DERECHO CIVIL I

PARTE GENERAL

I. DERECHO

De la observación del universo se ve que hay un cierto orden, que el conocimiento y las ciencias tratan de descubrir: a ese orden se le llama Ley Eterna. En el está el ser humano, con razón, voluntad y libertad: el orden en que esta inserto no se le impone en su totalidad. El orden del ser humano es la ley natural, que tiende a la plenitud.El derecho es un tipo de orden, que comienza a operar en las relaciones de una persona con otra. La justicia como virtud, no solo es necesaria para la perfección propia, sino también para que la sociedad. exista. El Derecho es la parte de la ley natural de la justicia.

Características de la Justicia:- alteridad- exigibilidad- igualdad:

- aritmética- proporcional

La justicia puede ser: - conmutativa- legal- distributiva

La ordenación del Derecho se expresa en normas, que son una prescripción del Derecho. => Norma jurídica es un “imperativo o precepto de conducta de contenido jurídico vigente en una determinada comunidad y creada o reconocida por el Estado”.

Características de la norma jurídica:- la imperatividad: es por esencia imperativa y no declarativa- la alteridad: al derecho y a la justicia le interesa la persona en cuanto está o puede estar en relación con otra y el individuo particularmente- la cognocibilidad:- se discute si la coercibilidad o coacción lo es: para que los fines del derecho se alcancen es indispensable que la norma se respete y que no dependa de las voluntad de las personas.

Acepciones de la palabra derecho: a) como facultad de hacer o no hacer algo: sentido subjetivo por la relación con el sujetob) como conjunto de normas que regulan el comportamiento jurídico: sentido objetivo, normativista.c) como lo debidod) como la ciencia que estudia el derecho (jurisprudencia)

Clasificaciones del Derecho i. natural y positivo ii. divino y positivo iii. nacional e internacionaliv. público y privado

- Derecho público: es aquel que mira más directamente al Bien Común. En él las normas son más imperativas, irrenunciables, y no quedan a disposición de los particulares; las autoridades solo pueden hacer lo que les esta expresamente permitido. Son de derecho publico las normas de derecho penal, administrativo, procesal, internacional, Constitucional, tributario- Derecho privado: es aquel que mira más directamente al bien particular. Las normas son más bien dispositivas o supletorias, normalmente renunciables ; se puede hacer todo lo que no esta prohibido. Son de derecho privado las normas del Derecho civil (y ramas que se van independizando, como las del derecho comercial o mercantil, agrario, minero, de aguas, industrial, etc)

Hay realidades jurídicas mixtas, donde cuesta diferenciar el derecho público y el privado. Estas se clasifican en: a) Realidades jurídicas que por naturaleza pertenecen a ambas ramas (eje. Derecho de Propiedad)b) Realidades jurídicas que mezclan elementos de derecho Público. y Privado (ejemplo.: contratos administrativos)c) Regulaciones que por naturaleza son de Derecho Privado y que por circunstancias históricas y coyunturales tiene implicado directamente el interés publico, los que son materialmente Derecho Privado y formalmente Derecho Público (eje.: Derecho del trabajo)d) Realidades que son netamente de derecho Priv. pero que tienen un evidente interés publico por si mismas (eje.: matrimonio)=> A los últimos 2 grupos en doctrina se les denominan “leyes de orden publico”(siendo de derecho Privado tienen características de derecho Público., siendo irrenunciables)

II. DERECHO CIVIL

El derecho civil es el derecho privado común y general cuyo contenido lo forman tres instituciones: la persona, la familia y el patrimonio

Los romanos inventaron la expresión “ius civile”, que significaba:- el derecho de la ciudad, de Roma, por contraposición al ius gentium- el derecho clásico, de los jurisconsultos, el de siempre, por contraposición al derecho pretorio y al derecho honorario.La compilación Justineanea de los textos, por la que conocemos el Derecho Romano se llamo Corpus Iuris Civiles, por oposición al Canonici. En el renacimiento, al formarse las naciones, se privilegian las leyes nacionales, identificándose con estas el derecho civil, oponiéndose a derecho universal. El Derecho nacional es civil y privado: la identificación entre Derecho civil y Derecho privado la hace DOMAT el siglo XVII.

Hoy el Derecho civil pasa a ser el derecho privado, menos ciertas ramas que se independizan, por lo que llegamos a una definición del Derecho civil como “el derecho privado, común y general”: - General por regir las relaciones más generales del ser humano

con prescindencia de circunstancias;- Común porque cuando no existe norma especial sobre una

relación entre particulares en el Derecho privado, el Derecho civil suple, como suple cualquier rama del Derecho .

A pesar de la visión actual, nuestro Código Civil mantiene vestigios de elementos públicos:- Todo el titulo preliminar- El articulo 4to- El articulo nº 547, inciso 2do.- Art. nº 189 y ss ( bienes nacionales )-Art. nº 2497 ( prescripción )

Importancia del Derecho civil: Es el Derecho de las personas en cuanto persona, mientras que el derecho publico es el derecho de la persona colectiva o del Eº (relación Derecho privado – Derecho público es la relación sustancia - accidente: la persona es sustancia, y el accidente - Eº- tiene su causa en ella, como el Derecho público tiene su causa en el Derecho privado). Por eso el Derecho civil es el núcleo de todo el ordenamiento jurídico, no es solo Derecho Privado Instituciones básicas del Derecho civil son la persona, la familia y el patrimonio.

Tendencias actuales a.- Constitunalización del Derecho civil (mucho tiempo se lo vio - enseño con prescindencia de la Constitución)b.- Internacionalización del Derecho civilc.- Personalización del Derecho civil (recuperar el énfasis del Derecho civil en la persona, en todas sus facetas y no solo en cuanto propietaria. Esta tendencia es contradictoria a la que se vive también, de despersonalizar el Derecho civil)

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III. FIJACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y SU CODIFICACIÓN

A. FORMAS DE FIJACIÓN:1.- Compilación: recopilar, forma más antigua de fijar. Consiste en

reunir, coleccionar, las leyes vigentes, y ordenarlas temáticamente pero sin que estas leyes pierdan su vigencia autónoma. Las leyes no incluidas igual pueden ser invocadas en juicio.

2.- Codificación: forma propia de los comienzos del siglo XIX. Se pretende hacer un nuevo cuerpo jurídico que sea autosuficiente. Se ordena la materia en un texto con vigencia en si mismo, por lo que deroga todas las disposiciones anteriores.

=> Definición de Código: “ conjunto orgánico y completo de normas que regulan una determinada materia”.

B. CÓDIGO CIVIL FRANCÉS DE 1804 Y LA CODIFICACIÓNEl racionalismo de la revolución francesa es la ideología inspiradora: se critica el desorden y poca racionalidad de la legislación anterior, viendo en la razón el poder para hacer leyes claras y buenas.El Código Civil francés parte con el proyecto de Chambacérès, rechazado por largo (200 art). Asume Napoleón y nombra una comisión de 4 persona (Tronchet, Bigot de Prémeneau, Maceville, Portalis - más imp -) que en 4 meses redactaron el código, basados en la anterior obra de Pothier, considerado “padre espiritual del Código Civil”. (obra epigonal que dejo el derecho romano casi listo para ser codificado). Al ir el proyecto al consejo de Eº se ve resistencia, y Napoleón como 1er cónsul cambia la composición de este, consiguiendo que lo aprobaran. Comprometido personalmente, el Código Civil es promulgado el 21 de Marzo de 1804 (al ser Napoleón emperador lo hace llamar “código napoleonico”).

Fuentes: 1.- Derecho romano 2.- Ordenanzas reales 3.- Derecho consuetudinario francés (coutumes recopiladas de c/zona)4. - Leyes de la revolución

=> Secundarias: el Derecho canónico - especialmente en materia de familia.- y la jurisprudencia de los parlamentos de las ciudades)

Códigos de la época:- Código prusiano (1794) - Código Bávaro (1756)- Código Austríaco (1811) - Código del reino de las 2 Sicilias (1819)- Código del cantón de Vaud (1819) - Código de la Lousiana (1825)- Código Sardo (1837) - Código de los países Bajos - Holandeses- (1838)

Después del Código Civil francés, el más importante promulgado es el Código Civil Alemán de 1900, (el BGB: libro del Derecho de los ciudadanos).

Importantes son también en Europa:- el Código Civil español de 1889 - el Código Civil suizo de 1911 (más el Código de las obligaciones)- en Italia, después de la unificación en 1865 se dicta un Código Civil casi copia del francés, el que es sustituido en 1942 por Mussolini por el “moderno Código Civil Italiano”

En América latina: el Código más importante es el nuestro, y después lo es:- el argentino de 1871 (de Velez Sarsfield)- el moderno Código Civil peruano de 1984 - el paraguayo de 1986

La Iglesia, por su parte, también abandono las compilaciones, dictando el Corpus Iuris Canonici.

Descodificación : En 1978 el Prof. IRTI habla del proceso de descodificación del Derecho Civil en la época moderna. Argumenta con la gran cantidad de leyes dictadas en Italia sobre temas civiles que quedan fuera del Código Civil y ponen normativas extrañas a la filosofía del código. Su tesis se difunde pero se concluye que es exagerada: los Código Civil siguen siendo el centro del Derecho civil, centro de operatividad del sistema jurídico.

C. CÓDIGO CIVIL CHILENO En Chile después de 1810 rigen las normas castellanas en un orden de prelación:1.- Ordenanzas de los reyes posteriores a la recopilación de leyes de indias.2.- Recopilación de leyes de Indias3.- Novísima recopilación4.- Nueva recopilación5.- Fuero real (en 1738 Prieto pone antes del Fuero Real las Leyes de Estilo)6.- Fuero juzgo7.- las 7 Partidas.=> Se fueron dictando leyes en materia civil, pero va surgiendo la idea del Derecho propio como reacción independentista.

Etapas de la codificación en Chile:

1) Planteamiento de la fijación ( 1822-1833) : surge 1ro la idea de compilar las leyes españolas. Se perfilan 3 posturas que en esta etapa se enfrentan :a. negativa : no hay energía ni tiempo, mejor copiar los Códigos

franceses propone O’Higgins el ‘22.b. modificar redactando un código absolutamente nuevo, con independencia de las leyes españolas vistas como retrogradas (Bezanilla y los 2 Egaña)c. consolidación: cambiar la forma pero no el fondo del Derecho ( J.J.

de Mora en 1829 )

El gobierno - idea de Portales - manda proyecto de ley para codificar el Derecho civil, encargándolo a un experto - se presume que Bello - para después ser revisado por una comisión. Se rechaza, pero en 1833 se aprueba un proyecto de codificación de Manuel Camilo Vial que propone códigos nuevos pero basado en las leyes de antes.

2) Pre-codificación (1833-1840): Portales le dice privadamente a Bello que trabaje solo.

3) Codificación ( 1840-1855): se ven 3 sub-etapas:3a. Ley de septiembre de 1840 de Bello - senador - que propone una comisión de legislación de 2 senadores (Bello - Egaña) y 3 diputados, que trabajara hasta 1847.3b. Bello trabaja solo y en 1852 anuncia que tiene el proyecto completo, editado en 1853.3c. Se crea una nueva comisión revisora por decreto presidencial de Montt del 26/octubre/1852, y es la etapa de revisión final del código. Con esta comisión más Bello y Montt surge un nuevo articulado, conocido muy tarde - 1890- como el “proyecto inédito”, sobre la base del proyecto del ‘53. Este se revisa y sale el proyecto definitivo de 1855, que Montt envía al congreso con un mensaje firmado además por el ministro de justicia Fco J. Ovalle, pero escrito por Bello. Ambas cámaras lo aprueban en bloque con la ley de 14/dic./1855 como “Código Civil con Fuerza legal”, disponiéndose no que entrara a regir inmediatamente, sino después de una vacatio legis el 1 de enero de 1857. Esta misma ley le encomienda a Bello que volviera a revisar el texto del código para depurarlo de errores formales. Pero Bello también corrigió artículos en lo no formal, por lo que se discutió si esos cambios tenían fuerza de ley, decidiéndose que si.

Síntesis de los proyectos del Código:

1.- “1er proyecto de código civil para Chile”, de retazos encontrados en la biblioteca de Egaña.

2.- “Proyecto 1841 - 1845” contiene titulo preliminar, SXMC y contratos

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3.- “Proyecto 1846 - 1847” contiene SXMC y contratos4.- “Proyecto de 1853” en que los art. tienen notas indicando las

fuentes.5.- “Proyecto inédito” publicado en 1890.6.- “Proyecto de 1855”, definitivo, aprobado7.- Código depurado, texto que entro en vigor después de la

corrección formal de Bello.

Fuentes del Código Civil Chileno:

a) Fuentes normativas: - Derecho romano: Corpus Iuris Civiles- Leyes españolas: especialmente las 7 partidas, Novísima Recopilación, Nueva Recopilación, Fuero Real, Leyes de Toro.- Código Civil de la época: el francés y otros, para lo que uso la obra de Saint Joseph.- Leyes civiles dictadas después de la independencia- Derecho canónico: Corpus Iuris Canonici.

b) Fuentes doctrinales:1.- juristas españoles

1.a. Clásicos:- Gregorio López Tobar (“glosa a las 7 partidas”)- Luis de Molina - Matienso- Antonio Gómez - Juan Gutiérrez- A. Acevedo - Hevia Bolaños

1.b. Modernos, siglo XIX: - Florencio Garcia (“comentarios, motivos y concordancias del Código Civil español “) -1852-- Eugenio de Tapia (“ Febrero novísimo”)- Juan Salas (“ilustración del Derechoº real de España”)- Joaquin Escriche (“diccionario razonado...”)

2.- juristas franceses: * - R.J.Pothier ( sobre todo en materia de acto jurídico y oblig.)- Mourlon - Rogron - Merlin- Delvincourt - Toullier - Diverger- Duranton - Tropolong

3.- otros juristas: - Savigny - Vinio- Heinecio - Kent

En jerarquía de fuentes, el orden seria:- Derecho romano- Legislación Castellana- Código Civil francés ( y otros de la época)

Estructura del Código Civil Chileno:

- Titulo preliminar: Teoría de la ley y definición de palabras de uso frecuente- Libro 1ro: Persona ( art. nº 54 al 564)- Libro 2do: Bienes ( art. nº 565 al 950)- Libro 3ro: SXMC y donaciones entre vivos (art. nº 951 al 1436)- Libro 4to : Obligaciones en general y contratos ( art. nº 1437 al 2524)- Articulos finales: Observancia del código.=>Los libros se dividen en títulos y estos a su vez en artículos)

Méritos:

a. La estructura es mejor que la del Código Civil francés (que tiene solo 3 libros: persona, cosas y modos de adquirir)

b. Contiene un tratamiento integral de la persona jurídica (de Savigny) - es código. pionero en esto -c. Tratamientos regulados de la acción reivindicatoria y de los interdictos posesorios.d. Reconoce la personalidad de la sociedad.e. Fue el 1ro en establecer la igualdad civil en el goce de Derecho entre nacionales y extranjeros.f. Contiene una normativa general sobre el acto jurídico (art. nº 1436 y ss)g. Contribuyo a ordenar y registrar la propiedad inmuebleh. Va más allá del valor técnico- jurídico, pues es un monumento literario y así hay art. que tienen resonancia.

Influencias: Es análoga la influencia del Código Civil chileno en Latinoamérica a la del Código Civil Napoleónico en Europa. Hay países que adoptaron el Código Civil chileno casi integro, como: Ecuador, Colombia, El Salvador, Honduras y Venezuela. Los códigos Mexicanos, Uruguayos, de Costa Rica y Guatemala y sobre todo el Argentino de 1871 se inspiraron en el Código Civil de Bello.

Principales modificaciones del Código Civil:

La materia más modificada es la de la Familia: - 1884, Ley Matrimonio Civil: establece matrimonio civil obligatorio (religioso sin efectos civiles.)- DL 328 de 1925: establece el patrimonio reservado de la mujer casada (se necesito ley para perfeccionarlo: ley 5521 de 1934)- Ley 6162 de 1938. redujo los plazos.- Ley 5750 de 1935 referida a los hijos ilegítimos: permite investigar

la paternidad ilegitima para alimentos.- Ley 7612 de 1943: permite separase de bienes durante el matrimonio y suprime la muerte civil.- Ley 10271 de 1952: permite separación de bienes en el mismo acto del matrimonio, limita el Derecho del marido como administrador de la Soc. conyugal y aumenta los Derecho de los hijos naturales.- Ley 18802 de 1989: suprime la incapacidad civil de la mujer casada.- Ley 19089 del 19/oct/1991: reforma legitimación por siguiente matrimonio.- Ley 19221 del 1/jun./1993: rebaja la mayoría de edad de 21 a 18 años.- ley 19335 del 24/septiembre/1992: introduce el régimen de participación en los gananciales como 3er régimen matrimonial y establece el estatuto de los bienes familiares.- ley 19422, de 13/nov./1995: agrega la palabra “casado” al art. nº 132 después de varón.En otra área del Código Civil aparece la Ley 19473 del 27/sep./1996, art. nº 2 que viene a reformar la ley del art. 609 en cuanto a pesca.Se dicto un DFL en 1995 del Ministerio de Justicia, nº2, publicado el 26 nov. de 1996, que establece un texto refundido coordinado y sistematizado del Código Civil y sus leyes complementarias, lo que fue rectificado el 17 de feb. de 1997 en el diario oficial. La ley 19335 fue delegatoria para dictar ese DFL por un año (por lo que el texto del Código Civil ya no estará actualizado)- Ley 19585 de 1999, sobre filiación

Leyes civiles complementarias al código:

1.- Teoría de la ley:- Ley sobre el efecto retroactivo de la ley (1961)- Ley 17344 de 1970, que autoriza el cambio de nombre.

2.- Bienes:- Reglamento del conservador de bienes raíces ( 1957)- Ley 6071 sobre propiedad horizontal ( 1937)- Ley 17336 sobre propiedad intelectual (1970)- Ley 19039 sobre propiedad industrial (1991)

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- DL 2695 sobre regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz.

- DL 1939 sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Eº (1977)

3.- Contratos:- Ley 18101 sobre arrendamiento de predios urbanos (1982)- Ley 18010 sobre operaciones de crédito de dinero- Ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento ( 1882 )- Ley 19496 de protección del Derecho del consumidor ( del 7/marzo/1997)

4.- Familia: - Ley matrimonio civil (1884)- Ley registro civil (1930)- Ley 16618 sobre protección de menores (1967)- Ley de adopción: - simple: ley 7613 (1443)

- de menores (1988)

Tratados internacionales relevantes para el Derecho civil

1.- Pacto Internacional de Derecho civiles y políticos de la ONU (1966)2.- Pacto Internacional de Derecho económicos, sociales y culturales de la ONU (1966)3.- Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer de la ONU (1979, pero comienza a regir en 1981)4.- Convención Americana sobre DDHH, suscrita en San José de Costa Rica - conocido como Pacto de San José de Costa Rica - (1989, ratificado por Chile en 1991)5.- Convención sobre Derecho del niño de la ONU (1989, ratificada por Chile en 1990)6.- Convenio de París para la protección de la propiedad industrial (1883, modificada por ultima vez en 1979, y rige en Chile desde 1991)7.- Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (1963, Chile 1990)8.- Convención sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías de la ONU (1980, Chile desde 1990)

TEORÍA DE LA LEY

A.- FUENTES DEL DERECHO

A.1) LEY Y FUENTES:

Fuentes : “hechos de los cuales el derecho surge, y hechos en los cuales el derecho se encuentra”

Clasificación de las fuentes 1.- Materiales: todos los factores o elementos que influyen en la conformación de un determinado ordenamiento jurídico y que le confieren sus características propias.2.- Formales: hechos o instrumentos a través de los cuales el Derecho se expresa, y es posible su conocimiento y aplicación. Las fuentes formales son jerárquicas : Constitución - Ley - decretos - sentencias - contratos entre particulares.3.- de existencia o aplicación: derecho que se aplica (constitución,

ley, decretos, etc)4.- de conocimiento: permiten conocer mejor el Derecho Eje.: jurisprudencia, entendida como “el modo constante y uniforme de fallar de los tribunales en determinados casos”; y doctrina, que es todos los comentarios, reflexiones a que llegan los estudiosos del Derecho.

Nuestro ordenamiento no dispone expresamente las fuentes del Derecho, pero por disponerlo así el art. 24 Código Civil fuentes supletorias serán: - los ppios grales del Derecho, y- la equidad.

A.2 ) CONCEPTO DE LEY:Sentido amplio de ley: Se habla de ley cuando se quiere hablar de “toda disposición normativa de carácter obligatorio y general”.a) En las 7 partidas: habla de ley como leyenda, y dándole carácter pedagógico dice que enseña a no hacer mal, ya que lo que manda debiera ser cumplido por Dios, moral y justicia.b) Planiol: dice que ley es una regla social obligatoria establecida en permanencia por la autoridad publica y sancionada por la fuerza.c) Sto. Tomás: dice que es una ordenación de la razón promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad, dirigida al bien común.

Sentido restringido de ley:=> Art. 1 Código Civil: “ La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la constitución, manda, prohíbe o permite”

Criticas a esta definición: Claro Solar critica, en cuanto al fondo, que no se dice para que manda, prohíbe o permite, dando la idea que esto es por estar en la constitución y no por ser declaración de la voluntad soberana. Otros le critican que diga “de la voluntad” y no de la razón, como Sto. Tomas plantea; y que daría la impresión que podría disponer de cualquier cosa por sobre la ley natural.

Refutaciones a estas criticas: No es una definición académica, y al no buscar la esencia de la ley hay muchos elementos que los tiene implícitos o supuestos, como el fin, o que la voluntad no es absolutamente soberana por no poder pasar por sobre los Derecho de las personas (CPC art. 5). Hablaría bien de “la voluntad”, por cuanto esta se entiende iluminada por la razón.

A.3 ) CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES

1.- Según su contenido constitucional (a) LIC o Leyes interpretativas de la constitución: contienen una aclaración del sentido de la constitución, tiene quórum de 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio y están sujetas obligatoriamente al trámite de revisión del tribunal constitucional. (art. 63 y 82 nº2 CPE)

(b) LOC o Leyes orgánicas constitucionales: son las que la misma constitución ordena dictar sobre materias de especial relevancia y se entienden complementarias al texto constitución (son 13). Exigen 4/7 de los Senadores y Diputados en ejercicio, requiriendo un control previo de constitucionalidad ante el tribunal constitución. Se entienden complementarias al texto constitución.

(c) LQC o Leyes de quórum calificado: la constitución también ordena dictarlas al legislador sobre algunas materias de especial relevancia, pero que no se entienden complementarias a la constitución. Por su relevancia tienen quórum especial, de la mayoría absoluta de los Senadores y Diputados en ejercicio. No tienen control preventivo constitucional.

(d) Leyes ordinarias: mayoría absoluta de los Senadores y Diputados presentes. Estas pueden versar sobre todas las materias del art. 60 CPE, complementándose con el art. 62 que enumera leyes de iniciativa exclusiva del Pdte.

2.- Según la forma en que imperan (a) imperativas: son aquellas que obligan expresamente a hacer una cosa, pudiendo provocar de lo contrario la nulidad relativa o solo oblig. de indemnizar perjuicios.

(b) prohibitivas: vedan o impiden hacer algo. En Derecho civil, ley prohibitiva es “ aquella que veda absolutamente una determinada conducta”, por lo que la sanción al acto que transgrede esta ley es la nulidad absoluta (eje. son en el Código Civil los art. 402 y 1796)

(c) permisivas: toleran alguna cosa o declaran algún derecho.

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3.- Según su objeto directo (a) Leyes imperativas o prohibitivas: mandan a hacer u omitir algo para el mantenimiento del orden publico o para la protección de ciertas personas desvalidas.(b) Leyes declarativas o supletorias: son las que determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes no los han previsto ni regulado de otra manera (principio autonomía de la voluntad)

(c) Leyes dispositivas: son aquellas que se dictan para resolver un conflicto de intereses suscitado entre 2 persona que no han contratado entre si, como en el caso de venta de cosa ajena.

A.4) NORMAS QUE SE EQUIPARAN A LA LEY

1.- Decreto con fuerza de ley (DFL): decreto dictado por el ejecutivo sobre materias de ley en virtud de una delegación de facultades expresa que le confiere el poder legislativo (art. 61 CPE).

2.- Decreto ley (DL): decreto dictado sobre materias propias de ley por el ejecutivo, que por una ruptura del orden constitucional ha asumido las potestades legislativas.

3.- Tratados Internacionales: la doctrina dice que una vez ratificados, estos pasan a formar parte del ordenamiento jurídico, con el mismo valor de una ley, por lo que también se discute si una ley interna es capaz de derogarlos. En principio se dice que si, sin perjuicio de la responsabilidad internacional que le competa por no respetar el tratado. También dice la doctrina que entrarían a la constitución, por lo que una ley contra ellos seria inconstitucional, o que los tratados tienen función de interpretar la constitución. Otra teoría dice que estarían bajo la Constitución pero con rango supralegal.

4.- Contrato ley: figura mixta entre 1 contrato entre un particular y el Eº actuando como tal, y una ley que contiene la manifestación de voluntad del Eº en la formación del consentimiento contractual y que regula en interés del particular y del Eº materias que son propias de ley. Esta figura se utiliza por razones de mantener esos Derecho en el tiempo (y especialmente para inversionistas extranjeros).

A.5) NORMAS QUE EMANAN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

La potestad reglamentaria es la atribución que tiene el Pdte y demás autoridades de la administración del Eº para dictar todas las normas que sean necesarias para la ejecución de las leyes y de la constitución o para la buena marcha del gobierno y de la administración del Eº. La constitución se refiere a esto en el art. 32 nº8.

Esta potestad puede ser:- de ejecución: que tiene por objeto la ejecución de las

leyes y de la Constitución.- autónoma: para dictar normas necesarias para la buena marcha del gobierno y administración, y que versen sobre materias que no sean propias de ley.

=> La contraloría debe revisar estas normas para ver su legalidad y constitucionalidad.

Algunas de estas normas, todas con rango inferior a la ley, son:1.- decretos: expresión genérica de normas del Poder ejecutivo emanada de la potestad reglamentaria.

2.- decretos supremos: los dicta el Pdte con la firma del ministro de la cartera respectiva.

3.- Reglamentos: “forma de decretos que regula de manera orgánica y completa una determinada materia”. Se les dice también “ordenanzas” cuando son normas dictadas por el ejecutivo con expresa autorización de la ley, incurriendo en materias propias de ley, llegando incluso a establecer sanciones (se les puede igualar a un DFL, aunque se les llame de otra forma)

4.- Instrucciones: “comunicaciones que los jefes de servicio de la administración del Eº dirigen a sus subordinados sobre la forma de aplicar una disposición legal o reglamentaria”. Se les llama también “circulares” si van dirigidas a un gran número de funcionarios. Afectan también a los particulares que recurran a ese servicio, por lo que tienen un valor al menos interpretativo.

5.- Auto acordados: dictados por la corte suprema y los tribunales de justicia por vacíos de la ley y otrosLa constitución da, art. 53 CPE, facultad a los senadores y diputados de reglamentar su organización y sus procedimientos, y en el art. 96 CPE faculta al consejo de seguridad nacional a dictar un reglamento.

A.6) LEY Y SENTENCIA JUDICIAL

Sentencia es “el acto por el cual un tribunal aplica la ley a un caso particular”. El tribunal debe decir el Derecho con la sentencia inexcusablemente, pudiendo eso si después advertir al Pdte de los vacíos y otros (art. 5) Las sentencias pueden ser:a.- Definitivas: aquellas que ponen fin a la instancia, decidiendo la cuestión controvertida.. Tienen 3 partes:

- expositiva: (vistos) se designan las partes y cuales son las peticiones y defensas.- considerativa: (considerandos) fundamentos, argumentos de hecho y Derecho que deciden al tribunal en un sentido- resolutiva: decisión (ha lugar o no lugar a la demanda)

b.- Interlocutorias: no ponen fin a la instancia sino que deciden un pto. importante para la prosecución de un juicio (art. 158 CPC)

Fuerza Obligatoria de la sentencia: Es una fuerza relativa, por obligar a las partes que participan en el proceso en que se pronunciaron (art. 3 Código Civil). La jurisprudencia en nuestro sistema no se reconoce como fuente del Derecho obligatoria, pero tiene un peso o fuerza moral y fáctica ( pero se pueda ir en contra de esta).

Efecto propio de toda sentencia: es el efecto de cosa juzgada, o “fuerza de la sentencia judicial que la hace inatacable y que impide revisar nuevamente lo resuelto en ella”. Este efecto puede plantearse como:- acción: cuando una de las partes exige que se cumpla. (plantear nueva demanda para ejecutar lo resuelto)- excepción: cuando la sentencia declaro algo y el demandante presenta de nuevo la misma demanda, el demandado puede invocar como excepción la cosa juzgada.

Clases de cosa juzgada:- material: cuando la sentencia impide revisar lo resuelto en cualquier otro procedimiento.(regla general)- formal: impide revisar lo resuelto en el mismo procedimiento, pero permite que se vuelva a plantear el asunto en otro procedimiento.

Requisitos para que proceda la cosa juzgada: (triple identidad)- identidad legal de las partes: considerando sucesión y representación.- identidad de la cosa pedida: del beneficio jurídico que persigue el litigante.- identidad de causa de pedir: (art. 177 CPC) “fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”

A.7) LA COSTUMBRE COMO FTE DEL DERECHO

Costumbre : “es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme, y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico”

Elementos de la costumbre como fuente del derecho - el uso -elemento material-: reiteración de una costumbre.- opinio iuris: conciencia subjetiva de los que siguen la costumbre, de hacerlo por estar cumpliendo un imperativo jurídico.

Clases de costumbre - en relación con la ley positiva:

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- secundum leges - segun la ley, art. 2 Código Civil-- praeter legem - en silencio de la ley -- contra legem - contra ley -

- según su vigencia territorial: - nacional- local

- según su amplitud o alcance:- general- especial

Fuerza obligatoria de la costumbre Antiguamente el derecho fue esencialmente consuetudinario; después aunque el derecho fuera escrito se le daba preeminencia a la costumbre (derecho romano). La codificación mira la costumbre como fuente de privilegios, y la fuente del derecho por excelencia pasa a ser la ley, por lo que se la aceptara cuando la ley se refiera a ella. En el proyecto del 53 de bello se acepta la costumbre praeter legem, pero no subsiste: nuestro código acepta solo la secundum legem.

Para distinguir su vigencia hay que distinguir entre el Derecho civil y comercial:- Derecho Civil: art. 2 Código Civil. la vigencia es limitada, secundum

leges, pero hay un ámbito en que la remisión que hace la ley de la costumbre es amplia: el ámbito contractual, en que rige la costumbre praeter legem, art. 1545-46. Remisiones especificas de la costumbre se ven en la venta a prueba (1823), contrato de arrendamiento (1940, 1944, 1951, 1954) y en el contrato de mandato (2117). Sobre legados y donaciones, art. 1198, se menciona a la costumbre como que tomara fuerza de ley, pero en realidad se esta refiriendo a los usos sociales.

