Derecho Civil- Obligaciones- Ernesto Wayar.pdf

ERNESTO C. WAYAR Doctoren derecho. Ex Juez del Superior Tribuna] de Justicia de la Provincia de Jujuy.

Juez por concurso de la Cmara Federal de Tucumn. Profesor titular regular de detecho civil en la Universidad Nadonai de Tucumn

T O M O l

CONCEPTO. NATURALEZA ELEMENTOS. EFECTOS

TEORA DEL INCUMPLIMIENTO

DERECHO CIVIL OBLIGACIONES

ERNESTO C. WAYAR

SEGUNDA EDICIN

LexisNexis Depalma BUENOS AIRES

V^ayar, Ernesto C. Derecho civil: obligaciones. - 2*. ed.- Buenos Aires: Depalma, 2004. V. 1, 560p . ; 23x1,6 cm.

ISBN 950-14-1936-3

1. Derecho Civil I. Ttulo CDD 346

by EDICIONES DEPALMA B U E N O S AIRES LEXISNEXIS ARGENTINA S.A.

Icahuano 494 (C1013AAJ) Buenos Aires Argentina Tel.: (54-11) 5235-0D31 . Fax: (54-11) 5236-8811

I.S.B.N. 950-14-1936-3

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Hecito el depsilo que establece la ley 11.723. Derechas reservados. Impreso en la Argentina. P'rinted in Argentina.

al Poder Judicial de Jujuy

A la memoria del Dr. Horacio Alrruan,

cuyo canto inconcluso nos sumi en la pesadumbre.

Para la segunda edicin: En memoria de los doctores Roberto Rubn Domnguez. Guillermo Eugenio Snopek y Rubn Pedro Osacar, los dos

primeros gobernadores de Jujuy fallecidos en plena juventud y el tercero, juez ejemplar.

NDICE

Palabras preliminares para la segunda edicin , l

CAPTULO I CONCEPTO

A) NOCIONES PREUMINARES

5 1. Relacin jurdica. Nocin 5 2. L-a "relacin de obligacin" como especie de relacin jurdica 6

a) La relacin real 6 b) La relacin de obligacin 7

3. Terminologa : 7 4. Acepciones impropias de la palabra "obligacin" ~ 8 5. Etimologa. Breve noticia histrica sobre la palabra "obligacin" 9

B) CONCEPTO DE OBLIGACIN

6. La cuestin en el Cdigo Civil 10 7. Las definiciones romanas 10 8. El Conceptualismo dogmtico 12

a) La obligacin como "deber" o como "poder" 13 b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin 14 c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin 15

9. Descripcin d la obligacin 15 a) Notas tpicas 15 b) Observaciones a la enumeracin 16 c) Definicin - 17

10. La obligacin como instrumento de cooperacin social 18

x n NDICE

C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OPUGACIN

11. El crdito y la deuda. Facultades accesorias y deberes secundarios 22 12. La "cooperacin recproca" y el principio jurdico de buena fe 22 13. "Relacin contractual" y "relacin de obligacin": equivocada distincin

para explicar la existencia de facultades y deberes secundarios 24 14. La situacin jurdica del acreedor 25

a) El derecho de crdito 25 b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" 26 c) Cargas y deberes. El deber de cooperar 27

15. La situacin jurdica del deudor. El "deber de prestacin". 29 a) El deber de proporcionar el bien debido. D "deber de prestacin" 30 b) Deberes secundarios de conducta 31 c) Las facultades del deudor 31

16. Influencia de la buena fe en el comportamiento del acreedor y del deudor 32 a) La buena fe exige un comportamiento leal y coherente 32 b) La buena fe prohibe el ejercido abusivo de los derechos 33

i 17. ObUgacin y deber jurdico. Deberes jurdicos que no son obligaciones.... 33 a) Deberes jurdicos genricos, en los cuales no existe un sujeto activo de-

terminado '. 34 b) Deberes jurdicos sin contenido patrimonial 34

D) OBUGACIN Y DERECHO REAL

S 18. La obligacin y el derecho real segn la teora clsica. La cuestin en el Cdigo Ovil 35 a) Por los elementos 36 b) Por el objeto y el contenido 37 c) Por la tutela que el ordenamiento jurdico les proporciona 37 d) Por el modo de ejercicio... , -.. 37 e) Por el numero.... 37

519. Las teoras monistas 41 a) El monismo obligacionista '. 41' b) El monismo realista - 43

20. Otros enfoques del problema - 44 21. El enfoque conceptualista 44

a) La relacin jurdica como relacin entre "la persona" y " orejen jurdico" 46 b) Rasgo esencial de cada figura 47

22. El enfoque sociolgico '. 47

NDICE xin

E) METODOLOGA

23. Los distintos mtodos 48 24. El mtodo del Cdigo Civil 50

CAPITULO II

NATURALEZA Y EVOLUaN HISTRICA

A) NATURALEZA DE LA OBUGACIN

25. Planteo del problema ~ 51

I) LA CONCEPCIN SUBJETIVA. LA TEQRIA CLSICA 26. El derecho de crdito como derecho "sobre" un acto del deudor 51

n) LA CONCEPCIN OBJETIVA. LAS TEORAS PATRIMONIAUSTAS 27. El crdito como un derecho al "valor econmico" 54 28. La obligacin como un vnculo "entre patrimonios" 55 29. La obligacin como un "deber libre" del deudor... 56 30. La obligacin como "deber de tolerar" 58 31. El crdito como derecho al "bien debido"

ID) LA CONCEPCIN GERMANA. LA TEORA DEL oBrro ISCHULD) Y L A R E S P O N S A B I U D A D (HAfTOWC)

32. Los postulados de la teora 33. La teora integradora del dbito y de la responsabilidad

a) La obligacin como deber ; b) La obligacin como responsabilidad . , c) La obligacin como deber y como responsabilidad

34. Obligacin, incumplimiento, responsabilidad. Diferentes fases de un mismo proceso a) Obligacin .......................................................... b) Incumplimiento c) Responsabilidad

IV) LA CONCEPCIN SOCIOLGICA 35. La obligacin como "proceso" de la vida social

XIV INWCB

B) EVOLUCIN HISTRICA

a) D p^ficho romano .......># . . M . . . . * 69 b) El crisiianismo ;. 70 c). La Revolucin Francesa y el Cdigo Napolen 71 d) La funcin social de la obligacin 72

C) LA UNIFICACIN M LA LEGISLACIN SOBRE OBUGACIONES Y CONTRATOS

% 36 bis. Razones que justifican la unicadn 73 a) Breve referenda histrica 73 b) La superacin del critwio objetivo 76 c) Un nuevo detecho: el empresario, la empresa y la tctvidad empreurtil 80 d) La doctrina 86

{36 ter. Los proyectos de unifcadn y de refomias de nuestro derecho privado 87 a) El Proyecto de Unificacin de 1987 ^ 87 b) El proyecto de la comiiin federal de juristu de 1993 91 c) El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 M d) Proyecto del Poder Ejecutivo de 1998 92

CAPtrutOIU ELEMENTOS

A) ELEMENTOS ESENCIALES

37. Enunciacin. 95

B) LOS SUJETOS

38. Caracterizacin. Condicionas requeridas 96 a) Capacidad , 97 b) Determinacin 97

39. Obligaciones reales, proptet itin, ob ron o ambulatorias 98 a) Terminologa 99 b) Concepto 99 c) Caracteres 100

40. La obligacin propter rem y las "cargas reales" - UH

NDICE XV

{41. BxtsteRdttdeluobUgadonM^ixyHrrm.Elart.497delC(HtoCiv{l.. 107 {42. Altanos supuestos de obligdonMpvptrram 111

Q SL VNCULO JURDICO OBUGATORIO

43. Concepto e impoitanda 114 a) 61 vinculo y las posiciones jurdicat que ocupan acreedor y deudor 116 b) Las virtuaWdade del vfhculo ; 117

44. Ligaroen entre "personas" .'. 117 45. La coaccin - 118

a) H cumplimiento voluntario 119 b) Las obligaciones naturales 120

D) EL OBJETO YU PRESTACIN

I) DISTINGO E^ r^^ s BJtro" Y'MSTACiOr 46. El objeto como "bien debido" y como "resultado" de una conducu 122

a) Obligaciones de tter 122 b)ObUgci

XVI NDICE

a) Savigny y los pandectistas de la escuela histrica 139 b) La teacciSh de Ihering - 140 c) La evolulf^h posterior. El derecho comparado 141 d) "Inters", "objeto" y "prestacin" 142

54. La cuestin en nuestro derecho 144 a) La patrimonialidad en las obligaciones nacidas de actos lcitos 145 b) Patrimonialidad e inters en las obligaciones nacidas de actos ilcitos... 146

55. Objeto de la obligacin y objeto del contrato. Remisin 147

E) EL PROBLEMA DE LA. 'CAUSA" DE lA OBUGACIN

I) LA CAUSA-FUENTE 56. Concepto. Su carcter esencial '. 147 57. Clasificacin de las fuentes 148

a) La divisin clsica o histrica. Critica 149 b) Criterio sinttico o stmplificador - 151 c) Criterio analtico : - ' 52

58. Las fuentes en particular . - 153 a) El contrato - 153 b)El(telito - 153 c) B cuasidelito " 153 d) Hechos que provocan daos sin culpa del autor 154 e) La declaracin unilateral de voluntad 154 f) El enriquecimiento sin causa - 158 g) La gestin de negocios - 159 h) Los "propios actos" (la regla 'Venirecoiarafactumpropiumnonvalet") 160 i) Otros hechos reglamentados por la ley - 161 j) Supuestos controvertidos , 161

II) LA CAUSA-FIN

59. Planteo del problema - 164 60. El antcausalismo 166 61. El neocausalismo - 166 62. Lacausa final: su ubicacin. Conclusiones y remisin 168

111) EXAMEN DE ixts TEXTOS DEL CDIGO CIVIL QUE SE REFIEREN A LA "C AUSA" 63. Planteo del problema: las distintas posturas., 168 63 bis. La negacin de la causa-fin 169

a) El mtodo 170

NDICE XVtl

b) Las fuentes : 170 c) El art. 792 y su nota 171 d) El escaso valor del causalismo 171

64. La doctrina finalista 171 a) Sobre el mtodo 172 b) La comparacin con el Cdigo francs. Freitas y Garca Goyena 173 c) Sobre el art. 792 y su nota 175 d) Sobre el valor de la teora finalista 176 e) La causa ilcita del art. 502 176

65. Plutisignificacin de la palabra "causa" 176 66. El art 499: necesidad de una fuente de la cual nazca la obligacin..... 178 67. El art. 500: presuncin de causa _ 179 68. B art. 501: felsedad de causa 182 69. B art. 502: ilicitud de causa 185 70. La relacin de obligacin abstracta 189 71. La frustracin del fm del contrato en el Proyecto de Unificacin.... 190 72. Opinin de la doctrina. Remisin . 190

CAPITIWJOIV

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES. GENERAUDADES. MTODO Y PLAN DE EXPOSICIN

A) GENERAUDADES

73. Efectos de la obligacin. Concepto 193 74. Las consecuencias de la obligacin: partes, sucesores y terceros 194

a)Parte$ 195 b) Sucesores ; 195 c) Terceros 196

75. El'tercero" a que se lefieie el art. 504 197 76. Efectos de la obligacin y efectos del contrato I9i

a) La obligacin y sos fiemes 198 b) B contrato "creador" de obligaciones: sus efectos 198

