-202); o si no constan en el dorso de los documentos los pagos que se dice haber efecmado, o en recibo separado (CApel. CC. Santa Fe, Sala 1,19/9/1978, "Zeus", 979-16-109). Lo que importa, en realidad, es el esclarecimiento de la verdad (C.N.Civ.. Sala F. 21/4/1983. "L.L.". 1983-D-598).

§ 180. CRITERIO PARA APRECIAR LAS PRUEBAS

En nuestra doctrina hay acuerdo acerca de que el juez debe apreciar las pruebas relativas al pago con criterio riguroso ^s'. Se afirma que así lo impone el necesario resguardo de la seguridad jurídica, y en razón de ello se le aconseja al magistrado tener por acreditado el pago sólo cuando tenga la plena convicción de que se.lo ha realizado; si hubiese dudas, éstas se volverán en contra de quien debe aportar la prueba. Sin embargo, no se puede dejar de señalar que la apreciación de las pruebas tiene que ajustarse a las reglas de la sana crítica racional, sistema que debe prevalecer, en definitiva, en esta materia, por encina de la íntima convicción del juez

n) EL RECIBO

§181. IMPORTANCLV. CONCEPTO Y NATURALEZA

Si bien el pago, según se dijo, puede ser probado por cualquier medio, lo cierto es que el medio probatorio por antonomasia es el recibo. Tanta es su importancia, que algunos códigos —como el alemán (art 368) y el italiano de 1942 (art. í 199)— consideran que el deudor que paga tiene derecho a la obtención del recibo; el Código paraguayo de 1987 (arts. 570 y 572) le reconoce idéntico derecho, y el peruano de 1984 (art. 1230) le otorga al

PRUEBA DEL PAGO 433

3 ' ' De acuerdo: J. Beltrán de Heredia, El cumplimiento de las obligaciones, p. 301. Para Castán Tobeflas (Dereclto civil español, 1.111, "Obligaciones", p. 361,12" ed.),

el recibo es "la declaración escrita que hace el aerador de haber recibido la prestación que se le debía".

El recibo, en suma, es el instrumento que acredita el cumplimiento de la prestación a que estaba obligado el deudor. Está destinado a probar que se ha realizado el hecho o actos jurídicos constitutivos del pago de una obligación (A. Ricer, voz "Recibo", en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XXIV, p. 52).

393 Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 143.

deudor la facultad de retener el pago en tanto no le sea otorgado el correspondiente recibo. Nuestro Código no contiene una norma explícita al respecto, pero no caben dudas de que el párrafo final del art. 505 permite interpretar que el deudor tiene ese derecho. Por otra parte, es dable resaltar que el recibo funciona en toda clase de obligaciones ^ i , aunque se lo use con mayor frecuencia en las obligaciones de dar dinero.

El recibo puede ser definido como "la declaración unilateral de voluntad, expresada por escrito, mediante la cual el acreedor reconoce que se le ha pagado" Al decir que se trata de una declaración de voluntad, queda entendido que es un acto jurídico y, como tal, debe ser emitido con intención, discernimiento y libertad. Por igual razón, el acreedor otorgante debe ser capaz; si no lo fiaera, el recibo que otorgue estará viciado de nulidad relativa.

En lo que atañe a su naturaleza, y como surge de su propia definición, el-recibo constituye un acto de reconocimiento equiparable a la confesión, ya que el acreedor declara haber sido pagado, y tal declaración se convierte en prueba inefutable del pago. Atendiendo a esta última característica, se ha'señalado que el recibo es una "praeba preconstituida" 393 por las partes en el momento del pago, en previsión de un litigio ulterior. El efecto que la ley le asigna a ese reconocimiento es la extinción de la obligación, con la consiguiente liberación del deudor (art. 505, infine). Si el acreedor se negara a otorgar recibo, el deudor quedará legítimamente autorizado a no efectuar el pago, y probada aquella negativa, podrá recurrir al procedimiento señalado para el llamado "pago por consignación".

§ 182. FORMA

La doctrina suele señalar que el recibo es un acto no formal, atendiendo al hecho de que, siempre que se lo haga por escrito, puede adquirir la forma de instramento público o privado; rige —dice-— el principio de libertad


de formas (art. 974) 394. Sin embargo, si en realidad el recibo fuera no formal, podría emitírselo en cualquier forma, incluido el lenguaje oral (p. ej., se podría otorgar recibo por comunicación telefónica); pero no es así. Elrecibb tiene una forma impuesta: líforma escrita; y si sólo en esa forma puede ser emitido, ello quiere decir que no es de formas "libres". Es, en suma, un acto formal, de solemnidad relativa. Empero, si bien se exige la forma escrita, no se requiere que ella esté contenida en determinada especie de instrumento.

En efecto: el recibo puede estar contenido en un instmmento público o en un instrumento privado, pues la ley no ha impuesto una especie determinada.

Por excepción, hay casos en los cuales el recibo debe ser otorgado en escritura pública. A ellos se refiere el art. 1184, inc. 11, y son tales "los pagos de obligaciones consigrmdas en escrituras públicas, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres". Esta disposición ha sido criticada con el argumento de que impone excesiva formalidad sin justificativo 395. La crítica es convincente, pues una cosa es el contrato-fiíente, y otra, el pago de las obligaciones que nacen de él. Que el contrato deba ser hecho en escritura no justifica que también el pago de la obligación consignada en él tenga que ser efectuado en escritura; es más: ello carece de sentido cuando el pago consiste en un simple hecho. No atenúa la crítica la afirmación de que el deudor a quien se le extiende recibo en instmmento privado (en los casos de este artículo) no sufriría perjuicio alguno, ya que siempre tendría a su alcance la acción del art. 1185 para pedir la elevación de ese recibo a escritura, pues este remedio supone siempre gastos y trámites, que bien se pueden evitar.

- Los autores afirman, sin detenerse en el tema, que el recibo es tm acto "no formal". Pero, siquiera sea por la equivocidad de la palabra "forma", son necesarias algunas acotaciones: 1) por empezar, cuando se afirma que rige el principio de libertad en la "elección" de las formas, se da a entender que podria ser emitido en forma oral. En efecto: recordemos que la expresión oral es también una "forma" de exteriorizar la voluntad; por tanto, si el declarante es libre para elegir la&MÉa, bien podría utilizar ese modo de expresión. 2) Pero no es así. Nadie dada, de que et ttx^Ü^e ser otorgado por escrito; esto demuestra que no hay, en realidad, tal libertad, sino que se requiere, al contrario, "una" forma: la escrita. 3) Ahora bien: esa forma escrita, ¿es "impuesta", o solamente "aconsejada"? Si se tratara de una forma impuesta, el acto sería formal; si la forma es sólo aconsejada, el acto es no formal, aunque con determinada "forma" a los fines de la prueba (fottmadprobationem). 4) Lo cierto es que, como conclusión, el acto es formal de solemnidad relativa, porque si no está escrito no valdrá como tal, pero valdrá como obligación de extender el recibo por escrito. 5) Naturalmente, la declaración oral del acreedor también probará el pago, pero tal declaración no es, en estricto sentído, un recibo (sobre esto, ver Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t.4,n<'l349,p. 117).

Galli, en sus anotaciones a Salvat, pWigacíonej en genera/, U, nos. 1281-ay 1281-b. ps. 337-338.

PRUEBA DEL PAGO 435

§ 183. CONTENIDO

La redacción del recibo no está sujeta ániííguna fórmula solemne. El emisor goza de plena libertad de "conclusión", ya que puede expresar la declaración en los términos que considere más apropiados, conforme a la naturaleza y al objeto de la obligación pagada. El recibo tendrá un grado óptimo de completividad cuando en él se exprese: el lugar y la fecha de emisión; el nombre del acreedor y el del deudor; el objeto pagado, con la mayor precisión posible; la imputación concreta a la obligación que se paga, con indicación de si es total o parcial; etc. Empero, dado que el recibo es un medio de prueba, lo que interesa es que sus constancias permitan tener por acreditado el pago, aunque no se hayan consignado en él todos los elementos enunciados Se relacionan con el contenido del recibo dos cuestiones que conviene analizar por separado:

a) La primera tiene que ver con las aclaraciones o reservas que puede incluir el acreedor. Si se trata de simples aclaraciones sobre aspectos o circunstancias vinculadas con la obligación pagada —p. ej., la reiteración de que el saldo pendiente está sujeto a reajuste; la fecha de vencimiento de la próxima cuota; etc.—, tales aclaraciones no afectan la eficacia del recibo y, por tanto, el deudor no puede negarse a pagar alegando que el acreedor no tiene derecho a formularlas 397. Empero, si se trata de reservas por las cuales el acreedor pretende condicionar la eficacia cancelatoria del pago a circunstancias extrañas a él —p. ej., la previa autorización de un tercero; la cotización ulterior del dólar; etc.—, entonces sí el deudor podrá retener el pago, y aquella actitud del acreedor podrá ser asimilada a una verdadera negativa a recibirlo, que autorizará al deudor a consignarlo. Lo propio cabe

A diferencia de nuestro Código, que no contiene nonnas específicas sobre la prueba del pago, salvo casos particulares, el arL 571 del Cód. Civil del Paraguay dice: "El recibo designará el valor y la especie de la deuda pagada, el nombre del deudor, o el del que pagó por el deudor, el tiempo y lugar del pago, con la firma del acreedor, o de su representante".

Acerca de este tema son válidas las siguientes conclusiones: 1) en cuanto a su redacción, el recibo no está sujeto a ninguna formalidad; 2) sin embargo, es conveniente que su contenido se circunscriba a enunciar las indicaciones necesarias y congruentes con la finalidad probatoria del instrumento (p. ej., las que menciona el arL 571 del Códgo paraguayo transcripto en la nota precedente); 3) el acreedor no puede pretender incorporar agregados que constimyan reservas o condiciones que importen limitar el derecho del deudor a la cancelación de la deuda; si el acreedor pretendiera tales agregados, el deudor podría negarse a pagar; 4) en cambio, nada i mpide que el acreedor agregue alguna indicación relacionada con el crédito —p. ej., la que informa que con ese pago sólo se paga la mitad de la deuda, u otras similares— (CApel. CC Lomas de Zamora, Sala 1,5/2/1980. "D.J.B.A.", 118-355; de acuerdo: Salvat y Galli, Obligaciones en general, II, nos. 1270 bis y 1270 bis a, ps. 329-330).


a) Firma ^

Ya se dijo que el recibo puede ser otorgado bajo la forma de instmmento público o de instrumento privado. Es obvio que en cada caso habrá que respetar los requisitos exigidos para cada clase de instrumento. Así, si el recibo consta en instrumento privado deberá contener la firma del otorgante, porque ésa es una condición esencial para la existencia "de todo acto bajo forma privada", según los términos del art. 1 0 1 2 . Por tanto, el instmmento al cual le falta la firma del acreedor, aunque en él se consigne el pago, no podrá ser considerado instmmento "privado", sin perjuicio del valor que pueda tener, por ejemplo, como principio de prueba por escrito. Se ha dicho, también, que la falta de firma no perjudica la eficacia probatoria del

Sin embargo, no se lia de considerar que el acreedor incurre en abuso cuando las reservas que incorpore al lecibo no perjudiquen al deudor ni obstaculicen et cumplimiento (Aubry y Rau, Cours, t. IV, p. 322; Baudry-Lacantinerie y Barde, Des obligations, t. II, n" 1612). Determinar cuándo el comportamiento del acreedor importa un abuso que menoscaba los derechos del deudor es una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el juez conforme a las circunstancias de la causa (Busso, Código Civil, t. V, comentario al art 757, n° 24, p. 568).

resolver cuando el acreedor pretende extender recibo a nombre de una persona distinta del deudor que paga, o cuando menciona una suma menor que la realmente pagada, o cuando omite imputar el pago. En estos casos, se considera que el acreedor abusa de su derecho, y de allí que el deudor pueda negarse a pagar 3'». Todas estas cuestiones, vale decirlo, deben ser resueltas a la luz del principio de buena fe.

b) El segundo problema se refiere al recibo que se extiende "por el saldo" hasta entonces pendiente, y que anuncian la extinción definitiva de la obligación —o délas obligaciones, si fueran varias—, lo cual puede ocurrir si entre las partes hay una cuenta corriente. Se trata de saber si el acreedor puede, después de extendido el recibo, impugnar su eficacia cancelatoria y reclamar un reajuste o una cantidad mayor. La cuestión debe ser resuelta por aplicación de los principios generales sobre nulidad de los actos jurídicos, pues, como se dijo, el recibo es un acto jurídico y, como tal, puede ser otorgado por error, vicio que si es probado puede acarrear su nulidad.

§ 184. REQUISITOS /

Bajo este rótulo corresponde examinar dos cuestiones: lafirma y lafecha cierta.

PRUEBA DEL PAGO 437

Cfr. Llambías, ObUgaciones, H-B, n* 1617, p. 328. Cfr. J, O. Machado, Exposición y comentario, 1.111, p. 269; De Gásperi y Morello,

Derecho civil, 1.1, n' 545, p. 795. **' Cfr. Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 147.

De acuerdo: Llambías y Cazeaux y Trigo Represas, citados en notas 400 y 402 precedentes.

instrumento, siempre que el deudor anime otros medios de prueba por los cuales se supla esa falencia J » . Es lógico que así sea, pues si al pago se lo prueba por cualquier medio, y el recibo es sólo uno de esos medios, nada impide que el instramento privado no fumado —^aun negándole el carácter de recibo-r- tenga eficacia probatoria.

I) Firma a ruego. — Similar es la cuestión que se presenta cuando el recibo está fvmado por un tercero á ruego del acreedor; este instramento, ¿puede ser considerado un "recibo"? Advirtiendo que el recibo debe provenir del acreedor y estar firmado por éste, alguna doctrina sostuvo que el instmmento firmado por un tercero a pedido del acreedor no podía ser admitido como auténtico recibo Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la actitud del acreedor que le raega al tercero que firme por él equivale a un mandato; y admitido eUo, ese instramento adquiere plena eficacia. La cuestión, en suma, ha de ser resuelta por las reglas del mandato w>.

II) Impresión digital. — Otra cuestión que ha dado motivo a respuestas dispares es la que se presenta cuando en el instramento aparece estampada, en lugar de la firma, la impresión digital del acreedor. En este caso, se ha dicho que un instramento así signado no debe ser aceptado, en principio, como recibo, por dos razones principales: 1) según el art. 1012, la firma es condición esencial para la validez de todo instramento privado, y la impresión digital no equivale a "firma"; 2) por lo general, cuando se recurre a esa forma de signatura es porque el otorgante no sabe leer, y, siendo así, es necesario protegerlo contra posibles engaños. Sin embargo, el instramento con impresión digital valdrá como recibo en los casos siguientes: a) cuando se demuestre que el otorgante sí sabía leer y, por ende, que pudo comprender el contenido del acto que signaba; b) cuando por otros medios se demuestre que el otorgante comprendió el contenido del instramento, aunque no supiese leer, ye ) cuando por otros medios se demuestre la veracidad del pago reconocido en el instramento cuestionado


•m Así se expresa Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1620, p. 330.

b) Fecha cierta

Para comenzar, es necesarib^éStaBtfccer an distíftgo, segón que la controversia se plantee entre el deudor y el acreedor o entre el deudor y terceras personas.

I) Entre el deudor y el acreedor. — Entre las partes, el recibo carente de fecha cierta tiene, no obstante, plena eficacia probatoria. Así resulta del art. 1026, siempre que el recibo haya sido reconocido por la parte a quien se lo opone o, en caso contrario, cumido haya resolución judicial que lo declare reconocido. Lo que el acreedor no puede hacer es cuestionar la "fecha" del recibo, porque el reconocimiento implica admitir esa fecha como cierta.

n) Entre el deudor y los terceros. — Entre el deudor y los terceros la cuestión es distinta. La vida cotidiana demuestra que el deudor que paga, por lo general, no se preocupa por darle fecha cierta al recibo que se le extiende; si en tales condiciones se presenta un tercero y le reclama el pago de esa misma obligación, ¿podrá oponerle aûel recibo que no tiene fecha cierta? Si se pensara en la aplicación rigurosa de los arts. 1034 y 1035 del Cód. Civil, la respuesta sería negativa, pues no hay duda de que los instm-mentos privados —încluso reconocidos— no pmeban contra terceros "la verdad de lafecha expresada en ellos" (art. 1034). La solución es denwsia-do rigurosa y no se compadece con la inveterada práctica ÔJ de dejar los recibos sin fecha cierta. Por tal razón, se ha ensayado una interpretación que excluye en estos casos la aplicación de los arts. 1034 y 1035, para permitir que el deudor pueda oponerles a los terceros un recibo sin fecha cierta. Como argumento para fundar esta tesis, se invoca la necesidad de resguardar el efecto liberatorio del pago, y se requiere que el deudor exhiba sin demora el recibo, y que lo haga de buena fe.

§ 185. PAGOS SIN R E Q B O

En ciertas especies de obligaciones, por influjo de la costumbre, se suele no extender recibos —^p. ej., los pagos a familiares o amigos, o, en ciertos lugares, los pagos por gastos de despensa o de farmacia, etc.—. Si bien la costumbre no puede crear derecho (art. 17), el juez no puede desconocer las circunstancias apuntadas para atenuar el rigor de la presunción que se crea en contra del deudor cuando no puede aportar el recibo. En efec-

PRUEBA DEL PAGO 439

to: de ordinario, quien paga exige recibo; de ahí que si es demandado y no presenta iiM3hQ,í;iTea en su contra |a presuBííión deíp« no ha pagado, aunque, por cierto, se trata de una presunción relativa, que puede ser desvhtuada por prueba en contrario. Pero en aquellos pagos en los cuales no se acostumbra dar recibo, su no presentación no puede constituir ima presunción en contra del deudor; éste se verá, de todos modos, obligado a probar el pago, pero su situación resultará atenuada, porque no se presumirá el no pago "o*.

Es también frecuente que cuando el deudor realiza pagos parciales se los haga constar en el título de la obligación: se presenta, entonces, la cuestión de saber sí esas constancias constituyen o no prueba del pago. Casi siempre se trata de anotaciones marginales o incluidas en el dorso del título, que el acreedor no refrenda con su firma. Se conocen, al respecto, tres posturas.

1) Para algunos es necesario distinguir si la constancia de pago está en poder del deudor o del acreedor: si está en poder del deudor, esa constancia no prueba el pago, por la falta de firma del acreedor; si está en poder del acreedor, constituiría un principio de praeba por escrito, pero requeriría praebas corroborantes.

2) Para otros — tesis a la cual me adhiero—, si las constancias provienen del acreedor, es decir, si son de su autoría, debe reconocérseles el valor probatorio del recibo, aunque esté en poder del deudor. Lo que ocurre, en la mayoría de los casos, es que el títalo permanece en poder del acreedor hasta la cancelación total, de donde-se sigue que la anotación del pago se presenta, virtualmente, como un reconocimiento. Por otra parte, siempre le quedará al acreedor la posibilidad de demostrar que el pago no se realizó, a pesar de la constancia.

En la vida cotidiana, lo común y corriente, salvo pagos minúsculos, es que el deudor que paga exija el recibo; es más: tiene el derecho de exigirlo (CN.Com., SalaB, 17/3/1981, "J.A.", 1981-IV-585). Pero, precisamente por esa razón, cuando el deudor alega haber pagado y no acompaña el pertinente recibo, tiene la innegable presunción hominis adversa a él, presunción que surge de esa omisión (C.N.Civ., SalaF, 21/4/1983, "L.L.", 1983-D-598; CN.Com., Sala A, 17/4/1979, "L.L.", 1979-B-632; CApel. CC Rosario, Sala III, 12/11/1980, "Zeus", 981-22-231).

Empero, cuando la costumbre elinüna, en ciertos casos, la documentación de los pagos mediante recibos, no corresponde sacar ninguna consecuencia o presunción adversa al deudor por el solo hecho de que éste no pueda presentar el recibo ni probar que lo tiene en su poder. No rige, en estos casos, la presunción hominis en contra del deudor que carece de recibo, y se debe admitir todo medio de prueba para acreditar el pago (S.CJ. Mendoza, 27/6/1984, "J.A.", 1985-IV-209).

^ Salvat, Obligaciones en general, II, nos. 1274-1277, p. 332. Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1 lll-b, p. 333;

Borda, Obligaciones, I, n" 736, p. 567.

4 4 0 - - - ' ERNESTO C. WAYAR

§ 186. PRUEBA DEL PAGO EN PRESTACIONES PARCIALES

o PERIÓDICAS. REMISIÓN

Sobre esta cuestión, vinculada con la interpretación del art. 7 4 6 , se expuso en el § 1 4 0 precedente, a donde cabe remitir.

I) IMPUTACIÓN DEL PAGO

§ 187 . NOCIÓN PRELIMINAR

Cuando entre un mismo acreedor y un ndsmo deudor hay varias obligaciones, independientes entre sí, pero cuyo objeto es de la misma naturaleza, puede ocurrir que el deudor efectjije un pago inferior al necesario para cancelar todas las obligaciones, circunstancia que traerá aparejado el problema de saber cuáles de ellas se deben considerar pagadas y cuáles no. Por ejemplo, si Pedro le debe a Pablo $ 1 .000 por una compra, $ 1 .500 por un préstamo y $ 5 0 0 por un servicio prestado, y sólo le paga $ 1 .500, ¿a cuál de tales obligaciones se imputará ese pago? ¿Se considerará cancelada únicamente la segunda obligación, o, al contrario, serán canceladas la primera y la última?

Bajo el acápite "De la imputación del pago", nuestro Código Civil reúne seis artículos, desde el 7 7 3 hasta el 7 7 8 inclusive, en los cuales están contenidas las reglas que hay que observar para resolver los interrogantes planteados.

§ 188 . REQUISITOS DE APLICACIÓN

Para que las reglas del Código Civil tengan aplicación se requiere lo siguiente:

1) Entre el mismo acreedor y el mismo deudor tienen que estar pendientes de pago varías obligaciones (al menos, dos); así resulta del art. 7 7 3 , que se refiere a la posibilidad de que haya imputación: "Si las obligaciones para con un solo acreedor" no quedaran cubiertas con el pago, el deudor

407 Es la opinión de Llambfas, ObUgaciones, II-B, n° 1623, p. 334.

3) Para una tercera opinión las constancias deben ser admitidas, solamente, cono prueba presuncional de valor relativo, segiin las circunstancias de cada caso concreto.

PRUEBA DEL PAGO 4 4 1

^ Respecto de la enumeración de los requisitos no hay discrepancias (E. Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, comentario al art. 773, § 2, p. 593; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I, n" 308, p. 141; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, § 1356, p. 126; Cazeaux y Trigo Represas, Dereclw de las obligaciones, t. IL vol. 2, p. 154). La mayoría de los autores señala, además, que las distintas obligaciones deben establecerse entre un mismo acreedor y un mismo deudor, lo cual constituye un cuarto requisito para aplicar las reglas sobre imputación.

El mismo orden de prelación consagran otras legislaciones; así, p. ej., el Código Civil peruano de 1984 (arts. 1256 a 1259); el colombiano (arts. 1654y 1655); el chileno (arts. 1596 y 1597); el portugués (arts. 783 y 784); el paraguayo de 1987 (arts. 591 a 593).

tendrá la facultad de elegir cuál de ellas habrá que considerar pagada. Si la obligación fuera una, no cabría la posibilidad de elegir.

2) Las prestaciones de las distintas obligaciones deben tener un objeto de la misma naturaleza, pues si tuvieran objetos heterogéneos no sería posible la imputación a que se refieren los artículos aquí analizados. Así, si todas las obligaciones pendientes tienen por objeto sumas de dinero, cabe hablar de imputación; pero si se debe $ 50.000 por un lado y 20 vacunos por el otro, el deudor no podrá pagar $ 60.000 para cancelar la primera obligación e imputar el saldo al pago de la segunda, pues con ello se alterarían los principios de identidad e integridad del pago (respecto de la segunda), razón por la cual el acreedor estaría autorizado a rechazarlo.

3) El pago efecnaado por el deudor tiene que ser insuficiente para cancelar todas las obligaciones. Precisamente, por ser el pago insuficiente, con las reglas sobre imputación se procura determinar cuáles obligaciones se consideran pagadas y cuáles no

En relación con el requisito enunciado en primer término, cabe destacar que hay un supuesto en el cual, aunque entre el acreedor y el deudor haya una obligación única, puede plantearse un problema de imputación. Tal es el caso de la obligación cuyo objeto comprende capital e intereses; en ella, como luego se verá, el deudor no puede imputar el pago a intereses sin haber cancelado antes el capital, salvo que el acreedor lo consienta.

§ 189 . QUIÉN DISPONE LA IMPUTACIÓN

Los preceptos de nuestro Código Civil permiten aseverar que la facultad de imputar el pago le corresponde, en primer lugar, al deudor, en su defecto —con carácter subsidiario—, la imputación puede ser hecha por el acreedor. Finalmente, si ni uno ni otro hacen uso de esa facultad, la imputación será efectuada confonne a las disposiciones de lá ley *».


§ 190 . LA IMPUTAaÓN POR EL DEUDOR

Que la facultad de imputar le corresponda, en primer lugar, al deudor es una cuestión que surge explícitamente del art. 773: "Si las obligaciones para con un solo acreedor tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar, al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe enierulerse que lo hace ". De este texto es dable interpretar lo siguiente:

a) El primer lugar en el orden de prelación le corresponde al deudor. Tal la regla. La actuación del acreedor o la función operativa de la ley tienen carácter subsidiario, es decir, rigen en tanto que el deudor no haga uso de la facultad que le compete.

b) Por su naturaleza, la imputación constituye una declaración de voluntad unilateral, razón por la cual su eficacia no depende de la aceptación o aprobación del acreedor, ya que se perfecciona con la sola declaración del deudor. Es útil destacar, también, que se trata de una declaración de carácter no formal, con lo cual se quiere significar que puede emitírsela por cualquier medio válido para exteriorizar la voluntad, aunque será aconsejable usar la forma escrita para facilitar su prueba.

§ 1 9 1 . OPORTUNIDAD EN Q U E EL DEUDOR D E B E EFECTUAR

LA IMPUTACIÓN .

Por las consecuencias que de ello derivan, importa precisar cuándo —en qué oportunidad— el deudor debe efectuar la imputación. Con sujeción a la letra del art. 773, no cabe dudar de que esa oportunidad se presenta "al tiempo de hacer el pago "; es decir, la declaración imputativa tiene que ser hecha en el momento del pago. Pero, ¿ha de tratarse del tiempo propio del pago?; en otros términos, ¿puede el deudor constituido en mora, y que paga tardíamente, pretender efectuar la imputación? Se impone la respuesta afirmativa, por las dos razones siguientes:

1) La letra del art. 773 no contiene referencia o indicación alguna que induzca a negarle al deudor en mora la facultad imputativa; ese texto sólo determina que tal facultad debe ser ejercida al tiempo de pagar, sin negarla en caso de pago tardío.

2) Así resulta del art. 778, el cual, si bien se refiere a la, imputación legal, no deja lugar a dudas acerca de la conveniencia de hacer la imputación, primero, a las obligaciones de plazo vencido y más onerosas para el deudor, es decir, a las obligaciones en mora.


Doctrina unánime: Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, arL 774, § 4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p. 568; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L 4, § 1358, p. 127, etc.

^'' La situación que podrfa presentarse es la siguiente: el deudor anuncia que imputará su pago a determinada deuda; el acreedor, confiado en ello, realiza gastos relacionados con el pago de esa deuda, y luego resulta perjudicado porque el deudor decide cambiar la imputación cancelando otra deuda. Por ejemplo, se venden 100 bolsas de harina y 100 de azocar, cantidades ambas que quedan en los depósitos del vendedor, postergándose la entrega hasta el pago del precio. El comprador anuncia que el pago que hará deberá ser imputado a la cancelación del precio de la harina, lo cual mueve d vendedor a adquirir cierta cantidad de esa mercadería para reposición; pero luego el comprador cambia la imputación, decidiéndose por cancelar el precio del azúcar. En tal caso, el comprador que ha modificado la imputación debe hacerse cargo de los gastos en que incurrió el vendedor confiado en que no habría modificaciones (de acuerdo: Llambías, Obligaciones, II-B, n° 1598, p. 311). Se aplicaría, por analogía, los principios de la responsabilidad precontractual (cfr. arts. 520,1158 y 1159 del Proyecto de Unificación).

