DICTAMEN Nº 007 - 2015

DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA

Por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por parte de la República de Colombia a través de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, al haber proferido la Resolución 3534 de 2012 que elimina el cargo por transporte a partir de 01 de enero de 2015.

Lima, 17 de junio de 2015

SUMILLA.-

[1] La empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., presenta ante la Secretaría General de la Comunidad Andina, un reclamo por supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones de la República de Colombia, al haber emitido la Resolución 3534 del 2012, que elimina el cargo por transporte a partir de 01 de enero de 2015.

[2] El presente Dictamen se emite en el marco de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y conforme a la estructura señalada en el artículo 21 de la Decisión 623.

I. RELACIÓN DE LAS ACTUACIONES DEL PROCEDIMIENTO (ANTECEDENTES).-

[3] Con fecha 04 de noviembre de 2014, (número de ingreso 1893), se recibe por la vía electrónica el reclamo de incumplimiento de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (en adelante COLTEL), señalado en el párrafo [1] del presente Dictamen, el cual fue igualmente recibido el día 7 en forma física.

[4] Mediante Nota N° SG/E/1876/2014 enviada el 13 de noviembre de 2014, se requiere a la reclamante que cumpla con subsanar los siguientes requisitos para la admisión de su reclamo:

- Título habilitante que la acredite como persona jurídica afectada en sus derechos.

- Copia de la cédula de identidad del apoderado legal.

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[5] Con fecha 19 de noviembre de 2014 (número de ingreso 2013), la reclamante da respuesta a la Nota N° SG/E/1876/2014.

[6] Mediante Nota N° SG/E/2004/2014 de fecha 01 de diciembre de 2014, se determinó que el reclamo no cumplía con los requisitos establecidos en los literales c) y e) del artículo 14 de la Decisión 623, por lo que lo declaró inadmisible y dispuso su archivo.

[7] Con fecha 26 de diciembre de 2014, la reclamante presentó un recurso solicitando se declare la admisión de su reclamo por cuanto consideraba que había cumplido con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en la Decisión 623.

[8] Mediante Nota N° SG/E/252/2015 de fecha 09 de febrero de 2015 y luego de la revisión correspondiente se determinó que en efecto se había cumplido con presentar la información faltante requerida, por lo que conforme a lo dispuesto por los artículos 15 y 16 de la Decisión 623 se admitió a trámite el reclamo y se dispuso su traslado al Gobierno de Colombia mediante Nota SG/E/258/2015 de fecha 10 de febrero de 2015, otorgándole un plazo de 20 días para su contestación.

[9] Similar plazo fue conferido a los demás Países Miembros, mediante Nota SG/E/259/2015 de fecha 10 de febrero de 2015, a fin de que éstos presenten los elementos de información que estimaran pertinente.

[10] Con fecha 19 de febrero de 2015, mediante Oficio OALI-029, con número de ingreso 435, la Ministra de Comercio Industria y Turismo de la República de Colombia; Cecilia Álvarez-Correa Glen, confiere poder especial amplio y suficiente al abogado Nicolás Torres Álvarez, Jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

[11] Mediante Oficio OALI-034 de fecha 19 de febrero de 2015 (con número de ingreso 434), el Gobierno de Colombia solicita una prórroga del plazo para presentar su contestación y presenta argumentos relativos a la flagrancia.

[12] Con fecha 27 de febrero de 2015, mediante Nota SG/E/381/2015, la Secretaría General deniega la prórroga solicitada.

[13] Con fecha 09 de marzo de 2015, mediante Oficio OALI-053 con número de ingreso 551, el Gobierno de Colombia contesta el reclamo, el cual fue puesto en conocimiento del reclamante mediante la Nota SG/E/543/2015 de fecha 18 de marzo de 2015.

[14] Con fecha 23 de marzo la Dirección General 2 presenta su informe técnico sobre esta materia.

[15] Mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2015, la reclamante presentó sus comentarios a la contestación efectuada por el Gobierno de Colombia, de los cuales se acusó recibo y cursó copia a la otra Parte mediante Nota SG/E/811/2015 de fecha 29 de abril de 2015.

[16] Con fecha 26 de mayo de 2015 se recibe la comunicación N° OALI 111, mediante la cual el Gobierno de Colombia solicita la revocatoria del Oficio del 29 de abril de 2015, de la cual se acusa recibo y cursa copia a la otra Parte mediante Nota SG/E/998/2015 el 29 de mayo de 2015.

II. IDENTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS SUPUESTAMENTE INFRACTORAS

[17] A tenor de lo alegado por la reclamante y conforme se consignó en el literal d) del auto admisorio, se identifica como medida presuntamente infractora la eliminación a partir del

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1 de enero de 2015 del “Cargo de Transporte en la remuneración en el tráfico de llamadas de las redes TPBCLE interconectadas con otras redes”, acción realizada mediante la Resolución 3534 del 12 de febrero de 2012, emitida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones de la República de Colombia.

III. RELACIÓN DE LOS ARGUMENTOS DEL RECLAMO Y DE LA CONTESTACIÓN

1) Argumentos de la Reclamante:

[18] COLTEL refiere que de acuerdo con la parte considerativa y los artículos 1 y 3 de la Resolución 3534 de 2012, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC) ha eliminado el cargo por transporte a partir del 01 de enero de 2015 en la interconexión de las redes de TPBCLE1, TPBCLD2, TMC3 y TPBCL4, lo que es contrario a la normativa comunitaria.

[19] Señala así que el artículo 30 de la Decisión 462 y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General, establecen que los cargos de acceso en la interconexión deben estar fundamentados en costos eficientes y un margen razonable de utilidad, con lo cual, dichas normas prohíben que no haya remuneración en la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones, criterio que a su juicio habría sido reiterado por el Tribunal andino, quien ha indicado que en dichos cargos de acceso no puede haber interconexión sin remuneración y tampoco a pérdida. De esta suerte, la eliminación del cargo por transporte en la remuneración del tráfico de llamadas de las redes de telecomunicaciones interconectadas de TPBCLE, TPBCLD, TMC y TPBCL a partir del 01 de enero de 2015 determinada por la Resolución 3534 constituye un incumplimiento objetivo y flagrante.

[20] Específicamente indica que ello vulnera los elementos de la remuneración de la interconexión establecidos en tales normas comunitarias, pues no se permite que existan cargos de transporte para la remuneración de la interconexión; no se permite que los cargos de transporte estén orientados a costos eficientes en la interconexión; y, no se permite que exista un margen de utilidad razonable para el operador de servicios de TPCBLE que interconecta sus redes con otros operadores de servicios de TPBCLD, TPBCL y TPBCLE.

[21] Precisa, en este sentido, que el término “transporte” que utiliza la indicada norma colombiana se refiere al derecho que tienen los operadores de servicios de TPBCLE de transportar las comunicaciones de los demás operadores interconectados desde un municipio en donde se encuentra el nodo o punto de interconexión, hasta el otro municipio en donde se encuentra el usuario final.

[22] Sustenta la afectación de sus derechos en el hecho que COLTEL es operador de TPBCLE, condición que hace que le sea aplicable la señalada norma nacional obligándola a prescindir del cobro del cargo de transporte en su interconexión con otros operadores de servicios de TPBCLE, TPBCLD, TMC y TPBCL.

[23] En su escrito complementario reitera que no ha acudido simultáneamente y por la misma causa ante alguna autoridad judicial de la República de Colombia y manifiesta que el cargo de transporte no puede ser catalogado como un sobrecosto, pues esa afirmación contraviene lo expuesto en reuniones y documentos de la CRC. En su escrito refiere adicionalmente los criterios y explica algunos elementos técnicos que la CRC tuvo en

1 Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida.2 Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia.3 Telefonía Móvil Celular.4 Telefonía Pública Básica Conmutada Local.

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cuenta para modelar los costos. Concluye de otra parte que el análisis de la CRC del año 2011, replicado en el documento de la RDC de 2015, desconoce el principio general de tarificación de la interconexión, recogido en la Resolución 432 de 2000 de la CAN, el cual permite que se recuperen los costos más la utilidad razonable y señala que el cargo por transporte no puede ser llevado a cero para siempre, por más que se tengan flujos a favor que muestren la recuperación de las inversiones pasadas pues se necesitarán en algún momento nuevas inversiones de reposición, y recuperar el OPEX de la transmisión regional de las redes de LE (Local Extendida), por lo que el precio cero para el cargo de transporte impedirá recuperar los costos más la utilidad razonable.