B) CLASIFICACIN DE LOS EFECTOS: MTODO

77. La clasificacin difundida por la doctrina 201 a) Respecto del acreedor 201 b) Respecto dd deudor 202

XVIII NDICE

78. Anlisis crftico de esta clasificacin 202 a) Los efectos "nonnales". Inconveniencia de la divisin 203 b) Los efectos "anormales". La indemnizacin sustituti va debe ser traslada-

da a la teora general de la responsabilidad civil 20S 79. La clasificacin adoptada 208

a) Efectos de la obligacin respecto del acreedor _ 208 b) Efectos de la obligacin respecto del deudor. 210

80. Plan de la exposicin 210 a) La situacin jurdica del acreedor 210 b) La situacin jurdica del deudor 210

CAPITULO V

EL CUMKJMIENTO VOLUNTARIO: EL PAGO

A) CONCEPTOS GENERALES 1) CONCHTO

81. Cumplimiento voluntario (pago) y cumplimiento coacti vo. Ubicacin de la materia a tratar 211

82. "cumplimiento", "pago" y "solutio": equivalencia de los trminos 212 83. Acepciones dj la palabra "pago" 213 84. El concepto de "pago" segn la doctrina 214

a) Pago como "cumplimiento de la prestacin" 215 b) Pago: conducta dirigida a un resultado 215 c) Pago: prestacin que procura el objeto - 216

85. U definicin legal del pago 217 a) Las fuentes 217 b) Las reformas al Cdigo Civil _ 218 c) Anlisis cilUco 219

86. El pago como realizacin de la prestacin y satisfaccin del crdito 221 87. El pago y las obligaciones de no hacer 223

H) FUNCIONES

88. Funciones jurdicas 224 89. Funcin econmica y social 226

III) NATURALEZA JURDICA Y ELEMENTOS 90. Teora del acto jurifico 229

NDICE XDC

91. Teorfa del acto jurdico unilateral 230 . 92. Teora del acto jurdico bilateral 230 93. Teorfa mixta. ; 231 94. Teora del contrato 231 95. Teora del hecho jurdico 232 96. Teora del acto debido 233 97. Teoras eclcticas 234 98. El pago exannado desde dos puntos de visU: estructural y funcionid 235

a) La estructura del pago 235 b) La naturaleza del pago segn sus funciones 249

99. Elementos del pago. Enumeracin 249

B) LOS ELEMENTOS DEL PACO: lA CAUSA

100. U causa-fuente 250 a) Causa-fuente del pago. Concepto 250 b) Importancia de la causa-fuente ..; 251

101. El pago como acto -voluntario: causa-fin y animus solvendi 251 a) La causa-fin 252 b) El "animus sotvendi" 254

Q LOS ELEMENTOS DEL PAGO: LOS SUJETOS

I) LA CUESTIN DE LA CAPACIDAD 102. Capacidad para realizar pagos 256

a) Capacidad para pagar en las obligaciones de hacer y en las de no hacer 258 b) Capacidad para pagar en las obligaciones de dar 262 c) El poder de disposicin. Remisin 266

103. Capacidad para recibir pagos 267 a) Obligaciones de hacer y de no hacer 267 b) Obligaciones de dar. Principio general 268 c) Pagos hechos a un incapaz. Sancin - 270 d) Situacin en que se halla el solvens que efectu el pago al incapaz 271 e) Supuestos en que el pago hecho al incapaz es vlido 275

II) SUJETO ACTIVO DEL PAGO-, EL DEUDOR

104. Pago por el deudor 280 105. Particularidades que pueden presentarse 281

XX NDICE

111) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO INTERESADO

106. Concepto de "tercero interesado" 283 a) Tesis restringida 283 b) Tesis amplia 286 c) Razones que justifican el derecho de pagar que la ley le reconoce al ter-

cero interesado .'. 289 107. Terceros interesados: los supuestos ms importantes ; 292 108. El derecho del tercero frente a la oposicin del deudor, del acreedor de

ambos conjuntamente i 293 a) Oposicin del deudor 293 b) Oposicin del acreedor 294 c) Oposicin conjunta del deudor y del acreedor 296

IV) SUJETO ACTIVO: EFECTOS DEL PAGO POR TERCERO INTERESADO

1) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL DEUDOR 108 bis. Pago con asentimiento del deudor ...,..,^.,.. 297 109. Pago ignorado por el deudor 298

a) Deber de dar aviso , 299 b) Consecuencias de la falta de aviso 300

110. Pago deHercero anterior al vencimiento : - 300 111. Pago del tercero contra la voluntad del deudor 301

2) RELACIONES ENTRE EL TERCERO Y EL ACREEDOR 112. La calidad de "tercero" frente al acreedor 301 113, Nulidad e ineficacia del pago del tercero 302

3) RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL DEUDOR 114. Cancelacin del derecho del acreedor 303 115. La obligacin subsiste para el deudor 303

V) SUJETO ACTIVO DEL PAGO: EL TERCERO NO INTERESADO

116. Concepto de tercero no interesado: tiene el derecho de pagar 304 117. Situacin jurdica en que se halla el no interesado 305

VI) SUJETO PASIVO DEL PAGO: EL ACREEDOR

118. El acreedor y sus sucesores , 307 a) El acreedor individual 307

NDICE XXI

b) Pluralidad de acreedores. '. 307 c) Los sucesores del acreedor 308

5 119. Pago al representante del acreedor _ 310

VII) SUJETO PASIVO: PAGO AL TERCERO 120. Aclaraciones previas 314

a) Los terceros como "destinataos del pago" 314 b) Las distintas clases de terceros..... 316

1) EL TERCERO AUTORIZADO ("ADJECTUS SOLUTIONIS GRATIA"). 121. Concepto. Naturalezajur(dica. Diferencias con otras figuras 316

a) Concepto ; ; 316 b) Naturaleza : 319 c) Diferencias con otras figuras 320

122. Rgimen jurdico del pago al tercero autorizado 324 a) El derecho de recibir el pago. Tiene accin para exigir el cumplimiento'/ 32^ b) Carcter snevoctMe de la designadn 328 c) Muerte o incsqiacidad del indicatario 329

2) EL TENEDOR DEL TTULO DE CRDITO AL PORTADOR 123. Delimitacin de la figura ^ 330 124. Rgimen jurdico 330

3) PAGO AL ACREEDOR APARENTE 125. Concepto. Diversas hiptesis 331

a) Concepto. - 331 b) Comparacin con el tenedor del tmlo mencionado en el incl 6 del art 731 332 c) Caractersticas del acreedor aparente 333 d) Distintos casos . 333 e) Razones ^ue justifican la validez del pago hecho a un acreedor aparente 334

126. Requisitos y efectos . 335 a) Requisitos _ 335 b) Efectos 336

127. El acreedor aprente y los otros modos de extindn de la obligacie 337 a) Novacin -. 337 b) Compensacin : - 338 c) Remisin de la deuda ; 338

XXII NDICE

4) PAGO ALTiERCERO NO AUTORIZADO 128. Conapto. Efectos: principio general 339 f 129. Excepciones: cundo es vlido el pago al no autorizado 340

a) Cuando el acreedor lo ratifica 340 b) Cuando el pago es til para el acreedor 341

5) PAGO HECHO POR UN TERCERO A UN TERCERO 130. Pago hecho por un tercero a un acreedor aparente 342

131. Pago hecho por un tercero aun tercero no autorizado 344

D) WS ELEMENTOS DEL PACO: EL OBJETO

132. El objeto del pago. Concepto 344 a) El objeto del derecho del acreedor debe coincidir con el objeto del pago 344 b) La importancia de la prestacin en la estructura del pago 344 c) Conclusiones .., , 345

133. La idoneidad del objeto 346 I) CUALIDADES PROPIAS DEL OBJETO (REQUISITOS SUSTANCIALES)

1) EL PRINCIPIO DE IDENTIDAD 134. Concepto, fimdamentos y aplicaciones 347

a) Concepto 347 b) Fundamentos 348 c) Aplicaciones y efectos... 349

135. Excepciones al principio de identidad 350 a) En las obligaciones facultativas, cuando el deudor ejerce la facultad de

sustituir el objeto del pago 350 b) En las obligaciones de dar dinero, cuando el pago puede ser hecho en mo-

neda distinta de la especificada n el ttulo 351 136. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de identidad 352

a) Modificacin del objeto del pago por convenio de partes 352 b) Dacin en pago ,-. 353 c) Cumplimiento de unaobligacin alternativa 353 d) Ejecucin forzada e indemnizacin sustitutiva 353 e) Entrega de un chequei lugar de dinero efectivo 354 O Entrega de otros ttulos de crdito (letras de cambio, pagars, etc.) 357 g) Depsito en cuenta bancaria a nombre del acreedor 358

137. Principio de identidad y abuso del derecho 359

NDICE XXIII

1) PROPIEDAD DE LA COSA CON QUE SE PAGA 142. Concepto... 371 143. Consecuencias del pago con cosa ajena 372

a) El solvens (pagador) no puede pedir la nulidad 372 b) La accin de nulidade corresponde al acreedor , 373 c) Efectos de la nulidad del pago 375 d) Cundo no procede la accin. Supuesto controvertido 375 e) Cundo cesa la accin de nulidad 377

144. Los derechos del dueo de la cosa. Contra quin se dirige 377 a) Despus de declarada la nulidad del pago 378

. b) Si el pago no es declarado nulo 378

2) PODER DE DISPOSiaN SOBRE LA COSA CON QUE SE PAGA 145. Concepto , 381 146. La libre disposicin frente a los acreedores del solvens ~ 382

a) Embargo sobre lacosa , - 382 b)Pagofraidulento 382

147. La libre disposicin frente a los acreedores del accipiens 383 a) Embargo del crdito 383 b) Prenda ^crdito 384

2) EL PRINCIPIO DE INTEGRIDAD 138. Concepto, fundamentos y efectos 360

a) Concepto 360 b) Fundamentos 362 c) Efectos 363 d) Aplicaciones 364

139. Excepciones al principio de integridad 364 a) Acuerdo de voluntades 365 b) Autorizacin legal 366 c) Autorizacin judicial 366

140. Situaciones que no constituyen excepciones al principio de integridad 367 a) Obligaciones sucesivas o peridicas independientes entre s 367 b) Obligaciones "independientes" entre el mismo acreedor y el mismo deudca- 370

141. El principio de integridad y la actualizacin de las deudas dinerarias. Remisin 371

11) REQUISITOS DEL OBJETO EN RELACIN LOS SUJETOS (PARA LAS OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS)

XXIV NDICE

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PACO

I) LUGAR DE PAGO 148. Introduccin 385

a) Lugar de pago 385 b) Concepto 386

149. Importancia jurdica dellugar de pago 386 5 150. Determinacin del lugar de pago. Regla general 388

a) Se trata del domicilio del deudor en el momento del pago 388 b) Precisiones sobre el "momento" de pago 388 c) Se trata del domicilio real 389

151. Excepciones. Enumeracin 389 152. Prelacin de las excepciones 390 153. Lugar designado por convencin 390

a) Forma de designacin 390 b) Cuando el lugar designado es el domicilio del deudor. Cambio de domicilio 391

154. Obligacin cuyo objeto es "un cuerpo cierto" 392 155. El pago en las compraventas al contado..... 394 156. El lugar donde se contrajo la obligacin (supuesto del art 1212) 394 157. Lugar de pago en las obligaciones de dar dinero 395 158. Mora y lugar de pago. Remisin ; 396