- Derecho Comercial: art. 4 dice que la costumbre mercantil suple el silencio de la ley. También rige, art. 6, como elemento interpretativo de los contratos mercantiles.

Prueba de la costumbre:“El juez conoce el Derecho”: se presume que al juez solo hay que probarle los hechos. Habría que probarle los hechos que constituyen el derecho de la costumbre, salvo que la costumbre sea notoria y al juez le conste.

Sobre los medios usados para probar la costumbre:- en derecho civil: rigen las leyes grales sobre prueba.- en derecho mercantil: el art. 5 código. comercio da regla especial, dando medios específicos:

- por un testimonio fehaciente de 2 sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella- por 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que

originaron el juicio en que debe obrar la prueba.

A.8 ) ACTOS JURÍDICOS

Es fuente del derecho particular, ya que el contrato es ley para los contratantes (art. 1545) (eficacia relativa: solo se aplica a las partes)=>Los estatutos de ciertos entes colectivos pueden decirse que son fuentes del Derecho, como corporaciones y fundaciones (art. 553)

B.- VIGENCIA DE LA LEY

B.1) PPIOS DE VIGENCIA DE LA LEY

1.- Actos: Se requieren 3 actos:-Aprobación -Promulgación: “es el acto por el cual el jefe de Eº certifica o atestigua al cuerpo social la existencia de una ley y ordena su ejecución”. Esto lo hace a través de un decreto supremo promulgatorio, los 10 días siguientes desde que sea procedente (art. 72 CPE)

-Publicación: es un medio de cognocibilidad, no de conocimiento efectivo. Es un acto jurídico que completa la tramitación de la ley. La constitución da como plazo 5 días hábiles desde que se completa la tramitación del decreto promulgatorio para publicarlo.

2.- Formas de publicación: hoy el medio oficial es un escrito editado por el Eº, el diario oficial (art. 7 Código Civil inc 1ro) Esta es la forma general porque una ley puede establecer otra forma de publicación (inc 3ro), si la ley nada dice rige la regla gral.

3.- Fecha de entrada en vigencia de la ley: desde la fecha del D.O. que la contiene esta ley es obligatoria. Si la misma ley da una fecha de entrada en vigencia distinta a la de su publicación, esa será su fecha (inc 3ro). El plazo que se establece en la ley para que esta entre en vigor es la “vacatio legis”.

4.- Denominación de la ley: la ley tiene nº y fecha. El Código Civil se refiere solo a la fecha, que es la de su publicación en el diario oficial. El nº en 1893 fue dispuesto por decreto supremo. (los anteriores a esa fecha no tienen nº, solo fecha).

B.2) EXTINCIÓN DE LA LEY (DEROGACIÓN)

1.- Forma ordinaria de extinción: derogación, que es “la cesación de la vigencia de una ley, en virtud de una ley posterior”. Hay clases de derogación: (art. 52, 53 Código Civil)

a) según la extensión:- total: queda toda la ley derogada- parcial: se derogan algunas normas o incisos.

b) según el modo en que se produce:- expresa: la ley dice expresamente que deroga la antigua- tácita: lo dispuesto es inconciliable con lo dispuesto por la

ley anterior (vale lo posterior)-art. 53-- orgánica: la doctrina lo agrega y dice que se da cuando la nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley anterior, revelando una intención de ser omnicomprensiva.

2.- Casos especiales: - si se deroga la ley derogatoria (la ley derogada 1ro no revive, porque ya había dejado de tener vigencia y por que sino seria usar el efecto retroactivo)- derogación por carambola (la ley referente no quedaría derogada, pero puede suceder que esta no pueda aplicarse por falta de supuesto de hecho)

3.- Otras formas: - el paso del tiempo hace que el derecho transitorio pierda vigencia (caso de disposiciones transitorias)- cumplimiento del objeto de la ley- por la desaparición del presupuesto fáctico esencial del cual

depende la ley- el desuso (dependerá de la decisión del tribunal: este deberá ponderar la justicia que tiene el aplicar una ley tanto tiempo olvidada)

C.- AUTORIDAD Y EFECTOS DE LA LEY

C.1) AUTORIDAD DE LA LEY

A.- Limitaciones a la libertad individual:En derecho civil rige el principio de autonomía de la voluntad ( poder de darse normas a si mismo )- art. 1545 -, de lo que deriva el que se puede hacer todo lo no prohibido. Pero esta autonomía no es absoluta, por haber ptos. que por convención impiden que se abuse, como lo son :

- Concepto de equidad: justicia del caso concreto, por oposición a la justicia general de la norma, reflejando los ppios de ley naturaleza. ( art. 24 cc, 170 nº5 CPC, 1734 Código Civil)- Ppios grales del Derecho: “ciertos ppios normativos que a la vez se deducen de los preceptos positivos e informan todo el

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ordenamiento jurídico”. nuestro ordenamiento tiene como elemento de la interpretación el espíritu general de la legislación, estos ppios al decir de Bello, y por eje. especialmente proteger la buena fe, la responsabilidad, etc .- Orden publico: “es el arreglo o recta disposición de las personas y las cosas en la sociedad de manera que mejor se logre el fin de la Soc., el Bien común”. Las leyes de orden público miran a este fin. Se menciona este orden en el 548 Código Civil como limite a la libertad de los estatutos de las PJ, en las servidumbres voluntarias en el 880 cc, en el 1461 sobre los objetos del acto jurídico, en el 1467 sobre las causas ilícitas, y en el 1475 cc. Normalmente se apareja al orden publico el concepto de buenas costumbres, que son “normas morales que se viven en la sociedad” ( más que regla Soc. por su connotación ética ), mencionadas en los art. 548, 1461, 1467, 1475, y 1717 Cc.

B.- Constitucionalidad de las leyes: La autoridad de la ley supone su compatibilidad con la constitución, por lo que para velar este apego existen controles:- Control preventivo: lo hace el trib. constitucional obligatoria o facultativamente durante la tramitación (82 CPE) - LOC, LIC, LQC -- Control a posteriori: lo hace la corte suprema, ejercido a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en que la norma no se hace aplicable al caso concreto, pero a otros si, a menos que se declare la inconstitucionalidad general ( art. 80 CPE ). Se discute si este recurso se aplica solo a los casos de inconstitucionalidad de fondo o también a la de forma ( no cumplimiento de requisitos formales ) : en ese caso la ley podría no se valida, por lo que cualquier juez podría no aplicarla.

C.- Principio de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley (art. 8 Código Civil)El principio es que la ignorancia de la ley no es excusa del incumplimiento de estas: las leyes deben ser imperativas y debe haber certeza jurídica. ( ignorancia es no tener conocimiento ) Hay preceptos que reafirman este principio: art. 1452 en materia de posesión, el 706 sobre presunta mala fe, el 1058 sobre las asignaciones testamentarias, el 1713 sobre confesión, etc.Pero esta regla no es absoluta: hay casos en que la ley acepta la invocación del error de Derecho, como en el 2297 sobre el pago de lo no debido, el 122 sobre matrimonio putativo, el 1683 sobre la nulidad absoluta, el 1468 sobre objeto o causa ilícita, el 1470 sobre las oblig. naturales, etc .La explicación tradicional es que hay una presunción de conocimiento de la ley; otros dicen que es una ficción, lo que reafirman por lo que dice el art. 8.(*Corral ) Solo hay una derivación de que la ley es obligatoria, independiente de su conocimiento, pero se parte de la base de que las leyes no son conocidas: el art. 8 diría que nadie puede alegar ignorancia de la ley para no cumplirla . Otro tema seria cuando se puede invocar o no el error de Derecho.

D.- Sanción de las leyes Efecto que produce la transgresión de las leyes: negación o atenuación de los efectos jurídicos de esa conducta, y responsabilidad (Derecho a pedir indemnización de perjuicios)1.- sanción de leyes prohibitivas: nulidad absoluta (art. 10 cc, reafirmado por el 1466). Pero el mismo art. 10 da exepciones, 2da parte, como para el caso de los fideicomisos y usufructos sucesivos (art. 745 y 769) que en caso de hacerse pese a la prohibición, como sanción tendrán el tener efecto solo respecto del 1er nombrado; o respecto de los intereses usureros - art. 2206- el juez no los anula sino que solo reduce; o sobre arriendo de predios por el pupilo o marido - art. 107 y 1757- si son fuera del plazo máximo, no se anulan sino que valen solo por el plazo permitido

2.- sanción de las leyes imperativas: Habrá que distinguir la naturaleza y objeto de la ley:

- si lo es el interés publico, la transgresión de la ley produce nulidad del acto ( absoluta o relativa en atención a lo que se ordenaba lo transgredido):

- si lo era en consideración a la naturaleza propia del acto la sanción es la nulidad absoluta.

- si lo era en consideración a las personas que lo celebran, la sanción es nulidad relativa.

- si la ley era de interés privado o particular, la transgresión de la ley genera responsabilidad extracontractual (oblig. de indemnizar perjuicios ) .

3.- sanción a las leyes permisivas: las consecuencias son (1) que el impedido tendrá Derecho a recurrir a un trib. Para que le ampare el Derecho a realizar lo que la ley le permitía hacer, y (2) que el que impidió el Derecho que la ley daba debe indemnizar perjuicios.

E.- Acto en fraude de ley El acto en fraude de ley es un acto (o una serie de estos) real, no simulado, y que aisladamente están conformes con el texto literal de una norma, pero en el contexto del ordenamiento jurídico se ve que obtiene un resultado contrario a lo que establece el ordenamiento.(se utiliza la ley para obtener un resultado ilícito). Por ser doctrina moderna, nuestro Código Civil no lo contempla (como el español) y la sanción, según la doctrina chilena - Fueyo, Vial - e interpretando ampliamente el art. nº 10, seria la nulidad de estos actos. En la doctrina extranjera se ve que la sanción no es siempre nulidad, lo que si siempre ocurre es que se aplica al caso la norma que intentaron eludir. Sobre la intención o animo subjetivo de fraude, se cuestiona si solo basta con que se den los actos con un resultado contrario al Derecho o si es necesaria la intención fraudulenta : la solución la da el art. 11, que dice que no hay que invocar la intención, bastando que los actos persigan un fin fraudulento si se los considera objetivamente.F .- Renuncia de los derechos conferidos por la ley Art. 12, la renuncia es privación voluntaria de un derecho, haciendo que este, por voluntad unilateral de su titular, se extinga. La regla general es la renunciabilidad de los derechos, pero no pueden renunciarse los Derecho que no solo miran al interés individual del renunciante (ejemplo: art. 1497, en que no pude renunciarse al plazo si acarrea perjuicio al acreedor) ni los que la ley no deja renunciar a ellos .La ley declara irrenunciables : la acción de divorcio -art. 25 LMC-, la acción de separación de bienes -153 Código Civil-, el Derecho a pedir alimentos - 334 y 336 cc-, el Derecho a invocar una restricción no cumplida aun - 2294 cc-. (art. 5 CT sobre el Derecho laboral).Se distingue entre la renuncia del Derecho y el no ejercicio de este. La renuncia es acto jurídico y necesita manifestación de voluntad de extinguir el Derecho; en el no ejercicio hay una actitud omisiva y por esto no se entiende renuncia (aunque el Derecho se puede perder por prescripción si otra persona ejerce el Derecho).

C.2) EFECTOS DE LA LEY

A.- En cuanto a las personas (art. 14)La ley obliga a todos los Hbtes de la república, inclusos los extranjeros ( relación con el domicilio político, art. 60 Código Civil), habiendo exepciones, por ejemplo. las inmunidades de jurisdicción. En Derecho civiles hay igualdad en Chile para nacionales y extranjeros (art. 57 Código Civil). Por vía de excepción se establecen algunas diferencias, aunque son más bien por faltar la residencia. Los extranjeros no pueden : ser testigos de un testamento solemne - art. 497 Código Civil-, ser guardadores -497-, ser testigos de matrimonio civil . No pueden adquirir tierras fronterizas, limitante que esta en el DL 1939, no en el Código Civil.

B.- En cuanto al tiempo Principio de irretroactividad de la ley: El art. 9 lo consagra ( pero por estar el principio en el Código Civil tiene vigencia limitada a normas inferiores a la ley). En la constitución, por interpretación de esta, hay 3 materias en que se prohíbe la irretroactividad:

- Materia penal (art. 19 nº 3 CPE, 18 CP )- Materia de Derecho de propiedad ( art. 19 nº 24 CPE )- Materia de la cosa juzgada ( art. 73 CPE )

Si la ley nueva se limita a interpretar la ley antigua, se entiende incorporada a esta: no es que tenga efecto retroactivo, sino que se explica algo ya existente. Las leyes interpretativas entonces son retroactivas, con la limitación de las sentencias judiciales ejecutoriadas entre las 2 leyes.

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Criterios para resolver conflictos de leyes en el tiempo: cuando hay 2 leyes sobre la misma materia, y situaciones que se originaron con la 1ra ley pero se desenvuelven con la 2da. Para ver que ley aplicar hay 2 teorías:

(1) teoría de los Derecho adquiridos y de las meras expectativas - clásica-, que dice que hay que ver si con la ley antigua la persona tenia ya un Derecho adquirido o una mera expectativa de adquirir un Derecho. Si era lo 1ro, la situación se rige por la ley antigua, por estar el derecho ya adquirido. Si había solo una mera expectativa de adquirir un Derecho la ley nueva rige la situación ( mera expectativa es más que mera potencialidad de adquirir un Derecho, es un germen de Derecho respecto del cual ya se ha dado algún elemento constitutivo ).

(2) teoría de Paul Roubier - moderna -, que dice que la teoría clásica era muy limitada, que para ampliar el concepto debía sustituirse “Derecho adquirido” por “situación jurídica subjetiva”.

Nta legislación esta basada en la teoría clásica, según se ve en la ley sobre efecto retroactivo de la ley.

Hay otros criterios:- la ley no se considera tener efecto retroactivo cuando pretende cambiar la forma de ejercicio del derecho, no el derecho mismo.- ciertas figuras jurídicas se asimilan a los Derecho adquiridos, como la capacidad, y las nuevas leyes no pueden hacer que se pierdan (igual con la persona jurídica ).- la forma jurídica externa y los requisitos internos de un acto jurídico se rigen por la ley vigente al momento de su otorgamiento Para los testamentos por ejemplo., la eficacia de las disposiciones testamentarias se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.- en derecho publico no existen Derecho adquiridos (tesis muy discutida)

Ley sobre efecto retroactivo de las leyes: ( 1891, 1ra ley del apéndice del Código Civil) El art. 1 dice que esta ley será normativa supletoria.

a) personas: sobre el estado civil adquirido de las persona, art. 2, no tiene efecto retroactivo una ley nueva, pero los Derecho y oblig. anexos a ese estado civil se subordinaran a la ley posterior, art.3; ese mismo principio (de que los Derecho adquiridos se mantienen) se repite en relación con las reglas de subordinación entre cónyuges etc. - art. 3 inc 2do-, con la patria potestad - art. 4 - con la condición de hijo natural - art. 5-, con el hijo legitimo con Derecho a alimentos - art. 6-, respecto de la capacidad - art. 8 -, respecto de la protección de los incapaces - art. 9-, y respecto de la PJ - art. 10-. El art. 11 deja en claro que la restitutio in integrum no era un Derecho sino una mera expectativa.

b) bienes: el principio sigue igual: el derecho adquirido bajo ley anterior subsiste, pero el goce de este, y las cargas y oblig. se rigen por la nueva ley ( el ejercicio ) - art. 12,15,16, 17 de la ley sobre efecto retroactivo-. Sobre la mera posesión, el art. 13 dice que queda siempre sujeta a la ley posterior, por ser un hecho y no un derecho adquirido.

c) sucesiones (Derecho hereditarios): -art. 18,19, 20, 21- Los ppios son: las solemnidades de testamento se rigen por la ley vigente al hacerlos, pero las disposiciones contenidas en ellos se sujetan a la ley vigente al momento de abrir la sucesión. La partición y adjudicación de los bienes se sujetan a la ley vigente al momento de la delación de la herencia. ( “actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar una asignación mortis causa” ).

d) oblig. y contratos: para el problema en los derecho condicionales de si una ley fija un tiempo de caducidad y después esta se cambia, de cual plazo regiría, hay 2 reglas. Art. 14 : el plazo máximo que puede durar es el de la nueva ley, pero contado desde que esta entra en vigencia - no desde el contrato-. Art. 22 : en todo contrato se entienden incorporadas todas las disposiciones de la ley vigente al momento de pactar. Como excepción, solo puede tener valor una ley posterior si es ley procesal ( que no es del contrato ) y las leyes que establecen penas para la infracción de lo estipulado ( la infracción se rige con la ley vigente al momento de cometerla ).

e) prescripción: rige la ley que el prescribiente elija - nueva o antigua - y si elige la nueva, la prescripción rige desde que la nueva ley rige, no desde que empezó a poseer ( art. 25 ). Si una nueva ley dice que no se puede prescribir lo que el estaba prescribiendo, si vale : era mera expectativa ( art. 26 ).

f) leyes procesales: - art. 23- sobre la prueba: pueden presentarse pruebas que decía la 1ra ley, pero de la forma que dice la 2da. -Art. 24 - las leyes procesales rigen sobre las antiguas por ser leyes publicas, pero por excepción lo iniciado según ley anterior se continua bajo esta.

g ) mat. penal: la ley posterior será retroactiva solo si favorece.

Ultra actividad de la ley: - ley derogada que sigue rigiendo - la ley es ultractiva en los contratos, por entenderse incorporada a estos ( art. 22 ley efecto retroactivo y 1545 Código Civil).

C .- En cuanto al territorio:Había antiguamente gran discusión sobre que Derecho se aplicaba a las persona Esto se resuelve en la alta E ½, con Bartolo de Sasso Ferrato, inventor de las teoría de los estatutos ( persona, territorial y mixto )Hay dif principio sobre que ley se le aplica a las personas:1.- estatuto territorial: principio de territorialidad, se aplica la ley a todo el que este en el territorio.

2.- estatuto personal: extraterritorialidad de la ley, la ley a aplicar es la de la nacionalidad de la persona

En Derecho chileno rige como regla general el estatuto territorial, principio de territorialidad de la ley - art. 14 Código Civil-, aunque nuestra. ley también rige actos que se han realizado fuera de Chile, como en el caso del matrimonio ( art. 120 y 121 ). Pero tb, como excepción, la ley chilena aplica el estatuto personal : para ciertos aspectos al estar los chilenos fuera siguen regidos por la ley chilena ( para evitar fraudes ). El 15 cc, en lo de los estados de las personas rige la ley chilena para su capacidad para ejecutar actos c/efecto en Chile, en sus oblig. y derecho rige también en sus relaciones de familia ( cónyuge y parientes chilenos ). Además, sobre el estatuto real, de las cosas, en Chile dice - art. 16- que a los bienes situados en Chile se aplica la ley chilena ( principio territorialidad ). Son excepciones a esto : - art. 16 inc 2- los actos o contratos otorgados en otro país de acuerdo a la otra ley son validos en Chile aunque se refieran a bienes en Chile ; y, -art. 995- sobre SXMC la sucesión se regla por el lugar donde esta se abre ( ultimo domicilio ).No siempre es fácil decir en que estatuto se esta, importa a lo que se refiera directamente la ley . Luis Claro Solar discute los siguientes casos:

- leyes sobre patria potestad que facultan al padre para administrar los bienes del hijo ( dice que son leyes personales por ser lo primordial el Eº de las personas que se quiere proteger)- leyes sobre facultades del marido para administrar los

bienes de la Soc. conyugal y de la mujer, etc

3.- estatuto mixto: hace relación a algo que media entre las personas y los bienes: los actos jurídicos ( ½ por los que las personas

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disponen de los bienes ). Para ver la ley aplicable hay que distinguir 3 aspectos:

a) formalidades externas: estas se reglaran por las leyes del lugar donde se otorgan los instrumentos públicos (artículo 17)

Cuando se dieron en otro país, para valer acá deben legalizarse ( habrá para esto que seguir persona competentes hasta llegar al ministro de RREE). El art. 17 habla de los instrumentos públicos, que es solo un tipo de acto jurídico. la doctrina concluye que este art. se aplica a también a los instrumentos privados, por lo que estos también se reglaran en su forma externa por la ley del país en que se otorgaron. Se aplica el “locus regim actum”, la ley del lugar rige el acto. Son exepciones a este principio (1) los testamentos, ya que el art. 1027 exige que sea testamento escrito ; y, (2) la hipoteca, ya que el art. 2411 exige que se inscriban en el registro en Chile.

b) requisitos internos del acto jurídico: se aplica también la ley del lugar de otorgamiento del acto (art. 16 inc 2), pero con una importante excepción: respecto de la capacidad rigen las leyes chilenas ( prima el art. 15 ).

c) efectos: se entienden por estos los Derecho y oblig. que se producen en virtud de ese acto jurídico. Se aplicaran las leyes chilenas a los efectos de los actos jurídicos ( art. 16 inc 3ro ). El art. 18 CC es una manifestación de lo mismo: si para cierto caso la ley chilena exige escritura publica no valdrá la privada aunque otra legislación los acepte (directa relación con el 1701 )

D.- INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN

D.1) CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN

=>Prof. Delacruz: “ Interpretar una ley consiste en explicar su sentido frente a un caso concreto”.Incluye en la interpretación 2 procesos intelectuales: comprensión general de la norma y aplicación al caso.Hay un adagio muy cuestionado que dice que “cuando la ley es clara no se interpreta”. Pero esto no es cierto: toda ley al contrastarla con determinados casos se vuelve oscura. La labor de jurista es crear derecho al interpretar las normas.

D.2 ) ENFOQUES DOCTRINARIOS

A .- Influencia sobre concepciones de derecho a) Ius naturalismo : dice que el derecho no se agota en las normas

positivas, sino que hay criterios jurídicos para valorar y fundamentar el derecho positivo, extraídos de la forma de ser jurídica de la naturaleza del hombre.

b) Ius positivismo : sostiene que el derecho se agota en el derecho positivo y que lo demás son criterios extrajurídicos (valóricos). Dice que el jurista solo puede decir que lecturas se pueden hacer de una norma, pero sin decir cual es la adecuada al caso, que en el fondo no es posible criticar judicialmente una decisión de tribunal.

c) Uso alternativo del Derecho: corriente derivada del marxismo, dice que el derecho es para favorecer las clases privilegiadas, y que la única interpretación legitima es haciendo un uso alternativo del derecho para favorecer a los más desposeídos.

B .- Escuelas interpretativas 1· Escuela de la Exégesis: legalista, formalista, surgida después del

CC francés. Tiene 2 ppios: el apego a la letra de la ley, al tenor literal, y cuando este es oscuro se busca la intención del legislador ( historia de la ley ) que es la intención de la ley.

2· Escuela Histórica del Derecho: Savigny, para quien el Derecho es resultado de la Historia, tiene un espíritu. la interpretación debe respetar esa Historia ( la evolución en el tiempo de la institución jurídica ).

3· Jurisprudencia de conceptos: Puchta, escuela basada en el análisis del corpus iuris -casuista-. Sostienen que de los casos hay que

extraer los elemento grales para formar un concepto abstracto que después sirve para aplicarlo a casos no previstos. ( a esta escuela. se le acuso de formalista y de confiar demasiado en la razón )

4· Jurisprudencia de intereses: R. von Ihering, dicen que la interpretación debe buscar el interés que se quiso proteger con la norma. Se identifican con la escuela del método teleológico que dice hay que buscar el fin de la norma.

5· Libre investigación científica del Derecho: F. Gèny, sostiene que la ley no es la única fuente del derecho, y que el juez al interpretar debe buscar otros factores sociales que también determinan el derecho, analizándolos para determinar la solución adecuada. El juez es libre para interpretar, pero debe hacerlo tomando en cuenta métodos científicos rigurosos.

6· Escuela del derecho libre: Kantorowic, surge en USA y dice que el derecho esta libre en la conciencia colectiva del grupo social que lo genera, por lo que el juez debe examinar este grupo para descubrir el derecho ( atender a las fuentes reales). No hay reglas, pudiendo buscar la solución incluso con su sentimiento individual de la justicia. ( no se acepta por consagrar la arbitrariedad ).

C .- Búsqueda de la voluntad de la ley o del legislador Por ejemplo. la escuela. de la exégesis decía había que buscar

la voluntad del legislador, mientras que la de jurisprudencia de intereses busca la de la ley. Hoy predomina la posición de buscar la voluntad de la ley, pero el error esta en que el fin de la ley no puede no haber sido querido por el legislador ( si quiso la ley quiso sus fines, aunque no los conociera todos ), esto por el principio fil. de “quien quiere un principio quiere también todas las consecuencias de ese principio”. Por eso se debe buscar la voluntad de la ley, la que esta contenida explícita o implícitamente en la voluntad del legislador.

D.- Clases de interpretación

1) según su autoridad puede ser:a- autentica: es la que hace el mismo legislador ( art. 3 ), tiene valor obligatorio y se hace por otra ley con efecto retroactivo ( art. 9 )- será ley interpretativa si realmente interpreta-. Se le llama autentica por hacerla la autoridad. Ciertos org públicos de administración tiene por ley facultad de interpretar leyes, por ejemplo. la contraloría, el SII, la dirección de trabajo. Pero la interpretación adm no tiene la fuerza vinculante de la interpretación autentica ( los trib pueden cambiarla ).b- judicial: es la que hace el juez en su sentencia. Esta tiene efecto relativo, fuerza obligatoria respecto de la causa en que se pronuncien. Los trib pueden eso si promover la dictación de una ley interpretativa ( art. 3 inc 2do ).c- doctrinal: la hacen todos los profesores, autores, doctores. No tiene fuerza obligatoria, solo fuerza moral dependiente del prestigio del respectivo autor.

2) según su regulación puede ser :a- reglada: cuando la misma norma establece los criterios a través de los cuales debe interpretarse. En Chile por ejemplo. hay interpretación reglada para las leyes ( art. 1 al 24 Código Civil).b- no reglada: cuando no hay estas normas .( la constitución por ejemplo. no tiene interpretación reglada )

3) según sus resultados puede ser:a- declarativa: el resultado de la interpretación coincide con el texto de la norma interpretada.b- extensiva: cuando la interpretación permite prescindir de algunos presupuestos del tenor literal por lo que la norma se amplia.c- restrictiva: cuando la interpretación permite añadir un presupuesto o requisito que el tenor literal no contenía, por lo que el resultado es menos abierto. Hay normas que deben interpretarse restrictivamente: todas las que establecen sanciones ( derecho penal ), las tributarias, prohibitivas, que establecen incapacidades, y de excepción.

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D.3) INTERPRETACIÓN SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL CHILENO - ART. 19 AL 24 -

A.- Interpretación tradicional de estos artículos Sostienen que Bello se baso en Savigny y su obra, que distingue 4 elementos que debe utilizar el interprete al interpretar.

1.- elemento gramatical : art. 19, 20, 21, tenor literal2.- elemento lógico: espíritu, finalidad, armonía en el

contexto 19 nº 2, 223.- elemento histórico: art. 19 nº 24.- elemento sistemático: armonía c /el sentido general de

todo el ordenamiento, art. 24

Esta interpretación tradicional da un orden de prelación entre los elemento, partiendo por el elemento gramatical, de manera que si este es suficientemente claro no es licito al interprete consultar su espíritu - art. 19 -. Si el tenor literal no es claro se recurre al elemento lógico e histórico: finalidad de la ley, lo que dice ella misma o su historia. Si la ley sigue siendo oscura, como elemento subsidiario se recurre al elemento sistemático y después a la equidad natural ( art. 24 ). Esta formulación tiene éxito por ser clara y pedagógica.Pero hay autores que dicen no es la mejor interpretación: Fueyo ( “interpretación y juez”) dice que no es cierto que los jueces se detengan en el tenor literal. Ducci también plantea una reformulación de la concepción: dice que los elemento son simultáneos. Guzman Brito dice que no es cierto que los art. 19 - 24 sean tomados de Savigny, y que este habría mencionado los elemento solo para distinguir la interpretación jurídica de otros tipos de interpretación ( la raíz histórica de esos art. estaría en Domat ).

B.- Nueva concepción Hay que preguntarse que se busca al interpretar, y es el sentido de la ley. El art. 19 inc 2 habla del sentido de la ley, no de la letra, por lo que hay que buscarlo. AGB dice que la norma clave de la interpretación esta en el art. 23, 2da parte, que habla del genuino sentido de la ley, que es lo buscado. Para buscar este genuino sentido hay 2 caminos:

1.- Tenor literal: el código prohíbe apartarse del tenor literal a pretexto de buscar un sentido - art. 19-, ya que no hay que buscar un espíritu distinto para atribuir a la ley un sentido que esta no tiene.

Las palabras de la ley se deben entender en su sentido natural y obvio, según el uso general de estas ( art. 20 )- es licito ocupar el diccionario de la real academia, pero no hay que absolutizarlo como alternativa, ya que el código. no lo nombra -.A las palabras definidas legalmente -art. 20- se les dará ese significado ( a menos que la ley muestre que el legislador al definir se aparto ).En las palabras técnicas o científicas -art. 21- hay que ir a lo que dicen los que profesan ese arte o técnica, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso ( ejemplo. : cuando la ley habla de demente ).

2.- Ratio de la ley: intención o finalidad de esta, para lo que hay que ver primero la historia del establecimiento de la ley (art. 19 inc 2 ), y también la hist en general de la institución a que se refiere la ley. De la misma formulación de la norma también puede deducirse su intención - 19 inc 2- : el espíritu debe estar manifestado en la misma norma y su formulación. La ratio también se puede ver en el contexto de la ley ( art. 22 inc 1, art. 13 ): cada articulo de la ley debe ser armónico con la ley entera, ya que esta debe tener racionalidad de conjunto El art. 13 enuncia el principio de especialidad, esa es la racionalidad de la norma. La ratio se puede además obtener comparando la ley con otras semejantes: analogía legis o argumento a símil - art. 22 inc 2do-. Bello deja claro que lo favorable u odioso no debe incidir al interpretar - art. 23-. La racionalidad de la ley se puede deducir de la ratio de todo el ordenamiento jurídico ( art. 24: “espíritu general de la legislación” ): esta racionalidad coincide con los ppios grales del derecho. Por ultimo, para ver la ratio queda también la equidad natural ( art. 24 ).

Los 2 caminos llevan al sentido al mismo tiempo: todos estos elemento se utilizan en conjunto.

AGB sostiene que la equidad es aquello que la sabiduría jurídica de los siglos ha determinado como más justo. Todo este acerbo de criterios, axiomas, adagios, estarían en el fondo en el Corpus Iuris, en el Derecho romano clásico ( sostiene que Bello así se remite al Derecho Romano ).*corral : seria excesivo decir que fuera del derecho romano no hay elemento equitativos.