[24] Asimismo indica que la CRC, al eliminar el cargo de transporte al considerar que ya era un sobrecosto para remunerar la construcción de una infraestructura que ya se pagó, está incumpliendo los elementos relacionados con la remuneración de la interconexión respecto a los costos eficientes, los cuales deben reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión, dentro de las cuales se incluye la transmisión regional de llamadas entre las redes de los municipios interconectados dentro de un mismo departamento. Con los argumentos del Gobierno de Colombia se confirma la situación de incumplimiento de la norma comunitaria.

[25] Refiere que es impropio sustentar la eliminación del cargo de transporte afirmando que constituía una fuente de estrechamiento estructural, lo que no es objeto de esta reclamación contándose al efecto con la Resolución de archivo expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de una actuación que adelantó por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, en la cual no encontró ningún estrechamiento, como barrera competitiva.

[26] En cuanto al cargo de acceso local señala que éste no remunera íntegramente los costos de la red local extendida y que los fundamentos técnicos de la Resolución CRT 1763 de 2007 muestran que para los servicios de telefonía local y local extendida, la CRC había desarrollado dos modelos separados. Así, el modelo correspondiente al servicio local de telefonía extendida incluye la transmisión departamental, elemento que no se considera en el modelo de telefonía local.

[27] Sobre la calificación del incumplimiento reclamado como flagrante, reitera los argumentos planteados en la reclamación y señala que para efectos procedimentales, resulta intrascendente ya que la reclamada dio respuesta a la SGCAN dentro del plazo de 20 días hábiles establecido en la Decisión 623 para los incumplimientos flagrantes.

2) Argumentos de la Reclamada:

[28] Por su parte, el Gobierno de Colombia señala que el reclamo debe ser desestimado por cuanto no cumple los requisitos establecidos en los artículos 14, 20 y 21 de la Decisión 623 de la CAN.

[29] Manifiesta que la reclamante alega un infundado incumplimiento pero no hace una solicitud para que la Secretaría General se pronuncie en conformidad con el artículo 21 de la Decisión 623. Agrega que la reclamante no puntualiza cuáles son sus peticiones, no pide que se emita un dictamen, tampoco especifica el alcance y dimensión de la declaración que requiere y no indica cuales son las medidas por las cuales se corregiría el incumplimiento; elementos que si bien no se encuentran expresamente en el artículo 14 de la Decisión 623 se entienden subsumidos en dicha disposición.

[30] Indica que no es procedente el reclamo por cuanto la Comisión de Regulación de Comunicaciones con Resolución 3534 de 2012, mantiene los cargos de acceso o interconexión, también denominados cargos de terminación, que garantizan

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transparencia, razonabilidad, orientación a costos y viabilidad económica; desagregación que evita el cobro de componentes o instalaciones de red no requeridos, oportunidad, y los cargos por construcción de instalaciones adicionales. Indica también que la Resolución 3534 de 2012 adoptada por la CRC tiene en cuenta los costos eficientes de la interconexión y establece como remuneración, un margen razonable de utilidad para los operadores de servicios de telecomunicaciones interconectados, y que, antes bien, elimina un sobrecosto derivado de unos cargos (el llamado cargo de transporte) que existía para remunerar la construcción de unas instalaciones y una infraestructura que ya se pagó y que nada tiene que ver con la remuneración en términos eficientes en la red. De esta manera, al eliminarse el cargo por transporte, lo único que se está haciendo es actualizar los cargos de terminación en términos de transparencia y razonabilidad, con orientación a costos y teniendo en cuenta que la viabilidad económica de los operadores y las redes está garantizada.

[31] Informa de otra parte que el reclamo si bien cita la Resolución 3534 de 2012, no cita la Resolución 1763 de 2007 que la modificó. En ese sentido, el reclamo se concentra en la eliminación del cargo por transporte y omite explicar el modelo de remuneración de red establecido en Colombia a través de la Resolución 1763 de 2007 y por el cual los cargos de acceso o terminación remuneran eficientemente la interconexión a la red y cuyo régimen de remuneración de redes cumple plenamente con el artículo 30 de la Decisión 462, en el sentido que facilita la interconexión en términos que no sean discriminatorios; con cargos de interconexión o acceso transparentes y razonables, orientados a costos, teniendo en cuenta su viabilidad económica, suficientemente desagregados, en forma oportuna y sujetos a cargos que reflejen el costo de construcción de instalaciones o infraestructura.

[32] En esa línea, la Resolución 3534 busca eliminar el citado cargo por transporte al considerarse, con base en razones técnicas, que el mismo no permitía una remuneración con orientación a costos de la red al mantener un sobrecosto que no se justifica a partir del 01 de enero de 2015 porque representaba en sí mismo una falla de mercado, al afectar la competencia y no reflejar costos razonables y transparentes.

[33] Adicionalmente señala que la CRC ha concluido que el cargo por transporte constituye una fuente de estrechamiento estructural con implicaciones en mercados relacionados, que en el entorno de mercado actual genera una falla de mercado estructural que limita la competencia efectiva, dadas las condiciones regulatorias del mercado de terminación de llamadas en redes fijas (TPBCLE) y que tiene efectos sobre el mercado mayorista de terminación de llamadas móvil-fijo en cada municipio de Colombia, en el mercado minorista de voz saliente (fija y móvil) de larga distancia nacional, así como en el mercado minorista de voz saliente (fija y móvil) de telefonía local extendida y el mercado minorista de terminación de llamadas fijo-móvil en todo el territorio nacional.

[34] A mayor abundamiento señala que la CRC ha establecido que el esquema de fijación del cargo por transporte regulado establecido en el artículo 4 de la Resolución 1763 de 2007, ha reconocido explícitamente los beneficios socioeconómicos de las inversiones de densificación de redes fijas en la mayor cantidad de municipios del país y que el CAPEX regulatorio del mismo ha sido debidamente remunerado de manera agregada con flujos de ingresos asociados con la aplicación minorista y mayorista (interconexión) del cargo por transporte, por lo que no es factible mantener dicha remuneración adicional en el largo plazo y debe plantearse un cambio en el esquema de remuneración sustentado en cargos por transporte.

[35] Refiere así que si bien en un momento el cargo de transporte tuvo una finalidad razonable para efectos de remunerar unas inversiones en instalaciones para la densificación de redes fijas, al momento de la expedición de la Resolución 3534 de 2012 dicha remuneración se había producido ya, por lo cual en términos de unos cargos de

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interconexión transparentes y orientados a costos, no tenía sentido continuar con el sobrecargo de transporte.

[36] De otra parte refiere que el cargo de transporte no se ha eliminado de manera total ya que se mantiene como componente del cargo de terminación para las redes locales extendidas que pertenecen a municipios con población superior a 10 mil habitantes pero que no cuentan con una conexión a una red de fibra óptica nacional y para las redes locales extendidas que pertenecen a municipios con población inferior a 10 mil habitantes, como lo atestigua la propia Resolución 3534 de 2012.

[37] Respecto al concepto del cargo indica que el cargo de interconexión o de acceso es un concepto radicalmente diferente del cargo o sobrecargo de transporte debido a que el primero es el establecido y protegido por el ordenamiento jurídico andino (el artículo 30 de la Decisión 462 y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General), en tanto que el segundo se creó en Colombia para remunerar una situación particular como era la remuneración de redes, de forma adicional al cargo de acceso o interconexión. En ese sentido indica que en el derecho colombiano los cargos de interconexión están establecidos como cargos de acceso por la Resolución 1763 de 2007, los cuales no sólo se mantienen por la Resolución 3534 de 2012 sino que la reclamante como proveedora los continúa cobrando.

[38] Finalmente, respecto a la flagrancia señala que no se ha demostrado que ésta exista, por cuanto no se han producido las condiciones reconocidas por la norma andina y validada por la jurisprudencia y la doctrina andinas ya que la Resolución 3534 de 2012 nunca fue controvertida ante la instancia comunitaria y debido a que la jurisprudencia del TJCA citada por la reclamante no versan sobre el caso reclamado ni sobre si el artículo 30 de la Decisión 462 ha sido vulnerado. Lo propio ocurre con los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General.