II)TffiMPODEPAGO

159. Principio de puntualidad. Plan de exposicin - 396 160. Concepto de exigibilidad 397

a) Exigibilidad y ejecutabilidad 398 b) Exigibilidad y cumplibilidad ~ 398

161. El tiempo de pago en las obligaciones puras y simples 399 . a) Caracterizacin 399 b) Existencia de las obligaciones puras y simples en nuestro derecho 401 c) Desarrollo temporal de las obligaciones puras 402 d) Mora en las obligaciones puras. Remisin 403

162. El tiempo de pago en las obligaciones a plazo: 403 163. La clasificacin de los plazos 403

a) Obligaciones puras y simples y obligaciones con la modalidad "plazo" 403 b) Obligaciones "a plazo". Concepto. Necesidad de clasificar las diferentes

especies de plazos 405 164. Plazo "esencial" y plazo "accidental" 406

a) Plazo esencial - : 406

NDICE XXV

b) Plazo accidental -. 407 165. Plazo "detenninado" y plazo "indeterminado" 407

a) Plazo determinado 408 b) Plazo indeterminado 409

166. Caducidad de los plazos (exigibllidad anticipada) 410 a) Concurso del deudor 410 b) Ejecucin de los bienes hipotecados o prendados 411 c) Deterioro de la cosa hipotecada o prendada 412 d) Otros supuestos de caducidad 412 e) Pactos sobre caducidad : " 413

167. Pagos realizados antes del vencimiento del plazo (cumplibilidad anticipada) 413 a) Descuentos ~ 413 b) Repeticin 414 c) El pago anticipado en la ley 14.005 415

168. Clusulas **pago a mejor fortuna". Remisin 415 169. El tiempo de pago en los proyectos de reformas 415

a) e Proyecto de Unificacin de 1987 .....E PRUEBA. OBJETO Y MEDIOS PROBATORIOS 176. Importancia y enunciacin de la materia a tratar 424 . 177. Carga dla pmcba . 425

XXVI NDICE

a) Principio general *25 b) Cundo se invierte la carga de la prueba 426

1178. Objeto: qu se prueba. La prueba del incumplimiento 426 179. Los medios probatorios. Planteo del problema. Soluciones 428

a) Tesis amplia 428 b) Tesis restringida 429 c) Tesis intermedia 430

180. Criterio para apreciar las pruebas 432

n) EL RECIBO

181. Importancia. Concepto y naturaleza 432 182. Forma 433 183. Contenido 435 184. Requisitos 436

a) Firma 436 b) Fecha cierta 438

185. Pagos sin recibo 438

I?6. Prueba del pago en prestaciones parciales o peridicas. Remisin 440

I) IMPUTACIN DEL PAGO

187. Nocin preliminar 440 188. Requisitos de aplicacin 440 189. Quin dispone la imputacin 441 190. La imputacin por el deudor 442 191. Oportunidad en que el deudor debe efectuar la imputacin 442 192. Lmites de la facultad del deudor 444

a) Deuda ilquida 445 b) Deudas de plazo no vencido 446 c) Deudas de capital e intereses 446 d) Imputacin y principio de integridad 447

193. La imputacin por el acreedor.; 447 194. Vicios en la imputacin del acreedor 449 195. Imputacin legal 449

a) Mayor onerosidad 450 b) Prorrateo del pago 451

196. Irrevocabilidad de la imputacin 451

N M C E X X V U

J) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

197. Antecedentes, concepto y Fequisitos 452 198. A quines se les concede el beneficio 453 199. Efectos. Subsistencia de la institucin 456

a) Efectos 456 b) Subsistencia de la obligacin - 457

Yi) PACO INDEBIDO

a) Nocin. El nombre utilizado 457 b) Mtodo del Cdigo Civil. Derecho comparado 458 c) Antecedentes. La cuestin de su naturaleza 459 d) Unidad o pluralidad 461

200. Pago por error 462 a) Concepto y especies 462 b) Requisitos para que un pago sea considerado "por error" 465

200 bis. Pago sin causa propiamente dicho. Pago pbtenido por medios ih'citos 468 a) Pago sin causa propiamente dicho 468 b) Subespecies de pago sin causa {stricto sensu) 470 c) Pago obtenido por medios ilcitos 472

200 fer. La accin de repeticin 473 a) Legitimacin activa 474 b) Legitimacin pasiva 474 c) Prdida de la accin de repeticin contra el accipiens 474 d) No se debe acreditar el empobrecimiento del solvens 475 e) Efectos entre partes. Buena y mala fe 475 f) Efectos con relacin a los terceros 476 g) Liberacin putativa 477 h) Prescripcin de la accin 477

CAPTULO VI EL INCUMPLIMIENTO

A) TM)RlA GENERAL DEL INCUMPUMIENTO

201. Indroduccin 479 202. Importancia y necesidad de una teora sobre el "incumplimiento" 482

XXVIII NDICE

203. El incumplimiento como conducta contraria al derecho 483 a) El incumplimiento como acto ilcito 483 b) El incumplimiento como infraccin a un deber jurdico impuesto porua

relacin de obligacin preexistente 484 204. Ubicacin del incumplimiento ~ 485

h) CONCEPTO DE INCUMPLIMIENTO

205. Aclaraciones previas 486 206. Concepto 487 207. Elementos 490 208. El incumplimiento y la responsabilidad civil 491

Q CLASIFICACIN DEL INCUMPUMIENTO

209. Incumplimiento "absoluto" e incumplimiento "relativo" 493 210. Incumplimiento absoluto 494 211. Incumplimiento relativo (cumplimiento parcial, defectuoso o tardo) 496

a) Incumplimiento con relacin a la integridad del objeto. Cumplimiento parcial 497

b) Incumpliiniento cOn relacin a la identidad del objeto y al lugar de pago. Cumplimiento defectuoso 498

c) Incumplimiento con relacin al tiempo. Cumplimiento tardo 498 212. Incumplimiento "inimputable", incumplimiento "imputable" 499

a) Las respuestas frente al incumplimiento 499 b) La terminologa utilizada - 500

213. Incumplimiento inimputable 501 a) El incumplimiento absoluto no imputable como medio de extincin de las

obligacioiis. Imposibilidad de pago 502 b) Fwmas de incumplimiento relativo no imputable. Efectos 503

214. Incumplimiento imputable 504 a) Incumplimiento absoluto e imputable. Conversin de la primitiva obliga-

don en otra de pagar daos y peijuidos..... 505 b) Formas de cumplimiento irregular (parcial, defectuoso. tardfo)e imputa-

bilidad. Responsabilidad del deudor y derechos del acreedor 506 215. Incumplimientoporacps"p(witivos".IncumplmMttjporaiaos"omsivos"o

deabstendn 507 a) La "violacin positiva del crdito" en el derecho alem^ 508 b) El sistema en nuestro derecho. Unidad cte rtgimen 509

NDICE XXIX

216. Principales formas combinadas de incumplimiento 510 a) Incumplimiento absoluto no imputable . 510 b) Incumplimiento absoluto imputable , 510 c) Incumplimiento relativo no imputable (cumplimiento parcial, defectuoso

o tardo, sin culpa del deudor) 510 d) Incumplimiento relativo imputable..! - 511 e) Terminologa 511

PRELIMINAR

/. Acometer la empresa de examinar las instituciones propias del de-recho civil y ofrecer a los lectores las constancias y conclusiones de ese examen, es wm tarea que, por tratarse de una pretensin mayscula, po-dra ser estimada por algunos, como una autntica osada. Mxime cuando el objeto examinado es la teora de la obligacin, respecto de la cual se ha escrito tanto con conspicua jerarqua.

Pero el derecho es un incesante acontecer. Es una verdad de Perogrullo aquella segn la cual el derecho debe

transformarse al conjuro de los cambios de orden econmico y social que se operen en la sociedad donde rige ese derecho

//. Asistimos a urux profimda alteracin de las estructuras econmi-cas, una de cuyas causas ms notorias en nuestros det s el aparente triunfo del capitalismo sobre las distintas formas de etonma socialista. El cambio afecta rw slo a los pases del Este de Europa; tambin alcanza, en mayor o menor medida, a los pases de Amrica latina. A nuestros pases les incumbe a sus juristas en primer lugar el deber de verificar si los principios y normas jurdicas que los rigen se adecan todava a la reali-dad que los circuruia, o si es necesario reelaborarlos.

La teora de la obligacin no puede sustraerse de este examen. Tam-bin ella debe ser verificada.

III. No se me ocurre sostener que la teora de la oljligacin haya de-jado de ostentar cierta permanencia desde el remoto derecho romano hasta nuestros das, pero ello tampoco me impide afirmar que las soluciones que para muchos de sus problemas se ofreca como respuestas inmutables hoy

' Es un deber de! jurista ei mmitenerse sistemticamente en contacto con los proble-mas. Pero para cumplir con ese deber como lo ha destacacto uno de los clebres italianos, Michete Giorganm ha^ que tomar real conciencia (fe que en d seno del dnecho privado se pnxftic! piofiutdas oxnsbntUKnmies como consecuida fe los cambios en el ambiente econmGo de la soded!. Si se pierde de vista tales cambios, se perder el contacto ccxi los problemas jurdicos.

2 ERNESTO C. WAYAR

deben ser revisadas, sea porque cambiaron las condiciones sociales que permitieron su pacfica vigencia, sea porque la vida en la sociedadposmo-dema nada tiene que ver con, la que se vivi en siglos anteriores, sea, en fin, porque la realidad es otra.

Basta fijar la mirada en una, slo en una, de las caras que muestra la realidad para justificar el emprendimiento: del inmenso nmero d obliga-ciones que a diario genera la vida e;n sociedad, la mayora de ellas se es-tablece entre empresarios (organizados como empresa) y consumidores (personas necesitadas de bienes y servicios). La actividad empresarial, por un lado, y el consumo, por otro, han dado nacimiento a instituciones que hasta hace muy poco la teora de la obligacin desconoca, como, por ejem-plo, e\ dinero electrnico, los pagos o el retiro de dinero desde mquinas bajo control coraputadorizado, la emisin de ttulos inmateriales, las tarje-tas de crdito, las distintas formas de ahorro previo, el crecimiento de la au-tocontratacin y de los contratos concluidos por adhesin, la necesidad de defender a guarios y consumidores, la mayor preocupacin por la respon-sabilidad de las personas que ejercen profesiones especializadas (llamadas "profesiones liberales"), el incremento de la responsabilidad objetiva con el consiguiente inters por la implementacin de sistemas de seguros colec-tivos, etc. Bastan estas muestras -^ue no son, por lo dems, granos de ans para comprender hasta qu punto es importante comprobar si la le-gislacin actualmente vigente las contempla o las ignora.

IV. El examen contenido en este libro pretende lograr ese objetivo; entonces, no se debe interpretar como una osada su presentacin al pbli-co, porque no es osado exannar l realidad. Quiz sea demasiado extenso para ser un ensayo (este primer volumen habr de completarse con otros dos), pero, segn creo, en rigor es el rtulo que le cabe: ensayo.

Es de esperar que no pase mucho tiempo sin que se concrete la refor-ma de nuestro derecho privado, reforma sobre cuya necesidady convenien-cia existe consenso entre los autores \ a pesar de que se han dejado or vo-ces disidentes. Es ms: me atrevo a afirmar que el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987, ms all de la suerte que fi-nalmente corra, es una prueba concreta de que la reforma de nuestras ins-

^ A propsito de la discusin a que dio lugar el Proyecto de Unificacin de la Legis-lacin Civil y Comercial, la doctrina tuvo oportunidad de pronunciarse; en tal sentido, cabe afirmar que es francamente mayoritaria la opinin segn la cual la unificacin y la consi-guiente reforma son convenientes y necesarias. Cfr., por ejemplo, el despacho aprobado por la Comisin de ^ isesores designada por el Senado de la Nacin y el despacho de la Comisin de Derecho Civil de la XI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en la ciudad de San Carlos de Bariloche en octubre de 1989.