En suma: la imputación debe ser hecha por el deudor al tiempo de pagar, aunque el pago sea tardío. Resta indagar si el deudor puede imputíu- antes o después del pago.

a j Se ha discutido si el deudor puede anunciar anticipadamente a cuál obligación imputará el pago que realizarl Interpretando literalmente el art. 773, se piodría pensar que no hay que admitir esa posibilidad, pues la ley sólo autoriza al deudor a imputar "al tiempo" de efectuar el pago. Sin embargo, la opinión contraria, que afirma que no hay obstáculos para admitir que el deudor pueda imputar con anticipación, pues con ello el acreedor no sufriría perjuicio alguno, debe prevalecer Se trataría de un simple anuncio anticipado, que incluso puede ser aprovechado por el acreedor para prever el destino de su crédito. Esta segunda opinión es más convincente, pero antes de prestarle adhesión hay que responder los siguientes interrogantes: ¿puede el deudor retractarse y modificar la imputación antes de concretar el pago? En caso afumativo, ¿en qué situación queda el acreedor? Para la primera pregunta la respuesta es afirmativa, pues dado que la imputación es una declaración unilateral, puede ser retractada mientras el pago no haya sido concretado. Como respuesta a la segunda pregunta, caben estas reflexiones: 1) la retractación, si bien es válida, no debe perjudicar los derechos del acreedor; por tanto, si éste acredita haber sufrido un daño como consecuencia de ella, podrá reclamar indemnización. 2) La indemnización podrá fundarla en la lesión o daño al interés negativo o bien errla doctrina de los propios actos, que le prohibe al deudor volver sobre su declaración anterior en perjuicio del acreedor.


' De acuerdo con esta tesis: J. O. Machado, Exposición y comentario, t. II, p. 594; Salvat y Galli, Obligaciones en general, H, nos. 1285 y 1285-a, p. 340; E. Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 774, § 4, p. 595; G. Borda, Obligaciones, I, n" 738, p. 568.

Sostienen esta segunda tesis: L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, § 1358, p. 128; A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 667; S.C.B.A., 6/9/1966, "A. y S.", 1966-11-551; C.N.Civ., Sala D, 24/2/1977, "E.D.", 68-142.

b) También se ha discutido si el deudor puede efectuar la imputación después de realizado el pago. La hipótesis puede presentarse en el caso de que el deudor omita imputar al tiempo de pagar, y el acreedor tampoco haga uso de su facultad ante el silencio del deudor. En tal caso, ¿puede el deudor pretender recuperar la facultad de imputación ante la inactividad del acreedor? Para alguna doctrina, debe negársele esa facultad, pues el derecho de imputar —afirma—se pierde para el deudor después de la realización del pago 412, momento a partir del cual esa facultad se traslada al acreedor o, en caso de silencio de éste, comienza a operar la imputación legal. Para otra doctrina 413, el deudor conserva la facultad de imputai: si el acreedor guarda silencio al momento de recibir el pago; invoca estos argumentos: 1) el art. 773 no dice que el del pago sea el único momento en que el deudor puede imputar, de donde se sigue que bien puede hacerlo antes del pago (como se vio en el párrafo anterior), o después, siempre, claro está, que el acreedor no haya hecho ya la imputación; 2) cabe presumir que la imputación tardía no le causará perjuicios al acreedor, porque éste, pudiendo imputar él al momento^e recibir el pago, no lo hizo; 3) el deudor no podrá, en ningún caso, perjudicar al acreedor con una imputación tardía; ése es el límite de su derecho, y 4) se ha de tener presente que el acreedor puede imputar el pago después de recibirlo aun sin consentimiento del deudor—porque también para él la imputación es un acto unilateral—, y, en tal caso, el deudor ya no podrá intentar una ulterior imputación. Como se ve, estando el acreedor cubierto de posibles perjuicios, mientras éstos no sucedan nada impide reconocerle al deudor la facultad de imputar después del pago.

§ 192. LÍMITES DE LA FACULTAD DEL DEUDOR

Como ya quedó dicho, la facultad de imputar que la ley le reconoce al deudor no puede ser ejercida en perjuicio del acreedor. Esa prohibición constituye un principio en esta materia. Como aplicaciones particulares de ese principio, nuestro Código prevé tres casos concretos en los cuales se priva al deudor de esa facultad.

PRUEBA DEL PAGO 445

Cfr. R. de Ruggiero, Instituciones de derecho civil, t. II, vol. 1, p. 141. En efecto: la doctrina afinna que el deudor no puede imputar eí pago a una deuda ilí

quida (Salvat y Galli, Obligaciones en general, U, n" 1287, p. 342; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obUgaciones, t. II, vol. 2, p. 155; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, n" 1358, p. 128; Llambfas, Obligaciones, II-B, n" 1600, p. 312). Pero LafaiUe (Obligaciones, I, n" 383) ya había advertido sobre la conveniencia de admitir que el deudor pueda hacer una imputación sobre deuda ilíquida, sujetándola a la liquidación definitiva. En sentido concordante, Zannoni (en Código Civil [Belluscio y Zannonil, t. 3, art. 774, § 2, p. 596, n. 4) afinna que "la exigencia de liquidez en todas las deudas debe considerarse esencial sólo al tiempo en que ellas pretendan participar del prorrateo o imputación a prorrata del pago o pagos insuficientes para cancelarlas totalmente. Con anterioridad a ese momento, nada impide que el deudor impute su pago a una obligación que, siendo exigible, es ilíquida". Esta tesis, a mi juicio, debe prevalecer. El argumento en contra de Llambfas, referido a que la imputación a una deuda ilíquida equivaldría a imponerle al acreedor la aceptación de un pago parcial, no es admisible, por las mismas razones que fundan el derecho del acreedor a reclamar del deudor el pago de una deuda ilíquida.

Así, Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, § 180 y 181, ps. 52 y ss.; Savigny, Sistema de derecho romano actual, § CCLXX; Demolombe, Cours de Code, t. XXTV, n" 667; Laurent, Principes, t. XVI, p. 52; entre nosotros: A. Colmo, De las obligaciones en general, n° 432; E. B. Busso, Código Civil, t IV, comentari9S al art. 622, n° 90, p. 302; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, I, p. 457; A. Morello, en sus anotaciones a la obra de De C6spm,'0bligaciones, n° 1085, p. 651; el propio Llambfas acepta esta tesis, en Código CivU (Llambías y Alterini), t II-A, art 622, n* 4, p. 370, y Obligaciones, II-A, n" 912, p.211.

Nuestrajurisprudencia ha interpretado que si el deudor, o incluso un tercero, deposita en calidad de pago la parte líquida de la deuda, "el acreedor está obligado a aceptaría, sin que pueda argüir que se trata de pago parcial" (C.N.Civ., Sala B, 4/7/1979, "E.D.", 85-515; ídem, SalaE, 16/3/1982, "J.A.", 983-11-319). Si la deuda incluye capital e intereses y éstos son ilíquidos, el deudor no podrfa imputar el pago al capital arguyendo la iliquidez de los intereses e invocando el art. 774; en todo caso, el pago será imputado a los intereses ilíquidos (sin perjuicio de la liquidación ulterior), y si hay saldo se lo imputará al capital (comp.: CN.Com., Sala B, 29/10/19''9, "L.L.", 1980-A-249).

a) Deuda ilíquida

Según el art. 774, primera parte, "la elección del deudor no podrá ser sobre deuda ilíquida". Si se tiene presente que una deuda es ilíquida cuando, siendo cierta en su existencia, es incierta en su importe, cuantía o monto *^\st comprenderá por qué se ha dispuesto que el deudor no pueda hacer la imputación sobre tales deudas: si se desconoce el monto, ¿cómo saber si el pago imputado es o no cancelatorio? Tal la opinión de la doctrina Si bien frente al texto expreso de la ley no parece ser otra la solución, conviene llamar la atención sobre lo siguiente: la iliquidez, según doctrina mayoritaria no es óbice para que el deudor quede constituido en mora, ni tampoco puede impedir, como lógica consecuencia, el pago de esa deuda, sin per-


juicio de lo que resulte de la liquidación ulterior. Y si la iliquidez no impide él i)ágo, ¿se jústtftca prohibir la imputación?

b) Deudas de plazo no vencido

La segunda parte del art. 774 impide que el deudor pueda hacer la elección sobre la obligación "que no sea de plazo vencido". Es decir, si de tres obligaciones dos de ellas son de plazo vencido, en tanto que la tercera aun no es exigible, el deudor que paga no puede pretender que ese pago sea imputado a la obligación aún no vencida. La razón de esta disposición radica en el art. 570, según el cual "el plazo puesto en las obligaciones se presume establecido para ambas partes". En efecto: si se aceptara la posibilidad de imputar el pago a la obligación no vencida, se estaría autorizando al deudor a imponerle al acreedor un pago anticipado, en violación de aquel artículo. El pago anticipado sólo podrá tener lugar si el acreedor lo consiente, y aun así éste no podrá ser obligado a hacer descuentos (art. 755).

c) Deudas de capital e intereses

El deudor tampoco tiene elección cuando la obligación comprende capital e intereses; así surge del art. 776: "Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal".

La disposición expresada en el artículo se funda en la necesidad de resguardar el principio de integridad; si se autorizara al deudor a efectuar esa imputación, se le estaría imponiendo al acreedor un pago parcial ^n. Empero, puesto que el acreedor puede aceptar pagos parciales, nada impide que reciba una cantidad a cuenta de capital e intereses; pero en tal caso el pago "se imputará primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital" (art. 777). Así, por ejemplo, si se debe $ 1.000 de capital y $ 500

S.C.B.A., 14/10/1982, "D.J.B.A.", 124-33; Cám. 1" CC. BaMa Blanca, Sala 1*, 13/3/1984, "J. A.", 1985-in-313; C l ^ C C Tucumán, 9/10/1984, "J.A.", 1985-IV, síntesis; S.C.B.A., 15/6/1982, "J.A.", 1983-U-227; CN.Com., Sala C, 16/2/1979, "J.A.", 1980-11, síntesis; Cám. 3'C.C. Minas, Paz y Tributario, Mendoza, 15/10/1979, "J.A,", 1980-III-644. La pnieba de que el acreedor ha aceptado una imputación a capital, cancelatoria de intereses, le corresponde al deudor (S.C.B.A., 15/10/1982, "J.A.", 1983-11-227). Si el acreedor otorga recibo por capital, sin reserva de intereses, funciona la presunción juris et de jure del art. 624, y, en, consecuencia, la imputación del pago al capital extingue los intereses (CApel. CC Rosario. SáíalL 7/6/1979, "Zeus", 9.81-24-302; S.C.B.A.. 7/9/1982. "DJ.B.A.". 123-391). También sé ha resuelto, con acierto, que cuando el pago parcial extingue los intereses, si hay saldo, debe imputárselo al capital (C.N.Trab., Sala IV, 30/6/1981, "D.T.", 982-176).

PRUEBA DEL PAGO 447

de intereses, y el deudor paga $ 500, hay que aplicar estas reglas: 1) si el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales (art. 742), 'y d deador no puede imponer un pago fraccionado, tampoco podrá —es lógico— usar su facultad de imputación (art 776); 2) si el acreedor decide aceptar el pago parcial, ío imputará primero a los intereses (art. 777)..., 3) ...salvo que el propio acreedor decida imputarlos al capital (art. 777).

La doctrina uniforme ""S afirma que los intereses, respecto de los cuales cabe hacer la imputación, pueden ser de cualquier clase: moratorios, compensatorios, punitorios, etc.

d) Imputación y principio de integridad

A lo ya dicho en el párrafo anterior se le puede agregar, como otra limitación a la facultad del deudor, lo siguiente: si el monto pagado excede de la cuantía de una de las obligaciones, y el excedente no alcanza para cubrir ningima de las restantes, el deudor no podrá imputar ese saldo a la cancelación parcial de alguna de estas últimas. Así, si se adeuda $ 1.000 y $ 1.600 y el deudor paga $ 1.300, no podrá imputar $ 1.000 a la cancelación total de la primera y el saldo de $ 300 a la cancelación parcial de la segunda; ello violaría el principio de integridad. Empero, si bien en este caso el deudor pierde su facultad imputativa, nada impide que las partes se pongan de acuerdo sobre el destino del paga Y si las partes no se ponen de acuerdo, la imputación será hecha conforme a las indicaciones contenidas en el art. 778, es decir, funcionará la imputación legal.

§ 193. LA IMPUTACIÓN POR EL ACREEDOR

Si el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para imputar a ella el pago, es el acreedor quien queda autorizado a efectuar la imputación. Así está previsto en el art. 775, en estos términos: "Cuando el deudor rw ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para la imputación del'pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, ruj puede pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa parparte del acreedor". Sobre este texto cabe expresar lo siguiente:

a) La imputación por el acreedor tiene carácter subsidiario; sólo podrá hacérsela cuando el deudor haya omitido efectuarla al tiempo de pagar.

Cfr. Salvat y Galli, ObUgaciones en general, H n" 1291, p. 344; Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, L 4, § 1358, p. 129; Borda, ObUgaciones, I, n" 728, p. 569; etc.


Opina Borda que la imputación por el acreedor requiere la aceptación del deudor, con lo cual se estaría ante un acto bilateral. La prueba de la naturaleza contractual del acto —dice el citado jurista— reside en que el deudor puede impugnar por dolo, violencia o sorpresa la aceptación del recibo y la consiguiente imputación del pago, lo cual no se concebiría si dicha imputación fuera una facultad privativa del acreedor (Borda, Obligaciones, I, n° 739. p. 570).

Sin embargo, como se añrma en el texto, la aceptación del recibo por parte del deudor es una declaración de voluntad que manifiesta la renuncia tácita de éste a efectuar la. imputación, y no una aceptación de la imputación realizada por el acreedor. De acuerdo con esta última interpretación: Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1603, p. 314, especialmente n. 503, y Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, § 1359, p. 131.

Comp. Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art 775, § 3, p. 598; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t II, vol, 2, ps. 156 y ss.

b) Es unilateral, pues su eficacia sólo depende de la voluntad del acreedor. Este punto, sin embargo, ha sido controvertido, ya que algunos autores 4" piensan que la imputación del acreedor es bilateral, puesto que el art. 775 parece condicionar su validez a la previa aceptación del deudor (así lo deducen del párrafo del artículo que dice "y hubiese aceptado recibo del acreedor"). Pero una interpretación más ajustada a la naturaleza de la imputación permite aseverar que la "aceptación del recibo" por el deudor, a que se refiere el art. 775, no significa aceptación de la imputación hecha por el acreedor, sino que revela la renuncia tácita del deudor a su facultad de imputar.

cj Es ru} fonnal, ya que puede ser exteriorizada por cualquier medio. Si bien el art. 775 se refiere a la imputación hecha por el acreedor "en el recibo", esto no significa que deba ser hecha siempre por ese medio. Lo que interesa es que la voluntad del acreedor se haya exteriorizado por un medio idóneo, y que haya sido conocida por el deudor.

d) El acreedor debe ejercer su potestad imputativa, en las mismas condiciones y con las mismas limitaciones que se le impone al deudor. Así, en lo que atañe a la oportunidad, es la del momento del pago; en efecto: antes del pago, es el deudor quien puede hacer la imputación; después del pago cobran operatividad las reglas legales, salvo que el deudor pretenda hacer una imputación que no perjudique al acreedor, en cuyo caso debe ser preferido. Tampoco el acreedor podrá hacer imputaciones sobre deudas ilíquidas o de plazo no vencido, ni efectuar imputaciones parciales, porque para él, como se dijo, rigen las mismas limitaciones que para el deudor «o.


§ 194. VICIOS EN LA IMPUTACIÓN DEL ACREEDOR

Cuando en la imputación hecha por el acreedor "haya mediado dolo, violencia o sorpresa" en perjuicio del deudor, éste podrá pedir que se la deje siii efecto y que el pago sea imputado a cuenta de otra obligación (art. 775). El Código prevé la posibilidad de que la voluntad del deudor, al renunciar tácitamente a su facultad de imputar, haya estado viciada, y le concede, en tal caso, acción para pedir la modificación de la imputación hecha poi: el acreedor. De aquí no cabe deducir que el acreedor requiera la aceptación del deudor —pues en tal caso el acto sería bilateral—, sino que el deudor, al omitir efectuar él la imputación, debe obrar con intención, discernimiento y libertad. Por tanto, si la omisión de imputar —considerada como renuncia tácita— obedeció a algún vicio de la voluntad, puede pedir la nulidad de esa renuncia; logrado ello, recuperará su facultad de imputar, y de allí que pueda pedir la modificación. Sobre este punto cabe hacer algunas observaciones:

a) El art. 775 habla de "sorpresa" en perjuicio del deudor. Como se sabe, la "sorpresa" no es un vicio típico o autónomo; de allí que nuestra doctrina haya interpretado que se trata de una variedad del dolo que se configura cuando el acreedor, al recibir el pago, toma desprevenido al deudor y, adelantándosele, se apresura a imputar el pago. Si el deudor logra probar que no se le dio oportunidad de ejercer su facultad y que, además, la imputación hecha por el acreedor le causa peijuicio, podrá pedir y obtener la modificación.

¿j Si la imputación, por naturaleza, es una declaración de voluntad—sea que provenga del deudor o del acreedor—, va de suyo que está regida por las normas y principios generales sobre nulidad de los actos jurídicos; de ahí que también el acreedor pueda pedir la nulidad de su propia imputación, si prueba, por ejemplo, que estaba viciada por error esencial *22.

§ 195 . IMPUTACIÓN LEGAL

Si ni el deudor ni el acreedor declaran unilateralmente, en la oportunidad en que les corresponde, a cuál de las obligaciones imputan el pago, ni tampoco se ponen de acuerdo sobre ello, cobran operatividad las reglas

Cfr. G. Borda, Obligaciones, I, n° 740, p. 570; Llambfas, ObUgaciones, II-B, n° 1604, p. 317; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las (Aligaciones, 1.11, vol. 2, p. 158. Acerca de este concepto, es importante la opinión de Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, L 4, § 1359, ps. 132 y ss.

Llambías, Oiügacionej, 11-8,0° 1605, p. 317.

450 " ERNESTO C. WAYAR

Cfr. art. 1256 del Código fraricés. El Código peruano de 1984 (art 1259) establece que si no se expresa a qué deuda hay que hacerla imputación, el pago será aplicado a la "menos garantizada", y entre varias igualmente garantizadas, "a ja más onerosa para el deudor"; y "entre varias deudas igualmente garantizadas y onerosas, a la más antigua"; por fin, "si estas reglas no pueden aplicarse, la imputación se hará proporcionalmente". El Código paraguayo de 1987, a su tumo, dispone (art. 591) que a falta de declaración, "el pago debe ser imputado a la deuda más onerosa; entre varias deudas igualmente onerosas, a la más antigua. Si tales criterios no sirvieran para resolver el caso, la imputación se hará proporcionalmente". Sobre el Código portugués (arts. 783 y 784), cfr. Abilio Neto y Herlander Martins, Cd-digo Civil anotado, &eá.{\92n),'pA\A.

legales. Huelga decir, entonces, que éstas tienen carácter subsidiario (cfr. art. 778, prinner párrafo). El Código se refiere, al dictar sus reglas, a las obligaciones de "plazo vencido", respecto de lo cual cabe hacer dos acotaciones:

1) Al disponer que la imputación será hecha sobre las obligaciones de "plazo vencido", Vélez se apartó del Código fi-ancés, que ordena imputar el pago a la deuda "más antigua" En nuestro derecho, por tanto, el primer criterio a tomar en cuenta es que las obligaciones sean de plazo vencido; la antigüedad de la deuda, sin embargo, no eS del todo irrelevante, pues, como se verá luego, el Código elige, entre las de plazo vencido, la que sea más onerosa para el deudor, y la antigüedad de la deuda puede ser, en algún caso, sinóninio de mayor onerosidad.

2) No es impensable suponer un pago destinado a cancelar alguna de varias obligaciones aún "no vencidas". Se trataría de un pago anticipado. ¿Funcionarán las reglas sobre imputación? Aunque el art. 778 se refiera a obligaciones de plazo vencido, nada impide que las reglas contenidas en el citado texto sean aplicadas al pago de obligaciones aun no vencidas, por razones de ami/ogía.

Ahora bien: el Código establece quela elección tendrá lugar, entre las obligaciones de plazo vencido, conforme a los siguientes criterios:

a) Mayor onerosidad

En primer lugar, la imputación será efectuada sobre la obligación que sea más onerosa para el deudor; en este sentido, el art. 778 proporciona algunos ejemplos de obligaciones que pueden ser consideradas más onerosas; así: "...o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razón semejante ". Ya se dijo que la antigüedad de una deuda puede, en un caso concreto, ser motivo de mayor onerosidad; también puede serlo la existencia de un fiador, o la inclusión en el contrato de una cláu-

PRUEBA DEL PAGO 451

De acuerdo: Llambfas, ObUgaciones, II-B, n" 1608, p. 320.

sula de actualización que tenga en cuenta la cotización de uha moneda extranjera, etc. La determinación de cuál es la obligación más onerosa depende, en suma, de las circunstancias de cada caso, cuya apreciación le corresponde al juez.

b) Prorrateo del pago

Si el criteiio de la mayor onerosidad no puede ser aplicado porque las distintas obligaciones tienen un grado equivalente de onerosidad, el pago seráprorrateado entre todas ellas en proporciones iguales; así surge del art. 778, infine: "Si las deudas fuesen de igual ruituraleza, se imputará a todas a prorrata ". Por ejemplo, si se adeudaS lO.ÍXX), $ 7.000 y $ 5.000, y el deudor paga $ 8.8(X), este pago será imputado del siguiente modo: $ 4.000 para la primera deuda; $ 2.800 para la segunda y $ 2.000 para la tercera. Por efec- -to del prorrateo, cada una de las deudas se verá disminuida en un 40%

También es posible la aplicación combinada de ambos criterios; así, si el pago alcanza para cancelar íntegramente la obligación más onerosa, y el saldo no cubre las restantes, siendo éstas dé onerosidad equivalente, ése saldo será imputado a prorrata.

§ 196. IRREVOCABILIDAD DE LA IMPUTACIÓN

En resguardo de la seguridad jurídica, la imputabilidad del pago debe ser irrevocable, sea que haya sido efectuada por el deudor o por el acreedor, o que haya sido impuesta por la ley. Ninguna de las partes puede, unilateralmente, modificarla imputación ya consumada. Tal el principio. Sin embargo, nada impide que las partes, por mutuo acuerdo, decidan alterar la imputación, pues también en esta materia rige la autonomía de la voluntad. Cabe apuntar una importante limitación a la potestad de las partes, como lo es la que deriva de los derechos e intereses de terceros, que no pueden verse afectados por aquel acuerdo. Así, por ejemplo, si el pago cancela una deuda con garantía hipotecaria y, en razón de ello, un tercero toma como garantía el inmueble desgravado, concediéndole nuevo crédito al deudor, éste no podrá acordar con su primer acreedor la modificación de la imputación para hacer renacer la garantía extinguida, pues con ello se perjudicará el tercero.


J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

§ 197. ANTECEDENTES, CONCEPTO Y REQUISITOS

En el derecho romano «5 se les concedía a ciertos deudores el beneficio de no pagar más que lo que les permitía su fortuna, de manera que les quedara lo suficiente para su subsistencia, sin perjuicio del deber de cancelar la deuda cuando mejorara su patrimonio. Este beneficio se fundaba en razones humanitarias y morales: por un lado, en el caso del deudor, procuraba que éste no quedara en situación paupérrima, que pusiera en peligro su subsistencia; por el otro, en el caso del acreedor, importaba imponerle el cumplimiento del deber moral de no actuar con rigor frente a deudores que, además de ser indigentes, tenían con él im vínculo de parentesco. Este beneficio también estaba consagrado en la antigua legislación española, y se lo ha incluido en algunos códigos civiles, como el chileno (arts. 1625 y 1626) o el nuestro (arts. 799 y 800).

Es dable afirmar que el pago con beneficio de competencia es la facultad que la ley les concede a ciertos deudores a fin de que puedan solicitarle al juez autorización para no pagar más que lo que buenamente puedan mientras no mejoren de fortuna. Según el art. 799, "es el que se concede a ciertos deudores para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segiin su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna ".

Para que se conceda el beneficio deben estar reunidos los siguientes requisitos:

1) El deudor tiene que hallarse en estado de indigencia; es decir, debe carecer de bienes suficientes para pagar la deuda y, al mismo tiempo, subsistir. Frente a esa alternativa, la ley prefiere su subsistencia, aunque el acreedor tenga que esperar. El estado de indigencia es una cuestión de hecho que debe ser probada por el deudor.

2) El deudor tiene que ser (k buena fe; es decir, nocabeelbeneficiocuando el deudor ha llegado a ser indigente con el afán deliberado de no poder pagar

Cfr. Ch. Maynz, Curso de derecho romano, II, § 170. La exigencia de que el deudor sea de buena fe sólo está contenida en el inc. 6 del art

800, referido al deudor que ha hecho cesión de sus bienes; pero tal exigencia es "generali-zable" a las otras hipótesis (de acuerdo: Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t n, vol. 2, p. 165; Borda, ObUgaciones, I, n" 842, p. 631; Colmo, De las obligaciones en general, n" 731). La generalización se funda en la circunstancia de que el deudor que ha obrado con malicia no es merecedor del beneficio.

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA 453

A la buena fe se la presume; por tanto, si el acreedor pretende que el deudor ha obrado de mala fe, debe probarlo

3) El acreedor no debe ser, también él, indigente. Si lo fuera, el deudor no podría invocar el beneficio, porque, siendo ambos indigentes, la ley prefiere al acreedor, ya que él es el titular del derecho de crédito y de la acción para exigir su cumplimiento. La pobreza del deudor estaría neutralizada por la pobreza del acreedor.

§ 198. A QUIÉNES SE LES CONCEDE EL BENEHCIO

Este beneficio es excepcional. De ahí que la doctrina esté de acuerdo en que sólo cabe concedérselo a los deudores enumerados en el art. 800 del Cód. Civil. Tal enumeración es, pues, taxativa Es importante destacar que el derecho del deudor a obtener el beneficio es, según la mayorfa de los autores «», personalísimo, razón por la cual no se le transmite a sus sucesores universales. Sin embargo, esta afirmación no puede ser absoluta, pues no se puede dejar de contemplar la situación de la viuda y los hijos del deudor, quienes, fallecido éste, quedarían privados del beneficio con el íffgu-mento de que le correspondía exclusivamente al fallecido. Ésa es una solución injusta, pues en la mayoría de los casos la muerte del deudor —^por hipótesis, indigente— agravia la intügencia de su familia, la cual, paradóji-eamente, estará privada del beneficio. Pero si se admite que el fundamento mismo de la institución es la pobreza del deudor, no se podrá negar el derecho de la viuda cuando, habiendo ella heredado la deuda, su situación de pobreza sea la misma, o aun peor, que la que afectaba al deudor. No se ignora que la protección de la viuda puede radicar en la aceptación de la herencia bajo beneficio de inventario (que es la regla, según el art. 3363), pero ello no es suficiente para excluirla del beneficio del pago previsto en el art. 799.

Fuera del supuesto indicado en el párrafo anterior, el criterio judicial para otorgar el beneficio debe ser riguroso, ya que no cabe extenderlo a otras situaciones no previstas en la ley, por análogas que ellas sean.

De acuerdo: Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II ri" 1530, p. 536. *^ SOytíi, Obligaciones en genéral,\í,n' 1519, p. 527; Borda, C'WísacíonM,I,n''841,

p. 630; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, vol. 2, p. 164; Llambías, Obligaciones, II-B, n" 1731, p. 428; Zannoni, en Código Civil (Bdluscio y Zannoni), t. 3, art. 800, § 8, p. 653.

*^ Ver autores citados en nota precedente. Empero, otros autores (p. ej., Galli, en sus anotaciones a Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1519-a, p. 527; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 4, § 1455, p. 235) propician un criterio menos riguroso para conceder el beneficio, haciéndolo extensivo a los suegros, yerno o nuera del deudor.


Conforme a la letra del art. 800, el acreedor está obligado a conceder este beneficio:

l)"asus descendientes o ascendientes, no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa algma de las clasificadas entre las causas de desheredación" (inc. l);

2) "a su cónyuge, no estando divorciado por su culpa" (inc. 2), Este inciso debe ser interpretado en concordancia con el art. 209 del Cód. Civil, reformado por la ley 23.515

3) "a sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes" (inc. 3).

