Unidad I

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

El derecho internacional privado es el conjunto de Casos Iusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

Esto es lo mismo que decir:

Es el conjunto de casos iusprivatistas mixtos y de sus soluciones, los cuales están descriptos por normas inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético judicial, y cuyas soluciones y descripciones están basadas en el respeto al elemento extranjero.

Análisis de la definición

1. CASO:

Es una controversia, actual o eventual, entre dos o más personas sobre el reparto de potencia (derechos) e impotencias (obligaciones).

Los casos pueden ser:

Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se vinculan a un solo país (no hay elementos nacionales y elementos extranjeros).

Estos no forman parte del DIPr.

Relativamente internacionales : cuando nacen como casos absolutamente nacionales pero por una circunstancia sobreviniente se convierten en internacionales.

Absolutamente internacionales : cuando ya desde su origen presentan elementos mixtos.

En estos casos hay involucrados varios derechos, por ello el método indirecto no puede dar una solución unívoca y requiere la ayuda de métodos auxiliares: el método analítico analógico y el método sintético judicial.

2. IUSPRIVATISTA:

El caso debe pertenecer a la rama del Derecho Privado para que pueda ser considerado como un caso de DIPr. Esto es así porque sólo en la órbita del Derecho Privado rige el principio de la Extraterritorialidad según el cual, en un país no se aplica solamente el derecho privado propio sino también el derecho privado extranjero.

La Extraterritorialidad puede ser:

Pasiva : en un caso mixto resuelto en la Argentina se aplica D. Privado extranjero.

Activa : en un caso mixto resuelto en el extranjero se aplica D. Privado argentino.

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3. CON ELEMENTOS EXTRANJEROS:

Esto quiere decir que el caso debe ser MIXTO.

Para que un caso pertenezca al DIPr debe contener al menos un elemento nacional y un elemento extranjero.

Caso mixto = elementos nacionales + elementos extranjeros.

Los elementos extranjeros pueden ser de 3 tipos:

Personales :

- Nacionalidad

- Domicilio de alguna de las partes.

- Residencia

Reales :

- según los bienes estén situados en el extranjero o en la Argentina

- según los bienes estén matriculados en un registro extranjero o argentino.

Conductistas :

- según si el delito, el cuasidelito, o el acto jurídico se realizó en el extranjero o en la Argentina.

4. SOLUCIONES:

Estas pueden ser de 3 tipos:

Soluciones Territorialistas : inspiradas en el derecho propio del país en el que surge la controversia.

Estas se subdividen en:

Territorialismo total: siempre se aplica el derecho privado del país del juez que entiende en la causa, a cualquier caso, tenga o no elementos mixtos.

Territorialismo mitigado : cuando se aplica a los casos mixtos un derecho especial creado al efecto.

Ese derecho especial puede ser:

a) de fuente nacional (derecho privado de extranjería)

b) o de fuente internacional, sea consuetudinaria (como el Ius gentium romano), o convencional (como las convenciones unificadoras de derecho civil y derecho comercial).

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Soluciones Extraterritorialistas:

Cuando se elige entre los distintos derechos involucrados aquél en el que el caso tenga su centro de gravedad.

Es decir, que se admite la posibilidad de aplicar derecho de otro país.

Soluciones No Territorializadas :

Son las que proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de la autonomía de la voluntad.

5. METODO INDIRECTO:

Hay que tener en cuenta que toda norma se compone de 2 partes:

Un tipo legal: donde se describe la situación social a reglamentar, es decir, donde se plantea un problema.

Una consecuencia jurídica : donde se da la solución a ese problema.

Las normas de DIPr son todas Normas Indirectas porque emplean un Método Indirecto, ya que la consecuencia jurídica no soluciona directamente el caso planteado en el tipo legal sino que se limita a indicar cual es el derecho que va a solucionar el caso.

Ej: Los problemas sucesorios (tipo legal) se rigen por la ley del último domicilio del causante. (consecuencia jurídica). En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice como se va a solucionar el problema sino que remite a la ley del último domicilio del causante, la cual va a solucionar el problema.

En cambio el Método Directo consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica soluciona el problema planteado en el tipo legal.

Ej: El que matare (tipo legal) será reprimido con prisión o reclusión de 8 a 25 años (consecuencia jurídica).

Por lo tanto podemos decir:

Cuando se adopta una solución Territorialista: se aplica el Método Directo.

Cuando se adopta una solución extraterritorialista: se aplica el Método Indirecto. Porque cuando se adopta este tipo de solución siempre hay varios derechos posiblemente aplicables y la norma debe elegir cuál de esos derechos va a ser efectivamente aplicado.

El método indirecto es:

Unívoco : con respecto a casos relativamente internacionales

Multívoco : con respecto a casos absolutamente internacionales.

En estos casos requiere la ayuda de Métodos Auxiliares:

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6. METODO ANALÍTICO – ANALÓGICO:

Se dirige al legislador.

Cuando existen varios derechos posiblemente aplicables a un caso, este método realiza un “análisis” del caso, lo despedaza en diferentes elementos y a cada uno le aplica un derecho diferente.

Este análisis lo realiza utilizando analógicamente las categorías del Código Civil .

Ej: para saber si un contrato es válido o nulo, se analiza su validez desde el punto de vista de la capacidad de hecho, capacidad de derecho, la forma, los efectos, y la validez extrínseca del mismo.

7. METODO SINTÉTICO- JUDICIAL:

Se dirige al juez.

Mediante éste método se hace una síntesis del caso, acopla los distintos fragmentos de los derechos señalados por el método analítico y elabora una solución de fondo.

8. RESPETO AL ELEMENTO EXTRANJERO:

Este consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente harían con él en el país al que pertenece.

Si aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elemento extranjero, porque al aplicar siempre derecho propio no admitimos la posibilidad de aplicar el derecho de otro país y de solucionar el caso como lo hubiesen solucionado en el extranjero.

Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio de extraterritorialidad.

Pero en realidad, lo que hace el juez no es “aplicar” derecho extranjero sino “imitar” dicho derecho.

La Teoría del Uso Jurídico establece que ante un caso mixto el juez debe imitar la sentencia que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero si el caso hubiese sido sometido a su decisión.

Entonces, no solo se toman en cuenta las normas extranjeras, sino también la jurisprudencia y la doctrina.

LA ESTRUCTURA IUSPRIVATISTA DEL DERECHO:

El Derecho esta dividido en 3 partes o dimensiones diferentes pero relacionadas entre sí:

Dimensión Normológica: es la dimensión de las normas, que son las que regulan los casos.

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Dimensión Sociológica : es la dimensión de los casos, que requieren ser regulados.

Dimensión Dikelógica : es la dimensión de los valores, principalmente del valor justicia. Esta dimensión está al final porque es la que va a valorar si la norma que se aplicó a ese caso es justa o no.

PASOS A SEGUIR EN LA SOLUCION DE UN CASO DE DIPr:

1) Determinar si hay elementos nacionales y elementos extranjeros.

2) Hacer un encuadre jurídico del caso (naturaleza y problema a resolver)

3) Establecer las fuentes normativas aplicables (DIPr de fuente interna o Tratados)

4) Establecer la fuente de jurisdicción.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

El Tratado de Montevideo de derecho procesal de 1989 y el de 1940 coinciden, pero el de 1940 agrega la prórroga voluntaria de la jurisdicción.

El Art 56 de ambos tratados establece:

Las acciones personales pueden entablarse:

Ante los jueces del país cuyo derecho es aplicable (Teoría del paralelismo, sostiene que primero hay que determinar el derecho aplicable para saber cual es la jurisdicción).

Ante los jueces del domicilio del deudor (por mayor comodidad.

El tratado de 1940:

Permite la prórroga, el actor con el consentimiento del deudor puede elegir:

si se trata de acciones referentes a acciones personales o patrimoniales.

Si es post litem (después de promovida la acción)

Derecho Interno:

El Art. 1 del CC establece la posibilidad de prorrogar la jurisdicción a favor de jueces extranjeros para asuntos patrimoniales, salvo que haya jurisdicción argentina exclusiva (art. 10 cc)

La prórroga puede ser:

Pre litem (pactada en un contrato)

Post litem (después de promovida la acción).

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El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual: permite la prórroga pre litem y post litem y establece que tiene jurisdicción el juez del domicilio del actor que demuestra que cumplió la prestación a su cargo.

En resumen:

T.M 1889: no permite la prórroga de jurisdicción

T,M 1940 permite la prórroga de jurisdicción para acciones personales post litem

Protocolo de Buenos Aires: permite la prórroga de jurisdicción pre y post contractual

El derecho interno: permite la prorroga de jurisdicción pre y post contractual.

La jurisdicción puede ser:

1- Concurrente: cuando se pone a disposición de actor varias posibilidades y él puede elegir la que más le conviene.

2- Única: cuando no hay opción sino que rige 1 sola jurisdicción. Ej: en la sucesión entiende el juez del último domicilio del causante.

3- Exclusiva: cuando siempre entienden los jueces argentinos, se da por razones de orden público. Ej: art. 10 cc en las acciones referentes a inmuebles situados en la argentina entienden siempre los jueces argentinos, por razones de soberanía.

LOS 3 SUPUESTOS DE JURISDICCION INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA (Goldschmidt)

La jurisdicción internacional atribuye jurisdicción a los jueces de un determinado país con respecto a una controversia.

Directa : si se trata de la jurisdicción del propio país

Indirecta : si se trata de la de un país extranjero.

3 supuestos:

1) Iniciación de una demanda en un caso mixto

2) Auxilio judicial internacional

3) Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Iniciación de una demanda en un caso mixto:

Jurisdicción internacional Directa:

El juez debe examinar antes que nada si a su país corresponde la jurisdicción internacional directa.

Para ello debe acudir a las reglas de los Tratados, y en ausencia de ellos a la legislación interna.

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Jurisdicción internacional Indirecta:

Si al país del juez no le incumbe la jurisdicción directa debe investigar si las reglas internacionales o nacionales dan la jurisdicción a otro país.

Si llegase a la conclusión de que ningún país posee jurisdicción internacional debe hacerse cargo del asunto para evitar una privación efectiva de justicia para las partes.

Auxilio judicial internacional:

Jurisdicción internacional Directa:

Cuando un juez extranjero solicita a un juez nacional que realice actos de jurisdicción voluntaria, o actos procesales de mero trámite, o la recepción y obtención de pruebas e informes, el juez nacional tiene que examinar su jurisdicción internacional, la cual existe si el juez nacional está en condiciones de cumplir el acto cuya realización solicita el juez exhortante.

Puede rechazar el cumplimiento del exhorto, si el mismo violase su orden público o la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Jurisdicción internacional Indirecta:

Se discute si el juez nacional debe examinar la jurisdicción internacional del juez exhortante (indirecta)

El Art. 132 del C. Procesal está a favor de ello, y están en contra la Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias y la Convención Argentina – Uruguaya sobre igualdad de trato procesal y exhortos.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras:

Jurisdicción internacional directa:

El juez propio tiene jurisdicción internacional directa si el fin del reconocimiento y de la ejecución puede realizarse en su circunscripción.

Jurisdicción internacional indirecta:

¿ Debemos exigir que el juez extranjero haya tenido jurisdicción internacional directa, o debemos contentarnos con que no haya invadido nuestra propia jurisdicción internacional directa y que la jurisdicción extranjera no carezca de toda razonabilidad?

- Si entre los 2 países no existe un Tratado reglas sobre jurisdicción internacional directa: no corresponde al propio juez examinar la jurisdicción directa del juez extranjero, salvo que éste invada su jurisdicción o si la sentencia carece de razonabilidad.

- Si existen Tratados: los Tratados suelen establecer como condición del reconocimiento de una sentencia el cumplimiento de ciertas normas.

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Ej: en el Tratado de Montevideo de Der. Procesal internacional de 1940, se le atribuye artificialmente a normas de distribución el carácter de orden público internacional.

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Unidad III

FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL:

Hay que distinguir las fuentes reales de las fuentes de conocimiento de las normas:

Fuentes Reales: quien consulta a estas fuentes adquiere un conocimiento directo de las normas. Las normas describen los repartos (conductas, tipos legales). Por consiguiente, las fuentes reales de las normas se hallan irremediablemente en los mismos repartos.

Las fuentes reales pueden ser:

Formales : la descripción de los repartos está preestablecida y es utilizable para quien busca la norma. Dentro de estas, ubicamos a:

Las Convenciones internacionales (Tratados, CIPIP)

Las Normas Iusprivatistas internacionales internas (Cod. Civil y leyes complementarias).

Materiales : la descripción de los repartos no está preestablecida. La norma se va creando a medida que surgen los hechos. Dentro de estas están:

El Derecho internacional público consuetudinario

El Derecho Consuetudinario interno (práctica estatal, opiniones solventes, tratados firmados pero no ratificados).

Fuentes de conocimiento: quien consulta estas fuentes adquiere un conocimiento derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a la Doctrina.