PALABRAS PRELIMINARES PARA LA SEGUNDA EDICIN 3

titucions es un reclamo de la sociedad. Pese a la opinin de los disidentes, la reforma no debe demorar. El incontenible empuje de la realidad es el que irhpone aquella necesidad y aquella conveniencia.

Soy un convencido de que soplan vientos cuyas rfagas no tardarn en levantar el polvo que reposa sobre nuestros viejos cdigos.

V. Los tres primeros captulos de este volumen, referidos, respectiva-mente, al concepto, a la naturaleza y a los elementos de la obligacin,/e-ron presentados como tesis de grado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn. El jurado estuvo inte-grado por los doctores Luis Moisset de Espans, Flix A. Trigo Represas. Eduardo A. Zannoni, Rene Padillay Humberto Agliano; actu como padri-no de tesis el doctor Femando J. Lpez de Zavala. El jurado dictamin que la tesis deba ser aprobada con sobresaliente, y as lo resolvi el Consejo Directivo de aquella Facultad.

Ese dictamen contribuy a disipar mis dudas y oper como causa efi-ciente de esta edicin.

VL Acerca del estilo debo decir lo siguiente: Ortega y Gassetdio en la tecla, segn pienso, cuando afirm en su Prlogo para emanes que la palabra escrita no es nada ms que un subrogado de la palabra hablada. Para comprender un libro, esto es, para interpretar a su autor, se debe dialo-gar con l, porgue, enlefinitiva, el autor le habla al lector en cada pgina Mo-tivado por esta reflexin es que decid, con relativafnecuencia a lo largo de las pginas que siguen, utilizarla primera persona singular, dejando a un lado la primera persona plural, que es usada por la mayora de los autores.

Simplemente, pretendo hablar como lo hago siempre que entablo un di-logo, aunque en esta oportunidad haya debido emplear el lenguaje escrito.

San Salvador de Jujuy, diciembre de 1989.

. C. W.

CAPTULO I C O N C E P T O

A) NOCIONES PREUMINARES

1. RELAQN JURDICA. NOCIN La palabra relacin, en su ms amplio sentido, sirve para des i^a r

toda conexin, correspondencia o comunicacin ntie los seres vivientes. Cuando son los hombres los que se relacionan entte s, cada vnculo esta^ blecido entre ellos constituye una relacin social. Toda relacin social cap-tada por el derecho objetivo es llamada relacin jurdica. Las normas diri-gen el actuar de las personas; es decir, describen el comportamiento de los sujetos relacionados y prescriben, para cada vinculacin, determinada con-secuencia jurdica. De ah que la relacin social constituya el supuesto de hecho de la norma, y como resultado de la regulacin de que es objeto se convierte en relacin jurdica.

La relacin jurdica queda configurada, entonces, cuando el derecho objetivo capta una relacin entre personas, establecida para la consecucin de nes considerados dignos de tutela, y le atribuye a una (o varias) deellas un poder y le impone a otra (u otras) el deber correlativo 2. Poder y deber son emanaciones del orden jurdico 3.

' Las ideas expuestas tienen slido respaldo. Para Castn Tobefias, la relacin jurdica no es otra cosa que una relacin de la vida lal protegida o amparada por el ascim (Dere-cho civil espaol, 8' ed., 1.1, vol. II, p. S). De Castro y Bravo la define como "aqu l^&ielaci&i de la vida real reconocida y sancionada por el derecho" {Derecho eiv de Espaa, 11, p. 461). Y en el mismo sentido se manifiestan Enneccerus y Nipperdey (Tratado de derecho civ, 11. "Parte ^neral", vol. I, 64, p. 285).

^ ParaBaitero, la relacin jurdica se establece, no entre dos personas dectamente, sino entre "un determinado sujeto y el ordenamiento jurdico" (JSIsttma del derecho priva-do, 11, n* 50, ps. 149 y ss.). Reconoce este autor que el >ncpto por & ^puesto difieie t la opinin que caracteriza la relacin jurdica como una relacin entre dos stiyetos, uno de los cuales est investido de poder, en tanto que el otro carga con el deber correlativo. Supone

6 ERNESTO C. WAYAR

2. LA "RELACIN DE OBLIGACIN" COMO ESPECIE DE RELACIN JURDICA Toda racin jurdica contiene el binomio poder-deber *. Sin embar-

go, los atributos del poder, as como las modalidades del deber, varan se-gn las necesidades y los requerimientos humanos. Como punto de partida, ser til delinear con los moldes de la doctrina clsica las dos especies ms importantes de relaciones jurdicas de contenido patrimonial:

a) La relacin real En las relaciones reales, el poderes ejercido inmediatamente sobre las

cosas, y slo por elipsis alcanza a las personas. El poder sobre las cosas es tal, que quien lo tiene puede, por s mismo, satisfacer sus necesidades o ser-vir a sus intereses sin que sea necesaria la cooperacin directa de persona alguna. Esta especie de relacin aparece dominada por la figura del sujeto activo, que se llamar "propietario", "usufructuario", "usuario", etc., segn el contenido y la extensin del poder que tenga. Los sujetos pasivos, en cambio, quedan relegados a un segundo plano no tienen, siquiera, nom-

Barbero, con acierto, que esta ltima concepcin es vlida siempre y cuando se interprete que los sujetos "no estii el uno sobre el otro, ni pueden, como animales, lanzarse el uno con-tra el otro, sino que deben estar el uno con el otro, en colaboracin recproca, y todos ellos subiure".

La obligacin, segn la tesis de Barbero, se integrara con dos relaciones jurdicas dis-tintas, aunque funcionalmente conexas. La primera de ellas estara dada por la relacin del deudor con el orden jurdico que le impone el deber de cumplir, con esto se quiere significar que el deudor se somete, no al poder del acreedor, sino al orden jurdico. La segunda sera la que une al acreedor tambin con el orden jurdico, que le reconoce su potestad; con esto se quiere sealar que el "poder" no significa investidura de fuerza o de comando del acree-dor sobre o en contra del deu4or.

No es poco lo que la tesis de Barbero le agrega a la idea de que la relacin jurdica es un nexo entre el "poder" y el "deber" que se localizan en determinadas personas, porque nadie puede dudar de que uno y otro son emanaciones del orden jurdico, de suerte que el poder nunca podr ser usado, con el consentimiento de la norma, en frma injusta o arbitraria. Comparto, tambin, la idea de que los sujetos relacionados jurdicamente, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin, deben prestarse recproca cooperacin y obrar con sujecin a los mandatos normativos.

^ Lpez de Zavala defini la relacin jurdica como "un conjunto de conexiones ju-rdicas unificadas, cuyo ncleo fundamental consiste en una conexin jurdica entre una persona mirada como fin, y un ente del mundo exterior a ella, considerado como medio" {Derecho reates, 1.1, 2, ps. 15-16).

* La tesis que ve en la relacin jurdica un enlace entre "poder" y "deber" es predomi-nante: F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales del dereclw civil, p. 66; E. Betti, Teora general del negocio jurCdico.p. 9.

1

NOCIONES PRELIMINARES 7

bre propio, y deben limitarse a respetar el poder ajeno. No se establece entre poder y deber un vnculo jurdico individual y personalizado, pues el deber no se localiza en determinado sujeto, sino que, excluido el sujeto ac-tivo, recae sobre todos los miembros de la comunidad, que conforman as una especie de "sujeto pasivo universal".

b) La relacin de obligacin En la relacin de obligacin, el poder slo puede ser ejercido frente a

determinada persona, que est obligada a satisfacer el inters de aquel que goza del poder. Se requiere la cooperacin del sujeto pasivo porque es pre-cisamente el comportamiento de ste el que habr de satisfacer, normal-mente, el inters de quien ostenta el poder. La relacin es de obligacin porque poder y deber materializan un vnculo jurdico concreto y perfectamente lo-calizado entre dos personas o centros de inters: el sujeto activo tiene de-recho a exigir que el sujeto pasivo le proporcione el bien que le es debido, y ste est obligado a proporcionarle ese especfico objeto.

3. TERMINOLOGA La relacin de obligacin recibe diversas denominaciones. Tomando

como punto de referencia la situacin en que se halla el sujeto activo, es co-mn que se la llame "derecho de crdito " o "derecho creditorio ", nombres con los cuales se destaca el poder antes que el deber poder que equivale a la facultad del acreedor para reclamar del deudor un comportamiento til. Es tambin frecuente denominarla "derecho personal", expresin que se utiliza para poner de relieve que esta clase de relacin jurdica im-porta siempre un vnculo directo entre personas, a diferencia de aquellas si-tuaciones en las cuales prepondera la vinculacin persona-cosa, como ocu-rre con los derechos reales.

Si bien no le asigno mayor importancia a esta cuestin terminolgica, prefiero Hamarla, simplemente, obligacin. No ignoro que se pueden pre-sentar, por lo menos, dos inconvenientes:

1) Se dina que es incompleta, pues parece involucrar slo el lado pa-sivo de la relacin. Si as fuera, se estara identificando, errneamente, "obligacin" con "deuda", con olvido de que el vnculo tambin se integra con er'crdito".

2) Se dira que es equvoca, pues por tener la palabra "obligacin" di-versas acepciones se suele designar con ella una serie de deberes jurdicos que no son tcnicamente obligaciones.

ERNESTO C. WAYAR

Sin embargo, puesto que el lenguaje es convencional y que el signifi-cado de las palabras debe ser inteqpretado sin sustraerlas del texto del dis-curso en el ca estn insertas, utilizar la peiabn-eMigacin p a n inm-dualizar con ella la tpica y completa relacin jurdica que se establece entre un acreedor y un deudor. Con la voz "obligacin", en suma, me referir a una especia] categora de derechos subjetivc: el derecho de crdito, que se localiza en l polo activo; y Una peculiar especie de deberes jurdicos: la deuda, que se sita en cabeza del sujeto pasivo de la relacin, en el enten-dimiento de que ambos extremos integran un fenmeno jurdico nico.

El titular del derecho subjetivo derivado de la obligacin se llama acreedor, y la especie de derecho que tiene, crdito; el sujeto obligado a cumplir se llama deudor, y el especfico deber que le incumbe, deuda. La actividado el comportamiento que debe desplegar el deudor para satisfacer al acreedor se llama prestacin. El objeto del derecho de crdito se llama bien debido. A esta parte del derecho civil, referida a la teora general de la obligacin, se la denomina "derecho de las obligaciones", o solamente "obligaciones".

4. ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLIGACIN" La palabra "obligacin" tiene diversas acepciones, que conviene se-

alar para identificar aquellas que no son propias de la genuina significa-cin que el lenguaje jurdico le reconoce. Esto contribuir a precisar el sig-nificado tcnico que realmente debe drsele, y a desechar aquellos otros que por error, o como secuela de una inadecuada prctica, tambin se le ad-judican 5.