En relación con estos tres primeros incisos, se puede afirmar lo siguiente: a) en todos los casos se les otorga el beneficio a deudores que son parientes del acreedor, parientes que pueden, además, reclamarle alimentos a ese mismo acreedor, b) Basados en esta última circunstancia, algunos autores sostienen que el beneficio de competencia ha caído en desuso, pues lo que se pretende con él se logra con menor esfuerzo por medio del reclamo alimentario; al deudor —^por hipótesis, indigente— le convendría reclamar alimentos, antes que solicitar el beneficio. Sin embargo, la posibilidad alimentaria no es suficiente para proponer la supresión legislativa del beneficio de competencia, como se ha sugerido, c) Se pierde el benefi-

*^ El art. 209, según la redacción que le ha dado la ley 23.515, establece: "Cualquiera de los esposos, hay ao no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el abo, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia". Según este artículo, es posible que un cónyuge declarado culpable en la sentencia de separación personal tenga, no obstante, derecho a alimentos: cabe, entonces, interrogan ¿tendrá ese mismo cónyuge el beneficio de competencia? Si se responde con la letra del art 800, inc. 2, la respuesta será negativa, porque es claro que el beneficio no es otorgado al cónyuge culpable del divorcio. Pero, en tal caso, si bien el cónyuge culpable podrá reclamar alimentos, no podrá sustraerse del pago de la obligación que —por hipótesis— mantiene con quien le debe alimentos; se arriba así auna situación en lacual, por un lado, cobra (art 209), pero por el otro paga (art. 800, inc. 2), o sea, no se evitará su indigencia. La solución, en cada caso concreto, no debe soslayar este peligro.

' Ad virtiendo que quienes gozan del beneficio son, por lo general, parientes con derecho alimentario, se pregunta Llambías: ¿qué se gana con retacearle al acreedor lo que efectivamente se le debe, si siempre se le podna reclamar los socorros necesarios para subvenir a las necesidades elementales del pariente? Mejor —responde— es dejar funcionar a las instituciones conforme a su ftidole, sin entremezclar el parentesco con los derechos creditorios. Dejémosle cobrar al acreedor —concluye— aquello a que tiene derecho, sea o no pariente del deudor, y concedámosle al inculpable pariente indigente el derecho alimentario contra su pariente pudiente, sin atender a otras obligaciones que pudieran vincularlos (Llambías, ObUgaciones, II-B, n" 1729, p. 425). Acerca de esta opinión, ver infra, § 200.

PAGO CON BENEHCIO DE COMPETENCIA 455

CÍO cuando el deudor ha ofendido a su acreedor, pero también cabe admitir -que una reconciliación posterior a la ofensa lo hace renacer;

4) "a sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad" (inc. 4). Por este inciso, el socio acreedor está obligado a concederles a sus consocios deudores el beneficio de competencia, siempre que estén reunidos dos requisitos: 1) que el consocio deudor no sea culpable, respecto del acreedor, de ¿guna ofei^a grave equiparable a aquellas por las cuales se puede decretar la desheredación de los herederos forzosos; 2) que se trate de obligaciones nacidas del contrato social o como consecuencia de la gestión social, pero que se establezcan entre los socios, y no entre un socio y la sociedad. Ésta es una importante limitación; por ejemplo, si luego de liquidada la sociedad uno de los socios le adeuda un saldo a otro socio como consecuencia de la liquidación, funciona aquí el beneficio; empero, si se trata de una parte del aporte que ün socio mantiene pendiente con "la sociedad", no podrá invocar el beneficio. Esta interpretación no ha dado llagar a mayores dificultades. Algunas dudas se han suscitado, sin embargo, al analizar el art. 1733 del Cód. Civil, que contiene una disposición referida a este mismo asunto: "Los socios tienen entre sí el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero rw por las deudas del uno al otro ". Interpretado literalmente, este texto parece referirse a cuestiones diversas de las contempladas por el art. 800, inc. 4; es decir, parece que esta vez se les concede el beneficio a los socios, pero respecto de las deudas que mantengan con la sociedad, y no entre ellos. Sin embargo, la interpretación literal debe ser desechada, pues conduce a ima solución que no se compadece con la fmalidad del beneficio: este último se le otorga al socio deudor que no haya ofendido al socio-acreedor; la existencia o inexistencia de ofensas es una ctiestión que no puede tener lugar en las relaciones entre un socio y la sociedad, razón por la cual si en este caso se le concediera al socio el beneficio, se estaría prescindiendo del requisito mencionado. Mucho más atinado es considerar que tanto el inc. 4 del art. 800 como el ait. 1733 del Código se refieren a la misma cuestión, consistente en reconocerle el beneficio de competencia al socio que le adeuda a otro socio, siempre y cuando el deudor sea pobre y no haya hecho objeto de ofensa alguna a su acreedor « 2 ;

5) "al dorwnte, pero sólo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donación prometida" (inc. 5). La hipótesis que el codificador ha tenido en

La doctrina constderaque los arts. 800, inc. 4, y I733serefierenalamismacuestión (Borda, ObUgaciones, I, n" 838, p. 628; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II, voL 2, p. 163; comp. Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n° 1525-/, p. 532).

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mira es la del donante que antes de cumplir la donación cae en estado de indigencia; por razones humanitarias se le concede el beneficio. Acerca de este inciso cabe hacer tres observaciones: 1) procede en toda clase de donaciones, aun en las remuneratorias; 2) se ha dicho que no se requiere que el donante no haya ofendido al donatario, como en los casos anteriores, porque se trata de un negocio de carácter gratuito "33; 3) en cuanto a la extensión del beneficio, sólo se lo concede en relación con la obligación de cumplir la donación, y no cabe ampliarlo a otras obligaciones que el donante podría mantener con el donatario por un título distinto de la donación

6) "al deudor de buena fe que Mzo cesión de bienes, y es perseguido en los que después ha adquirido, para el pago completa de la deuda anterior a la cesión, pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo" (inc. 6). Este inciso tenía importancia cuando el concursado que había hecho cesión de sus bienes quedaba, no obstante, obUgado a cancelar las deudas contraídas antes de la cesión con bienes adquiridos después de ella. Pero, en la actualidad, la ley de concursos 24.522 ha venido a establecer soluciones que dejan virtualmente sin aplicación el presente inciso

§ 199 . EFECTOS. SUBSISTENCIA DE LA INSTITUCIÓN

a) Efectos

I) Por efecto del beneficio, el deudor está autorizado por el juez a pagar lo que "buenamente" pueda, ya que la ley procura que aquél conserve lo suficiente para una "modesta subsistencia", lo cual es una cuestión de hecho cuya apreciación le corresponde al juez en cada caso concreto. Para determinar cuánto es necesario para una modesta subsistencia, se debe tomar en cuenta no sólo la situación del deudor, sino también la de su familia «6 . Las pautas que los jueces suelen tomar para fijar las prestaciones alimentarias pueden servir también para establecer cuánto se necesita para subsistir a los fines de conceder el beneficio de competencia.

Es la opinión de Galli, en SalVat, Obligaciones en general, II, n' 1526-6, p. 533. *^ En contra: Borda {Obligaciones, I, n* 839, p. 629), pata quien el beneficio debería

ser extendido a otras obligaciones que el donante mantuviera con el donatario, ajenas a la donación, extensión que pretende fundar en el deber moral del donatario de reconocimiento hacia la persona que lo ha favorecido con la donación. Esta tesis no ha hallado adeptos.

Sobre el tema: H. Cámara, El concurso preventivo y la quiebra, vbl. II, nos. 108 a 110, ps. 1321 y ss.; B. Fusaro, Concursos, n" 182, p. 145, y nos. 196 a 210, ps. 155 y ss.

" ^ De acuerdo: L. M. Rezzónico, Esntdio de las obligaciones, t. II, p. 905, n. 74, de la 9'ed.

PAGO CON BENERCIO DE COMPETENCIA 457

Además de Uambías, citado en la nota 421 precedente, así lo sostiene Zannoni, en Código Civil (Belluscio y Zannoni), t. 3, art. 799, § 4, p. 648. Los códigos más recientes, como el peruano y el paraguayo, no contienen normas referidas al pago con beneficio de competencia.

Se han expresado en favor del mantenimiento de esta institución, destacando su profundo sentido humanitario: Borda, ObUgaciones, I, n° 834, p. 627; L. M. Rezzónico, Estudio de las obligaciones, t. II, p. 902,9* ed.; A. Colmo, De Jas obligaciones en general, n° 727; Galli, en Salvat, Obligaciones en general, II, n" 1514-c, p. 518.

n) El deudor beneficiado no se libera de la obligación de pagar el saldo que quedará pendiente; su pago queda diferido para cuando el obligado "mejore de fortuna" (art. 799). Se trata de una obligación sujeta a plazo indeterminado propiamente dicho (art. 509, tercer párrafo), para cuya determinación sé requiere la intervención del juez. Al acreedor lé corresponderá probar que el deudor ha mejorado de fortuna, con lo cual la obligación se tomará exigible, y así deberá decretario el juez.

b) Subsistencia de la obligación

Una importante doctrina se ha manifestado por la supresión de la institución aquí considerada. Argumenta que hay otros remedios para asegurar la subsistencia de los deudores indigentes, tales como la inembargabilidad de ciertos bienes (el lecho cotidiano del deudor y de su familia, o aquellos indispensables "para su uso"), sueldos, salarios, indemnizaciones por accidentes de trabajo o despido, la institución del "bien de familia", la protección del derecho alimentario, etc. ^

Sin embargo, y sin desconocer que con tales remedios se obtiene el fin perseguido con el beneficio de competencia, eso solo no es suficiente para derogar esta institución, de vieja estirpe, y que revela el sentido humanitario con que debe ser elaborado todo ordenamiento jurídico. Nada se gana con su supresión, salvo edsnomizar normas. Pero si en nada perjudica, es conveniente su mantenimiento, aunque sólo sea para conservar el mensaje solidario que de sus normas dimana

K) PAGO INDEBIDO

a) Noción. El nombre utilizado

En general, se considera que existe pago indebido, en todos aquellos casos en que quien recibió un pago, sea o no el acreedor, al no encontrarse


jurídicamente autorizado para retenerlo, está obligado a restitoirlo « 9 . La consecuencia más importante que se dfeiiva dé impago indebido es la acción de repetición que se concede contra quien lo recibió, acción cuyo fundamento está dado por la necesidad de impedir un enriquecimiento injusto.

Antes de continuar cabe dejar anotado que no hay consenso sobre el nombre. En efecto, la denominación "pago indebido" ha sido cuestionada, porque —se afirma— aquí no se está en presencia de un verdadero pago que, como se sabe, tiene finalidad extintiva, sino de una entrega que funciona como una fuente creadora de una obligación: la de restituir lo recibido. En doctrina y en derecho comparado se lo trata bajo una denominación distinta; así, se lo ha llamado "pago de lo que no se debe" *», "cobro de lo indebido" * 4 i o bien "desplazamiento patrimonial incausado" En nuestro derecho,£l nombre "pago indebido", además de estar impuesto por la tradición y por el uso que de él han hecho nuestros civilistas, encuentra su explicación en la nomenclatura contenida en el propio Código Civil argentino, ya que en el Capítulo respectivo (Cap. VIII, atts. 784 a 798) trata "De lo dado en pago de lo que no se debe".

b) Método del Código Civil. Derecho comparado

En lo que concierne al método, es decir, a la ubicación que se le ha dado a esta figura, es posible señalar tres orientaciones:

1*) La primera lo ubica, junto a la gestión de negocios, como una especie de cuasicontrato; es la posición adoptada, por ejemplo, por el Código Civil francés (arts. 1376 a 1381) y por el Código Civil español (arts. 1895 a 1901). Este método acierta en tanto considera que el pago indebido es, en sustancia, unafitente creadora de una obligación: la de restituir lo recibido, pero yerra en cuanto lo asimila a un cuasicontrato porque como se ha visto {supra, § 57, a, UI) la doctrina moderna ha demostrado que el "cuasicontrato" es

Como dice Llambías, se denomina pago indebido "al pago que no habilita al 'accipiens' para retenerlo pagado": Obligaciones, t II-B, n' 1663, p. 367. En el mismo sentído. Trigo Represas, en Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. II-2, p. 885; Compagnucci de Caso, Manual de obligaciones, § 48, p. 83.

J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo qiie no se debe, p. 89. Con ese ngfrfjre lo trata el art. 1895 del Código Civil español: "Cuando se recibe al

guna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".

Cfr. Cárdenas Quirós, Carlos, Modificaciones al Libro de Obligaciones del Código Civil Peruano, en Revista "Thémis", Facultad de Derecho déla Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994. n° 30. p. 147.


sólo un nombre vacío de contenido de manera que no puede proporcionar una discipUnaprídica Sfótemática para las ñguras reputadas como tales.

2*) Otra corriente sitúa al pago indebido como una especie del enriquecimiento sin causa; tal es, por ejemplo, el método seguido por los códigos civiles alemán (arts. 812 a 822) e italiano (arts. 2033 a 2042) y que siguió entre nosotros el Proyecto de Código Civil de 1998(arts. 1725 a 1728). Este método es el más adecuado por cuanto, por un lado, considera al pago indebido como lo qué es: ima fuente de obligación y, por otro, al aplicarles las reglas y principios del enriquecimiento sin causa, permite que las distintas especies de indébito que pueden presentarse se sometan, sin desconocer las particularidades de cada hipótesis, a un régimen jurídico residual uniforme.

3*) Por último, una tercera corriente incluye el pago indebido entre los capítulos destinados al pago, considerándolo una de sus especies; es el método que siguió nuestro codificador en los arts. 784 a798. Aesté método se le puede oponer el reparo ya señalado, puesto que parece ignorar que el pago indebido no es un medio extintivo sino, por el contrario, una causa fuente de la obligación de restituir. Sin embargo, se ha dicho que esta ubicación de la figura es "defendible porque se está indiscutiblemente frente a un acto que es subjetivamente un pago" *»3, es decir, porque quien lo realiza "cree", por error, que ha pagado. Por nú parte, si bien considero que el pago indebido debe ser reputado como una de las fuentes creadoras de obligaciones, será incluido en el capítulo destinado al pago por ser ése el método que siguió el Código Civil argentino, a la espera de una próxima reforma

c) Antecedentes. La cuestión de su naturaleza

En cuanto a los antecedentes, los romanistas recuerdan que el espúitu práctico de los jurisconsultos romanos los llevó a resolver los problemas del pago indebido por medio de una condictio. Las corulictios eran acciones, que presentaban caracteres jurídicos particulares, cuya finalidad era obtener la restitución de aquellos bienes o sumas de dinero que hubiesen sa-

Tal lo afirmado por Llambías, ObUgaciones, L II-B, n" 1668 bis, p. 371. Sin embargo, es importante tener presente que el pago4ndebido no es un pago. Así,

por ejemplo, mientras el "pago" puede ser interpretado en ciertos casos como un "reconocimiento" de la obligación pagada, si se trata de un "pago indebido" no podrá ser usado como reconocimiento, porque éste "lejos de ser cumplimiento de una obligación —por definición inexistente— es fuente de una obligación —-la de restituir lo indebidamente pagado— por cuanto no hay antecedente que justifique el desplazamiento patrimonial operado": Cfr. CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e Inmobiliaria S. A.".


lido del patrimonio de una persona (solvens) e ingresado en el de otra {accipiens) en razón de una causa inexistente, ilegal o inmoral. En una de tales acciones, la condictio indebiti, que era una acción personal que se concedía a quien había efectuado un pago por error y cuya finalidad era obtener la restitución de lo pagado, tiene su cuna el "pago indebido". Se entendía que no era justo que quien hubiese recibido un pago al que no tenía derecho, se enriqueciera a costa de quien pagó; por ello, el pretor concedía esta acción, para que el accipiens restituyera las cosas al estado anterior al pago 4*'.

En alguna época el pago indebido fue asimilado al mutuo (préstamo para consumo); sucedía que cuando alguien, sin estar obligado a hacerlo, creyendo pagar, entregaba a otro una cantidad de dinero u otras cosas fun-gibles, tenía derecho a que se le restituyera lo entregado configurándose, así, una situación similar al mutuo; es decir, se interpretaba como que el pagador {solvens) había dado un préstamo que debía serle devuelto. Naturalmente, hoy no sería posible identificar ambas figuras: I") en primer lugar el mutuo, por naturaleza, sólo puede tener por objeto cosas fungi-bles, en tanto que el pago indebido puede hacerse con cosas ciertas y determinadas que no podrían ser objeto de un préstamo para consumo; 2°) por otra parte, en el mutuo el plazo de restitución está establecido en favor del mutuario, de suerte que la devolución no puede ser exigida sino al vencimiento de ese plazo; en cambio, en el pago indebido la restitución debe ser inmediata, pues quien lo recibió no tiene, por hipótesis, título alguno para retenerlo.

También el pago indebido, junto a la gestión de negocios fue considerado, como se dijo antes, un cuasi contrato. Pero esta tesis no ha ganado adeptos.

Hoy, la opinión mayoritaria se inclina por considerar que el pago indebido es la fílente creadora de una específica obligación: la de restituir lo recibido, fuente que debe ser tratada como una especie de enriquecimiento

Los romanistas recuerdan que el origen histórico de las condktios se sitúa entre los años 510 y 605 de Roma (siglos III y II a. C), con las leyes SUia y CcUpumia que crearon la condictio certa pecunia y certa res. Estas condictios eran dadas a quienes reclamaban la restitución de ciertas sumas de dinero o bienes retenidos por otro sin derecho. Luego, en el Bajo Imperio por influencia de la doctrina cristiana, jas condictios se multiplicaron: a) En caso de robo o hurto, se concedía una condictio Jurtiva, para recuperar lo robado, siempre que la cosa pudiese ser reivindicada; b) si la entrega se hubiese hecho en razón de una causa inmoral o ilícita, se concedía la condictio ob turpem vel injustam causa; c) en cambio si la entrega había sido hecha en razón de una causa lícita, pero quien entregó tenía derecho a la restitución, se daba la condictio ob causa datorwn o causa data causa non secuta; d) por último, para la repetición de una suma de dinero o de una cosa entregada en razón de un pago por error, se concedía la condictio indebiti: Cfr. Eugfene PWit, Tratado Elemental de Derecho Romano, ps. 451 y ss.; Vincenzo Arangio Ruis, Instituciones de Derecho Romano, p. 402.


^ Sustentada especialmente por Borda, ObUgaciones, L1, n° 808, p. 608. Borda, ObUgaciones, 1.1, n" 808, p. 609. Defendida, entre otros, por Boffi Boggero, Tratado de las obUgaciones, t. 4, p. 244;

Llambías, Obligaciones, L Il-B, n* 1664, p. 367; J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 64.

Una completa enumeración de las divisiones y subdivisiones de las hipótesis de pago indebido elaboradas por los distintos autores, puede verse en J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que iu> se debe, p. 89.

Cfr. C-N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna, Apolirtaria v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.

sin causa. En esta especie de "enriquecimiento", sí debe haber traslación material de la cosa desde el patrimonio del solvens hacia el del accipiens (ver supra § 58, f).

d) Unidad o pluralidad

En nuestro derecho, la doctrina discute si existe una única hipótesis de pago indebido (sin causa) o si, por el contrario, son varias y diversas las clases de indébito que pueden presentarse. Para una primera tesis la clasificación que suele hacerse, distinguiendo distintas clases de pago indebido es "enteramente inútil", porque no sena otra cosa que una división de los distintos motivos por los cuales una persona puede pagar algo que no debe. "Pero en todas —afirma esta doctrina— el problema jurídico es idéntico: el pago realizado sin causa jurídica válida. Y, namralmente —concluye— los efectos son iguales en todos los casos" Para una segunda tesis *« —a la que adhiero— es necesario separar las distintas especies de indébito, porque no en todas ellas los requisitos exigidos son los mismos ni, por ende, tampoco lo son las consecuencias. Si bien los autores, cada uno según su criterio, suelen ofrecer distintas clasificaciones de las hipótesis en que puede presentarse el pago indebido aquí se adoptará aquélla, clásica en la doctrina argentina, que divide los diferentes casos en tres categorías: a) pago por error, b) pago sin causa jurídica válida o pago sin causa propiamente dicho, y, c) pago obtenido por medios ilícitos. A la primera especie (pago por error) se refieren los arts. 784 y 790; a la segunda (pago sin causa en sentido estricto), los arts. 792,793,794 y 795 y a la tercera (el obtenido por medios ilícitos), el art. 792, segunda hipótesis


§ 200. P A G O POR ERROR

' a) Concepto y especies

Procurando abarcar los distintos supuestos de pago por error comprendidos en los arts. 784 y 790, se puede sostener —como lo ha escrito Bustamante Alsina— que es tal aquel pago realizado "mediando una falsa representación mental o una ausencia de noción acerca de algún elemento ad essentiam de la relación jurídica o bien de la norma de derecho en sentido amplio" En todos los casos, el pago está asentado sobre un error, error que puede recaer sobre las personas, sobre el objeto, sobre una modalidad (condición suspensiva) pactada o, en fin, sobre el carácter mancomunado de la obligación; en cualquier caso el error vicia el pago y justifica la acción de repetición pues, de lo contrario, se estaría tolerando un enriquecimiento sin causa. Pero, precisamente, para sistematizar los diferentes supuestos, conviene clasificarlos. Así, en primer lugar es pertinente distinguir según que el error en que se incurra sea absoluto o relativo.

I) Error absoluto. — Los casos de error absoluto están contemplados en el art. 784 y se refieren a las personas. El artículo en cuestión, en efecto, dice: "El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió". La doctrina ha calificado estas hipótesis como de error absoluto atendiendo al hecho de que se trata de casos en los que quien actúa como deudor no es deudor o que quien lo hace como acreedor no es acreedor, de manera que el pago sólo se explica por el error en que —^por hipótesis— se ha incurrido. El dato preponderante, en este caso, es que el error recae sobre los sujetos « 2 .

II) Casos de error absoluto. — El error absoluto puede presentarse bajo alguna de estas lüpótesis:

r) Guando una persoM^que "no es deudora" paga una deuda a un sujeto que "no es acreedor";

2*) Cuando una persona que "no es deudora" paga una deuda a otra persona que "sí es acreedor";

3*) Cuando una persona que "sí es deudora" paga una deuda a una persona que "no es el acreedor".

J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 69. Para Bustamante Alsina (Repetición del pago de lo que no se debe, p. 99) el error ab

soluto existe cuando no hay más que una apariencia de obligación la cual se representa en la mente del que paga por circunstancias que le hacen creer que realmente está obligado.

PAGOCONBENEnaODECOMPETENaA 463

De acuerdo: Llambías, Obligaciones, t. II-B, n" 1681, p. 380: Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. IV, p. 257; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. IV, p. 62. En contra, considera que la enumeración del art. 790 es taxativa: J. Bustamante Alsina, repetición del pago de lo que no se debe, p. 102.

III) Error relativo. — Los casos de error relativo están contemplados en el árt. 790 del Cód. Civil y se refieren al objeto, a una modalidad (una condición suspensiva) o al carácter mancomunado de laobligación. En estos casos el error es relativo porque, a diferencia del caso anterior, aunque el deudor es el deudor y el acreedor es el acreedor, el error incide sobre otros elementos de la obligación, enor que la ley (art. 790) ha juzgado que es esencial y, por ende, decidió tutelar al pagador (solvens) concediéndole el derecho de repetir lo que hubiese pagado.

rV) Subespecies de error relativo. — De acuerdo con el art. 790, es posible computar como supuestos de error relativo, pero considerado esencial a los fmes de la nulidad, y que por ende dan lugar a la repetición del pago, los siguientes:

1°) Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición (inc. 1"); se refiere aquí la ley a la condición suspensiva y ha juzgado que antes del cumplimiento de la condición, el deudor nada debe y de allí el derecho a repetir que le concede.

2°) Si la obligación fiíese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra (inc. 2°);

3°) Si la obligación fuese de dar una cosa incierta o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa (inc. 3°);

4") Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor (inc. 4°);

5°) Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro (inc. 5°);

6°) Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria (inc. 6°).

La mayoría de la doctrina está de acuerdo con que la enumeración contenida en el art. 790 es solamente enunciativa—no taxativa—de suerte que pueden presentarse otros casos de ertor esencial que pueden dar lugar a la repetición de lo pagado « 3 .


En cambio, el art. 791 menciona aquellos casos en que si bien existe algún error, ese error se considera accidental, ya que no afecta ningún elemento esencial de la obligación y —^por esa razón— no da acción para repetir lo pagado. Tal ocurre en los casos siguientes:

I") Cuando la obligación fiíere a plazo y el deudw pagase antes del vencimiento del plazo (inc. 1°); se refiere aquí la ley al plazo suspensivo accidental, estimando ques nada se resuelve decretando la invalidez del pago anticipado, porque la obl igación subsiste y deberá finalmente ser pagada. Por ello la ley ha optado por negar acción para repetir lo pagado, sin perjuicio de otros efectos que pueden producirse, como por ejemplo la posibilidad de que el acreedor descuente intereses por haber recibido el pago por anticipado.

2°) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta (inc. 2*0; cuando se hubiere pagado una deuda cuyo títido era nulo, o anulable por falta o vicio en la forma (inc. 3°); cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida enjuicio por falta de prueba (inc. 4* ; cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio (inc. Sy, En los cuatro casos se está ante supuestos de obligaciones naturales (arts. 515 y 516); en consecuencia, si bien en estos casos el acreedor carece de acción para exigir el cumplimiento, cuando se las paga voluntariamente no se puede repetir lo pagado; por ello, aiuique el deudor crea por error, que sí se le podía exigir el cumplimiento —por eso pagó voluntariamente—no podrá intentar la repetición, pues la ley ha considerado que ese error (sobre la naturaleza de la obligación) no es suficiente para borrar su condición de deudor; es más, el propio codificador dice en la nota al art. 516 que en este caso "el pago no es una mera liberalidad ni eí deudor de la obligación natural puede a su tumo decir que ha pagado lo que no debía".

3"*) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro (inc. 6*0. En este caso, puesto que el solvens ha pagado con "pleno conocimiento" debe entenderse que no hay error, porque una de dos: o pagó a sabiendas de que nada debía en cuyo caso debe entenderse que quiso hacer una donación o liberalidad «*; o pagó a sabiendas de que estaba pagando una deuda ajena, en cuyo caso habrá pagado "como tercero" y no podrá repetír del accipiens, sin perjuicio de la acción de regreso que podrá ejercer contra el deudor verdadero.

*^ Está claro que cuando con pleno conocimiento se hubiese pagado la deuda de otro hay una liberalidad: se paga a conciencia la deuda de otro, salvo que el pagador hubiese efectuado "una reserva reclamo o protesta de que el pago se efectda impulsado por algún motivo": C.Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Aníbal v. Aimar, Eduardo", "J.A.", I985-III-386.


b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error"

Para que en una hipótesis concreta se pueda afirmar que se trata de un pago por error, deben concurrir los siguientes requisitos:

I) Debe haber un pago aparente o nulo.—Para que se configure esta hipótesis, en primer lugar, debe verificarse un pago aparente o, en su caso, el pago debe ser nulo en razón del error. Si el deudor se creía obligado a dar, debió entregar la cosa que creía que debía; si se creía obligado a hacer o a abstenerse de hacer, debió cumplir con el hecho o la abstención que creía adeudar Naturalmeiite, en estos casos —que son supuestos de error absoluto— no se está ante un verdadero pago, sino sólo ante uno aparente. En cambio, en los supuestos de error relativo (art. 790) la doctrina considera que no se podrfa hablar, en rigor, de pago aparente, sino que —^por el contrario— en tales casos el pago que se verifica no es aparente, sino un pago verdadero pero nulo en razón del vicio de error

ü) Debe ser indebido. — El segundo requisito que se exige es que la entrega o el cumplimiento del hecho o de la abstención, sean indebidos, es decir, que el accipiens no tenga derecho para retener en su patrimonio lo que hubiese recibido (cosa o utilidad) en pago La falta de derecho del accipiens para retener lo recibido puede estar determinada: V) eii los casos de error absoluto, porque el deudor o el acreedor no son, en realidad, tales; es decir, por la ausencia de partes legitimadas (una o ambas) para pagar o para recibir el pago; 2°) en los casos de error relativo, porque la cosa entregada o el hecho o la abstención cumplidas, no eran las que debía dar o cumplir el deudor o porque se cumplió violando las condiciones pactadas en perjuicio délsolvens.