IV. EXPOSICIÓN DE LOS MOTIVOS DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS.-

1) Sobre las cuestiones de procedimiento .-

[39] El Gobierno de Colombia alega que la reclamación presentada por COLTEL no cumple con los requisitos del artículo 14, 20 y 21 de la Decisión 623 de la CAN por lo que debe archivarse.

[40] Al respecto, corresponde señalar que el examen de admisibilidad consiste en el cotejo del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 no pudiendo la Secretaría General exigir por inferencia extender dicha lista, agregar exigencias distintas o adicionales que no se refieran a tales requisitos. Tampoco corresponde en esta fase evaluar los méritos, la substanciación o grado de suficiencia de lo alegado, pues dicho examen corresponde a la fase de fondo, momento en el que se analiza los fundamentos de la reclamación, ya que de otra manera, se podría estar adelantando opinión.

[41] Mediante las Notas N° SG/E/1876/2014 de 13 de noviembre de 2014 y SG/E/252/2015 de 09 de febrero de 2015 se evaluó el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de manera pormenorizada y detallada, haciendo referencia a todos y cada uno de los literales del artículo 14 de la Decisión 425.

[42] Siendo un acto de criterio de la Secretaría el decretar la admisibilidad de una reclamación y cumplidos que fueron los requisitos del artículo 14, nos remitimos al análisis señalado en dichas notas, sin perjuicio de lo cual valga señalar que a diferencia de lo señalado por el Gobierno de Colombia, se aprecia en los escritos correspondientes y se desprende del

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resumen de antecedentes de este Dictamen que la reclamante expresó sus pretensiones y motivos en el escrito de reclamación de una manera tal que le resulta posible al lector identificarlas. En esa línea, la reclamante señaló como medida o conducta supuestamente infractora de la normativa comunitaria, la eliminación, a partir del 01 de enero de 2015, del “cargo de transporte en la remuneración en el tráfico de llamadas de las redes TPBCLE interconectadas con otras redes”; acción que fue materializada mediante Resolución 3534 del CRC. Asimismo señaló como normas comunitarias infringidas: el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Con base en ello su pretensión ante la SGCAN es la apertura del procedimiento por incumplimiento (objetivo y flagrante) y la declaratoria del mismo.

[43] De la documentación presentada en el escrito de reclamación, se verificó también que la reclamante es operadora de servicios de telefonía en la subregión y que le es aplicable la Resolución de la CRC reclamada, lo cual acredita su derecho subjetivo a intentar la acción comunitaria.

[44] De otra parte, la reclamante invocó expresamente el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina tal como figura a fojas 1 de su escrito de reclamación, por lo que es clara su intención de formular reclamo por incumplimiento por el señalado artículo.

[45] En lo que concierne a los requisitos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Decisión 623 de la Comunidad Andina, éstos se refieren a la obligación de la Secretaría General de emitir un dictamen y regulan el plazo que ésta dispone para ello, así como el contenido del acto. Por lo tanto, no estando referidos dichos artículos a actos de cargo de la reclamante, mal podría ésta incumplirlos.

[46] Por lo expuesto, se debe desestimar los cargos formulados por el Gobierno de Colombia en esta parte.

[47] De otro lado, en su escrito OALI 111 antes referenciado, el Gobierno de Colombia solicita la revocatoria del oficio SG/E/811/2015 de 29 de abril de 2015 por cuanto a su juicio dicha comunicación viola flagrantemente el procedimiento previsto por la Decisión 623 y constituye una vía de hecho frente al derecho andino. Así indica que dentro del señalado procedimiento, no existe la figura del “traslado de la contestación del reclamo” y menos cuando dicho traslado se hace al mismo sujeto que presentó el reclamo, cuando el reclamo ya fue admitido, por lo que la Secretaría General debió haberlo inadmitido al haberse cumplido la oportunidad procesal para presentar el caso. Agrega que a COLTEL le está vedado presentar elementos de información de que trata el artículo 16 de la Decisión 623, situación que vulnera el derecho a la legítima defensa de Colombia.

[48] Al respecto nota la Secretaría General que el Gobierno de Colombia incurre en error de apreciación con respecto al documento de fecha 30 de abril, pues éste, como bien indica su título contiene los comentarios de la parte reclamante al escrito de contestación de la República de Colombia y versa sobre los puntos objeto de la controversia. Tal documento no es un complemento destinado a subsanar o completar el admisorio de manera extemporánea, pues el admisorio se produjo al estimarse que la reclamación estaba completa (ver el relato de antecedentes en el punto I de este Dictamen).

[49] Carecería de sentido jurídico el que la SGCAN en las postrimerías del procedimiento, permitiera que recién se complete una reclamación, la cual, de estar incompleta y de no haberse completado en su plazo, ni siquiera hubiera dado lugar al presente procedimiento.

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[50] Tampoco es dable que dicho escrito pueda ser confundido con aquellos que presentan los países miembros en el marco del artículo 16 de la Decisión 623, tal como alega el Gobierno de Colombia. En este ámbito tales informaciones son presentada en la calidad de terceros interesados, estatus procesal muy distinto y no confundible con el de Parte que es el que ostenta la reclamante en este caso y que no admite confusión alguna.

[51] Recordando que es práctica institucional establecida, el recibir a lo largo de todo el procedimiento los escritos que tengan a bien presentarle las Partes (sin que ello pueda ser confundido con el admisorio), máxime cuando el ordenamiento jurídico comunitario, desafortunadamente, no dispone etapas preclusivas que habiliten a la Secretaría a negarse a recibirlos; no llama en lo absoluto a asombro el que se acuse recibo de la presentación de un escrito de Parte, se copie su contenido a la otra Parte para su conocimiento y por razones de transparencia (en este caso el Gobierno de Colombia) y dicho escrito se incorpore al expediente, tal como corresponde, pues ese es precisamente el trámite ordinario que corresponde seguir en estos casos. Así por lo demás se ha procedido con el propio Gobierno de Colombia en incontables procedimientos de fase prejudicial y en este mismo caso también, como bien sabe.

[52] Teniendo presente que a diferencia de lo que señala el Gobierno de Colombia el Oficio N° 811 tampoco contiene vocativo alguno referido al “traslado de la contestación del reclamo” (como que tampoco obra en el expediente escrito alguno de nuestra parte con tal indicación), sino que el mismo a la letra se limita a acusar recibo a la parte reclamante de su escrito, del cual cursa copia a la parte colombiana por razones de transparencia, lo que lo sindica como un acto de mero trámite; por lo expuesto, se desestima la revocatoria solicitada por improcedente e infundada.

2) Sobre la cuestión de Fondo:

[53] La reclamante alega que la Resolución 3534 del 2012 (artículos 1 y 3), que elimina el cargo por transporte a partir de 01 de enero de 2015 incumple el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, por cuanto:

1. La eliminación del cargo de transporte en la interconexión de las redes, está prohibida por tales artículos;

2. Los cargos de acceso en la interconexión deben estar fundamentados en costos eficientes y un margen razonable de utilidad, con lo cual, dichas normas prohíben que no haya remuneración en la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones;

3. La reiterada jurisprudencia del Tribunal andino establece que no puede haber interconexión sin remuneración y tampoco a pérdida

[54] La reclamante indica, adicionalmente, que se ha generado de esta manera, un incumplimiento objetivo y flagrante de la normativa comunitaria por ella señalada.

[55] Al respecto, el artículo 30 de la Decisión 462 señala la obligación de los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones de interconectar sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. En dicho marco dispone que los cargos de interconexión sean transparentes y razonables; estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica y estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

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[56] A la letra dicho artículo dispone:

“Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión

Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse:

a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas;

b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita

la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) En forma oportuna;d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red,

ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia.”

[57] Por su parte, los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 que aprueba las Normas Comunes sobre Interconexión, reiteran tales prescripciones respecto de los cargos de interconexión y establecen que:

“Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.”

“Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.”