Fuentes Reales de las normas jurídicas (conocimiento directo de las normas):

A ) Fuentes formales (dimensión normológica) :

1) Las Convenciones Internacionales:

- Los Tratados de Montevideo:

Su antecedente histórico se halla en el Congreso de Lima de 1879.

Desde Agosto de 1888 hasta Febrero de 1889 se elaboraron en Montevideo 8 convenios, más un protocolo adicional.

Los dividimos en 2 Secciones:

Convenios referentes a:

Derecho Civil Internacional

Derecho Comercial Internacional

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Derecho Penal internacional

Derecho Procesal internacional

Convenios referentes a:

Propiedad literaria y artística

Patentes de invención

Marcas de comercio y fábrica

Ejercicio de profesiones liberales

Son países signatarios: Paraguay, Perú, Uruguay, Argentina y Bolivia.

Cualquier país americano puede adherirse a los convenios (Colombia en 1933).

Se discute si los no americanos pueden hacerlo. De hecho, ocurrió y la declaración es válida en cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes (ratificantes o adheridos), como Alemania, Austria, Bélgica, España, Francia, Hungría e Italia.

Los tratados de Montevideo unifican el DIPr, pero no se ocupan de la unificación del derecho privado.

Los tratados de Montevideo son tratados comunes y no constituyen tratados universales, ello significa que no solo se aplican exclusivamente por los países para los que rigen, sino también que solo se aplican a casos procedentes de países en los que rigen, si fueran universales, también serían aplicados a cualesquiera casos cualquiera fuera el país del que procediesen.

El tratado de Montevideo de Derecho civil se aplica, por ejemplo, en la Argentina a la separación de un matrimonio celebrado en Bolivia, pero no de uno celebrado en EEUU. Si fuera universal también se aplicaría a dicho caso.

En 1939/ 1940 se reunió un segundo Congreso en el que se firmaron 10 Tratados nuevos y 1 Protocolo adicional: se firmaron convenios homónimos a los anteriores pero

- se dividió el convenio sobre Derecho Comercial en Comercial Terrestre y Comercial de Navegación, y

- se dividió del convenio sobre Derecho Penal uno sobre Asilo.

¿ Entre qué países rigen los Tratados de Montevideo?

La situación es la siguiente:

Bolivia

Argentina está ligada a Perú exclusivamente por los Tratados de 1889

Colombia

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Entre Continúan vigentes los Tratados de Montevideo de 1889 sobre:

- Derecho Penal Internacional

Argentina - Derecho Penal Internacional

Paraguay - Propiedad literaria y artística

Uruguay - Patentes de invención

- Marcas de comercio y de fábrica

- Protocolo adicional de 1889

Por no haber ratificado nuestro país las reformas introducidas en 1940.

Tratados de 1940 sobre:

Entre - Derecho Civil Internacional

Argentina - Derecho Comercial Terrestre y de Navegación Internacional

Paraguay - Derecho Procesal Internacional

Uruguay - Ejercicio de profesiones liberales

- Protocolo adicional

Que sí han sido ratificados por nuestro país

Pero los Tratados de Montevideo no son los únicos. Existen varios Tratados entre nuestro país y muchos de los países del mundo. Algunos de estos son:

Convención de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas (Viena, 1961)

Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 1963)

Convención de Montevideo sobre extradición (1933)

- Las CIDIP (Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado):

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La OEA interviene desde hace algunos años de manera decisiva en el progreso del DIPr a través de Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP), las cuales se aplican si no hay tratado. Las crean las CEDIP (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado).

En cuanto a la codificación de la materia hay que destacar las CIDIP de Panamá 1975 y Uruguay 1979.

CIDIP I Panamá 1975

1- Conflicto de leyes en materia de letra de cambio, pagaré y factura de crédito

2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no la ratificó)

3- Arbitraje comercial internacional

4- Exhortos y cartas rogatorias

5- Recepción de pruebas en el extranjero

6- Régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero.

CIDIP II Uruguay 1979:

Posee 8 Convenios:

1- Normas generales de Derecho Internacional Privado (Teoría del uso jurídico, fraude)

2- Conflicto de leyes en materia de cheques (Argentina no ratificó)

3- Conflictos de leyes en materia de sociedades Comerciales

4- Eficacia extraterritorial en materia de sentencias y laudos extranjeros.

5- Cumplimiento de medidas cautelares

6- Prueba e información acerca del Derecho extranjero

7- Domicilio de las personas físicas en el Derecho Internacional Privado.

8- Protocolo adicional sobre exhortos y cartas rogatorias.

CIDIP III Bolivia 1984:

1- Adopción de menores

2- Personas jurídicas (menos sociedades comerciales)

3- Extraterritorialidad de sentencias y laudos arbitrales extranjeros

4- Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. Argentina sólo ratifica este último.

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CIDIP IV Uruguay 1989:

1- Restitución internacional de menores.

2- Obligaciones alimentarias.

3- Contrato de transporte internacional de mercaderías por carretera.

La Argentina no ratifica.

CIDIP V México 1994:

1- Derecho aplicable a contratos internacionales.

2- Tráfico internacional de menores.

La Argentina no ratifica.

2) Las normas Iusprivatistas internacionales internas:

El DIPr argentino se encuentra principalmente en el Código Civil.

También se encuentra en leyes complementarias como:

- Ley de matrimonio civil

- Ley de propiedad intelectual

- Ley de sociedades comerciales

- Ley de concursos y quiebras

- Ley de contrato de trabajo

- Ley de navegación

- Ley de patentes

- Ley de cheque y letra de cambio

- Ley de marcas y nombres comerciales

- Ley de adopción

- etc.

B) Fuentes Materiales (dimensión sociológica):

- Derecho Internacional Público Consuetudinario:

Podría haber normas pertenecientes al DIP consuetudinario y reguladoras de problemas de DIPr, pero de hecho es difícil que existan, puesto que su existencia no sólo supone que una determinada norma sea admitida en casi todos los Derechos civilizados, sino

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que además haría falta que su inadmisión fuese considerada por la Comunidad internacional como una infracción del DIP. Es cierto que reglas como la del locus regit actum (el lugar rige el acto) o expresivas del imperio de la ley de la situación sobre los inmuebles, disfrutan de general aceptación, pero no lo es menos que estas reglas no constituyen verdaderas normas sino meros principios de normas, en razón de que su multivocidad da lugar a las normas más diversas. Así, hay quienes aplican al ley local a todos los requisitos de validez de un acto, como también hay países que sólo la emplean en la regulación de los requisitos formales. Por otra parte, en algunos países, la ley situs (ley de situación) se aplica sólo al nacimiento, a la modificación y cancelación de derechos reales sobre inmuebles, mientras que en otros también se extiende a los contratos causales referentes a inmuebles, por ejemplo, compraventa, donación, permuta de inmuebles.

La aplicación del derecho de un país no favorece siempre a sus nacionales, para quienes puede resultar más interesante la aplicación de un derecho extranjero. Ej: muere con último domicilio en España el causante español, con cónyuge supérstite español y hermano argentino, dejando bienes en Argentina, el hermano preferirá la aplicación del derecho español, puesto que en este el hermano concurre en la herencia con el cónyuge a falta de descendientes, mientras que en argentino, la herencia corresponde en su totalidad al cónyuge español.

- Derecho consuetudinario interno:

Tiene diversas formas de manifestarse. Sus principales modos de exteriorización son la práctica estatal y opiniones solventes.

La práctica estatal posee su manifestación más importante en la jurisprudencia. Como en Argentina no existe un recurso de casación que podría llevar a la CSJ los problemas hermenéuticos referentes al Cod. Civil, Cod.Com, Cod. Procesal y disposiciones afines a fin de unificar su interpretación, son pocas las sentencias de CSJN que abordan temas de DIPr, ya que ellos han de canalizarse por el recurso extraordinario de apelación.

La práctica estatal comprende igualmente la actividad de autoridades administrativas, sobre todo resoluciones de los directores de los registros del Estado civil, especialmente en materia matrimonial, disposiciones de la Policía federal al expedir pasaportes, etc.

Las opiniones solventes abarcan las resoluciones de instituciones científicas (opiniones colectivas) y los pareceres expresados por los técnicos en la materia. Además de ser fuentes de conocimiento, se transforman en fuentes reales de él.

Resumiendo:

Jurisprudencia

Actividad de autoridades Administrativas (resoluciones del La Práctica estatal: registro civil, de la Policía Federal al expedir pasaportes, etc.) Tratados firmados pero no ratificados.

Resoluciones de instituciones científicas

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Las opiniones solventes:

Opiniones de los técnicos en la materia

Dimensión dikelógica:

Tres problemas dikelógicos surgen respecto de las fuentes:

- El 1° consiste en investigar la justicia o injusticia de considerar como fuente el convenio internacional, la ley, la costumbre, etc. este problema es general. Por eso, de él se ocupa la Introducción al Derecho.

- En 2° lugar cabe cuestionar la justicia de cada una de las reglas de las cuales las fuentes se compone Este problema corresponde a cada disciplina en particular.

- El 3° problema es el que se pregunta por la justicia del contenido de cada una de las fuentes en general. De este problema nos ocupamos aquí.

Los tratados de Montevideo merecen en general un aplauso. Durante 40 años constituían la primera codificación internacional de DIPr, ya que nadie se atrevía a entrar en competencia con ellos hasta que en 1928 se aceptó el Código Bustamante. Los tratados del 40 superiores a los del 89, sin embargo, merecen un reproche ya que no abordaron los problemas sobre las calificaciones, fraude a la ley, cuestión previa y reenvío, de un modo general.

El Código Civil es defectuoso en la reglamentación de los problemas de DIPr:

En cuanto a los problemas generales, aborda el del orden público, único conocido cuando fue redactado.

El reenvío es totalmente ignorado al igual que las calificaciones

Nada se dice sobre la cuestión previa.

En cuanto a la aplicación del Derecho extranjero, sólo es captado en su configuración procesal (art. 13 CC), si bien en la nota se hace una ligera alusión al problema en su pureza.

Con respecto a los problemas especiales, de nuevo nos encontramos con lagunas, no hay normas referentes a la filiación, adopción o patria potestad.

En la actualidad existe un poderoso movimiento encaminado a lograr la codificación del DIPr argentino. El 2° Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional encomendó a Goldschmidt la elaboración de un proyecto de ley sobre DIPr.

Unidad IV

AMBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr

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EL AMBITO ESPACIAL DEL DIPr

Ámbito Espacial Activo: ¿ Quiénes aplican DIPr?

Ámbito Espacial Pasivo: ¿ Dónde deben haberse realizado los casos para que se aplique DIPr argentino?

El ámbito espacial Activo:

Las normas de DIPr argentino son aplicadas por

Las Autoridades Argentinas dentro del país

fuera del país (en la medida en que actúen oficialmente en otro lugar como los diplomáticos)

Pero las autoridades argentinas no son las únicas que aplican DIPr argentino, hay que distinguir 2 hipótesis:

SI el DIPr es de naturaleza convencional (como los Tratados de Montevideo):

Lo aplican en sus respectivos países las autoridades locales pertenecientes a estados ratificantes o adheridos. Pero no aplican DIPr argentino por ser argentino sino porque lo consideran como propio, ya que el DIPr convencional es común a todos los países donde los tratados tienen vigencia.

Si se trata de un caso de Reenvío:

Ej: Un argentino muere con último domicilio en Madrid.

Juez español >>> Art. 8 CC español >>> declara aplicable derecho argentino

La sucesión se rige por el derecho de la última Nacionalidad:

Luego el Derecho argentino reenvía el caso al Derecho Español porque establece que la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante.

Ámbito espacial pasivo:

El DIPr argentino se aplica a todos los casos que lleguen al conocimiento de las autoridades competentes argentinas, siempre que no resulte aplicable algún Tratado de Montevideo

EL AMBITO TEMPORAL DEL DIPr:

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Ámbito temporal Activo: ¿ Cuándo empieza y cuándo termina la vigencia de las normas de DIPr?

Ámbito temporal Pasivo: ¿ Cuándo deben haberse realizado los casos para que les sean aplicables las normas del DIPr?

Ámbito temporal Activo:

- Los Tratados: (normas iusprivatistas internacionales convencionales)

Entran en vigencia con la Ratificación

Tratados bilaterales: ratificación por parte del otro país (canje de instrumentos )

Tratados multilaterales: debe haber un número mínimo de ratificaciones previsto en el tratado.

Ratificación Aprobación

Acto del presidente de la Acto interno del Congreso que autorizaNación por el cual hace al presidente a ratificar el tratadoentrar en vigencia un pero que no lo hace entrar en vigencia. Tratado.

Cesa la vigencia de los Tratados con :

la Denuncia del Tratado

o por el transcurso del tiempo establecido en el mismo.