IH) Se debe haber incurrido en error. — El tercer requisito es que el pago se hubiese efectuado por error ^ss. Éste —que es el requisito funda-

Compagnucci de Caso. Manual de obligaciones, p. 86. *^ Siguiendo esta doctrina en un fallo se dijo que "Es menester separar —en materia de

pago—el error 'absoluto' (art 784, Cód. Civ.) del error 'relativo' (art. 790, Cód. Civ.); este último no es un pago aparente ya que aunque en el acto pago está viciada la voluntad se descuenta la presencia de causa-fuente": C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna, Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "I.A.", 1987-11-471.

Es claro que el pago indebido no habilita al accipiens a retener lo pagado; bien se ha dicho, entonces, que "si no hay obligación quien recibe el pago no es acreedor y está obligado a devolver lo percibido": C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1*, 2/4/1992, in re: "Asociación Mutualistade Empleados del Banco de la Prov. de Bs. As. v. Kanatú S. A.".

Ya se verá que este requisito permite distinguir esta hipótesis, del pago sin causa pro-


mental— plantea diversas cuestiones que es necesario analizar por separado, pues nuestro Código se aparta aquí de los postulados generales que gobiernan la teoría del error, considerado como vicio de la voluntad.

r) En primer lugar, la teoría general que resulta de los arts. 20 y 953 del Cód. Civil indica que el error de derecho no es invocable, en razón de que el derecho se presume conocido. Pues bien, en esta materia no es así, ya que incluso la persona que pagó por error "de derecho", es decir, porque creyó equivocadamente que una norma legal la obligaba a pagar, tiene derecho a exigir la restimción (doctrina del art. 784) « 9 . Se nota en este caso que se le da preferencia a la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto antes que a la regla que impide invocar el error de derecho "so.

2°) Otro apartamiento de las reglas generales sobre el error se nota en materia de excusabilidad. En efecto, según la teoría general el error como vicio de la voluntad debe ser excusable, es decir, "no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable" (art. 929). En el caso del pago indebido la solución es otra, pues aun cuando el error no sea excusable, esto es, aunque provenga de una actitud negligente del solvens, de todos modos se le concederá la acción de re-^ petición -»«'. Otra vez sé advierte que la ley privilegia la decisión de evitar un enriquecimiento injusto a la regla de la excusabilidad « 2 .

3°) Existe acuerdo en nuestra doctrina respecto de que el solvens que intenta la acción restitutoria debe probar el error en el que —^por hipóte-

piamente dicho, pues cuando se paga sin causa el solvens tiene derecho a repetir lo pagado "medie o no error mientras que el error resulta ineludible en la configuración del pago por enot": CN.Civ., Sala D, 15/11/1983, in re: "Baizan y Bordoli. Susana E. v. Municip. de Buenos Aires".

CN.Civ., Sala, E7/3/1984, inre: "Firmpo, Carlos A. v. Almagro Construcciones S. A.".

, *^ Cfr. SCBA, 28/12/1990, "A. S.", 1990-IV-640 y DJBA. 142-63. CN.Civ., SalaE, 23/11/1984, in re: "Philips Arg. S. A. v. Municipalidad de Buenos

Aires"; SUBA, 28/12/1990, in re: "Cayulao, Andrés y oü-os v. Cadi Breccía S. A.". Se puede considerar impuesta, en nuestra jurisprudencia, la tesis según la cual en los

casos de pago por error es "irrelevante establecer si éste es o no excusable toda vez qué conforme la moderna doctrina no cabe hacer cuestión sobre este aspecto para tKimitir la repetición de lo indebido puesto que el fundamento mismo de la acción reside en el principio que veda el enriquecimiento sin causa (conf. nota de Vélez a los arts. 2589 y 2594 CC.)": CN.Civ.. Sala E, 27/12/1985, in re: "Vázquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.", "J.A.", 1986-11 síntesis; CXCiv.. SalaG, 17/6/1987, in re: "Sanatorio Otamendi y Miroli S. A. v. Fouquett S. A.", "J./C", 1989-11 síntesis. En contra, sostienen que también en el pago por error no es invocableel error inexcusable: Salvat. Obligaciones en general, LII, n" 1556, p. 555; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, L IV, p. 253; Lafaille, Obligaciones, vol. n,nM173,p.272.


sis— incurrió La prueba del error es fundamental para que quede configurada esta especie de indébito, tal como se comprueba por el siguiente análisis: a) en los casos de error absoluto, si no se probara el error, bien se podría interpretar que quien efectuó el pago no siendo deudor pudo querer beneficiar con una liberalidad al accipiens o bien, si se pagó a quien no era acreedor y no se prueba que hubo error, bien se podrá interpretar que se verificó un pago a un tercero o que, también en este caso, hubo una liberalidad *«5; b) en los casos de error relativo, por ejemplo, si el deudor entrega una cosa por otra o cumple con un hecho o una abstención distinta de la debida y el acreedor aceptó el cambio de objeto, si no se prueba que hubo error, se entenderá que se verificó una dación en pago; si el deudor paga antes del cumplimiento de la condición suspensiva y no prueba que hubo error, se podría interpretar que renunció a la condición; si la obligación era simplemente mancomunada y uno de los deudores paga la totalidad de la deuda y no pmeba que lo hizo por error, se podrá interpretar que quiso favorecer a los otros codeudores asumiendo él toda la deuda, o bien, que tuvo el propósito de concretar una liberalidad "«6; c) puesto que en la mayoría de los casos la pmeba de que el pago fue producto de un error puede presentar dificultades fi?, se estima en doctrina que el juez debe apreciar las pmebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, pero sin perder de vista tales dificultades; en tal sentido, son admisibles las presunciones o los indicios 468.

De acuerdo: Llambías, Obligaciones, L II-B, n" 1685, p. 385; L. M. Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t IV, p. 245; J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 72. Se aplica, en definitiva, la regla general: la carga de la prueba de que el pago habría sido hecho por error corresponde al que alega su existencia; C.N.Civ., Sala K, 16/2/1989, in re: "Gómez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 síntesis; en el mismo sentido: CN.Com., Sala B, 26/9/1977, in re: "Medina, Enrique v. Ediciones de La Flor S.R.L". "J.A.", 1978-IV síntesis.

*^ CN.Civ., Sala D, 7/5/1986, tn re: "Brun de Garbagna. Apolinaria v Almagro Construcciones S. A."."J.A.", 1987-11-471.

^ Está claro que en el pago hecho por error no es el enriquecido quien debe probar que la obligación tenía causa sino que es el deudor quien debe probar que no la tenía: C.N.Com., SalaB, 7/4/1983, in re: "M. Herediay Cía. S. A. v. Transporte Rame", "J.A.", 1984-11-606.

^ Sí ha habido de alguna manera animus donandi en el solvens no hay pago sin causa: CN.Com., Sala A, 16/5/1980, tn re: "Cosecha Coop. de Seguros Ltda. v. Leandro M. Ciz y otro", "J.A.", 1981-III síntesis.

La jurisprudencia ha reconocido que se trata de una prueba difícil "como toda la que se crea referente a la demostración de un estado de conciencia como es el error. Empero esa dificultad no dispensa al actor de la carga de la prueba porque no hay disposición alguna que cree presunciones de pagos indebidos o de pagos por error": C.N.Civ., Sala K, 16/2/1989, in re: "Gómez, Aldo v. Consorcio Las Heras", "J.A.", 1990-1 síntesis.

^ Por ello, se resolvió que "si la demandada niega haber recibido el pago bastará con


probar que se hizo para que el reclamo proceda": C.N.Civ., Sala D, 29/12/1978, in re: "Dai-qui, Roberto L. y otta v. Luro S.R.L.", "J.A.", 1980-1-713. Nuestra Corte Suprema descalificó por arbitraria la sentencia "que omitió ponderar adecuadamente por aplicación de principios generales la alegación de la actora de haber pagado por error los honorarios por haberlo hecho antes de que la sentencia que los fijó se encontrara firme pero sin desistir del recurso de apelación por ella interpuesto y después activado": CSJN, 18/2/1988, in re: "López, Pablo Ernesto M. v. Edwin E. Tissembaum", "J.A.". 1988-III síntesis.

Por ello se dijo que el pago sin causa "se refiere a la ausencia de norma o acuerdo de voluntades que justifique que se pague sin existir causa alguna que lo posibilite": C. Fed. Paraná, 14/8/1989, in re: "Banco de la Nación Argentina v. Eichhom, Pablo J." "J.A.", 1990-1-272; o bien que "Hay pago sin causa siempre que se haga un pago en vinud de una causa que no existe porque es aparente, porque es falsa o dejó de existir"; C.N.Civ., Sala E, 27/12/1985, "Vázquez, Elvira y otro v. Saine, Amado A.". "JA.", 1986-11 síntesis. En otro pronunciamiento se sostuvo que "El pago sin causa legítima es un acto jurídico inexistente pues el pago supone una obligación preexistente y válida la que a su vez quiere para existir un hecho generador que le dé nacimiento: la causa o título": C.N.Com.* Sala A, 30/4/1986, in re: "Lasteche, Ismael v. Cía. Financiera de Automotores y Servicios S. A.", "J.A.". 1987-11-244. En el mismo sentido: C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, úi re: "Perrella, Marfa V. v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1988-11 síntesis.

CN.Civ., SalaF, 21/8/1985, in re: "Marconettí, Rubén J. v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1986-1-359.

Esa similitud se aprecia en lo siguiente: tanto en los casos de pago por error absoluto

4°) Por Último, cabe dejar sentado que quien debe incurrir en error es el solvens, error que lo legitima para reclamar la restitución; ello no quita, por cierto, que también el accipiens puede recibir el pago por error, en cuyo caso ese error podrá servir, además, para evidenciar una posible buena fe de quien recibió lo que no le era debido.

§ 200 bis. PAGO SIN CAUSA PROPIAMENTE DICHO. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS ILÍCITOS

a) Pago sin causa propiamente dicho

En términos generales se puede decir que el pago sin causa stricto sensu tiene lugar cuando nunca existió o dejó de existir una obligación válida que pueda ser considerada causa-fuente del pago Es una derivación del principio según el cual todo pago supone la existencia de una obligación válida que es su causa-íuente; de allí que si falta esa obligación el pago que se haga carecerá de causa-fuente y podrá ser repetido (ait. 792). El pago sin causa se presenta como un hecho material de desplazamiento de bienes que por no corresponder a una causa o título que lo justifique puede ser repetido ••70.

Inmediatamente se aprecia la similitud existente entre el pago "por error" y el pago "sin causa" stricto sensu ; es más, la simihtud llega a su


del art 784 y en los de pago sin causa "en sentido estricto" se está ante pagos aparentes por ausencia de causa fuente del pago: C.N.Civ., Sala D, 7/5/1986, in re: "Brun de Garbagna Apolinaria v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1987-11-471.

Borda, C>6/iíflcwnM,t I, n" 808, p. 609. El pago que excede los límites de la cláusula de indexación es un pago sin causa y

no un pago por error. El primero al que se refiere el art. 792 puede ser repetido haya sido o no hecho por error: C.N.Civ., Sala F, 25/8/1985, in re: "Marconetti, Rubén J. v. Almagro Construcciones S. A.", "J.A.", 1986-1-359.

Bien stf ha dicho que en el pago sin causa "el error es un elemento indiferente que ni quita ni pone: es la ausencia de título o causa para justificar el pago el elemento fundante de la repetición a favor del solvens": C.N.Civ., Sala C, 5/7/1984, in re: "Miras, Osear A. v. Almagro Construcciones S. A.".

CN.Civ., SalaC, 4/8/1986, in re: "Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria v. Sabatiello, Gerardo y otros", "J. A.", 1987-III-387.

Én efecto, en general existe coincidencia doctrinaria sobre que es significad vo distinguir la hipótesis de pago por error de la de pago sin causa-fuente, pues de no existir causa tal como lo dispone el art. 792 infine "el pago es repetíble haya sido o no hecho por error lo que hace innecesario acreditar el vicio de error": C.N.Civ., Sala C, 5/5/1987, in re: "Pe-

punto máximo en los casos de error absoluto, pues en tales casos, tampoco existe una obligación que sirva de causa-fuente al pago. Esa extrema similitud ha llevado a parte de la doctrina a suprimir toda distinción "72. s i n embargo, es posible trazar entre ambas especie de enriquecimiento injusto estas diferencias:

r) En los casos de error absoluto, lo preponderante, lo decisivo para acordar la acción de repetición es la prueba del error en el que incurrió el solvens al creerse deudor sin serlo o al pagarle a quien creyó que era el acreedor sin que en realidad lo fuera. En el pago sin causa lo preponderante es la inexistencia o ilicitud de la obligación que se pagó en estos casos, a diferencia de los anteriores, el error resulta indiferente

2*) De lo anterior se desprende que mientras en el pago por error es esencial aportar la pmeba del error, en el pago sin causa {stricto sensu) no es necesario probar el error, sino la inexistencia o ilicitud de la obligación. Bien se ha hecho notar que la discusión acerca de si el pago realizado sin existir obligación es "por error" o "sin causa" no resulta ociosa: una cosa es el pago de lo que no se debe por inexistencia de la causa-fuente y otra el pago erróneo; en el primer caso no se exige la prueba del error por el actor que lo invoca; en el segundo, sí « 5 .

3") En nuestrajurisprudencia predomina la tesis que afirma que cuando se demanda la repetición de un pago alegando falta de causa por inexistencia 9 ilicitud de la obligación pagada, probado este extremo, debe ordenarse la restitución, haya mediado o no error en el solvens "76.


rrella, Man'a V. v. Almagro Construcciones S. A.", "J. A.", 1988-11 síntesis; en el mismo sentido: CN.Civ., Sala A, 16/5/1990, in re: "Pieragostini, Humberto v. Vitalbe Constructora e Inmobiliaria S. A."; CN.Civ., Sala D, 20/9/1985, in re: "Val, Emilio A. v. Almagro Construcciones S. A.". Por aplicación de esta doctrina, se resolvió que "Si los cheques hurtados por la empleada fueron entregados a su concubino quien los depositó en una cuenta de ahorro que al efecto abrió y admitió haber percibido el importe de los mismos se está en presencia entonces de la simación prevista por el art. 792 que autoriza la repetición del pago haya sido o no hecho por error. Es que el pago hecho sin causa se aplica a cualquier situación de pago en que falta el títalo del acc/yjíení para percibirlo": C.N.Civ., Sala A, 16/5/1985, in re: "Caja de Crédito Várela Ltda. v. Pisera, Gabriel A.".

El principio imperante en nuestro determina que si un pago carece de causa fiíente puede ser repetido. Pues bien, este principio "es comprensivo de innumerables situaciones (tales como el pago de obligaciones inexistentes; pago a quien no es acreedor, pago no espontáneo efecttiado aun tercero; etc.) sin peijuicio de las específicas contempladas por los arts. 793 y 795. que se refieren a supuestos de pagos efectuados en consideración a causa fií-tura no realizable o no realizada causa inmoral y causa ilícita": Cám. Apel. Junín, 12/11/1981, w «: "Círculo Médico de la Ciudad de Junín v. Quevedo Arturo", "J. A.", 1983-1-137.

CN.Civ., SalaD, 17/10/1979, in re: 'Torres José M. v. KanmarS. A. y otra", "J.A.", 1982-III-584.

CN.Civ., Sala C, 28/2/1985, in re: "Feldman Manuel v. Metropolitana S. A.".

b) Subespecies de pago sin causa (stricto sensu)

En nuestro derecho se pueden encontrar las siguientes subespecies

I) Causa futura irrealizable. — La primera hipótesis de pago sin causa tiene lugar cuando el pago se hace "en consideración a una causafutura, a cuya realización se oponía unobstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado" (art. 793). La hipótesis contemplada es la que se presenta en todos aquellos casos en que un pago se anticipa, en consideración a una causa futura, que se supone habrá de subsistir o surgir más tarde, y que sin embargo por alguna razón se frustra y no existe o deja de existir 478. por ejemplo, es el caso de la compra de un objeto de arte que no puede ser remitido por prohibirlo una norma posterior (causa a cuya realización se opone un obstáculo legal); o bien, el de un toro o caballo de carrera que hubiese muerto cuando se pagó su importe (en consideración de una causa existente pero que hubiese dejado de existir) 479. Este supuesto está previsto en la primera parte del art. 793 y corresponde a la condictio causa data causa non secuta del derecho romano.

Nuestra jurispmdencia ha hecho diversas aplicaciones de esta regla; así: 1*) Cuando en una compraventa de inmueble el comprador paga la to

talidad del precio teniendo en consideración que en el futuro se le otorgará la escritura pública, si la escrituración no se produce tiene lugar la coruiictio

PAGO CON BENEHCIO DE COMPETENCIA 471

ob causara datam (art. 793) la cual opera con relación a la compraventa y en función de que los vendedores ejercieron el derecho potestativo de rescisión "deben atenerse a todas las consecuencias que del mismo derivan entre ellas la restitución de la suma oportunamente percibida"

2") Corresponde la devolución por el escribano de los honorarios profesionales cobrados por aplicación del art. 793 "ya que al no haberse podido transmitir el dominio el efectuado a dicho profesional ha sido un pago sin causa" « 1 .

3") Cuando la prestación ejecutada por una de las partes tiene por causa un hecho futuro que no se cumplió se configura la condictio causa data (art. 793) y "entonces sólo incurre en mora desde el día del pago el que recibiera el pago siendo de mala fe" « 2 .

II) Causa que ha dejado de existir. — En su segunda parte, el art. 793 dispone que se considera como hecho sin causa, el pago que se hiciese "en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir". En doctrina se recuerda como ejemplo de esta clase, el pago realizado por una compañía aseguradora en concepto de indemnización por el robo de un vehículo, siendo ésta la causa de la indemnización, que luego desaparece al ser hallado sin alteraciones el vehículo que había sido robado. Está claro que una vez verificada la cesación de la causa en cuya razón se hizo el pago, "se impone la restitución al pagador; el accipiens resulta un simple poseedor de los bienes pagados de buena o mala fe que debe devolverlos conforme a los arts. 2422y siguientes a los que se remiten los arts. 786 a 789"

in) Causa inmoral o ilícita. — De la letra de los arts. 792,794 y 795 resulta que también será reputado como "sin causa", el pago realizado en razón de una causa ilícita o contraria al orden público o a la moral y las buenas costumbres. La consecuencia lógica es la nulidad del pago y el consiguiente derecho a la repetición. La cuestión más importante que presenta

*^ CN.Civ., Sala D, 21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.", 1981-1-311. En el mismo sentido, cuando una de las partes "aferrándose al criterio literal y discutible de las cláusulas contractuales se apresuró a resolver el vínculo mal puede pretender hallar en ello un título para quedarse con la parte del precio recibido": CN.Civ., Sala D, 21/3/1980, in re: "Cantero, Alfredo v. Manzi, Alberto", "J.A.", 1981-I-311.

**' CN.Civ., Sala, F 31/5/1984, in re: "Anaeróbicos Argentinos S.R.L. v. Detry, Amaro N.".

CN.Civ., Sala D, 12/6/1980, in re: "García, Tomás v. Asoc. Mutual del Personal de Y.RF.", "J.A.", 1981-11-452.

C.N.Civ., Sala C, 26/12/1991, úi re: "Spota, Alberto G. v. Caja de Sub. Familiar para Pers. de Industria", "J.A.", 1993-111 síntesis.


Borda. Obligaciones, 1.1, n" 819.

esta hipótesis está referida a la posible torpeza con que pueden actuar los sujetos. Nuestro Código tiene establecidas las siguientes reglas:

1*) La acción de repetición será procedente, en primer lugar, cuando ambas partes {solvens y accipiens) hubiesen actuado de buena fe; es decir, sin conocer el carácter inmoral o ilícito de la causa de la obligación.

2*) También será procedente la repetición cuando únicamente el solvens hubiese actuado de buena fe; es obvio que si el accipiens obró de mala, conociendo la inmoralidad de la causa, no puede ser amparado por el ordenamiento jurídico; por ello, aunque el hecho por el que recibió el pago hubiese sido cumplido por él, debe de todas maneras restituir lo recibido (art. 795, primera parte).

3") En cambio, no podrá tener lugar la repetición cuando ambas partes hubiesen obrado de mala fe, es decir, conociendo la inmoralidad de la causa (art. 794). Repárese en que, en este caso, el accipiens, por hipótesis conocedor de la inmoralidad del pago, podrá retener lo que recibió ya que el solvens no tiene acción para repetir lo pagado; de allí que la solución legal haya sido duramente criticada, pues —se afirma— viene a confirmar el pago de una obligación inmoral o contraria a las buenas costumbres (art. 795, segunda parte). No obstante esta crítica, se ha dicho —con razón— que si bien no es bueno consolidar un pago inmoral, peor sería permitirle al solvens —^por hipótesis tan inmoral como el accipiens— acudir a los tribunales a reclamar el recupero de lo que pagó para delinquir. Bien se ha dicho que "los jueces no están para dirimir las querellas y los sucios negocios de la gente de mal vivir" "M.

c) Pago obtenido por medios ilícitos

Por último, cabe también consignar como un supuesto de pago "sin causa", aquel que ha sido obtenido pot medios ilícitos. Refiriéndose a esta hipótesis, el art. 792 última parte^ dice que es pago sin causa "el que se hubiese obtenido por medios ilícitos", añadiendo que, en tal caso, el pago "puede ser repetido, haya sido o no hecho por error".

La cuestión merece las siguientes observaciones: 1") La ley ha tenido en mira aquellos casos en que el pago —cuando

deba ser cumplido en la forma de un acto jurídico— ño es el producto de la libre voluntad del solvens, sino que ha sido agarrando al pagador por la fuerza, con dolo o con violencia.


Si el tercero acredita que el acreedor carecía de derecho contra él aunque tuviese derecho a cobrar a su deudor es fundamental en esta hipótesis la prueba de la ausencia de espontaneidad en el pago por parte del tercero. "Porque si no se acredita ese extremo el pago resulta causado ya que corresponde al título del acreedor que siempre está habilitado para recibir el pago de su crédito de manos de un tercero y que hasta está obligado a recibir tal pago si el tercero que quiere pagarle tiene algún interés en el cumplimiento de la obligación (CC. art. 726 infine)": Cám. Civ. y Com. San Francisco, 29/3/1985, in re: "Milanesio, Aníbal V. Airaar, Eduardo", "J.A.", 1985-111-386.

^ Cfr. J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 123.

2*) Está comprendido en esta hipótesis el pago obtenido por la fuerza de un tercero que no es el deudor. Es importante destacar que, para que se configure este supuesto, es importante que se pmebe la ilicitud del medio empleado para obtener el pago, pues si el tercero pagó espontáneamente «s, creará la presunción de que pagó "como tercero" y no tendrá acción de repetición

3') ¿Qué ocurre cuando el pago ha sido arrancado por la fuerza al propio deudor? Es posible ensayar dos respuestas: a) Para una primera, a partir de una interpretación literal del art. 792 se podría afirmar que la repetición es factible aun cuando el pago hubiese sido hecho por el verdadero deudor al verdadero acreedor; es decir, aunque la fuerza, la intimación o el dolo se hubiesen ejercido contra el propio deudor, éste tendría acción para repetir, con el argumento de que lo que la ley reprime es la ilicitud del medio empleado. Repárese en que, en este caso, no habría un enriquecimiento sin causa, por cuanto —^por hipótesis— el deudor estaba y continuará estando obligado a pagar, pero —se dice— lo que la ley no tolera es que el acreedor haga justicia "por su propia mano"; b) Una segunda respuesta, a la que adhiero, sostiene que no debe concederse acción de repetición al deudor, en razón de que está obligado a pagar y, por ende, aun cuando recuperara lo pagado tendrá finalmente que volver a pagar, con lo cual se provocará un inútil desgaste de jtirisdicción. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que le puede caber al acreedor en razón de la ilicitud del medio con que obwvo el pago.

§ 200 ter. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Desde el comienzo fue dicho que el pago indebido, en cualquiera de las hipótesis señaladas excepto sí se obró de mala fe en razón de una causa inmoral o ilícita, hace nacer a favor del solvens la acción de repetición.

Al respecto, son pertinentes las siguientes acotaciones:


489 Cfr. Cám. Fed. San Martín, 5/10/1990, "L.L.", 1991-B-430 y "D.J.", 1991-2-846.

a) Legitimación activa

En lo que atañe a la enumeración de las personas a quienes se concede la acción (legitimación activa) cabe mencionar, en primer término, a quien ha efectuado el pago, sea o no el verdadero deudor, pero a quien le cabe el título de sujeto pagador (solvens). Por aplicación de los principios generales, esta acción se transmite a sus herederos y sucesores universales (art. 1195), puede ser cedida e incluso, otros acreedores del solvens pueden ejercerla por vía de subrogación Puesto que la condición de solvens puede ser asumida por quien no es el deudor, se explica que si el pago fue hecho por un mandatario del deudor, con dinero propio, él sea reputado solvens y se le reconozca acción directa contra el accipiens, sin que sea necesaria la intervención del mandante.

b) Legitimación pasiva

Con respecto a la persona a quien se debe demandar (legitimación pasiva), no hay dudas de que esa persona es aquel que, sea o no el verdadero acreedor, ha recibido el pago (accpiens). También en ese caso la obligación de devolver se transmite a sus herederos y sucesores universales. Pero, a diferencia del caso anterior, si se pagó a un mandatario del acreedor, la acción de repetición debe dirigirse en contra del mandante; en cambio, si se pagó a un tercero no autorizado, este tercero debe ser reputado accipiens y a él hay que dirigir la demanda, salvo que el acreedor ratiñque la actuación del tercero en cuyo caso éste se habrá convertido en mandatario y perderá legitimación pasiva

c) Pérdida de la acción de repetición contra el accipiens

La hipótesis a considerar es la siguiente: el accipiens, que en este caso debe ser el verdadero acreedor, una vez recibido el pago de quien no es el verdadero deudor, obrando de buena fe, "ha destruido el documento que le servía de título" (art. 785). En la expresión "destrucción del documento" deben quedar equiparadas todas las situaciones en que el acreedor pierde o perjudica su título frente al verdadero deudor "como resultante,de la confianza generada en que no lo necesitará en lo sucesivo en mérito a haber sido desinteresado mediante el pago" « 9 . Se entiende, y estará justificado el acreedor que, después de pagado y de buena fe, procede a destruir el documento que le servía de título a su crédito; como consecuencia de la des-

Compagnucci dsCaso, Manual de obligaciones, p. 90. *^ Borda, Obligaciones, l.í.n'ilS.


trucción, él habrá perdido la posibilidad de dirigirse contra el verdadero deudor a reclamar el pagOi, Ante el conflicto de intereses que se presenta, la ley prefiere poner a salvo al acreedor de buena fe y por ello dispuso en el art. 785 privar a la persona que pagó de la acción de repetición contra el accipiens, pero dejando a salvo el derecho de dirigirse contra el verdadero deudor y reclamar el reembolso.

d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens

Quedó expuesto que el pago indebido encuentra su fundamento en la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto. A partir de esta premisa se podría suponer que entre los extremos que se deben acreditar para que la acción de repetición tenga éxito, estaría el empobrecimiento del solvens como consecuencia del pago. Sin embargo, la doctrina tiene establecido que no es necesaria tal prueba 4» pues no es ese supuesto o posible empobrecimiento el fiíndamento de la acción, sino el imperativo de justicia de evitar un enriquecimiento indebido del accipiens, enriquecimiento que no debe permitirse ni aun en el caso de que no tenga correlato en el empobrecimiento del solvens.

e) Efectos entre partes. Buena y mala fe

Quedó expuesto que la acciói>de repetición tiene por objeto que el accipiens restituya al solvens lo que éste hubiese pagado indebidamente. Pero con respecto a la extensión de la obligación de restimir es necesario formular una serie de precisiones, pues las consecuencias son distintas según que el obligado a restituir haya obrado de buena o de mala fe.

I) Accipiens de buena fe. — Por regla general, el accipiens está obligado a restituir la misma cosa que recibió (si fuese un cuerpo cierto) o idéntica cantidad de cosas de la misma calidad; si obró de buena fe, es decir, si actuó en la creencia de que tenía derecho para recibir y retener el pago, será reputado como poseedor de buena fe y, en consecuencia: 1°) debe restituir los frutos pendientes pero no los percibidos o consumidos 2°) si lo

*^ J. Bustamante Alsina, Repetición del pago de lo que no se debe, p. 85. ' El que recibió el pago de buena fe está obligado a restituir igual cantidad que la can

tidad recibida "que debe comprender la depreciación monetaria so color de convalidar el enriquecimiento indebido de quien recibió el pago sin causa": C.N.Civ., Sala D, 29/5/1990, in re: "Zarlenga, Alberto v. Municipalidad de Buenos Aires", "J.A.", 1993-11 síntesis.