[58] Se aprecia de esta manera que la cuestión a dilucidar son: a) Cuál es concepto de interconexión en la norma comunitaria.b) Bajo dicho concepto, si los cargos por transporte forman parte o no parte de los

cargos de interconexión en la definición de la norma andina y por ende, si le son aplicables o no las normas comunitarias invocadas por la reclamante

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c) En caso afirmativo, si dichas normas han sido incumplidas por la República de Colombia al derogar (parcialmente) los cargos por transporte; en cuyo caso se determinará, tal como alega la reclamante si:

i) La eliminación del cargo de transporte en la interconexión de las redes, está prohibida por tales artículos; y,

ii) Los cargos de acceso en la interconexión deben estar fundamentados en costos eficientes y un margen razonable de utilidad, con lo cual, dichas normas prohíben que no haya remuneración en la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones; y,

d) Si tal incumplimiento es o no flagrante y en tal sentido, tal como alega la reclamante si la reiterada jurisprudencia del Tribunal andino establece que no puede haber interconexión sin remuneración y tampoco a pérdida

[59] A continuación se analiza cada una de estas cuestiones:

a) Sobre el concepto de interconexión:

[60] El Documento de Referencia anexo al Acuerdo Básico de Telecomunicaciones del Grupo de Negociación sobre Telecomunicaciones Básicas de la OMC del 24 de abril de 1996 en el artículo 2.1, señala que por interconexión debe entenderse el enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, con objeto de que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor, respecto de los que se contraigan compromisos específicos. En esa perspectiva, dispone que los operadores dominantes deben proveer la interconexión de manera oportuna, en cualquier punto técnicamente factible, en términos y condiciones no discriminatorias y a tarifas razonables y orientadas a costos.

[61] En el mismo sentido, la Directiva Interconexión de las Comunidades Europeas define la interconexión como la "conexión física y lógica de las instalaciones de redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo organismo o por otro distinto, de manera que los usuarios de un organismo puedan comunicarse con los usuarios del mismo o de otro organismo distinto o acceder a los servicios prestados por otro organismo."

[62] Por su parte CITEL señala que el término interconexión básicamente se refiere al enlace de diferentes redes de tal suerte que los usuarios puedan llamarse unos a otros (Documento PCC.I/RES 77 (XI-99)1/ CITEL Guidelines and Practices for Interconnection Regulation Item on the Agenda: 16 Document submitted by the Executive Secretariat) OEA/Ser.L/XVII.5 COM/CITEL /doc. 462/99, 2 December 1999)

[63] En línea con los conceptos citados, el artículo 2 de la precitada Decisión define interconexión como:

“Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.”

[64] Tal como se aprecia, la interconexión, en la normativa andina alude al conjunto de condiciones que permiten la conexión entre redes para su interfuncionamiento y para la interoperabilidad de los servicios, de tal suerte que los usuarios de un operador de telecomunicaciones puedan comunicarse con los usuarios de servicios similares de otro operador5. 5 Ver referencialmente los artículos 1.3.29 y 1.3.30 de la Resolución N°. 087 de 1997 “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia artículos

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[65] Así, en la visión de la norma comunitaria es obligatorio para los operadores brindar la interconexión, bajo el principio de igualdad de acceso y en forma no discriminatoria, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, ya que entiende que es ello es crítico para garantizar la interoperatividad de las redes y asimismo para la existencia de competencia efectiva e inversiones eficientes en el mercado de telecomunicaciones.

[66] Como se aprecia, el concepto de interconexión que maneja la norma andina es transversal y comprensivo.

b) Sobre si los cargos por transporte forman parte o no de los cargos de interconexión en la definición de la norma andina y por ende, si le son aplicables o no las normas comunitarias invocadas por la reclamante

[67] Según manifiesta el Gobierno de Colombia, habría que distinguir entre los cargos de interconexión y los cargos por transporte porque son distintos. En esa línea señala que por una parte que es falaz afirmar que la Decisión 462 en su artículo 30 se refiera a los cargos de transporte y que los cargos de interconexión o terminación (denominados en el derecho colombiano “cargos de acceso” se encuentran regulados en la Resolución 1763 y se continúan cobrando, siendo el cargo de interconexión o acceso un concepto radicalmente diferente del cargo o sobrecargo de transporte. Explica así que el sobrecargo por transporte no se aplica ni al tránsito ni a la dispersión del tráfico.

[68] No obstante ello, explica también que el cargo por acceso o terminación en redes locales estaba integrado tanto por el valor correspondiente al cargo de acceso local regulado como por el cargo de transporte, el cual era fijado libremente por el operador local extendido, sometido a prueba de imputación y que en el año 2007 la entonces CRT, considerando que el monopolio de los operadores locales extendidos en la terminación de llamadas en su red no se limitaba al componente local, sino también al componente por transporte, lo sometió a topes, siendo que la decisión de eliminarlo parcialmente como un componente suyo, mediante la Resolución 3534, obedece al hecho de haberse constatado graves fallas de mercado originadas por dicho cobro, manteniéndose en el resto de los casos (redes locales extendidas con población inferior a 10 mil habitantes y que no cuenten con conexión a una red de fibra óptica nacional), como un componente del cargo de terminación. En otros apartados de sus alegatos el Gobierno de Colombia vuelve a referirse al cargo de transporte como un componente de acceso o terminación de redes locales extendidas.

Nota: La secuencia normativa de la que da cuenta el Gobierno de Colombia se remonta a la Ley 142 de 1994, reglamentada por el Decreto 1641 del mismo año; la Resolución CRT 087 de 1997 y la Resolución CRT 1763 de 2007, cuyo artículo 4 fue modificado por la Resolución CRC 3534 de 2012.

[69] En la perspectiva de la reclamante los cargos por transporte serían un tipo o un componente económico de los cargos de interconexión.

[70] Acorde con la literatura técnica, el costo de interconexión es el valor de los gastos e inversiones necesarios para interconectar las redes, o, dicho de otro modo, es el precio que el solicitante paga al solicitado por la utilización de su infraestructura y sus elementos (lo que incluye de ordinario los equipos, sistemas, dispositivos y demás, requeridos para tal fin)

1.3.29 y 1.3.30. Asimismo ver el Artículo 4 del Texto Único Ordenado de las Normas de Interconexión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo del OSIPTEL Nº 134-2012-CD-OSIPTEL, de 4 de septiembre de 2012.

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[71] Como quiera que los operadores entrantes requieren utilizar infraestructura ya instalada para proveer sus propios servicios, los cargos de interconexión remuneran el acceso y uso de instalaciones esenciales.

Nota El Documento de Referencia de 1996 antes citado, define como instalación esencial “(…) toda instalación de una red o servicio públicos de transporte de telecomunicaciones que:(a) sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y(b) cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

En países como los nuestros, tales instalaciones esenciales normalmente están referidas a la terminación de llamada en las redes de telefonía fija y móvil, al transporte conmutado local y de larga distancia nacional, al alquiler de circuitos de la larga distancia nacional, a los enlaces de interconexión y al acceso a los teléfonos públicos.

Por su parte el artículo 21 de la Resolución 432 señala que se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes:

a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local.b) Conmutación.c) Señalización.d) Transmisión entre Centrales.e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información,

directorio, operadora y servicios de red inteligente.f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al

mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general.

g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Faculta además a la Autoridad de Telecomunicaciones competente para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales.

[72] Según la Unión Internacional de las Telecomunicaciones (UIT), las cuestiones económicas involucradas en la interconexión se concentran en lo relativo a la definición del costo, su medición, su distribución (asignación) y su recuperación, y nos recuerda de manera importante, que la determinación de los costos no fija automáticamente el nivel de los precios de las telecomunicaciones.

[73] Como ejemplo, en el ámbito de las llamadas internacionales, en su recomendación D.140 relativa a los Principios aplicables a las tasas de distribución de los servicios telefónicos internacionales, la UIT señala, en la parte considerativa, que la remuneración por la utilización de los medios de telecomunicación ofrecidos a las administraciones debería cubrir los costes del suministro de esos medios, como: los costes de la red; los costes financieros; y, los gastos generales.

[74] La enmienda 3 que contiene el anexo A revisado de la Recomendación D-140 contiene además un desglose de los costos a considerar en la tarificación, de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados, de la siguiente manera:

- Costes directos que son los que resultan directamente de la prestación de los servicios de que se trate y comprenden:

costes de inversión, es decir, amortización, intereses de los préstamos y un rendimiento razonable del capital;

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costes de explotación y mantenimiento; costes de arriendo y arrendamiento de facilidades de telecomunicación,

incluidos los costes de arrendamiento para el tránsito directo en su caso; costes del tránsito conmutado en su caso; costes de acceso a las redes nacionales o locales, en su caso; costes de investigación y desarrollo directamente imputables.

- Costes indirectos. Se trata de costes con respecto a los cuales podría determinarse que presentan una relación causal directa con más de un servicio, de manera que normalmente, sería necesario un análisis complementario para determinar los costes imputables a cada uno de esos servicios, a los cuales se aplica más bien un sistema de reparto general.