- Las Leyes (normas iusprivatistas internacionales legales)

Entran en vigencia a partir de su Publicación, desde el día en que ella determinen, y si no indican fecha, a partir de los 8 días de su publicación oficial.

Cesa la vigencia de las leyes:

cuando la ley misma indica la fecha en que cesará (ley temporal)

cuando es derogada por otra ley (expresa o tácitamente).

Período de Vacancia de la ley:

Es el tiempo que transcurre entre la fecha de publicación de la ley y la entrada en vigencia.

Si la ley designa como momento de su entrada en vigor cualquier momento anterior al de su publicación, tal disposición no atañería a la fecha de su entrada en vigor (problema del ámbito temporal pasivo) sino a su retroactividad (problema del ámbito temporal pasivo), o sea a la determinación del tiempo en el cual deben haberse desarrollado los casos encuadrados en la ley.

Ámbito temporal pasivo:

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Respecto de este ámbito pueden darse 2 hipótesis:

1) Que el caso permanezca y la norma de DIPr cambie

2) Que las normas se mantengan inalterables y que el caso deambule de una a otra norma.

Con relación al primer caso debemos tener en cuenta el Art. 3 C.C:

“A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

No tienen efectos retroactivos, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario” .

El C.C adopta por un lado, el principio de la irretroactividad de la nueva ley, y por el otro, la doctrina de la aplicación inmediata de esa ley.

Para solucionar el problema de este ámbito surgieron varias Teorías:

Teoría de la Analogía:

Analogía con el D. Público: se propone introducir en el DIPr la retroactividad del D. Público.

Analogía con el D. Privado:

Lex Transitus legis civilis FORI: aplica a la sucesión temporal de varias normas el derecho transitorio que existe en el país del juez que entiende en la causa.

Lex transitus legis civilis CAUSAE: se plica el derecho transitorio del DIPr de las normas transitorias del D. Civil que según el DIPr vigente resulta aplicable.

Teoría de la autarquía: sostiene que se deben aplicar normas transitorias propias para el DIPr.

Establece que las normas de DIPr son retroactivas si la cuestión debatida no tenía ningún punto de contacto con el país del juez y son irretroactivas en caso contrario.

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Unidad V

LA NORMA IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NORMA DE COLISIÓN) COMO NORMA INDIRECTA

1) LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE COLISIÓN

La norma de colisión, como cualquier norma jurídica, comprende: un tipo legal y una consecuencia jurídica., y ambas partes, a su vez, se descomponen en características positivas y negativas.

No debe confundirse la norma de colisión con el artículo legal o la disposición convencional. Una norma puede edificarse mediante diversos artículos (ej, sucesiones internacionales) o bien, un solo artículo puede contener varias normas (ej, art. 11 del Código Civil, sobre bienes muebles).

- TIPO LEGAL: Describe el sector social a reglamentar.

Característica positiva:

-Describe un aspecto de un caso jusprivatista con elementos extranjeros (en virtud del método analítico).

-Se llama “positiva” porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.

Característica negativa:

-Contempla el llamado “fraude a la ley”. Habiendo fraude, por ejemplo, no se aplicaría el Derecho del último sino del penúltimo domicilio del causante.

-Se llama “negativa” por ser imprescindible la inexistencia del fraude para que la norma pueda actuar normalmente.

-CONSECUENCIA JURÍDICA: Describe la reglamentación del tipo legal. Expresa los efectos jurídicos que los hechos o conductas descriptos en el tipo legal desencadenan.

No reglamenta directamente la situación respectiva sino que remite a un ordenamiento, que es el que habrá de regularla.

Característica positiva:

-Se llama “positiva” porque su existencia es necesaria para que la norma se aplique.

- Son 2: la conexión y lo conectado.

1) La conexión o también llamada “puntos de conexión”: contiene la circunstancia del caso que permite determinar el Derecho aplicable. Por ejemplo, el último domicilio del causante, el lugar donde están situados los bienes, etc.

2) Lo conectado: es el Derecho aplicable identificado con la ayuda del punto de conexión.

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Característica negativa:

El Derecho Extranjero en sí aplicable debe dejarse de lado si la solución que brinda el caso resulta atentatoria a nuestro orden público.

El método analítico atañe al tipo legal, mientras que el método indirecto concierne a la consecuencia jurídica.

2) LA FUNCIÓN DE LA NORMA DE COLISIÓN:

El DIPr tiene por objeto solucionar los casos jusprivatistas con elementos extranjeros. Su función es, por consiguiente, igual a la del Derecho Privado, el cual también tiene por objeto brindar las soluciones a los casos jusprivatistas en general.

El DIPr, como su nombre lo indica, es un derecho privado especial, o sea aquella parte del Derecho privado que contempla los casos con elementos extranjeros. Como tal, mantiene una estrecha vinculación con el Derecho Privado en general ya que ambos tienen la misma función (buscar soluciones a los casos jusprivatistas), no obstante tener su propia metodología. Entonces, el problema planteado en el tipo legal de c/u de las normas de DIPr es igual a cualquiera de los problemas planteados en los tipos legales de las normas de Derecho Privado interno, con la única diferencia de que las normas de DIPr contienen siempre elementos extranjeros.

En el tipo legal coinciden, pero se diferencian en la consecuencia jurídica, ya que la de la norma de DIPr resulta indirecta y no directa como la de Derecho interno. La consecuencia jurídica de la norma de DIPR no da la solución al caso sino que indica el Derecho que se debe aplicar (por aplicación del método indirecto).

Sería lícito afirmar, por consiguiente, una concepción jusprivatista de la norma de colisión, por atribuirle como función la de solucionar el caso (o un aspecto del caso) jusprivatista. A pesar de ello, Goldschmidt rechaza las soluciones jusprivatistas directas de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros porque:

-conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento extranjero (sea que ignoran la extranjería del elemento, sea que sólo tengan en consideración la extranjería como tal, sin distinguir entre el elemento inglés, francés, ruso, etc); o porque

-al unificar totalmente el Derecho Privado eliminan el problema del DIPr, en lugar de resolverlo.

3) CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS INDIRECTAS:

En consideración a su tipo legal:

1) Normas cuyo tipo legal enfoca el efecto jurídico de una institución (ej: efectos personales del matrimonio).

2) Normas cuyo tipo legal enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (ej: capacidad de derecho, la forma del negocio jurídico, etc).

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3) Normas cuyo tipo legal enfoca tanto los efectos como sus condiciones (ej: incluir en un solo tipo legal la capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la validez intrínseca del contrato y sus efectos).

En consideración a la consecuencia jurídica : Hay varias clasificaciones.

1) Según el examen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos (si los hechos contienen o no un elemento extranjero):

Norma Cierta: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el derecho propio.

Norma Problemática: si los hechos contienen un elemento extranjero, la aplicación del Derecho extranjero entra en el ámbito de las posibilidades. Todos los problemas de DIPr se relacionan con la norma problemática.

2) Normas de Importación: mandan aplicar el Derecho extranjero. También se llaman “independientes”, por su desvinculación con el derecho material propio.

Traducen la extraterritorialidad pasiva.

Normas de Exportación: ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. También se llaman “dependientes” por su dependencia del derecho material propio.

Traducen la extraterritorialidad activa.

3) Esta distinción se refiere a normas codificadas:

Normas Unilaterales: determinan sólo la aplicación del derecho propio. Ej: los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país (art. 10 CC). Por razones obvias, estas normas no pueden estar en los tratados internacionales.

Normas Incompletas: ordenan también la aplicación del Derecho extranjero, pero sin agotar las diversas posibilidades. Ej: el testamento del que se hallare fuera de su país solo tendrá efecto en la República, si fue hecho en la forma prescripta por la ley del lugar en que reside, o de la Nación a la que pertenece o en la forma que designa este Código (art. 3638 CC).

Normas Omnilaterales: son exhaustivas. Ej: las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se otorgaron (art. 12 CC).

4) PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA:

La norma indirecta problemática plantea numerosos interrogantes:

1) PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES: consiste en saber de qué ordenamiento jurídico debemos desprender las definiciones de los términos que la norma indirecta emplea.

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2) PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA: debemos explicar el tipo legal de la norma indirecta. Es menester precisar con toda claridad a qué sector social hace referencia. Pero, además de las características positivas del tipo legal de la norma indirecta, debemos hacer el examen de su característica negativa. Así, llegamos al fraude a la ley como característica negativa general del tipo legal.

3) PROBLEMAS DE LA CONEXIÓN (puntos de conexión) Y DE LO CONECTADO (reenvío, aplicación del Derecho Extranjero): aquí exploramos la consecuencia jurídica de la norma. El análisis de la característica negativa general De la consecuencia jurídica nos adentra en el estudio del orden público.

PROBLEMAS DE LA NORMA INDIRECTA:

Estos problemas aparecen como secuelas de una norma de importación.

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Unidad VI

EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES

Concepto de calificaciones:

Se trata de determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los términos empleados en la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la ley del lugar en el que reside la persona, la que determinará las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.

“Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.

Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese caso es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.

El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen distintas naturalezas jurídicas para un mismo problema.

Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Inglés, en cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.

Este problema puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, menos respecto del orden público, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio.

Dimensión normológica:

Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones. Pero los mencionados Tratados no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos países signatarios.

Se pueden distinguir:

- Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la definición (ej: se dan definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940).

- Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión, indicando el Derecho competente para ofrecer la definición (ej: cuando se hace referencia al comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley competente para definir el concepto de “comerciante”, cuyos requisitos serán dados por la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus negocios).

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Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto varias teorías:

A) Teorías no autárquicas:

1) Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido por el Derecho Civil del país del juez que entiende en la causa, o sea, según el cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico de ese país.

Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según la lex causae:

a) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es soberana);

b) Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la voluntad, o sea, según la ley elegida por las partes.

Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez argentino, según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar según la norma indirecta que dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, es decir que el derecho argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.

Si el último domicilio está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta, pero va a tener que reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la calificación ya le viene impuesta por el derecho del país del juez.

Consecuencias:

*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Derecho Argentino.

*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Derecho Inglés.

Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:

- Arg. jurídico: se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación del Derecho Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el alcance.

- Arg. práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que si se pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caería en un círculo vicioso: ¿Cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?

Crítica: la separación entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque el primero le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definición).

2) Teoría de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez no tiene que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por el Derecho que resulte aplicable gracias a la norma indirecta.

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Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de su norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, entonces va a buscar donde se encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra en Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesión).

Consecuencias:

Hay un sólo Derecho, que define y reglamenta.

B) Teorías autárquicas:

Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los Derechos del mundo.

Crítica: es una misión imposible.

Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece que la comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos que resulten involucrados en el caso.

Historia del surgimiento del problema de las calificaciones

Los descubridores del problema de las Calificaciones fueron Etienne Bartin en Francia en 1897 y Khan en Alemania en 1891. Ambos han sugerido resolverlo mediante la lex fori, ya que las cuestiones contempladas en las normas de conflicto deben definirse según la ley del foro, y no según otra. Bartin, sin embargo, ya presentaba una excepción para calificar los muebles o inmuebles según la lex situs, y no según la lex fori.

Vélez puede considerarse un precursor en este punto al establecer criterios de calificación en los artículos 10 y 11 del Código Civil de 1869.

Despagnet y Clunet, en 1898; M. Wolff y W. Goldschmidt posteriormente han sugerido que las definiciones o calificaciones deberían tomarse del Derecho indicado por la norma de conflicto: la lex causae; fundamentalmente porque toda norma legal toma sus clasificaciones del sistema jurídico al que pertenece; rechazan a Bartin y a sus partidarios porque dicen que se califican de ese modo las relaciones nacidas en el extranjero conforme a las concepciones del sistema jurídico local.

Rabel, Beckett y Cheshire (1º Ed.), siguieron un método nuevo de calificaciones autárquicas: las definiciones debían buscarse en la ciencia general del derecho y en los principios generales de universal aplicación. Esta idea de la calificación basada en el método comparado, es imposible en la práctica.

Falconbridge ha propuesto otro camino al que llamó “vía media”. Según él habría que adoptar calificaciones provisionales según la lex fori, y considerar las leyes aplicables en su contexto. Se trataría de respetar las respectivas esferas de competencia sobre las cuestiones calificadas según las respectivas leyes aplicables.

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LAS CALIFICACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO

No se encuentra en el Cod. Civil Argentino ninguna disposición que aluda expresamente al problema de las calificaciones. Sin embargo, encontramos algunos ejemplos de calificación autárquica, aun antes de su descubrimiento científico por Bartin:

- Art. 10 CC: Los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho argentino, respecto de su calidad de tales, o sea, por la lex situs.

- Art.11 CC: hace una diferencia entre muebles con situación permanente (se rigen por la ley del lugar donde están situados) y muebles sin situación permanente (se rigen por la ley del domicilio del dueño).

- Art 3588 CC: Derecho del fisco sobre bienes relictos.