Por aplicación de la doctrina que resulta de los arts. 738 y 1055, se resolvió que en caso de que se deba la restitución de haberes pagados por error, el accipiens está eximido "de devolver sumas de dinero consumidas de buena fe la que salvo prueba en contrario se pre-


sume": C.N. Cont.-Adm. Federal, Sala 3", 29/9/1987, in re: "Laün'o, Alberto v. Gobierno Nacional".

Cfr. Borda, OWiíacíon«,t.I,n''828. Por ello se resolvió que cuando "hay mala fe —configurada en el caso a partir del co

nocimiento de que los pagos habían perdido su causa— la aplicación de intereses aparece como la consecuencia natural (arts. 786, 788. 2424, 2433. 2438. 2439, 2442, etc.)": CN.Civ. y Com. Fed. Sala 2*, 23/12/1986, in re: "Bezenzetti Susana E. y otro v. Instituto de Ayuda Financiera para el pago de Retiros y Pensiones Militares", "J. A.". 1988-1-314. En similar sentido: C.N.Civ.. Sala A. 16/5/1990. in re: "Pieragostini Humberto v. Vitalbe Constructora e Inmobiliaria S. A.".

pagado fuese una suma de dinero, no deberá intereses sino desde el momento en que quede constituido en mora respecto de la obligación de restituir la suma recibida; 3°) en caso de deterioro de la cosa, sólo estará obligado a restituirla en el estado en que se hallare, y si hubiese vendido los restos, sólo debe restituir lo que percibió por ellos; 4") si hubiese donado la cosa, no estará obligado a restituir su valor; 5°) los gastos de la repetición estarán a cargo de quien pidió la restitución "M . Por último, cabe dejar sentado que la buena fe del accipiens concluye en el núsmo instante en que toma conocimiento de que el pago era indebido.

II) Accipiens de mala fe. '•— Si obró de la mala fe, es decir, a sabiendas de que no tenía derecho a cobrar o a retener lo recibido, el accipiens debe ser reputado como poseedor de mala fe. En consecuencia: \°) debe restituir la cosa con los fmtos pendientes y con el valor de los que hubiese percibido o consunüdo; 2°) si recibió una suma de dinero, debe los intereses morato-rios a computar desde el momento en que recibió el pago " M ; 3*^ responde por la pérdida o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito. Los gastos de la restitución deben ser soportados, en principio, por el que pidió la restitución ya que él es el beneficiado, salvo que el juez, de acuerdo con las circunstancias de la causa, decida liberarlo de tales gastos, lo que podrá ocurrir, por ejemplo, si al solvens no se le puede reprochar negligencia alguna en la realización del pago.

f) Efectos con relación a los terceros

Si el accipiens que recibió indebidamente la-cosa en pago la transmite a un tercero ¿tendrá el pagador acción para dirigirse contra ese tercero y exigirle la restitución? Por aplicación de las reglas generales se tiene estas consecuencias: 1*) si se tratara de cosas muebles, el tercero, si es de buena fe, tendrá a su faVor el art. 2412 que le confiere la presunción de su posesión vale título; 2*) si se tratarade un inmueble, la cuestión se complica. Por un lado.


De acuerdo: Borda, Obligaciones, 1.1, n° 830. *^ Cfr. CN.Civ., SalaC, 13/7/1977,"E.D.", 75-130.

el art. 787, que se mantiene intacto desde la sanción del Código Civil, dispone que "Si el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese". Pero por otra parte, el art. 1051 incorporado al Código Civil en el año 1968pcM-obradelareformadelaley 17.71 l,segúnelcual los terceros su-badquireñtes de buena fe y por título oneroso quedan a salvo de toda acción de reivindicación que pudiera intentar.el propietario originario. ¿Cuál de estas soluciones debe prevsdecer? Aunque no es éste el lugar donde este tema deba ser tratado, dejo sentado mi adhesión a la tesis que afirma que debe prevalecer la solución prevista en el art. 1051; es decir, el solvens no tiene acción para exigir del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso la restitución del inmueble que éste hubiese adquirido "ss.

g) Liberación putativa

Bajo el título "liberaciónputativa" quedan incluidas todos aquellos casos en que el acreedor, obrando de buena fe y por error, libera a su deudor sin haber recibido el pago. La hipótesis está prevista en el art. 797 en los siguientes términos: "El que por error aceptó una liberación de su acreedor, que también por error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a su acreedor por la misma deuda, con las mismas garantías y por mstrumento de igual naturaleza". En estos casos, el régimen jurídico qilicable es el del pago indebido, por cuanto la liberación putativa no más que el reverso de la misma situación; en efecto, "si se observa la situación del acreedor que libera a su deudor sin que éste haya pagado surgirá la 'liberación indebida' pues el acreedor liberó a su deudor pese a que no tenía la obligación de hacerio"

Por último, lo dispuesto sobre el pago indebido es extensivo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y así, "el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crédito, y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza" (art. 796).

h) Prescripción de la acción

La acción por repetición del pago de lo indebido no tiene establecido un plazo especial de prescripción. En consecuencia, le es aplicable el plazo de prescripción ordinario de diez años, establecido en el art. 4023.

CAPfrULOVI

EL INCUMPLIMIENTO

A) TEORÍA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO

§ 20L iNTRODUCaÓN

A modo de síntesis de algunas de las ideas expuestas hasta aquí, cabe reiterar:

a) El efecto normal de toda obligación se produce cuando el deudor, voluntaria y espontáneamente, cumple la prestación, satisface el interés del acreedor y extingue el vínculo.

b) Si el deudor se í^arta del comportamiento "debido", incurre en incumplimiento —tomando esta expresión en su significación más amplia—. Ahora biai: ese incumplimiento se puette presentar en las más variadas formas, y producirá—según cuál sea la que adopte— efectos muy distintos. Así:

1) si es absoluto —es decir, si se ha perdido la posibilidad de cumplir en especie, o si desapareció el interés del acreedor—, la obligación se extinguirá o se transformará. En efecto: si este incumplüniento no es atribui-ble al deudor, se habrá operado una imposibilidad de pago (art. 890), que no dejará lugar para la formación de una nueva obligación. Pero si el incumplimiento sí le es atribuible, la obligaci^ incumplida será reemplazada por otra —^una nueva—, que tendrá por objeto tma suma de dinero destinada a i/idemnizar al acreedor (art. 505, inc. 3);

2) si es relativo —és decir, si no se ha perdido la posibilidad de ejecución en especie y el acreedor mantiene ai intoiés—, la obligación subsistirá. También aquí es necesario formular ciertas precisiones. Si este incumplimiento no es atribuible al deudor, el acreedor, como regla, podrá optar entre aceptar la prestación, aun disminuida, o disolver el vínculo, pero no podrá responsabilizara, su deudor (p. ej., art. 580). Al contrario, si el in-cumplinúento le es atribuible al deudor, el acreedor no Sólo potká pedir la


ejecución forzada o subrogada, sino que también tendrá derecho a una indemnización congruente (p. ej., art. 581).

c) Lo dicho hasta aquí —a título de mera introducción— demuestra que para encarar el examen, tanto de la ejecución forzada o subrogada como de la acción que se le concede al acreedor para obtener la indemnización a que se refiere el art. 505, inc. 3, es necesario —previamente— reseñar la teoría del incumplimiento

' La teoría del incumplimiento debe superar, como punto de partida, un problema terminológico de singular complejidad. La palabra "incumplimiento" es equívoca, porque admite variados significados, e imprecisa, porque se la usa para designar a cualquiera de ellos indistintamente. De ahí que los autores procuren resolver este problema ofreciendo soluciones que a veces no coinciden, porque ellas dependen del particular punto de vista de cada uno de aquéllos. Se obtendrá un ejemplo de tal disparidad mediante el cotejo de las opiniones de Mélich Orsini y de Diez-Picazo.

Para el jurista venezolano Mélich Orsini, la palabra "incumplimiento" reconoce tres acepciones:

a) incumplimiento en sentido estricto, cuando el deudor no pone la conducta pactada, aunque el interés del acreedor sea satisfecho por otro medio, coma ocurre, por ejemplo, cuando "cumple" un tercero o cuando se procede a la ejecución forzada; en estos casos, aunque el acreedor esté satisfecho el deudor ha incumplido;

b) incumplimiento en sentido objetivo, cuando la obligación del deudCM* no sólo resulta ya incumplida en sentido estricto, sino que el interés que tenía el acreedor en obtener esa conducta qae no puso el deudor de modo espontáneo, tampoco resulta satisfecho por el "cumplimiento de un tercero" ni por la "ejecución forzosa en especie";

c) iru:umplimiento en sentido subjetivo, cuando la insatisfacción del acreedor es imputable al deudor, ya sea porque éste obró con culpa, o porque no puede demostrar que fue un hecho extraño a su voluntad el que le impidió cumplir (J. Mélich Orsini, La resolución del contrato por incumplimiento, Temis, Bogotá-Caracas, 1979; n" 95, p. 143).

Para Diez-Picazo, el concepto de "incumplimiento" puede ser enfocado desde el punto de vista del deudor o desde el punto de vista del acreedor. Desde el enfoque del deudor, lo que habrá que preguntarse es en qué medida éste ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbe. Así las cosas —dice aquel autor—, parece que cabe un concepto muy amplio de incumplimiento, considerando esta idea como sinónimo de toda infracción del deber jurfdico que el deudor soporta. Pero si se pregunta por el "incumplimiento-infiacción", la anterior idea es insuficiente, pues ahora cabe indagar sobre la responsabilidad, imputabili-dad y participación que el deudor ha tenido en el resultado de la infracción. Desecha el enfoque del deudor, considerando que es preferible buscar el concepto desde la óptica del acreedor. La pregunta, desde este segundo punto de vista, es: ¿en qué medida el acreedor ha quedado o no satisfecho? Se puede responder a esta pregunta con independencia de cualquier valoración del comportamiento del deudor, ya que la satisfacción o insatisfacción es, en sí misma, un hecho perfectamente objetivo. Sobre la base de tales ideas, Dfez-Pieazo reúne tres especies de incumplimientos o, según su lenguaje, de "perturbaciones" o "lesiones" al derecho de crédito:

a) lesiones positivas al derecho de crédito, entre las cuales enumera la "mora", el "incumplimiento definitivo" y las "infracciones positivas" alas que se refirió Staub (sobre este tema, ver infra, § 215, a);

TEORÍA GENERAL DEL INCUMPLIMIENTO 481

Se deja a un lado, así, la concepción tradicional, que sólo se ocupa del incumplimiento "culpable" \ considerándolo como un aspecto parcial de la teoría de los efectos anormales de las obligaciones, haciendo depender de él las más graves consecuencias para el deudor, comprensivas tanto de la ejecución forzada como de la indemnización compensatoria de los daños y perjuicios. Pero esta concepción olvida que el incumplimiento —sin adjetivación alguna— es un concepto objetivo, encuadrado en la teoría de la ilicitud. En efecto: el incumplimiento debe ser esmdiado como lo que es: una situación antijurídica que se presenta cuando el deudor —o, en su caso,

b) casos de no-prestación: aquéllos en los cuales el deudor no ha realizado ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación prometida; pero aquí halla tres subespecies: 1) el deudor no ha realizado lúnguna prestación en el momento en que estaba obligado a ejecutarla, pero la prestación objetivamente considerada es todavía posible y es todavía idónea para satisfacer el interés del acreedor; 2) el deudor, como en el caso anterior, no ha realizado ninguna prestación en el momento oportuno y la prestación es, en sf misma, todavía posible, pero es ya intdónea para satisfacer el, interés del acreedor; la no-prestación importa, en este caso, una definitiva insatisfacción del derecho del acreedor; 3) el deudor no ha realizado ninguna prestación y, además, la prestación se ha tomado sobrevenidamente imposible (imposibilidad sobrevenida a la prestación); en este caso, la situación también es de insatisfacción del derecho de crédito;

c) casos de prestación defectuosa: aquellos en los cuales el deudor ha llevado a cabo algunos actos dirigidos acumplir, pero la prestación real no coincide enteramente o no se ajusta por completo al programa o proyecto de prestación (L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970,1, nos. 881-883, ps. 662 y ss.).

Sobre la terminología adopteda en el texto, ver infra, § 216. ^ No sería errado afirmar que nuestra doctrina, en general, no se ha ocupado de teo

rizar sobre el incumplimiento. Trata el tema a propósito de la "mora" del deudor, considerándola como una especie o una consecuencia del incumplimiento "culpable"; o bien sostiene que el incumplimiento material se toma jurídicamente relevante cuando promedia la constitución en mora del deudor (p. ej., Llambías, Obligaciones, I, n° 102, p. 126). Por las razones que se da en el texto, cabe sostener que no son pocas las hipótesis en las cuales el incumplimiento no culpable o distinto de la mora es relevante para el detecho, como ocurre con la imposibilidad de pago, que no es otra cosa que la extinción de una obligación incumplida. Pero no sólo eso; reparemos en el siguiente ejemplo: Debo entregar el caballo "Bucéfalo" y, llegado el día de la entrega, un corte fortuito en el camino me impide cumplir; es éste un típico Incumplimiento no culpable, del cual se dice que no es relevante para el derecho. ¿Por qué no es relevante? Porque —responde Llambías—, "aunque el acreedor experimente por ese incumplimiento algún daño, no le da derecho a la respectiva indemnización, porque nó ha quedado todavía comprometida la responsabilidad del deudor". Pero esta respuesta toma en cuenta exclusivamente el interés del acreedor, razón por la cual sería más adecuada si dijera "esc incumplí miento es jurídicamente irrelevante para el acreedor". Para el deudor, en cambio, la circunstancia de que no sea él el culpable del incumplimiento es jurídicamente relevante, porque precisamente por esa circunstancia no es responsable. La teoría del incumplimiento ofrece, entre otras, una clasificación que distingue el incumplinuen-to imputable del no imputable, distinción a partir de la cual se puede precisar los requisitos, causas y efectos de cada una de esas especies.


^ La teorfa del incumplinúento puede ser elaborada sobre la base de un concepto "objetivo", entendiendo por tal aquel que prescinde de toda consideración sobre la imputabili-dad o responsabilidad del sujeto. Sobre esto, ver A. von Tuhr, Teoría general del derecho civil alemán, Depalma, Buenos Aires, 1948, vol. I1I-2, § 8 8 , 1 , ps. 135 y ss.; Enneccerus y Nipperdey, Tratado de derecho civil Parte general, vol. II, § 195, p. 4 2 0 , y Bmeccerus y Lehmann, ob. áu Obligaciones, Bosch, Barcelona, 1935, vol. I, § 4 2 , p. 222 , trad. de B. Pérez González y J. Alguer, P. Oertmann, Introducción al derecho civil. Labor, Barcelona-Buenos Aires, 1933, § 62 , p. 324 , trad. de L. Sancho Seral.

* Se dijo (supra, nota 2 de este capítulo) que en teoría se puede distinguir el incumplimiento culpable del no culpable, y que cualquiera de ellos puede ser absobao o relativo.

el acreedor—falta al tenor de la obligación. De este modo, considerándolo con sustantividad y autonomía, se puede elaborar sobre él liria teoría integral, que con criterios y principios autónomos permita una correcta descripción de esta figura y de sus consecuencias, tarea que posibilitará, además, su adecuado disciplinamiento jurídico 3.

§ 202. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE U N A TEORÍA

SOBRE EL "INCUMPLIMIENTO"

Para advertir cuan importante es el "incumplimiento" en el derecho de las obligaciones, basta tener presente que de él se habla cuando se examinan distintas instituciones sobre las cuales aquél tiene influencia directa. Con el carácter de mera enunciación, se puede decir que el "incumplimiento" influye sobre: 1) la ejecución forzada o subrogada (art. 505, incs. 1 y 2); 2) la indenmización compensatoria (art. 505, inc. 3); 3) la llamada "excepción de incumplimiento" (art. 1201); 4) la cláusula penal (art. 652); 5) la resolución de los contratos, por pacto o cláusula comisoria (art. 1204); 6) las condenaciones conminatorias (art. 666 bis); 7) la imprevisión contractual (art. 1198); 8) la señal o arras (art. 1202); 9) la imposibilidad de pago (arts. 888, 889 y ss.); etc.

Empero, no en todos los casos la palabra "incumplimiento" designa la misma situación, ni supone los mismos requisitos, ni produce los mismos efectos. Así, por ejemplo, cuando se estudia la resolución de los contratos por incumplimiento, ¿a cuál incumplimiento se hace referencia?; ¿será el mismo incumplimiento al cual se alude cuando se habla de "imposibilidad de pago"? Desde otro ángulo, caben otros interrogantes: ¿produce el incumplimiento culpable los mismos efectos que el no culpable?; ¿es lo mismo el incumplimiento por el cual se pierde toda posibilidad de cumplimiento tardío en especie, que el incumplimiento que deja subsistente esa posibilidad? *. Los interrogantes planteados demuestran que es necesario

TEORÍA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO 4 8 3

Es absoluto cuando se pierde toda posibilidad de cumplimiento tardío, razóá por la cual, si el deudor es culpable, deberá pagar la indemnización compensatoria. Es relativo cuando el cumplimiento tardíoes aún posible y útil, razón por la cual, si el deudor es culpable, deberá cumplir con el objeto específico e indemnizar el daño causado por la mora. Pese a la diferencia, entre anfcas figuras —diferencia que se proyecta a los efectos—, se ha sostenido que la distinción es innecesaria, ya que estas dos espedes pueden ser regidas por las reglas de la mora (A. A. Alterini, El derecho de las obUgaciones en el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, en "J.A.", Serie Contemporánea, sección Doctrina, p. 210,1970, y F. A. Vocos, La mora en las obligaciones cuyo lugar de pago es el domicilio del deudor, en "Prudentia Iuris", n" V n , agosto de 1982, p. 96).

Sin embargo, las razones que se invocan para fundar la asimilación de ambas figuras no son convincentes; sobre todo —como el propio Vocos lo reconoce—, porque tal asimilación lleva implícita la negativa de que el incumplimiento absoluto "convierta" la primitiva obligación incumplida —por la vía del art 889— en otra de pagar daños e intereses. Es ésta, precisamente, la consecuencia más importante de la distinción: el incumplimiento absoluto conduce a la tras formación de la obligación incumpUda en otra nueva (novada, en los términos del art 801), de pagar daños e intereses; el incumphmiento relativo conduce al cumplimiento tard/o de la misma obligación. La importancia de esta afirmación (ver ín/ra, § 214, a.) justifica, ella sola, el intento de teorizar sobre el "incumplimiento".

^ Acerca de la terminología, ver F. Camelutti, Teoría general del derecho, § 110, p. 231, Revista de derecho privado, Madrid. 1941, trad. de C. G. Posada; A. Orgaz, El acto ilícito, en "L.L.", 140-1099. sección Doctrina.

^ Sobre este tema, ver J. Santos Briz, Derecho de daños. Revista de derecho privado, Madrid, 1963, cap. II, n° 2, p. 24; A. Orgaz, La ilicitud, Lemer, Córdoba, § 1, p. 18.

' Cfr. A. von Tuhr, Teoría general del derecho civU alemán, voL III-2, § 88, p. 136. ' De acuerdo: F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n' VII,

agosto de 1982, p. 98.

indagar qué es el incumplimiento de una obligación, cuáles son las formas en que se puede presentar, cuáles sus efectos y cuáles las normas aplicables.

§ 2 0 3 . EL INCUMPUMIENTO COMO CONDUCTA CONTRARM. AL DERECHO

a) El incumplimiento como acto ilícito

El incumplimiento, sin adjetivos, es, ante todo, un acto ilícito, o, mejor aún, una especie de acto ilícito. Esto se comprueba a partir de las siguientes premisas: 1) obviando dificultades terminológicas s, la doctrina considera como acto ilícito a todo obrar humano contrario al ordenamiento jurídico, concebido éste como totalidad 2) para la configuración del ilícito basta la materialidad de la conducta obrada y su contrariedad respecto del ordenamiento jurídico y 3) se trata de un concepto objetivo que prescinde de otras consideraciones que no sean las indicadas. De tales premisas cabe sacar una primera conclusión: el incumplimiento es un'obrar del sujeto contrario al derecho«.


Los actos ilícitos han sido divididos en dos clases, que conviene describir, para precisar a cuál de ellas pertenece el incumplimiento.

I) Actos ilícitos que suceden en la órbita llamada "contractual". — Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de un deber jurfdico impuesto por una relación de obligación preexistente, se dice que el acto ilícito asume la forma de un incumplimiento. Por lo general, la obligación preexistente viene impuesta por un contrato pero el contrato —como es fácil advertir— no es más que una de las fiíentes creadoras de obligaciones; no se ve por qué, entonces, el incumplimiento de obligaciones derivadas de otras fuentes tiene que recibir un tratamiento distinto; se tratará siempre de un acto ilícito bajo la forma de "incumplimiento".

II) Actos ilícitas "extracontractuales ".—Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio del deber general de no dañar (neminen laedere), se configura una infracción que se caracteriza, precisamente, porque falta el vínculo jurfdico previo entre el agente y otra persona. No se está aquí ante un incumplimiento, sino ante un acto ilícito stricto sensu.

b) El incumplirrdento como infracción a un deber jurídico impuesto por urui relación de obligación preexistente

Importa remarcar que el incumplimiento, a diferencia de los actos ilícitos stricto sensu, supone la preexistencia de una obligación, esto es, de un vínculo jurfdico entre acreedor y deudor. La preexistencia del vínculo es lo que tipifica el incumplimiento, diferenciándolo de la ilicitud llamada "extracontractual".

Marcar la diferencia entre el incumplimiento y el acto ilícito aquiliano no significa aceptar que el régimen de responsabiudad civil para cada uno de ellos deba ser, necesariamente, distinto. Al contrario, sena conveniente la implementación de un régimen único de responsabilidad para ambas órbitas; pero esto, al núsmo tiempo, no puede significar la asimilación conceptual entre el incumplimiento y el acto ilícito extracontractual o aquiliano 'o.

' Esto explica por qué algunos autores, cuando sé refieren a esta especie de ilicitud, la llaman "culpa contractual" (p. ej., G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno, Reus, Madrid, 1907, cap. XII, § 1, ps. 621 y ss., trad. de la segundaedición italiana por Adolfo Posada), o "daño contractual" (p. ej., A. M. Morello, La indemnización del daño contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974,2* ed.).

'° De allí el acierto de los proyectos de unificación cuando proponen reformar el régimen de las obligaciones de nuestro Código, unificando el sistema de responsabilidad civil, de manera que la responsabilidad por incumplimiento estaría regida por las mismas reglas

TEORÍA GENERALDELINCUMPLIMIENTO 4 8 5

§ 2 0 4 . UBICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

Cuándo se afirma que el incumplimiento requiere la preexistencia de un vínculo obligatorio, se dice, con otras palabras, que aquél supone una relación de obligación viva > >. Los estadios temporales de la obligación —nacimiento, vida y extinción— transcurren en una sucesión de momentos; en su desarrollo pueden ociurir.variados hechos y actos, lícitos é ilícitos, los cuales, una vez configurados, modifican sensiblemente la constitución originaria de la relación, alterando cualquiera de sus elementos 1 2 . El incumplimiento es uno de ellos ' 3 .

que la responsabilidad delictual o cuasidelictual. La unificación toma como punto de partida la derogación del art. 1107.

Pero, al mismo tiempo, el Proyecto de 1987 no se desentiende d^ "incumplimiento"; sino que parece considerarlo una especie de ilicitud (o antijutidicídad) distinta del delito y del cuasidelito. Esto se desprende del art. 514,2* parte (del Proyecto), en el cual se crea una causal de eximición de responsabilidad cuya aplicación sólo sería posible en caso de incumplimiento de una obligación preexistente; según ese texto: "Hay incumplimiento 'sin culpa* cuando el deudor acredita que para cumplir habría sido menester emplear una diligencia mayor que la exigible por la índole de la obligación". El texto proyectado sugiere las siguientes observaciones: 1) el incumplimiento sólo puede configurarse cuando preexiste una obligación (stricto sensu) —la literalidad del texto en cuestión no admite una interpretación distinta—; 2) es precisamente por eso que el concepto de "incumplimiento sin culpa" halla su aplicación más importante en los contratos que les imponen obligaciones a los profesionales liberales; en el sistema del Proyecto (art. 1625); en efecto, tales profesionales pueden eximirse de responsabilidad si acreditan que "obraron sin culpa" en los témúnos del art. 514; 3) las afirmaciones precedentes sirven para demostrar que aun en un sistema de responsabilidad unificado, el incumplimiento es una especie de acto ilícito distinto del delito y del cuasidelito, y 4) el incumplimiento sin culpa configunwm ilícito objetivo, en el sentido expuesto en el texto.

'' Cfr. F. Puig Peña, Tratado de derecho civil español, t IV, vol. I, 'Teoría general de la obligación", p. 254.

' Ver un estudio sobre las diversas transformaciones que pueden afectar una relación de obligación, en F. Messineo, Wíinuai,t. IV, § 109, p. 173;§ 110,p. 188,y§ ll l ,p.201; A. Candían, Instituciones de derecho prtvado.tí' 294, ps. 403 y ss.; Savigny, Sistema de dereclw romano actual, LII, § CIV, p. 149, de la versión en castellano de J. Mesfa y M. Poley.

El incumplimiento se presenta como una conducta del sujeto que contraviene la naturaleza del vínculo jurídico tpie toda obligación implica, impidiendo su disolución por los medios normales. En el derecho alemán, se suele esmdiar el incumplimiento en el capítulo destinado a examinar las modificaciones de las obligaciones, dado que se lo considera como un ilícito-contravención al derecho de crédito (Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. I, § 43, p. 222; K. Larenz, Derecho de obligaciones, t. 1, § 19).

En suma: de incumplimiento sólo cabe hablar respecto de una obligación constituida con anterioridad.


Perfeccionado un nexo obligacionái —derivado de cualquiera de las fuentes aceptadas—, surge de inmediato la necesidad de su cumplimiento Voluntario. Ello significa que el acreedor no recurrirá, en principio, a los medios legales puestos a su alcance para compeler al deudor a cumplir '4; del infinito número de obligaciones que a diario genera la vida moderna, la gran mayorfa de ellas es cumplida normal y espontáneamente. A falta de cumplinúento (pago), procede la ejecución forzada, que el acreedor obtendrá acudiendo a los medios legales a que se refiere el inc. 1 del art. 505. El ejercicio de tales acciones supone, en todos los casos, luia situación previa de incumplimiento es decir, si laobligación no es ejecutadanorma/m«n-te, respetando los principios que gobiernan el pago, se produce, como consecuencia inmediata y contrapuesta, un estado de inejecución o incumplimiento •!

B) CONCEPTO DE INCUMPUMIENTO

§ 205. ACLARACIONES PREVUS

a) Si el incumplinúento, como se dijo en párrafos anteriores, tiene lugar cuando falta el cumplimiento, se aprehende sin obstáculos el carácter contrapuesto y antitético de ambas figuras. Por ello. De Cupis pudo decir que "incumplimiento" quiere decir comportamiento opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento i'. Se ha de tener presente, entonces, qué es el cumplimiento '8, para obtener de él su antítesis, esto es, el incumplimiento.

Sobre este tema, ver supra, § 34. Por cierto, ha de tratarse de un incumplimiento imputable, pues si el deudor logra

probar que rw le es imputable, se liberará de responsabilidades (art. 509, in fine). El incumplimiento imputable marca el nexo entre la obligación y la acción que el ordenamiento le confiere al acreedor insatisfecho, como lo han puesto de relieve E. Betti (Teoría general de las obligaciones, 1.1, ps. 225 y ss.) y F. Camelutti (Derecho y proceso en la teoría de las obligaciones, en Estudios de derecho procesal, vol. I, ps. 372 y ss.).

Cfr. R. M. Roca Sastre y J. Puig Bmtau, El concepto del derecho de crédito, en Estudios de derecho privado, vol. I ("Obligaciones y contratos"), cap. V, ps. 159 y ss.

' A . de Cupis, Eldaño (Teoría generalde la responsabilidad civil), Bosch, Barcelona, 1975, n° 12, p. 134, trad. de la 2* ed. italiana por A. Martínez Sarrión.