D.4) CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN

a- Principio de la especialidad: Al haber 2 disposiciones contradictorias, especial y general, hay que dar preferencia a la especial ( art. 13 y 4 ).

b- Principio analogía: “ donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”

c- Principio de contradicción o argumento a contrario sensu: “quien dice de una cosa niega las demás”, si se elige una cosa se entienden excluidas las demás.

d- Argumento a fortiori: “ a maiore ad minus” quien puede lo más puede lo menos, “a minus ad maius” quien no puede lo menos no puede lo más.

e- Argumento de no distinción: donde la ley no distingue no debe distinguir el hombre ( si este principio se absolutiza se niega toda interpretación )

f- Argumento de reducción al absurdo: si se obtiene una interpretación absurda y otra lógica hay que elegir la lógica ( lo que se logra reducir al absurdo queda descartado )

D.5 ) INTEGRACIÓN

Operación que consiste en colmar lagunas o vacíos en el ordenamiento jurídico ( el juez no podría excusarse de dictar sentencia ni aun no existiendo ley, por lo que se integra para encontrar solución al caso concreto ). Hay quienes tenían la idea de plenitud ideal del Derecho, en lo que difieren los más modernos: eso si, el ordenamiento da herramientas para posibilitar al juez el llenar esas lagunas. Para la integración se usan como medios los ppios grales del derecho y la equidad ( art. 24, también en el 170 CPC ).( Vodanovic plantea de que en derecho comercial también puede ocuparse la costumbre como elemento de integración : pero por regir esta en silencio de la ley, en realidad no hay lagunas si hay costumbre ).

D.6 ) RAZONAMIENTO JURÍDICO

La interpretación clásica identifica esta forma de razonamiento que permite el desarrollo de la ciencia jurídica con la lógica formal ( razonamiento deductivo : silogismos ). Hay corrientes que impugnan esto por estar siempre presuponiendo valoraciones que no corresponden a parámetros lógicos estrictos, y ponen el acento en la estructura dialéctica del ordenamiento jurídico: en el razonamiento se van oponiendo distintas soluciones, eligiéndose la que parece más justa. Otra tendencia dice que el razonamiento jurídico es retórico o argumentativo, que el derecho busca argumentos y rechaza a los que no parecen convincentes. ( *corral: bastaría con decir que el derecho usa una lógica, pero no formal sino que prudencial, practica )

TEORIA DE LAS PERSONAS

Art. 55 Código Civil: “son persona todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición...”

A) CONCEPTO, IMPORTANCIA Y CLASES

A.1) Concepto

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El origen de la palabra persona esta en el teatro griego : designa las máscaras prototípicas que usaban los actores en el teatro griego. En latín paso también a designar a la persona que portaba la máscara. Al principio la palabra no fue empleada en sentido técnico, designando a los seres humano, sin tener trascendencia jurídica. Adquiere un matiz jurídico en el siglo XVIII con Savigny, que la usa como el sujeto del derecho, protagonista de lo jurídico. Sobre cual sería el elemento. determinante de la personalidad hay diferentes teorías:

- se identificaría con el estado civil - posición del individuo en la Soc. : dicen que la persona es el hombre en su estado.- se identificaría con la capacidad patrimonial: lo que importaría seria el derecho de propiedad por lo que persona sería el ser capas de adquirir bienes.- persona seria el titular del derecho subjetivo ( seria un elemento en la estructura del derecho subjetivo, lo importante seria ese derecho )- Kelsen identifica la persona con la norma, como consecuencia extrema de todo positivismo : la persona existe en la medida que el derecho la reconoce como tal. La persona seria el punto en que convergen muchas normas, y será lo que el derecho quiera ( concepto técnico ).

Todos los autores se dividen en 2 grandes concepciones de la personalidad: 1.- Concepción formalista de la persona: dice que la persona

depende del derecho, de la ley. Sería una forma que crea la ley y la da a quien ella quiera : la personalidad no tendría un sustrato único ( persona como concepto jurídico, técnico ). Invocan la experiencia histórica al respecto : hay seres humanos que no han sido persona -esclavos- y persona que no son seres humanos -PJ-.

2.- Concepción sustancialista de persona : dice que la personalidad es el rostro del ser humano en el Derecho ( no es que deba usar mascara, sino que es por si mismo actor del derecho : por su naturaleza, forma de ser, tiene dimensión jurídica). Hay juridicidad inmanente al ser humano, por lo que personalidad no es un concepto formado por el legislador, sino que es un aspecto descubierto y reconocido por este ( prius de la persona ante el derecho ). Así el derecho no puede negarle la calidad de persona a alguien. La PJ se construye sobre la base de intereses humanos individuales ( es la persona la que determina el derecho ).

* Noción de nuestro ordenamiento : el art. 545 define PJ como un ente capas, y por eso muchos dicen que adoptamos las tesis formalistas de la capacidad ( de ahí el art. 74 ). Pero se estaría olvidando la def. que nuestro código. da de persona (art. 55 ) : “son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición”... ( coincidente con la def. clásica de persona de Boecio:“sustancia individual de naturaleza racional”). Después de la constitución. del 80 queda claro que nuestro ordenamiento acoge un concepto sustancial de persona ( aunque inicialmente nuestro código fuera formalista ).

A.2) Importancia de la doctrina de la personaHoy se ha asumido que la forma de entender la persona es integral, de lo que se han deducido muchos ordenamientos jurídicos ( ejemplo. derecho de la personalidad ).

A.3) Clases de persona (art. 54) - persona natural o física- persona jurídica ( ya que la persona naturaleza. tiene necesidad de que ciertos órganos que el crea puedan actuar como sujetos de derecho ). La PJ es formal, analógica ( no es verdadera persona sino una persona funcional, porque así se logran mejor ciertos fines del hombre )

La persona natural se clasifica según la edad en ( art. 26 ) : - infantes o niños : menores de 7 años- impúberes : varón de (-) de 14, mujer (-) de 12

- adulto : el que ha dejado de ser impúber

Además las personas se dividen en ( art. 26 ) : - mayor de edad : mayor de 18 años- menor de edad : menor de 18 años

Se utiliza también el termino de “menor adulto”: mujeres entre 12 y 18, hombres entre 14 y 18.Las personas naturales y jurídicas pueden ser chilenas o extranjeras ( art. 56 ) y domiciliados y transeúntes ( art. 58 ).

B) PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES

B.1) PrincipioHay una larga tradición que distingue entre la existencia legal y natural de la persona nuestro código. pone como momento determinante del comienzo de la existencia legal de la persona el nacimiento ( art. 74 Código Civil). Viene la tradición desde el derecho romano y se sabe que la existencia natural de la persona comienza con la concepción. La distinción legal- natural que hace nuestro código es sólo a propósito de problemas patrimoniales y para efectos sucesorios, optando por posponer la existencia legal de la persona a su nacimiento nuestro código considera al nasciturus persona ( art. 55 ) y como tal tiene derechos reconocidos : sólo limita su capacidad patrimonial.

*Existencia legal- nacimiento : la existencia legal se da con el nacimiento ( art. 74 ). El nacimiento debe cumplir con ciertos requisitos : a) debe haber parto, o sea expulsión de la criatura del vientre materno ( natural o quirúrgico )b) la criatura debe separarse completamente de la madre ( aquí viene la discusión, que tiene importancia incluso para efectos penales, sobre el corte del cordón umbilical : Del Río y Claro Solar consideran requisito este corte para que la criatura sea persona; hoy predomina la idea contraria, Vodanovic, por argumentos prácticos - no hacer depender la existencia legal del corte que debería hacer otra persona - y biológicos - el cordón une a la criatura con la placenta, no directamente con la madre, y esta también se expulsa en el parto -, por lo que de salir todos los miembros de la criatura del vientre materno ya se entiende separada ).c) haber sobrevivido a la separación un momento siquiera ( el código. acepta claramente aquí la teoría de la vitalidad, en oposición a la de la viabilidad, que exigía al niño que nace que pueda sobrevivir, que sea viable : bastaría que haya vida para ser persona legalmente ) - de no sobrevivir, el art. 49 de la ley de registro civil ordena su sepultura, no es considerado cosa -.Si no se cumplen estos 3 requisitos se reputará que la criatura no existió jamás ( el legislador hace esto para efectos sucesorios )

- prueba del nacimiento : se prueba por la inscripción en el Reg. civil de la criatura sobre la base del certificado medico de quien atendió el parto ( o de la partera, o de 2 testigos ) - art. 29 reglamento registro civil -. Para efectos legales sólo vale el certificado que se da después de inscrito.- partos múltiples : para efectos testamentarios habrá importancia quizás de saber quien nació 1ro. Para determinar quien es el mayor la doctrina dice que hay que atenerse al orden de los nacimientos. Si no puede establecerse cual nació 1ro, art. 2051, se divide la asignación testamentaria en partes iguales.

*Existencia natural : protección de los derechos del que esta por nacerEl código protege al no nacido en sus derechos personales y patrimoniales . Se protege el derecho a nacer y vivir ( art. 75, elevado a rango constitución en el 19 nº1 CPE ). El código. le da al juez amplísimas facultades para proteger la vida de esta criatura si se cree que de algún modo peligra ( art. 75, inc 1, 2da parte ). Como consecuencia de esto, todo castigo a la madre -sanción penal- que pudiera poner en peligro al no nacido deberá aplazarse ( se prioriza su vida y salud ). El art. 324 y ss C.P.

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penaliza el aborto, incluso el culposo. Ya se elimino el único aborto que el código. sanitario autorizaba, el terapéutico ( que estaba en el 119 CS, y hoy este código. protege en forma absoluta la vida del no nacido ).El concebido también es protegido en sus derecho patrimoniales : rige el adagio latino “nasciturus pro iam nato habetur si de eius cómodo agitur” : “al que esta por nacer se le tiene por nacido en todo aquello que le sea favorable”. En el art. 77 CC se dice que los derechos que se le defieren en el vientre materno se mantienen en suspenso esperando el nacimiento. Puede no nacer, y esos derecho pasaran a otros, como si no hubiese existido, pero si nace la criatura entra a gozar de esos derechos desde que estos se defirieron, no desde que nació ( se le tiene por nacido al tiempo de la deferencia ). Sobre quien administra esos bienes, si el hijo es legítimo lo hará quien ejerza la patria potestad ( art. 240 Código Civil), y si el niño es ilegítimo o no hay quien ejerza la patria potestad, habrá que nombrarle un curador ( 485 Código Civil). Si los Derechos se defirieron antes de concebido el niño, no tiene derecho. Importa el momento de la concepción, y es por esto que el legislador establece que “ se presume de Derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de 180 días cabales, ni más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento” ( 76 inc 2 ). Cualquier Derecho que se defiera en este tiempo es adquirido por el no nacido.Se ha discutido mucho que fig. jurídica es la que permite al no nacido adquirir : se ha dicho “capacidad anticipada”, “ficción de personalidad”, “condición suspensiva”( en la deferencia de estos derecho habría una condición que suspende el derecho, teoría mayoritaria ), “derechos sin titular”, “derecho eventuales” ( Galecio ), etc. (*Corral : el reconocimiento de que el feto es personas para efectos patrimoniales seria una condición resolutoria : los derechos se le difieren a la criatura, pero si no alcanza a nacer se extinguen con efecto retroactivo).

B.2.) Fin de la existencia de la personaEn derecho hay una sola causa para el fin de la existencia de una persona : la muerte. Antes habían otras categorías y se hablaba de “muerte civil”, por delitos gravísimos y por profesión religiosa ( el “morir para el mundo” era de esta manera respetado por el derecho civil ) - art. 95,96,97 cc, derogados en 1943 -.Hoy - art. 78 - la persona termina con la muerte natural. El problema es como se prueba y diagnostica la muerte, por ser un problema que excede al derecho.

* Criterio clásico de la biología sobre la cesación de la vida era la cesación de la función cardiaca respiratoria, y era aceptada por el derecho: pero hoy esto se ha modificado por la existencia de los transplantes y por la invención de maquinas que permiten prolongar esta función. * Otro criterio surgido: si las funciones encefálicas están abolidas irreversiblemente, el individuo está muerto ( pero esto para el caso de trasplantes : para el común de la población se sigue usando el criterio de cesación de función cardio respiratoria : el criterio se ha complementado ).

Prueba de la muerte a ) prueba ordinaria de la muerte : inscripción en el registro de defunciones sobre la base de un certificado médico y de un parte verbal o escrito de los parientes u otros. A falta de certificado médico valen 2 testigos presenciales ( art. 45 LRC )b ) prueba extraordinaria de la muerte ( muerte encefálica, para efectos de transplantes ) : la ley 19.451 sobre transplantes y donación de órganos ( D.O. 10 de abril del ‘96 ) habla del “estado de muerte”, el art. 11 dice que la muerte debe ser certificada inequívocamente por un equipo de médicos - uno de los cuales debe ser neurocirujano o neurólogo -, y que después no podrán formar parte del equipo que haga el transplante. El certificado se dará al comprobar la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas. La ley pide como exámenes obligatorios el que no haya movimiento voluntario durante 1 hora, amnea después de 3 min. de desconectarlo del respirador y ausencia de reflejos tronco encefálicos. Este proyecto tuvo apoyo y rechazo, llegando al TC por un recurso de inconstitucionalidad por supuesta vulneración del

derecho a la vida y de la igualdad ante la ley. El TC dicto sentencia el 13 agosto de 1995 y por mayoría decidió la constitucionalidad del proyecto, entendiendo esta muerte como única muerte.

c ) conmoriencia : el art. 79 dice que si 2 o más personas mueren juntas, en caso de querer saber quien murió 1ro para efectos hereditarios, se entenderá que murieron en el mismo instante. ( el art. 958 dice basado en el anterior, que ninguna sucede a la otra )

d ) muerte presunta ( se equipara a la prueba ordinaria de la muerte )

B.3.) MUERTE PRESUNTA

A.- Concepto y fundamento:“Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive...” (art. 80 cc) y su fundamento es la seguridad jurídica ( el derecho debe buscar solución a un problema real, y hace como si la persona esta muerta, construyendo una inscripción de defunción para que se produzcan los efectos de la muerte ). La muerte presunta no se equipara a la muerte sino a prueba ordinaria de esta ( y como tal también puede estar errada ) - es una figura subsidiaria, cuando no podemos probar la vida o la muerte -. Aunque se le llame muerte “presunta” no es una presunción, ya que la sentencia que la declara no es declarativa sino constitutiva.

B.- Distinción entre ausencia y desaparecimiento: - ausencia: la hay cuando hay incomunicación, no hay noticias y hay la necesidad de proveer sus intereses patrimoniales. Si no tiene representante habrá que nombrar quien se ocupe de sus negocios : un curador de bienes del ausente ( 473 Código Civil), que tiene como requisitos que haya incomunicación - que produce perjuicio - y que no haya procurador ; este deberá administrar los bienes hasta que vuelva.- desaparecimiento: más que mera incomunicación, se duda si el desaparecido está vivo o no ; por las circunstancias y la duración de la ausencia hay más probabilidades de que esté muerto, pero sin certeza ( art. 80 Código Civil). El desaparecimiento da lugar a muerte presunta ; el periodo desde que se ausentó hasta que se declara muerte presunta es de desaparecimiento, y en el un curador se hace cargo de los bienes del desaparecido ( art. 83 ) - antes de declarar la muerte, aunque es desaparecimiento, se mira como ausencia -.

C.- Requisitos para la declaración de muerte presunta :c.1.) Requisitos de fondo:Condiciones o presupuestos negativos: no se puede declarar: (1) si se puede probar que está vivo, o (2) cuando se puede probar que está muerto.Normalmente para declarar la muerte se necesita el cadáver, y el problema es cuando se está seguro de la muerte pero no hay cadáver : ese es caso de muerte cierta, que no necesita esperar plazos para inscribir la defunción legalmente - nuestro ordenamiento no regula esto, así que aunque no es muerte presunta, por no haber regulación especial habrá que tramitarla como tal -

c.2.) Supuestos de hecho :* Situación general : para declarar la muerte presunta se requiere :- 5 años de espera desde la fecha de las últimas noticias de la existencia de la persona : se declara MP ( art. 81 ) y se otorga la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.- a los 10 años de las últimas noticias se da la posesión definitiva ( art. 82 ).Sobre la fecha de las últimas noticias se discute. ( ejemplo. fecha de escritura de la carta, de recepción de esta, etc ), pero lo importante sería el contenido de la noticia.

* Situaciones especiales : se trata de que hay más posibilidades de que la persona haya muerto y la ley acorta los plazos. Estos casos se dan :- por la edad : ( art. 82 ) se cuentan 5 años desde la fecha de las últimas noticias, y si ahí el desaparecido ha cumplido 70 o más años se le declarara MP y se concederá la posesión definitiva.- por el peligro de la desaparición :

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- desaparición en guerra, por herida, u otro peligro semejante : ( 81 nº 7 ) a los 5 años de la desaparición se declara la MP y se da la posesión definitiva.- pérdida de nave o aeronave : ( 81 nº 8 ) se reputa perdida la nave a los 6 meses de la última noticia de ella, y ahí se puede pedir la MP para los tripulantes, concediéndose la posesión definitiva ( aunque los restos se hayan encontrado antes )- caída a tierra o mar de un tripulante de nave o aeronave : ( 81 nº 8 inc 3 ) al comprobar y dejar constancia en el sumario que no hay resto o que no pudo sobrevivir, sin ningún plazo se concederá la posesión definitiva al declarar la muerte presunta .- en caso de sismo o catástrofe : ( 81 nº 9 ) después de un año de ocurrido se pide la MP y se da posesión definitiva.

D.- Procedimientos:- Legitimación : quien tiene derecho a pedir o demandar a los trib. la MP y posesión es cualquier persona que tenga interés en ella ( 81 nº 3 ), o sea los herederos. ( Hay quienes dicen que el interés debe ser patrimonial, pero así la mujer si no es heredera no podría pedirla. Pescio dice que es necesario un interés jurídico, aunque no sea patrimonial )

- Competencia : el trib. competente es el del último domicilio del desaparecido en Chile (81 nº 1, reafirmado en el 151 COT).

- Tramitación : el CC no dice si este es un juicio contencioso o de jurisdicción voluntaria. Predomina el que es de jurisdicción voluntaria, por lo que se rige por las reglas del CPC de actos no contenciosos ( 817 y ss)

- Diligencias especiales : la más impte es la citación del desaparecido por 3 veces en el D.O., corriendo entre cada citación un mínimo de 2 meses, y pudiendo pedirse la declaración de MP solo después de transcurridos 3 meses desde la ultima citación ( 81 nº 2 y 3 ).

Estas citaciones no rigen para casos de :- pérdida de nave o aeronave, o de caída de tripulante a mar o tierra ( 81 inc final ), pero el juez debe pedir informe a la dirección general de la armada o de la aeronáutica , y - casos de sismo o catástrofe, en los que la citación en el D.O. se debe hacer una vez, en el día 1 o 15 del mes, haciendo además 2 citaciones, mediando entre ellas 15 días, en el diario de la comuna, o capital de provincia, o de región. ( en un mismo aviso pueden citarse a 2 o más desaparecidos, lo que a contrario sensu en los otros casos no se puede )

- Pruebas : ( 81 nº 1 ) hay que justificar que se ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las posibles diligencias ( en el mismo procedimiento el juez manda oficios a distintos organismos que podrían saber ). El juez puede de oficio pedir nuevas diligencias para evitar fraudes ( 81 nº 4 ). Dentro de las pruebas hay algunas obligatorias ( pedir informe a la dir general de aeronáutica en casos especiales, por ejemplo. ).

- Intervención del defensor publico ( defensor de ausentes ) : auxiliar de la administración de justicia que interviene siendo oído para proceder a declarar la MP y en los tramites posteriores ( 81 nº 4 ). La parte pide que se notifique al defensor público para que informe, incorporando cosas al expediente o pidiendo pruebas adicionales. Funciona especialmente en casos de sismo o catástrofe ( 81 nº 9 ).

E.- Sentencia que declara muerte presunta : Esta debe cumplir con los requisitos de las sentencias de asuntos voluntarios. Es susceptible de recursos, aunque esto no se da. El CC ordena la publicación de un extracto de la sentencia en el D.O. ( 81 nº5 ). Esta sentencia da lugar a una declaración de muerte que debe inscribirse en el registro de defunciones del registro civil ( art. 5 LRC ). La fecha de la muerte será la determinada por la sentencia. El reglamento del conservador de bienes raíces obliga a que la sentencia se inscriba en el registro de interdicciones y prohibiciones

de enajenar en el conservador del ultimo domicilio del causante (art. 52 nº 4 reglamento del conservador de bienes raíces ).

F.- Efectos de la declaración de MP : f.1) Personales :* se construye prueba de muerte, por lo que basta la sentencia para probarla ( art. 92 Código Civil). Quien diga que murió en otra fecha, etc, debe probarlo ( la MP quiere ser una prueba para dar seguridad jurídica ). * establece una fecha para la muerte ( la sentencia la da, y es imp para efectos sucesorios ) : la ley da los criterios para esto :

- caso general - simple ausencia - la fecha de la muerte es la del último día del 1er bienio desde la fecha de las últimas noticias ( 81 n º 6 ).

- circunstancias de peligro : - muerte en guerra, herida, el juez fija la fecha el día de la acción o peligro, y si no está determinado adopta el ½ entre el principio y fin del proceso en que ocurrió ( nº 7 ).- en caso de nave o aeronave se remite a lo

anterior ( nº 8 )- en caso de sismo o catástrofe el juez fija la

fecha el mismo día del hecho ( nº 9 )=> la fecha es imp. para efectos sucesorios : para quien sucede al muerto y a quien sucedió este antes de morir

* si el desaparecido estaba con un curador de bienes la curaduría termina al declararse la MP y la posesión, y los bienes pasan a los herederos ( 491 Código Civil) .

f.2.) Patrimoniales:

* SXMC: el código. establece 2 etapas graduales, posesión provisoria y definitiva de los bienes:

a- Posesión Provisoria : · Legitimados : pueden pedirla los herederos presuntivos.

· Efecto de esta es (1) que se abre la sucesión ( reglada por testamento si lo hay, o por las reglas grales si no se presentan herederos, declarándose la herencia yacente y nombrándole un curador de bienes ) (2) se termina el régimen económico conyugal ( Soc. conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales ).

· Herederos presuntivos son los que serian herederos en la fecha presuntiva de la muerte, testamentarios o legítimos (abintestato).

· Los bienes que se dan en posesión provisoria son los determinados en la fecha de la muerte presunta.

· Los derechos de los herederos que reciben esta posesión son principalmente a tener los bienes, haciendo suyos los frutos e intereses ( 89 Código Civil) - Seria esto un usufructo legal, Claro solar, o un dominio sujeto a condición resolutoria, Borja.-· Las obligaciones de los poseedores provisorios son :

(1) Confeccionar inventarios solemne de los bienes ( individualizarlos con intervención judicial), o sólo

actualizarlo si había curador que ya lo había hecho ( art. 86 ).

(2) rendir caución de conservación y restitución de los bienes ( art. 89; caución en el 46 Código Civil)

· Restricciones a las facultades de administración de los poseedores provisorios ( art. 88 ) (1) bienes muebles se pueden vender con autorización judicial, oído el defensor de ausentes. (2) bienes raíces necesitan autorización judicial, habiendo causa necesaria y utilidad conveniente. (3) ambos se venderán en publica subasta.=> El codigo. no dice cual seria la sanción por no respeto de estos requisitos : opinión general es la nulidad relativa del acto.

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· Legatarios : no pueden pedir su legado con el decreto de posesión provisoria : la ley exige que esté dictada la definitiva (art. 91) .

b- Posesión Definitiva : sus efectos son diferentes · si hubo posesión provisoria se cancelan las cauciones de los poseedores provisorios y desaparecen sus restricciones para enajenar ( art. 90 ) - en caso de que los poseedores sean los mismos -· si no la hubo, por este decreto se abre sucesión definitiva según la regla legal ( 90 inc 3ro ).

* Otros efectos : Los derechos subordinados al hecho de la muerte ( usufructuarios, fideicomisarios, legatarios, etc ) se podrán ejercer una vez decretada la posesión definitiva ( art. 91 ).

f.3.) Familiares: - El régimen económico del matrimonio se extingue en virtud del decreto que otorga la posesión provisoria.- El vinculo del matrimonio se extingue, dice la ley de matrimonio civil a los 5 años desde las últimas noticias, si el desaparecido tiene 70 o más años ( junto con la declaración de la MP ), o a los 15 años desde que se tuvieron las últimas noticias, cualquiera sea la edad del desaparecido ( eficacia gradual de la MP ). - hay caso especial : pérdida de nave o aeronave o caída de pasajero de esta, donde el plazo de disolución del matrimonio son 2 años desde el día presuntivo de la muerte -.

G.- Término del estado de MP:El estado de MP termina con (1) la prueba de la vida , o (2) prueba de la muerte real ( la prueba de que falleció en fecha distinta a la declarada en la MP ).

Para probar esto hay que distinguir si estamos en estado de posesión :

- Provisoria: el código. no da reglas, por lo que se aplican los ppios grales. (1) si prueba la vida se hace efectiva la caución y el presunto muerto recupera sus bienes. (2) si se prueba la verdadera muerte reclaman los verdaderos herederos, si no son los presuntivos.

- Definitiva: el código. lo regula con el nombre de “Rescisión del decreto de posesión definitiva” ( art. 93 ), usando rescisión en sent. amplio como perdida de efectos ( no como nulidad ). Quien puede solicitar la rescisión es:

(1) el desaparecido si reaparece, pudiendo pedirla siempre : para él no tiene plazo, es imprescriptible (94)(2) en la prueba de la muerte real los legitimarios del muerto habidos durante el desaparecimiento y su cónyuge por matrimonio contraído en ese tiempo querrán probar que murió en fecha dif a la establecida por la MP, dejándolos a ellos como herederos. ( legitimarios son los herederos forzosos : descendientes y ascendientes legítimos ). El plazo para pedir la rescisión se cuenta desde la fecha de la verdadera muerte y prescribe como la acción de petición de herencia, en 10 años, acortados a 5 años si el heredero presuntivo tiene la posesión efectiva de la herencia ( esta es la opinión común interpretando el art. 94 nº 2 ).

* Efectos de esta revocación: (art. 94 nº 3) los efectos son relativos, restringidos a las partes. Sobre los actos de disposición (nº 4 ) se recobraran los bienes en el estado en que se hallaren ( lo hecho de buena fe subsiste, por lo que subsisten las enajenaciones, las hipotecas, y demás derecho reales constituidos en ellos ) Tampoco tiene derecho a recibir el precio del bien vendido ( el código. no lo dice ).Los nº 5 y 6 dicen, presumiendo en principio la buena fe de los herederos presuntivos, que se aplican las reglas grales de buena fe ( pero es presunción simplemente legal ). El haber sabido y ocultado la vida o verdadera muerte del desaparecido constituye mala fe

( presunción de derecho ). Se aplican todas las reglas de la restitución.

C.- DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

C.1) Concepto y naturaleza=> Lyon: Derechos que conceden un poder a la persona para proteger la esencia de su personalidad y sus más importantes cualidadesSe llama derecho de la personalidad a un amplio conjunto de facultades aun no totalmente determinado, pero que por ser inherentes a toda persona son protegidas por el ordenamiento jurídico como una extensión de la protección brindada a la misma persona. En el campo civil esto se recibe por la responsabilidad extracontractual.En doc alemana se discute si es un derecho o varios. La española, francesa y otras hablan de derechos . Se discute si son Derecho subjetivos o más bien “bienes jurídicos”. La dif es que si son bienes la protección está dada por normas especificas del ordenamiento jurídico ( la ley determina el ámbito de protección ). Si es un derecho se le protege respecto de cualquier atentado que lo lesione, aunque la ley no diga nada. Hay algunos derecho de la personalidad que pueden considerarse como derecho subjetivos por su grado de consolidación ( pero hay otros que solo son bienes jdcos, como el derecho a la salud ).

C.2) CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD1.- son originarios ( inherentes a la persona )2.- son derechos de eficacia general o erga omnes ( se invocan respecto de todos )3.- son extrapatrimoniales ( no son susceptibles de valoración pecuniaria )4.- son personalísimos ( irrenunciables, intransferibles, intransmisibles, imprescriptibles )

C.3) Clasificación de los Derechos=> Ducci : clasificación pedagógica, los divide en 3 gdes grupos

1.- Derechos a la individualidad:a) Derechos relacionados con la integridad de la persona: derecho a la vida y a la integridad física ( art. 19 nº 1 CPE ). Sobre las partes separadas del cpo vivo hay propiedad por ser cosas. Esto se relaciona con la disposición de órganos para transplantes ( ley 19451, D.O. 10 abril de 1996 ) : las donaciones de órganos sólo son a título gratuito. Puede donar cualquier persona viva capaz. El consentimiento del donante debe ser específico y debe expresarse en un acta firmada ante el director del establecimiento hospitalario donde se extraerá el órgano. Respecto del cadáver es cosa pero no cualquiera : se puede disponer de el para los transplantes, efecto que esta regulado. Puede donar org. de un cadáver la misma persona en vida, si es capaz.Su voluntad de donante se manifiesta en declaración ante notario, al obtener o renovar su carné de identidad y al obtener o renovar su licencia de conducir ( debe decirlo expresamente, y ahí se comunica al min. de salud ). El consentimiento dado siempre puede revocarse en las mismas formas anteriores. Si la persona esta en estado de muerte encefálica y no es donante ( o es menor de edad o incapaz ) se necesita autorización del cónyuge o representante legal para donar sus org, y a falta de ambos, de la mayoría de los parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en línea recta ( no habiéndolos entran los de línea colateral ). Todo esto debe constar en acta del director del establecimiento hospitalario como ministro de fe.

b) Derechos relacionados con la libertad de la persona: derecho a la libertad personal, de locomoción ( 19 nº 7 ), reunión y asociación ( nº 13, 15 ), de conciencia y de expresión ( nº 6, 12 ), al trabajo ( nº 16 ).

c) Derechos relacionados con la privacidad de la persona: 19 nº 4 ( el nº 5 también dice de la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones )

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2.- Derechos a la personalidad civil :a) derecho al nombreb) derecho al estado civilc) derecho a la propia imagen ( no recogido expresamente en el

ordenamiento ).

3.- Derechos a la personalidad moral :a) protección del honor, de la honra de la persona y su familia

( 19 nº 4 )

b) a la regulación de los sentimientos afectivos y su protección. En el caso de calumnias injuriosas se indemniza el daño patrimonial y no moral. Cuando esto se realiza a través de un medio de comunicación se indemniza el daño patrimonial y moral. Debe haber una censura previa. En nuestros. trib. prevalece el derecho a la honra frente a la libertad de expresión.

C.4) Atributos de la personalidadConcepto : “son calidades que corresponden a todo ser humano y que integran el concepto mismo de personalidad” . De ellas nacen derechos y obligaciones. Estos son:

1) Nacionalidad : “vinculo que une a una persona con un Estado que crea derechos y obligaciones reciprocas entre ambos”. El CC casi no se refiere a ello por remitirse a la constitución ( capitulo II, art. 56 y 57 Código Civil). Hay persona que no tienen nacionalidad, los apátridas.

2) Nombre:2.a- Concepto: designación por medio de ciertas

palabras que sirve para individualizar una persona en la vida social y jurídica.

2.b- Partes : nombre de pila o nombre propiamente tal, y los apellidos o nombre patronímico.

2.c- Adquisición del nombre : queda consagrado en la inscripción del nacimiento. Los nombres son dados por el que lo inscriba, los apellidos serán según el tipo de hijo que sea (ver art. 31 Ley de Registro Civil).