Dimensión sociológica: Jurisprudencia

Caso 1: ¨La viuda Maltesa¨ (Caso Antón c/ Bartholo” de la Cámara de Casación de Argelia)

Bartin descubre el problema de las calificaciones en 1897 al analizar la jurisprudencia francesa sobre este caso.

Hechos: Una pareja de malteses celebró matrimonio en Malta (isla del Mediterráneo) y fijó su domicilio allí, quedando sometido el mismo a la comunidad legal impuesta por el Código de Rohán vigente en aquel lugar. Luego trasladó su domicilio a Argelia (entonces, Francia), adquiriendo bienes inmuebles.

Luego de fallecido el marido en Argelia, la viuda, a la que la ley francesa vigente en esa época en Argelia no le reconocía ningún derecho sucesorio, pretendió que se le concediera sobre los inmuebles situados, además de su parte en la comunidad, el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido, basándose en los arts. 17 y 18 del Código de Rohán, que en la época crítica regía en Malta, a título de cónyuge sin recursos.

Problema: Calificaciones.

Los jueces deben calificar el pedido de la esposa y decidir si el usufructo corresponde:

al Derecho Sucesorio, o

al régimen de bienes matrimoniales

Si lo califican como figura del Derecho Sucesorio:

Según el DIPr francés, ¨el derecho sucesorio se rige por el derecho del lugar de situación de los bienes¨. Como los bienes estaban en Francia se aplica Derecho Francés, el cual no le reconoce el usufructo a la esposa.

Si lo califican como figura del régimen de bienes matrimonial:

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Según el DIPr francés, la sucesión se rige por el Derecho que regula el régimen de los bienes del matrimonio, para lo cual debe recurrirse al primer domicilio conyugal, el cual estaba en Malta. Por lo tanto, se aplica el Código de Rohán, el cual sí le otorga el usufructo a la esposa.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Lex Civilis Causae, calificando el usufructo como figura del régimen matrimonial y le otorgó el beneficio a la esposa.

Caso 2: “Caso del testamento ológrafo del holandés”

Es el segundo ejemplo utilizado por Bartin.

Hechos: Un holandés otorga en Francia un testamento ológrafo. Después de su muerte se discute la validez de dicho testamento ante los tribunales franceses.

Problema: los jueces franceses deben determinar si la olografía es un problema de forma o de capacidad.

- Si es un problema de forma: el tribunal francés parte de su DIPr. El Derecho francés dice que la forma del testamento se rige por el Derecho donde fue otorgado, esto es Francia, y para esa ley el testamento es válido ya que en Francia la olografía es una forma válida de testar.

- Si es un problema de Capacidad: los jueces parten de su DIPr el cual dice que la capacidad se rige por la ley de la Nacionalidad del testador, esto es Holanda. Allí se prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Por lo tanto, el testamento sería nulo.

Si se aplica la Lex Civilis Fori:

El Derecho Francés define, porque es el Derecho del juez que entiende en la causa, y el Derecho Holandés reglamenta.

El Derecho Francés define y dice que se trata de un problema de forma. En Francia la olografía es una forma válida de testar.

También define la capacidad y dice que capacidad es tener salud mental y edad mínima. Por lo tanto, el testamento es válido.

Se le impone la definición al Derecho Holandés.

Si se aplica la Lex Civilis Causae:

Los jueces primero buscan el Derecho aplicable y luego ese Derecho define y reglamenta.

El DIPr francés dice que la forma se rige por el Derecho donde se otorga el testamento, esto es Francia (coincide con la otra teoría de casualidad) y establece que la capacidad se rige por el Derecho de la nacionalidad del testador, esto es Holanda. Por capacidad se entiende tener salud mental y una edad mínima, y que está prohibido testar en forma ológrafa (sería un caso de incapacidad). Por lo tanto, el testamento es nulo.

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Es un testamento formalmente válido pero sustancialmente inválido (por no tener capacidad para otorgarlo).

Caso 3: Letras de Cambio de Tennessee.

Hechos: Las letras habían sido libradas y pagaderas en Tennessee (EEUU) pero al momento de cobrarlas, el deudor vivía en Alemania y por eso es demandado allí, en donde alega que las mismas habían prescripto. Se discute si las mismas eran prescriptibles o no.

Problema: calificación de la prescripción.

En el Derecho Alemán:

-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de emisión.

-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de cumplimiento.

En el derecho de Tennessee:

-las cuestiones de fondo se rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

-las cuestiones de forma, por la ley del lugar de emisión.

*Para Alemania, la prescripción es un problema de Derecho de fondo.

*Para Tennessee, se trata de un problema de Derecho de forma o procesal.

Aplicando la Lex Civilis Fori, quien debe calificar es el juez alemán, considerando a la prescripción como Derecho de fondo (y por lo tanto, se rige por el lugar de emisión, esto es Tennessee). Una vez que nos remitimos al Derecho de Tennessee como Lex Causa, éste nos va a decir que la prescripción se rige por el lugar de cumplimiento, esto es, Alemania. A su vez, Alemania, como lo considera un problema de fondo, nos remitirá al Derecho de Tennessee nuevamente y así, se da un problema de nunca acabar (es un círculo vicioso). Para evitar que el caso quede sin resolver, el tribunal falló que las letras eran imprescriptibles, cosa que no decían ninguno de los dos Derechos. La solución correcta hubiera sido aplicar el método sintético judicial.

Otros casos: La jurisprudencia argentina trató igualmente de manera ocasional y sin darse cuenta de estar en presencia de las calificaciones, su intrincada problemática.

Podemos citar como un ejemplo la sentencia del 3 de Noviembre de 1948 de la Cámara Civil 2ª de Capital, (JA 1948-IV, pag. 541) que debió resolver si correspondía calificar el carácter mancomunado de un testamento como forma (sometido a la ley local) o como fondo (reglamentado por el Derecho del último domicilio del causante). La Cámara finalmente resolvió la cuestión calificando el carácter mancomunado como problema formal, y así llega la sentencia a la validez de la última voluntad del causante.

También contiene referencias al problema de las calificaciones la sentencia del caso “Maroni, Enrique v. Mattos Rodríguez, Gerardo H” (JA 1948-III, pag. 553).

Pero el caso más importante es el que comentamos a continuación:

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Vitivinícola Sullim Melman S.A.: es un caso resuelto por sentencia del 4 de octubre de 1963, de la Cámara en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca (ED 8 – 943). He aquí los hechos más destacados: se libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en Argentina por el Establecimiento Vitivinícola Sullim Melman S.A. demandado en este proceso, a un segundo endosante, quien, a su vez, también en Argentina, lo endosa al actor. Este último lo endosa, también en la República en procuración, al Banco Argentino de Comercio. No notifican el protesto a los anteriores endosantes. El actor, al tropezar en el ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta, pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos.

Urge saber si al caso es aplicable el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940. Si la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría, conforme al principio de la autonomía, por el Derecho del país en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el Derecho Uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos imperaría el Derecho Argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría, si duda alguna, aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la ley del Estado en que el cheque debe pagarse (art. 33, 2º, párrafo, inc. 5). Como tal ley sería la de Nueva York, el Tratado de Montevideo sería inaplicable.

Queda entonces por saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio, o si es un cheque. Pero, a fin de poder contestar a esta cuestión, hay que saber con anterioridad cual es el Derecho Comercial que nos suministrará las definiciones de los términos “letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas indirectas. Aquí tenemos el célebre problema de las calificaciones. Ahora resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias del 24 de marzo de 1919 calificaría la orden como letra a la vista. Según el Derecho Argentino, en cambio, la orden de pago parece configurarse como cheque, que si bien en el momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina (art. 799 del CCOA), era aún entonces válido librándose desde el Uruguayo sobre Nueva York.

La sentencia califica la orden, según el Derecho Comercial Uruguayo, como letra; llega, así, al principio de la autonomía y aplica, en fin de cuentas, a los endosos el Derecho Argentino.

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Unidad VII

EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA

CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DEL TIPO LEGAL LA NORMA INDIRECTA:

Dimensión normológica:

El tipo legal contiene la descripción de los hechos cuya reglamentación describe la consecuencia jurídica de la norma. Se aplica a estos hechos el método analítico-analógico.

Normalmente, una norma no contempla todo un caso jusprivatista con elementos extranjeros, sino solamente un aspecto determinado, como por ejemplo, la capacidad de derecho y de hecho, la forma del negocio jurídico, su validez intrínseca, etc.

El tipo legal suele usarse como expresión de “antecedente” pero es distinto ya que, mientras el tipo legal se refiere a algo abstracto, irreal y futuro, el antecedente, en cambio, se refiere a algo concreto, real y pasado.

Las características positivas del tipo legal tienen 2 elementos:

- la causa: es el problema contemplado en el tipo legal, los aspectos del caso. Es el nombre que se la al aspecto del caso enfocado en el tipo legal. Ej: sucesorio, matrimonial, etc.

- los hechos subyacentes a los puntos de conexión: son aquellos en los que se basa el legislador para buscar el punto de conexión que permite determinar el Derecho aplicable. Recordemos que por “punto de conexión” debe entenderse la circunstancia del caso que permite determinar el Derecho aplicable (ej: residencia, domicilio, lugar de cumplimiento del contrato).

PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA:

Concepto: Es un problema de la característica positiva del tipo legal. Hay “cuestión previa” cuando un caso o problema es condición de otro o está subordinado a otro, es decir, que la decisión de un caso depende de la decisión de otro.

Muchas veces, un aspecto es lógicamente condición de otro; en esta hipótesis especial se habla del primer aspecto como de la “cuestión previa”.

Ej: Si se presenta un hijo adoptivo a la sucesión de su padre adoptante, para saber si tiene derecho a heredarlo primero hay que ver si la adopción es válida, o sea que hay 2 cuestiones a resolver: la adopción y la sucesión. De la misma manera, para la vocación sucesoria del cónyuge supérstite, la validez de su matrimonio con el causante constituye una cuestión previa en sentido lógico.

Es importante aclarar que no todas las cuestiones conexas son cuestiones previas. Ej: la capacidad y la forma de un acto jurídico constituyen aspectos conexos de su validez pero el uno no es cuestión previa del otro ni a la inversa.

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Los Tratados de Montevideo estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal.

Los efectos de un contrato suponen como cuestión previa, su validez.

El problema que se plantea es el de saber si, ante el silencio de la norma, es lícito valerse del Derecho elegido para solucionar la cuestión principal para solucionar las cuestiones previas o incidentales o preliminares.

Dimensión dikelógica:

Soluciones:

1) Teoría de la Jerarquización:

Sostiene que al haber 2 cuestiones es necesario jerarquizarlas, para poder establecer cual es principal y cual es secundaria, y aplicarle el Derecho del país que rige para la principal a la secundaria.

El criterio de jerarquización ofrece 2 posibilidades:

Ideal o lógica:

Sostiene que la cuestión principal es la condicionante (en el ejemplo anterior sería la adopción), y la cuestión secundaria es la condicionada (en el ejemplo, sería la sucesión). El Derecho que rija la cuestión principal será el que se aplique a la cuestión previa. En el ejemplo, el Derecho que rige para la adopción rige también para la sucesión.

Real o Procesal:

Establece que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda (en el ejemplo, es la sucesión porque el sujeto se presenta para alegar derecho sucesorio) y la cuestión secundaria es la otra, (la adopción) por lo que el Derecho que rige para la sucesión se aplica a la adopción.

Las teorías de la jerarquización acogen como justo el criterio real, puesto que la idea directriz de las teorías de la jerarquización, consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez que resuelve la controversia. Esta idea es acertada, aunque sólo puede ser admitida dentro del método analítico.

Las teorías de la jerarquización están de acuerdo en distinguir entre problemas concatenados, problemas principales y problemas previos, someter los últimos al Derecho que rige los primeros y considerar problemas principales los que se hacen temáticos en la petición de la demanda. Sin embargo, al determinar el Derecho Aplicable a la cuestión previa, las teorías de la jerarquización se dividen:

- La primera corriente aplica al problema previo el Derecho Privado del país, cuyo Derecho impera sobre la cuestión principal. He aquí la doctrina de los “Pounnoucannamalle” y “Grimaldi”. Se puede llamar a esta corriente como “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado”.

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- Otros partidarios de la teoría de la jerarquización impugnaban este procedimiento: si se declara aplicable a la cuestión principal un Derecho determinado, el caso debe resolverse tal cual sería resuelto en el país cuyo Derecho se declara aplicable. Ahora bien, en aquel país no aplicarían a la cuestión previa el propio Derecho Interno directamente, sino que la someterían a aquel Derecho Privado que su DIPr. indicaría como aplicable. La cuestión previa queda sometida a aquel Derecho Privado que el DIPr. de aquel país considera competente, cuyo Derecho rige la cuestión principal. Esta segunda corriente puede denominarse “teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado”.