Para Diez-Picazo, es equívoco contraponer los conceptos de "cumplimiento" e "incumplimiento". Según este autor, lo que interesa para precisar el concepto de "incumplimiento" es la simación del acreedor, esto es, saber si su interés ha sido satisfecho o en qué medida su derecho ha sido lesionado (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, n° 801, p. 661). Sin embargo, aun tomando ese punto de partida (la situación del acreedor), se llega a conclusiones casi idénticas a las que se obtiene con el método propuesto en el texto. Por

CONCEPTO D E INCUMPLIMIENTO 4 8 7

otra parte, a la opifiión del autor español cabe replicar que ella parece negar la posibilidad de que sea el propio acreedor, en ciertos casos, quien provoque, con su comportamiento, una situación de "incumplimiento" (p. ej., Ia mora creditoris), ya que en este caso sería el deudor quien quedarla insatisfecho en su derecho a liberarse.

'' Para un concepto de obligatio praesens, ver E. C. Wayar, Tratado de la mora, § 44, p.272.

^° Por ejemplo, Llambías, Obligaciones, I, n° 99, p. 123. ^' Cfr. A. A. Alterini, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1974, nos.

I5y ss., p.28.

b)E\ incumplimiento puede ser provocado tanto por el deudor como por el acreedor. En efecto: si al tomarse exigible la Obligación {obligatio praesens) " el deudor no realiza la prestación o el acreedor no presta la colaboración que requiere la naturaleza de la obligación, se estará en presencia de uri incumplimiento. El concepto, pues, debe ser comprensivo de ambos sujetos.

c) Por último, se ofrecerá un concepto objetivo de incumplimiento, en el sentido indicado í«pra, § 203, a).

§ 206. CONCEPTO

Estudiado el concepto de pago en el capítulo anterior, se puede intentar definir, ahora, el incumplimiento. Para dar una noción objetiva, elemental y primaria, se podrfa decir que "toda disconformidad entre la conducta obrada y la conducta debida" 20 implica, sin más, incumplimiento. Concebido en términos tan generales, involucra tanto los ilícitos stricto sensu como la infracción al dereclfo de crédito. Con ese alcance, incumple tanto quien atropella con su automóvil a un peatón como aquel que falta a la palabra empeñada, o el tutor que infringe sus deberes para con el pupilo. Pero, como ya se dijo, de incumplinüento sólo cabe hablar cuando preexiste una obligación; esto contribuye a delimitar el concepto 2 1 .

Tomemos ese límite como punto de partida: establecido un nexo obligatorio, pesa sobre el deudor el deber jurfdico de observar un comportamiento determinado; es decir, está obligado a realizar una conducta que satisfaga el interés del acreedor. Si esto no sucede, porque el sujeto pasivo obra de manera distinta de la debida, habrá incumplido. Cabe ahora un nuevo interrogante: para que se configure este "incumplimiento", ¿es necesario que haya un factor de atribución que pernüta endilgarle responsabilidad a quien no cumplió? Pues bien: establecer si hay o no un factor de atribución es vital para determinar las consecuencias sancionatorias del orden jurídi-


CO, pero es indiferente para delimitar el concepto 22 objetivo de incumplimiento. Permítasenos el siguiente razonamiento: una persona puede apartarse de la conducta que era obligatoria para ella por las más diversas causas, que es dable resumir en una fórmula simple y acomodada a este razonamiento: no cumple porque no quiere o porque no puede; en el primer caso, el incumplimiento es imputable y será responsable; en el segundo, el incumplimiento es no imputable y estará exento de responsabilidad 23 . Como se ve, la imputabilidad es el elemento clave, sin el cual no habrá ni ejecución forzada ni responsabilidad; pero el hecho de que ninguna de estas consecuencias se produzca no significa que la conducta del sujeto no haya configurado un incumplimiento. Se tratará, en todo caso, de un incumplimiento sin responsabilidad, pero siempre será un incumplimiento. Por último, es de suma importancia aclarar que no se debe confundir el incumplimiento como concepto objetivo con la responsabilidad objetiva. El primero apunta a destacar que toda conducta disconforme con la debida es incumplimiento, aunque no haya ninguna razón para responsabilizar al sujeto; la segunda significa que el sujeto será responsable aunque haya obrado sin culpa, por la existencia de un factor objetivo de atribución de responsabilidad 2 « . Por otra parte, el incumplimiento no imputable puede presentarse bajo una variedad de formas; así, puede ser total, parcial, defectuoso, defi-

Ofrecer un concepto de "incumplimiento" en sentido objetivo —esto es, sin consideración a la imputabilidad o responsabilidad— es útil, entre otras razones, porque con él se resuelven otros problemas, como: 1) el de la antijuridicidad en la órbita llamada "contrac-mal", porque siendo ella el primer elemento o presupuesto de responsabilidad, cabe decir que está configurada cuando se configura el "incumplimiento" en sentido objetivo; 2) el del incumplimiento "sin culpa", el cual se menciona en diversos artículos del Código Civil y ha sido definido en el art. 514, párr. 2°, del Proyecto de Unificación de 1987; cuando el deudor prueba que obró sin culpa, evita su responsabilidad pero no borra el incumplimiento, que queda consumado como ilícito objetivo, produciendo, como tal, diversos efectos, y 3) el de la imposibilidad-de pago, ya que esta figura constimye un incumplimiento sin culpa.

Es oportuno tener presente que el incumplimiento no imputable es aquel que no acarrea responsabilidad para el deudor, pero puede provocar otros efectos.

^ En palabras de Puig Brutau: "La 'responsabilidad objetiva' de quien ya está obligado sólo puede significar algo tan obvio como que la obligación obliga y la prestación no está excusada por ningún hecho o circunstancia que haya sobrevenido" {Fundamentos de dereclw civil, 1.1, vol. II, p. 422). Pero ha de ser así —como ocurre en los sistemas del common law— cuando la ley determina esa consecuencia. En nuestro sistema, el incumplimiento genera responsabilidad cuando el sujeto ha obrado con dolo o culpa, de manera que sí hay excusas, como, p. ej., la demostración de que el incumplimiento fue el producto dé un caso fortuito, o que no hubo culpa del sujeto. Tal es la regla general. Pero en otros casos la responsabilidad es objetiva, porque la ley determina que asf será aunque el sujeto pruebe que obró sin culpa; p. ej., en el contrato de transporte (art. 184 del Cód. de Comercio), etc.

CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO 489

nitivo, temporario, etc. En cada una de ellas las consecuencias serán distintas; por ejemplo, la inejecución total y definitiva disuelve el vínculo y libera al deudor (supuesto del art. 890); si la cosa sobre la cual hay que transferir derechos reales se deteriora sin culpa del obligado, el deterioro será por su cuenta, y el acreedor podrá disolver el contrato o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminución proporcional del precio, si lo hubiere (supuesto del art. 580); etc.

Como vemos, se toma necesario ofrecer un concepto objetivo de incumplimiento, comprensivo de todas las hipótesis posibles. Para ello, se ha de tener en cuenta tres aspectos: a) se trata de un accionar contrario al derecho; b) es violatorio de una obligación preexistente, y modifica el curso normal de la obligación. Confonne a lo expuesto, es dable definir el incumplimiento como "la situación anormal de la relación de obligación, originada en la conducta antijurídica de cualquiera de los sujetos vinculados, que impide u obstaculiza su realización" 25. Tal incumplimiento influye sobre el vínculo obligatorio en dos sentidos: extinguiéndolo, fmstrando al acreedor, o prolongándolo, impidiendo la liberación del deudor. Es siempre una conducta contraria al derecho, con fuerza suficiente para modificar el desenlace normal de la obligación, que nació para ser cumplida pero que puede tener un fin muy distinto. Concebido de esta manera, se basa en una transgresión del orden jurídico; de allí el calificativo de "antijurídico".

Para nosotros, el incumplimiento se configura con la sola transgresión del plexo normativo. Ello permite considerar que el mero retardo es una especie de incumplimiento, sin que sea necesario reprocharle al sujeto culpabilidad alguna 26. Como se verá en su momento, la falta de cooperación del acreedor borra la culpa del deudor; el retardo en que incurra debido a esa causa será siempre un ilícito objetivo, es decir, un incumplimiento.

Cabe reiterar, por último, que el incumplimiento puede ser provocado por el acreedor, como se desprende de la definición 27. En efecto: el incum-

Esta definición fue expuesta en el Tratado de la mora, § 4, d, p. 75. Luego fue aceptada y desarrollada por J. O. Ramírez, ¡itáeimización de daños y perjuicios, Hammurabi, Buenos Aires, 1982,13-A, § 60, p. 37, y por F. A. Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n" Vil, agosto de 1982, p. 98.

^* De la importancia del retardo se ha ocupado, en una profunda y detenida investigación que fue su tesis doctoral, R. M. López Cabana ('Tesis" presentada para optar por el título de doctor en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires).

^ La mayoría de los autores, al definir el incumplimiento, se refieren sólo al deudor. Así, De Diego dice: "El incumplimiento de la obligación es un estado que se produce cuando el deudor no realiza la prestación en la forma, lugar y tiempo convenidos en el título de la


obligación, o, en su defecto, fijado por la ley" (F. de Diego, Curso elemental, "Obligaciones y familia", 1.1, lección 4, p. 68). Puig Peña lo define como "aquella situación antijurídica que se produce cuando, por la actividad culpable del obligado a realizar la prestación, no queda la relación jurídica satisfecha en el mismo tenor en que se contrajo" (F. Puig Peña, Tratado, "Obligaciones", vol. 1, ps. 197-198). Diez-Picazo y Gullón dicen: "El incumplimiento, en un sentido amplio, es la infracción del deber jurídico que pesa sobre el deudor de realizar la prestación a la que se ha comprometido" (L. Diez-Picazo y A. Gullón, Sistema de derecho cíví7. vol. II, § 13, p. 155).

2* De acuerdo con esta afirmación: F. A. Vocos, ¿a mora en las obligaciones, en "Pru-dentía Iuris", n" VU, agosto de 1982, p. 98.

^' Cfr. A. Orgaz, El acto iUcUo, en "L.L.", 140-1009. ^ Haciendo suya la definición que de antijuridicidad proporciona F. Geschnitzer

iSchuldrecht, Besonderer teil und Schadenersatz, Viena, 1963, p. 153), dice Santos Briz: "Es la infracción de una norma, ya de la ley, ya del contrato, ya infrinja la nonna expresa, ya atente contra la finalidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurídicos superiores" (J. Santos Briz, La responsabilidad civil, Montecorvo, Madrid, 1970, p. 24, n" 21).

D. Barbero, Sistema del derecho privado, t. III, "Obligaciones", n* 629, p. 67.

plimiénto es una situación de la relación de obligación que puede presen-tafse-por la inconducta de cualquiera de los sujetos; las más de las veces será el deudor quien incumpla, pero también el acreedor que no coopera provoca esta situación anormal 2».

§ 207. ELEMENTOS

El incumplimiento requiere los siguientes elementos: aj un obrar humano, puesto que es siempre una conducta, un compor

tamiento del sujeto que se manifiesta por un hecho exterior, positivo o negativo 29;

b) el comportamiento del sujeto debe ser contrario al derecho, entendido como totalidad, es decir, integrado no sólo por la ley en sentido lato (incluyendo las cláusulas contractuales), sino también —en expresión de Santos Briz— por los principios jurídicos superiores ^o. En el plano contractual, si se acepta la teoría normativa, según la cual las cláusulas convencionales son verdadero "derecho objetivo", se debe admitir, también, que la violación de estas cláusulas está, sin duda, comprendida en el concepto de antijuridicidad.

c) la preexistencia de una obligación anterior. Refiriéndose a este tema. Barbero afirma que el incumplimiento no es sólo defecto de una prestación, sino que es el defecto de la prestación debida;hay incumplimiento cuando se debe la prestación y no se la efectúa ^i.

CLASIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 491

§ 208. EL INCUMPLIMIENTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Impuesta la tesis de la unidad conceptuad«t^sé afímta que la responsabilidad —^nacida de cualquier fuente— requiere presupuestos comunes: a) antijuridicidad; h) imputabilidad; c) daño, y d) causalidad. El incumplimiento desempeña un papel esencial en la órbita "contractual" 33, dado que constituye su primer presupuesto, como que es un obrar antijurídico. No obstante, para que el sujeto incumplidor sea responsable son necesarios e imprescindibles los restantes presupuestos enunciados (imputabilidad, daño y causalidad). En la base misma de esta especie de responsabilidad está presente el incumplimiento 34.

C) CLASIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

Dijimos que la ejecución debe ser exacta con relación al objeto, al lugar y al tiempo. Por ello se afirma que para cumplir —en estricto sentido técnico-jurídico—hay que observar una coiKlucta de toía/cMmpíin"e'tío,ajustándola a la naturaleza de la obligación y a las directivas que imparte el principio de buena fe. Aquella conducta de total cumplimiento no debe ser entendida como una absoluta sujeción del deudor al comportamiento debido; al contrario, el principio de buena fe adecuará la tolerancia del acreedor a las insignificantes disconformidades de conducta en que pueda incurrir el deudor 35.

El concepto de responsabilidad es único, ya derive de un "incumplimiento", ya de actos ilícitos stricto sensu; ambas categorías reconocen los mismos principios jurídicos (Enneccerus y Nipperdey, Tratado. Parte general, 11, § 195, p. 423; J. Santos Briz, Derecho de daños, p. 21; J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, n" 140, p. 61; J. Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños. Parte general, LI, n" 114, p. 329; J. J. Casiello, Sobre la unificación de los regímenes de responsabilidad civil, en "L.L.", suplemento diario del 17/4/1989, p. 1).

Precisamente en este pimto aflora la importancia del "incumplimiento". El régimen de responsabilidad civil debe ser único, porque tanto el incumplimiento como el ilícito ex-tracontractual.son. cnfei dé una obligación de la misma natur¿eza. Esto implica, al mismo tiempo, negar que el incumplimiento sea sólo un efecto de la obligación, como se ha dicho en el capítulo IV (supra, § 78 y 79). Es como dicen los Mazeaud: el incumplimiento hace nacer una obligación "nueva" que sustituye a la obligación preexistente: esa obligación consiste en reparar el perjvucio causado, tal cual ocurre cuando se comete un acto ilícito delictual o cuasidelictual.

^ Sobre este tema, ver H. y L. Mazeaud y A. Tune, Tratado teórico-práctico de la responsabilidad civüdeUctual y contractual, 1.1, voL I, n" 146, p. 204. Comp. López Olácire-gui. Notas sobre el sistema de responsabilidad en el Código CiviL Balance de un siglo, en "Revista Jurfdica de Buenos Aires", 1964, IV, p. 59.

Es a propósito del pacto comisorio o de la resoluci&i contractual que la doctrina se


plantea el problema de la gravedad del incumplimiento; es decir, se interroga: ¿qué gravedad debe tener el incumplimiento para justificar la resolución del contrato? Por lo general, se responde que el incumplimiento debe ser relevante, importante, etc. (p. ej.. J. L. Miquel, Resolución de los contratos por incumplimiento, p. 125), bien entendido que la apreciación de la cuestión queda reservada al juez (E. C. Wayar y M. V. González de Prada, La función creadora del juez, en "E.D.", 124-440).

^ J. Giorgi, Teoría de las obligaciones, vol. II, n" 42. p. 84. Empero, calificados autores se han pronunciado en favor de la clasificación del incumplimiento; asf: F. de Diego. Curso elemental, t. V. "Obligaciones", p. 68; F. Puig Peña. Tratado, t. IV, vol. I. "Obligaciones", p. 216; M. Albaladejo García, Instituciones de derecho civil, 1, p. 572; I. Castán Tobeñas, Dereclw civil español, t. III, "Obligaciones", p. 199; D. Espín Cánovas, Manual de dereclw civil español, vol. III, p. 183; L. Rodríguez-Arias Bustamante. Derecho de obligaciones, 193 Oos juristas españoles citados siguen de cerca las enseñanzas de Puig Peña). En el derecho italiano se pronuncian por la conveniencia de la clasificación: L. Barassi, Instituciones de dereclw civil, t. II, n' 282, p. 558; F. Messineo, Manual, t. IV, § 113, p. 221; G. P. Chironi, La culpa en el derecho civil moderno, n" 247. Con particular referencia a la resolución contractual, se valen de la distinción: J. Mélich Orsini, La resolución del contrato por incumplimiento, ps. 141 y ss.; A. C. Montes, La mora del deudor en los contratos bilaterales, Ci vitas, Madrid, 1984, ps. 129 y ss.

En nuestro derecho, la docuina tradicional desconoce la clasificación o no le asigna mayor importancia, como lo hace Vocos. el cual, si bien con vacilaciones, termina por restarle utilidad a la distinción entre incumplimiento absoluto e incumplimiento relativo, alegando que ambas especies tienen "una comunidad de requisitos y efectos que justifica su reunión en un género común" (Vocos, La mora en las obligaciones, en "Prudentia Iuris", n" VII, agosto de 1982, p. 97). Es éste el pensamiento de A. A. Alterini, que recoge Vocos en su trabajo antes citado, y que cabe resumir así: si bien el incumplinúento absoluto y el relativo son conceptos diversos, ambos se rigen por las reglas de la mora (incumplimiento relativo) por comunidad de requisitos y efectos. En relación con el pensamiento de Alterini. cabe llamar la atención sobre lo siguiente, dada su condición de miembro de la comisión que redactó el Proyecto de Unificación de 1987, en particular el art. 514, cuya autoría o inspiración se le atribuye: a j si el jncumplimiento se rige por las reglas de la inora, la posibilidad de dispensar de responsabilidad al deudor que incumplió sin culpa ya estaba prevista en el párrafo final del art. 509; b) en efecto: según ese párrafo, "para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable": c) si este texto se tilica al incumplimiento absoluto, no era necesario redactar en el Proyecto el segundo párrafo del art. 514, porque esa solución ya estaba consagrada en el citado art. 509. Cabe dejar aclarado que Alterini abandonó, en los proyectos posteriores en los participó, la idea e consagrar en nuestro derecho el incumplimiento sin culpa.

El incumplimiento —cuyo concepto nos fue dado por oposición— es también conducta, pero desacomodada o disconforme (antijurídica) con el tenor de aquélla. Ahora bien: este obrar antijurídico puede desembocar en un incumplimiento absoluto o relativo, en un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso; puede ser imputable o inimputable y exteriorizarse por medio de actos positivos o de abstención. Las pautas indicadas brindan La posibilidad de clasificar las formas o matices del incumplimiento; a pesar de los reparos que en este sentido formula Giorgi 36, esta tarea será de suma utilidad.

CLASinCACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 493

Por oü-a parte, la utilidad de la clasificación fue aceptada por prestigiosos autores argentinos: R. E. Greco, La mora del deudor en la reforma de 1968, en "Revista del Notariado", n° 716, p. 477; J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, n° 191, p. 84, y L. Moisset de Espanés, Las obligaciones de no hacer y la mora, en "J. A.", Serie Contemporánea, sección Doctrina, p. 676.

" Espfn Cánovas, combinando el alcance del incumplimiento con sus causas, obtiene las siguientes hipótesis: 1) incumplimiento no imputable (teorfa del caso fortuito y la fuerza mayor); 2) incumplimiento definitivo e imputable (teorfa del dolo y de la culpa); 3) infracción de la obligación (cumplimiento defectuoso); 4) incumplimiento temporal (teorfa de la mora) (D. Espín Cánovas, Manual, vol. IH, p. 183). Para Puig Peña, el incumplimiento puede ser. 1) propio o i mpropio, según que con él se ataque la eséttcia de la obligación o, al contrario, se afecten sólo partes no esenciales del vínculo, haciendo posible, no obstante, el cumplimiento de la prestación principal; 2) doloso o culposo, según que la posición del obligado frente al vínculo sea una insatisfacción conscientemente querida, o, al contrario, se haya producido el incumplimiento debido a la conducta negligente de aquél; 3) por acción o por omisión, según que la naturaleza de la obligación constriña al obligado a mantener un estado de abstención o de quietud corporal que incumple, o, al contrario, lo obligue a realizar eficazmente una prestación que no realiza (F. Puig Peña, Tratado, t. IV, "Obligaciones", vol. I, p. 216; comp. J. Castán Tobeñas, Derecho civil, t. III, p. 199). Ver la clasificación del incumplimiento que propone J. Mélich Orsini en la nota 1 de este capítulo.

Las categorías que se obtiene no se excluyen; antes bien, pueden combinarse. Por ejemplo, es posible que una inejecución total resulte inimputable; o que una ejecución tardía sea imputable (mora), o que no lo sea (mero retardo) 3 ' .

§ 209. INCUMPLIMIENTO "ABSOLUTO" E INCUMPLIMIENTO "RELATIVO"

Si luego de la formación de un vínculo obligatorio la prestación se torna de ejecución imposible y tal imposibilidad reviste el carácter de definitiva, se dice que la inejecución es total o absoluta. En cambio, cuando la imposibilidad que sobreviene es sólo temporaria, afecta parcialmente a la prestación o se origina en otras imperfecciones que alteran la exactitud del objeto, no obstante lo cual es siempre posible el cumplimiento, aun con las fallas indicadas, se añrma que el incumplimiento es relativo.

En otras palabras: el incumplimiento relativo se distingue del absoluto según la posibilidad o imposibilidad de ejecutar la prestación in natura.

Sin embargo, hay casos en los cuales, aun siendo materialmente posible el cumplimiento, la situación que se presenta es idéntica a la de una inejecución completa, ante la falta de interés del acreedor en recibir la prestación. Es lo que sucede, por ejemplo, en las obligaciones sujetas a un plazo esencial, en las cuales el mero transcurso del término estipulado toma inútil el cumplimiento tardío, a pesar de ser materialmente posible.


Esto demuestra la insuficiencia del criterio posibilista para trazar la línea demarcatoria entre las formas de inejecución aquí considCTadas. Aquella pauta debe ser integrada con otra de corte subjetivo, proporcionada por el interés jurídico del acreedor 3». En consecuencia, el incumplimiento es también absoluto cuando la prestación carece de utilidad para el destinatario del pago.

§ 210. INCUMPLIMIENTO ABSOLUTO

Sobre la base de los criterios expuestos —^posibilismo e interés jurídico—es dable afirmar que el incumplimiento absoluto se presenta cuando por razones físicas o jurídicas, sobrevinientes a la formación del vínculo, no es posible realizar la prestación, o cuando el cumplimiento de la prestación es inútil para satisfacer la expectativa del acreedor, al perder éste todo interés en percibirla.

Como lo destaca acertadamente Messineo 3 ' , la imposibilidad lato sensu (objetiva o subjetiva por falta de interés) tiene que ser sobreviniente a la formación de la relación. Si el impedimento y a era tal al tiempo de nacer la obligación, ésta es inválida ab origine, circunstancia que impide hablar de incumplinúento, puesto que el deber de cumplir no quedó perfeccionado nunca.

La situación de inejecución total o absoluta puede tener lugar, principalmente, en dos supuestos cuando la prestación principal perezca, luego de tomarse exigible, sin llegar a tener efecto, o por el transcurso del plazo esencial o la transgresión de deberes accesorios, que priven de interés jurfdico al cumplimiento específico.

a) Para determinar cuándo la prestación principal puede llegar a perecer es, preciso distinguir las obligaciones según que ellas sean de dar, de hacer o de no hacer. Por vía de exclusión, indicaremos aquellas en que no es posible el perecimiento del objeto debido, lo cual obstaculiza la configuración del incumplimiento absoluto por esta causa.

Sobre este tema, ver L. Diez-Picazo, El retardo, la ntora y la resolución de los contratos sinalagmáticos, en "Anuario de derecho civil", XXII, 1969, n" 2, ps. 383 y ss.

^' F. Messineo, Manual, t. IV, § 113, n" 1, p. 221. "** Para Puig PeUa, en cambio, el incumplimiento que él llama "propio" o "absoluto"

puede producirse: ajporque no llegue a tener efecto íntegramente la prestación principal; b) porque el obligado viole algunas de las prestaciones íntimamente unidas a aquélla; c) porque el obligado atente contra las prestaciones típicamente accesorias, siempre que hayan venido a ser consideradas en la obligación como esenciales (F. Puig Peña, Tratado, t. IV, "Obligaciones", vol. I, p. 217).


En las obligaciones de dar, si la cosa pertenece a un género ilimitado (p. ej., un libro, una mesa, un automóvil,.etcX la ejecución es siempre posible, por aquello que los romanos expresaban en la fórmula "Genus aut quantitas nunquan perit" ("El género y la cantidad nunca perecen") -»'. El fundamento de la solución es fácilmente comprensible; tratándose de cosas inciertas rio fungibles, aun cuando perezca la que estaba destinada al cumplimiento, queda siempre la posibilidad de sustituirla por otra de la misma calidad y en igual cantidad. Dentro de esta clase se sitúan las obligaciones de dar sumas de dinero, por nvandato del art. 616 del Cód. Civil.

Si la cosa pertenece a un género linútado (genus limitatum) —obligación descrita en el art. 893— (p. ej., si me obligo a dar uno de los diez ejemplares de una obra agotada que conservo en mi biblioteca), el cumplimiento será siempre posible en tanto subsista uno de los ejemplares que integran el genus, y sólo se tomará imposible cuando éste se agote "z.

Los supuestos más frecuentes de inejecución absoluta tienen lugar en materia de obligaciones de dar cosas ciertas y determinadas, puesto que en ellas es inadmisible la sustitución de la cosa debida por otra. Si me obligo a entregar un viejo mueble que conservo como recuerdo de familia (perfectamente individualizado), su destrucción implica la fmstración de la expectativa del acreedor de hacerlo ingresar en su patrimonio. Si la destrucción del mueble me es imputable, la obligación se transformará en otra de pagar daños y perjuicios, pero esto no es, sin duda, lo que el acreedor mvo en mira al contratar. Al contrario, si el perecimiento de la cosa se debe a una causa extraña a mi voluntad (caso fortuito o fuerza mayor), el vínculo se habrá extinguido. En cualquier caso,-el incumplimiento acaecido es absoluto.

En las obligaciones de hacer, la inejecución total se produce cuando el sujeto comprometido —intuito personae— a realizar la prestación no lo hace. Dado que en tal caso no es posible ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629, l* parte), por aplicación de la máxima romana "Nemo potesti praesice coegi ad factum ni al acreedor le interesa el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2), queda claramente configurada la inejecución absoluta.

En las obligaciones de no hacer, el problema es mucho más delicado que en las anteriores, y ha dado lugar a una rica polémica, aún no superada. En tanto que algunos piensan que la sola realización del acto prohibido provoca el incumplimiento absoluto, otros creen que tal consecuencia depende

*' Paulo, Digesto, XVOI, 1, 34, 6; Gayo, Digesto, XXIU, 3, 42; Ulpiano, Digesto, XLVI, 3,29.

F. Messineo, Manual, t IV, § U 3, n" 2, p. 222.


de la naturaleza y del contenido del deber de abstenerse, y admiten la posibilidad de mora en tales vínculos obligatorios.

b)Se dijo que no sólo el perecimiento del objeto acarrea la inejecución total; también la falta de interés en el destinatario del pago determina esta especie de infracción al derecho de crédito. La hipótesis más importante tiene lugar cuando se contrata la' ejecución de la prestación para un tiempo, establecido de modo tal que el mero transcurso de ese tiempo priva de utilidad al cumplimiento tardío, a pesar de ser materialmente posible. Se trata de un supuesto típico de incumplimiento absoluto por falta de interés en el acreedor. A esta clase de vinculaciones suele denominársela de plazo esencial; el tiempo de cumplimiento no constituye, en realidad, im plazo, ni es una modalidad de la obligación, sino que integra su objeto.

Cuando se dijo que la ejecución requiere una conducta de total cumplimiento, se hacía referencia a la necesidad, impuesta al sujeto, de observar deberes secundarios de conducta, cuya vigencia deriva del principio de buena fe que tutela la vida de las obligaciones. Los deberes accesorios son variados; dependen, en general, de la naturaleza del vínculo al cual pertenecen. De esta manera, por ejemplo, sobre el vendedor pesa la carga de cuidar que la cosa enajenada en buen estado continúe así hasta el día en que deba entregarla (art. 1408), lo cual configura una conducta accesoria distinta de la obligación principal.

La infracción de estos deberes accesorios se traduce en incumplimiento, puesto que implica disconformidad de conducta. Para distinguir en qué casos la violación de un deber secundario desemboca en ima inejecución completa, y en cuáles no, habrá que atender y aplicar el concepto de utilidad de la prestación, según las circunstancias del caso concreto, cuya meritación le corresponde al juzgador «.