2.d- Características:- es indivisible

- es irrenunciable - es inalienable ( no se puede vender ) - es imprescriptible - es inmutable ( en principio, por razones de

seguridad jurídica )

2.e- Cambio de nombre : esto puede ser por 2 vias : - por vía principal ( ley cambio de nombre 17344

) - siempre debe ser publicado en el D.O.- · cuando sean ridículos, risibles o

menoscaben la moral · cuando el causante sea conocido por

más de 5 años con otro nombre · para agregar un apellido cuando solo

existe uno o cambiar uno si los dos apellidos son iguales respecto del hijo no matrimonial

· cuando se pide la traducción al castellano

- por vía consecuencial

. por reconocimiento de un hijo. · por legitimación ( si después se

casan ) · por adopción

2.f. Naturaleza : se tiene propiedad. sobre el propio nombre, según algunos ; otros dicen que es una institución de policía civil ; otros que es un atributo de la personalidad. La opinión que prevalece es que es un

atributo de la personalidad y a la vez una institución de policía.

2.g- Protección: - art. 214 C.P.: castiga usurpación del nombre

- art. 20 ley 19039 de propiedad industrial : prohibe inscribir como marca el nombre o seudónimo, incluso hasta después de 50 años de la muerte.

- ley 17336 de propiedad intelectual : otorga protección al nombre y seudónimo del autor

- art. 5 reglamento de concepción de personalidad jurídica : solo con autorización se pueden utilizar los nombres.

- nombre comercial : si hay derecho de propiedad por lo que se puede vender ( es un intangible que va con el establecimiento ). - apodo : art. 321 C.P. no tiene protección, por

preguntarse el nombre y no el apodo de la persona

3) Estado civil:3.a- Concepto: art. 304 : “es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas oblig civiles”. ( se critica esta def. por vaga y por confundir el estado con capacidad). La doctrina propone como def. “el Eº civil es la posesión del individuo en orden a las relaciones de familia, en cuanto le confiere e impone determinados Derecho y oblig. civiles”.

Estados civiles son : - soltero /a, casado /a, viudo /a , y - padre / hijo matrimonial o no matrimonial

3.b- Características del eº civil :- corresponde a toda persona natural- es uno e indivisible en cuanto a la relación de

familia que lo conforma- es fuente de Derecho y oblig. - es de orden público : - es irrenunciable

- no se puede transigir ( hacer transacciones, art. 2450 Código Civil) - es imprescriptible ( está dentro de lo incomerciable, art. 2498 Código Civil)

- es permanente ( no sujeto a plazo : sólo se extingue al sustituirlo por otro ).

3.c- Fuentes del estado civil :- los hechos naturales ( muerte, nacimiento )- los actos jurídicos ( matrimonio, adopción

simple, legitimación por subsiguiente matrimonio, etc )- las sentencias ( de nulidad de matrimonio, de

adopción plena, de legitimidad de un hijo, etc )

3.d- Prueba del estado civil : 304 y ss : se prueba en principio por las partidas del registro civil, combinándolas (a falta de estas, con otros doc. auténticos, o por testigos presenciales del hecho constitutivo del estado civil; supletoriamente se admite para prueba la posesión notoria del estado civil )

4) Capacidad: 4.a- Concepto : es la “aptitud para ser sujeto o titular de derechos y para ejercerlos, así como para contraer y cumplir oblig. sin el ministerio de otra persona”.

4.b.- División : se divide en 2 grandes conceptos :- Capacidad de goce : ( jurídica ) para ser titular de derechos . Toda persona en nuestro sistema la tiene : en el fondo se iguala a personalidad. ( Pueden haber incapacidades especiales o parciales : ejemplo. desheredados).

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- Capacidad de ejercicio : ( de obrar ) aptitud para ejercer los derechos o cumplir las oblig. sin el ministerio de otra persona La regla general es la capacidad, pero hay incapaces de ejercicio :

- incapaces absolutos : dementes, impúberes, sordomudos que no se dan a entender por escrito.

- incapaces relativos : menores adultos y disipadores bajo interdicción de administrar lo suyo (no lo son per se, necesitan sentencia judicial ).

=> Hay también incapacidades especiales para ciertas personas para realizar ciertos actos ( 1447 inc final ).

5) Patrimonio :5.a- Concepto: ( Aubry et Ran, clásico ) “es el conjunto de Derecho y oblig. de una persona susceptibles de avaluación pecuniaria” ( es la bolsa : el continente y no el contenido )

5.b- Características : - es una universalidad jurídica ( se distingue de los

bienes singulares )- es un atributo de la personalidad ( toda persona

tiene un patrimonio )- es indivisible e inalienable ( se enajenan las cosas

singulares, no el patrimonio )- solo contiene Derecho y oblig. estimables en dinero

( no incluye los derechos de la personalidad )

=> La concepción clásica es criticada por la dogmática alemana - Brinz - por simplificada : dicen que es una masa de bienes con un fin protegido jurídicamente, que una persona podría tener más de 1 patrimonio y que habrían patrimonios independientes de toda persona . Hoy se adopta posición entre la clásica y la alemana : se mantiene la def. clásica pero se aceptan casos de patrimonios autónomos o friccionados, una misma persona tiene masas de bienes independientes unas de otras ( por matrimonio, por ejemplo., en la regulación de la Soc. conyugal ; peculio profesional o industrial del hijo de familia ; por declaración en quiebra ; caso discutido es el de la aceptación de la herencia con beneficio de inventario - por que también esta la teoría de que seria solo una limitación de la responsabilidad - ).

6) Domicilio: 6.a- Noción general : sale de la relación de una persona con los lugares, de las que hay varias, de menos a más:

- habitación o morada es cuando estando de paso por un lugar se pernocta- residencia es el lugar donde se esta por un tiempo,

con alojamiento habitual.- “domicilio” : -art. 59 - consiste en la residencia, acompañada, real o presuntivamente, del animo de permanecer en ella. ( es el asiento jurídico de una persona ).

6.b- Importancia : - determina la competencia de los tribunales- la sucesión se abre en el lugar del ultimo domicilio

del causante y la ley de ese lugar la regla.- la apertura y publicación de un testamento se hacen ante el juez correspondiente al lugar del ultimo domicilio del testador.- el oficial del Reg. civil que haga el matrimonio debe ser el del lugar donde al menos uno de los esposos tenga su domicilio o residencia.- las oblig. se pagan el lugar del domicilio del deudor.

6.c- Clases de domicilio :

- el domicilio puede ser : - político ( relativo al territorio del eº en general ; regulado por el DIPub.)

- civil ( relativo a una parte determinada del territorio del estado : este es el que regula nuestro Código Civil)

- también puede ser : - domicilio de origen ( el que se tiene al nacer )

- domicilio adquirido ( con posterioridad al nacimiento )

- también puede ser: - general ( rige para todos los efectos jurídicos de una persona )

- especial ( solo se aplica para ciertas relaciones jurídicas ; ejemplo. domicilio contractual )

- según su fuente se clasifica en domicilio legal, real, o convencional .

6.d- Domicilio legal : art. 72, que emana de disposición de la ley

- el que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno según el caso ( menores que son hijos legítimos )- el que se haya bajo tutela o curaduría sigue el domicilio del tutor o curador ( incapaces, y menores de edad con curador ) - el hijo naturaleza no esta bajo patria potestad, tiene curador, que puede ser el padre o la madre si el juez lo designa -.- el domicilio de los criados y dependientes es el de su patrón si residen en la misma casa, primando el domicilio del art. 72.- obispos, curas, y otros eclesiásticos obligados a una residencia determinada tienen su domicilio en ella ( el que obliga es el derecho canónico )- el art. 68, como supletorio, dice que a falta de

domicilio real la mera residencia hace de domicilio civil

6.e- Domicilio real: el que muestran las circunstancias. Los elemento de este serán físico ( residencia ) y psicológico ( animo de permanencia ). Por lo difícil de probar este animo la ley da criterios para presumirlo : “presunciones del animo de permanencia”, y que son

- positivas ( se concluye que se tiene animo ) · lugar donde se esta de asiento o donde se ejerce habitualmente la profesión u oficio lo determina· abrir un establecimiento permanente

para administrarlo en persona hace presumirlo· aceptar en un lugar cargo o empleo

fijo de los que se dan por largo tiempo· libertad tiene el juez para estimar

otros hechos como presunción de animo.

- negativas ( por las que no se presume animo )· solo hecho de habitar un tiempo una casa si se tiene en otra parte hogar domestico o si por otra cosa se ve que esa residencia es accidental.· no se cambia el domicilio por residir largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, si se conserva familia y negocios en el domicilio anterior.

6.f- Domicilio convencional : art. 69, se puede establecer de común acuerdo un domicilio civil especial para los efectos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato en que se acuerda.

6.g- Pluralidad de domicilio : Bello resuelve en el art. 67 lo que la doctrina discutía, diciendo que puede haber pluralidad

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de domicilios si se dan las circunstancias constitutivas ( pudiendo uno ser el preferente para cosas relativas a ese territorio ).

6.h- Especialidad del domicilio : art. 70, el domicilio especial se determina por las leyes y ordenanzas especiales de ese lugar, a falta de esas se usan las reglas grales.

D . - PERSONAS JURÍDICAS ( art. 545 al 564 )

D.1) Concepto y naturalezaSe advierte que una forma de conseguir aspiraciones es asimilar la asociación, grupo o masa de bienes a la persona individual : surge así la PJ. nuestro código es el 1ro en contener una regulación extensa de la materia ( pioneros ).Art. 545 Código Civil: “se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”.

Sobre la naturaleza jurídica de la PJ hay 3 teorías :(a) Teoría de la ficción : ( Savigny ) dice que el derecho finge que existe una persona donde no la hay por convenir para efectos técnico - jurídicos(b) Teoría de la realidad: (Gierke) dice que las asociaciones existen, que tienen un cuerpo y un espíritu que les da carácter (la autoridad no tiene nada que conceder, son realidades )(c) Teoría de la PJ como realidad técnica : ( Ferrara ) dice que son una realidad distinta a la de la persona natural ; no son reales ni una mera ficción, ya que la ley da PJ a las asociaciones que tienen un cierto sustrato o forma anterior que permita concederle PJ.Nuestro derecho, según el 545, sigue la teoría de la ficción, pero si se ilumina esto por la constitución se ve que la autoridad reconoce PJ cuando hay un sustrato adecuado, por ser una concreción del derecho de todas las personas a asociarse. La ley que regula la PJ es en general el Código Civil.

D.2) Clasificación de las PJ

1.- PJ de Derecho Publico: se crean por ley o constitución y tienen prerrogativas de derecho público.( se rigen por leyes y reglamentos especiales ). Son, según el 547 inc 2do :

a- la naciónb- el fiscoc- las municipalidadesd- los establecimientos que se costean con fondos del

erarioe- las iglesias y comunidades religiosas : gralmente se reconoce que Bello penso solo en la Iglesia católica ( por la época ), siendo las iglesias particulares las diócesis, que tienen cada una PJ como tal. Las comunidades son las ordenes religiosas, los entes eclesiásticos de la Iglesia Católica. El Derecho especial que rige a las iglesias y comunidades es el Derechoº Canónico (la constitución ‘25 hace la división de la iglesia y el estado pero por un acuerdo con la Sta. Sede se establece que las iglesias continuarían teniendo los Derechoº que las leyes les conferían ; así se llega a la anterior interpretación del 547, por su constitucionalidad ).

2.- PJ de Derecho Privado : se dividen según si tienen o no finalidad de lucro : el pto. es si las utilidades se utilizan para beneficencia o van a los dueños de la empresa ( el que haya utilidad no hace que tenga fin de lucro ).

2.a- Con fin de lucro : 547 inc 1ro, en relación con el 2053. Las Sociedades pueden ser civiles o comerciales, con 4 posibles estructuras:

- Soc. colectiva- Soc. responsabilidad limitada- Soc. encomandita- Soc. anónima o de capitales ( siempre comerciales )

2.b- Sin fines de lucro : se clasifican de 3 formas ( 545 inc 2do y 3ro ):

· Corporaciones : asociación de persona individuales que se unen para la realización de un fin no lucrativo para ellos pero de interés común para los asociados. Tienen miembros y su fin es particular.·· Fundaciones : masa de bienes, no de persona, que una persona individual destina al cumplimiento de una finalidad de interés gral.··· Mixtas : PJ que participan de ambos caracteres ( ejemplo. : corporación con miembros pero con fines grales)

=> Esta es la regulación común del Código Civil; la legislación especial ha incentivado la creación de PJ diversas a las establecidas por el Código Civil, con regulación distinta y que se rigen con sus propias leyes.

D.3) Constitución, estructura y extinción ( 1 ) Constitución Las corporaciones y fundaciones deben someterse a la ley para adquirir PJ ( 19 nº 5 CPE ). Las 2 formas de constitución están en el 546 Código Civil:

- por una ley - por aprobación del Pdte de la Rep., DS que concede PJ. La forma de obtener este decreto la regula el DS 110 de 1979.

Para proceder, en el caso de las corporaciones, hay que hacer un instrumento escrito que contenga el acta de constitución, los estatutos, y un poder o mandato a una o más personas para que soliciten al Pdte la PJ ( este poder debe extenderse también a las posibles modificaciones que el Pdte haga a los estatutos ). Todo esto es solemne, por escritura publica o por instrumento privado pero reducido a escritura publica. Después hay que redactar la solicitud ( patrocinada por un abogado calificado ) de concesión de PJ que firmara el que tiene el poder o mandato, la que se presenta a través del Ministro de Justicia o del sec. regional respectivo -SEREMI-. El procedimiento que sigue es administrativo, se pide al consejo de defensa un informe sobre los estatutos presentados. El Pdte debe revisar si los estatutos son acordes a al orden público, buenas costumbres y leyes y debe dar la PJ si no van contra ellos (548 Código Civil). Se pueden devolver los estatutos para modificaciones pudiendo actuar el que tiene poder o debiendo hacer todo el tramite de nuevo. Si el Pdte lo acepta dicta el DS, diciendo que esa corporación se regirá por los estatutos consignados, lo que lo firma también el min. de justicia y luego se publica en el D.O.: desde ese momento esta constituida. El min. de jª tiene facultad para dar a la tramitación el carácter de urgente ( para abreviar el tiempo se puede también usar los estatutos tipo ). Los 3ros perjudicados por la corporación y sus estatutos ( 548 cc) pueden recurrir al Pdte antes de la concesión de PJ y después de esta tienen como recurso el ir ante el juez.

Para las fundaciones los tramites para obtener la PJ son igual a los de la corporación ( art. 563 ) : la diferencia es que hay un acta de fundación en que consta la voluntad del fundador, y el acto por el que se atribuye los bienes es la dotación. El estatuto de las fundaciones lo determina el fundador; cuando este no esta - si la fundación se establece en testamento- el Pdte hará estatutos que cumplan con la finalidad del fundador ( o los complementara ).

Modificación a los estatutos : en la corporación se sigue igual procedimiento que para la constitución, esperando el DS ; para la fundación, si los estatutos los dio el fundador no pueden modificarse, solo suplirse o complementarse en sus vacíos por el Pdte ( si el fundador esta vivo podría cambiarlos, manteniendo el fin ).Si la corporación no tiene existencia legal e igual funciona, responden solidariamente todos sus miembros ( 549 inc 3ro ).

( 2 ) Estructura y funcionamiento a- Órganos de la PJ : como modelo se toma la corporación, en la que hay una asamblea ( reunión de todos los socios ) y un directorio ( org colegiado restringido ), siendo el Pdte la aut unipersonal superior - quien tiene la representación jurídica de la corporación -. En la fundación no hay sala o asamblea, sino que hay un directorio o consejo y es su Pdte quien tiene la representación.

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b- Voluntad de la PJ : art. 550, la mayoría de los socios con derecho a voto constituyen sala o reunión legal, y la mayoría de la sala constituye la voluntad de la corporación, pudiendo los estatutos exigir quórum especiales.

c- Representación de la PJ : en principio, 551, la tiene el Pdte, y los estatutos sin poder privar al Pdte de la representación pueden establecer quien tiene la representación. Hay una discusión sobre como actúa en realidad la PJ :

- teoría tradicional (de la representación) : la PJ se asimila a una persona incapacitada y así necesita para actuar un representante legal que conforma la voluntad del representado. ( Ferrara ).- teoría de la realidad ( del órgano ) : la PJ tiene una voluntad y actúa a través de sus propios órganos que emiten su voluntad ( Gierke ).

d- Fza obligatoria de los estatutos : son el ordenamiento jurídico particular de esa PJ, son fuente de Derecho para ella y sus miembros ( 553 ). Los miembros tienen la oblig. de obedecerlos, reconociéndose el derecho de policía correccional sobre ellos. El art. 555 dice que en caso de castigo, se castiga según los estatutos y además por la legislación común.

e- Responsabilidad : Esta puede ser : - penal : en principio la PJ no tiene resp penal, pero si se cometen delitos a su amparo responden las personas que forman la PJ. - civil : puede ser:

· contractual : por incumplimiento de contrato y las personas responden por el acto de su representante mientras este actuaba dentro de su ministerio ( 552 ). extracontractual : según la teoría de la representación no responde la PJ sino el particular, pero predomina la del órgano, con 2 interpretaciones : (1) que tiene que haber obrado un órgano de la PJ y dentro de la esfera general de sus atribuciones para que haya resp. ( a menos que se aplique el 2320, sobre dependientes de la PJ, caso en que esta tiene responsabilidad derivada ); o (2) que se responsabiliza a la PJ cuando actúan persona que la integran o conforman ( manteniendo el 2320 como posibilidad ).

( 3 ) Extinción: * Causales de extinción en la corporación :

a- por su propia voluntad : con autorización de la aut que la aprobó, por decreto supremo.

b- por su disolución por la autoridad : cancelación de la PJ ( 559 inc 2do ) con un DS

c- por falta de miembros : art. 560.

* Causales de extinción de la fundación :Las 2 primeras son las mismas, la otra es especifica : art. 564, por la destrucción de los bienes destinados a su mantención. ( en caso de extinción de la PJ el destino de los bienes jamas es la distribución entre sus miembros - seria darle fin de lucro - sino que se sigue lo que dicen los estatutos o el Pdte los dará a una institución de obj análogo a la extinguida ).

D.4) Atributos de la PJPJ es analógica a la persona natural ( los atributos de toda persona se dan en ella de modo especial )

( 1 ) Capacidad : La PJ tiene capacidad de goce y de ejercicio, pero los Derecho pueden ejercerse a través del org y los representantes. En principio no hay grandes diferencias con la persona natural, pero ( deferencias ) :

- tiene cierta incapacidad para adquirir determinados derecho: los de familia y, de los patrimoniales, los personalísimos (derecho

real de uso y de habitación ; sobre el usufructo se ha debatido, y el Código dice que si pueden adquirirlo pero con un plazo max de 30 años - característica especial, art. 770 - )- tiene cierta capacidad anticipada reconocida por la ley, sujeta a la condición de que adquiera la PJ(963)- Derecho de la personalidad : son personalísimos, pero al cuestionarse derecho como la reputación se llega a aceptar que tienen derecho a la honra.- Principio de la especialidad de la PJ :la PJ tiene siempre finalidad delimitada, fin que esta en los estatutos. Este principio lo aplican los que dicen que la PJ tiene capacidad solo para lo que cae dentro de su fin (capacidad especial ), pero esto restringe mucho su flexibilidad de actuación ( la idea raíz acertada es que no pueden tener igual capacidad que las personas naturales )

( 2 ) Nombre : Referencia indirecta en el 2432, que dice que las PJ tienen nombre legal o popular. El legal esta en los estatutos. En principio no puede atribuirse el nombre o seudónimo de una persona natural a una PJ, a menos que esta consienta o lo consientan sus herederos después de 20 años de su muerte.

( 3 ) Domicilio :Los estatutos deben contener el domicilio de la PJ. Es posible que la PJ tenga domicilio real, distinto al estatuario, pero en este ultimo no se debe probar la residencia, por eso lo pide la ley. Para efectos postales hay norma especial : la PJ para ser demandada tiene su domicilio en el lugar donde tiene su asiento Si tuviere establecimientos u otros en diferentes lugares deberá ser demandada ante el juez del lugar donde existe el establecimiento, comisión o oficina que celebro el contrato o intervino en el hecho que origina el juicio ( aplicando el 67 ).

( 4 ) Nacionalidad : Las PJ tienen nacionalidad, aunque se habla de PJ transnacionales. La doc. se divide sobre el criterio que determina la nacionalidad :

- la determinaría el lugar donde esta la sede principal de la PJ

- la determinaría el país donde se aprueba o reconoce la PJ ( comon law )

- la determinaría la nacionalidad de las personas que integran o tienen el control de la PJ.

Nuestro sistema, aunque no tiene norma especifica, parecería ir por la teoría de la aprobación ( reglamento de concesión de PJ, ley de S.A. : regula como pueden realizar operaciones en Chile las PJ extranjeras ).

Doctrinalmente se discute que tipo de capacidad tienen las PJ extranjeras. Para lo de la capacidad hay que distinguir si la PJ es de Derecho público o privado. Sobre si las de Derecho privado pueden adquirir derecho en Chile se plantean 2 tesis:

- Alessandri: para adquirir derecho necesita reconocimiento ( aplica 546 y 963 )

- Claro Solar: hay que distinguir : para desarrollar actividades en pro del cumplimiento de sus finalidades se necesita autorización, pero para actos o derecho aislados no necesita autorización en la medida que tengan PJ en el país en que se hayan constituido.

Alessandri refuta que el 546 piensa en las PJ establecidas en Chile, por los que lo que no podrían hacer son operaciones regulares. La doc. se va más por la doc. de Claro solar, y por unanimidad opina que para operaciones regulares es necesario el reconocimiento, dividiéndose las opiniones sobre los actos aislados, en que necesitarían reconocimiento (según Alessandri ) y no lo necesitarían (Claro Solar).

( 5 ) Patrimonio : La PJ tiene patrimonio independiente de las personas naturaleza que la integran (separación patrimonial: 549). La excepción esta en el inc 2do : si expresamente se estipula la solidaridad para una oblig., deuda, se obliga colectivamente la corporación y los miembros en particular. Así, en principio los miembros no resultan obligados,

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amenos que se declare expresamente deuda simplemente conjunta o solidaridad.El inc 3ro es excepción al derecho común, por el que las responsabilidades no pasan a los herederos.

D.5) Abuso de la PJTeoría reciente al ver que por ½ de la PJ se pueden legitimar u ocultar actos ilícitos, perjudiciales a 3ros. Única forma de reprimir esto es investigar quienes están detrás de la PJ, haciendo como si la PJ no existiera. La doc. de Lyon pone 3 casos típicos de abuso de la PJ :

- fraude de la ley - fraude de contrato - simples daños a 3ros hechos por una PJ.

TEORÍA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

1.- CONCEPTO Y NATURALEZA

=> Def doc: Derecho subjetivo: “facultad moral inviolable de exigir que otro de, haga o no haga algo”.Quien causa, de donde derivan los derecho subjetivo es la ley. La estructura interna de estos derecho es la de un accidente de relación ( accidente en virtud del cual una cosa se ordena a otra ).

El núcleo o esencia del derecho subjetivo es discutido, y hay 2 grandes criterios:

- Winscheid ( pandectista alemán ) dice que el núcleo es la voluntad - lo que la ley protege es la voluntad del titular- ( doc criticada por no explicar el caso de dementes, infantes ).- Ihering dice que hay un interés humano que es protegido por la ley seleccionándolo entre otros múltiples intereses ( derecho subjetivo : interés jurídicamente protegido )

Frente a estos hay quienes dicen que la categoría de derecho subjetivo es una invención ( Kelsen, Villey ).Hay tesis modernas que intentan superar esta categoría como una relación jurídica subjetiva.Pero igual la doc predominante es la del derecho subjetivo, útil por su fin pedagógico pero sin absolutizarla.

2.- ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO

(1) Los sujetos :- el sujeto activo es el titular - el sujeto pasivo es el que esta sujeto(2) Objeto : dación, acción u omisión(3) Titulo : fdto que da cuenta. del derecho(4) Vinculo jurídico en virtud del titulo.

3.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHO SUBJETIVOS

(3.1) Propiamente tales y analógicos ( impropios )Analógicos son los que no llenan totalmente la noción de Derecho subjetivo, pero se le asimilan. Son :

- las cualidades jurídicas- las potestades- las facultades derivadas de un derecho- las expectativas jurídicas: pueden ser:

- meras expectativas: se ha producido un hecho que solo remotamente tiene aptitud para generar ese derecho.

- derecho eventual: concurren 1 o más de los varios requisitos que son causas próximas del derecho.

(3.2) Derecho de eficacia general y Derechos relativos - De eficacia general son aquellos que pueden hacerse

valer sin respecto de determinada persona (erga omnes)- Relativos: solo pueden hacerse valer respecto de determinada persona,( sujeto pasivo determinado ), que a su vez tiene una oblig. respecto del sujeto activo.

(3.3) Derechos subjetivos originarios y derivados - Originarios son los que no existían antes que el titular realizara el acto que permitió el surgimiento de ese derecho ( se adquiere un derecho nuevo )- Derivados son los que existían antes en manos de otro

titular y que han pasado al titular actual.

(3.4) Derechos puros y simples y sujetos a modalidad - Puros y simples son los que producen sus efectos

ordinarios- Sujetos a modalidad son los sometidos a una modalidad

que altera la forma en que se producen los efectos.

(3.5) Derechos transmisibles e intransmisibles Solo por excepción son intransmisibles ( derecho de la personalidad, derecho personalísimos )

(3.6) Derechos subjetivos públicos y privados Públicos son por ejemplo. los de un funcionario del estado.

(3.7) Derecho patrimoniales y extrapatrimoniales - Patrimoniales están dentro del patrimonio y son

avaluables en dinero- Extrapatrimoniales no están en el patrimonio y no son

susceptibles de medición pecuniaria .

4.- FUENTES DE LOS DERECHO SUBJETIVOS

Hechos de los que emanan los derechos.- Derecho reales: emanan de los “modos de adquirir” del 577 Código Civil (ocupación, accesión, tradición, SXMC, prescripción adquisitiva y ley).- Derecho personales : surgen de las “ftes de las obligaciones” propuestas en el 1437 Código Civil( contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley ).

5.- NACIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHO SUBJETIVOS

5.a) Nacimiento : Puede darse de modo originario o derivativo.

- Los derechos personales ordinariamente surgen de modo originario, pero por excepción puede adquirirse uno de estos derechos de modo derivativo ( 699, cesión de créditos ).- Los derechos reales ordinariamente nacen derivativamente, y para la adquisición operan 2 hechos fundamentales: un titulo y un modo de adquirir. Por excepción los modos de adquirir ocupación, accesión, prescripción operan originariamente.

=> Cuando el cambio de titular del derecho se da por acto entre vivos se llama transferencia - que es siempre a titulo singular - , si es por causa de muerte se llama transmisión - que puede ser a titulo universal o singular -

5.b) Extinción: Puede ser solo para un titular, por pasar a otro, como es en los casos de transferencia y transmisión.La extinción definitiva del derecho se produce por otras causas:

- muerte del titular para los derechos intransmisibles- falta de ejercicio del derecho.- extinción del derecho principal al cual accede- llegada del plazo o cumplimiento de una condición cuando de ellos depende la extinción del derecho.- los derechos personales se extinguen por los “modos de extinción de las oblig.” ( 1567 Código Civil).

6.- EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y ABUSO DE LOS DERECHOS

6.a) Ejercicio : Se distingue el derecho mismo de la realización practica de los actos a los que el derecho autoriza. hay derecho cuyo ejercicio es siempre

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actual, y otro que pueden o no ejercerse. El ejercicio de un derecho puede ser :- propio: realización de aquellos actos que extraen el contenido del derecho.- impropio: realización de actos que tienen por objeto la defensa, amparo del derecho.

6.b) Abuso : Doc surgida el siglo pasado, y se cuestiona si el ejercicio del derecho es siempre legitimo o si a veces es abusivo ( pudiendo reprimir este ejercicio ilegitimo ).La teoría del abuso del derecho surge por autores que dicen ningún derecho autoriza a ejercerlo de modo abusivo, por lo que ningún titular puede ampararse en un derecho subjetivo para causar perjuicios indebidos a otra persona y por lo que se prohíben ciertos actos o se obliga a indemnizar perjuicio.Planiol y Ducci atacan esta doc diciendo que se entiende solo en el contexto de la concepción individualista del derecho, y que es error intelectual sostener que hay un ejercicio de un derecho que no sea derecho. Esto se resolvería abandonando la concepción individualista y diciendo que solo hay derecho para ejercer debidamente el derecho. La sanción que se establece es siempre restablecer el estado de cosas anterior y/o indemnizar perjuicios.Ambas teorías están de acuerdo en que se puede reprimir el abusoEn Chile no esta consagrado expresamente el abuso ( como en el BGB y código español ), pero la doc dice que cabe por la responsabilidad extracontractual, mencionando un art. del CC que pareciera fundarse en la doc del abuso : art. 2110 sobre la renuncia al contrato de Soc.

6.c) Limites al ejercicio del derecho : - intrínsecos:

· naturaleza misma del derecho ·· buena fe ( 1546 ) ··· función social ( bien de la comunidad limita el ejercicio del derecho )

- extrínsecos:· buena fe de 3ros ( 94 nº 4 CC por ejemplo. )·· concurrencia de varios derecho sobre una

misma cosa ··· colusión de derecho ( cuando sobre un objeto

recaen derechos independientes entre si pero que no pueden satisfacerse simultáneamente en su totalidad ) Para solucionar esto se dan criterios:

- los derecho reales prefieren sobre los personales ( 1962 c/exepciones )

- si se enfrentan derecho reales hay prioridad del constituido 1ro ( 2477 ), y si tienen igual fecha prevalece el de mayor jerarquía ( 894 ), y si tienen igual jerarquía prima el de mayor entidad o magnitud ( 894 ).- si concurren solo derecho personales los acreedores concurren todos a prorrata de sus créditos salvo los de crédito privilegiado ( 2489 - 2471 ).

7.- EL DEBER JURÍDICO=> Otra cara del derecho subjetivo: “necesidad moral en que esta constituida una persona de dar, hacer, o no hacer una cosa a la que otro tiene derecho”.Lo que causa el deber jurídico es que hay un derecho. Se distingue el deber del concepto de “carga”: el deber jurídico se cumple en interés ajeno, en cambio en la carga la actuación debida se ejerce en interés propio del que esta gravado por la carga.

ACTO O NEGOCIO JURÍDICO

1. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO

Hechos: Todo lo que acontece. Pueden ser hechos materiales o simples (son indiferentes al derecho) o hechos jurídicos, los que a su vez pueden ser de la naturaleza o del hombre.Los hechos jurídicos se originan en la naturaleza o en el ser humano, y estos últimos, por comportamientos voluntarios o involuntarios (que se asimilan a la naturaleza). Los hechos del hombre voluntarios pueden ser con voluntariedad genéricas (la voluntad se dirige a la actuación sólo), o con voluntariedad específica (la voluntad se dirige también a los efectos jurídicos derivados de ese hecho).Los hechos con voluntad genérica pueden ser lícitos o ilícitos, y estos últimos por culpa o dolo.Los actos lícitos se llaman cuasicontratos; los ilícitos cometidos con culpa son cuasidelitos; los ilícitos cometidos con dolo son delitos. Los actos voluntarios cometidos con voluntariedad específica son actos jurídicos.