Se critica que las teorías de la jerarquización son injustas por ser violatorias del método analítico-analógico. Estas injusticias pueden remediarse recurriendo al método sintético-judicial, ya que las fallas no se pueden conjurar de antemano y de modo general, sino sólo en el caso concreto y cuando se presentan.

2) Teoría de la Equivalencia:

Sostiene que si bien hay 2 cuestiones no hay que jerarquizar; no hay una principal y una secundaria sino que cada una se rige por su propio Derecho, que es aquel que el DIPr del juez indica. Esta teoría es la que impera en la Doctrina y en la Jurisprudencia.

Dimensión sociológica: Jurisprudencia.

El caso “Ponnoucanamalle”:

Melchior y Wengler en 1931descubrieron la cuestión previa gracias a este caso.

Hechos: Una familia de nacionalidad inglesa, con domicilio en India, adopta allí un hijo (llamado Socalingam) teniendo otros hijos legítimos.

Luego traslada su domicilio a Francia y adquiere allí Inmuebles.

El hijo adoptivo fallece antes que su padre adoptante, dejando un hijo legítimo.

El padre adoptante hace testamento desheredando al nieto (adoptivo), basándose en la ley francesa según la cual no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.

Al morir el padre adoptante, se inicia la sucesión en Francia y se presenta el mencionado nieto (representado por su madre la sra. Ponnoucanamalle, porque era menor de edad), alegando derecho de representación en la sucesión de su abuelo, y pidiendo que se declare la nulidad del testamento que lo desheredaba.

Problema: la cuestión Previa.

Hay 2 cuestiones: la adopción y la vocación sucesoria.

Fallo: El tribunal aplicó la Teoría de la Jerarquización Real o procesal.

Estableció que la cuestión principal es la que constituye el tema de petición en la demanda, es decir, la vocación sucesoria. Como los problemas sucesorios se rigen por la ley del lugar de situación de los bienes y los bienes estaban en Francia, entonces se aplica el Derecho Francés. Ese Derecho, aplicable también a la cuestión secundaria (la

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adopción), establece la misma es inválida porque no se puede adoptar teniendo otros hijos matrimoniales.

El caso “Grimaldi, Miguel s/ Sucesión” – (LL. Tomo 54, pag. 513 y ss).

Hechos: Este caso decide, según la opinión mayoritaria, de manera incorrecta e injusta lo siguiente: “El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252 con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria carece de derecho a recibir los inmuebles”. “La vocación hereditaria del hijo adoptado conforme a una ley extranjera que le reconoce derechos hereditarios más extensos que la ley 13.252, queda limitada a la medida en que ésta la acepta”.

El causante, Miguel A. Grimaldi, de nacionalidad y domicilio italiano, había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también italiana y domiciliada en Italia.

En 1943 fallece Grimaldi, con último domicilio en Italia, siendo conforme al Derecho Italiano, su única heredera su hija adoptiva, Concepción Di Paola Grimaldi (art. 567 CCI).

El causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta corriente, probablemente un subproducto de aquél. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo Nacional de Educación.

Fallo : El juez de 1º Instancia declara nula la adopción por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la admitía. La Cámara aplica a la adopción el Derecho Italiano, la considera válida y compatible con el orden público argentino.

La hija adoptiva no heredó el inmueble porque al aplicarse la ley de situación (art. 10 CC), no figuraba en la tabla de herederos el hijo adoptivo. En cambio, a la cuenta corriente se le aplicó el Derecho Italiano, como ley del último domicilio del causante y, aplicando Derecho sucesorio italiano, le otorgó en sucesión la cuenta corriente.

La sentencia del juez de 1º Instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden público, los jueces aplican a la cuestión previa de la adopción el mismo Derecho Privado que rige la cuestión principal, que es la sucesión.

La Cámara, en cuanto a la sucesión en el inmueble argentino, distingue entre la validez de la adopción (cuestión previa), que se rige conforme al Derecho Italiano y que queda garantizada; y la vocación sucesoria de una hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho Argentino.

Como en la fecha crítica desconocía la adopción, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a la validez de un negocio jurídico una ley y a sus efectos otra, es contradictorio si esta última ley le niega todo efecto por reputarlo nulo. En realidad, así se aplica sólo la segunda ley también a la validez del negocio. En otras palabras, la Cámara, si bien parece comulgar con un criterio más cosmopolita, sigue las huellas del caso Ponnoucannamalle y aplica a la validez de la adopción como título hereditario del inmueble argentino, el Derecho

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argentino. Hoy se habría admitido el recurso extraordinario a causa de la arbitrariedad de la sentencia.

En resumen: Se trata de un caso similar, en cuanto a los temas, al anterior. Se reconoce una adopción, pero se rehúsa reconocer derechos sucesorios invocando el art. 10 del Código Civil, que se considera de Orden Público (“Los bienes muebles situados en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado exclusivamente...”).

El caso “Prieto, Rufina Barazal c/ Barazal, María E. Rivada de” (J.A. 1963-IV-91/93)

Hechos: La actora había sido adoptada por la demandada y por su marido, el causante, habiéndose realizado la adopción válidamente en España. El último domicilio del causante y los bienes se hallaban en la Argentina.

Fallo: La Cámara da la razón a la actora.

La adopción es válida en virtud del Derecho Español. A la sucesión se aplica el Derecho argentino, según el cual el inmueble es ganancial (art. 1272 CC); y por ello, sólo la hija adoptiva sucede en él, excluyendo al cónyuge supérstite.

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Unidad VIII

EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA

CARACTERÍSTICA NEGATIVA DEL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA: EL FRAUDE A LA LEY

Dimensión normológica:

La característica negativa del tipo legal es aquella cuya inexistencia se requiere para que norma actúe.

La norma indirecta de DIPr remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una situación jurídica. Para ello, la norma utiliza un punto de conexión: personal, real o voluntario. El legislador prevé la realización “normal” del punto de conexión y, por lo tanto, la competencia “normal” del Derecho señalado. Pero ocurre a veces que los particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación les resulta más favorable que otra, nacional o extranjera, a la cual normalmente están sujetos para lograr sus propósitos: evadir el Derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro Derecho más favorable. A tal fin, alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta (mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de situación de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.). La intención que anima a los particulares es fraudulenta porque los cambios operados en los puntos de conexión carecen en absoluto de sinceridad; son efectuados con el fin exclusivo de eludir la ley normalmente competente y obtener la aplicación del nuevo Derecho que resulta competente después del cambio.

Debe tenerse en cuenta que en los casos en que los particulares eligen un punto de conexión para obtener resultados que no podrían alcanzar de otro modo, el punto de conexión se realiza, es decir, hay un verdadero cambio, no un cambio simulado.

La noción de fraude a la ley en DIPr es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica, por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.

Naturaleza: Las características positivas del tipo legal de la norma indirecta (la causa y los hechos subyacentes de los puntos de conexión) desencadenan la realización de la consecuencia jurídica, siempre que no haya fraude a la ley.

El fraude a la ley aplicable es la característica negativa del tipo legal, porque el desencadenamiento de la consecuencia jurídica supone, al lado de la existencia de la causa y de los hechos subyacentes a los puntos de conexión, la inexistencia del fraude.

El fraude recae sobre la segunda característica del tipo legal de la norma indirecta: los hechos subyacentes a los puntos de conexión, y consiste, como puede decirse de manera burda, en su manipuleo fraudulento. Resumiendo lo dicho, el fraude es el manipuleo fraudulento de los hechos que realizan las partes para evitar la aplicación de un Derecho y lograr la aplicación de otro Derecho que los beneficia más.

También de un modo aproximativo es útil caracterizar el fraude a la ley aplicable como el intento de los interesados de vivir en un país con la legislación de otro, la cual les

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permite lo que aquél les prohíbe. Ej: las partes saben que a su contrato se les va a aplicar el Derecho del lugar de celebración, entonces van y lo celebran en el lugar cuyo Derecho les conviene que se aplique.

Concepto: Para Goldschmidt, el fraude consiste en el intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio y fin. Se puede sostener que el fraude a la ley aplicable consiste en que los protagonistas transforman en la norma indirecta, los puntos de conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico.

Diferencia con la simulación: en la simulación no hay realización del punto de conexión, y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto.

Requisitos para la aplicación del fraude a la ley:

Para que exista un fraude a la ley deben darse ciertos requisitos:

1) Alteración del punto de conexión mediante un procedimiento técnicamente regular: Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera nueva nacionalidad o celebre un acto jurídico.

2) Intención fraudulenta: Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente.

Determinar si hubo fraude o no (elemento psicológico), es muy subjetivo. Pero los jueces tienen 2 indicios:

Expansión espacial : los protagonistas realizan actos en un país donde no tienen ninguna razón para actuar.

Contracción temporal : en muy poco tiempo realizan una serie de actos encaminados al fraude.

3) Que el Derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo: que la ley que se quiera evadir sea coactiva.

4) Ausencia de otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes: Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley (aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones: por ejemplo, matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la Argentina, y respecto de los cuales subsiste el impedimento de ligamen).

Clasificación del fraude a la ley:

Fraude Retrospectivo : se comete para eludir las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad.

Ej: Antes de la sanción de la Ley 23.515, dos personas se casan en Argentina y luego obtienen el divorcio vincular (entendido como separación personal). Posteriormente, uno de ellos celebra nuevo matrimonio en México.

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Fraude Simultáneo: se falsean los hechos al llevarlos a cabo, a fin de esquivar las consecuencias inmediatas del acto realizado con sinceridad. En el mismo momento que hago el acto, obtengo las consecuencias que quiero. Ej: chilenos constituyen una sociedad extranjera dándose los indicios de fraude contemplados en el art. 124 de la Ley de Sociedades. Sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.

Fraude a la espectativa: se comete para eludir las consecuencias de un acto futuro.

Ej: dos personas solteras que viven en Argentina y se casan en México para poder divorciarse (porque antes de la Ley 23.515 no se aceptaba el divorcio vincular aquí y allí sí se aceptaba). Se manipulan los hechos porque se teme que en el porvenir puedan producirse determinadas consecuencias.

Efectos de la existencia del fraude: El fraude produce su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los hechos artificialmente creados y en cambio se la aplicará a los hechos reales (aquellos que habían sido manipulados) Ej: el matrimonio celebrado en México con fraude a la expectativa (para poder divorciarse, antes de que se sancionara la Ley 23.515), se considera contraído en la República. No hay nulidad completa sino invalidez parcial.

- Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y se niegan todas las consecuencias jurídicas derivadas de la elección fraudulenta.

- Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente.

- Con relación a terceros países: Resulta dudoso si un país sólo debe combatir el fraude realizado contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse contra el fraude que los particulares organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho Público, pareciera que no habría de lucharse contra el fraude de los particulares contra leyes extranjeras del Derecho Público, como las aduaneras. No obstante, es precisamente en el campo del contrabando donde muy pronto se sintieron voces a favor de la protección de leyes fiscales extranjeras. Vélez establece la extraterritorialidad del Derecho Público extranjero, con miras a contratos aleatorios. Siendo ello así, con mayor razón hay que proteger el Derecho Privado extranjero contra su manipuleo fraudulento, siempre que resulte aplicable conforme nuestro DIPr. y que el juez extranjero también lo abroquele contra tales maniobras.

Legislación sobre fraude:

- La CIDIP II trata el tema del fraude.

- En el Derecho Interno:

A) Art. 159 Cod. Civil de Vélez, reproducido por el art. 2 Ley de Matrimonio Civil y por la Ley 23.515: las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por la ley del lugar de celebración, aunque los contrayentes hubiesen mudado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen. Es

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decir que, aunque cometan fraude, se aplica siempre la ley del lugar de celebración. El fraude a la ley cede frente a la Teoría favor Matrimonii.

Antecedentes: Vélez en la nota al art. 159 CC niega expresamente la existencia del fraude porque supone que los contrayentes ejercen un derecho al elegir el país en el que celebran su matrimonio. Pero, a partir de la Ley de Matrimonio Civil, surge la obligación de los contrayentes de casarse en el país del domicilio de cualquiera de ellos.

Vélez se inspiró en Story, quien a su vez, describe cómo en el Derecho matrimonial dos principios luchan por la supremacía: la prohibición del fraude a la ley, y el favor matrimonii, principio, este último, que sobre todo desea salvaguardar los intereses de los hijos (recordemos que en aquella época la situación jurídica y social de los hijos extramatrimoniales era de total y escandalosa inferioridad).

B) Art. 1207 y 1208 Código Civil: receptan la teoría del fraude.

Se sancionan el fraude al derecho patrio y el fraude al derecho extranjero.

El Código Civil niega efectos a los contratos hechos en país extranjero para violar leyes argentinas y viceversa.

C) Art 124 de la Ley de Sociedades Comerciales: es una norma antifraude que refleja la idea del derogado art. 286 del Código Comercial establece que las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en la Argentina o su principal objeto destinado a cumplirse en la Argentina serán equiparadas a las sociedades locales, es decir que se les aplicarán las leyes argentinas.