§ 211. INCUMPLIMIENTO RELATIVO (CUMPLIMIENTO PARCIAL,

DEFECTUOSO O TARDÍO)

Cuando a pesar de la inconducta del sujeto la prestación es de posible ejecución y el interés del destinatario del pago se conserva íntegro, se afirma que el incumplimiento es sólo relativo. En rigor de verdad, aquí no hay incumplimiento, pues, aun cuando de modo parcial, defectuoso o tardío, la prestación se verificará. Se trata deformas incompletas de cumplimiento.

Se pregunta Puig Brutau: ¿hasta qué límite puede ser llevado el rigor en la comprobación de si lo realizado es lo debido? Este límite —responde— lo señala labuena fe (J. Puig Brutau, Fundamentos, t. II, vol. I, p. 388).


a) Incumplinüento con relación a la integridad del objeto. Cumplimiento parcial

Cuando la conducta del obligado lesiona el principio de integridad del objeto {supra, § 131), no obstante lo cual cumple, lo hace parcialmente. A diferencia de la inejecución total, en estos casos la disconformidad de conducta se traduce en que el deudor entrega una cosa disminuida materialmente, en tanto que en el primer supuesto el deudor no entrega nada (si es inimputable), o paga algo completamente diverso: daños y perjuicios (si es imputable). No hay entre ambas figuras una infranqueable línea demarca-tona; determinar cuándo el menoscabo de la integridad se asemeja a la inejecución absoluta es una cuestión de hecho que depende de las circunstancias de cada caso concreto.

El cumplimiento parcial implica un deterioro de la cosa debida; los efectos de esta situación dependen de las causas. Así es: tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para transferir sobre ellas derechos reales, si el objeto se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor podrá disolver la obligación o recibir la cosa en el estado en que se halle, con disminución proporcional del precio, si lo hubiere (art. 580). En cambio, si el deterioro se debe a culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir una cosa

Sobre este tema, ver D. Espín Cánovas, Manual, vol. IIÍ, p. 203. Con frecuencia, los autores sostienen que la mora es un incumplimiento "relativo", con lo cual quieren significar que para que haya mora debe subsistir la posibilidad de cumplimiento tardío; incluso, la mora suele ser definida como el "cumplimiento tardío de la obligación". Esta afirmación ha sido impugnada.'pues se la considera contradictoria, ya que la mora —se argumenta—, antes que un cumplimiento tardío, es lo inverso, es decir, un incumplimiento (R. Padilla, La mora en las obligaciones, § 29, p. 51). La impugnación no es convincente, pues si bien la mora comienza por ser un incumplinüento, debe concluir con el cumplimiento tardío; tanto es así, que si no hay cumplimiento tardío no se está ante una situación de "mora", sino ante un incumplimiento definitivo. El cumplimiento tardío es, pues, un elemento tipificante de la mora. Tampoco es admisible el argumento según el cual el cumplimiento tardío es un momento "posterior" a la mora, ya que para realizarlo se debe, primero, purgar ese estado de mora. No es admisible, porque en nuestro sistema ninguna norma le impone al deudor el deber de purgar su mora como paso previo al cumplimiento; al contrario, el cumplimiento no sólo purga, sino que extingue la obligación.

que los autores agrupan bajo la denominación de "cumplimiento inexacto, irregular o defectuoso"

El adjetivo "relativo " adosado a "incumplimiento" es utilizado para resaltar las diferencias con el llamado "absoluto". En éste, la ejecución se frustra por completo; en aquél, el cumplimiento no se ve frustrado, sino sólo alterado o modificado.


equivalente, con indemnización de los perjuicios e intereses, o a recibir la cosa en el estado en que se halle, más la mdemnización compensatoria (art. 581). Si la obligación es de dar una cosa cierta a fin de restituiría a su dueño, y se deteriora sin culpa del deudor, su dueño la recibirá en el estado en que se halle, y el deudor no quedará obligado a ninguna indemnización (arts. 584y586).

b) Incumplimiento con relación a la identidad del objeto y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso

Cuando el comportamiento del sujeto es violatorio de los principios de identidad o de localización {supra, § 130 y 142), sin que por ello deje de cumplir, lo hace defectuosamente. Quien entrega animales enfermos cumple defectuosamente, aunque entregue el número exacto en el lugar y en el tiempo convenidos; lo mismo sucede con aquel que pretende cumplir en un lugar distinto del convenido. Algunos autores han creído ver en estas formas irregulares de cumplinúento lo que los alemanes designan "violación positiva del crédito'Ypero, como se verá más adelante {supra, § 215, a), la asimilación no debe ser rigurosa.

Los efectos que genera un cumplimiento defectuoso dependen, como en el caso anterior, de las causas. Si aquél es imputable al sujeto, éste cargará con la responsabilidad de su accionar; de lo contrario, estará exento del deber de indemnizar. Empero, en cualquier caso estará obligado a cumplir, puesto que la imputabilidíd o inimputabilidad definen la responsabilidad del sujeto, sin extinguir el vínculo. De este modo, si quien vendió los animales no es culpable de la enfermedad que éstos contrajeron antes de la entrega, no queda por ello liberado de cumplir; al contrario, debe ofrecer los animales dándole cuenta al adquirente del estado en que se hallan, para que éste pueda optar por resolver el contrato o aceptarlos tal como se los ofrecen.

c) Incumplimiento con relación al tiempo. Cumplimiento tardío

Llegado el momento en que debe tener lugar la ejecución, si el sujeto a quien el vínculo constriñe a cumplir o cooperar no realiza el comportamiento adecuado al objeto de la prestación, con virtualidad suficiente para extinguir la relación jurídica, habrá incurrido en incumplimiento con relación al tiempo.

Si no obstante esta inconducta originaria no desaparece la posibilidad de realizar la prestación, y ésta se verifica con posterioridad, se habrá efectuado un cumplimiento tardío.

CLASinCACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 499

La diferencia entre esta figura y la inejecución absoluta surge evidente: en esta última, la prestación no se cumplirá nunca, por la desaparición física de la cosa que constituía su objeto (imposibilidad objetiva), o por la pérdida de todo interés en el destinatario del pago (imposibilidad subjetiva); en tanto que ?n la primera hipótesis la obligación aún puede ser cumplida, a pesar del atraso o la demora, pues la imposibilidad es transitoria.

El cumplimiento tardío se caracteriza por la perdurabilidad del vínculo durante todo el tiempo que dure el retraso del obligado. La subsistencia del nexo obligatorio es una situación que no depende de la culpabilidad del infractor. En tanto sea posible ejecutar la prestación, el deudor estará obligado a cumplir, aunque la demora no sea ateibuible a dolo o culpa; en cambio, si la demora le es imputable, no sólo tendrá que cumplir in ruitura: también deberá resarcir los daños y perjuicios que el atraso haya ocasionado. Si un comodatario obligado a restituir la cosa prestada no lo hace por una causa ajena a su voluntad, no por ello queda liberado; cesada la causa, debe devolver la cosa a su dueño (arts. 513 y 2271), y si es culpable responderá en los, témúnos del art. 2274.

Las distintas formas de cumplimiento irregular que acabamos de, examinar pueden presentarse combinadas; así, una ejecución podrá ser parcial y tardía, o tardía y defectuosa, etc.

§ 212. INCUMPLIMIENTO "INIMPUTABLE", INCUMPLIMIENTO "IMPUTABLE"

Hasta aquí hemos examinado los diferentes matices con que pueden presentarse el incumplimiento absoluto y el relativo; resta precisar las consecuencias que cada especie acarrea. Sucede que para determinar las consecuencias de orden jurídico hay que atender, en especial, ala causa que dio lugar al incumplimiento «, porque de ella depende.

a) Las respuestas frente al incumplimiento

A la pregunta: ¿cuál es la consecuencia de un incumplimiento?, le caben, en témúnos generales, dos respuestas, según que haya o no m factor de atribución de responsabilidad: a) si ese factor existe, el incumplidor queda obligado a indemnizar, y fej si no concurre ninguno de los factores reconocidos por el ordenamiento, al incumplidor no se le puede imponer el "deber de responder". Los factores de atribución pueden ser subjetivos,

' ^ Cfr. K. Larenz, Derecho de obligaciones, I, p. 280.


como el dolo o la culpa, u objetivosi coraoel debra-degarantÉa, lae<^idad, etc. No es éste el momento para verificar si en nuestro ordenamiento predominan los factores subjetivos o si son más importantes los objetivos, aunque parece que en el moderno derecho de daños está impuesta la concepción objetiva. Lo que interesa poner de resalto es que un incumplimiento dará o no lugar a responsabilidad según concurra o no un factor de atribución ^.

En el prinver caso —esto es, cuando hay un factor atributivo— se habla de "incumplimiento imputable"; en el segundo, de "incumplimiento inimputable".

b) La terminología utilizada

Antes de continuar, conviene precisar la terminología. La expresión imputabilidad ha sido cuestionada "7. Se dice que es equívoca y estrecha, porque sólo serviría para hacer referencia al dolo y a la culpa, esto es, a los factores subjetivos de responsabilidad, y que sería impropia para señalar los factofés objetivos: garantía, equidad, etc. La impugnación ha llegado tarde; los autores del siglo XIX la utilizaron con sentido subjetivo para designar la culpa. Pero hoy la antigua significación ha sido superada; cuando se habla de imputabilidad, se alude a todo factor de atribución, ya subjetivo, ya objetivo. Ninguna razón —ni etimológica, ni gramatical, ni siquiera fonética—justifica su reemplazo. Así, a una persona se le puede imputar responsabilidad porque ha obrado con culpa, o simplemente por equidad. En rigor, siempre que a una persona se le pueda atribuir responsabilidad cabrá hablar de imputabilidad.

Cuando se manifiesta que el incumplimiento es inimputable, no se quiere decir que el incümplidor ha obrado sin culpa. No; se quiere significar que no hay ningún factor de atribución que permita imputarle responsabilidad al incümplidor. Lo que sucede es que la imputabilidad puede ser subjetiva u objetiva, lo cual dependerá del factor de atribución que se utilice para imponer el deber de reparar.

Si se tratara de pura fraseología, la cuestión no daría paramas; pero no es así: detrás de ella se esconde una disputa concepwai. Parecería —si se hi-

•** Cuando se pregunta: ¿a quién se deben atribuir los hechos detemúnantes del incumplimiento?, queda planteado el problema de la imputabilidad; cuando se interroga: ¿en quién deben recaer las consecuencias jurídicas de tal ilicitud?, se indaga sobie la responsabilidad (L. Diez-Picazo y A. Gullón, Sistema, vol. 11, p. 166).

Cfr. R. Vázquez Ferreira, La teoría general de la reparación del daño y los presupuestos del deber de responder, en "J.A.", 3/9/1986, n' 5479.


ciese caso a la cntka-^ qae quienes usamos la palabra imputabilidad estamos afiliados a la doctrina culpabilista, que niega o minimiza los factores objetivos de responsabilidad. No es así. El empleo de esa expresión no nos ha impedido prestar adhesión a la concepción objetiva de la responsabilidad civil

§ 213. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

Cuando se definió el incumplimiento quedó en claro que éste se exterioriza por hechos que impiden u obstaculizan el cumplimiento; tales hechos, al contrariar al derecho (cuyas normas ordenan cumplir), se ofrecían como ilícitos en sentido objetivo. Ahora bien: este concepto prescindía de toda consideración sobre la imputabilidad. Ha llegado el momento de indagar qué relación hay entre lapersonaysu obrar ilícito (incluyendo las consecuencias); cuando concurren ciertas cualidades de la persona y propiedades en el acto realizado, que permiten atribuir este último a la primera, afirmamos que hay imputabilidad ' • 9 . En otras palabras, imputar significa tanto como atribuir determinado accionar al sujeto de¡ cual proviene, considerándolo su autor ^. Se trata de una atribución de autoría.

Inmediatamente se plantea una segunda cuestión: interesa preguntar por qué, qué razones jurídicas hay, para atribuirle a una persona las consecuencias de sus actos; cabe responder: porque obró con negligencia o, lo que es peor, con intención de perjudicar, es decir, porque obró con culpabilidad. A la imputabilidad así concebida se la llama "subjetiva", para oponerla a la denominada "responsabilidad objetiva". Esta última tiene lugar cuando la ley, por diversas razones, crea factores de atribución de responsabilidad que nada tienen que ver con la culpa tradicional 5 i , a la cual suele denominársela, en términos generales, "imputabilidad objetiva".

Así, por ejemplo, en nuestra sentencia del S.TJ. Jujuy, 1/3/1984, "E.D.", 108-670. Comp. F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del derecho civil, ps. 118-119.

^ Algunos autores reservan la expresión imputabilidad para referirse a la autoría moral de un hecho, distinguiéndola así de atribución, palabra con la cual se alude a una situación puramente legal, que "con sentido objetivo liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño" (J. Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabdidad civil, n' 753, ps. 236-237). Según esta terminología, a quien comete un daño por su culpa se le imputa responsabilidad, en tanto que si el daño es involuntario se le atribuye responsabilidad. Sin embargo, cualquiera que sea el factor de atribución (dolo, culpa, deber de seguridad, equidad, etc.), es correcto hablar de "imputabilidad", ya que con esta palabra se alude a la especial situación jurídica en que se halla el sujeto que debe soportar —en razón del incumplimiento— las sanciones fijadas por el sistema imperante.

' Cfr. G. Alpay M. Bessone, La responsabilitá civile, Giuffré, Milano, 1976, cap. VI, ps. 243 y ss.


En consecuencia, cuando hablamos de imputabilidad (subjetiva u objetiva) nos referimos a la existencia de un factor de atribudóntissilga, dolo, deber de seguridad, garantía, etc.) que determina la responsabilidad del autor del incumplimiento (sin perjuicio de los otros requisitos: daño y causalidad). Al contrario, cuando tratamos el incumplimiento no imputable nos referimos a aquellas situaciones én que falta un factor que permita atribuirle responsabilidad al incumpliente.

Formuladas las aclaraciones precedentes, se está en condiciones de afirmar que el incumplimiento no imputable tiene lugar, cuando al sujeto protagonista del accionar ilícito no se le puede atribuir responsabilidad por las consecuencias perjudiciales que se hayan producido. Esta exoneración de responsabilidad constituye el efecto típico y propio de la ausencia de imputabilidad, y algunas veces lleva consigo la extinción del vínculo y la liberación del deudor; otras hipótesis no alcanzan ese extremo, pues el vínculo subsiste entre las partes, aunque la prestación se cumplirá profundamente modificada.

Lo indicado se produce, respectivamente, en la inejecución completa y en las formas de curnplimiento irregular.

a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extinción de las obligaciones. Imposibilidad de pago

Al estudiar la inejecución absoluta dijimos que ella queda configurada cuando la ejecución de la prestación se toma imposible por una causa sobreviniente a la formación de la obligación, y que tal imposibilidad reviste el carácter de definitiva. Esta inconducta (objetivamente considerada) debe ser completamente extraña a la voluntad del agente; de lo contrario, si se observa que procedió con culpa o faltando a la buena fe, caerá sobre él todo el peso del ordenamiento jurídico, sancionándolo con el deber de resarcir al perjudicado. Soto Nieto 52 se ha ocupado de poner especial énfasis en que el deudor tiene que ser totalmente extraño a la imposibilidad sobrevenida: " Acaeceres absolutamente ajenos a su voluntad irmmpen con tal violencia y eficacia obstructora que el obligado queda reducido a un impotente y minúsculo espectador, incapaz de reaccionar contra esas fuerzas ciegas o esas irreductibles o inapelables decisiones de terceros, que, interfiriéndose briosa y potencialmente, suponen un impedimento insoslayable para el cumplimiento de lo prometido".

F. Soto Nieto, El caso fortuito y la fuerza iruiyor, p. 9.


La imposibilidad no debe ser entendida como exclusivamente jTj/ca o material;, también es posible que el yíqculo se extinga por imposibilidad jurídica, lo cual sucederá, en líneas generales, cuando del plexo normativo surja expresa o implícitamente la tw exigibilidad de la conducta debida.

Por las características que ofrece, la figura constituye un medio de extinción de las obligaciones; así se lo consideró y reguló desde siempre. Nuestro Código lo incluye en el título XXIII ("De la imposibilidad de pago") de la sección I del libro n, a partir del art. 888, que en claros términos expresa: "La obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor".

De la disposición transcripta y sus concordantes (arts. 556,578,584, 627,632,642,647,665,709,724, inc. 8, y 890) se infiere el siguiente régimen: para que una obligación se extinga por imposibilidad de cumplimiento, ésta debe ser absoluta, definitiva, sobreviniente e inimputable.

b) Formas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos

Recordamos que cuando a pesar de la inconducta del infractor la prestación es de ejecución posible y el interés del destinatario del pago se conserva íntegro, el incumplimiento es relativo, aunque en rigor de verdad lo correcto es denominarlo cumplimiento irregular (parcial, defectuoso o tardío), puesto que la prestación se verificará pese a todo.

^ Habrá que tener especialmente en cuenta que las dificultades que entorpezcan la ejecución tendrán que ser tales al tiempo del cumplimiento, ya que si hubiesen sido conocidas al momento de nacer la obligación, el infractor no podría pretender eximirse de responsabilidad. Si tomamos el contrato de compraventa, por ejemplo, el vendedor que promete entregar una cosa para ese entonces ya deteriorada (conozca o no esta circunstancia) es responsable, por cuanto al certar la convención no se ha cerciorado de la idoneidad del objeto a cuya entrega se está comprometiendo, incurriendo de ese modo en culpa lato sensu (art. 1172).

En consecuencia, llegado el momento en que debe tener lugar la ejecución de la prestación, si ésta no se verifica (siempre que subsista la posibilidad de hacerlo con posterioridad), o el obligado ofrece cumplirla en forma parcial o defectuosa, y tales irregularidades no son imputables al agente, éste es eximido de responsabilidad, aunque permanece ligado a su acreedor, pues el vínculo no se disuelve. La dispensa de responsabilidad no significa que el acreedor quede sin derecho alguno; al contrario, sus facultades subsisten, y puede optar entre recibir la cosa con disminución del precio o disolver la obligación. Nuestro Código contiene cuatro preceptos que se refieren a esta figura: los arts. 580,586,611 y 614, con alcance general.


R. Roca Sastre y J. Puig Brutau, El concepto de derecho de crédito, en Estudios de dereclw privado, vol. I, p. 169.

Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas constituidas con el objeto de transferir derechos reales (venta, permuta, donación, etc.), es <te aplicación la solución contenida en el ari. 5 8 0 . Sí la obligación tiene por objeto restituir la cosa a su dueño (locación, comodato, etc.), éste la recibirá en el estado en que se halle, "y no quedará el deudor obligado a ningwia indemnización" (art. 5 8 6 ) ; idéntica solución consagró Vélez para las obligaciones de dar cantidades de cosas, en los arts. 6 1 1 y 6 1 4 .

§ 2 1 4 . INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE

Dijimos que cuando el incumplimiento —como ilícito objetivo— es abibuible al dolo o la culpa del sujeto, o cuando, a pesar de que la conducta es irreprochable, nvedia un factor de atribución objetivo (deber de seguridad, garantía, etc.), se afuma que es imputable. La sanción que el ordenamiento jurídico tiene prevista para tal situación es la de imponerle al incumpliente el deber de resarcir los daños y perjuicios que haya ocasionado; y si su conducta es de tal gravedad que ha sido descrita por la ley penal como delito, a la sanción civil se sumará la pena con que la sociedad ha de reprimirlo.

El incumplimiento imputable se sitúa en un momento de transición entre la falta de ejecución voluntaria de la prestación y la responsabilidad del deudor. Con ello se quiere decir que toda forma de agresión patrimonial sobre los bienes del obligado está condicionada a la previa co;ifiguración del incumplimiento imputable. En palabras de Roca Sastre y Puig Bmtau "el incumplimiento es, pues, la conditio iuris necesaria para que pueda actuar semejante facultad de ataque o agresión patrimonial".

Desde su nacimiento, laobligación compromete al deudor a cumplirla voluntariamente; por tanto, si ajusta su conducta al contenido y a las circunstancias de la relación, cumpliendo exactamente con lo que debe dar, hacer o no hacer, se desvinculará —por el medio más natural—• de su acreedor. Pero si esto no ocurre y el deudor se comporta de manera distinta de la debida —contrariando el derecho—, y además es imputable, facultará al acreedor a: a) emplear los medios legales, dirigiéndolos a la obtención de la prestación que le es debida; b) obtenerla de un tercero a costa del deudor, ye ) conseguir, en última instancia, las indemnizaciones correspondientes mediante el pago de los daños e intereses.


a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversión de la primitiva obligación en otra de pagar daños y perjuicios

Llegado el tiempo de cumplir, si no se puede efectuar la prestación por una causa atribuible al deudor, se produce una mutación o transformación en el objeto debido. Ante la fmstración en obtener la obligación in natura, el acreedor perseguirá el id quod interest (la prestación del interés). Si me obligo a entregar el caballo "Bucéfalo" y éste muere por mi culpa antes de la entrega, estaré obligado a pagar un valor económicamente equivalente, aunque esencialmente distinto. La transformación del objeto de la obligación es evidente; lo que la doctrina discute es la naturaleza de la transformación operada: en tanto que para algunos se produce una verdadera novación (por cambio de objeto), otros sostienen que se trata de la misma obligación, pues la primera no se extingue, ni concurre, en la especie, el necesario animus novandi.

Lo típico de esta figura es la imposibilidad de cumplir la prestación por impedimentos materiales insalvables y definitivos. Así descrita, no se diferencia de la llamada "imposibilidad de pago"; la distinción radica en la causa que la origina: en tanto que la imposibilidad de pago es una situación no imputable, la que aquí se considera sí lo es.

El Código Civil se refiere a ella en los arts. 889 y 890: "Si la prestación se hace imposible por culpa del deudor (...) la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, se convierte en la de pagar daños e intereses" (art. 889), solución extendida a las obligaciones de dar cosas ciertas por mandato del art. 890, y concordante con lo dispuesto en los arts. 579, 585, 628, 634,641,648.710 y 724.

Se Ka sostenido, tras estudiar la naturaleza de la conversión que menta la norma, que se trata de un supuesto de rwvación legal por cambio de objetos con base en los siguientes argumentos:

1) Cuando la prestación ya no es de cumplimiento factible por culpa del deudor, la obligación primitiva resulta transformada en su objeto, no por voluntad del deudor, sino por el hecho culpable de la imposibilidad de pago.

" Esta tesis es defendida por J. Llambías, Obligaciones, III, n" 1784, p. 52, n, 124, y n» 2002, ps. 218-300.

Lo que hasta aquí se ha a^^úroado sobre ei incumplitniento imputable basta para poner de manifiesto la importancia de la figura. Interesa fijar sumariamente el régimen jurídico que tiene establecido en nuestro ordenamiento.


2) En consecuencia, si bien la causa y los sujetos continúan siendo los mismos, sólo dififere el objet&i-qtít no esta-cosa o el hecho originariamente debidos, sino "el valor de la pérdida que [el acreedor] haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir" (art. 519).

3) Ahora bien: tal transformación del objeto debido no libera al deudor, sino que lo somete —como ocurre en cualquier hipótesis de novación— a la necesidad de satisfacer la segunda obligación, sustitutiva de la primera, consistente en reparar los daños e intereses.

4) La novedad de llegar a esa sustitución ministerio legis, y no por vía de convención, como ocurre en la novación ordinaria, no es un detalle que favorezca al deudor, pues si él se ha colocado, a designio, en la situación de imposibilidad de pago, ello implica una conducta dolosa que es conmutable para agravar su responsabilidad (art. 902), incrementando el daño resarcible.

5) En suma: mediando una diferencia esencial, en cuanto al objeto debido, entre la obligación primitiva y la obligación sustitutiva de pagar daños e intereses, no cabe dudar de que ha sobrevenido una novación objetiva. Empero, es una anómala especie de novación, en la cual se prescinde del animus novandi; la terminología empleada por el art. 889 no deja lugar a vacilación.

Es innegable que sé produce una verdadera extinción de la obligación principal y de sus accesorios (art. 803), y que al mismo tiempo nace una nueva obligación, que no es secuela o "efecto" de la primitiva, sino que su causa-fuente es el incumplimiento imputable ss. El incumplimiento —ilícito objetivo— opera aquí como una verdadera causa-fuente del deber de reparar. De allí la impropiedad de considerar que esta nueva obligación es "un efecto" subsidiario de la primitiva, que quedó incumplida.

b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso, tardío) e imputabilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor

Se sabe que mientras subsiste la posibilidad de realizar la prestación, el deudor está obligado a cumplir, aunque lo haga defectuosamente. Si ello se debe a un obrar culpable de su parte, carga, además, con la obligación de reparar los daños causados. En realidad, es el acreedor quien decide el desenlace de la relación, ya que la ley le otorga el derecho de optar entre recibir la prestación en el estado en que se halle, tras los daños y perjuicios, o resolver el contrato aceptando sólo la indemnización.

Comparte esta idea J. Mosset Itunraspe, Responsabilidad por daños, I p. 227, n. 1. En contra, Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 3" ed., 1987, vol. I, p. 226.

CLASIFICACIÓN D E L INCUMPLIMIENTO 507

56 J. W. Hedemann, Tratado, vol. III, "Obligaciones", § 18, II, p. 157.

El Código Civil no distingue las diferentes formas de ejecución defec-.'itUQsaque^ descrito en este capítulo, ya que todas están sotnetidas al mis

mo régimen jurídico.

I) Inejecución y resolución contractual.—Cuando la causa fuente de la obligación incumplida es un contrato bilateral comprendido en el régimen de la lex conmisoria (art. 1204), el acreedor tiene el derecho de optar entre la ejecución forzada o la resolución del contrato. Si prefiere este último camino, no obtendrá la prestación, pero podrá reclamar la indemnización sustitutiva.

II) La ejecuciónforzada o subrogada.—En los demás casos —es decir, fuera del ámbito de la resolución contractual—, si pese a la inejecución todavía es factible y útil el cumplimiento en especie, el derecho del acreedor debe dirigirse a obtener esa especie; no puede optar por la indemnización sustimtiva. Como se verá en su momento, al incumplimiento relativo e imputable debe seguir la ejecución forzada o subrogada; únicamente cuando el incumplimiento se vuelva absoluto e insuperable tendrá lugar la indemnización subsidiaria.

En el actual régimen de nuestro Código, el acreedor no piíede optar; por tanto, siempre que sea posible y útil realizar la prestación, su derecho debe dirigirse a ella. El Anteproyecto Bibiloni, en cambio, proponía concederle al acreedor la opción que actualmente se le niega.

§ 215. INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "posmvos". INCUMPLIMIENTO POR ACTOS "OMISIVOS" O DE ABSTENCIÓN

En líneas generales, se suele afirmar que quien deja de hacerlo que debe incumple por omisión, y quien hace lo que no debe comete una infracción positiva. La primera es la hipótesis más frecuente. En efecto: el incumplimiento, en su más amplia acepción (como contrariedad de conducta), está dominado por un dato negativo: "el deudor omite lo que debía haber hecho cuando incumple totalmente o no cumple puntualmente" ^, Ese carácter de íono negativo es el que surge de las propias palabras de la ley: "La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación" (art. 512). Para diferenciar estas conductas omisivas de las infracciones que se cometen por medio de actos positivos que generan el deber de reparar los daños así causados, la doctrina alemana ha elaborado una singular construcción que aún no logró imponerse.


Enneccerus y Lehmann, Tratado, 1.11, "Obligaciones", vol. I, § 55. K. Larenz, Derecho de obligadones, I, § 23,1, p. 362.

^ A, von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 89. ^ Hermann Staub, Die positiven Vertragsverlezungen, 1904 (segunda edición, al cui

dado de MüUer), obra principal, en la cual se recoge un trabajo anterior sobre el mismo objeto (citado por Enneccerus y Lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. I, p. 278).

Enneccerus y lehmann, ob. cit.. Obligaciones, vol. 1, § 55,1, p. 279. Para los autores alemanes citados, en realidad, la fórmula "violación positiva del crédito" es todavía demasiado estrecha, "porque —dicen— una violación del crédito que no excluya la posibilidad de la prestación puede producirse también frente a un deber secundario positivo, y consistir.

a) La "violación positiva del crédito" en el dereclw alemán

Sostiene Enneccerus " —y repite Larenz — que los autores del B.G.B. creyeron que con las disposiciones sobre la imposibilidad subsiguiente dé la prestación y sobre la mora quedaban reguladas todas las violaciones culposas de los derechos de crédito. Sin embargo, poco después de la entrada en vigencia del Código alemán (1/1/1900) se advirtió que ciertas infracciones quedaban fuera del ámbito conceptual qué la doctrina les adjudicaba a la imposibilidad y a la mora; por consiguiente, no era posible aplicarles la regulación jurídica que el nuevo código tenía prevista para estas úkimas. A partir de tal razonamiento se planteó una seria duda: el autor de tales infracciones, ¿quedaba obligado a reparar los daños que causara?