1.a) Definición de acto jurídico:

Es la manifestación de la voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

1.b) Características fundamentales del acto jurídico:

a) Manifestación de voluntad (la ley exige declaración, manifestación solemne). La vol. debe exteriorizarseb) Manifestación de voluntad con un propósito determinado: crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.c) Los efectos se producen porque el ordenamiento jurídico así lo permite. Sobre esto se discute: los pandectistas alemanes dicen que los efectos jurídicos son creados por la voluntad, las doctrinas socialistas dicen que la voluntad es presupuesto, pero que el acto sólo obliga si la ley lo dispone (* Corral: la ley no opera en cada acto jurídico en concreto, pero está detrás de todo al establecer el principio de autonomía de la voluntad, y así los efectos del acto nacen directamente de la voluntad, aunque dentro del marco del sistema jurídico).d) intención de producir efectos jurídicos

1.c) Principio de autonomía de la voluntad:

Facultad de los particulares de celebrar actos jurídicos en general con independencia del estado y de los demás particulares. No está consagrado expresamente en nuestro ordenamiento, pero el 1545 lo establece claramente.

Consecuencias de este principio:- El hombre es libre para obligarse o no: art. 1437 cc.- El hombre es libre para renunciar los derechos que vayan

en sus intereses individuales: art. 12 cc.- El hombre es libre para determinar el contenido concreto

de los actos jurídicos que realiza o celebra.- Si surgen dudas de interpretación respecto de un acto jurídico se debe buscar la intención o voluntad de las partes: art. 1560 cc.

Limitaciones a este principio.- Derivadas de la justicia conmutativa, relaciones entre los mismos particulares: en los contratos o actos jurídicos onerosos, la ley busca que haya igualdad (la ley establece el vicio de “lesión enorme”)- De la justicia legal, exigencias de la Soc.: no se permiten actos que vallan contra el orden público, buenas costumbres o ley.- Del principio de subsidiariedad del estado, que debe intervenir cuando las Soc. menores no cumplen con los objetivos que le son propios.

1.d) Clasificación de los actos jurídicos :

1.- Según las partes :

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1a.- Unilaterales: actos jurídicos que para formarse o perfeccionarse requieren la concurrencia de la voluntad de una parte. Estos son:

i.- Según el nº de persona que pueden intervenir ( 1438 )

- subjetivamente simples : acto emana de la vol de una sola parte

- subjetivamente complejos : acto procede de varias personas que no obstante manifiestan su vol en común

ii.- Según si necesitan o no que concurra la voluntad de otra persona para que produzca la plenitud de sus efectos:

- recepticios - no recepticios

1b.- Bilaterales (convención) : para formarse necesitan la concurrencia de voluntad de 2 o más partes. Se clasifican:

i.- propiamente tales : tiene que concurrir la voluntad de 2 o más partes

ii.- plurilaterales : para nacer requieren la vol de dos partes.

En doc a los actos jurídicos bilaterales se les llama “convenciones”, y esta puede crear, modificar o extinguir derecho y oblig.. La convención destinada a crear derecho y oblig. se llama en nuestro sistema “contrato” .Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas persona”.Se distinguen los contratos ( 1439 ) en relación a las oblig. que nacen del contrato:

- contratos unilaterales: una de las partes se obliga con respecto a la otra y la otra no contrae obligación alguna.- contrato bilateral : ambas partes se obligan

recíprocamente, una en favor de la otra.- sinalagmático perfecto :

desde que nace es bilateral- sinalagmático imperfecto : nacen unilaterales y después nacen obligaciones para la otra parte, transformándose en bilateral.

2.- Entre vivos y por causa de muerte2a.- Por causa de muerte : para producir la plenitud de sus

efectos requiere de la muerte de una de las partes

2b.- Entre vivos : generalidad de los actos jurídicos, no requiere muerte para producir sus efectos.

3.- Según la utilidad3a.- A titulo gratuito ( o de beneficencia, 1440 ): solo tiene

por objeto la utilidad de una de las partes

3b.- Oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambas partes, gravándose una en beneficio de la otra.

· conmutativos : prestaciones equivalentes ( 1441 )

· aleatorios : el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida.

4.- Según las solemnidades ( 1443 )4a.- solemnes : sujetos a la observancia de ciertas formalidades especiales, sin ellas no se produce ningún efecto civil ( son la excepción y los señala la ley, son de derecho estricto )

4b.- no solemnes : no requieren solemnidades especiales para producir efecto, bastando que se pruebe voluntad

5.- Según el interés que se regula5a.- Actos de derecho de familia: atañen al estado de las

personas o las relaciones del individuo dentro de la familia

5b.- Actos patrimoniales: tienen por finalidad la adquisición, modificación o extinción de un derecho pecuniario

6.- Según sus efectos 6a.- simples : producen sus efectos de inmediato y sin

limitaciones

6b.- sujetos a modalidad : los efectos están subordinados a una condición, plazo o modo.

7.- Según como subsisten7a.- principales : subsisten por si mismos y sin necesidad

de otros que les sirven de sustento o apoyo( 1442 )

7b.- accesorio : no subsiste sin otro acto jurídico principal que le sirva de sustento (objeto: asegurar cumplimiento de oblig.. principal )

7c.- dependiente : (solo en doctrina) subsiste por si mismo pero para producir sus efectos necesita complementarse con otro.

8.- Según su nombre y regulación8a.- típicos ( nominados ) : tienen nombre y regulación

especifica en la ley por su trascendencia socioeconómica

8b.- atípicos ( inominados ) : no concuerdan con las regulaciones especiales que hace la ley y no tienen nombre legal establecido ni regulación especifica ( son la regla general por el principio autonomía voluntad )

9.- En relación al patrimonio9a.- Actos de administración : no implican disminución del

patrimonio

9b.- Actos de disposición : implican disminución patrimonial

1.e) Elementos del acto jurídico: (1444)

a) elementos esenciales: (eje. No habrá compraventa si no se estipula un precio) Aquellos necesarios y suficientes para la constitución de una acto jurídico. Basta que ellos concurran para que el acto exista y produzca efectos. Pueden ser:

i. generales : aplicables a todo acto jurídico (no pueden faltar):

- voluntad - objeto - causa

ii. específicos: aplicables a un acto en particular

b) elementos de la naturaleza: (eje. Saneamiento de la evicción a que está obligado el vendedor, 1837)No siendo esenciales al acto, se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial ( para excluirlos se requiere voluntad expresa )=> Hay autores que piensan que serian efectos y no elemento, pero la mayoría dice que son elemento que determinan los efectos

c) elementos accidentales: (eje. condición, plazo o modo)Aquellos que las partes en virtud de la aut de la vol privada incorporan al acto jurídico, sin alterar su naturaleza

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Ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto y se agregan por medio de cláusulas especiales ( voluntad expresa para incluirlos. Los ppales elemento accidentales son las modalidades.

2. REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO.

2.a) Nociones generales: Los elemento esenciales del acto jurídico generales a todo AJ se llaman “requisitos”

2.b) Clasificación: - requisitos de la existencia : constituyen esencialmente el

AJ ( sin ellos no alcanza a nacer ) - voluntad - objeto - causa - solemnidades de existencia ( no para todos )

- requisitos de validez : su ausencia no determina la inexistencia; el AJ nace a la vida del derecho pero con un defecto que puede determinar su invalidez.

- voluntad exenta de vicios - objeto licito - causa licita - solemnidades de validez ( no para todos ) - capacidad legal de las partes

A) VOLUNTAD

1. Nociones generales

Importancia: la voluntad es el requisito esencial del AJ ( 1445 )

Requisitos: la voluntad debe ser:- seria ( no simulada ): perseguir un fin reconocido o

tutelado por el derecho - manifestada ( exteriorizada )

Manifestaciones de la voluntad: puede ser manifestación expresa o tácita ( por regla general ambas se aceptan )

- expresa : hay asentimiento explícito y directo- tácita : la voluntad se desprende inequívocamente de un

comportamiento del agente

Hay casos en que se exige expresamente que la voluntad sea expresa ( condonación de dolo por ejemplo. ). Aunque se den los hechos objetivos que la ley describe como manifestación de voluntad, si no hay intención o voluntad se puede probar en contra de estos hechos.

Silencio: no es manifestación de voluntad, habiendo 3 excepciones a esta regla general :

- cuando la ley determina que es suficiente manifestación de voluntad (ejemplo: silencio en una aceptación de herencia es repudio; silencio sobre el mandato es aceptación)- cuando las partes le han atribuido al silencio el carácter de manifestación de voluntad en un acto jurídico- (doc) silencio circunstanciado: de las circunstancias que rodean al acto se desprende del silencio una declaración de voluntad ( muy parecido a la manifestación de voluntad tácita, pero no hay comportamiento ).

2. Relaciones entre voluntad interna y manifestada

Lo normal es que ambas coincidan, pro si no son iguales se cuestiona cual prevalece. Hay 2 teorías :

- clásica: prevalece siempre la interna por ser la manifestación solo un ½ de expresión de esta

- Liebe: en derecho lo que da seguridad jurídica son los hechos exteriores. Debe prevalecer la voluntad manifestada en la medida que se haya querido esa manifestación ( no en caso de fuerza, etc ), por ser la que los 3ros conocen.

La regla general entre nosotros es la clásica ( ejemplo. 1560 ); pero hay autores que dicen que por protección a 3ros en ciertos casos prevalece la voluntad manifestada ( ejemplo. 1707 ). Domínguez dice por ejemplo. que si las voluntad son distintas y esto produce perjuicio a 3ros, procedería responsabilidad extracontractual.

3. Formación de la voluntad

- AJ unilaterales: requiere la decisión de 1 o más personas que forman la parte y la emisión de esa voluntad que la lleve a conocimiento de 3ros. Si es acto solemne debe cumplirse con la solemnidad respectiva.- AJ bilaterales: se necesita el encuentro de 2 o más voluntad. La vol en estos actos se denomina consentimiento

- Consentimiento: es el acuerdo de voluntades (acto bilateral).+ Reglamentación del consentimiento : el vacío del CC se colma con el Código de Comercio, art. 97 al art. 105 .+ Formación del consentimiento : hay que ver 2 actos jurídicos unilaterales cuya confluencia hace el acto bilateral, la oferta y la aceptación.

i) Oferta Acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a

otra la celebración de una det. convención

- Requisitos de la oferta para dar lugar al acto bilateral:

· firme : voluntad decidida de realizar el acto jurídico (no lo son las ofertas indeterminadas)

· precisa : no vaga ni ambigua · completa : contener todas las características esenciales del AJ que se propone celebrar

- Vigencia de la oferta : la Oferta pierde su vigencia por 2 maneras:

a) retractación: el mismo oferente se arrepiente. La regla general es que si puede retractarse (antes de la aceptación) debiendo el oferente retractado indemnizar los actos y perjuicios en que haya incurrido el otro por el hecho de su oferta ( manteniendo la oferta se quita esta oblig. ). Hay oblig. de mantener la oferta:

- cuando al hacer la Oferta se comprometió a esperar la respuesta

- cuando al hacer la Oferta se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada la Oferta o transcurrido un plazo (aquí si se retracta la retractación no tiene esto efecto ).

b) caducidad : extinción de la oferta por muerte o incapacidad legal sobreviniente del oferente.

ii) Aceptación Acto por el cual una persona a quien se dirige una oferta

manifiesta su conformidad con ella.

- Características o requisitos:· manifestarse expresa o tácitamente · ser tempestiva : darse mientras la

oferta este vigente· ser pura y simple ( no admite

modalidades, sino seria una nueva O. )

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· ser oportuna ( la ley da un tiempo )

- Plazos para el aceptante: Primero se atiende al plazo estipulado en la

oferta. Si no se ha señalado plazo se distingue si es oferta:

· verbal: debe aceptarse en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige ( de inmediato)· escrita: si el oferente reside en el mismo lugar del aceptante hay 24 hrs para aceptar, si residen en diferentes lugares el plazo es “a la vuelta de correos” ( plazo a prudencia del juez )

Si transcurridos los plazos el aceptante no dice nada se entiende que rechaza. Si hay aceptación extratenporánea el oferente debe dar aviso que la aceptación llego fuera de tiempo ( si no, debe indemnizar perjuicios )

Momento de la formación del consentimiento : El momento es impte. para ver la capacidad de las partes, la licitud del objeto las leyes que se incorporan a ese contrato y para saber si se alcanzo a retractar la oferta. La doc ha distinguido si el acto es entre:

- presentes ( Oferta verbal): la aceptación se debe dar de inmediato y al darla se perfecciona el AJ bilateral.

- ausentes (Oferta escrita) o bien si existió un plazo que el oferente le dio al aceptante : hay 4 teorías:

· de la emisión o declaración : consentimiento desde que se da la aceptación

· de la información o conocimiento : desde que la aceptación llega a conocimiento del oferente

· de la expedición : desde que se expide la aceptación ( echar al correo )

· de la recepción : desde que se recibe ( llega la carta )

Nuestra ley se a adherido a la teoría de la emisión o declaración (art. 101 Código Comercio : “dada la contestación el contrato queda perfeccionado”), pero hay un caso en el CC en que se parece seguir la de la información o conocimiento: 1412 en que el consentimiento en la donación se forma cuando el donante toma conocimiento de la aceptación del otro.

Lugar de la formación del consentimiento : Si ambas partes residen en el mismo lugar, ese será. Si no, será el lugar de la residencia del aceptante. El lugar es importante por regirse el contrato por la ley del lugar, para ver que costumbres se aplican y para fijar el trib competente.

4. Voluntad exenta de vicios (vicios del consentimiento)

Domat es quien formula la teoría de los vicios de la voluntad y Pothier quien la consolida. Se reglamenta esto en el 1451 CCy ss. La doc los ha hecho extensivos a todos los AJ bilaterales e incluso unilaterales, tomando en cuenta. la fisonomía o materia propia de cada AJ.Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo (1451).

4.1) Error (art. 1452 y ss)

=>“Falso concepto de la realidad”. Conceptualmente es diferente de ignorancia (ausencia de conocimiento), en la practica coinciden. Es el vicio más impte. por atentar directamente contra el consentimiento.

Se clasifica en : - error de hecho : recae sobre la realidad fáctica - error de derecho : recae sobre la realidad jurídica.

a) Error de Derecho como vicio del consentimiento Falsa representación de la realidad por ignorancia o equivocación de una cosa, hecho o personaEsto no tiene relación con el principio de inexcusabilidad de cumplimiento de la ley. Nuestra legislación no acepta este error como vicio y lo dice expresamente en el 1452, por razón de seguridad jurídica.La gran excepción a esto esta constituida por el “cuasicontrato de pago de lo no debido” en que se admite el error de derecho para pedir la devolución de lo pagado sin causa (2297 y 2299)

b) Error de Hecho como vicio del consentimiento Falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por la ignorancia de una norma o bien por la equivocada interpretación o inexacta aplicación de la misma a un caso concretoLa doc ha distinguido : b.1) Error esencial, impidiente u obstativo ( obstáculo ), 1453 : Hay

2 errores de este tipo : - el que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra ( error in negotio )

- el que recae sobre la identidad de la cosa especifica objeto de ese acto ( error in corpore )

Este error, más que viciar, lo que hace es impedir el consentimiento : frustra el acuerdo de voluntad, es causa de su ausencia.

Sobre la sanción que la ley a establecido, hay 3 teorías :

- inexistencia del acto ( consentimiento es requisito de existencia )

- nulidad del acto ( por no haber regulación de la inexistencia )

- nulidad relativa del acto ( A. León H. ) - usa como argumento de texto el que el 1454 dice “asimismo”-

b.2) Error sustancial, 1454 inc 1ro : “error que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato”. La sanción de este es, 1682, la nulidad relativa del acto.

- sustancia : materia de la que esta hecha el objeto - calidad esencial : cualidades que determinan que el

objeto sea lo que es.b.3) Error sobre cualidades accidentales: 1454 inc 2do: error sobre

una cualidad que no es esencial no vicia el consentimiento por regla gral, salvo cuando por acuerdo de las partes la cualidad accidental paso a ser esencial en ese acto jurídico:

· cuando es el principal motivo de una de las partes para contratar, y

· cuando ese motivo a sido conocido por la otra parte .

=>en los actos unilaterales la doc dice que se puede viciar el consentimiento cumpliéndose el 1er requisito ). La sanción a este error es la nulidad relativa.

b.4) Error en la persona: 1455: por regla general este error no vicia

el consentimiento La excepción es cuando la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato. Hay AJ en los esta consideración es elemento constitutivo del acto: los intuito personae. Son más comunes en el campo del derecho de familia, pero también los hay en el derecho patrimonial ( actos a titulo gratuito, que conllevan confianza, etc ). La sanción a este error es la nulidad relativa, pero además obliga a indemnizar perjuicios a quien erradamente contrato, si estaba de buena fe.

b.5) Error en los motivos: lo equivocado es la motivación sicológica que tenían las partes para contratar. En principio el error sobre los motivos subjetivos de las partes para contratar no vicia el consentimiento, salvo que ese motivo haya sido explicitado y conocido por ambas partes y se haya integrado al contenido del acto o contrato ( ahí podría haber posibilidad de anular por falta de causa ).

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Requisitos del error para que vicie el consentimiento - basta que el error provenga de una de las partes- no es necesario que la contraparte haya conocido el error

en que incurría el contratante- el error debe ser excusable ( en que cualquier persona

hubiera incurrido razonablemente )- el error debe ser determinante ( determino el

consentimiento )

Teoría del error común (aquél error compartido por un gran número de personas)

Cuando el error no produce nulidad sino validez del AJ. Casos en que aplicando la teoría normal del error los actos son nulos, pero en virtud de este error común, insalvable, los actos son validos. De varias disposiciones particulares pareciera que esta teoría esta en el espíritu de la legislación : inhabilidad de los testigos - 1013, en que error común no invalida el testamento, por ejemplo. Así la doc dice que podría aceptársela, pero con ciertos requisitos:

- debe ser error común ( compartido o susceptible de serlo por generalidad de persona )

- debe ser error excusable ( con justo motivo : apariencia que razonablemente induzca al error )

- el que lo alega debe estar de buena fe.

4.2) Fuerza (Violencia) art. 1456 y 1457 CC

Por fuerza se entiende la “ violencia tanto física y moral que se ejerce para que una persona consienta en la ejecución de un AJ o en la celebración de un contrato.” La fuerza como vicio del consentimiento se regula en los art. 456 y 457 ( la doc dice son normas de aplicación general a todos los AJ ).

a) Clasificación de la fuerza: la fuerza puede ser:- física: violencia ejercida mediante actos físicos de amedrentamiento (esta fuerza absoluta no es vicio del consentimiento sino que lo hace inexistente, suprime la voluntariedad del acto)- moral: amedrentamiento realizado mediante amenazas de un mal - físico, moral o patrimonial - que será inferido a la persona si no consiente (esta fuerza relativa es vicio del consentimiento).

b) Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento: i. La fuerza debe ser grave: si es absoluta no hay consentimiento. Si es relativa, se entiende es grave cuando es capaz de producir una impresión fuente a una persona en sano juicio tomando en cta. su edad, sexo, y condición. La ley además establece una cierta presunción de que la fuerza es grave cuando el acto infunde a la persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o algún ascendiente o descendiente a un mal irreparable o grave ( pero puede probarse lo contrario). No es fuerza grave el temor reverencial (estado de sujeción en el que se encuentra una persona por razones de obediencia, gratitud, respeto, admiración o devoción frente a otros) y no vicia el consentimiento.

ii. La fuerza debe ser determinante: el consentimiento obtenido con la fza debe ser consecuencia inmediata y directa de ella

iii. La fuerza debe ser injusta: el mal con que se amenaza debe ser injusto.

* Sujeto activo de la fuerza para que vicie el consentimiento: 1457, no es necesario que la emplee el beneficiado, la otra parte; lo que importa es que el consentimiento este viciado (nuestro código parecería no aceptar como vicio una situación interna, el que no haya persona que ejerza la fuerza). Algunos autores dicen que funcionaria la teoría del estado de necesidad, considerándose inválidos estos actos por equidad.

c) Sanción de la fuerza:

- absoluta : inexistencia del acto (al menos nulidad absoluta)

- relativa : nulidad relativa (1682)

4.3) Dolo (art. 1458 y 1459)

Concepto y formas de presentación => Art. 44 inc final: “ el dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”“Intención pos”: aunque no sea conducta activa, puede ser por omisión, se requiere intención directa, deliberada // “injuria”: contra el derecho, injusticia

Hay 3 formas de presentación del dolo: - como elemento del delito civil : responsabilidad

extracontractual ( 2284 - 2314 )- como causal de inejecución de las oblig.: responsabilidad

contractual ( 1558 ) - como vicio de la voluntad o del consentimiento (1458 - 1459): como posible determinante de la nulidad del AJ en que incide.

Dolo como vicio de la voluntad: “las maniobras, maquinaciones o artificios realizados para que una persona consienta en un determinado AJ o consienta en condiciones más gravosas que las que originalmente tenia en mente”. El Dolo permite mayor amplitud que el error para anular el acto jurídico. El error en que ha incurrido la otra persona no necesariamente debe cumplir todos los requisitos del error vicio de la voluntad

a) Elementos constitutivos del dolo i. elemento subjetivo: intención de obrar contra derechoii. elemento material: manifestación de esa intención mediante hechos concretos, sea por conducta activa u omisiva.

Se discuten 2 casos:- que el dolo civil requeriría de un animus noccendi ( intención de causar daño, no solo de obrar contra derecho): pero hoy la doc prescinde de este, no lo considera elemento.- que en el dolo civil debe haber ánimo de causar daño y

efectivo daño: pero la ley no establece el daño como requisito.

b) Clases de Dolo 1- Activo o pasivo ( por acción u omisión ): por omisión, llamado reticencia, es cuando no se hace o dice algo a lo cual se esta obligado por la ley, por la costumbre o por la naturaleza del acto2- Bueno o malo: dolo bueno es el nivel de engaño o astucia tolerable y no punible, y no vicia el consentimiento; dolo malo es el que supera esos niveles razonables, y puede viciar.3- Principal, determinante o inductivo y incidental el principal es aquel sin el cual la persona no habría consentido en el AJ; incidental es sin el cual la persona habría consentido en el acto pero en condiciones menos gravosas.

c) Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento ( 1458 )1- debe ser obra de una de las partes2- debe ser principal, determinante o inductivo.

Si viene de un 3ro el dolo no vicia ( pero si la parte sabe del dolo de un 3ro es también ella responsable, por reticencia ).Sobre los AJ unilaterales: no hay otra parte, por lo que se duda si se aplica este vicio del consentimiento a estos actos. La doc dice que si, no obstante el inc 1ro del 1458, y solo se exige que el dolo sea determinante ( puede provenir de un 3ro, beneficiado o no).

Si el dolo no vicia el consentimiento, 1458 inc 2do, el dolo da lugar solo a la acción de perjuicios contra 2 tipos de persona y por diferentes montos:

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- los autores del dolo : por el total de los perjuicios, y si son varios responden solidariamente ( 2317 )

- los que sin ser autores se han aprovechado del dolo : por el monto de los perjuicios pero solo hasta el provecho reportado por el dolo ( no es necesario que conozcan del dolo ).

d) Prueba del dolo Debe ser probado por el que lo alega. En general no se presume ( 1459 ). Los casos en que el dolo es presumido por ley, de manera simplemente legal, son raros ( ocultación de testamento, 968 nº 5, error de derecho es mala fe dolosa ). Para probarlo se pueden usar todos los medios legales.

e) Condonación del dolo La condonación del dolo futuro adolece de objeto lícito y se sanciona con nulidad absoluta. El dolo no se puede condonar anticipadamente ( 1465 ). Condonación de dolo pasado requiere voluntad expresa.

f) Sanción del dolo - nulidad relativa del acto si el dolo es principal y obra de una de las partes en actos bilaterales ( en unilaterales basta que sea principal ) - en la nulidad también se puede pedir indemnización -.- indemnización de perjuicios contra los autores o beneficiados por el dolo ( si no se cumple el que sea principal y obra de una de las partes ).

4.4) La lesión enorme (se la discute como 4to vicio del consentimiento)

a) Concepto: => “Perjuicio que una parte experimenta cuando en un contrato oneroso conmutativo recibe de la otra parte un valor inferior al de la prestación que ella suministra”.

Lesión se llama al perjuicio. El desequilibrio es gravísimo, desigualdad manifiesta y ahí se la considera enorme. El contrato que la adolece repugna al derecho, a la noción de justicia conmutativa - relación entre particulares, igualdad de las prestaciones -. Por ser enorme la lesión el derecho permite rescisión del contrato.

b) Lesión en nuestro derecho La teoría se recibe de manera parcial, para ciertas figuras y contratos: procede para el contrato de compra venta de cosas inmuebles ( 1888 - 1891 ). Hay lesión enorme cuando:

- el precio recibido es inferior a la mitad del justo precio de la cosa, o cuando

- se paga algo que vale menos de la mitad de lo pagado. Cuando el vendedor pide la rescisión el comprador puede completar el precio ( justo precio - 10 % ) y así evitarla ; si la pide el comprador el vendedor puede devolver el exceso pagado ( reteniendo el 10 % ).Hay quienes dicen que la lesión enorme es vicio del consentimiento ( por error, fuerza o dolo en el comprador o vendedor forzosamente). Pero la doc predominante dice que no es vicio del consentimiento sino del contrato como tal: la ley no quiere que se hagan contratos injustos ( aunque el vendedor y comprador estuvieran conscientes ). Así el contrato es anulable por lesión enorme, por defecto objetivo del AJ. Para que proceda hay que analizar las prestaciones. Apoyando esta tesis se argumenta:

- históricamente en el proyecto del 53 del CC la lesión se trataba junto a los vicios, pero después pasa a la c/v.

- no se requiere analizar la conciencia de las partes.- no siempre se produce nulidad ( la otra parte puede

oponerse pagando o devolviendo, restableciendo equilibrio)

Por excepción se reconoce la lesión enorme como vicio del consentimiento en el 1234 sobre la aceptación de la herencia en que se puede pedir nulidad por lesión grave de las disposiciones testamentarias que se desconocían ( esta lesión grave tiene que incluir el error ).

c) Casos en que se admite la lesión enorme

- contrato C/V de bienes raíces 1888, 89, 91- contrato de permuta de bienes raíces, 1900, por aplicarse

las reglas de la C/V- aceptación de la asignación hereditaria, 1234- en la partición de bienes, 1348- en el contrato de mutuo, 2206 ( pero aquí la sanción es la

reducción al interés corriente )- en el contrato de anticresis, 2443, con igual sanción que

el mutuo.- en la cláusula penal, 1544.

La sanción es en algunos casos la rescisión - nulidad relativa - a la cual una de las partes puede oponerse. En otros casos es la reducción por el juez de la prestación excesivamente onerosa.

d) Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviniente Se enfrentan 2 criterios :

- lo pactado obliga, y así debe observarse- lo pactado se entiende mientras no cambien las

circunstancias.

En Chile se alega el 1545 para fundamentar que nuestro derecho acoge el “ pacta sunt servanda”, prefiriendo la seguridad del pacto. Los árbitros aceptan la teoría de la imprevisión por razones de equidad, pero no es lo que opina la mayoría de la doc..

B) CAPACIDAD

1) Concepto y clases:

a) Concepto: “es la aptitud para ser sujeto o titular de Derecho y para ejercerlos, así como para contraer y cumplir oblig., sin el ministerio de otra persona.”

b) Clases:- capacidad de goce : para ser sujeto o titular de derecho

- capacidad de ejercicio : para ejercer y cumplir oblig.

c) Regla gral: toda persona es legalmente capaz

2) Incapacidades de ejercicio:

a) generales: para todo tipo de actos jurídicos. Pueden ser - absolutas: 1447: impide ejecutar el acto: dementes,

impúberes, sordomudos que no se dan a entender por escrito. No tienen voluntad jurídicamente eficaz ( solo actúan

representados )- relativas: 1447: pueden celebrarse actos jurídicos bajo det. aspectos y circunstancias: menores adultos y disipadores bajo interdicción de administrar lo suyo.Actúan autorizados o representados.

b) especiales: 1447 inc final: prohibición que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

3) Sanción - actos realizados por incapaces relativos: es la nulidad

relativa ; - actos realizados por incapaces absolutos: si había ley prohibitiva la sanción es nulidad absoluta, si había ley imperativa, de formalidades habilitantes: relativa

Hay casos en que por incapacidades especiales las sanciones civiles no son nulidad, sino indemnización de perjuicios u otra ( ejemplo. 114 )

C) OBJETO (art. 1460 y ss)

En el 1445 nº 3 se explícita que el AJ debe recaer sobre un objeto licito.Requisito de existencia: que tenga un objetoRequisito de validez: que el objeto sea licito

1) Concepto:

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Podríamos decir que el objeto es lo querido por el autor o por las partes del acto jurídicoNo hay definición legal, y en doctrina se ha discutido mucho. Las diferentes posturas son:

- el objeto del acto son sus efectos ( derecho y oblig. que se crean, modifican, o extinguen ), los que a su vez tienen un objeto propio: la cosa que se debe dar, hacer, etc.- nuestro CC considera que el objeto del AJ es la cosa sobre que recaen los efectos del AJ ( el 1460 describe el objeto). El mero uso o tenencia de la cosa puede ser objeto de la declaración de la voluntad- doc moderna comparada cree que el objeto del AJ seria el contenido, la materia sobre la que versa el AJ, o, según otros, los intereses regulados por el AJ.

2) Requisitos para que exista el objeto:1.- El objeto debe ser real: (1461) La realidad del objeto puede darse en faceta de actualidad o potencialidad. Si el objeto no existe, ni se espera que exista, no hay objeto del AJ aunque las partes crean que existe ( 1814, y más que nulo, ese acto no existe ). Si las partes celebran la C/V esperando que llegue a existir ese es suficiente objeto, 1813, pero la C/V será bajo condición suspensiva de que la cosa llegue a existir ( salvo 2 casos en que es pura y simple : º si se expresa lo contrario, o º si por naturaleza la C/V es aleatoria ). En materia sucesoria, 1113, el legado de cosa futura vale condicionado a que llegue a existir.

2.- El objeto debe ser comerciable: ser susceptible de apropiación por parte de los particulares. No son comerciables las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres -385-, los bienes nacionales de uso publico -589-, las cosas consagradas al culto divino -586-, el estado civil, la capacidad, la personalidad.

3.- El objeto debe estar determinado al lo menos genéricamente: el derecho civil hace una distinción entre genero y especie: - distinción genérica en derecho es cuando se individualiza la

cosa por su pertenencia a una serie de cosas de la misma naturaleza.

- determinación especifica es cuando se individualiza la cosa por las características que distinguen esa cosa también respecto del resto de la serie.