Es inapropiado llamar "obligacin" ya al lado pasivo, ya al lado ac-tivo de la relacin jurdica, considerndolos aisladamente. La voz "obliga-cin" designa la relacin completa, es decir, la total relacin de obligacin que se integra, sin posibilidad de escisin, con el crdito y la deuda.

b) En su acepcin ms amplia, se usa la palabra "obligacin" para de-signar todo sometimiento o sujecin de una persona respecto de otra perso-na, de la sociedad o del Estado, cualquiera que sea el origen o la naturaleza del deber impuesto. Con este alcance, deberes tales como el de respetar los smbolos patrios, el de guardar fidelidad al otro cnyuge, el de denunciar a

^ Acerca del problema terminolgico se puede ver: F. .Savigny, Le droit des obliga-tons, 1.1, 3, de la edicin de 1863 (Pars), traducida del alemn al francs por C. Gerardin y P. Jozon; y B. Windscheid, Diritto delle pandetie, vl. II, primera parte, 251, de la edi-cin traducida del alemn al italiano por C. Fadda y P. Bensa.

)I

C. May nz, Curso de derecho romano, LII, 169. p. 3, de la edicia traducida al cai-tellano por J. Pou y Ordinas. Sobre este tema, ver tambin F. Schuiz, Derecho romano cl-sico, traduccin de la edicin inglesa por J. Santa Cruz Teigeiro, Bosch, Barcelona, 1960, p. 435.

NOCIONES PRELIMINARES . 9 lio

los autores de un delito de accin pbttea, etc. seran "obligaciones". $9i embargo, si bien se trata de verdaderos d^s jorfdicos. ninguno de elISs constituye una tpica relacin de obligacin, y sea porque la conducta i3^ -bida por el obligado carece de contenido patrimonial, ya sea porque esa conducta noes debida a una persona determinada, ya sea por ausencia de al-gn otro requisito esencial.

c) Es comn, aunque no menos equivocado, llamar "obligacin" ^ contrato que le sirve de causa o al instrumento en el cual consta; en esfe error incurri el propio VlezSarsfield al redactar el art. 500 del Cd. Civil. No es difcil advertir, sin embargo, que la obligacin no es ni el contrato ni el instrumento, sino que se trata de una relacin que deriva del contratOio que aparece reflejada en el instrumento. ; .^ al

d) Se aprecia, tambin, un inadecuado empleo del trmino en otrosii^ sajes del Cdigo Civil. As, a ttulo de ejemplo, anoto que en los arts. 1184, inc. 1,2093. 3266 y 3272 se lo asimila a "gravamen real", y que en el ast. 3902 se lo utiliza como sinnimo de "privilegio". Esta terminologa es el producto de ciertas licencias del codificador en el uso del lenguaje, carente de connotaciones conceptuales. ' ^

e) En el mbito del derecho comercial, no es infrecuente el error de lla-mar "obligacin" a los ttulos, valores o debentures que emiten las socie44)' des autorizadas. o

5. ETIMOLOGA. BREVE NOTICIA HISTRICA SOBRE "^ ^^ LA PALABRA "OBLIGACIN" "Obligacin" proviene de la voz latina "obligatio ", compuesta pdHfei

preposicin acusativa "ob" ("alrededor") y el verbo transitivo "ligar^ ("ligar", "atar"); por su etimologa, evoca la idea de sujecin o ligamen. ^ fiere Maynz < que no hay vestigios de la palabra "obligacin" en la lengua jurdica de los primeros tiempos; no est incluida en ningn fragmento de las Doce Tablas. Pertenece, sin duda, a una poca ms avanzada. Parei^ que la expresin antigua usada para designar la obligacin fue "nexum "g "nexus " (que deriva de nectere "ligar", "anudar"); es frecuente. asiraism

10 ERNESTO C. WAYAR

ci la VOZ "obligatio ", la cual mostrando una marcada vocacin de per-petuidad no se dej de usar hasta el presente para identificar el mismo fe-nmeno jurdico, a despecho de las profundas transformaciones de orden econmico y social operadas en el mundo.

B) CONCEPTO DE OBLIGACIN

6. LA CUESTIN EN EL CDIGO CiVIL Vlez Sarsfield s abstuvo de incorporar una definicin de la obliga-

cin en el Cdigo Civil porque consider, segn se desprende de la nota con que ilustr el art. 495, que las definiciones son impropias de un cuerpo de leyes. Inspirado en Freitas, se propuso dejarles a los intrpretes la tarea de elaborar el concepto 7.

Para iniciar la bsqueda del concepto de obligacin es insoslayable tomar como punto de partida las definiciones romanas.

7. LAS DEFINICIONES ROMANAS El derecho romano engendr, desarroll y finalmente consagr la idea

de que la obligacin es un vnculo jurdico que constrie a una persona a ha-cer algo en favor de otra. Dice la perenne defmicin contenida en las Ins-titutos de Justiniano, sobre cuyas bases se construy buena parte de la teora general: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur ali-

^ Sin embargo, uno de los cdigos modernos, el portugus del aflo 1967, contiene una definicin de la obligacin en su art. 397: "Obrigagao o vnculo jurdico por virtude do qual urna pessoafica adscrita para coin outra realizafSo de urna prestagao ". El art. 241 del Cdigo Civil alemn describe el contenido del vnculo obligatorio: "En virtud de la obli-gacin, tiene el acreedor derecho a exigir del deudor una prestacin. sta puede consistir tambin en no hacer".

En la Argentina, los Proyectos de refonhas al Cdigo Civil tampoco resistieron la ten-tacin de definir la obligacin. As, el Proyecto del Poder Ejecutivo nacional, preparado por la Comisin de juristas designada por decreto 468/1992 (ver infra, 36 ter, c), propuso la siguiente definicin en su art 714: "Se denomina obligacin al vnculo en virtud del cual una persona debe a otra una prestacin que constituye su objeto, trtese de dar, hacer o no hacer". Luego, el Proyecto de Unificacin de 1998 (ver infra, 36 ter, d) propuso esta otra definicin en su art. 671: "Se denomina obligacin a la relacin jurdica en virtud de la cual una persona tiene el deber de cumplir una prestacin a favor de otra. La prestacin puede ser de dar, de hacer o de no hacer".

El Cdigo Civil brasUeo de 2002 (ley 10.406 del 10/1/2002), que trata de las obliga-ciones en general en el Libro I de la Parte Especial a partir del ait 233 y se extiende hasta el art. 420, no contiene una definicin de obligacin.

CONCEPTO DE OBLIGACIN 11

cius solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura"La obligacin es un vnculo que apremia al deudor'. Esta idea, latente en el texto justinianeo, se ve confirmada en un pasaje de Paulo inserto en el Digesto: "La esencia de las obli-gaciones no consiste en hacemos adquirir alguna cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro a darnos, a hacemos o a prestamos algo" 'o.

Revisando el catlogo de las definiciones elaboradas a partir de los conceptos romanos expuestos, se comprueba que en la mayora deellas se mantiene viva la imagen de sumisin personal del deudor. As, Maynz la define como "un vnculo de derecho, establecido con arreglo al derecho ci-vil, que nos apremia a pagar alguna cosa" ", y Manur, como "un vnculo de derecho que apremia a una persona determinada (deudor) a desprenderse de una cosa hacia otra persona (acreedor), de conformidad con el derecho de la ciudad"' 2. Y el concepto perdura gracias a la defensa que mereci por

* instituas, III, 13, primera parte. Tanto sta como las dems citas del Corpus iurisci-vilis que aparecen a lo largo de la obra han sido tomadas de la traduccin que Idelfonso Gar-ca del Corral hizo de la edicin latina de Kriegel, Hermann y Osenbrggen. Es importante destacar que las dos famosas definiciones romanas contenidas en las Institutos (III, 3, prin-cipio) y en el Digesto (XLIV, 3,7) no corresponden al perodo clsico, que va desde Augus-to hasta Diocleciano, sino que son de origen posclsico. Esto le ha permitido afirmar a Schuiz {Derecho romano clsico, p. 436) que no hay una definicin romana "clsica", lo cual concuerda con la actitud de los juristas de este perodo, que fueron reacios adefnir con-ceptos fundamentales.

' La nocin que se extrae de la definicin justinianea se condensa en la idea de que la obligacin es un vnculo jurdico que apremia al deudor a hacer algo en beneficio del acree-dor. Empero, como observa Pacchioni, la definicin romana no explica cul es la naturaleza y cul el objeto de dicho vnculo; por tanto, el intrprete se queda sin saber si en virtud del derecho de crdito se ejerce solamente una presin psicolgica sobre la persona del deudor, o si, al contraro, ste sufre una verdadera restriccin de su libertad, o si deber responder con su patrimonio (G. Pacchioni, Dirito civile italiano, t. II, vol. 1, p. 4; comparar con la opi-nin de Roca Sastre y Puig Brutau, Estudios de derecho privado, LI, "Obligaciones y con-tratos", ps. 161 y ss.).

Seala Bonfante que la eficacia esencial de la obligacin romana, en anttesis con la de relacin real, est expresada por Paulo en el pasaje transcripto en el texto: 'ObUgationtun substantia non in eo consistii, ut aliquod corpas nostrum aut servitutem nostramfaciat, sed ut alium bbis obstringal ad dandum aliquid vel faciendum vel praeslandum" (Digesto, XLIV, 3,7; cfr. P. Bonfante, Instituciones de derecho romano, 4* ed., 117, p. 375, trad. L. Bacci y A. Larrosa).

Las citas del Digesto o Pandectas que se formulen en adelante sern efectuadas con arre-glo al siguiente mtodo: se mencionar primero, en nmeros romanos, el libro en que est contenida la cita; luego, el ttulo que corresponda, y, finalmente, la ley. En los dos ltimos casos se emplearan nmeros arbigos, y si la ley se compone (fe varios fragmentos, se los individualizar con un nuevo nmero arbigo.

'' C. Maynz, Curso de derecho romano, t. U, 169, p. l. '" P. Namur, Curso de instituciones y de historia del derecho romano, LI, CCXL p.

12 ERNESTO C. WAYAR

pwte de prestigiosos juristas. A fines del siglo XIX, en Italia, Giorgi" ad-mita que la coligacin como lo indica su etimologa liga o ata al deu-dor, constrindolo a desplegar su actividad en provecho del acreedor. En Francia, ya en el siglo XX, los Mazeaud han sostenido que la definicin de las Instituas, tal cual ha llegado hasta nosotros, es vhda para nuestra po-ca Mayor preferencia merece la posicin de Lafaille, para quien la vieja definicin no perjudica el progreso cientfico, siempre que se la interprete y aplique conforme a las actuales circunstancias

Sin desconocer el formidable aporte que para la ciencia del derecho sig-nific la construccin romana de la obligacin, me adhiero a los autores con-temporneos que piensan que es necesario revisar los conceptos para extraer de ellos soluciones adecuadas a las actuales condiciones de orden econmico y social imperantes en el mundo. La obligacin ya no puede ser concebida como una relacin de sumisin del deudor respecto del acreedor. Al contrario: acreedor y deudor deben situarse en un plano de igualdad jurdica, y estar am-bos dispuestos a prestarse recproca a s i s t enc i aEs sta una de las ideas b-sicas sobre las cuales se construye^l nuevo derecho de las obligaciones.

8. EL CONCEPTUALISMO DOGMTICO Los partidarios del conceptualismo dogmtico, como fruto de su

constante bsqueda de conceptos universales, han comprobado que la obli-

327. El elemento caracten'stico de la obligacin romana es el constreimiento jurdico de un sujeto, que queda reflejado en los trminos "obligare" (,de "ligare"), "nectere", "nexum", "adstringere", "vinculum", "contrahere", "confracu", y en sentido inverso, en los tr-minos "Solvere", "solutio", "liberare", etc. (P. Bonfante, Instituciones de derecho roma-no, 117.P.375).