Estos costes pueden incluir en especial (la lista no es exhaustiva):

los costes de planificación y de gestión de las redes; los costes por el espectro pertinente, los derechos de paso y los precios de las

licencias de explotación; los costes de la facturación entre operadores y de la gestión de la clientela

entre operadores.

Costes comunes Estos costes pueden incluir en especial (la lista no es exhaustiva):

la administración general (por ejemplo, gastos de la sede, gastos generales, formación profesional, etc.);

los sistemas de gestión (por ejemplo, sistemas de contabilidad); – otras actividades de investigación y desarrollo;

los impuestos (o su equivalente) aplicables.

- Otros costes conexos Puede determinarse la inclusión de otros costes conexos por acuerdo bilateral.

[75] Otra clasificación normalmente utilizada en materia de cargos de interconexión es la que distingue entre los cargos de acceso y los cargos de uso. Los primeros se cobran por el establecimiento, operación y mantenimiento de las instalaciones que permiten la interconexión física y lógica de las redes públicas de telecomunicaciones, en tanto que los segundos se pagan por la utilización de los elementos de red requeridos para transmitir y terminar el tráfico producto de la interconexión. Ellos incluyen los costos de comercialización, facturación u otros que se brinden entre los operadores o proveedores interconectados.

[76] Se aprecia de esta manera que los cargos de interconexión pueden recibir diversas denominaciones según el país y pueden incorporar diversas modalidades y tipos específicos de conceptos de cobro. En tal sentido, se entiende que denominaciones tales como cargos de acceso, los cargos de terminación, las tasas de distribución y cargos por transporte, aluden todos a distintas formas o conceptos de cargos de interconexión, entendido el término de acuerdo con la acepción general y comprensiva que hemos repasado en el punto anterior de este Dictamen.

Nota: Un ejemplo en el que formalmente se distinguía el cargo de interconexión del cargo por transporte se encontraba en la legislación de Estados Unidos, para la cual, la interconexión era la conexión física entre dos redes, mientras que el transporte y terminación ocurría cuando un operador “enruta” su tráfico a través de la red de otro operador. Dicha distinción habría sido derogada a la fecha. Aún así, durante su vigencia, según manifestó el propio Estados Unidos con ocasión del caso Telmex, se efectuaba a los fines de la determinación de obligaciones adicionales, como por ejemplo, la

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suscripción de “acuerdos de compensación recíproca”, siendo que tanto en términos conceptuales como a los efectos de la determinación de los costos se les aplicaba a ambos los mismos criterios y principios (Véase Implementation of the Local Competition Provisions in the Telecommunications Act of 1996, 11 FCC Rcd. 15499, párrafos 172 y 1054 (1996) y 47 U.S.C. § 251(b)(5) 1054 (1996)).

[77] Como quiera que el marco andino de servicios es uno de tipo liberalizador, de carácter transversal y general, la normativa comunitaria sobre telecomunicaciones no dispone los conceptos específicos que deben integrar los costos de interconexión. Menos aún regula la forma de su determinación (medición y distribución (asignación) ni su monto y forma de recuperación, ya que tales aspectos expresamente los libra a la legislación nacional del País Miembro concernido.

[78] En esta línea y de manera concordante con su definición amplia y funcional del término “interconexión”, la Decisión 462, conforme a las disposiciones antes citadas, no distingue los tipos de cargos específicos que conforman la categoría general de los “cargos de interconexión” sino que establece criterios generales que aplican a todos éstos, a saber:

- Transparencia- Razonabilidad- Orientación a costos, más un margen razonable de utilidad y una cuota de

costos comunes o compartidos - Viabilidad económica, eficiencia y sostenibilidad- Desagregación- Inherencia (no pago por componentes o instalaciones de la red que no se

requieran para el suministro del servicio o dicho de otro modo inexistencia de cargos depredadores)

[79] Este entendimiento de la norma comunitaria es confirmado por el Tribunal andino cuando señala:

“Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones. Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.

La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación.” (Proceso 181-IP-2013).” (el subrayado es nuestro)

“(…)En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo,

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permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes. Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia.” (Proceso 14-IP-2014) (el subrayado es nuestro)

[80] Puede señalarse, de esta manera, que la norma comunitaria sobre telecomunicaciones, al disponer un marco de criterios generales para la determinación de los costos de interconexión, no prejuzga sobre su desagregación o sobre los tipos, modalidades de cargos que pueden ser cobrados, o sobre los conceptos o finalidades que éstos remuneran en concreto, ya que ello depende de la metodología de cálculo escogida por el País Miembro, pero sí le interesa que todos estos cobros que se producen por el hecho de que un operador se enlaza a otro con el fin de conectar a los usuarios entre sí, independientemente de cómo se le denomine, atiendan a los criterios listados.

[81] En esta línea y como quiera que los cargos por transporte, si bien se establecieron en Colombia con la finalidad de remunerar unas inversiones en instalaciones para la densificación de redes fijas, en definitiva se vinculan a relaciones de interconexión (ya que son cargos que se generan en definitiva como resultado de interconectar operadores a fin de que sus respectivos usuarios se comuniquen entre sí); están comprendidos en el concepto de interconexión de la manera en que es tratado el concepto en la Decisión 462 y por ende, el artículo 30 de la Decisión 462 les aplica (ver los criterios expuestos en el párrafo [78] de este Dictamen).

[82] El que los costos por transporte puedan entenderse comprendidos en la categoría general de los costos de interconexión queda de igual modo afirmado en la misma normativa colombiana pues la Resolución 3534 tiene como antecedente y modifica un artículo contenido en la Resolución 1763 de 2007 "por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones", en la que se fijaron, entre otros aspectos, los esquemas y valores asociados a los cargos de acceso a redes fijas (TPBCLE).

[83] Así también, lo señala la parte considerativa de la resolución impugnada pues conforme ella indica, se define el cargo por transporte como aquél que pagan los proveedores de redes y servicios, por terminar las llamadas en dichas redes e indica también “Que de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, los cargos de interconexión deben ser consistentes con los criterios de costos más utilidad razonable, de que trata la regulación vigente”. A mayor refrendo, el artículo 1 de la Resolución 3534 modifica el artículo 4 de la Resolución 1763 que precisamente ubica la eliminación parcial del cargo por transporte en el marco más general de los a cargos de acceso (interconexión) a redes fijas (TPBCLE), tal como se lee en el encabezado del mismo artículo.

[84] La propia CRC explica además que la Resolución 3534 de 2012, forma parte de las reformas del modelo imperante y su progresivo perfeccionamiento, que inicio en el año 2007 cuando se revisaron los cargos de acceso a ser aplicados durante el período 2012-2015, previendo la reducción de los cargos por uso, de 84,15 a 49,42 pesos por minuto (ver Resolución CRT 1763 de 2007, Artículo 8), valores que se actualizarían anualmente con base en el Índice de Actualización Tarifaria definido en la misma resolución.

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[85] Finalmente ello se hace patente en el estudio presentado por Fedesarrollo (Fedesarrollo: Estudio de la regulación de cargos de acceso en telefonía móvil y una propuesta para Colombia. Diciembre 2013) cuando señala que con el cambio de modelo, los operadores quedaron obligados a aplicar los mismos cargos y condiciones de originación, terminación, tránsito o transporte de llamadas y de mensajes cortos de texto que ofrecieron o acordaron con sus propias matrices filiales, subsidiarias u otro operador; registrar los cargos vigentes de todas sus relaciones de interconexión; e, informar a sus usuarios los cargos de acceso que se pagan a otras redes; debiendo hacer que los costos así generados sean eficientes, estén suficientemente desagregados y que el operador que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

c) Sobre si las normas comunitarias alegadas por la reclamante han sido incumplidas por la República de Colombia al derogar (parcialmente) los cargos por transporte.

[86] Hemos señalado hasta aquí que los cargos por transporte quedan comprendidos en lo dispuesto por la Decisión 462 y por lo tanto deben cumplir con los criterios expuestos por ésta.

[87] Al afirmar la reclamante que:

- la eliminación del cargo por transporte en la interconexión de redes está prohibida por los artículos por ella alegados; y que,

- Los cargos de acceso en la interconexión deben estar fundamentados en costos eficientes y un margen razonable de utilidad, con lo cual, dichas normas prohíben que no haya remuneración en la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones;

se plantea la cuestión relativa a si la eliminación del cargo por transporte en efecto elimina la remuneración en la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones lo que estaría prohibido por la normativa comunitaria.