- Los Tratados de Montevideo: No contienen disposiciones al respecto.

No admiten la autonomía de la voluntad de las partes por el temor de que puedan abusar de su libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.

En materia de matrimonio, someten el régimen de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal fijado de común acuerdo por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (Tratado de Montevideo de 1889), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (Tratado de Montevideo de 1940). Se desea proteger a la mujer de que el marido traslade el domicilio conyugal en fraude a la ley.

Dimensión dikelógica:

El fraude a la ley no es un fenómeno privativo del DIPr. Es común a todas las disciplinas jurídicas y en todas ellas se estima justo perseguirlo. Se impedir a los particulares que se burlen de las disposiciones de la ley.

Se trata de impedir que los hechos fraudulentos obtengan la ventaja buscada con el fraude. De ahí que sólo se invaliden esos hechos y las demás partes del acto siguen siendo válidas.

Dimensión sociológica: Jurisprudencia sobre fraude

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El caso de la duquesa de Beauffremont

Es un ejemplo de fraude retrospectivo.

Hechos: La condesa de Charaman – Chimay estaba casada con un oficial francés, el duque de Beauffremont, del cual consiguió separarse el 1/08/1874, obteniendo una sentencia de separación personal a causa de los hábitos perversos de su marido.

La duquesa mudó su domicilio y luego se nacionalizó alemana en Sajonia – Altenburgo (Alemania), y se divorció allí inmediatamente después.

El 24/12/1875 la duquesa volvió a casarse en Berlín con el príncipe Bibesco, rumano de nacionalidad, volviendo inmediatamente a Francia como Princesa Bibesco.

El duque de Beauffremont pidió ante los tribunales franceses la anulación del segundo matrimonio, atacando la sentencia de divorcio alemana, y el ulterior matrimonio celebrado también en Alemania.

Fallo: En 1878, el Tribunal de Casación dictó sentencia en la que dio la razón al actor, invocando, entre otras razones, la prohibición del fraude a la ley.

En el fallo sostuvo: “... que la demandada había obtenido la naturalización, no para ejercer los derechos y cumplir los deberes emergentes de ella, sino con el único fin de escapar a la prohibición de la ley francesa y contraer un segundo matrimonio sobre la base de su nueva nacionalidad, tan pronto como ésta fue adquirida”. Resolvió, de acuerdo a esas circunstancias, que los actos así hechos en fraude a la ley francesa e ignorando el vínculo contraído en Francia, no eran oponibles al Duque de Beauffremont.

La duquesa de Beauffremont mantuvo su nacionalidad alemana, aunque la había adquirido con la exclusiva finalidad de lograr el divorcio del nuevo matrimonio.

El caso Fritz Mandl

Hechos: Mandl era una persona de nacionalidad austríaca, que tenía bienes por todo el mundo. Se casó 5 veces y tenía un hijo legítimo.

Vino a la Argentina y fijó su domicilio aquí. Estando en Argentina se enteró de que tenía una enfermedad incurable, entonces volvió a Austria, fijó su último domicilio allí y realizó un testamento por el cual le dejaba todos sus bienes a la quinta esposa y un crédito ínfimo al hijo. Mandl había dejado bienes relictos en Argentina.

Fallo: La Cámara afirma la jurisdicción del juez argentino (por haber bienes en el país) y considera aplicable el Derecho argentino. Se basa en el art. 10 del Código Civil y en la doctrina del fraude a la ley. La CSJN desestimó un Recurso de Queja por denegación de un Recurso Extraordinario interpuesto contra el fallo de la Cámara.

Si bien la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante, el cual estaba en Austria, y si bien según ese Derecho el testamento es válido porque allí no se reconoce la porción legítima indisponible, los jueces argentinos decidieron tomar como “último domicilio” a la Argentina (por considerar fraudulento el cambio de domicilio a Austria),

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y aplicaron Derecho argentino según el cual ese testamento era nulo porque no reconocía la legítima.

En síntesis, la naturaleza de la noción de fraude a la ley es ser un remedio destinado a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa.

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Unidad IX

LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA

LAS CARACTERÍSTICAS POSITIVAS DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA:

Son 3:

-los puntos de conexión

-la conexión

-lo conectado

La conexión y los puntos de conexión son los medios técnicos que le permiten al juez encontrar el Derecho aplicable al caso. Pero se diferencian en la forma en que encuentran dicho Derecho:

Puntos de conexión : encuentran el Derecho aplicable en forma variable y determinable. La determinación del Derecho Aplicable es abstracta. Hacen una designación genérica que se concreta en el caso. Ej: los problemas sucesorios se rigen por la ley del último domicilio del causante. Entonces hay que ver en el caso concreto dónde tenía el domicilio el causante. Por eso es determinable, ya que hasta que no surja el caso no se sabe qué ley se aplica, y es variable porque la persona puede mudar su domicilio muchas veces.

La conexión : encuentra el Derecho aplicable en forma estable y nominativa. Ej: los inmuebles situados en la Argentina se rigen por el Derecho Argentino. Es nominativa porque nombra expresamente un Derecho y es estable porque siempre es el mismo Derecho. Es decir que la norma no remite a un Derecho sino que conecta a un Derecho determinado. La determinación del Derecho aplicable es concreta.

Lo conectado: es el Derecho que el juez encuentra gracias a los puntos de conexión y a la conexión. Ej: si el punto de conexión dice: “el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración” y se celebró en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francés.

En esta unidad nos ocuparemos de los puntos de conexión.

Clasificación de los puntos de conexión:

Los puntos de conexión se clasifican de la siguiente manera:

1) Según los elementos del caso, los puntos de conexión pueden ser:

-Personales. (art. 6 Cod. Civil): contemplan las cualidades abstractas del hombre.

Ejs: la nacionalidad, domicilio, residencia, etc.

-Reales. (art. 10 Cod. Civil): se refieren a objetos (muebles o inmuebles).

Ejs: situación del objeto, lugar de matriculación, etc.

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-Conductista. (art. 1212 Cod. Civil): enfocan sucesos.

Ejs: lugar de la celebración o de cumplimiento de un contrato; lugar de comisión del acto ilícito; acuerdo de las partes referentes al Derecho aplicable, etc.

b) Según la estructura o carácter del punto de conexión, pueden ser no acumulativos y acumulativos.

1) No acumulativos: cuando se aplica siempre el mismo Derecho. Pueden ser:

-Simples (art. 3283): consisten en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto. Por ejemplo, a derechos reales sobre muebles con situación permanente, el Derecho de su situación (art. 11).

-Condicionales: A su vez se dividen en:

*subsidiarios: consisten en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto, pero acude a un segundo o ulterior, en caso de que el primer punto de conexión fracasase (ej: art. 90 inc. 5 declara aplicable el Derecho del domicilio y, en su defecto, el de la residencia).

*alternativos: consisten en que la norma indirecta ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la elección debe llevarse a cabo:

-según la voluntad libre de las partes, o

-en virtud de un hecho determinado cualquiera. Por regla general, a favor de aquel Derecho que más beneficioso sea en un cierto aspecto (favor legis). Por ejemplo, el Derecho más favorable a la validez de un contrato celebrado entre ausentes.

2) Acumulativos: cuando se aplica más de un Derecho. Pueden ser:

*Iguales: cuando los Derechos aplicables están en igualdad de condiciones. Consisten en que la misma cuestión es sometida a distintos Derechos que la resuelven cada uno con independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los Derechos aplicables permite llegar a una solución positiva.

Ej: La adopción sólo resulta válida, si lo es tanto según el Derecho domiciliario del adoptante como del adoptado (art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940).

*Desiguales: cuando los Derechos aplicables no están en igualdad de condiciones. Consisten en aplicar a una cuestión un solo Derecho, que puede ser completado o disminuido por otro Derecho, que funciona como límite mínimo o máximo.

Ej. De límite máximo: el art. 15 de la ley 11.723: la protección a los autores extranjeros no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra.

Ej. De límite mínimo: la ausencia de impedimentos dirimentes para la validez del matrimonio celebrado en el extranjero.

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C) Según el encuadre de las conexiones dentro de las 3 dimensiones del mundo jurídico: Todo punto de conexión, como todo fenómeno jurídico, tiene 3 dimensiones. Pero hay puntos de conexión que se refieren más a una que a otra. En razón de ello, podemos clasificar a los puntos de conexión en:

- Normológicos : son aquellos que se relacionan con un ordenamiento normativo. Son la nacionalidad, la lex fori y la autonomía de las partes. Mancini es el padre de estas conexiones.

- Sociológicos : son aquellos que se refieren a una relación especial entre el caso mixto y un país determinado. Ellos son: residencia, domicilio, lugar de celebración o ejecución del contrato, lugar de comisión del delito y situación de una cosa. Acursio es el padre de estas conexiones.

- Dikelógicos : son aquellos que determinan el Derecho aplicable teniendo en cuenta la justicia. Se da cuando se ordena acudir al Derecho más favorable a la validez formal del contrato celebrado entre ausentes. El forum conveniens es también dikelógica. Aldrico es el padre de esta conexión.

El problema del cambio de estatuto (determinación temporal de los puntos de conexión):

Los puntos de conexión requieren para su completa precisión una determinación temporal. Hay que establecer el tiempo del hecho para saber el derecho aplicable. A esto se lo suele llamar “problema del cambio de estatuto”. Cada punto de conexión debe tener en cuenta el momento crítico de la controversia.

Este problema surge cuando las normas se mantienen inalterables mientras que el caso va cambiando. Lo importante es saber a qué momento específico se refiere el punto de conexión. Ej: si la ley dice que el testamento se rige por la ley del domicilio del testador, cabe preguntarse en qué momento, cuando?: Al momento de testar? Al momento de la muerte? Es importante que la ley especifique este dato.

-Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional reglamentan expresamente el problema del cambio de estatuto para el cambio del lugar de situación de los bienes muebles. Al respecto, establecen que el cambio del lugar de situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Pero los interesados están obligados a llevar los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación para la adquisición y conservación de esos derechos.

El Tratado de Montevideo de 1940 agrega que el cambio de situación de la cosa mueble litigiosa que se da después de la promoción de la acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que se aplicaban desde un principio.

-En materia de patria potestad, el Tratado de Montevideo de 1940 no resuelve el problema del cambio de estatuto. Esta se rige por la ley del domicilio de quien la ejercite. Entonces, ¿qué pasa si cambia 5 veces de domicilio?

-En materia de prescripción de los bienes muebles, los Tratados de Montevideo establecen que: la prescripción adquisitiva o liberatoria se rige por la ley de situación de

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los bienes y si hubieran cambiado de situación, la prescripción se regirá por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo accesorio para prescribir.

-Con respecto al patrimonio de un matrimonio, el art. 163 del Cód. civil y los Tratados de Montevideo adoptan el principio de la inmutabilidad de los bienes muebles que se rigen por la ley del domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes.

El caso Gilchrist:

Hechos: Una persona otorgó testamento teniendo domicilio en Inglaterra con arreglo al Derecho inglés, instituyendo un fideicomiso a favor de su madre y con titularidad formal de su hermano (fiduciario). Pero, al fallecer, su último domicilio estaba en Argentina.

Fallo: Declaró nulo el testamento aunque los jueces advierten su pesar de no poder recurrir al Derecho Inglés.

Nuestra jurisprudencia no se ha ocupado del problema del cambio de estatuto.

LO CONECTADO”

“Lo conectado” es el Derecho que el juez encuentra gracias a los puntos de conexión y a la conexión. Ej: si el punto de conexión dice: “El matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración” y se celebró en Francia, lo conectado es el Derecho Privado Francés.

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Unidad X

Las normas indirectas pueden clasificarse en:

*Normas de Exportación: ordenan la aplicación del Derecho propio, exportándolo al elemento extranjero del caso controvertido. Todas las dificultades que pudieran surgir serían del propio Derecho. Estas normas encauzan la extraterritorialidad activa. Podemos llamarlas dependientes, en función de a su dependencia del Derecho material propio.

*Normas de Importación: mandan a aplicar Derecho extranjero. Estas normas encauzan la extraterritorialidad pasiva y se refieren sólo a los casos efectivos de aplicación de Derecho extranjero. En atención a su independencia del Derecho propio, pueden ser llamadas independientes.

Respecto de estas últimas, surgen 3 interrogantes:

1) ¿A qué ordenamiento de un país se ha hecho referencia? (Multiplicidad de Derechos en el país cuyo ordenamiento jurídico resulta aplicable).

Esta pregunta surge porque puede haber varios Derechos simultánea (problema de la covigencia) o sucesivamente vigentes (problema de la vigencia sucesiva).