G. Giorgi, Teora general de las obligaciones en el derecho moderno, vol. I, n" 11, p. l l .

'* Jean, Henri y Lon Mazeaud, Lecciones de derecho civil, 2" parte, vol. I, p 8. En Espaa, se ha dicho que de la definicin romana resulta "que cuando una persona

asume una obligacin, de una forma u otra, restringe o comprime su esfera general de liber-tad, pues la horma jurdica impone al obligado el deber de tener que realizar una determinada conducta que, de contravenirse, comporta por lo menos en sus primeros tiempos unas consecuencias particularmente graves, pues el obligado quedaba sujeto al poder o domina-cin de la persona en cuyo inters se haba constituido la obligacin, que poda privarlo de su libertad, convertirla en esclavo o incluso matarla": Luis Puig Ferriol, "La relacin obli-gacional", en Manual de derecho civil, t. II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 18.

H. Lafaille, Tratado de las obligaciones, vol. I, p. 15. " Cfr. L. Diez-Picazo, Fimdamentos deldereclio civil patrimonial, 1.1, p. 397, n''438;

K. Larenz, Derecho de obligaciones, 1.1, p. 18; E. Betti.Teor/a general de las obligaciones, t. l,p. 3.

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gacin, en esencia, es una relacin jundkaetabecidaentre personas alas cuales el derecho vincula de tal modo que una deellas aparece investida de po-der (acreedor), en tanto la otra carga con el deber correlativo (deudor). Es ste un fenmeno que se observa tantoen las sociedades capitalistas como en aque-llas que optaron por un sistema socialistao dirigistade produccin de bienes. Por cierto, la obligacin cumple funciones radicalmente diversas en uno y otro sistema, pero el binomio "poder-deber" est siempre presente A partir de esta comprobacin, se suele definir la obligacin ya destacando el poder, derecho o facultad del acreedor, ya acentuando el deber del deudor.

a) La obligacin como "deber" o como "poder" Planiol, por ejemplo, la define desde el lado pasivo, concibindola

como "el vnculo de derecho por el cual una persona est constreida hacia otra a hacer o no hacer alguna cosa" para Llambas, desde la misma p-

" Del conjunto de normas jurdicas impuestas en determinada sociedad, cualquiera que sea el sistema poltico o econmico que la rija, se puede comtndr conceptos jurfdicosTiin-damentales. Paia la ciencia jurdica tradicional, ste es el nico mtodo por el cual se puede llegar a la elaboracin cientfica del derecho (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, 109, p. 289). El concepto de reladn de obligacin, a mi juicio, es inaprehensible sinlas nociones de "po-der" y "deber". La obligacin como poder-deber es un concepto vigente en cualquier sistema, pues su validez no depende de las singularidades contenidas en este o en aquel orden jurdicq i^et-tesbien, se trata de un concepto desideologizado (sobre el particular, ver A. Hernndez Gil, PJC^ blemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, n" 10, ps. 57 y ss.). Por ello se ha dicho que con la misma tcnica de base las mismas piezas se puede edificar y hacer funcionanin-dlstintamente, un detecho liberal, neocapitalista, totalitario nacional-socialista, totalitisio internacional-socialista, neomarxista, etc. As lo ha expresado Jacques Dupichot, Derecho de las obligaciones, p. 8, versin castellana de R. Calle, Temis, Bogot, 1984.

Para comprobar que el concepto de obligacin construido en los pases capitalistas (o neocapitalistas) es idntico al que se ensea en los pases socialistas, basta examinar el texto de estudio vigente en la Facultad de Derecho de La Habana, Cuba, pues all se incluye las definiciones que de la obligacin proporcionan Clemente de Diego, Colin y Capitant y Pie-tro Bonfante, admitindolas como vlidas. Cfr. D. A. Peral Collado, Obligaciones y contra-tos civiles, axso dirigido. Ministerio de Educacin Superior, Facultad de Derecho de la Uni-versidad de La Habana, Repblica de Cuba.

'* M. Planiol, Traite Umentaire de droitcivil, 10*ed., t II. n" 156, p. 55. Para J.Car-bonnier, es "un vnculo jurdico existente en* dos personas, y en cuya virtud una de ellas debe hacer algo en favor de otra" (Derecho civil, t. II, vol. II, "El derecho de las obligaciones y la situacin contractual", p. 83). Para Ripert y Boulanger, es el "vnculo de derecho por el cual una persona est sujeta a una prestacin en favor de otra" (Tratado de derecho civil. La Ley, LIV, n 2, p. 1). En el derecho espaol se la ha definido como "la relacin jurdica que vincula el deudor al acreedor para dar, hacer o no hacer alguna cosa y de cuyo cumplimiento responde con todo su patrimonio"; Manuel, Garca Amigo, Teora general de las obligacio-nes y contratos, McGraw Hill, Madrid. 1995, p. XXVII.

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tica, es "la relacin jurdica en virtud de la cu alguien, denominado 'deu-dor' , debe satisfacer una prestacin a favor de otro, llamado 'acreedor'" Entre los autores que exaltan el polo activo de la relacin se cuenta Ennec-cerus, quiet-a"t}artirMprgraf'24l11l CSdigotivi alemn (B.G.B.) defini el crdito como "el derecho que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determmada, el deudor, para la satisfaccin de un inte-rs digno de proteccin que tiene el primero" 20.

b) La responsabilidad del deudor y el concepto de obligacin Se ha pretendido caracterizar la obligacin destacando la responsabi-

lidad que le incumbe al deudor cuando incurre en incumplimiento. Se pien-sa que la nocin de responsabilidad patrimonial no puede ser extraa al concepto de obligacin; antes bien, una obligacin sin responsabilidad no pasa de ser un deber moral carente de trascendencia jurdica. En este sen-tido se destaca la definicin que proporcionan Roca Sastre y Puig Brutau, quienes afirman que la relacin de obligacin es aquella "en virtud de la cual un'sujeto tiene derecho a exigir a otro sujeto una determinada presta-cin y, en su defecto, a procurarse una congrua satisfaccin equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor" 21.

" I. J. Llambas, Tratado de derecho civil, 1.1, "Obligaciones", n" 1, p. I. En opinin de De Ruggiero, la obligacin es "la relacin jurdica en virtud de la cual una persona (deu-dor) debe una determinada prestacin a otra (acreedor), que tiene la faculted de exigirla, constniendo a la primera a satisfacerla". Para Messineo, es "una relacin entre dos sujetos (al menos), en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces 'promitente') queda obligado, sometido o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces 'estipulante') a cumplir una prestacin" (Manual de derecho civil y comercial, LIV, p. 34).

^ Enneccerusy Lehmaim, Tratado de derecho civil, LII, vol. I, "Obligaciones", p. 15. Para L. Barassi, la obligacin es "la relacin jurfdica merced ala cual el sujeto activo (acree-dor) se asegura, por parte del sujeto pasivo, el cumplimiento de una determinada prestacin" {La teora genrale delle obbligazioni, vol. 1, n" 4, p. 7). En el derecho latinoamericarK) se ha receptado esta idea, como se desprende de la siguiente definicin: "Derecho personal o de crdito es la facultad que tiene una persona llamada acreedor de recibir y exigir de otra llamada deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa": Joaqun Martnez Al-faro. Teora de las obligaciones, Porra. Mxico, 1989, p. XIX y Carlos Seplveda Sando-val. De los derechos personales, de crdito u obligaciones, Porra, Mxico, 1996, p. 7.

R. M. Roca Sastre, Estudios de derecho privado, 1.1, "Obligaciones y contratos", p. 167. Para R. Demogue, es "la situacin jurfdica que tiene por fin una Mcin o abstencin de valor econmicoQ moral, cuya realizacin es asegurada por determinadas personas" (Traite des obligations en general, 1.1, n" 7, p. 16).

CONCEPTO DE OBUGACIN 15

c) El valor patrimonial de la prestacin y el concepto de obligacin Otros autores han credo hallar la nota tpica de la relacin de obliga-

cin eiUa^art/7i

16 ERNESTO C. WAYAR

gacin de su causa eficiente. (Sobre esta enumeracin, ver L Moisset de Espans y P. Lc


cluif en la definicin lo concerniente a l& ejecucin forzada, porque si bien sta supone que el deudor incurri en inejecucin, con ella se busca el cum-plimiento in natura o "en especie". En este sentido, la responsabilidad del deudor inte^a el concepto de obligacin, porque la ejecucin forzada es una de las facetas de esa responsabilidad.

c) Definicin Sintetizando lo expuesto, es posible definir la obligacin como la re-

lacin jurdica en virtud de la cual iina persona deudor'tiene el deber de cumplir una prestacin con valor patrimonial en favor de otra acree-dor, que tiene, a su vez, un inters tutelable, aunque no sea patrimonial, en obtener de aquella prestacin, o mediante ejecucin forzada, el espec-fico bien que le es debido.

I) La obligacin como relacin jurdica. La obligacin es una re-lacin jurdica porque para que ella exista es necesario que una persona haya entrado en "contacto" con otra, ya por actos lcitos, ya por actos ilci-tos, ya por simples hechos; ese contacto constituye una relacin social, que al ser reconocida y regulada por el derecho se transforma en una tpica re-lacin jurdica. Una relacin jurdica es "de obligacin" cuando las normas le imponen a una de esas personas el deber de cumplir (deudor), y le atri-buyen a la otra el poder para exigir el cumplimiento (acreedor).

II) El vnculo jurdico. Uno de los rasgos tpicos de la relacin de obligacin se descubre en el vnculo jurdico que ella crea entre deudor y acreedor. Las particularidades que presenta el vnculo (ver infra, 43 a 45) permiten diferenciar la relacin de obligacin de las distintas especies de relaciones reales en las cuales lo preponderante es el contacto entre el su-jeto activo o titular del derecho y la cosa sobre la cual ejerce su seoro, en tanto que el comportamiento de los sujetos pasivos es apenas secundario o accesorio.

cas jurdicas que derivan de ella. La responsabilidad del deudor es slo una de tales conse-cuencias, como lo ha puesto de relieve la doctrina (J. Puig Pefla, Tratado de dereclio civil esptiol, t, IV, vol. I, "Obligaciones y contratos", p. 197). Pero del incumplimiento derivan tambin ottas consecuencias v.gr., la imposibilidad de pago (art. 888, Cd. Civ.). Por ahora me limito a sealar que el incumplimiento culpable trae consigo la responsabilidad del deudor, sin perjuicio de examinar, en el captulo respectivo, la teora general del incumpli-miento. Pero debe quedar en claro que "obligacin", "incumpl miento" y "responsabilidad" no se confunden en un solo concepto. Sobre esto ltimo, ver infra, } 34.

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III) Patrimonialidad de la prestacin e inters del acreedor. La prestacin que debe cumplir el deudor tiene que tener valor patrimonial. Para fundar esta afirmacin es y a clsico argumentar lo siguiente: si la pres-tacin no tuviera ese valor, el deudor que dejara de cumplir notendra la obligacin de indemnizar, pues esta obligacin no es otra cosa que la repa-racin pecuniaria por falta de cumplimiento de una prestacin con valor pecuniario. Respecto del "objeto" o bien debido, se entiende que debe, a fortiori, tener valor patrimonial. Es ms, ya se ver que en aquellos casos en que falta laprestacin, la patrimonialidad debe buscarse en el objeto, que nunca puede faltar pues de lo contrario no habra obligacin. Pero no ocurre lo mismo con el inters del acreedor en obtener la satisfaccin de su crdito, pues ese inters puede no ser patrimonial; as ocurrir, por ejemplo, cuando el inters del acreedor se funde en razones morales o afectivas. (Respecto de esta cuestin, ver infra, 53 y 54.)

rV) El "objeto " y la "prestacin ".Como ya lo adelantamos, objeto y prestacin son conceptos diferentes: el objeto es el especfico bien a que tiene derecho el acreedor; la prestacin es el medio por el cual se propor-ciona ese objeto. La importancia de la distincin se apreciar cuando ana-licemos las consecuencias que de ella derivan {infra, 48 y 49).