Debe estar determinado al menos genéricamente, pero además determinado o determinable la cantidad ( 1461 inc 2do )- el mismo AJ debe dar datos o reglas para determinarla -.

4.- El objeto debe ser posible, si se trata de un hecho: ( 1461 inc 3ro ), física y moralmente posible. La imposibilidad se clasifica en natural o jurídica, y en física ( hecho contrario a la naturaleza ) o moral ( contrario a las buenas costumbres, orden público y leyes ). -Al hablar de objeto moralmente posible se confunde con el requisito de objeto licito -. “A lo imposible nadie esta obligado” : imposibilidad absoluta, aplicable a ambas partes, a menos que la imposibilidad de solo 1 de las partes sea esencial para el negocio.

3) Sanción por falta de objeto:Seria la inexistencia del acto jurídico ( si no se cree en esta seria la nulidad absoluta )

*4) Objeto lícito (requisito de validez)

a) Concepto: licitud seria la aptitud de los intereses sobre los que versa el acto jurídico para recibir la regulación o reglamentación que ese acto jurídico propone.

Objeto ilícito: Hay objeto ilícito en todo acto o ctto prohibido por las leyes o que recaiga sobre hechos contrarios a las bs costumbres o al orden público

b) Casos de objeto ilícito: - actos contrarios al derecho público chileno ( 1462 )- pactos sobre sucesión futura ( 1463 ) : la única forma de disponer de una sucesión es por medio del testamento Esto tiene una excepción, inc 2do en relación con el 1204 : el “pacto de no mejorar” ( si se vulnera esta promesa el que

contrato con el muerto tiene derecho a que se le mejore como si no hubiera asignado la mejora a nadie ). La sanción debiera ser la inexistencia del acto y no la nulidad absoluta ( hay falta de objeto más que ilicitud ).- deudas contraídas en juegos de azar ( 1466 ) el juego de azar es ilícito a menos que sea admitido por leyes especiales, y cuando no las hay se sigue la regla del 1466 .- la venta de libros cuya circulación es prohibida por aut. competente, de laminas, pinturas, y estatuas obscenas y de impresos que abusen de la lib de prensa.- todo contrato prohibido por las leyes.- enajenación de las cosas enumeradas en el art. 1464 CC

c) Enajenaciones con objeto ilícito - Enajenar : hacer ajena una cosa, transferir la propiedad. - Enajenación parcial : derecho de usufructo, uso, etc.- Enajenación potencial : derecho a hipoteca

i) Requisitos para realizar una enajenación:- un titulo ( ejemplo. contrato C/V )- la tradición ( modo de adquirir )La enajenación se perfecciona con la tradición, por lo que en principio el titulo es siempre valido pero el modo de adquirir puede ser nulo, es decir el objeto ilícito se encuentra en el modo de adquirir.

ii) Casos especiales: -art. 1810 sobre C/V “ pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenación no este prohibida por la ley”. Este art. prohibe la enajenación de todas las cosas que aparecen en el art. 1464 ( opinión general de la jprudencia). La doc, por otra parte, aplica el criterio de ley prohibitiva, donde distingue en el art. 1464 las cosas que están prohibidas de enajenar absolutamente ( nº 1 y 2 ) y las cosas en las que cabe una excepción ( nº 3 y 4 ). Solo en los nº 1 y 2 el contrato seria nulo, ya que las cosas del 3 y 4 se puede vender pero condicionadas a lo señalado en el 1464.

- Art. 1554 sobre el contrato de promesa : nº 2 “ que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces”. En el art. 1464 se habla de la ilictud de la tradición y no del contrato, por su parte el art. 1810 dice que no se pueden vender las cosas prohibidas por ley, por lo que en el nº 1 y 2 del 1464 seria ineficaz el contrato de promesa y en los nº 3 y 4 solo cuando no cumplan las condiciones del 1464.

- Sobre la adjudicación : adjudicar es “atribuir a uno de los copropietarios la partición de una cosa en común”.

- teoría nº1 : para adjudicar a una persona los otros deben ceder su cuota ( enajenación entre comuneros) si fuera así cabria en el 1464 porque seria una enajenación- teoría nº2 : cada uno de los comuneros siempre ha sido dueño de la parte que le toca en la adjudicación, por lo que este no es un titulo que produzca transferencia de dominio sino un titulo declarativo.

Nuestro código ha recogido la 2da teoría por lo que no se aplica el art. 1464 ya que no hay enajenación entre comuneros.

iii) Análisis de los nº del 1464 :- N º 1.- Cosas que no están en el comercio : hay descoordinación del cc, porque la incomerciabilidad es un requisito de existencia y aquí se confunde con la licitud. Esto se aclara ya que por regla general ( 1461 ) las cosas incomerciables no pueden ser objeto del AJ, pero aplicando la regla de la especialidad ( 1464 ) cuando se trate de enajenación el AJ tendría objeto ilícito, pero seria nulo.

- N º 2.- Derecho o privilegios que no pueden transferirse a otra persona ( personalísimos ): están en el comercio humano, son apropiables pero no transferibles.

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- N º 3.- Cosas embargadas por decreto judicial : embargo es medida judicial de incautación de ciertos bienes del deudor para satisfacer el crédito de un acreedor ( en los juicios ejecutivos, los bienes quedan afectados al pago de la deuda y se sacan del comercio ).Como “ donde existe la misma razón debe haber igual disposición”, en nuestro ordenamiento se entienden embargadas las cosas sobre las cuales se ha decretado una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y enajenar ( cualquier medida judicial por la que se sustraen los bienes del comercio ).

El momento desde que se entiende embargada la cosa es impte. para ver la nulidad de las transacciones que se hagan: aquí hay que distinguir

- entre las partes el embargo existe y produce efecto desde el momento que llega judicialmente al conocimiento del deudor.

- para 3ros hay que distinguir entre bienes:· muebles : el 3ro debe haber tomado

conocimiento del embargo · inmuebles ( 453 CPC ) desde el momento que se inscriba

en el conservador de BR el embargo o la prohibición ( igual para los bienes sujetos a medida

precautoria, 297 CPC ).

Sobre si se aplica este número a las enajenaciones forzadas o judiciales, sobre si será nula esta enajenación, Claro solar dice que no hay objeto ilícito por referirse el art. a las enajenaciones voluntarias. La jurisprudencia esta dividida (* Corral: el art. se aplica solo a las enajenaciones voluntarias).

Casos en que por excepción la enajenación de cosas embargadas es valida :

- cuando el juez que decreto el embargo o prohibición autorice la enajenación

- cuando el acreedor consienta ( si son varios, todos ), consentimiento que puede ser tácito según la doc.

Ambas autorizaciones deben ser previas a la enajenación.

N º 4.- Especies cuya propiedad se litiga: no debe confundirse la enajenación de estas especies con la enajenación del derecho litigioso, ya que este si es susceptible de enajenación por que el obj de la enajenación no es la cosa sino el evento incierto de la litis ( 1911 ). El CC habla solo de especies litigiosas, pero el CPC agrega 2 requisitos para que funciones esta distinción ( art. 296 y 297 ) :

- es necesario que el juez haya decretado una prohibición sobre los obj materia del juicio.

- si son inmuebles la prohibición debe inscribirse en el conservador de BR.

La enajenación de especies cuya propiedad se litiga vale cuando el juez que conoce del litigio lo autoriza. Sobre el que la parte beneficiada con la prohibición consienta en la enajenación, que esta en el nº4, la doc en principio ha dicho no se aplica, por el tenor literal de ese nº, pero Víctor Vial dice que como el CPC asimila estas especies a las embargadas cabria aplicar el mismo criterio, y así también seria valida la enajenación consentida por la otra parte.

d) Condonación del Dolo: Art. 1465: la doc dice que, por estar el art. entre los del objeto ilícito, la condonación de dolo futuro es nula por objeto ilícito: la sanción es nulidad absoluta ( como en todos los casos de enajenación con objeto ilícito)

D) CAUSA (art. 1467 y 1468)

1) Enunciación legal del requisitoArt. 1445 n º4 : “ que tenga una causa licita”

- Requisito de existencia : que el AJ tenga una causa- Requisito de validez . que la causa sea licita.

=> Art. 1467 : causa es “el motivo que induce al acto o contrato”. Se ha dicho que este art. confunde la causa de la oblig. y la causa del acto : los autores dicen que se refiere a la causa del AJ, pero esta teoría nació respecto de los contrato, que son los que producen obligaciones, por lo que se habla de causa de la oblig. ( pero es aplicable a todos los AJ ).Hay una discusión sobre el sentido en que nuestro CC utilizó la palabra causa : si como causa final, finalidad del AJ, como causa eficiente, de dónde nace la obligación, o como causa ocasional, motivos personales concretos de las partes para realizar el AJ.

2) Doctrinas sobre la causa

a) Doc Clásica: nace de Domat y Pothier, que entendían por causa el fin perseguido en cada AJ ( como causa final ). El fin seria:

- en los contratos onerosos : la oblig. de una de las partes tiene como causa la oblig. de la otra ( ambas oblig. se sirven recíprocamente de causa )- en los contratos unilaterales : la causa de la oblig. es la

entrega de la cosa- en los contratos gratuitos la causa es la beneficencia o

liberalidad.

b) Doc anticausalista: Laurent, niega que la causa sea un requisito del AJ y dice que la doc clásica repetiría en la causa otros requisitos : el objeto en los AJ bilaterales, la voluntad en los unilaterales y voluntad en los gratuitos.

c) Doc neocausalista: reformulan la doc clásica al criticar a los anticausalistas. Son diversas doc:

a .- subjetivas : acento en el elemento sociológico - subjetivismo moderado ( Capitant ) : la causa de la oblig. no es la oblig. de la contraparte pero si la voluntad de obtener el cumplimiento de la oblig. correlativa. Si los motivos individuales han sido considerados por las partes y en función de esos motivos se ha celebrado el contrato, esos motivos integran el concepto de causa.

- Subjetivismo acentuado ( Josserandt y Ripert ): habría que estarse a la necesidad de considerar los motivos personales, y será facultad del juez controlar si un negocio tiene causa y si esta es inmoral o no ( Ferri dice que la causa es el fin singular de con negocio ).

b .- objetivas : estas se dividen en las que ven la causa como :

- una atribución patrimonial ( Maury ): la causa tendría doble rol: como elemento del acto ( donde es necesario combinar criterios objetivos y subjetivos ) y como medio de control de la licitud del acto (donde hay que considerar criterios subjetivos, motivos individuales de las partes dentro del negocio jurídico: en los onerosos la causa esta en la equivalencia buscada - y los motivos personales se consideran solo si reflejan este propósito- y en los negocios gratuitos la ausencia seria la ausencia deliberada de equivalencia ).

- una función económica social del negocio (Betti, Coviello) : habría que ver la función que cumplen los actos jurídicos. En los neg onerosos su causa es su función económica social, en los a titulo gratuito su causa es la necesidad de realizar actos de beneficencia.

d) nuestro Código Civil: acepta la doc clásica, por la que la causa es la causa final del AJ ( agrega que es el fin del acto, no de las partes ). En ciertos negocios los motivos personales, si son explicitados, pueden llegar a integrar el fin del acto - el juez deberá decidir caso a caso.

3) Causa en el derecho chileno

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La interpretación de la definición legal (1467) es discutida: la doc común dice que con motivos se refiere al fin objetivo del AJ, otros, como Somarriva, dicen que se toma en sentido subjetivo, como motivos de las partes. La doc más reciente sostienes que en general se esta al criterio objetivo y que solamente cuando se analiza la licitud del acto se analizan los motivos subjetivos. Víctor vial dice que si se trata de ver la causa del acto debe usarse un criterio subjetivo, pero que al ver sobre la causa de la obligación habría que asumir un criterio objetivo (*Corral : el CC no habla distinguiendo entre causa de la oblig. y del acto )

4) Necesidad y rol de la causaLa causa en nuestro derecho tiene 2 roles : proteger la voluntad y ser medio de control judicial de la licitud del negocio.

a) Causa como protección de la voluntad: la causa ha de ser real, sino la sanción será la inexistencia. Se distinguen los supuestos de ausencia de causa y de ausencia falsa. Basta que exista causa para que haya requisito, pero no es necesario expresar la causa : se presume ( simplemente legal ).Con la causa simulada se distingue:

- simulación total : se simula un AJ y no se ha celebrado nada ( no hay causa real )- simulación parcial : cuando se celebra un AJ aparente para

cambiar otro que si existe.Sobre los negocios jurídicos abstractos : tienen causa en el origen, pero para favorecer su circulación la ley permite que se desvincule la causa de la voluntad para los 3ros que los adquieran.

b) Causa como control de la licitud del AJ: Causa ilícita es la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden publico. La doc mayoritariamente propicia que el juez se sienta facultado para buscar la motivación de las partes para determinar si su causa es ilícita ( criterio subjetivo al examinar la causa ).

5) Sanción a la falta de causa y a la causa ilícita=> Causa ilícita: Aquella prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres u orden público”Si no tiene causa la sanción al AJ es la inexistencia o la nulidad absoluta.Si la causa es ilícita la sanción es la nulidad absoluta, ya que el requisito de la licitud de la causa esta establecido en consideración a la naturaleza del acto.

E) FORMALIDADES

1) Concepto: => “Son requisitos externos que la ley exige para la realización de ciertos AJ con diversas finalidades u objetivos”

2) Clases de Formalidades:

a) Solemnidades : formalidades propiamente tales por ser a través de las cuales se manifiesta el consentimiento o voluntad del AJ. Su fin es asegurar la manifestación de la voluntad ( 1443: el AJ es solemne cuando esta sujeto a la observancia de ciertas solemnidades ). Las solemnidades pueden ser :

i) de Existencia : las que la ley exige para ciertos actos de modo que esta solemnidad es el único medio jurídicamente apto para manifestar la voluntad que implica ese determinado acto (rol insustituible : si falta esa solemnidad la sanción es la inexistencia o por lo menos nulidad absoluta ).

ii) de Validez : son formalidades que la ley exige para que ciertos actos pero sin que sean los únicos medios para expresar la voluntad de este. Si falta esta solemnidad la sanción es la nulidad, absoluta o relativa según el caso.

Es labor del interprete determinar si una solemnidad es de existencia o de validez. Por el principio de autonomía de la Voluntad las partes pueden hacer solemne un acto.

b) Formalidades habilitantes: requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. La sanción

establecida para la falta de estas es, 1682) la nulidad relativa, por ser en consideración a las partes. (sobre los guardadores se discute si la sanción no seria nulidad absoluta ).

c) Formalidades ad probationem: El fin de la ley para exigirlas es facilitar la prueba. Son las que la ley exige para preconstituir una prueba respecto de actos que no son solemnes. La sanción que se impone es que si no se cumple con estas formalidades no se admitirá prueba de testigos ( 1708 ), pero si los otros medios de prueba. El acto en si existe y vale.

d) Formalidades de publicidad: tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados por los efectos del acto jurídico:

i) De simple noticia : tienen por objeto poner en conocimiento de 3ros las situaciones jurídicas de una persona en las que puedan tener interés.

ii) Substanciales : tienen por objeto precaver a los 3ros interesados respecto de ciertos actos que las partes celebran sin el consentimiento de 3ros.

La sanción por la omisión de estas formalidades es: - si eran de simple noticia: indemnización de perjuicios a 3ros

perjudicados por la falta de publicidad.- si eran substanciales: por regla general la sanción es la inoponibilidad del acto ( no la nulidad del contrato ). A estos hay exepciones: 1723, en que la sanción por no subscribir la escritura publica es nulidad o inexistencia del pacto; los actos no inscritos en el Registro Civil no pueden presentarse en juicio.

3. EFICACIA O EFECTOS DEL A.J.

A) EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL A.J.

1) Nociones generales:

=> Efectos son los derecho y oblig. que nacen, se extinguen o modifican en el Acto Jurídico.

Los efectos pueden ser:- esenciales- naturales- accidentales

Tambíen pueden ser:- directos- indirectos (se producen por el acto pero por inmediación

de otro hecho).

Cada acto tiene sus propios efectos.

2) Efectos entre las partes :

El principio es la relatividad: un acto jurídico produce efectos solo entre las partes. Para los 3ros el AJ es res inter allios, como principio gral. No todos los que intervienen en el AJ son parte, y también puede haber persona que no intervengan en el AJ y si sean parte. Para ver quienes son parte hay que ver en quienes se radican los efectos del AJ.

3) Terceros interesados

No son parte pero tienen interés. Para determinar si ellos están afectados hay que distinguir si los AJ son:

a) unilaterales : la regla general es que tiene que haber un 3ro interesado ya que por regla gral su efecto no puede radicarse en el autor del A.J.

b) bilaterales : regla general es que no afecten a 3ros ( los efectos alcanzan solo a las partes). Hay 2 casos que parecen exepciones :

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-estipulación en favor de otro: (1449) si 2 partes estipulan a favor de un 3ro el 3ro solo podrá demandar lo estipulado habiendo aceptación expresa o tácita ( la voluntad se deduce de actos que realiza el 3ro y que solo pueden realizarse en virtud del contrato ). Mientras no se haya aceptado las partes pueden revocar la estipulación. =>El 3ro al aceptar pasa a integrar el contrato, así que al final no es caso de un acto bilateral que afecte al 3ro.

- promesa de hecho ajeno : ( 1450 )si una parte promete a la otra que un 3ro hará algo el 3ro no es obligado sino cuando ratifica o acepta. Si no ratifica hay acción de perjuicio contra el que hizo la promesa. ( igual, el 3ro pasa a ser parte del contrato )

4) Terceros afectados por el A.J.

a) 3ros absolutos : aquellos que no resultan afectados para nada por el AJ ( propiamente 3ros )

b) 3ros relativos : si bien no son parte pueden llegar a ser afectados por el AJ. Son:

- sucesores o causa habientes a titulo universal : en la medida que representen al causante pasan a ser partes.

- sucesores a titulo singular : la sucesión es limitada y solo se afectan por los actos anteriores a la transmisión y adquisición del derecho por el 3ro, no para los actos posteriores ( para estos son 3ros absolutos )- acreedores : tienen un cierto “poder” respecto del patrimonio de su deudor por poder embargar, vender o pagarse, lo que se asemeja a una derecho de prenda general ( todos los bienes del deudor estarían en prenda). Así, el acreedor puede ser afectado por los actos del deudor, pero el acreedor no puede inmiscuirse mientras no se haga exigible su crédito ( se asimila a los acreedores a los sucesores a titulo universal, pero solo en parte, por no poder adquirir para si los bienes ).

B) MODALIDADES DEL A.J. (1473 - 1493)

Concepto=> “Son cláusulas que se insertan en el AJ con el fin de alterar los efectos que normalmente dicho acto produce” Son elemento accidentales del AJ : por excepción algunas modalidades son presumidas por la ley, y estas son elemento de la naturaleza del acto ( por ejemplo. son : la condición resolutoria tácita, el plazo tácito ). Las modalidades típicas del AJ son:

- condición- plazo - modo

La doc ha considerado agregar:- la representación- la solidaridad

1) Condición:

a) Definición: “hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho” art. 1071 y 1473 CC

b) Caracteres: - futureidad ( hecho todavía no ocurrido, 1071, 1072)- incertidumbre, no se debe saber a ciencia cierta si el

hecha se va a realizar o no

c) Clasificación: i) Art.1474:

- condición positiva : un hecho debe ocurrir- condición negativa : un hecho debe no ocurrir

ii) Art.1475:- condición posible : el acontecimiento puede

verificarse en el futuro. - condición imposible: hechos que no pueden

verificarse en el futuro ( imposibilidad física: hecho

contrario a la naturaleza // moral: hecho prohibido por la ley o contrario a las buenas costumbres u orden público ). La condición imposible no vales y se reputan imposibles las condiciones redactadas en términos ininteligibles ).

iii) Condición potestativa, causal o mita:- condición potestativa : depende de un hecho voluntad de una de las partes o de la pura y mera voluntad de alguna de ellas. Pueden ser :

· simplemente potestativas : dependen de un hecho voluntad

· meramente potestativas : dependen de la pura y mera voluntad de una parte ( el deudor ). La ley dice que estas son nulas, porque en realidad no se esta obligando (1478 )

- condiciones casuales : depende de la voluntad de un 3ro o de un acaso.- condiciones mixtas : es la que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un 3ro o de un acaso (1477)

iv) condición suspensiva y resolutoria:- condición suspensiva : de ella depende el nacimiento de un derecho

- condición resolutoria : de la que depende la extinción de un derecho ya nacido=> para saber si es suspensiva o resolutoria se mira al deudor

d) Estados en los que puede encontrarse una condición:- pendiente- fallida- cumplida

a) Condición suspensiva: mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho

- pendiente: el derecho todavía no ha nacido, hay un germen de derecho, no se puede demandar el cumplimiento de la oblig. ( si se paga se pago lo no debido y hay acción de este ). La ley reconoce que hay un derecho condicional, admitiendo que pueda impetrar el acreedor providencias conservativas. Si el acreedor muere antes de cumplirse la condición que no dependía de un hecho de el, la que después de su muerte se cumple, por regla general el derecho condicional que había se trasmite, pero por excepción esto no se aplica a las donaciones entre vivos y asignaciones testamentarias, en las que no se transmitirá el derecho.

- fallida: se distingue:· condición positiva : falla si el hecho no se realiza en el tiempo establecido por las partes o si llega a ser cierto que nunca se va a realizar ( se discute, pero por analogía - considerando lo que dice el mensaje del CCy la norma del fideicomiso - se entendería el plazo máx de 5 años )· condición negativa : falla cuando acaece el hecho en que

consistía la condición ( tampoco hay plazo max)

- cumplida : se distingue : · condición positiva : cuando ocurre el hecho · condición negativa : cuando se sabe que el hecho no va a

suceder. Cuando la condición se cumple el derecho nace. La doc

entiende que el cumplimiento de la oblig. opera con efecto retroactivo a la época en que se constituyo la condición ( efecto retroactivo limitado )

b) Condición resolutoria: cuando por su cumplimiento se extingue el derecho

- pendiente: el que tiene la cosa puede ejercer su derecho con todos los atributos ( a menos que el acreedor tenga medidas conservativas )

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- fallida : el derecho se consolida, queda firme sin posibilidad de extinguirse.

- cumplida : el derecho del deudor se extingue, se resuelve y surge la oblig. de restituirla, entregar la cosa al acreedor condicional. El cumplimiento de la condición tiene efecto retroactivo expresamente consagrado, (1488) pero limitado por que no se devuelven los frutos.

e) Clases de condición resolutoria : i) Ordinaria: por la que se extingue un derecho, opera por el solo hecho de cumplirse la condición y con efecto retroactivo ( opera ipso iure ).

ii) Tácita : se da en los contratos bilaterales y consiste en el incumplimiento de una de las partes de su obligación -1489-. Es tácita por entendérsela incluida, es elemento de la naturaleza ( podrían las partes decir que no se aplica ). Se diferencia de la ordinaria porque la resolución no se produce ipso iure, por el solo incumplimiento, sino que necesita juicio y declaración judicial. El contratante que cumplió tiene derecho a pedir la resolución y aun a pedir el cumplimiento del contrato al juez, y en ambos casos a pedir también indemnización de perjuicios. Antes de que se dicte sentencia el contrato no esta resuelto y el que no había cumplido podría enervar la acción de resolución pagando o cumpliendo ( en 1ra instancia se puede pagar hasta la citación para oír sentencia y en 2da hasta antes de la vista de la causa ) .

iii) Pacto comisorio: estipulación que hacen las partes en el ctto en virtud del cual convienen que el incumplimiento de alguna de las oblig contraídas, traerá como consecuencia la resolución del ctto. ( el pacto comisorio reglado se distingue en sus efectos de la condición resolutoria tácita ) . Para determinar su eficacia se distingue :

· Pacto comisorio reglado : tiene normativa especifica, esta previsto para el contrato de C/V y es sobre la oblig. del comprador de pagar el precio ( 1877 a 1880 ). Para los efectos de este pacto deben distinguirse 2 clases :

- simple: se pacta que de no pagarse el precio por parte del comprador se resuelve el contrato. Los efectos de este son igual a los de la condición resolutoria tácita ( requiere sentencia judicial y se puede enervar la acción pagando en los plazos correspondientes )

- calificado: es calificado si la expresión es más perentoria. Las partes declaran que no necesita resolución judicial y que por el solo hecho del incumplimiento se produce la resolución. Los efectos de este (1879) es que la ley da al contratante incumplidor un plazo de 24 hrs para salvar el contrato, enervar la acción del demandante, desde la notificación de la demanda ( igual requiere declaración judicial ).

El plazo de la prescripción de la acción que tiene el contratante diligente es el fijado por las partes ( que tiene que ser inferior a 4 años ); si no dicen nada o exceden este máximo la prescripción opera transcurridos 4 años contados desde la fecha del contrato (1880 ).- pero si se extingue la acción del pacto comisorio todavía podría usarse la acción de la condición resolutoria tácita, de 5 años desde que se hace exigible la oblig.-.

· Pacto comisorio no reglado : es el que esta en el contrato de C/V sobre la oblig. del vendedor de entregar la cosa o un pacto comisorio establecido en otro tipo de contrato. No hay normas sobre los efectos de este acto : algunos pretenden por analogía extender las normas del pacto reglado, pero se arguye que la regulación de los art. 1877 y siguientes es normativa especial, que prevalece incluso por sobre la voluntad de las partes, por lo que no procedería la extensión analógica. Estos pactos deben resolverse de acuerdo a los ppios grales y se concluye que

si este pacto es la condición resolutiva tácita pero expresada tendrá sus mismos efectos: necesitará de juicio y resolución judicial, agregando Vial que el juez debe indagar si la voluntad de las partes no fue establecer una condición resolutoria tácita sino ordinaria, en la que los efectos se producirían ipso iure (sin poder el contratante negligente pagar). La regla general es que seria una condición resolutoria tácita.

2) Plazo

a) Concepto: (doctrina): “Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho”.=> Definición legal 1494: “ época que se fija para el cumplimiento de la oblig.”

b) Características: - Futureidad : hecho del porvenir.- Certidumbre : el hecho debe necesariamente ocurrir.

c) Clases de plazo:

i) Según su fuente pude ser :- Legales: establecido por la ley- Convencional: emana de la voluntad de las

partes- Judicial: emana de la sentencia de un juez. La regla general es que estos plazos no existan ( la facultad de los jueces seria solo para interpretar los plazos legales o convencionales, no para crear plazos); solo por excepción, facultado por la ley o las partes, podría fijar plazos (1494 inc 2do)

ii) Art. 1081:- plazo determinado: si se sabe cuando ocurrirá

el hecho futuro en que consiste el plazo- plazo indeterminado: no se sabe cuando

ocurrirá

iii) expreso o tácito:- plazo expreso: señalado por ley, partes o el

juez (debe declararse en términos explícitos)- plazo tácito: se aplica incluso sin señalarlo las partes o la ley (emana del sentencia común: es el indispensable para cumplir la oblig., 1494 inc 2do )

iv) suspensivo o extintivo:- plazo suspensivo : del que depende el ejercicio

de un derecho - plazo extintivo : del cual depende la extinción

de un derecho.

d) Estados del Plazo: i) Plazo Suspensivo :

- Pendiente: el derecho ya nació pero no puede ejercerse. Si el deudor paga antes del plazo es pago debido; el acreedor no puede demandar antes del cumplimiento del plazo.- Cumplido: el derecho puede ejercerse pero no

opera con efecto retroactivo

ii) Plazo Extintivo :- Pendiente : la persona que tiene el derecho lo

puede ejercer con todos sus atributos- Cumplido : por el solo ministerio de la ley se produce la extinción del derecho al cumplirse el plazo. La extinción no opera con efecto retroactivo ( no cambia la situación anterior)

e) Extinción del plazo: i. Vencimiento : llego el termino fijado por el plazoii. Renuncia : se pueden renunciar solo si miran al interés

individual del deudor ( art. 12, 1497 )

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iii. Caducidad : esta puede ser : - convencional : pactada por las partes ( ejemplo. : pago en cuotas : el no pago de una de ellas provoca extinción del plazo y derecho del acreedor de demandar el total )- legal:

· si el deudor es constituido en quiebra o se haya en notoria insolvencia

· cuando las cauciones del deudor por hecho o culpa suya se han extinguido o han disminuido considerablemente su valor. La ley le da la facultad al deudor de mantener la vigencia del plazo (evitar caducidad) renovando las cauciones extinguidas o mejorándolas.

3) Modo

a) Concepto: El CC no lo define pero si lo regula. La aplicación a un fin especial es un modo. La doc lo define como “aquel gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad”. Cuesta a veces diferenciar una condición suspensiva de una oblig. nodal : los glosadores sugirieron reconocer la condición por el “si” ( se suspende la adquisición hasta el cumplimiento ) y el modo por el “para” ( se hace dueño para un cierto fin ). La condición suspensiva suspende la adquisición del derecho y el modo no ( aunque puede determinar la extinción del derecho ).

b) Efectos del modo en el testamento : En principio solo da derecho a pedir el cumplimiento de la carga nodal, por lo que el incumplimiento del modo no produciría la extinción del derecho, pero daría acción al interesado para demandar la ejecución forzada, salvo que en la disposición del modo se haya convenido expresamente una cláusula resolutoria que impone al beneficiario la oblig. de restituir la cosa asignada con sus frutos en caso de no cumplir el modo ( 1090 )- el modo pasa a convertirse en condición resolutoria -.

c) Efectos del modo en los demás contratos : 1.- Donación : se rige con las mismas reglas que las

asignaciones testamentarias ( 1089 y ss )2.- Contratos a titulo gratuito : por analogía iguales normas

se aplican3.- Contratos a titulo oneroso : vial dice se puede pactar modo en estos cuando por el incumplimiento procederá la condición resolutoria tácita . (* Corral : no se puede pactar, es propio de las liberalidades, porque la carga nodal no es nunca una contraprestación )

C) REPRESENTACIÓN

1) Concepto:=> Art.1448 : Figura legal por la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo. La representación puede entonces ser legal o convencional ( según su fuente ).

2) Teorías sobre la representación1.- Teoría de la ficción : - Pothier - la ley finge que el que esta actuando es el representado. Se la critica porque desestima la actuación del representante y por no buscar el fondo de la explicación .2.- Teoría del Nuntius o emisario : - Savigny - el representante se limita a manifestar la voluntad del representado, mero emisario de la voluntad Se critica por no explicar la representación de los incapaces absolutos ni los casos de representación sin voluntad del representado, o contra la voluntad de este.3.- Teoría de la Cooperación de la voluntad : - Mitteis - la representación resultaría de la concurrencia de voluntades entre el representante y el representado. Se la critica igual que la anterior.

4.- Teoría patrimonial u objetiva : - Pilón - dice que la oblig. es una relación entre 2 patrimonios, por lo que nada impide que una persona distinta del titular de un patrimonio actúe como órgano de ese patrimonio y lo comprometa con 3ros. No ha sido aceptada por la desperzonalización que produce.5.- Teoría de la modalidad : - Levy Ullman - la representación es un fenómeno por el que se alteran los efectos de un acto jurídico : eso es una modalidad. Los efectos, debiendo radicarse en el representante, se radican en el representado ( así, por vicio en la voluntad del representante se puede pedir nulidad ).