[88] Al respecto, hemos señalado anteriormente que los cargos de interconexión buscan remunerar el acceso y uso de la infraestructura de redes y elementos relacionados. Asimismo hemos señalado que la cuestión relativa a los costos de interconexión que dan lugar a tales cargos, se resume, tal como lo indica la UIT, en su medición, su distribución (asignación) y su recuperación y que la remuneración por la utilización de los medios de telecomunicación ofrecidos a las administraciones, debería cubrir los costes del suministro de esos medios, como: los costes de la red; los costes financieros; y, los gastos generales.

[89] Tal como lo señalan Cannock y Kabayashi, esta medición y asignación de costos varía según el modelo que cada país decide aplicar, existiendo para ello diferentes criterios y metodologías de cálculo.

Nota: entre los diferentes modelos o metodologías disponibles se puede hacer referencia a los siguientes al “Long-Run Incremental Cost (LRIC)”; “Efficient Component Pricing Rule (ECPR)” y “Fully allocated cost Revenue Sharing. Implementation”, para nombrar únicamente las metodologías más conocidas. Los países sin embargo, pueden ajustarlos,

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mezclar elementos de uno y otro o generar modelos ad-hoc, para aplicarlos a su propia realidad.

[90] En su estudio regional comparado que incluye, entre otros, el mercado colombiano (Cannock y Kobayashi. Informe de Apoyo Consultoría de 26 de junio del 2001 “comparación Internacional de Cargos de Interconexión Fijo-Móvil), tales autores nos señalan que las diferentes metodologías que se aplican en la región están generalmente orientadas a costos, determinándose los montos específicos a cobrar mediante la negociación entre los operadores. Los reguladores intervienen en esas negociaciones mediante la fijación de topes o la supervisión de sus resultados. Asimismo indican que los costos de interconexión pueden representar entre el 20% y el 70% de los costos operativos de las empresas de telecomunicaciones y suelen ser, en promedio, más elevados que los que se cobran en otras regiones del mundo, como Europa, por ejemplo.

[91] Otro estudio: “Ingeniería, Regulación y Gestión de las Telecomunicaciones”, presentado en la Pontificia Universidad Católica del Perú en el año 2012, señala que existen diversas herramientas para el cálculo de los cargos de interconexión, pero que, grosso modo, éstas cumplen el mismo objetivo, esto es, hallar el costo de toda la red de transmisión para luego imputar el costo correspondiente a cada servicio, integrando en ese proceso, los tráficos de los diferentes servicios en los diversos tramos de la red de transmisión. De esta manera, se calcula primero el costo incremental y luego, una vez determinados los costos de los diferentes costos de red y con ello la inversión total por dichos elementos, se asigna una proporción de dichos costos a los distintos servicios, para finalmente, calcular el costo promedio incremental por minuto.

[92] Este esfuerzo implica identificar los servicios, agregar las demandas, dimensionar los elementos de la red, estimar las inversiones, e imputar el gasto total en función al uso; lo cual, se suele esquematizar en expresiones matemáticas (así por ejemplo una ecuación que considere el número de elementos de red, el precio del elemento de red ajustado por el factor de anualización y la cantidad de elementos de red).

[93] Como quiera que la autoridad nacional competente debe elaborar sus propios cálculos, el ejercicio efectuado se resume en una matriz de asignación de costos, la cual, además de los sustentos técnico-económicos resultantes del modelo utilizado, es sometida a las opiniones del público, correlacionada con la información de costos y demanda proporcionada por las empresas locales y comparada los modelos referenciales de costos de una empresa eficiente y la práctica internacional (benchmarking).

[94] Lo señalado grafica el hecho de que los cargos de interconexión, incluidos los cargos de transporte no son el producto de la simple suma de costos específicos que componen la operación, ni el que la remuneración sea la expresión individual de los cargos aisladamente considerados.

[95] En lo que respecta a la tarifa a aplicar en concreto, los estudios antes citados nos señalan que la fijación del monto tiene como punto de partida, en la mayor parte de la región, incluida Colombia, la negociación entre los operadores bajo los principios de igualdad de acceso y no discriminación, tal como lo prescriben los acuerdos de la OMC y CITEL y las recomendaciones de la UIT.

[96] Estas tarifas, sin embargo, están sujetas a supervisión por parte de la autoridad nacional competente, pues como quiera que el servicio de telecomunicaciones es un servicio regulado, ésta debe cautelar el funcionamiento del mercado de tal suerte que se remunere “razonablemente” la inversión del operador proveedor pero al mismo tiempo se promueva el acceso al mercado de otros operadores y la libre competencia entre éstos y se salvaguarde el interés público de que los usuarios se interconecten entre sí, a precios accesibles. Una modalidad de supervigilancia de la autoridad nacional competente es la

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fijación de topes, los cuales precisamente suelen establecerse con base en el modelo aplicado y la matriz de asignación resultante, los que asimismo sirven a la labor de dirimencia del monto que debe efectuar dicha autoridad, cuando el operador portador del servicio no propone su tarifa o el operador solicitante no la acepta.

[97] La literatura especializada incluso recomienda la aplicación de cargos asimétricos por parte de la autoridad competente (ver entre otros De Bijl y Peitz Regulation and Entry into Telecommunications Markets. Cambridge University Press, UK, 2002), como una forma de control del mercado de las telecomunicaciones con miras a la protección de los consumidores la promoción del acceso al mercado y la reducción de las pérdidas de bienestar. Según ello, durante el período inicial de la liberalización del mercado, el regulador debe permitir que el entrante tenga un margen de ganancia, mientras que el cargo para los establecidos sea basado en costos y que una vez superado este periodo, la regulación se base en costos para todos los operadores.

[98] Por su parte, Nocke y Peitz (Nocke Volker & Peitz Martin "Dynamic Regulation and Entry in Telecommunications Markets : A Policy Framework," 2003) analizan la legislación europea relacionada con la interconexión entre operadores, caracterizada por la obligación de establecer cargos de acceso basados en costos para los operadores con mayor poder de mercado y concluyen que la regulación óptima tiene características debe ser similar a la europea, esto es, establecer administrativamente los cargos de acceso basados en costos y no mediante la negociación entre operadores, ya que éstos tienen incentivos para ofrecer cargos superiores a su costo.

[99] En el caso de Colombia, según el documento de Fedesarrollo y lo expuesto por la CRC (citados más arriba), se produjo en el año 2007 un cambio en el modelo de telecomunicaciones que se fundamentó, entre otros, en el hecho de que se observó que los cargos de terminación de llamadas entre operadores se pactaban en niveles muy superiores a los eficientes. Se estableció de este modo un tope máximo calculado de manera que cada empresa pueda cubrir sus costos y tener un margen razonable para inversiones, lo que dio como resultado la Resolución 1763 de 2007. Como resultado de ello, para el período 2012-2015, se redujeron los cargos por uso de redes móviles, de 84,15 a 49,42 pesos por minuto (artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007) los que se actualizarían anualmente con base en el Índice de Actualización Tarifaria definido en la misma resolución.

[100]El documento conceptual que sirvió de base para dicha reforma fue el denominado “Diseño de una metodología para la revisión, definición y monitoreo de los cargos de acceso a redes móviles en Colombia”, que dio lugar a un “Modelo de Costos Eficientes de Redes Móviles”, basado en el funcionamiento eficiente de una red móvil bajo las tecnologías CDMA y GSM.

[101]En el 2011, mediante la Resolución CRC 3136 se migró a la metodología “Pure Long Run Incremental Cost (LRIC)”, se implementó un sistema de reporte de precios obligatorio para todos los operadores y se eliminó las restricciones a la liberación de bandas para la terminación móvil en diferentes redes.

[102]En el 2009, mediante la Resolución CRC 2062 de 2009, se estableció oficialmente la posición dominante de Comcel en el mercado relevante de voz saliente y a través de la Resolución CRC 2066 del mismo año se reguló las tarifas on-net y off-net de la empresa, estableciendo que el diferencial entre ambas debía ser menor al cargo de acceso definido por la Resolución 1763 de 2007.