Como ejemplos de esta nueva clase de infracciones, los alemanes citan con frecuencia los siguientes: el del vendedor que entrega animales enfermos, a consecuencia de lo cual se contagian los animales del comprador; el del albañil que repara mal el tejado de una casa, de modo que con las primeras lluvias el agua provoca en ella grandes daños; el del mandatario que al rendir cuentas de su gestión perjudica al mandante proporcionándole datos falsos; el de la persona que encargó la realización de una obra y al utilizarla sufre un daño corporal porque ella fue ejecutada defectuosamente, etc. Tales hechos, y otros tantos —afirma Von Tuhr —, "no pueden incluirse sin violencia en los conceptos de imposibilidad de la prestación o mora". Era necesario hallar la solución, tarea que le correspondió al abogado Hermán Staub «>, quien acuñó la expresión "violación positiva del crédito" para agmpar las distintas hipótesis en una misma categoría.

Staub comprobó que las infracciones no previstas se caracterizaban porque el hecho (incumplimiento) productor del daño se exteriorizaba mediante actos positivos, por oposición a lo que ocurre con la imposibilidad y la mora (en las cuales el deudor omite). De allí, por analogía, extrajo la solución, sentando el siguiente principio, que tomamos de Ennecceras si: "El


por tanto, en la omisión de aquellas medidas que la diligencia exigible en el tráfico imponen al deudor. Piénsese, por ejemplo, en el caso de aquel a quien se ha prestado un libro sin tara alguna, y calla, al devolverlo, que ha estado en manos de un enfermo de escarlatina y el comodante se contagia, o que el arrendador omite que se ponga en la puerta de la bodega un cierre adecuado, necesario para evitar, los robos, etc. Por esto —concluyen—, la expresión más ajust!^ es la de mal cumplimiento, propuesta por Zilelmann" (Enneccerus y Lehmann, ob. y lug. cits.).

A. von Tuhr, Tratado de las obligaciones, I, p. 90. D. Espín Cánovas, Manual, vol. 111, ps. 203 y 204.

Para Pérez González y José Alguer—traductores de Enneccerus—, "el concepto de violación positiva del crédito está latente en el art. 1101 del Código Civil español, en donde, después de decir que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, se añade 'y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'" (B. Pérez González y J. Alguer, en sus anotaciones a la obra de Enneccerus y Lehmann, Obligaciones, vol. I, p. 284).

que, por un acto positivo, viola culposamente un derecho de crédito, tiene que indemnizar al acreedor los daños por ello causados, por analogía del parágrafo 286 del Cód. Civil, exactamente igual que el deudor que omite culposamente una prestación positiva debida". La constracción que acabamos de describir, propia del espíritu germano, ha tenido el escaso mérito de poner de relieve que la responsabilidad del deudor no proviene sólo del incumplimiento absoluto o de las diversas hipótesis de mora, sino también de cualquier otra forma de cumplimiento defectuoso.

b) El sistema en nuestro derecho. Unidad de régimen

En el sistema del Código Civil, el incumplimiento imputable en cualquiera de sus formas —absoluto, relativo, sea que se exteriorice por medio de actos positivos o por actos negativos—, le impone aldeudor el deber de reparar los perjuicios que su inconducta haya provocado en el patrimonio de su acreedor. Para ello no es necesario recurrir a la constracción alemana; basta con las disposiciones de los arts. 506,508 y 5 i l, que establecen la responsabilidad del deudor por los daños y perjuicios que por su dolo, culpa o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones le cause al acreedor. Valen aquí las palabras de Von Tuhr « —que hace suyas, para el derecho español, Espín Cánovas «—, comentando el art. 97 del^^digo Federal suizo de las obligaciones: "No tenemos noticia de que jamás se haya puesto en duda que el deudor está obligado a resarcir también los daños causados por su cumplimiento defectuoso". Tampoco tenemos noticia de que desde la vigencia del Código de Vélez se haya discutido que el deudor que incumple


de cualquier modo puede quedar exonerado de responsabilidad por la sola razón de que el cumplimiento defeetuoso (sin mora) no está reprimido en una disposición expresa.

§ 2 1 6 . PRINCIPALES FORMAS C O M B I N A D A S DE INCUMPLIMIENTO

Hasta aquí se ha procurado describir las formas de inejecución, considerándolas aisladamente (aunque no siempre ha sido posible), a fin de mostrarlas en su individualidad o tipicidad, puesto que algunas de ellas adquieren verdadera trascendencia jurídica y han merecido la atención de la doctrina y lajurisprudencia. Combinando los tipos enunciados, obtenemos las siguientes formas más importantes:

a) Incumplimiento absoluto no imputable

En este supuesto, la prestación ya no tendrá lugar, al sobrevenir una causa, material o jun'dica, que toma definitivamente imposible su ejecución, provocando la extinción de la obligación. La expresión "no imputable" no sólo indica la ausencia de culpa {lato sensu) en el sujeto, sino también que éste no asumió los riesgos del caso fortuito, o que no fue constituido en mora. Su principal consecuencia es que exime de responsabilidad al deudor.

b) Incumplimiento absoluto imputable

Tampoco en este caso tendrá lugar la prestación que originariamente se tuvo en mira, ya que la obligación —por influencia del incumplimiento acaecido— se transforma en la de pagar daños e intereses.

c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso o tardío, sin culpa del deudor)

Cuando el objeto de la obligación sufte menoscabo o deterioro sin llegar a desaparecer, o se ve alterado alguno de los principios del pago (identidad, integridad, localización o puntualidad), y subsiste la posibilidad de realizar la prestación, sin que dicha situación sea imputable al deudor, éste continúa obligado a Cumplir (u ofrecer cumplir), sin que se le pueda exigir indemnización alguna.

CLASIRCACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO 511

" Refiriéndose a este tema, dice Barbero: "Se habla comúnmente de incumplimiento imputable y de incumplimiento no i mputable. Pero al releer estas palabras se le ocurre a uno objetar cómo puede ser posible, y hasta concebible, un incumplimiento no ünputable" (D. Barbero, Sistema, t. Til, p. 68). También Morello utiliza la palabra "incumplimiento" para referirse —técnicamente— a la infracción culpable Ondeimiización del daño contractual. p.95).

Alterini, Ameal y López Cabana, Curso, I, p. 173; Boffi Boggero, Tratado de las obligaciones, t. 2, § 417, ps. 139-140.

d) Incumplimiento relativo imputable

... Eiiteste^giiesto, el comportamiento reprochable del deudor no llega a impedir el cumplimiento; sólo lo torna irregular. La irregularidad puede consistir en una ejecución parcial, defectuosa o tardía, en que el deudor carga con el deber de reparar los daños ocasionados por su inconducta. Como quedó dicho precedentemente, el incumplimiento por actos positivos o negativos no alcanza autonomía suficiente, y queda comprendido en algunas de las, especies aquí referidas.

e) Terminología

Según acabamos de ver, la voz "incumplimiento" hace referencia a diversas situaciones que afectan la relación de obligación. Como consecuencia lógica de su multiplicidad de sentidos, no todos los autores la utilizan para referirse a la nüsma infracción, ni le adjudican idéntico significado. A este respecto, señalo a título ilustrativo que algunos autores la emplean para indicar cualquier infracción, siempre que sea culpable **; y otros la usan como sinónimo de ilícito objetivo 6*.

En esta obra se utilizará la siguiente terminología:

I) Al incumplimiento absoluto no imputable se lo llamará imposibilidad de la prestación, porque constituye un medio de extinción de las obligaciones, no sólo por estar incluido en la enumeración del art. 724, sino por ser ello una imposición de su propia naturaleza.

II) Al incumplimiento absoluto imputable se lo designará con el vocablo incumplimiento; ello evitará repeticiones inútiles, ya que es por demás superfluo reiterar el carácter absoluto e imputable que lo tipifica.

IH) A las diferentes formas de ejecución irregular no imputables se las identificará como alteraciones inculpables de la prestación.


IV) Cuando el cumplimiento sea irregular en relación con el objeto (identidad o integridad) o con el lugar, mediando culpabilidad u otro factor de atribución, se lo llamará ejecución defectuosa^

V) Cuando el principio violado sea el de puntual idad, se estará en presencia de una situación anormal especial, que técnicamente es denominada mora.

VI) A las distintas formas de incumplimiento relativo se las identificará con la denominación común de inejecución, para significar que el cuníplimiento es todavía posible y útil, aunque se deba recurrir a la ejecución forzada o subrogada.

Í N D I C E S

ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS (Los números corresponden a los parágrafos)

ABUSO Dederecho: 16, b) Principio de identidad: 137

ACaÓti De nulidad (cosa ajena): 143,144 De nulidad (pago): 102,103,113 De repetida del pago indebido: 200 ter

Efectos: 200 ter, c), O Legitimadón activa: 200 ter. a) Legitimadón pasiva: 200 ter, b)

Überadón putativa: 200 ter, g) Pérdida de la acdóm 200 ter. c) Prescripción: 200 ter, h)

Obligadones naturales: 4S Para exigir el pago: 122

ACEPCIONES De "incumplimiento": 201 (en n. 1) De"obligadón":4 De obligadones "procter rem", "ambu

latorias", "obrem": 39, a) De"pago^83

ACREEDOR Aparente: 125 Canceladón de su derecho: 114 Individual: 118, a) Interés del: 53, d) Pluralidad: II8, b) Representante: 119 Situación jurídica: 14

Cargas y deberes: 14, c) Facultades: 14, b)

Sucesores: 118, c)

Sujeto activo (pago): 106 Sujeto pasivo ago): 118 Y buena fe: 16, a) Yteíccio:112

ASENTIMIENTO Del deudor (pago): 193 Pago por tercero: 108 bis

B BENEFICIO

Antecedentes (del pago con): 197 De competenda: 197 Efectos (del pago con): 199

Subsistenda: 200 Sujetos: 198

BUENAFE Abuso de derecho: 16, b) Apariencia: 125,126 Beneñdo de competencia: 197 Cooperadón: 12 Facultades y deberes: 13 Incum[dimiento: 209 Influenda (en el deudor y en el acree

dor): 16 Pago: 142 a 144

CAPACIDAD Para obligarse: 38, a) Parapi^: 101 Para redbir pagos: 103

516 ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS

CA4JSA Anticausalismo: 60 Falsedad: 68 Fm: 59 Frustración del fin: 71 Fuente: 56 Ilicitud: 69 Neocausalismo: 61 Obligación (de la): 56 Obligación abstracta: 70 Pago (del): 100 Plurisignificación: 65 Presunción de: 67

COACCIÓN Cumplimiento voluntario: 45, a) Ejecución forzada: 34, a) Obligaciones naturales: 45, b)

CONCEPTO Conceptualismo: 8 De incumplimiento: 34, b); 2651208 De lugar de pago: 148. b) De obligación: 6 a 10

De "medios": 49 De "resultado": 49 Efectos: 73 ^ Real: 39, b)

E>e pago (cumplinñemo): 81 a 81 De recibo: 181 De responsabilidad: 34, c) De vínculo jurfdico: 43 Pago al tercero: 121

CONTRATO Creador de obligaciones: 76, b) Efectos: 76 Frustración del fin: 71 Fuente: 58, a)

COOPERACIÓN RECÍPROCA Buena fe: 12 Deber de: 14. c) Obligación como instrumento: 10

CUMPLIMIENTO Incumplimiento: 205 solutio: 82 Voluntario: 82 Ver voz Pago

D DEBERES JURÍDICOS

Dar aviso (pago): 109, a) De prestación: 15, a) Que no son obligaciones: 17 Secundarios de conducta: 15, a)

DECLARACIÓN Unilateral de voluntad: 58, e)

DEHNICIÓN De incumplimiento: 205 a 208

Concepto: 206 Elementos De responsabilidad: 208

De obligación: 6 a 10 Concepmalisroo dogmático: 8 Descripción: 9 Notas típicas: 9. a) Romaim: 7

De pago: 81 a 89 Legal: 85 Segiin la doctrina: 84

DERECHOS(S) De crédito: 14.a) De oponer defensas: 15. b). II Depagar. 15.b),I Del deudor insolvente: 15. b). III Real: 18,19

DERECHO DE CRÉDITO Facultades de conservación: 14, b), II Facultades de disposición: 14, b), I Solvencia del deudor: 14, b). III Tutela: 14. b), II

DEUDA Responsabilidad: 34. c) Teorfa del débito: 32 a 34 Ver voz Obligación

DEUDOR Deber de prestación: 15. a) Deberes secundarios: 15. b) Efectos: 77, b) Facultades: 15, c) Insolvente: 15, c), III Pane: 74, a) Sujeto activo (del pago): 104

ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS 517

E

EFECTOS Clasificación: 77 De la obligación: 77 Del contrato: 76, b) Del pago: 173 Del pago por tercero: 108 bis Eventuales o secundarios: 175 Principales anormales: 78, b) Principales normales: 78, a) Respecto del acreedor: 77, a) Respecto del acreedor aparente: 126, b) Respecto del deudor: 77, b)

ELEMENTOS De la obligación: 37

Esenciales: 37 Del incumplimiento: 207 Del pago: 90,99 Obligación y derecho real: 18, a)

EMPRESA Actividad empresarial: 36 bis, c) Derecho de la: 36 bis, c) Empresario: 36 bis, c)

ERROR Pago por: 200

Concepto y especies: 200, a) Absoluto: 200, a). I Relativo: 200, a), III

Requisitos: 200, b)

ETIMOLOGÍA De "obligación": 5 De"ío/u«t)":82,83

EXIGIBIUDAD Concepto; lóO Cumplibilidad: 160, b) Ejecutabilidad: 160, b) Mora: 161, d) Pura y simple: 161 Tiempo de pago: 159

FIN Antícausalismo: 60 Como causa: 59

Frustración del: 71, 72 Negación del: 63 Neocausalismo: 61

FUENTE(S) Actos propios: 58, h) Clasificación: 57 Como causa: 56

Declaración unilateral: 58, e) El contrato: 58, a) El cuasidelito: 58, c) El delito: 58, b) Enriquecimiento sin causa: 58, f) Gestión de negocios: 5 , g) Hechos sin culpa: 58, d) Otros hechos: 58, i) Supuestos controvertidos: 58, j)

Del pago: 100 Necesidad (de fuente): 64

FUNCIONES Del pago: 88

Funciones económica y social: 89 Funciones jurídicas: 88

GASTOS Del deudon 172 Del pago: 170

Regla general: 170 Reglas particulares: 171

H

HECHOS Ilícitos: 58

Chiasidelito: 58, c) Delito: 58, b)

Incumplimiento: 203

I

IMPUTACIÓN Del pago: 187

Del acreedor: 193 Del deudon 190 Irrevocabilidad: 196 Legal: 195

518 ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS

Límites: 192 'Onerosidad: 195, a>

Oportunidad: 191 Prorrateo: 195, b) Requisitos: 188 Vicios: 194

INCUMPLIMIENTO Absoluto: 209,210 Actos omisivos: 215 Actos positivos: 215 Clasificación: 209 Como "conducta": 203 Con relación al tiempo: 211, c) Concepto: 206,206 ' Elementos: 207 Formas: 216 Importancia: 202 Imputable: 212 a 214 Inimputable: 212,213 Relativo: 209 a 211 Responsabilidad: 208 Ubicación: 204

INTERÉS Del acreedor 53 Objeto y prestación: 53, d) Patrimonialidad: 53

M

MANDATO Hacerel pago: 105 Irrevocable: 121, c) Recibir el pago: 119

MÉTODO Sobre los efectos: 73

METODOLOGÍA De las obligaciones: 24 Del Código Ovil: 24

N

NATURALEZA De ia obligación: 25

Teoría del débito y de la responsabilidad: 33

Teoría patrimonialista: 27

Teorfa subjetiva: 26 Del pago (teorfas): 90

Del acto debido: 96 Del acto jurfdico: 90 Del acto Jundico bilateral: 92 Del acto jurfdico unilateral: 91 Del contrato: 94 Del hecho jurfdico: 95 Eclécticas: 97 Mixtas: 93

NULIDAD Del pago: 102,103

O

OBJETO Como "bien debido": 46 Como "resultado": 46 Contrato: 55 Cuerpo cierto: 154 Determinación: 51 Ilicimd: 52 Obligación: 55 Posibilidad: 50 Presución: 46 Requisitos: 50

OBLIGACIÓN Abstracta: 70 Caracteres: 39, c) Causa-fuente: 56 Como instrumento de "cooperación so

cial": 10 Como "proceso": 35 Concepto: 39, b) De dar dinero: 157 De "medios": 219 De "resultado": 49 Deber jurfdico: 17 Descripción: 9, c) Efectos: 73,76,79 Evolución histórica: 36 Exigibilidad: 160 Incumplimiento: 34, b) Namraleza: 25 a 35 Notas típicas: 9, a) Partes, sucesores y terceros: 74 Patrimonialidad: 52

ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS 519

Real: 39 Responsabilidad: 34, c) Simple retardo; 141 Terminología: 39, a) Y derecho real: 18,19

Enfoque conceptualista: 21 Enfoque sociológico: 22 Teoría clásica: 18 Teorías monistas: 19

OPOSICIÓN Al pago: 108

Conjunta: 108, c) Del acreedor. 108, b) Del deudon 108, a)

PAGO Acepciones: 83 Al tercero: 120

Autorizado: 121 animus solvendi: 101 Beneficio de competencia: 197 Causa-fm: 101 Causa-fuente: 100 Circunstancias: 148 Concepto: 84 Cosa ajena: 143 Definición: 85 Disposición: 145 Efectos: 173 Elementos: 90,99 Estructura: 98 Funciones: 88,89 Gastos: 170 Jdentídad: 134 Imputación: 187 Indebido: 199

Antecedentes: 199, K), c) Método: 199, K), b) Noción: 199, K), a) Unidad o pluralidad: 199. K), d)

Ineficacia: 113 Integridad: 138 Namraleza: 90 Nulidad: 113 Obligación de no hacer 87 Porel deudon 104

Por el tercero: 106 ' Interesado: 106 ;

No interesado: 116 Prestación: 86 Propiedad: 142 Prueba: 76 Requerimiento: 102, c) Sin causa: 200 bis

Causa fuñirá: 200 bis, b), I Causa inexistente: 200 bis, b), II Causa inmoral o ilícita: 200 bis, b),

III Obtenido ilícitamente: 200 bis, c)

Sujetos: 102 Activo: 103 Pasivo: 118

PARTES De la obligación: 74

PATRIMONL^DAD Interés del acreedor 53 Interés y objeto: 53. d) Prestación: 53

PLAZO Accidental: .164,b) Caducidad: 166 Cierto: 165, a) Clasificación: 163, b) Determinado: 165 Esencial: 164 Indeterminado: 165 Hempo de pago: 162

PRESTAaÓN Como "conducta": 47 Como "medio": 47 Contenido: 48, a) Determinación: 51 Ilicitud: 52 Objeto: 46 Posibilidad: 50 Requisitos: 50

PRINCIPIO(S) Carga de la prueba: 177 De localización: 148 De puntualidad: 159 Identidad: 134

5 2 0 ÍNDICE ALFABÉTICO POR MATERIAS

If tu^ad: m

"PROCTER RE14" Cargas reales: 40 ^üsteneta: 41 Obligaciones: 39 Supuestos: 42

PRUEBA Carga: 177 Criterio de apreciación: ISO Del pago: 176 Medios: 179

R

REQBO Ójntenido: 183 Forma: 182 Importancia: 181. Pago sin: 185 Requisitos: 184

RELAaÓN(ES) Acreedor y deudor 114 Contenido: 11 Contractual: 13 De obligación: 2,b), 13 Entre tercero y acreedor 112 Entre tercero y deudor 108 bis Jun'dica: 1 Real: 2, a) Social: 1

REQUISITOS De la prestación: 50 Del objeto (obligación): 50 Del objeto (pago): 134

REPRESENTANTE Del acreedor 119

RESPONSABILIDAD Incumplimiento: 34, b) Obligación: 34, a)

SUJETOS Activo (del pago): 106 Capacidad; 38, a) Condidones: 38 Del pago: 102

Pasivo: 115 Determinación: 38, b) Interesado: 106 No interesado: 116

TENEDOR Del título: 123

TEORÍAS Sol»eelpago:90a97 Sobre la obligación: 25 a 35

TERCHIOS Autorizados: 121/ Clases: 120,b) Como destinatarios dd pago: 120, a) Del art. 504:75 En la obligación: 74, c) Interesados: 106 No autorizados: 128 No interesados: 116 Pago a los: 120

TERMINOLOGÍA Sobre "imputabilidad": 212, b) Sobre "incumplimiento": 216 Sobre "obligación": 3

TIEMPO De pago: 159

En las obligaciones puras y simples: 161

u UNIFICACIÓN

Obligaciones y contratos: 36 bis

SITUACIÓN JURÍDICA Del acreedor 14 Del deudor: 15 Del rio interesado: 117

VÍNCULO .Gpápj6n:.45. Como "liganaeif :"4 Concepto: 43-^"^ Importancia: 43 ^

ÍNDICE DE ARTÍCtlLOS DEL CÓDIGO CIVIL

Artículo Parágrafo Artículo Parágrafo 3 69 505, inc. 3 76,178,201,202 12 149 505, infine 15, c) 17 185 506 215 20 200 508 215 24 169 509 161,163,164,165, 27 169 199 28 169 511 215 30 38 512 24,215 50 149 513 211 58 103 515 45,58,160, 200 58, in fine 102 516 200 89 150 519 214 128 103 522 54 a) 131 103 527 64,163 152 bis 103 531 52,64 209 198 541 165 411 102 542 96 412 102 556 213 494 56 561 165 495 5,24,47, 87,134 566 163 497 41,58 567 163, 165 499 58, 59, 63, 63 bis. 568 163,165

64,65,66 570 166,192,214 500 4, 59, 63, 63 bis. 571 167

64,65,67 572 166 501 59, 63, 63 bis, 64, 576 154

65, 69 578 213 502 59, 63, 63 bis, 64, 580 201,206,211.213

65,69 581 201,211 503 74,75 584 211,213 504 75,76 585 214 505 45, 76, 14, 160, 586 211,213

174,181,204,210 611 213 505, inc. 1 79,202 614 213 505, inc. 2 44, 46 b), 79, 202 616 157,210

522 ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

Ankulo Parágrafo, Artículo 618 157,161,163,165 733 619 135, 141 734 620 139,168 735 625 10 736 626 105 737 627 213 738 628 214 629 10,44,46,210 739 632 213 740 634 214 741 636 153 742 641 14 642 213 743 643 135 744 647 135 746 648 214 747 649 135 652 202 748 654 16? 749 665 213 750 666 bis 202 751 667 118 752 673 138 753 689 105 754 691 105,118 755 693 138 756 699 105,118 757 709 213 757. inc. 4 710 214 757. inc. 5 717 105,214 764 721 172 765 724 216 768 724, inc. 8 213 770 725 85,87 771 726 102,103.105,106, 773

107,116 774 727 98. 105, 106, 108 775

bis, 109,110, 115. 776 116.117 777

728 98, 105. 108. 111. 778 115,116.117 784

729 108.115.116.117 785 730 108 786 731 117,121.122,123. 787

125 789 731, inc. 1 103.118 790 732 125.126.127. 130 790. inc l

Parágrafo 98,129 103 103 147 146 95, 102, 103, 142, 143,144 103 134.136 105.134 14. 138. 141, 172, 192 139 138 140,165,186 150,153,154,156. 157 150. 153.157 150. 155.157 162.164.169 161,165 139 14.166 14.166 167.192 15 c). 104 43 38.125 147 118 171 106.107.115.117 106 108 iHS. 118 103.140.188.190 192 140.193.194 192 192 192,195 100.102.199,200 200 ter 200 bis 200 ter 143,200 bis 199,200 200

ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL 523

Artículo , Parágrafo Artículo Parágrafo 790, inc. 2 200 931 90 790, inc. 3 200 936 98 790, inc. 4 200 937 98 790, inc. 5 87,102,200 944 63 bis, 69, 76, 90,

98,102 790, inc. 6 200 63 bis, 69, 76, 90, 98,102

791 167,200 946 98,102 791, inc. 1 200 953 50, 51, 52, 54 a). 791, inc. 2 200 64,69,133,200 791, inc. 3 200 954 15 c) 791, inc. 4 200 955 14,68 791, inc. 5 200 956 68 791, inc. 6 200 960 68 792 63 bis, 64.102,200 961 14

793 bis 974 182

793 199.200 bis 975 179 794 199.200 bis 1012 184 795 199.200 bis 1026 184 796 200ter 1034 184 797 200ter 1035 184 798 199 1040 102 799 139.197.198.199 1041 102 800 139,197.198 1042 102 802 127 1043 122 803 214 1044 63 bis 817 m 1045 163 bis, 143 818 102 1048 103 819 102 1049 102,103 820 102 1050 125 822 102 1051 101,144,200ter 868 14 1052 102,103 874 136 1055 102 888 34b),50,l($2.213 1063 175 889 202,214 1069 139 890 201,206,213,214 1071 10. 16 b), 58, 78, 892 143 147 893 210 1072 58 895 24 1077 58 897 98 1083 58 899 87 1089 53 d) 900 63bis 1109 58 902 214 1113 58 907 56,58 II37 58,117,179 921 63 bis 1138 98 922 63 bis, 101 1148 58 924 68 II6I 38 926 64,68 1165 103 929 200 1169 54a)

524 ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL

Aniculo Parágrafo Artículo Parágrafo 1172 213 1498 18e), 42 1175 52 1515 18 e), 171 1177 166 1604 165 1184 90,98,103,179 1611 165 1184, inc. 1 4, 38, 76 1733 198 1184, inc. 6 102 1738 165 1184, inc. 11 182 1739 165 1185 98, 102, 103, 179, 1880 118

182 1881, inc. 1 105 1185 bis 18 e) 1886 105 1186 87 1888 118 1187 98 1892 121 1192 179 1946 119 1193 67,89.90,94.179 1949 108 bis 1195 • 38.200 ter 1950 108 bis 1196 14 1960 165 1197 58. 139, 153. 163, 1963. inc. 4 103

171 1964 103 1198 10.12.14 c). 15 c). 1967 103

58.154,202 1977 121 1199 38 2001 166 1201 202 2093 4 1202 202 2216 154 1204 202.214 2238 179 1209 149 / 2240 165 1210 149 2255 52 1212 150,156 2263 179 1213 156 2271 165,211 1324 98 2274 211 1329 143 2288 58 1330 143 2297 109 1333 51a) 2298 109 1349 51 2311 46 1351 51 2324 102 1375 165 2325 102 1408 210 2355 18 e) 1410 154 2362 103 1411 155 2412 143,144,200 ter 1412 165 2416 42 1415 171 2417 42 1424 150, 155, 165 2422 200 bis 1425 15c) 2435 143 1434 14 2469 18 e) 1435 14,171 2503 40 1437 14 2513 18 e) 1492 171 2514 18 e) 1493 18 é) 2533 42

ÍNDICE DE ARTÍCULOS DEL CÓDIGO CIVIL 525

Artículo 2588 2614 2615 2622 2626 2628 2670 2685 2722 2746 2752 2758 2779 2785 3036 3157 3160 3162 3163 3165 3175

Parágrafo Artículo Parágrafo 58 3204 14 40 3215 166 42 3258 166 42 3262 74,118 42 3266 4,42 42 3270 122 18 e) 3272 4 41,42 3363 198 41,42 3426 143 42 3429 125 42 3430 125 42 3751 14 58 3786 118 144 3878 15 c) 143 3902 4 18 e) 3966 103 18 e), 166 3989 175 18 e), 166 4023 200 ter 40 4031 103 40 4037 108 bis 40

Se terminó ele Imprimir el día 31 de marzo de 2004. en COOPERATIVA GRÁFICA VUELTA DE PÁÜI.NA.

Llerena 3142, Buenos Aires. Repúbllcs .Argentina Tirada: 4 100 ejemplares

Derecho Civil- Obligaciones- Ernesto Wayar

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