PROBLEMA DE LA COVIGENCIA

Puede ocurrir que ese Derecho corresponda a un Estado en el que hay una sola legislación que rige en todo el territorio. Aquí la solución es sencilla. Pero también puede ocurrir que en un Estado esté vigente un Derecho para una parte del territorio y otro Derecho para otra parte del mismo. Este último es el problema de la covigencia. Para resolverlo, se recurre a puntos de conexión, que pueden ser:

- Localistas o Punteiformes: no se relacionan sólo con un país sino con un determinado lugar en él. Indican el Derecho regional o zonal del país que resulta aplicable.

Ej: si una persona muere, su último domicilio no se halla lisa y llanamente en EEUU, sino concretamente en Nueva York.

- Nacionales o mochos: no tienen tal precisión. Ej: la Nacionalidad. Si un juez alemán necesita saber qué Derecho ha de aplicar a la sucesión de un norteamericano, el punto de conexión (la nacionalidad norteamericana del causante) no indica a cuál de los Derechos estaduales tiene que acudir el juez alemán.

Resultará necesario distinguir si en el país cuyo Derecho se declaró aplicable, existe o no un Derecho interregional central:

si existe : hay que aplicarlo a fin de hallar el Derecho concreto aplicable.

si no existe : se aconseja recurrir a los puntos de conexión subsidiarios. Ej: el domicilio.

PROBLEMA DE LA VIGENCIA SUCESIVA

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Surge cuando en un país el ordenamiento jurídico va variando. Se suceden en un país varias legislaciones durante el tiempo crítico del desenvolvimiento del caso controvertido. Dicho de otro modo, se da una vigencia sucesiva de varios Derechos en el país cuyo ordenamiento normativo resulta aplicable. En este orden de ideas, se enfrentan 2 teorías:

Teoría de la Petrificación del Derecho extranjero:

Se pretende congelar el Derecho de una cierta época porque no se quiere reconocer el Derecho que lo sucede. Sostiene que se debe aplicar el Derecho vigente al momento en que ocurrió el punto de conexión. Los tribunales occidentales aplicaban, por ejemplo, Derecho Zarista después del triunfo de la Revolución Rusa en 1917 a sucesiones de causantes rusos muertos con anterioridad a ella. En rigor, la teoría de la petrificación tiene un componente ideológico, ya que fue ideada para evitar la aplicación del Derecho comunista, ya que la disposición abstracta de aplicarlo podría haberse interpretado como un reconocimiento del gobierno comunista que hasta el momento en que surge esta teoría todavía no había sido reconocido por muchos gobiernos occidentales.

Teoría de la Alterabilidad del Derecho extranjero:

Reconoce que el Derecho se va alterando, pero debe haber un Derecho de tránsito (que fije cuál será el Derecho que regirá hasta que entre en vigencia la nueva legislación, o que diga qué ocurrirá durante la vacancia de la ley). El Derecho aplicable es el que rige en el momento en que se ventila el caso ante los tribunales. En el ejemplo anterior, sea aplicaría el Derecho comunista.

Caso Gallán de Pérez

Con respecto a los problemas que venimos estudiando, merece mencionarse el caso de “LIDIA OLGA GALLÁN DE PÉREZ”, en el cual por razones de la Guerra Civil Española los supuestos de la covigencia y de la vigencia sucesiva se combinan de extraño modo.

La nombrada se caso civilmente con J. M. Guerra y Ruiz de Larrea en Barcelona en 1938 según la ley de la República, aunque en Burgos dos meses antes ya había sido dictada la ley que reintroducía para los bautizados la obligatoriedad del matrimonio canónico. El matrimonio emigró hacia Francia donde el marido muere en un accidente de trabajo. Cuando la cónyuge pidió la indemnización correspondiente, la empresa empleadora se negó invocando la nulidad del matrimonio. Los tribunales franceses dieron la razón a la sociedad de empleadores gala, haciendo hincapié, entre otras razones, en el reconocimiento del Gobierno de Franco por Francia. En este supuesto existe covigencia de la ley republicana, y una sucesión normativa de ambas legalidades.

2) ¿Qué parte de este ordenamiento es la aplicable? (Es el problema de la cantidad aplicable de Derecho Extranjero)

La cuestión consiste en saber si la consecuencia jurídica indica como aplicable el D. Privado extranjero, o si declara aplicable en primer lugar el DIPr extranjero, y solo en 2do lugar un D. Privado cualquiera.

Es el problema del REENVÍO o de la cantidad de Derecho aplicable.

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[Aclaración: El reenvío normal es el internacional, que se caracteriza por referirse el DIPr. de un país al DIPr. de otro. Pero se conoce también el reenvío interno, que se constituye si una norma indirecta del propio DIPr. se refiere a otra norma indirecta del mismo DIPr. Aquí nos ocuparemos del reenvío internacional].

TEORIAS PARA SOLUCIONAR PROBLEMA DE LA CANTIDAD DE DERECHO APLICABLE:

Teoría de la Referencia Mínima:

El DIPr del juez que entiende en el caso indica inmediatamente el Derecho Privado aplicable. No importa que el Derecho Privado aplicable contradiga el DIPr de ese país.

Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su último domicilio en Madrid. El juez argentino aplica Derecho Civil español sin consultar para nada el DIPr de aquél país.

Teoría de la Referencia Media:

El DIPr del juez indica como aplicable en 1er lugar el DIPr de otro país; si éste último considera aplicable su propio Derecho Privado, se aplica el mismo. Ello ocurre si la norma indirecta extranjera es una norma de exportación. Si en cambio el DIPr de aquel país estima inaplicable el propio D. Privado y sin que nos interese qué derecho le parezca aplicable, lo abandonamos y buscamos en el DIPr del juez otro punto de conexión que resulte apropiado, acudiendo, en último lugar, al Derecho Privado del juez. Se la llama también “teoría del desistimiento”.

Tomando el ejemplo anterior, si el causante fuera de nacionalidad española, se aplicaría el Derecho Civil Español, porque el DIPr Español nos remite a su propio Derecho Civil.

En cambio, si el causante (con domicilio en Madrid) no fuese español, abandonaríamos el DIPr Español y volveríamos al DIPr argentino, haciendo abandono del punto de conexión “domicilio” y buscando otro que fuese más adecuado, como sería, por ejemplo, la nacionalidad. Si no hubiera ningún otro punto de conexión adecuado, aplicaríamos el Derecho Privado Argentino.

Teoría de la Referencia Máxima:

El DIPr del juez indica como aplicable el DIPr extranjero y luego el Derecho que aquél indique, que puede ser un nuevo DIPr o un D. Privado. Se respeta tanto el DIPr extranjero como la solución que él nos dé, sea que nos mande a su Derecho Material o a cualquier otro Derecho (que puede ser el nuestro o el de cualquier otro Estado).

Se pueden dar 4 supuestos:

1) Aceptación:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable su propio Derecho Privado, es decir que el DIPr extranjero acepta ser aplicado por contener una norma de exportación.

Ej: una persona muere en Argentina, teniendo su último domicilio en España.

DIPr argentino >> DIPr español >> D. Privado Español.

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2) Devolución o Reenvío de 1er grado:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable el Derecho Privado del juez argentino. Se soluciona con la aceptación del juez argentino.

Ej: el caso de un argentino que muere con último domicilio en Roma. El DIPr italiano aplica a la sucesión el Derecho Civil de la última nacionalidad del causante.

DIPr argentino >> DIPr italiano >> D. Privado argentino.

3) Envío o Reenvío en 2do grado:

Se da cuando el DIPr extranjero declara aplicable un tercer Derecho Civil.

Ej: caso de un alemán que muere en Argentina, teniendo su último domicilio en España. El DIPr alemán somete la sucesión, al igual que el español, al Derecho nacional del causante.

DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr Alemán >> D.Priv. Alemán.

4) Doble Reenvío (circular) :

Se da cuando el DIPr. Extranjero declara aplicable el Derecho del juez, entendiéndose por tal el DIPr. de él, indicando éste, al tocarle el turno por segunda vez, el Derecho Civil Extranjero al que la primera vez no llegó porque lo bloqueó el DIPr. Extranjero (reenvío doble).

Se da el caso del Ping Pong internacional (= ninguno de los Derechos Privados es invocado como aplicable por su DIPr).

Las soluciones propuestas a este problema son:

-Teoría de la aceptación: el juez argentino acepta el caso y decide aplicar su propio Derecho.

-Teoría del uso jurídico: el juez argentino debe imitar la probable sentencia del juez extranjero. El contenido de esta teoría puede formularse de la siguiente manera: si se declara aplicable a una controversia un Derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia, es preciso tomar al juez ante quien la controversia podría haberse radicado si realmente se hubiese planteado en aquel país. De ahí que es vitalmente distinto aplicar Derecho propio y “aplicar” (más bien imitar) Derecho extranjero.

El resultado al que llega es el mismo que el de la teoría de la referencia mínima. Pero el fundamento de esta última es otro: la presunta voluntad del legislador argentino al remitirnos al Derecho Privado extranjero.

Ej: caso de un argentino con último domicilio en España. El DIPr argentino manda a aplicar la ley del último domicilio: España. El DIPr español manda a aplicar la ley de la nacionalidad: argentina, etc, etc... Esto se resuelve aplicando el derecho Privado Español.

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DIPr argentino >> DIPr español >> DIPr argentino >> DIPr español, y así sucesivamente. >> Derecho Privado Español.

El ¨Caso Forgo¨

Con este caso de la jurisprudencia francesa surge la teoría de la referencia máxima.

Hechos: Forgo nació en Baviera como hijo extramatrimonial. Luego trasladó junto a su madre su domicilio a Francia.

Muere la madre de Forgo y después de un tiempo muere también Forgo, sin testar y sin dejar descendencia.

Forgo tenía:

Domicilio de Hecho: en Francia

Domicilio de Derecho: en Baviera

Se inició la sucesión de Forgo en Francia y se presentaron:

Los parientes colaterales de la madre: alegando Derecho Bávaro, según el cual los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales tienen derecho sucesorio.

El fisco francés: alegando Derecho Francés, según el cual, los colaterales de padres de hijos extramatrimoniales no tienen derecho sucesorio.

Problema : Reenvío.

Los jueces partieron del DIPr francés, el cual dice que la sucesión se rige por la ley del último domicilio de Derecho: esto es Baviera, y el Derecho bávaro dice que la sucesión se rige por el Derecho del último domicilio de hecho, esto es Francia, por lo que se reenvía el caso al Derecho francés.

Fallo: Durante mucho tiempo el caso no tuvo solución ya que se dio el ping pong internacional, hasta que en un momento los jueces decidieron aceptar el caso y aplicar su propio Derecho, por lo cual, heredó el fisco francés.

En resumen:

DIPr francés último domicilio Baviera: Derecho Bávaro

de Derecho

Último domicilio de Hecho: Francia

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El caso “Menéndez, Enrique J. c/ Drago, Alejandro” (1979)

El voto del camarista Miras alude a la teoría del uso jurídico.

El Dr. Miras dice que de conformidad al art. 13 Código Civil, las partes no sólo tienen la carga de requerir la aplicación de la ley extranjera, cuando se halla autorizada por la ley nacional, sino también la de acreditar la existencia de aquélla. Goldschmidt critica esta disposición ya que considera al Derecho extranjero un hecho notorio, por lo que debería relevar de esa carga procesal. Una vez invocado el Derecho extranjero, el juez debería procurar los medios para informarse y, verificada su aplicabilidad al caso, procurar los medios para informarse de su contenido, sin perjuicio de la facultad concurrente de las partes para acreditarlo.

Lo cierto es que de lege data, en nuestro sistema constituye una carga para quien lo invoca.

El caso “María Luisa Guerra Cortínez” (ESPAÑOL)

Hechos: La Sra. Cortínez era natural de Argentina, con residencia permanente en San Sebastián durante 30 años. Otorgó testamento en Setiembre de 1946 ante el Notario Navarro Días, en el que legó el 45% del usufructo vitalicio de sus bienes presentes y futuros a don Juan J. Pradera Ortega, dispensándolo de la obligación de dar fianza, y facultándolo para enajenarlos, con la obligación de invertir su importe en bienes de general consideración. Nombró albacea y administrador con facultades amplias al mismo Pradera Ortega, por cuyo cargo le asignó el 10% del total de sus bienes hereditarios, pudiendo actuar con total independencia de otra persona argentina nombrada con iguales facultades. Fallecida la causante, Pradera Ortega, dentro del plazo, redactó un cuaderno particional y protocolizado en escritura pública, y lo presentó en el Registro, donde la escritura fue rechazada por los siguientes defectos: 1º) Debe ser considerado heredero por el 45% del usufructo de los bienes de la causante, y no puede ser por ello, a la vez, heredero y contador; 2º) Porque los bienes que se adjudica a sí mismo para el pago de la cuota legada, pueden considerarse un autocontrato, no autorizado ni en la ley ni en la jurisprudencia; 3º) Porque siendo la causante argentina, si en lo referente a la forma o módulo particional ha de regir su personal estatuto, la partición mediante contador no está establecida en la ley de su país de origen (Argentina).