[103]En lo que respecta a los cargos de acceso, se mantuvo una regulación simétrica hasta el año 2012 cuando según las fuentes citadas, se observó un alto diferencial de tarifas on-net y off-net, y diferencias cada vez mayores en los tráficos de los operadores, por lo que

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se propuso determinar un valor de cargo de acceso que reflejara las diferencias de la distribución del tráfico entre las redes. Así, mediante la Resolución 4002 de 2012, se determinó que el operador dominante (Comcel), facturara un cargo de acceso menor que el de los demás operadores del mercado. Adicionalmente, se dispuso que la diferencia de tarifas on-net y off-net de Comcel no debería ser superior a la mitad del cargo de acceso establecido en la misma resolución.

[104]En la misma oportunidad se expide la Resolución 3534 que modifica el artículo 4º de la Resolución CRT 1763 de 2007, en lo que relativo a los cargos de acceso (utilización de redes en sentido entrante o saliente) a redes fijas (TPBCLE).

[105]El texto de dicha resolución dispone que dichos cargos serán definidos de mutuo acuerdo entre operadores y a falta de acuerdo entre ellos, que tal acceso se remunerará por minuto real. Asimismo dispone también que la remuneración se compondrá de dos conceptos: el cargo de acceso local y un cargo por transporte de vigencia temporal (1 de enero de 2015) que no podrá ser superior a ciertos valores predeterminados en la misma resolución. La misma norma indica que no habrá lugar al cobro de este segundo concepto en el caso de llamadas que se cursen entre usuarios de un mismo municipio o llamas originadas o terminadas en el municipio donde se ubique el nodo de interconexión.

[106]Se observa de este modo que la derogatoria efectuada responde a un curso de acción correspondiente a una política de carácter programático relativa a la regulación del mercado de telecomunicaciones en Colombia y que el cargo por transporte constituye en el modelo que sirve de base a dicha política uno de varios componentes económicos de la interconexión cuya aplicación ha sido subsidiaria al pacto vigilado entre los operadores.

[107]Teniendo en cuenta lo señalado, si bien la normativa comunitaria dispone que la interconexión (que incluye el enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones, deberá proveerse con cargos de interconexión y que dichos cargos, incluidos los de transporte, deben atender los criterios del artículo 30 de Decisión 462, entre ellos, la orientación a costos, complementados con un margen razonable de utilidad, entre otros factores -Artículo 18 de la Resolución 432-, de tal suerte que dicha interconexión sea económicamente eficiente y sostenible -artículo 20 de la Resolución 462-); remite la determinación en concreto de los cargos aplicables, su asignación, monto y la forma y oportunidad de su cobro, a lo que disponga la normativa nacional. Ello, en consideración al hecho de que concurren una serie de factores que dependen de la realidad concreta de cada País Miembro. Así por lo demás lo señala la parte final del primer párrafo del artículo 30 de la Decisión 462 y el artículo 35 de la Resolución 432 que dispone: lo siguiente:

“Artículo 35.- Para los efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión”. (el subrayado es nuestro).

[108]Se anota, además, que si bien la normativa comunitaria requiere que exista un cierto grado de desagregación en los cargos, dicho requerimiento es a los efectos de que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio; en la medida de lo suficiente para ello (numeral 3 del literal b del artículo 30 de la Decisión 462 y artículo 18 de la Resolución 432).

“Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que

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pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.” (el subrayado es nuestro)

[109]El artículo 21 de la Resolución 432, por su parte, requiere una desagregación a nivel de los componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

[110]Esto mismo es reiterado por el Tribunal en la sentencia del Proceso 14-IP-2014 cuando señala:

“(…) Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

[111]Se advierte también que cuando la norma comunitaria se refiere a un “margen de utilidad razonable” lo que hace es poner de manifiesto la finalidad pública, orientada a costos y no orientada al lucro, del servicio de telecomunicaciones. Eso implica que el precio del servicio y los cargos de interconexión no necesariamente se correlacionarán automática o directamente (en el mismo sentido ver las recomendaciones de la UIT referidas en este documento).

[112]Tal como lo señalaba Howse en sus comentarios a los textos de la OMC (Robert Howse Improving regulatory standards and principles in WTO dispute settlement: the challenge of interpreting the GATS arrangements o telecommunications. En: Lianos & Odudu. Regulating Trade in Services in the EU and the WTO. Trust, Distrust and Economic Integration. Cambridge University Press 2012 p. 461), las expresiones “razonable” o “orientado a costos” permiten un rango de consideraciones económicas y no económicas a ser tenidas en cuenta al determinar los cargos de interconexión. Ello hace relevante la aplicación de las recomendaciones de la UIT en relación con la contabilidad de las tarifas como instrumentos orientadores de dicha razonabilidad y orientación a costos.

[113]También se tiene presente que el Tribunal andino ha puesto de relieve la integralidad del análisis costo-ingreso y asimismo ha resaltado el carácter no eminentemente lucrativo de la actividad de telecomunicaciones en la sentencia del Proceso 14-IP-2014 cuando señaló lo siguiente:

“(…)Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo

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razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.

(…) “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida. Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro. Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios”.(el subrayado es nuestro)

[114]Se concluye así que si bien, dado el contexto andino, no resulta procedente el alegato del Gobierno de Colombia relativo a que el cargo por transporte es una cuestión de la normativa nacional que no guarda relación con la normativa comunitaria; es el caso que la reclamante no ha presentado información alguna que más allá de alegar que dicho cargo es a su juicio un rubro importante de costos, demuestre de manera objetiva y clara que su eliminación parcial elimina la remuneración de la empresa y le genera pérdida.

[115]La simple inferencia de que al no existir este cargo de acceso (el de transporte), éste costo se traslada al operador propietario, con lo cual la interconexión automáticamente se efectúa a pérdida, no sólo carece de un correlato lógico y fáctico en la realidad de las relaciones de ingreso-costo de los servicios y en particular de las telecomunicaciones, sino que tampoco constituye prueba de lo alegado, en el sentido jurídico del término.

[116]Tampoco la reclamante ha aportado alguna prueba que permita a este Organismo verificar la participación o incidencia prevalente del componente “cargo por transporte” (el cual tiene una naturaleza jurídica subsidiaria -aplicación en defecto del pacto vigilado entre operadores-), en la estructura de costos de COLTEL que permita evidenciar, si acaso no una pérdida, un incremento relevante de sus costos o de su contribución a los costos comunes o una disminución del margen de utilidad, a un punto tal que exceda lo razonable, vulnerando de este modo, alguno de los criterios expuestos en el artículo 30 de la Decisión 462 y reiterados en el artículo 18 de la Resolución 432 o que haga económicamente ineficiente o insostenible la actividad, tal como lo preceptúa el artículo 20 de la Resolución 432.

[117]Ello, teniendo en cuenta que no se ha derogado el cobro de los demás componentes de los cargos de acceso determinados por la Resolución 1763 del 2007 de la CRC los que continúan vigentes, en particular, la percepción de ingresos mayoristas de interconexión (servicio de terminación de llamadas originadas en otras redes, como los ingresos minoristas del servicio de telefonía local extendida a usuarios finales, tal como sí se ha podido verificar.

[118]Sin perjuicio de lo señalado, en cuanto a la pertinencia del cobro del cargo por transporte, el Gobierno de Colombia ha afirmado que si bien en un momento, el cargo de transporte tuvo una finalidad razonable para efectos de remunerar unas inversiones en instalaciones para la densificación de redes fijas (stranded costs), al momento de la expedición de la Resolución 3534 de 2012 dicha remuneración ya se había producido, por lo que en términos de unos cargos de interconexión transparentes, razonables y orientados a costos, no tenía sentido continuarlo y que de no haberse eliminado (por cierto parcialmente) se hubiera afectado la competencia e incumplido lo dispuesto en la parte

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final del primer párrafo del artículo 18 de la Resolución 432 que previene que el proveedor que solicita la interconexión tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

[119]Agrega dicho Gobierno, que a nivel de la práctica comparada no se verifican cobros de cargos mayoristas por transporte de las llamadas entre áreas locales o regionales (lo que pierde aún más sentido con el uso de redes de nueva generación y de fibra óptica), lo que abonaría a la pertinencia de la derogatoria de este tipo específico de cargo.