3) Fuentes de la representación

a) Ley: son representantes legales de una persona su padre o su madre, el adoptante y el tutor o curador.

b) Voluntad : el AJ en virtud del cual se produce esta representación es el “contrato de mandato” ( no son lo mismo, pero por el mandato puede darse la representación ): este es el encargo de realizar un negocio por cuenta. ajena. La representación voluntaria en Chile es convencional : por venir del mandato, el que el otro lo acepte lo hace bilateral ( en otros países existe el acto de apoderamiento, unilateral ). Hay un AJ unilateral que produce representación : “la ratificación” de un acto hecho por otro sin poder.

4) Actos susceptibles de representación

- Regla general: todo acto. - Excepción: actos de derecho de familia, por ser personalísimos ( sin embargo la ley autoriza representación para los casos de matrimonio y reconocimiento de hijo natural ). En materia patrimonial procede salvo que la ley lo deniegue : la facultad de testar es indelegable ( 1004 ).

5) Requisitos de la representación ( 1448 )

1. que el representante proceda a la ejecución de un acto jurídico2. que el representante ejecute ese acto expresando que procede o actúa a nombre del representado ( en algunos casos puede deducirse de las circunstancias )3. que el representante este autorizado por ley o por la voluntad del

representado para obrar a nombre de este ultimo.4. que el representante actúe dentro de las facultades conferidas por la ley o la voluntad del representado. Si el representante se excede, hay 2 teorías:

- Clásica : al contrato le falta voluntad del contratante representado ( la sanción es inexistencia o nulidad)

- Moderna : la sanción es la inoponibilidad al representado del Ctto ( aunque este es valido y si el quiere puede ratificarlo )

6) La ratificación

=> Acto por el cual se hace eficaz un acto concluido a nombre del ratificante pero sin poder suficiente.Es un AJ unilateral, irrevocable y opera con efecto retroactivo. Puede ser expresa o tácita ( mientras sea de voluntad concluyente).Se discute que sucede si el AJ a ratificar es solemne : la mayoría piensa que la ratificación debería otorgarse con l misma solemnidad, pero esto no es tan seguro por ser actos distintos ( la regla general de los actos es que sean consensuales )

D) INEFICACIA DE LOS A.J.

1) Nociones Generales

Las formas más comunes de ineficacia son:- la inexistencia ( cuando faltan los requisitos de

existencia )- la nulidad ( cuando faltan los requisitos de validez )=> no son las únicas pero si las principales

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Clasificación de las formas de ineficacia :

a) Originariasa1) inexistencia a2) nulidad a3) rescisión por lesión enorme ( no es vicio del

consentimiento )a4) rescisión por fraude Pauliano ( el AJ es

impugnable por ser realizado en fraude a los acreedores )=> Art. 1682 inc final : en nuestro cod la palabra rescisión se toma en sentido amplio, como privación de efectos. Se diferencia la rescisión de la nulidad en que no son defectos estructurales, sino que es por consideración externa que se le priva de efectos

b) Sobrevinientes ( el AJ era eficaz pero por acontecimiento posterior se desencadena la privación de efectos )

b1) resolución de un AJ : se produce por el incumplimiento de una de las partes en la oblig.. En los contratos de tracto sucesivo la resolución no opera con efecto retroactivo, y se le llama “terminación”.b2) revocación : extinción de los efectos de un AJ por voluntad contraria del autor de ese AJ o de una de sus partesb3) Resciliación : extinción de los efectos del AJ en virtud de un acuerdo en tal sentido de las partes que lo celebraron ( solo para AJ bilaterales )b4) Inoponibilidad : ineficacia parcial, en relación con cierta persona respecto de la cual el AJ no producirá efectos.b5) Caducidad : el acto es valido pero esta sujeto a la verificación posterior de un elemento que si no se produce determina la privación de efectos del AJ

2) Teoría de la inexistencia

=> Sanción que tienen los actos celebrados con omisión de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurídica

a) Planteamiento y origen : Se dice nació con Zacharie y habría tenido su punto. de desencadenación con un problema del AJ matrimonio. Se decía que no hay nulidad sin texto, y este autor descubre que en el CC francés no se sanciona el matrimonio de personas de igual sexo, por lo que dice: habría un núcleo esencial de todo acto y faltando uno de esos elemento. el acto no es nulo sino que nunca existió ( se separa la inexistencia de la nulidad ). Esta doc la desarrollan los franceses y nos llega por Claro Solar ( los que la critican, Alessandri - Fabres, dicen que la nada en el derecho es la nulidad ).

b) Planteamiento de la teoría en Chile : + Seguidores de la doctrina: Claro Solar aplica la teoría al CC chileno, donde dice se distinguen 2 formas de ineficacia en el AJ, producidas por :

- ausencia de requisito de existencia : inexistencia jurídica del acto

- ausencia de requisito de validez : la estructura fundamental esta, el AJ existe pero sujeto a la posibilidad de ser anulado.

Argumentos de texto que refuerzan la doc que distingue entre nulidad e inexistencia son los art. 1444, 1701, 1809, 1814, 2025, 2055 : en todos faltan elemento de la esencia, por lo son inexistentes lo actos a que se refieren.

+ Opositores a la doctrina: Esta doc ha sido combatida por A. Alessandri quien dice que, pese al posible valor teórico de la distinción entre inexistencia y nulidad, el derecho es ciencia practica y cuando habla de nulidad lo hace en general de la sanción que

establece la ley para el caso de no cumplimiento de un requisito que la ley prevé para que el acto tenga valor. Apoya su doc en argumentos del código :

a) el cod no regula de manera orgánica la teoría de la inexistencia, en cambio si regula como sanción la nulidad (1681 - 1684 ).b) el art. 1681 dice que procede nulidad cuando falta algún requisito que la ley prescribe para el valor (cualquier tipo de requisito )c) el 1682 sanciona expresamente con nulidad absoluta los actos de los incapaces ( y si admitiéramos la teoría debieran ser inexistentes ).

+ Refutación de los argumentos: a) La inexistencia no tiene por que ser regulada por no ser una sanción sino una consecuencia de no cumplir con algo (opera en el plano del ser ) mientras que la nulidad la regula el cod como causa de extinción de las oblig., como sanción para un acto que nació.b) El “todo acto o contrato” es referido a los requisitos de validez, por lo que la nulidad seria la sanción faltando estos ( este art. vendría a confirmar la teoría )c) el 1682 en teoría es incoherente, pero no en la practica : podría haber falta de voluntad y ser inexistente, pero la ley prefiere sancionar con nulidad por la dificultad que implica ver si falta absolutamente la voluntad

+ Jurisprudencia al respecto: es muy oscilante, siguió primero a Claro Solar, después Alessandri, pero tampoco consolido la línea. Hoy hay fallos en ambos sentidos.

+ Los autores: se dividen. Fabres es antecesor de Alessandri y apoya la nulidad. Domínguez Águila dice que en la teoría hay distinción pero no la hay en la practica, por lo que parece acoger la inexistencia. Pescio apoya no tan decididamente la inexistencia. Víctor Vial apoya decididamente la inexistencia. Pablo Rodríguez defiende la inexistencia con nvos argumentos, etc.

+ Leyes especiales del ultimo tiempo: algunas parecen distinguir entre inexistencia y nulidad:

- 18.046 de 1981 sobre S.A: habla en el art. 6º de inexistencia de la Soc. cuando no hay escritura publica y de nulidad absoluta cuando faltan algunas de las menciones exigidas por ley en la escritura publica.

- 19.499 de 1997 sobre sociedades nulas : quiso solucionar este problema permitiendo sanearlas con ciertas normas que establece. Reemplaza el art. 6º de la ley 18.046 por otro y en contra de la teoría de la inexistencia no hace distinción entre insistencia y nulidad, incorporando el concepto de “nula de pleno derecho”.

c) Diferencias entre inexistencia y nulidad: - el acto inexistente no produce efecto alguno ( en cambio

el nulo tiene una valides provisional )- el acto inexistente no puede sanearse por confirmación

de las partes ( el relativamente nulo si puede )- el acto inexistente no puede sanearse por el paso del tiempo ( el nulo tiene la prescripción de la acción de nulidad para sanearse )- la inexistencia del acto puede ser demandada por

cualquier persona ( la nulidad solo por los que la ley establece)

- el acto inexistente no produce ni siquiera oblig. natural ( el nulo por falta de solemnidades produce oblig. natural, 1470 nº3 )- para que un acto sea inexistente no requiere declaración judicial, opera cipso iure, no así la nulidad que debe ser declarada judicialmente

d) Causales de inexistencia: 1. falta de requisitos de existencia:

- voluntad- objeto- causa

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- solemnidades de existencia

2. existencia de algunos vicios del consentimiento:- error impidiente ( esencial )- fuerza absoluta

3) Teoría de la nulidad

a) Concepto y cuestiones fundamentales : => Art. 1681 y ss: Sanción establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes => La doc dice que la nulidad es “la sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato”.

- Según la especie es nulidad absoluta- Según el valor del acto o contrato en consideración al Eº de las partes es nulidad relativa ( o rescisión ).( el interprete deberá ver si la nulidad es absoluta o relativa fijándose en el acto o contrato ).

Principios comunes de la nulidad :- no opera de hecho, necesita de sentencia declarativa que vuelve las cosas al eº primitivo ( sin esta sentencia el acto será valido )- el derecho a pedir la nulidad seria irrenunciable ( art. 12 y 1469 )- es de derecho estricto ( por ser sanción, no admite causal analógica y se interpreta restrictivamente )- en relación a sus efectos, la declaración de nulidad es relativa : solo tiene efecto para las partes del juicio en que se dicto la sentencia que declara la nulidad ( 1690 )- puede hacerse valer por vía de acción ( alguien demanda la nulidad ) y por vía de excepción (demandado el cumplimiento de un contrato se opone la excepción de nulidad )- afecta a todo el contenido del AJ, sin embargo se acepta en ciertos casos, en que el vicio afecta solo alguna de las cláusulas del AJ, que se declare parcialmente. El CC no aceptaría que la nulidad se salve por partes, pero la doc extranjera se ha inclinado por la nulidad parcial ( además, los art. 966, 1058, 1401, 2344, 1409, 770 aceptan la nulidad de ciertas cláusulas )

b) Nulidad ABSOLUTA Sanción a todo acto o ctto a que falte alguno de los requisitos que la ley precribe para el valor del mismo acto o ctto, según su especie

b.1) Causales: (art. 1682)- objeto ilícito- causa ilícita- acto de persona absolutamente incapaz- omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos ( requisito de validez en consideración a la naturaleza. del acto ).( Para los que no creen en la teoría de la inexistencia son causales la falta de objeto, de causa y de solemnidades de existencia )

b.2) Legitimación: (art. 1683)i.- Cualquier interesado puede pedir la nulidad: el interés debe ser no solo moral sino también pecuniario. No puede pedir nulidad el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba ( “nadie puede alegar su propia torpeza en su favor” ), sanción - por negligencia- que se aplica a las partes del acto o contrato, no a un 3ro. Si el vicio es por ignorancia de la ley no se puede alegar la nulidad ( se refiere a los hechos y al derecho): lo único que queda es indagar si la persona debía o no saber. El conocimiento de la ley debe ser efectivo y no presunto.

La inhabilidad de pedir la nulidad para los herederos se ha discutido mucho. La C.S. dice que los herederos representan al causante y si este no tenia ese derecho los herederos tampoco ( tesis predominante ). Otros, Barriga, dicen que los herederos si la puede pedir aunque el causante no hay podido, dando como argumentos (1) el que seria injusto castigar a los herederos por la torpeza del causante, (2) que las inhabilidades son personalísimas, y que (3) cualquier interesado puede pedir la nulidad, dentro de los que caven los herederos: hay un interés propio y al ser 3ros en esta relación no tendrían por que saber del vicio. La misma discusión se da con respecto a los cesionarios y los mismos argumentos se han dado.

Respecto del art. se plantean problemas :- si quien conocía el vicio del contrato era el representante ¿ podría el representado alegar la nulidad o la inhabilidad de la ley pasa a caer en el ?. En el sistema de la ficción el representado no podría pedir la nulidad, pero si se ve la representación como modalidad de los AJ el representado podría alegarla.- si el representante desconocía el vicio pero el representado Si lo sabia ¿ podría el representado alegar nulidad absoluta ? según la representación como modalidad de los AJ el representado no celebro el contrato y podría pedirla ( no es parte ), pero esta conclusión seria irracional y contra el espíritu de la norma, que entiende que el representado se hace parte del acto y queda inhabilitado para pedir la nulidad.

ii.- el ministerio publico : la ley lo legitima para alegar la nulidad por su razón social y por el interés que tiene de hacerse cumplir. El ministerio público representa los intereses de la sociedad.

iii.- el juez : de oficio puede declarar la nulidad, pero solo cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato ( el vicio debe desprenderse del mismo instrumento en que consta el acto ) y habiendo conocido de este en un proceso presentado ante el.

b.3) Saneamiento de la nulidad absoluta: Puede sanearse solo por el lapso de tiempo, de 10 años, contados desde la fecha del acto o contrato nulo.

c) Nulidad RELATIVA Sanción a todo acto o ctto a que falte alguno de los requisitos que la ley precribe para el valor del mismo acto o ctto, según la calidad o estado de las partes

c.1) Causales: - incapacidad relativa- vicios del consentimiento ( salvo fuerza absoluta y error impidiente o esencial )- omisión de algún requisito que la ley prescriba para el valor del acto en atención a la calidad o estado de las partes (1682 a contrario sensu )=> Algunos agregan la lesión, pero segunda la doc esta es un defecto objetivo del acto ; hay también quien dice, A. León, que el error esencial produce nulidad relativa )

c.2) Legitimación: Están legitimados para pedir la nulidad relativa aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes ( y sus herederos y cesionarios) : no las partes. Por excepción, 1685, el incapaz relativo es impedido de pedir la nulidad relativa por causal de incapacidad cuando indujo con dolo a la otra persona a celebrar el acto o contrato ( pero la ley dice no constituye dolo la aserción de mayor edad o de que no existe interdicción u otra causa de incapacidad ).

c.3) Saneamiento: 3.1.- Por el lapso del tiempo: el plazo para pedir la rescisión es de 4 años como regla general ( leyes especiales pueden establecer otro). Se distingue según la causal de la nulidad relativa para ver desde cuando se cuenta el plazo (1691):

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- incapacidad: se cuentan desde el día en que cese la incapacidad

- vicio de fuerza: desde que haya cesado la fuerza

- vicio de error o dolo: se cuentan desde el día de la celebración del acto o contrato.

Sobre los herederos: la acción se transmite. Para ver el plazo en que la pueden pedir hay que ver:

- si a la muerte eran herederos mayores de edad : · si el plazo de 4 años no había comenzado a correr tienen derecho a pedir la nulidad en 4 años desde la muerte

· si el cuadrienio ya hubiese comenzado a correr antes de la muerte del legitimado para pedir la nulidad los herederos solo tienen el plazo que falta.

- si a la muerte eran herederos menores de edad disponen del cuadrienio completo o de su residuo ( en cada caso ) contado desde que ellos lleguen a la mayoría de edad ( el plazo max serian hasta 10 años de la fecha del acto o contrato, plazo max para dar seguridad jurídica, 1692 )

3.2.- Por ratificación de las partes: 1693, la doc dice debiera usarse el termino “confirmación” ( ya que ratificación es para los actos hechos en nombre de uno sin poder ), o convalidación. La confirmación es un “AJ unilateral por el cual la parte que tenia derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad saneando el vicio de que adolecía el acto o contrato”. Puede ser expresa o tácita:

- expresa: si se refiere a un acto o contrato solemne el acto de ratificación debe cumplir con las mismas solemnidades- tácita: 1695 “es la ejecución voluntaria de la

obligación contratada”.

Esta definición ha planteado diferentes problemas :- significado de “voluntaria”: se proponen 2

soluciones:· con voluntad genérica, exenta de

vicios, dirigida a cumplir la oblig.· que manifieste el propósito de sanear

el acto ( tiene que conocer el vicio de nulidad )- si pueden otros hechos, distintos de la ejecución voluntad de las oblig., ser ratificación tácita (la mayoría piensa que no, pero se agrega que otros hechos o actos pueden ser manifestación tácita de la intención de renunciar a la acción de nulidad.- si es necesaria la ejecución total del contrato o bastaría una ejecución parcial para la ratificación tácita ( Vial piensa basta con la ejecución de una de las oblig., aunque las otras queden pendientes, las que pasan a ser exigibles; *Corral : distinguir la importancia de la oblig. que se cumpla, no cualquiera sanea)

Requisitos de toda ratificación: a) el vicio debe ser de nulidad relativab) el confirmante debe ser capaz de contratarc) debe hacerse en tiempo oportuno ( desde que se celebro el contrato hasta antes que sea declarada la nulidad o antes de que expiren los plazos en que se sanea por tiempo )d) si es expresa de un AJ solemne, la ratificación debe

cumplir con las mismas solemnidadese) confirmación debe venir de la parte que tiene derecho a

alegar la nulidad relativaf) confirmación debe hacerse después de haber cesado la

causa de invalidz

d) Efectos de la nulidad declarada

d.1) Nociones generales : Los efectos de la nulidad absoluta y relativa son los mismos. Debe ser declarada por sentencia judicial firme : tiene efecto de cosa juzgada. La nulidad declarada produce efectos entre las partes que celebraron el contrato y también para 3ros.

d.2) Efectos entre las partes: a) Si no hay oblig. nacidas del acto o contrato, o si habiéndolas estas no se han cumplido : se extinguen las oblig.. La nulidad opera como modo de extinción de las oblig.. ( 1567 nº 8 )b) si hay oblig. y se han ejecutado : la nulidad declarada da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto nulo ( 1687 inc 1, restituciones mutuas ). El inc 2do del art. regla las restituciones mutuas, donde se deben aplicar las reglas grales que se encuentran en materia de reivindicación (art. 904 y ss ).

Hay exepciones a este principio de restituciones mutuas : - si la nulidad fue declarada por obj o causa ilícita

no se puede pedir la restitución ( 1468 ) - el poseedor de buena fe no esta obligado a

devolver los frutos ( 907 ) - si el acto o contrato se declara nulo por haberse

celebrado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige ( 1688 ) se debe probar que el incapaz se hizo más rico y solo ahí pedir la devolución de lo que se dio o pago en virtud del contrato. ( se entiende se hizo más rico cuando el contrato le aprovecho, o sea: en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por ½ de ellas le hubieren sido necesarias, o si las cosas subsistían y quisiera retenerlas ).

d.4) Efectos para los 3ros: Art. 1689 : la nulidad da acción reivindicatoria contra 3ros

poseedores, con excepciones legales, que son:- prescripción adquisitiva por parte del 3ro- art. 976 : indignidad hereditaria ( el 3ro es afectado solo si

esta de mala fe )- art. 1895: si se rescinde un contrato por lesión enorme

esto no afectara a 3ros- art. 96 nº 4 : la declaración de muerte presunta tampoco

afectara a 3ros - art. 1432 : la revocación de donaciones en principio no

afecta a 3ros => pero en los 3 últimos casos no hay nulidad

e) Conversión del acto jurídico nulo Medio juridico del cual un negocio se salva de la nulidad, convirtiéndose en otro distinto que se sutituye al primero, en la medida de lo posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las partes3

=> Convertirse en valido sin ratificación

e.1) Conversión en el BGB Dice que si un AJ satisface los requisitos de otro AJ, si las partes hubieran sabido que es nulo y hubiesen querido arreglarlo, el mismo negocio es valido como otro negocio jurídico.

e.2) Conversión en el CC italiano del 42 La disposición del BGB se recibe, y se establece que el contrato nulo puede surgir los efectos de un contrato diverso si se prueba la intención de las partes y si contiene los requisitos del otro negocio jurídico.

e.3) Conversión en nuestro Código Civil No se consagra la teoría, pero algunos dicen que se decepcionaría en el 1444 ( “o degenera en otro”): habría que estar atento a los elemento del AJ con independencia de lo que

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dicen las partes, así que esto no es conversión sino ratificación de lo que dicen las partes.

Habría autentica conversión del negocio nulo en :- 1701 inc 2do : valdrá la escritura pública como instrumento privado si tiene los elemento esenciales del instrumento privado.- 1138 las donaciones entre cónyuges son nulas, y valdrán

como donaciones revocables ( legados ).Sobre el si esta teoría es de aplicación general o solo vale en los casos especialmente previstos por los códigos, el Prof. Elorriaga sostiene una tesis intermedia : en principio no es de aplicación gral, pero excepcionalmente, y juzgado caso por caso se podría aplicar cuando el juez declara injusto privar de efectos un acto nulo.

4) Simulación

a) Concepto: Simulación es “declaración de un contenido de voluntad real emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes `para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.

Distingue :- simulación : pretende apariencia real a algo que no existe- disimulación : pretende ocultar, sustraerse el hecho

existente del conocimiento de 3ros.=> La simulación por regla gral. es lícita, salvo que vaya

en perjuicio de 3ros y se infrinja la ley.

b) Clases de Simulación: 1.- Licita e ilícita: las distingue el animo de perjudicar a

3ros ( ambas pretenden engañar a 3ros )- Licita : las partes no persiguen el perjuicio de

terceros pero si lo engañan en todo caso- Ilícita : la que efectivamente persigue el

perjuicio a 3ros o la violación de la ley.

2.- Absoluta o relativa :- Absoluta: cuando las partes han celebrado un acto ficticio en su totalidad, no querían celebrar acto alguno y no lo hicieron ( simulación sin disimulo ). La sanción para este tipo de actos es la nulidad ( o inexistencia ) por falta de voluntad y de causa.- Relativa : cuando las partes han querido celebrar acto distinto al que declaran, totalmente ( atendiendo a la naturaleza del AJ ) o parcialmente ( incluyendo en el AJ una cláusula discrepante con la acordada )- no solo hay simulación sino también disimulación -.

c) Elementos característicos de la simulación: i- existencia de declaración que deliberadamente no se

conforma con lo realmente querido por las partes.ii- la declaración ha sido concertada de común acuerdo con

las partesiii- la declaración tiene fines de engaño a terceros.

Esto hace distinguir la simulación de :- el error ( como vicio de la voluntad del AJ ) : La diferencia es que en la simulación la declaración de voluntad distinta de la real es querida por las partes.- el dolo ( como vicio de la voluntad ) : en la simulación la divergencia entre voluntad real y declarada ha sido concertada por las partes para perjudicar a 3ros, y en el dolo es una de las partes la que tiene intención de perjudicar a la otra.- la reserva mental : consiste en no aceptar en el fuero interno lo manifestado como voluntad real ( se reserva la verdadera intención y expresa otra queriendo engañar a la otra parte ). En la simulación la diferencia entre voluntad

real y declarada es concertada para engañar a un 3ro y se puede afectar así la valides del AJ.

d) La simulación en nuestro código No regula específicamente la simulación . Adopta la doc de que la voluntad real prevalece sobre la voluntad declarada lo que se entiende de los ppios. o criterios que da, basado en los siguientes art:

- Art.1707 : las consecuencias de la simulación ( a contrario sensu : respecto de las mismas partes si produce efectos, entre ellas prevalece la voluntad real )=> si la voluntad de la escritura público se altera con una escritura privado, la voluntad real ( escr privado ) es oponible a 3ros - Art. 1545 : autonomía voluntad : las partes pueden establecer en forma privada su voluntad real ( relación con el principio de buena fe , 1546, prevalece la voluntad real )- Art. 1560 : conocida la intención debe estarse a ella más

que a la voluntad declarada ( palabras )

e) Efectos de la simulación 1.- Entre las partes: prevalece la voluntad real, ya que el

obj. de la simulación es engañar a 3ros (1707). Si una parte quiere hacer prevalecer la voluntad declarada la otra se defiende con la excepción de simulación.

2.- Respecto de 3ros: a ellos les afecta la voluntad declarada. A los que les interesa que prevalezca ésta no deben hacer nada especial; a los que les interesa que prevalezca la voluntad real tienen las acciones propias de la simulación.

f) Requisitos para que la ley ampare el interés de 3ros - Que el 3ro. tenga interés, derechoª subj. o posición jurídica. amenazada por el contrato aparente.- Que pruebe el daño sufrido por la inseguridad que produce la simulación.- Que este de buena fe.

g) Medio procesal de loa 3ros Acción de simulación: Aquella que es ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica, con el objeto de que el juez declare cual ha sido la vol de las partes.

- Si había un acto aparente éste es nulo o inexistente por falta de voluntad y causa.- Si había un acto disimulado, que queda al descubierto, y este cumple los requisitos de existencia y validez, empezará a surtir efectos (si le faltan requisitos o el acto tiene vicios el acto será nulo absoluta o relativamente)

La acción la ejercen los terceros perjudicados (salvo que estén de mala fe) por la simulación con el objeto de que el juez declare cual ha sido la voluntad de las partes. Las condiciones para ejercer la acción son que el actor tenga un interés jurídico y que se pruebe el daño sufrido. Es una acción imprescriptible y se debe entablar después de que se ha entablado la nulidad.Puede ser que el acto simulado sea no solemne y el disimulado solemne.El plazo de prescripción de esta acción es discutido, y la doctrina ha dicho:

-Que como toda acción personal prescribe en 5 años desde la celebración del contrato.-Si se asocia con la nulidad del acto disimulado se tiene la acción de nulidad (con el plazo de esta según corresponda)-La simulación es delito civil y la acción prescribiría en 4

años.

Ducci dice que la acción prescribe para 3ros y que el tiempo. corre desde que estos tienen conocimiento del acto simulado; para las partes es más difícil de establecer el tiempo. ya que lo gral. es que se cuente desde la celebración del acto, pero aquí correría desde que una de las partes trata de hacer prevalecer la voluntad declarada.

h) Prueba de la simulación

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-Para los 3ros: no hay restricción, se usan todos los medios legales e incluso testigos cuando. la obligación tenga un monto superior a 2 UTM.-Para las partes no se puede probar por testigos.

i) Diferencia de la Simulación con el fraude a la Ley El fraude persigue afectar el espíritu de la ley y la simulación pretende ocultar una violación a la ley:

TEORÍA DE LA PRUEBA

1. NOCIONES GENERALES

A) Concepto y acepcionesDomat : prueba es aquello que persuade el espíritu de una verdadPescio : prueba “ es la demostración verificada, en virtud de los medios autorizados por la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho”.

Acepciones de la palabra prueba:- como la tarea de efectuar esta demostración

- cada uno de los medios que la ley establece para efectuar esta demostración

- resultado de la operación de probar

B) Regulación de la pruebaLa prueba es del derecho civil en sus aspectos sustantivos ( quien tiene la carga de la prueba, que se prueba y cuales son los ½ de prueba ) . Lo adjetivo o procedimental es materia de derecho procesal.Las reglas esenciales de la prueba están en el Código Civil (1698 y ss ) y aunque son sobre prueba de oblig. la doc entiende se aplican a todo. En el CPC existen normas sobre como producir la prueba en un juicio.En derecho civil, los derechos de familia tienen regulación especial de prueba (ejemplo.: 304 y ss: prueba estado civil ).

C) Sistemas probatoriosSe refieren a que libertad tiene el juez para considerar medios de prueba y valorarlos. Hay 2 sistema extremos y varios mixtos:1) Sistema de prueba libre: Consiste en que se le deja libertad al juez para decir que prueba es valida y cuanto vale cada prueba.2) Sistema de prueba legal o tasada: La ley determina cuales son los medios de prueba aceptables en juicio y como se debe ponderar cada medio. Fuera de estos no se pueden presentar otros( este sistema enfatiza más la seg. jurídica )3) Sistemas mixtos: De estos el más importante es el “ Sistema de la persuasión racional del juez”, que sostiene el juez tiene libertad para decidir sobre un ½ u otro, pero la libertad debe ser responsable, fundamentando racionalmente su decisión.4) Nuestro sistema probatorio: Es mixto para la determinación de los medios de prueba se sigue el sistema de la prueba legal, pero para la valoración de los ½ de prueba se sigue el de la persuasión racional (como regla gral, ya que a veces la ley dice como ponderar ). Hay procedimientos especiales en que la ley dice el juez “ apreciara la prueba en conciencia”: las valora según su persuasión racional.

D) Leyes reguladoras de la pruebaLas normas referidas a lo sustantivo son de derecho civil : dentro de las normas sustantivas hay un grupo de normas que articulan la arquitectura fundamental de la entera regulación de la prueba. A estas se les llama “leyes reguladoras de la prueba”( categoría que no esta en el Código Civil, es de doc y jurisprudencia ). Su contenido es : determinar los ½ de prueba admisibles, regular el valor probatorio de esos ½ ( individual o comparativamente ), determinar quien debe probar en juicio, determinar la materia de la prueba ). La distinción entre leyes reguladoras y simples de la prueba es importante : se ve en el recurso de casación de fondo. En este la CS revisa, no los hechos ya que no es instancia, la calificación jurídica de los hechos, o sea el derecho. Este recurso tiene una excepción : el tribunal puede modificar los hechos que había fijado la CA cuando esta infringió las leyes reguladoras de la prueba.

2. CUESTIONES FUNDAMENTALES

A) ¿Quien debe probar?: Onus ProbandiPor el principio de inexcusabilidad de los tribunal y seguridad jurídica, al fallar se debe ir en contra o favor del demandante: la ley determina quien, si no prueba, pierde. Es una “carga” y no oblig. de probar : es en interés propio, para triunfar en la pretensión propia.La norma que establece la carga de la prueba es el art. 1698: “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. La doc dice que este principio general es aplicable a los derecho reales y en general a todos los hechos.“El que las alega” normalmente será el demandante, y este deberá probar los hechos que fundamentan el derecho deducido en la demanda. Por lo que, en principio, el demandado no tiene la carga de la prueba: la tendrá, por excepción, cuando alega la extinción de la oblig..

El demandado prueba cuando:- reconviene : interpone otra demanda - contra el

demandante del juicio original - en el mismo juicio.- se excepciona : alega contra de la acción deducida en la demanda un hecho que la impide, que la extingue o que la altera substancialmente ( los hechos invocados en la excepción los prueba el demandado ).

Cuando el demandado al contestar la demanda hace una defensa negativa (negar), una contestación a la demanda defendiéndose negando los hechos, o cuando contesta la demanda calificando jurídicamente de distinta manera los hechos, la carga de la prueba la tiene igual el demandante. Cuando hay una presunción simplemente legal se carga el peso de la prueba a alguien especifico ( al favorecido con la presunción le basta alegarla y la otra parte deberá probar los hechos que la desvirtúen)

B) ¿Que debe probarse?: Objeto de la PruebaSe prueban los hechos:

- materiales, donde procederán todos los ½ de prueba, y - jurídicos - principalmente los AJ, sobre los que las pruebas

que proceden son normalmente preconstituidas -

Requisitos o características de los hechos a probar :a) deben ser pertinentes ( referidos a la materia del juicio )b) deben ser substanciales ( de relevancia para resolver el

asunto )c) deben ser controvertidos ( discutidos entre las partes )

Clases de hechos que tienen prueba especial : en principio no se prueban

1.- Hechos negativos: “a lo imposible nadie puede estar obligado”, probar uno de estos hechos es muy difícil. La regla general es que los hechos neg. no son objeto de prueba, pero esto admite como excepciones: las negaciones deben probarse:

- cuando la negación implica necesariamente la afirmación de otro hecho

- cuando la ley ordena que se prueben hechos neg. ( ejemplo. : 80, 206 inc 3ro, 2298, 2295 )

2.- Hechos notorios: creación de la doc: hechos que toda persona de inteligencia mediana conocería. (el código recoge esta doctrina de alguna manera al hablar de “hechos de publica notoriedad”: ejemplo. art. 89 dice que no se deberá probar un incidente fundado en hecho notorio ).