V) La ejecucinforzada. Cuando el deudor no cumple con su deber de prestacin y, pese a ello, el acreedor conserva su inters en el especfico bien que le es debido, puede recurrir a la ejecucin forzada con 9I fin de ob-tenerlo. De esta afirmacin cabe extraer dos conclusiones: aj La ejecucin forzada que es un aspecto de la responsabilidad del deudor se dirige a la obtencin del bien debido, y fc) La indemnizacin del dao que pudo su-frir el acreedor que es otro aspecto de la responsabilidad del deudor no es un efecto de la obligacin, sino una consecuencia del incumplimiento. No se busca, en este caso, el objeto especfico; se busca una indemnizacin que lo sustituya.

Este segundo aspecto de la responsabilidad del deudor est excluido de la descripcin de obligacin, lo cual se explica como se anticip porque el deber de indemnizar constituye una nueva obligacin.

10. LA OBLIGACIN COMO INSTRUMENTO DE COOPERACIN SOCIAL Abandonando el conceptualismo dogmtico e inspirados en una con-

cepcin solidarista del orden social, juristas y pensadores 25 afirman que la relacin de obligacin es un instrumento jurdico destinado a promover y concretar una efectiva cooperacin social mediante el intercambio de bie-


nes y servicios. Esta afirmacin, inspirada por la visin de una sociedad fra-terna y solidara, halla sustento en el hecho comprobado de que en toda comunidad es imperioso que sus miembros se presten recproca asis-tencia. ' "

No es sta una concepcin puramente sociolgica, es decir, basada slo en la observacin de fenmenos sociales, que prescinde de estudiar las normas jurdicas vigentes o que se. olvida de aplicar el derecho positivo ins-taurado en determinada sociedad ^. En nuestro detecho, es sJole sostener que el Cdigo Civil contiene valiosos preceptos que brindan fundamento suficiente a la tesis segn la cual la prestacin debida por el deudor se tra-duce en un comportamiento de cooperacin, ya se trate de obligaciones de dar, ya de hacer, ya de no hacer. Los arts. 625,629,1071,1198. entre otros, son algunos de los textos que autorizan al intrprete a considerar que el de-ber de prestacin es un deber jurdico de cooperacin. La teora del "es-fuerzo compartido" es una de las manifestaciones del deber jurdico de coo-

^ Esta concepcin rescata los postulados de la escuela sociaiizadora del derecho, ta cual arma que el estado natural del hombre es la solidaridad; a partir de ah, no es difcil admitir que el concepto mismo de derecho entraa la idea de cooperacin (R. Stammler, Tratado de filosofa del derecho, n" 36, p. 101). Acerca de lo que se d[ebe entender por es-cuela sociaiizadora del derecho, ver J. Santos Briz, Derecho econmico y derecho civil, ps. 51yss.

Con el marco conceptual que ofrece la doctrina de esta escuela, De Gsperi y Morello se preguntan: "Y la obligacin?", y responden: "Apenas si habra necesidad de decirlo. Es un instrumento para la cooperacin social o un vnculo de esa misma cooperacin". Ms adelante, al definir la obligacin, expresan que "es un equivalente o mltiplo de una unidad ideal de justicia entre los trminos activo y pasivo de una relacin jurdica, cumplida me-diante la necesidad a que ste se ve socialmente constreido para una prestacin econmica compensatoria a favor de aqul" (De Gsperi y Morello, Dereclio civil, t. II, "Obligaciones", n" 133. p. 20).

^ La docbina extranjera, adecuando los conceptos a las legislaciones respectivas, des-taca el carcter de instruntento de cooperacin social que se le atribuye a la relacin de obli-gacin: L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n" 438; E. Betti, Teora de las obligaciones, 1.1, ps. 2 y ss.; R. Demogue, Traite des obligations en ge-neral, vol. II, n" 12, p. 17; A. Montel, Mora del debitare, p. 268. Se ha llegado a sostener que cuando una sociedad est organizada sobre estructuras econmicas que garantizan una justa distribucin de la riqueza que esa misma sociedad produce, no caben dudas de que la obli-gacin funciona como un instrumento de cooperacin social, en tanto facilita el intercambio de bienes y de servicios en proporciones igualmente justas. Si la organizacin econmica es injusta, la obligacin come igual suerte; deja de ser un instrumento apto para la cooperacin y se convierte en un medio al servicio de intereses egostas. No hay que olvidar, por cierto, que el derech no es un mero reflejo de la economa. Sobre este tena resulta esclarecedor el pensamiento de A. E. Salas, Elementos formativos del actual derecito de obligaciones, publicado en ObUgaciones, contratos y otros ensayos. Depalma, Buenos Aires, 1982 (edi-cin psmma), ps. 29-74.

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peracin recproca, pues por ella se impone a las partes el deber de compar-tir el esfuerzoen procura de manteneren equidadel crdito y la deuda, cuando su valor pudo verse afectado por un caso fortuito o un hecho del prncipe. Ya se presentar la oportunidad de demostrarlo

En derecho comparado, la doctrina ha llegado a similares conclusio-nes. Dentro del marco normativo que ofrece el derecho civil patrimonial en Espaa, Diez-Picazo define la obligacin como "la relacin jurdica esta-blecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes y servicios a travs de la cooperacin de la otra, o bien al intercambio recproco de bienes y servicios mediante una recproca cooperacin" 2. El deber de prestacin, como se ve, es conceptuado como un deber de cooperacin.

El deber de prestacin, considerado stricto sensu, se le impone al deu-dor, pero ello no quiere decir que el acreedor est dispensado de ofrecer cooperacin recproca. Por el contrario, a ste tambin se le exige si bien como un deber jurdico secundario cooperar con el deudor a fin de que la relacin se desarrolle con normalidad. Cooperacin recproca significa

Con motivo de la devaluacin monetaria ocurrida en Argentina a comienzos de 2002, acreedores y deudores de obligaciones de dinero disputaron arduamente acerca de quin deba soportar las prdidas propias de esa devaluacin. La legislacin de emergencia que se dict en aquella ocasin (ley 2S.S61 y decreto 214/2(X)2) busc remedio en la teora del esfueno compartido que es una forma de cooperacin recproca, fundada en razones de equidad. Mediante el esfuerzo compartido se procur, en definitiva, repartir en partes igua-les las consecuencias de la "desgracia comn" provocada por la brusca alteracin de la pa-ridad cambiara registrada a partir del 6 de enero de 2(X)2 (cfr. Vergara, Leandro, Argumen-tos a favor y en contra de la pesiftcacin de las obligaciones en mora, en Suplemento especial de "La Ley" sobre pesificacin de noviembre de 2002, p. 351). La jurisprudencia recurri a la idea del esfuerzo compartido en numerosos pronunciamientos-, por ejemplo, Cm. Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 13/3/2003, in re: "Inversora Ladelar S. A. v. Bro-quetas Jos Luis G. s/ Ejecucin Hipotecaria", publicado en www.diariojudicial.com, edi-cin del 30/4/2003.

Bien se ha dicho que el esfuerzo compartido, aunque se repar en l con motivo de la emergencia econmica de 2002, es tan antiguo "como el principio conmutativo, el de equidad, la prohibicin del enriquecimiento sin causa y otras reglas expresas del Cdigo Ci-vil, por ejemplo, el olvidado art. 2251": Daz Lacoste, "El argumento del esfuerzo compar-tido", "La Ley", Suplemento Actualidad, del 18/09/2003; En nuestro derecho, junto ala pro-hibicin de ejercer con abuso los derechos subjetivos patrimoniales (art. 1071, Cd. Civil) y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198, parte 2*. Cd. Civil), se ubica ahora el principio del esfuerzo compartido (art. 11, ley 25.561). Todos ellos forman parte de nuestra legislacin nacional y se fundan en la directiva de buena fe que debe orientar todas las re-laciones negocales (art. 1198, parte 1', Cd. Civil): Gregorini Clusellas, Eduardo L., "La pesificacin de obligaciones ajenas al sistema financiero", en "La Ley", 2003-C-296.

^ L. Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1.1, p. 379, n' 438.


^' K. Larenz, Denclio de obligaciones. 1.1. p. 18. comp. R. Dcnwgue, Traite des obli-gations en general, vol. II, p. 7.

^ La definicin de l^rcnz diluye el vinculo c rdito deuda, al considerar que la obli-gaiin se inif gra con una trama de derecho y debcrcN iocrrocc;. .Sin embargo, no se debe perder Ue vi^ravuiecnlrcla^^n do obligacin lo esenciales el vinculo'poder-deber", y que los a-sianies deberes y facultades recprocos quo los aconipafan son accesorio.^ o secunda-rios.

^' E. Beui, Teora gmeml de las obligaciones, 1.1, p. 3.

que acreedor y deudor estn obligados aservar una serie de deberes se-cundarios que ensanchan, dndole mayor contenido, el poder-deber ini-cialmente asumido. De ah que Larenz , tomandocomo bselos textos del Cdigo Civil alemn, haya exaltado la in^r tanciade los deberes secunda-rios y haya definido la obligacin como aquella "relacin jurdica por la que dos o ms personas se obligan acumplir y adquieren el derecho de exi-gir determinadas prestaciones" .

El concepto de cooperacin tambin ha sido usado, por Betti J", para distinguir los derechos reales de los personales o creditorios. Con los pri-meros se resuelve un problema de atribucin de bienes, pues estn destina-dos a permitir la apropiacin de los bienes por los particulares, apropiacin protegida contra perturbaciones de terceros. Con las obligaciones, en cam-bio, se resuelve un problema t cooperacin, puesestn dirigidas a facilitar el intercambio de bienes y servicios o a posibilitar la reparacin de daos. La idea de cooperacin singulariza Betties el hilo conductor que sirve para orientar al jurista en las cuelstiones ms importantes que plantea el de-recho de las obligaciones.

La relacin de obligacin, segn las pautas de esta escuela, tiene por objeto wm-cooperacin debida por un miembro social en el inters tpico de otro miembro social. No se ha de creer que la cooperacin sirve nica-mente para explicar el deber de prestacin que pesa sobre el deudor. Su sig-nificacin es mucho ms profunda, pues se refiere al comportamiento nte-gro que acreedor y deudor estn obligados a observar desde antes de la concertacin y hasta despus de la extincin de la relacin jurdica obliga-toria. Acreedor y deudor deben cooperar para que sea posible la concrecin del fin social que se per-sigue con los derechos personales o de crdito.

El concepto de cooperacin est estrechamente ligado con el princi-pio jurdico de la buena fe.

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C) CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBUGACIN

U. EL CRDITO Y LA DEUDA. FACULTADES ACCESORIAS Y DEBERES SECUNDARIOS

La relacin de obligacin es bipolar en tanto que vincula a un acree-dor con un deudor. El primero es titular de un derecho subjetivo (de crdito) que lo dota de poder para exigir el bien que le es debido; sobre el segundo pesa el deber jurdico de satisfacer ese inters. Derecho subjetivo y deber jurdico (crdito-deuda) constituyen la espina dorsal, el ncleofimdamental, de la obli-gacin. Pero esta descripcin, no obstante ser correcta, responde a un anlisis simple de la relacin, pues sta no se agota con el deber de uno y el poder de otro, ambos considerados stricto sensu. Un examen ms detenido la muestra como una relacin jurdica compleja, integrada por una verdadera trama de deberes y derechos recprocos. De entre todos ellos descuellan, es cierto, el crdito y la deuda, pero los restantes deberes y facultades si bien son accesorios de aqullostienen que ser necesariamente considerados, pues de lo contrario se obtiene una visin parcial de la obligacin.