[120]La reclamante argumenta por su parte que tal afirmación contraviene lo expuesto por la propia CRC en el año 2007, que en otro procedimiento se concluyó que no se presentaba la alegada afectación a la competencia e indica que por más que se tengan flujos a favor que muestren la recuperación de las inversiones pasadas, en algún omento del tiempo se necesitarán nuevas inversiones de reposición y también se requerirá recuperar el OPEX de la transmisión regional de las redes de local extendida, por lo que en algún punto en el futuro el precio de cero para el cargo de transporte impedirá recuperar los costos más la utilidad razonable.

[121]La Secretaría General encuentra que estos alegatos relativos a la pertinencia del cobro tienen un carácter complementario a los argumentos centrales relativos al incumplimiento alegado y por tanto no alteran las conclusiones antes expresadas.

[122]Sin perjuicio de ello, se tiene presente que la reclamante no ha negado el hecho de que se habría recuperado los costos hundidos de la inversión primigenia y que estaría asignando al cargo por transporte una función previsional, ya que su cobro, según manifiesta, estaría destinado a remunerar una eventual inversión futura de infraestructura así como también el tránsito y la dispersión del tráfico.

[123]Al respecto es menester señalar que al igual que el “margen razonable de utilidad”, la Decisión 469 también prescribe el cumplimiento del “principio de inherencia”, de tal suerte que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

d) Sobre si tal supuesto incumplimiento es o no flagrante y en ese sentido, si la reiterada jurisprudencia del Tribunal andino establece que no puede haber interconexión sin remuneración y tampoco a pérdida

[124]El Gobierno de Colombia señala que sin querer desconocer la importancia de las declaraciones de interpretación prejudicial, la doctrina andina con respecto de la flagrancia alude a una conducta de incumplimiento previamente declarada, lo que no ocurre con tales interpretaciones, lo que lleva a determinar que tal flagrancia no existe.

[125]Por su parte, la reclamante refiere varias interpretaciones prejudiciales del Tribunal andino, para sustentar esta parte de sus alegatos.

[126]Asiste razón al Gobierno de Colombia cuando señala que a tenor del artículo 24 de la Decisión 463 se requiere de una circunstancia que guarde analogía con una conducta que hubiese sido previamente declarada como incumplidora, pero hay que tener presente que las interpretaciones prejudiciales constituyen asimismo sentencia y forman parte de la jurisprudencia del Tribunal con igual relevancia que las sentencias sobre incumplimiento o nulidad, puesto que dilucidan el sentido de la norma comunitaria que debe aplicarse en la ponderación de los hechos concretos, sentido que tanto esta Secretaría General como los Países Miembros están obligados a tener en cuenta.

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[127]Teniendo en cuenta lo señalado y revisados los antecedentes judiciales citados por la reclamante encontramos que la interpretación prejudicial en la que aparece el concepto de “pérdida” alegado por ella, es la del Proceso 14-IP-2014.

[128]La lectura completa de la sentencia permite apreciar que el pronunciamiento jurisprudencial no se refiere a la remuneración sino a la interconexión y a los criterios aplicables a los cargos que ésta genera y advierte que si bien la Decisión 462 habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución 432 filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Respecto al concepto de “pérdida”, el Tribunal señaló que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida, ello en relación a la moderación que debe existir en cuanto a la utilidad.

[129]La cita correspondiente es la siguiente:

“(…)Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.(…)”

[130]Se advierte también que el sentido de la jurisprudencia citada respecto a la cobertura de los costos de interconexión es el de indicar que los cargos de interconexión dependen del análisis integral que realice la autoridad nacional competente de todas las variables y elementos que afectan tales costos.

[131]Respecto a la utilidad que el proveedor de la red obtenga de tales cargos, señala el Tribunal que la misma no debe ser eminentemente lucrativa sino razonable, de tal suerte que no se permita el exceso y tampoco la pérdida, sino una cobertura cómoda de los costos.

[132]Aplicando tales criterios y lo señalado precedentemente a la legislación nacional supuestamente incumplidora, se encuentra que el artículo 1 de Resolución 1763 de 7 de diciembre de 2007 que estableció las reglas aplicables a los cargos de acceso y uso de redes fijas y móviles en Colombia, dispuso la obligación de todos los operadores de telecomunicaciones de cumplir con la obligación de trato no discriminatorio, transparencia y orientación a costos en los cargos de acceso.

[133]El artículo 24 de la Decisión 623 señala que “Se considera flagrante un incumplimiento cuando éste sea evidente en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por el Tribunal de Justicia, incluso cuando éste continúe mediante instrumentos formales distintos, o cuando recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales el TJCA se haya pronunciado con anterioridad”

[134]Por su parte, el Tribunal de Justicia en su Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-97, referida a una acción de incumplimiento contra el Gobierno del Ecuador, por aplicar unilateralmente medidas restrictivas a los licores originarios y procedentes de Colombia, ha señalado que la aceptación de un País Miembro sobre un incumplimiento o la deducción clara de una actitud de tal incumplimiento, ha conducido a que dicho Tribunal, el europeo y la propia Secretaría General, traten de lo que es el “incumplimiento flagrante.

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[135]Señala así que el “incumplimiento no discutido” de la jurisprudencia europea (sentencia de 29 de mayo de 1997) puede asimilarse con el mismo alcance al incumplimiento “flagrante”, y será tal cuando “éste sea evidente, en casos tales como la reiteración de un incumplimiento por parte de un País Miembro, previamente declarado por la Secretaría General, inclusive cuando éste continúe mediante instrumentos formalmente distintos, o cuando el incumplimiento recaiga sobre aspectos sustantivos sobre los cuales la Secretaría General se hubiere pronunciado con anterioridad”.

Nota: A nivel de la práctica administrativa, un ejemplo de “incumplimiento no discutido” o flagrante es el que diera lugar a la Resolución 550 que contiene el Dictamen 13-2001 en el que se determina que existe un incumplimiento flagrante por parte del Gobierno de Colombia al diferir unilateralmente el Arancel Externo Común aplicable a las importaciones de arroz, no obstante existir pronunciamiento explícitos de la Secretaría General (Resolución 503) denegando tal posibilidad.

Otro ejemplo es el de la Resolución 875 que contiene el Dictamen N° 16-200, en la que se determinó la flagrancia del Gobierno de Venezuela al continuar con la práctica restrictiva calificada mediante la Resolución 715 confirmada mediante la Resolución 741.

[136]En el campo penal la flagrancia guarda relación con la inmediatez del delito. De acuerdo a César San Martín y otros (ver por ejemplo: San Martín C. César. Derecho Procesal Penal, Vol. II, Grijley, 1999) se requiere en estos casos de una evidencia sensorial (percepción directa) no bastando una presunción, por muy probable que se presente la comisión delictiva. Por su parte el Tribunal Constitucional Español refiriéndose a la raíz latina del término señala que éste se refiere a aquello que está ardiendo o resplandeciendo como fuego o llama, y que en este sentido el término ha pasado a nuestros días, de modo que hay que entender que se trata de la inconducta que se está cometiendo de manera singularmente ostentosa o escandalosa". Dicho Tribunal en su sentencia 341/1993 concibió la flagrancia como una "situación fáctica en la que el delincuente es 'sorprendido' -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito.

[137]Haciendo un símil del concepto aplicado al campo del Derecho de la Integración, dicha figura se relacionaría con la actualidad o momento de la perpetración de la inconducta y su materialidad o capacidad de ser percibida como tal, sin mayor análisis.

[138]Lo preceptuado por el artículo 24 de la Decisión 623 implica que la condición para que un incumplimiento califique como “flagrante” es que sea “evidente”, término que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define como “cierto, claro, patente y sin la menor duda”.

[139]En el presente caso y conforme a lo expresado en el punto anterior, no se ha probado que exista incumplimiento, con lo que mal puede éste ser evidente, perceptible materialmente, actual o reiterado.

V. CONCLUSIÓN.-

[140]Con base en las consideraciones expuestas, la información suministrada por las partes y la documentación que obra en el expediente, se considera que la reclamante no ha demostrado que la derogatoria parcial del cargo por transporte, materializado a través de la Resolución 3534 de 2012 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, constituya un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el artículo 30 de la Decisión 462 Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de

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Tele-comunicaciones en la Comunidad Andina y los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 Normas comunes sobre interconexión.

[141]No se decreta la flagrancia solicitada por la reclamante por cuanto no se encontró fundamento legal para ello.

[142]Se dispone en consecuencia, el archivo del expediente.

Pablo Guzmán LaugierSecretario General