3.- Hechos evidentes: aquellos que pertenecen al patrimonio cultural de toda persona medianamente preparada o educada

Prueba de las reglas de derecho No necesitan prueba en principio, porque el derecho se presume conocido por el juez, pero la regla tiene excepciones:

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- la costumbre ( Fuente de Derecho ) se prueba por fundarse en hechos. En materia civil se usan todos los ½ de prueba, en materia comercial hay normas especiales ( sentencias, escrituras público ). La doc estima que si la costumbre es de publica notoriedad el juez podrá aplicarla de oficio .

- reglas de derecho extranjero y de derecho canónico se prueban, por que no se confía en que el tribunal conozca y aplique ese derecho. El informe de expertos o profesores extranjeros es la forma común de acreditar el derecho extranjero. EL derecho internacional, en la “convención interamericana sobre prueba e información acerca del derecho extranjero”, recién ratificada, establece que al requerir información esto se hace a un org. central de un estado que emite información oficial.

C) ¿Como se Prueba?: Medios de PruebaArt. 1698 inc 2do: las pruebas consisten en:

- instrumentos públicos o privados ( prueba instrumental )- testigos ( prueba testimonial )- presunciones-confesión de parte ( absolución de posición )- inspección personal del juez- informe de peritos ( lo agrega el CPC )=> el juramento deferido esta derogado

Clasificación de los medios de prueba 1) Orales y escritas:

- Orales : se producen verbalmente (confesión, declaración testimonial) - Escritas : instrumentos públicos y privados, informe de peritos, inspección personal del juez2) Simple o a posteriori y preconstituida:

- Simple o a posteriori: se producen en el momento en que se esta discutiendo el hecho que es materia de prueba

- Preconstituidas: se producen en un momento anterior y para el evento de la discusión del hecho (son en general los instrumentos públicos y privados).

3) Directa e Indirecta:- Directas: tratan de establecer directamente el hecho

discutido- Indirectas: tienden a establecer el hecho discutido a través de su deducción de otros hechos conocidos (presunción)

4) Plena o semiplena:- Plenas : bastan para dar por acreditado el hecho

(aisladamente sirven para tener por establecido un hecho)Son los instrumentos públicos y la confesión de parte (y pueden desvirtuarlas otra plena prueba en sentido inverso).- Semiplenas: para la ley no bastan para que el juez tenga por establecido el hecho (en conjunto, complementadas, pueden convertirse en plena prueba )

3. PRUEBA INSTRUMENTAL

A) Concepto y Clases:El concepto genérico, según la doctrina, es documento (instrumento seria una clase de documento). Lo que se discute es en que consiste la especificidad del instrumento:

- Tesis aceptada (Claro Solar): lo que distinguiría los conceptos seria la finalidad probatoria de los instrumentos (documentos serian toda clase de escritos)- Otros: todo objeto material que mediante signos exprese un pensamiento es documento, los instrumentos serian los textos escritos.- En jurisprudencia, instrumento es igual a documento.

=> Pescio: instrumento en su sentido documental “es todo escrito en el que se consigna, constata o perpetua la memoria de la realización de un hecho”.=> Ducci: “Instrumento es en gral. todo escrito o medio en que se comunique un hecho”

Clases de instrumento 1) Públicos, Privados y Oficial:

- Público: un min. de fe (autoridad a la que la ley le atribuye especial confianza) atestigua el otorgamiento de ese instrumento- Privado: no concurre este min. de fe en su calidad de tal.- “oficial” (creación de la doc): instrumento. que no son públicos pero que emanan de una autoridad. en el ejercicio de su cargo, en la ejecución de sus atribuciones. No serian considerados público. por no haber min. de fe que atestigüe su autenticidad. El doc oficial emanado de autoridad publica, según Vodanovic, debería tener valor probatorio igual que los instrumentos públicos.

2) Ad probationem y Ad solemnitatem:- Ad probationem (establecidos por vía de prueba): la ley lo

exige solo para preconstituir una prueba del acto.- Ad solemnitatem (exigidos por vía de solemnidad): la ley lo exige como ½ de expresión de la voluntad del AJ (solemnidad exigida por vía de validez o existencia del AJ).

B) Instrumento Público

A) Definición:=> Art. 1699: “Instrumento público o autentico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.Otorgantes se llaman quienes van al funcionario para que este autorice ( no permite ni concede, sino que solo da al AJ la autoridad de ser instrumento público )

B) Requisitos del instrumento publico:b1.- Debe intervenir, autorizar el otorgamiento, un funcionario publico (el más típico es el notario, pero también lo son los secretarios de juzgado, conservador de BR, oficial de Reg. civil, receptores judiciales etc)b2.- Que el funcionario actúe dentro de su competencia en cuanto a la materia y el territorio (por tanto como min. de fe).b3.- Que sea otorgado con la forma y las solemnidades que establezca la ley (dependiente de cada instrumento: la común es la firma)

C) Consecuencia de la falta de instrumento público Si son actos para los que la ley requiere esa solemnidad la omisión produce inexistencia del AJ ( no se puede probar por ningún medio ) : art. 1701.

D) Conversión del instrumento público nulo Para que proceda la conversión a instrumento privado, el instrumento público debe estar firmado y ser nulo por:

- incompetencia del funcionario autorizante- por defecto en la forma

E) La Escritura Pública (especie de instrumento público)=> Art. 1699 inc 2do: es el instrumento publico otorgado ante un tipo de funcionario, el notario, e incorporado en un protocolo o registro público. (requisitos)

Requisitos de la escritura pública - debe ser autorizada por notario competente, esto es, nombrado legalmente y que actúa dentro del territorio jurisdiccional que le corresponde.- debe quedar incorporada en el protocolo o registro público del Notario (protocolo es la colección ordenada por riguroso orden de fecha, de las escrituras públicas otorgadas ante el mismo notario durante un tiempo que no puede pasar de dos meses” - debe cumplir con las demás formalidades legales (art.

404 y ss COT)

Matriz y copias: La matriz es la escritura pública que queda incorporada en el protocolo. El original que queda en el protocolo es la escritura “matriz”, que debe estar disponible todo el tiempo para sacar copias.

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F) Copias de Instrumentos Públicos Art. 342 CP: se consideran instrumento público no solo los originales sino también copias de ellos dadas con los requisitos que las leyes prescriban. Quien tiene facultad para dar copias es el notario autorizante, el que subroga o el que lo suceda legalmente, y por ultimo el archivero. Se deben otorgar las copias que se soliciten, y todas tienen igual valor.

G) Valor probatorio del instrumento publico a) Declaraciones del funcionario autorizante:

- según el código hacen plena prueba en cuanto:- al hecho de haberse otorgado- a su fecha

- según la doctrina hacen también plena prueba alguna declaraciones del funcionario:

- las referidas a hechos propios suyos- las percibidas por sus propios sentidos- las referidas a hechos que el ha comprobado

legalmente. =>No hacen plena prueba las declaraciones del funcionario referidas a meras apreciaciones suyas.

b) Declaraciones de los otorgantes: - entre si, las declaraciones hechas en el instrumento hacen plena prueba en su contra ( y en contra de sus sucesores ). Las declaraciones pueden ser:

· substanciales· incidentales o enunciativas: estas a su vez

pueden:- tener relación indirecta con las

dispositivas: no hacen plena prueba ni contra el declarante

- tener relación directa con las dispositivas: pasan a ser parte de ellas y son plena prueba.

- respecto de 3ros: el instrumento no hace prueba contra ellos en cuanto a la verdad de las declaraciones contenidas en el (les afectan las declaraciones del funcionario, no las de los otorgantes). Esto parecería confundir el valor probatorio con efectos, y por eso para la mayoría de los autores, a pesar del art. 1700, es licito decir que hay una “presunción de veracidad” de lo que dice el instrumento también para los 3ros ( supuesto de la buena fe: los 3ros que quieran destruir esta presunción deberán probar en contra )

H) Vías de impugnación del instrumento público 1.- Por nulidad : se puede alegar nulidad si hay un vicio en

el otorgamiento del instrumento.2.- Por falta de autenticidad : que sea autentico es que haya sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa (art. 17).3.- Por falta de veracidad : se prueba con otras plenas pruebas. El 429 CPC regula el valor probatorio : en principio el juez se decide por lo que le produzca más convicción, pero de enfrentarse como pruebas una escritura público. y testigos, serán necesarios 5 testigos que digan que la persona parte del instrumento ha fallecido antes o que no estaba en el lugar (ahí decidirá el juez) - en realidad es forma de impugnar por falta de autenticidad -.

C) Instrumento Privado

A) Concepto y requisitos Es el “instrumento otorgado por un particular sin intervención de un funcionario publico y sin solemnidades legales”.

Requisitos: - que sea escrito - que este firmado (salvo por excepción)

Un instrumento privado puede ser exigido como formalidad o solemnidad: el contrato de trabajo, AJ que tengan por objeto algo que valga más de 2 UTM, art. 1554 nº 1, etc.

B) Fuerza probatoria 1.- Equiparación a instrumento público: puede ser de 2 formas:

- Por el reconocimiento: debe emanar de la parte en contra la que se hace valer el instrumento privado. Puede ser:

· voluntario: este puede hacerse:- en el juicio en que se invoca el

instrumento - en otro juicio - en un instrumento público

· forzado : el juez lo manda tener por reconocido

Una vez reconocido su eficacia es la misma del instrumento público (aplicándose lo del 1706 sobre las declaraciones dispositivas y enunciativas). Hace plena prueba respecto de (1702):

- los que aparecen haberlo suscrito ( los que lo firmaron ) - los que se reputan haberlo suscrito ( el representado ) - los sucesores

El instrumento privado no puede ser objeto ni siquiera de reconocimiento por parte de un 3ro, y si un 3ro declara en juicio afirmando la autenticidad del instrumento privado, esto valdrá solo como prueba testimonial.

- Por protocolización: Protocolizar es agregar un documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicita. Para ciertos documentos, por excepción, la protocolización equipara el instrumento público al privado (5 casos, 420 COT).

2.- Fecha cierta respecto de 3ros: La ley dice que desde que ocurren ciertas circunstancias el instrumento no ha podido ser predatado, y desde ese momento afecta a 3ros -1703-. (la fecha cierta no es la que dice el documento, sino desde que es cierto que no ha podido predatarse). Estos casos son:

- fecha del fallecimiento de alguno de los que han firmado ( Código Civil)- día en que ha sido copiado en un Registro público.- día en que conste haberse presentado en juicio- día en que se haya tomado razón de el o le haya inventariado un funcionario competente en el carácter de tal.- desde la anotación de un instrumento privado. en el repertorio de un notario ( COT )

Las escrituras que guardan uniformidad con los libros de contabilidad que hacen los comerciantes tienen fecha cierta.

Esta fecha cierta se aplica a los 3ros absolutos.

3.- Mérito ejecutivo: consiste en que ciertos instrumentos públicos y también privados dan fe de la oblig. que aparece contenida en ellos y constituyen títulos ejecutivos que permiten obtener el cumplimiento de la oblig. mediante un juicio rápido y abreviado. Los instrumentos privados que tienen este mérito son: - los que están reconocidos o mandados a tener por

autorizados - algunos especiales, aunque no estén reconocidos: la letra

de cambio, pagare o cheque, si el obligado tiene su firma autorizada ante notario, por ejemplo.

C) Instrumentos privados especiales 1.- Asientos, Registros, y papeles domésticos: (1704 ) les requisitos

de su eficacia probatoria son :- únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado- únicamente hacen fe en aquellos que aparezca con toda claridad- tienen eficacia probatoria indivisible (el que quiere aprovecharse de ellos no puede rechazarlos en la parte que le sea desfavorable)- (según la doctrina) deben estar reconocidos o mandados tener por tal.

=> Estas normas no se aplican a los libros de contabilidad de los comerciantes

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2.- Notas escritas o firmadas por el acreedor, 1705: (comentarios adicionados a escrituras, documentos, etc). En principio es el deudor quien quiere hacer valer estas notas cuando le favorezcan, y tendrán para el eficacia probatoria indivisible.

Para que tengan valor probatorio debe:- la nota haber sido escrita o firmada por el acreedor- la nota debe estar a continuación, margen o al dorso de la escritura (privado o público)- la nota debe aceptarla el deudor sin rechazar lo que le sea desfavorable- La escritura debe haber estado siempre en poder del acreedor (en principio) - la nota debe ser original - - (doctrina) La nota debe estar reconocida o mandada a tener por tal.

D) Contraescrituras: a) Concepto y clases: Son instrumentos en los que se altera, rectifica o adiciona el contenido de un instrumento público o privado anteriormente otorgado entre las mismas partes.

Las clases de contraescritura son : - Las que alteran lo realmente pactado en una escritura anterior- Las que aclaran o revelan l real intención de las partes respecto de una escritura anterior que fue simulada

La doctrina y jurisprudencia han estimado que el 1707 se aplica a ambas clases de contraescritura. Pueden ser público o privado: lo importante es que una sea posterior y que altere la primera.

b) Efecto probatorio de la contraescritura : - Entre las partes: surte pleno efectos probatorios ( si es privado debe estar reconocida o mandada a tener por tal ) no tiene efecto ni valor si l acto era solemne y exigía instrumento público- Respecto de 3º: se distingue:

· Contraescritura privado de documento público no afecta derecho ninguna manera a 3º

· Contraescritura público puede afectar a 3º cuando se ah tomado razón del contenido de la contraescritura. al margen de la escritura matriz y del traslado en cuya virtud obro el 3º.

4. PRUEBA TESTIMONIAL

A) Conceptos generales:Testigo es la persona que se ha encontrado presente o sabido por 3º de la ocurrencia de un hecho o de la celebración de un acto, y que posteriormente depone en juicio sobre lo que el conoció. Los testigos pueden ser presenciales o de oídas.

B) Modo de rendir la prueba testimonial:La regla general es que toda persona es hábil para declarar, y que está obligada a declarar en juicio por ser esto una carga pública - salvo excepciones - ( las excepciones a la regla general son los que la ley declare inhábiles ). Los testigos deponen bajo juramento ante el juez y en presencia de los litigantes representados por sus abogados. Se le pregunta sobre las posibles causales de imparcialidad y después, si no se le tacha por ninguna, sobre los hechos.

C) Admisibilidad:La prueba de testigos en siempre débil por lo que se ha restringido su eficacia probatoria. Las limitaciones están en el 1708.

1.- Inadmisibilidad de la prueba testimonial: No se admite prueba de testigos respecto de obligaciones que debieran estar por escrito. Estas obligaciones son:

1-. Actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM. Si la ley exige escritura por vía de solemnidad y no está escriturado, el

acto es nulo. Si el acto no es solemne pero debe consignarse por escrito y eso no se hace la sanción es que no se podrá probar por testigos. Los simples hechos siempre se pueden probar por testigos al igual que los Derechos reales. Las obligaciones que salgan del contrato que debe escriturarse son la entrega y la promesa ( que permiten incluir las obligaciones de hacer o no hacer, por lo que serian todos los contratos cualquiera sean la obligación que genere). La norma es restrictiva: deben valer más, no igual, de 2 UTM, excluyendo los frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad de vida (inc 3ro).No se admite prueba de testigos aunque se rebaje el valor de la demanda a menos de 2 UTM y si se prueba que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió consignarse por escrito.

2-. Los actos que pretendan alterar el contenido de otros instrumentos que debieran contar por escrito: aún cuando las alteraciones tengan por objeto cosas de valor menor de 2 UTM.

2-. Excepciones a la inadmisibilidad de la prueba testimonial: (1711)Hay actos, que a pesar de estar comprendidos en la regla, se pueden probar por testigos.

1-. Si existe un principio de prueba por escrito : por este se entiende “un acto escrito del demandado o de su representante que haga verosímil el hecho litigioso”. Para que lo haya son requisitos:

- un acto escrito (no es necesario que sea firmado, el cual no contiene directamente el acto que se trata de probar).- que el acto provenga del demandado o de su representante ( según la doctrina en el fondo debe venir de la parte contraria de quien lo presenta )- que este acto haga verosímil el hecho litigioso ( que de indicios, no que pruebe completamente ). El principio puede ser un instrumento público (se presume autentico) o privado ( que se exige sea reconocido o mandado tener por tal ).

2.- Si existió imposibilidad de obtener prueba escrita : a lo imposible nadie esta obligado, así que ahí si se puede presentar testigos. La imposibilidad puede ser absoluta ( física ) o moral ( no era exigible dadas las circunstancias exigir escrituración ).

3.- Casos expresamente exceptuados por la ley: - Código Civil: el más impte. es el relativo al contrato de comodato; también sobre el deposito necesario y el deposito en fondas u otros establecimientos- Otras leyes: el más impte es el establecido en el Código Comercio: los actos de comercio pueden probarse por escrito cualquiera sea su monto

D) Valor probatorio de la prueba de testigos

El CPC distingue entre:1) Testigos de oídas: su testimonio es solo una base de una presunción judicial2) Testigos presenciales: el código establece 6 reglas:

- es presunción judicial que puede llegar a ser plena prueba en los casos del 426 CPC

- pueden constituir plena prueba (el tribunal aprecia)- testigos que se contradicen: pesa más la

cualidad del testigo (más que su nº)- testigos contradictorios que valen igual: se

toma en cuenta. la cantidad- testigos contradictorios de igual calidad y nº: el

hecho se tiene por no probado- si el testigo de una parte favorece a la otra se

computa presentado por la parte a quien favorece.

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5. PRUEBA DE LA PRESUNCIÓN

A) Concepto general de presunción:=> “ Es un medio probatorio por el cual se tiene por establecido un hecho desconocido por deducción de otros que si que conocen”.Las presunciones son consideradas medios de prueba.

B) Clases de presunciónDependiendo de quien realiza el juicio de deducción lógica las presunciones son legales o judiciales.

1) Presunciones legales : Según su eficacia probatoria pueden ser:

- simplemente legales: admite que se pruebe en contra (son la regla general). Muchos dicen que estas no son medios de prueba sino que solo invierten la carga de la prueba.- de derecho: dejan vedada la posibilidad de probar en contrario (la única manera de destruirla es probar en contra del antecedente)

2) Presunciones judiciales : Son constituidas o deducidas por el juez que conoce del litigio en que obren como prueba.

C) Valor probatorio de las presunciones- Presunciones legales: invierten la carga de la prueba- Presunciones judiciales: 1712, la doctrina dice que pueden ser plena prueba siempre que reúnan los 3 requisitos del inc 3ro: graves, precisas, concordantes. Si en el juicio solo se constituye 1 presunción judicial el CPC dice que podría constituir plena prueba cuando el tribunal determine que tiene gravedad y precisión suficiente para formar su convencimiento ( se omite el requisito de “concordancia” ).

6. PRUEBA CONFESIONAL

A) Concepto => Confesión es el “reconocimiento que una de las partes hace de la verdad de un hecho que produce consecuencias jurídicas en su contra”.No hay confesión de 3ros: debe ser de una de las partes. Las consecuencias jurídicas que se producen son que el otro no deberá probar.

B) Clasificación1) Judicial y extrajudicial:

- Judicial : la que se presta ante el tribunal en que va a obrar la prueba

- Extrajudicial : la que se presta fuera del tribunal en que va a obrar la prueba. Puede darse totalmente fuera de juicio o en otro juicio entre las mismas partes o ante un tribunal incompetente.

2) Espontánea y provocada:- Espontánea : nace de la propia iniciativa del confesante- Provocada : que se presta a requerimiento de la otra parte en el juicio donde obrara la confesión. Para esto hay una diligencia especial : la “absolución de posiciones”, en que se pide se cite a la otra parte a contestar ciertas preguntas, diligencia de la que se deja constancia por escrito y que va al proceso. Si el requerido no concurre se lo tiene por confesado en todo lo formulado de manera asertiva.

3) Expresa y tácita:- Expresa : se hace en forma explícita- Tácita : resulta de la no comparecencia a absolver posiciones o de la comparecencia pero negativa a declarar o de respuestas evasivas.

4) Simple, calificada y compleja:- Simple : se afirma o niega categóricamente algo

- Calificada : aquella por la que el confesante, reconociendo la verdad de un hecho, lo modifica o altera en su naturaleza jurídica, añadiéndole una circunstancia especial que es coetánea con el hecho confesado.- Compleja : aquella en la que se reconoce un hecho material, pero en la cual se agregan hechos distintos, ocurridos con posterioridad, que alteran las consecuencia jurídicas del 1ro. Serán de 1er o 2do grado según la vinculación con los hechos ( clasificación importante además para ver si se puede dividir el mérito probatorio ):

· 1er grado : los hechos agregados subsisten independientemente del hecho confesado· 2do grado : los hechos agregados están unidos necesariamente al hecho confesado, porque este constituye un antecedente de la existencia de los hechos que se agregan

C) Valor probatorio de la confesión (art. 1713)La confesión hecha por si o por representante legal relativa a un hecho personal, produce plena prueba en su contra. Esto aunque no exista un principio de prueba por escrito: la confesión es la reina de las pruebas. El CPC distingue entre confesión judicial y extrajudicial para saber el valor probatorio.

1.- Confesión extrajudicial:En principio es solo base de una presunción judicial. Si es verbal solo se admite cuando es admisible la prueba testimonial. La confesión prestada ante la parte que la invoca o ante juez incompetente, se considera grave, igual que si ha prestado en juicio diverso ( si este fue entre las mismas partes podrá dársele el mérito de prueba completa )

2.- Confesión Judicial :Se distingue si se refiere a hechos:

a) personales del confesante : produce plena prueba, pero no se admite prueba en contrario.

b) no personales del confesante : produce plena prueba, y la otra parte puede probar en su contra ( no es excluyente : puede ser desvirtuada ).

D) Admisibilidad de la confesión La regla general es que se admite para todo tipo de juicios y hechos.Por excepción, son inadmisibles las confesiones en:

- Art. 1701 inc 1ro : los actos que requieren instrumento público como solemnidad no pueden probarse por confesión

- Art. 157 : juicios de separación judicial de bienes por estado de los negocios del marido.

- Art. 1739 : para probar la propiedad de los bienes de la Soc. conyugal

- Art. 1876 inc 2do : si en la escritura de venta se expresa que se pago el precio

- Art. 2485 : se admite confesión pero no como plena prueba.

La doctrina y jurisprudencia dicen que en los juicios de nulidad matrimonial y de divorcio no vincular, la confesión seria improcedente, para evitar fraudes.

E) Revocabilidad de la confesiónLa confesión es irrevocable, pero con una excepción: 1713 inc 2do: cuando ha sido el resultado de un error de hecho .

F) Indivisibilidad de la confesiónEl problema se plantea en la confesión calificada y compleja. nuestro CC no dio normas sobre el problema, vacío que lleno el CPC estableciendo como regla general el principio de la indivisibilidad de la confesión: en general el mérito probatorio de la confesión no se puede dividir en perjuicio del confesante.

Como excepción se puede dividir (401):- nº 1 : siempre que comprenda hechos diversos y

enteramente desligados entre si- nº 2 : cuando, si comprende hechos ligados entre si o que se modifiquen unos con otros, el contendor ( no el

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confesante ) justifica con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado

La doctrina tradicional dice que el 4o1 establecería que la confesión compleja de 1er grado seria divisible según el nº 1 del 401, y la de 2do grado si el otro confesante prueba falsedad de lo agregado, nº 2 ). Pero por hablar de “hechos enteramente desligados” y de “hechos desligados que se alteren unos a los otros”, algunos dicen se podía incluir la confesión cualificada.

Vodanovic dice que en realidad ninguna de las excepciones lo son, sino que los casos nº 1 y 2 se refieren a cosas distintas y no al principio de indivisibilidad de la confesión:

- El nº 1 se podría dividir por tratarse de varias confesiones, que se pueden tomar aisladamente. El punto para ver si se podría dividir o no es ver cuan desligados son los hechos : si no opera la compensación son hechos desligados entre si.- El nº 2 tampoco seria una excepción: siempre la

confesión puede ser impugnada

7. INSPECCIÓN PERSONAL DEL JUEZ (TRIBUNAL)

=> Fernando Rozas: Es el examen que hace el tribunal de los hechos o circunstancias materiales controvertidos en el juicio para formarse pleno convencimiento de ello

El art. 1714 se remite al 403 y ss del CPC.Esta consiste en que el juez actúa personalmente y verifica la existencia o condición de un hecho mediante su propia observación.Procede en los casos señalados por la ley y cuando el juez lo estime necesario ( siempre se puede pedir como medida prejudicial )El juez debe designar día y hora para que puedan ir las partes con sus abogados. Se puede pedir que en el acto de reconocimiento se oiga informe de peritos. Si el tribunal es colegiado puede comisionar a un ministro. La parte que solicita la inspección debe depositar una suma de dinero para costear los gastos ( si es de oficio pagan mitad y mitad ). Hay que levantar acta de inspección de lo observado, pero esto no prejuzga ( las partes además pueden pedir consignar los hecho que consideren pertinentes )

8. INFORME DE PERITOS

A) El PeritoEs un 3ro que informa al tribunal sobre hechos respecto de los cuales tiene una especial competencia técnica o científica. Este experto colabora con el juez para dilucidar hechos para los que se requiere conocimiento especializado.Es diferente del testigo: ambos son 3ros, pero:

- el testigo depone sobre lo ocurrido en el pasado- el perito depone sobre el presente

B) Procedencia de la pruebaSegún el CC procede cuando la ley lo disponga de manera clara ( no necesariamente expresa ). El informe de peritos es facultativo en 2 casos:

- sobre ptos. de hecho para cuya apreciación se necesita conocimiento especial de alguna ciencia o arte.

- sobre ptos. de derecho referentes a alguna legislación extranjera

Los gastos son de la parte que lo solicite (o mitad y mitad si el juez lo decidió de oficio). El tribunal puede ordenar que previamente se consigne una cantidad prudencial. El informe puede decretarse de oficio en cualquier estado del juicio; las partes pueden solicitarlo solo en el termino probatorio.

C) Modo de nombrar los peritosSe cita a las partes a audiencia, donde se fija en nº de peritos, calidad o títulos que requieren y la materia a informar. Se designan las personas por acuerdo de las partes o por el tribunal (si el 1ro no se produce ): si el tribunal nombra no lo puede hacer sobre las 2 primeras propuestas. Si falta una parte, se entiende esta en

desacuerdo. El perito elegido acepta y jura ( y de eso se deja constancia ).

D) Valor probatorio del informeSe aprecia el informe y su valor según las “reglas de la sana critica”: queda a criterio del juez si será o no plena prueba según un razonamiento plausible y fundado.

9. JURAMENTO DEFERIDO (mención histórica)

=> Se lo suprime como medio de prueba En 1944.Según Pothier, el juramento deferido se distingue entre:

- juramento decisorio: el juramento que una parte da o reclama de la otra para hacer depender del mismo la decisión de la causa ( este era el que Nuestra ley contemplaba )- juramento estimatorio : juramento referido a la valoración

de la cosa disputada.

Se lo derogo por desuso. La prueba tenia como presupuesto el respeto a la solemnidad y gravedad moral - religiosa del juramento.

10. VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

La valoración puede ser: a) Individual: lo que vale cada medio de prueba singularmenteb) Comparativa: la ley da a veces criterios para decidir, y en los demás casos queda a la prudencia del juez. La regla que rige la materia dice (428 CPC) que entre 2 o más pruebas contradictorias, sin ley que resuelva, los tribunales elegirán la que consideren más conforme a la realidad.

INFLUENCIA DEL TIEMPO Y DEL ESPACIO EN LAS RELACIONES JURÍDICAS

1. INFLUENCIA DEL TIEMPO

A) Como se determina el tiempo Se determina según el calendario gregoriano.

B) Como se mide el tiempo

1) Plazos continuos o completos: son la regla gral, y corren hasta la medianoche del ultimo día del plazo. El que sean plazos completos es que comprenden aun los feriados, esa es la regla general en derecho civil: excepción es si la ley o convención dicen que son solo los útiles. La gran excepción es que el CPC, al establecer términos de días, no cuenta los feriados. Los feriados que declare la ley son los domingos. y otros ( civiles y religiosos ). Para los tribunales civiles existe además el feriado judicial, del 1 de febrero al 1er día hábil de marzo.

2) Plazos fatales: “en” o “dentro de” cierto tiempo significa que el acto ejecutado fuera del plazo no vale. En el CC los plazos son fatales solo si expresamente se establece; en el CPC son fatales por regla general ( salvo para los tribunales ).

C) PrescripciónEl paso del tiempo puede modificar las relaciones jurídicas:1.- Prescripción adquisitiva: “modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído las cosas durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”. El tiempo permite adquirir un derecho, determinando esa adquisición la extinción del derecho del titular anterior. Se da principalmente, no exclusivamente, para derecho reales.

2.- Prescripción extintiva: “modo de extinguir las acciones o derecho ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derecho durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales”. Funciona especialmente, no exclusivamente, para derechos personales.

D) Caducidad

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Se asemeja a la prescripción extintiva ya que en ambas el transcurso del tiempo extingue un derecho. La diferencia es que en la prescripción la extinción viene del ordenamiento jurídico al derecho, pero este podría haber seguido vigente, mientras que en la caducidad la causa de la extinción provienen del mismo derecho, que tiene en su estructura una limitación temporal.

* Consecuencias de esta distinción :a) si el derecho se extingue por prescripción se extingue la oblig. civil pero permanece la oblig. natural. (caducidad no queda ni siquiera oblig. natural).b) La prescripción solo la determina la ley ; la caducidad puede tener origen voluntario.c) La prescripción extingue el derecho sin afectar los AJ que pertenecen al derecho; la caducidad puede afectar al AJ entero.d) La prescripción admite interrupción y suspensión, la caducidad no.e) La prescripción es un beneficio que la ley concede, por lo que se debe alegar para que opere; la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez.

* Plazos de caducidad:- el para interponer el recurso de apelación- el para reclamar el marido sobre la legitimidad de un hijo- el para los otros interesados en impugnar la legitimidad de un hijo- el de extinción del pacto comisorio y de retroventa (que aun es

discutido como plazo de prescripción o de caducidad)

2. INFLUENCIA DEL ESPACIO

El criterio de interpretación para las medidas de extensión, peso, duración y otras, es tomarlas según lo que dicen las leyes (definición legal) y, si estas nada dicen, en el sentido general o popular. Hay un criterio legal en la “ley de pesos y medidas”, anterior al CC pero considerada vigente, donde se describe el sistema que usamos.

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