Por ello, cuando se trata de describir en qu situacin se hallan, rec-procamente, el acreedor y el deudor, es insuficiente hacer referencia slo al derecho de crdito o al deber de prestacin, considerndolos aisladamente. Es necesario puntualizar, tambin, cules son las facultades accesorias que le corresponden a cada uno de ellos, y qu deberes secundarios estn obli-gados a cumplir.

De dnde nacen estos derechos y deberes accesorios?

I 12. LA "COOPERACIN RECPROCA" Y EL PRINCIPIO JURDICO DE BUENA FE

La buena fe domina y tutela lodo el ordenamiento jurdico. Las rela-ciones obligatorias, en todos sus aspectos y en todo su contenido, estn su-jetas a su imperio 32. En nuestro derecho, el principio est contenido en la primera parte del art. 1198 del Cd. Civil.

^- La buena fe, como principio jurdico, informa las nomas que integran el ordena-miento jurdico, doblegndose slo frente a intereses que el legislador estima ms importan-tes (A. ven Tuhr, "La buena fe en el derecho romano y en el derecho acwal". Revista de de-recho privado, Madrid, 1925, p. 337). La doctrina destaca el carcter de principio general del derecho que reviste la buena fe (D. A. AJsina Atienza, Efectos Jurdicos de la buena fe, Jess Menndez, Buenos Aires, 1935, p. 3, n" 5; y D. M. Ferreira Rubio, la buena fe [El principio general en el derecho civil], Montecorvo, Madrid, 1984, ps. 97 y ss.).

CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBLIGACIN 23

Los autores sealan, en forma coincidente, que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro de las ciencias jurdi-cas 33; no obstante, y,sindesconocersuunida)dcooeeptual,loenfoean desde dos puntos de vista: uno objetivo y otro subjetivo. Desde el primer ngulo, se considera la buena fe como un modelo de conducta social, es decir, como estndar jurdico ^ de ineludible observancia. Cada persona debe ajustar su propia conducta a este arquetipo, obrando como lo hara un hombre rec-to: con honestidad, lealtad, probidad. No se ha de pensar en una aplicacin mecnica o rgida del modelo, que lleve a descalificar cualquier pequea inconducta; se trata de una regla orientadora que est condicionada por las circunstancias particulares de cada caso concreto. La buena fe objetiva tie-ne su mayor campo de aplicacin en el derecho de las obligaciones.

Desde el punto de vista subjetivo, se concibe la buena fe como un estado de conciencia que se traduce en un convencimiento legtimo del sujeto de estar obrando correctamente. Aunque su proceder sea objetivamente ilcito, el de-recho lo considerar de buena fe atendiendo a su especial estado psicolgico. Se la llama buena fe creencia para poner de resalto que se funda en la con-viccin de la persona de que acta sin lesionar ningn inters jurdico aje-no. Tiene mayor aplicacin en el campo de los derechos reales 35.

En la relacin de obligacin, la buena fe exige una actitud positiva de cooperacin recproca. Acreedor y deudor deben actuar procurando res-guardar el inters ajeno, la expectativa de la otra parte. Se ha llegado a sos-

Se ha dicho que el concepto de buena fe es uno de los ms difciles de aprehender dentro del derecho civil y, adems, uno dlos conceptos jundicos que ha dado lugar a ms larga y apasionada polmica (L. Dez-Piczo, La doctrina de los propios actos, ps. 134-135).

^ Segn la doctrina angloamericana, se consideran estndares las normas de conducta que hacen alusin al sentido comn, al comportamiento de los hombres en el trfico jurdico normal (J. L. de los Mozos, El principio de la buena fe, p. 53). Tambin se ha sostenido que un estndor jurdico "es un arquetipo o modelo de conducta social que, por una parte, se im-pone en determinados casos de mcilo expreso, y, por otra parte, implica que se niegue la tu-tela jurdica como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario" (V. Montes, Comentarios a la reforma del Cdigo Civi/,Tecnos, Madrid, 1977,1.1, p. 363, nota 33).

En definitiva, labuenafe objetiva radica en un arquetipo de conducta social, y la sub-jetiva, en la conciencia. Ambas categoras, sin embargo, no se excluyen: al contrario, en ciertos casos se confunden. En este sentido, se ha dicho que "si la conducta de una persona coincide con la que observara un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe ob-jetiva; si no coincide, pero quien acta lo hace en la conviccin de obrar correctamente, me-dia buena fe subjetiva; pero cabe preguntarse: acaso este ltimo no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello es verdad, el subjetivamente justificado, no lo est objetivamente?" (F. Lpez de Zavala, Teora de los contratos, "Parte general". 3* ed., 24, II, p. 263).

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tener que acreedor y deudor forman una especie de microcosmos, como si se tratara de una pequea sociedad, en la cual cada uno debe trabajar para el logro de un objetivo comn, que es la suma de los objetivos individuales que se persigue ^ 6. Es justamentel principio de buena fe el que permite va-lorar por entero el quehacer de acreedor y deudor. Es decir, la buena fe hace posible apreciar el comportamiento de las partes considerndolo en su to-talidad, como actitud de cooperacin que es debida por cada parte a la otra. Esta actitud o comportamiento tiene como aspectos ms destacados: lacon-fianza, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, la prontitud en ayudar a la otra parte 37.

De lo expuesto surge que la necesidad de obrar de buena fe, en las re-laciones obligacionales, da origen a una serie de deberes jurdicos espe-ciales y provoca un ensanchamiento de las facultades que las partes asu-mieron en el momento de constituir el vnculo 3*.

13. "RELACIN CONTRACTUAL" Y "RELACIN DE OBLIGACIN": EQUIVOCADA DISTINCIN PARA EXPLICAR LA EXISTENCL\ DE FACULTADES Y DEBERES SECUNDARIOS

Se ha pretendido explicar la existencia de facultades accesorias y de deberes secundarios recurriendo a la distincin entre relacin contractual y relacin de obligacin, otorgndole a la primera mayor amplitud de efec-tos, y limitando la segunda al simple crdito-deuda 3. Meiante esta dua-lidad de conceptos se afirma que las facultades accesorias y los deberes se-cundarios derivan del contrato o relacin contractual, no deja relacin de obligacin, que slo engendrara un crdito y su correlativa deuda. En otros

^ R. Demogue, Traite des obligations en general, t. VI, n" 12, p. 18..Betti insiste rei-teradamente en el carcter recproco de la cooperacin: "la buena fe es, esencialmente, un criterio de reciprocidad, que debe ser observado mutuamente en las relaciones entre los su-jetos del mismo grado, que tienen una igual dignidad moral. Reciprocidad en que se mani-fiesta la solidaridad que liga a uno y a otro de ios participantes en una comunidad" (E. Betti, Teora general de las obligaciones, 1.1, p. 102).

Cfr. K. Larenz, Derecho de Obligaciones, X. I, 10, II, e, p. 154; J. Mosset Iturraspe, Justicia contractual, p. 130, y A. M. Morello, Indemnizacin del dao contractual, 2* ed., p.77.

Cfr. J. ValletdeGoytisolo, Panoranarf/

CONTCNIDO DE LA RELACIN OE OBLKj ACIN 25

trminos, slo en las obligaciones nacidas de los contratos se

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diante la actuacin del deudor (prestacin) contra el cual puede emplear, incluso, medios legtimos de compulsin o mediante ejecucin forzada. Conviene sealar que el derecho de crdito se dirige a la obtencin del ob-jeto especficamente debido. En caso de incumplimiento absoluto (ver in-fra, ^210) nace una nueva obligacin, en virtud de la cual el acreedor puede dirigirse al patrimonio del deudor para tomar de l la indemnizacin perti-nente. Lo que decide si el derecho del acreedor se ha de dirigir al bien de-bido o si se ha de orientar al patrimonio del deudor es el hecho del incum-plimiento imputable *o.

Desde el punto de mira de la sociologa del derecho, se piensa que el acreedor se halla en una situacin de poder que va mucho ms all del sim-ple derecho subjetivo de exigir el bien debido. Desde la perspectiva socio-lgica, el "derecho de crdito" refleja toda la situacin de poderjurdico, econmico y social que el acreedor puede hacer valer contra el deudor. La "situacin acreedora" se presenta, as, como un centro de imputacin y unificacin de facultades y prerrogativas, especialmente jurdicas, cuyo beneficiario es el acreedor Pero tambin es dable advertir que en el tr-fico jurdico actual el acreedor puede ser reputado como parte "dbil" de la relacin, como ocurre, por ejemplo, en aquellos casos en que las obligacio-nes fueron preconcebidas por el propio "deudor" mediante clusulas que li-mitan, condicionan o restringen el derecho de crdito, como sucede en los contratos concluidos por adhesin a condiciones generales de contratacin o a clusulas predispuestas por una de las partes (contrato de seguro, de ahorro previo, etc.).

b) Facultades y derechos que integran la "situacin acreedora" La situacin jurdica del acreedor no se agota con el derecho de cr-

dito, considerado en sentido estricto. Si bien el ncleo central de la situa-cin acreedora lo constituye el poder de que goza el acreedor para exigir lo que se le debe, aqulla se integra con una serie de facultades y derechos que la complementan. Tales facultades y derechos son de la ms variada ndole y naturaleza.

Sin pretender agotar la nmina, menciono, a ttulo de ejemplo, las si-guientes:

Sobre la "teorfa del incumplimiento", ver 201 y siguientes. *' Cfr. L. Diez-Picazo, Estudios de dereclw privado, 1.1, p. 129; F. de Castro y Bravo,

Derecho civil de Espaa, p. 392.

CONTENIDO DE LA RELACIN DE OBLIGACIN 27

I) Facultades de disposicin sobre el crdito. El acreedor tiene am-plias facultades de disposicin sobre el crdito. Puede enajenarlo a terceras personas por actos inter vivos mediante el contrato de cesin de crdito (art. 1434, Cd. Civil), por ttulo gratuito u oneroso (arts. 1435 y 1437), o por ac-tos mortis causa mediante el legado de crdito (art. 3751). Puede darlo en garanta de una obligacin propia, o constituir una prenda sobre l (art. 3204), o renunciar a los derechos que el crdito le confiere (art. 868).

II) Facultades de conservacin y tutela preventiva del crdito. Al acreedor se le reconoce facultades que le permiten controlar el desarrollo de la relacin obligatoria y tomar medidas preventivas para tutelar el cr-dito. Entre las primeras se puede mencionar aquella facultad que el acree-dor puede reservarse para efectuar la eleccin del objeto en las obligaciones alternativas (art. 641), o la de rechazar el pago cuando ste sea parcial o in-completo (art. 742). Entre las segundas se cuenta la facultad de provocar un vencimiento anticipado de los plazos por insolvencia o inconducta del deu-dor (arts. 753 y 754), o la de peticionar y obtener medidas cautelares, em-bargos, inhibiciones, secuestros, etc., sobre bienes del deudor, segn lo au-torizan los cdigos de procedimientos.

in) Facultades para conservar la solvencia del deudor.Puesto que al acreedor le interesa que su deudor se mantenga con solvencia patrimo-nial, el ordenamiento jurdico le confiere derechos y acciones especficas que facilitan el logro de tal objetivo: la accin revocatoria o pauliana, me-diante la cual todo acree

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