Fallo: Interpuesto recurso por el notario autorizante, el Presidente de la Audiencia Territorial revocó la nota del registrador en todas sus partes. Contra esta revocación apeló el registrador ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. El informe de la Sección dirigido al director rechaza el 1° y el 3° defecto advertido por el registrador, mientras que le da, en cambio, la razón con respecto al 2°.

Al rechazar el 3° defecto puesto de relieve por el registrador, el informe echa manos de la doctrina del reenvío. El informe dice: “Que respecto del tercer defecto consignado por el registrador en su nota, el art. 10 del CC Español dispone que la sucesión en general se regirá por la ley del causante, y dado que los criterios seguidos por el DIPr., para determinar la ley nacional aplicable son diversos, comoquiera que el art. 7 del CCA otorga preferencia a la ley del domicilio, que la causante tenía establecido en el territorio español, procede aplicar la ley española, conforme a la cual cabría admitir el nombramiento de contador – partidor”.

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El DGRN aceptó el informe en cuanto rechaza la nota del registrador, mientras que lo rectifica en cuanto la aprueba: el director opina que el contador – partidor no ha incurrido en ninguna autocontratación prohibida. La resolución descarta por completo la nota del registrador y da toda la razón al notario autorizante. Con respecto del reenvío, la resolución se contenta con transcribir el argumento del informe de la Sección. La reforma del DIPr. español admite el reenvío de primer grado, mientras que rechaza el de segundo grado.

Argumentos a favor del reenvío:

1- La indivisibilidad del orden jurídico.

2- El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes.

Críticas a la teoría del reenvío:

1-El reenvío provoca un ping – pong internacional, ya que cada ordenamiento debe ser consultado en su totalidad, incluidas sus normas de DIPr y la determinación del Derecho aplicable permanecerá en suspenso dentro de un círculo vicioso.

2-La armonización resulta imposible si los puntos de conexión utilizados por la norma indirecta no guardan entre sí una razonable correspondencia.

3-La aplicación del Derecho extranjero se basa en la cortesía internacional, y si el Derecho extranjero declina esa concesión ofrecida por otro Estado, no habría motivos para insistir en su aplicación.

4-No es válido el fundamento de la teoría del uso jurídico.

El reenvío en la legislación y la jurisprudencia extranjeras:

Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan, y por último legislaciones, como la nuestra, que no se pronuncian al respecto. El reenvío no suele ser frecuente en los convenios bilaterales sino que es más común en los tratados multilaterales, en los cuales se lo emplea como una solución transaccional entre puntos de conexión opuestos.

El reenvío en la doctrina argentina:

Nuestra ley no se pronuncia al respecto.

Vico sostuvo que aunque nuestro Código Civil no se ocupó del problema, no cabe duda que el artículo 3283 Código Civil elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el Derecho del domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento.

Kaller de Orchansky sostiene la conveniencia de incluir una norma expresa que rechace el reenvío.

Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico, llega a la aceptación de la tesis de la referencia máxima y, por lo tanto, a la admisión del reenvío.

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En el caso “Larangueira” (1920) la Jurisprudencia argentina se muestra favorable al reenvío.

Hechos: Se trataba de un juicio sucesorio abierto en la Argentina con respecto a bienes argentinos de un causante fallecido con último domicilio, al parecer, en el Uruguay, aunque la sentencia menciona también el Brasil.

Fallo: El juez, basándose en la teoría del fraccionamiento impuesta por el Tratado de Montevideo de 1889 (arts. 44 y 45) declara aplicable Derecho Argentino como Derecho del país de la situación de los bienes relictos; no obstante, la sentencia entiende por Derecho Argentino el DIPr. Argentino. Por consiguiente aplica el art. 3283 del Código Civil que, a su vez, somete la sucesión al Derecho del último domicilio, y por ende, al Derecho Uruguayo. De ser ello así, no resultan competentes, afirma la sentencia, los jueces argentinos sino los uruguayos (art. 56 del TDCI de Montevideo de 1889).

La Cámara, sin entrar en el problema del reenvío, sostiene de todos modos la competencia de los jueces argentinos y devuelve los autos a otro juez de primera instancia. Éste resolvió el litigio según el Derecho Civil argentino sin mencionar el reenvío.

3) ¿En qué concepto aplicamos en nuestro país partes de un ordenamiento extranjero? (Calidad del Derecho extranjero)

En este campo se enfrentan las teorías que nacionalizan el Derecho extranjero con la tesis que lo aplica directamente como Derecho extranjero.

Teorías de la nacionalización del Derecho extranjero:

Se basan en la creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el Derecho de ese Estado. La soberanía no acepta el Derecho formalmente extranjero. Dentro de este grupo encontramos:

Teoría de la nacionalización

Legislativa: A su vez, se Material: el legislador nacionaliza normas de

divide Derecho extranjero.

Formal: nacionaliza las fuentes extranjeras de

Producción de normas.

Teoría de la nacionalización judicial: El juez nacionaliza el Derecho extranjero en el momento de dictar sentencia.

Teoría de la extranjería:

Aplica Derecho extranjero como Derecho extranjero en sí mismo. Goldschmidt dice que el Derecho extranjero es un hecho notorio; aunque los jueces no lo conozcan tienen la posibilidad de conocerlo.

Aplicación del Derecho extranjero:

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Concepto: El rasgo característico del Derecho Internacional Privado es la aplicación de una ley extranjera a una relación jurídica privada internacional.

Esta aplicación no se realiza de manera directa. Existe una tendencia a preferir la ley nacional a la extranjera, que se manifiesta en la no-aplicación de oficio de la ley extranjera, y en la necesidad de que las partes invoquen y prueben su existencia. Esta discriminación obedece a la ley extranjera emana de una soberanía a la cual no están sometidas las autoridades judiciales locales. Por consiguiente, este no podría obedecer el mandato de una soberanía extranjera, ni aplicar de oficio normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico extraño.

Pero la fuerza de este argumento se puede neutralizar afirmando que el magistrado local, al aplicar Derecho extranjero, no se somete a ninguna soberanía extranjera. Por el contrario, lo que la autoridad judicial hace es acatar su propio ordenamiento jurídico, el cual, a través de una norma indirecta de DIPr. le ordena juzgar el caso conforme al Derecho extranjero. La aplicación de Derecho extranjero se funda en una regla de derecho que forma parte y está contenida en el sistema jurídico del país al cual pertenece el juez que entiende en la causa.

El Derecho extranjero es un hecho: Generalmente el problema de la aplicación del Derecho extranjero se vincula íntimamente con el de la caracterización de aquél como un hecho o como verdadero Derecho. Así, quienes le atribuyen al Derecho extranjero el carácter de mero “hecho”, a menudo militan a favor de la necesaria invocación del mismo, en tanto quienes lo consideran “Derecho”, postulan su aplicación de oficio por el tribunal.

Entre la teoría jurídica que establece que el Derecho extranjero es “Derecho”, y la teoría del “hecho”, se ubica la que asimila al Derecho extranjero como un “hecho notorio”.1

En definitiva, desde un punto de vista lógico debe rechazarse esta última postura. Puede admitirse que la asimilación de la ley extranjera a un hecho no es más que una descripción técnica a favor de un propósito limitado, el de permitir que las partes y el magistrado investiguen y obtengan la prueba de la existencia, contenido, vigencia, e interpretación del derecho extranjero; pero esta circunstancia no debe influir en el concepto que se debe tener acerca de la calidad del Derecho extranjero, el cual, por estar inserto en un sistema jurídico, es siempre un sistema de reglas de conducta, y no un hecho.

La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Código Civil y a su nota, sostiene que la ley extranjera es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte interesada. La misma posición sustenta la jurisprudencia española, brasileña, francesa e inglesa.

A favor de la aplicación de oficio se encuentran los Tratados de Montevideo, el Código Panamericano de Bustamante, y diversos anteproyectos y proyectos de códigos.

Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: En ambos se establece que las leyes de los Estados contratantes, en lo que respecta a su aplicación, “...será hecha de oficio por

1 W. Goldschmidt, propició esta solución, que es compartida por otros, como por ejemplo, Carlos Gattari: “La ley extranjera como hecho notorio” ED 36-913.

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el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada”. Art. 2º.

“Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los Estados”. Art. 3º.

“...los gobiernos se obligan a transmitirse recíprocamente dos ejemplares autenticados de las leyes vigentes, y de las que posteriormente se sancionen en sus respectivos países”. Art. 5º.

Los medios de prueba del Derecho extranjero: No existe una enunciación de los medios de prueba idóneos para acreditar la existencia de Derecho extranjero. Por lo tanto, ante el vacío legal, la jurisprudencia ha admitido:

Copia autenticada de la ley.

Informes de agentes diplomáticos y consulares.

Opinión de jurisconsultos.

Referencias de obras conocidas sobre el derecho del país respectivo.

Atestación de un escribano extranjero.

Prueba testimonial.

Prueba confesional.

Intercambio recíproco de información entre los países acerca de su respectiva legislación (como lo establecen el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo).

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Unidad XI

LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA

CARACTERÍSTICA NEGATIVA DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA:

La característica negativa de la consecuencia jurídica en el Derecho argentino es el orden público. En otros Derechos, se incluye también a la retorsión y a la reciprocidad, las cuales según el alcance que les de un Derecho Positivo, serán generales o especiales.

Retorsión y Reciprocidad (dimensión sociológica)

En el fondo constituyen una sola institución (anverso y reverso de una misma moneda): n ambos supuestos un país suspende la aplicación del Derecho extranjero, porque el Estado cuyo Derecho el país se niega a aplicar, repudia a su vez la aplicación del Derecho patrio.

“Reciprocidad” significa tratar al otro país como tratan al nuestro. Ej: no aplicar la ley de un país cuando ese país no aplica la nuestra.

Diferencia con la retorsión:

Reciprocidad: se formula de manera abstracta. Es una regla general que está en una norma.

No debemos confundir a la norma indirecta con cláusula de reciprocidad con la llamada “norma recíproca”, la cual por ejemplo, establece la reciprocidad en materia de exequatur.

La cláusula de reciprocidad condiciona la aplicación de una norma indirecta de importación al hecho de que el país extranjero tenga una solución similar; no cumpliéndose esta condición, entra en vigor una norma indirecta de exportación.

Ej: Un caso nos lo ofrece la ley sucesoria yugoslava de 1955, que aplica a la sucesión la ley nacional del causante, a no ser que el país al cual haya pertenecido, aplicare a la sucesión de un causante yugoslavo su propia ley (en lugar de la ley yugoslava). En este supuesto se regula la sucesión del causante extranjero por la ley yugoslava. La situación de un argentino que muere con último domicilio en Belgrado, quedaría sometida a la legislación yugoslava, por la sencilla razón de que la Argentina aplicaría a la sucesión de un yugoslavo muerto con último domicilio en Bs. As., no la ley yugoslava, sino la Argentina.

Retorsión: es la ejecución concreta de la reciprocidad en un supuesto en el cual el país extranjero se negó a aplicar nuestro Derecho. Como este supuesto requiere una constatación, en la retorsión suele intervenir la autoridad administrativa. Es una medida hostil que responde a otra medida hostil.

Ej: - Art. 4 de la Ley de Concursos y Quiebras, establece que un acreedor extranjero va a ser tratado en la Argentina en igualdad de condiciones que uno extranjero, siempre que un acreedor pagadero en la Argentina sea tratado allá en igualdad de condiciones

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que los demás acreedores. Esto que dice la ley es reciprocidad y la retorsión se va a dar cuando los jueces argentinos constatan la falta de reciprocidad por parte del país extranjero y no tratan igual al acreedor extranjero.

- Art. 3470 Código Civil: se interpreta que una persona por ser domiciliada en Argentina o por ser argentina sea privada de una sucesión extranjera de lo que normalmente le hubiera correspondido por la ley extranjera, la Argentina lo compensa reconociéndole sobre los bienes existentes en la República una porción igual a la que le fueron privados en el país de origen. Esto que dice la ley es reciprocidad y la retorsión se va a dar cuando los jueces argentinos constatan la falta de reciprocidad por parte del país extranjero y no tratan igual al acreedor extranjero.

- Art. 24 Dec-ley 1285/58 que contiene la llamada “cláusula Gronda”: autoriza al Poder Ejecutivo a establecer, con respecto a un país determinado, la falta de reciprocidad, en cuyo caso este último queda sometido, aún contra su voluntad, a la jurisdicción argentina. [En principio, Argentina no somete a sus tribunales a otros Estados, en razón del principio de inmunidad de jurisdicción. Pero si los demás Estados no hacen lo mismo con la Argentina, el Poder Ejecutivo podrá declarar la falta de reciprocidad].

El DIPr argentino, en sentido estricto, desconoce la retorsión y la reciprocidad. Sin embargo, existen ambas instituciones en el Derecho de extranjería (=Derecho interno referido a extranjeros).

EL ORDEN PÚBLICO (dimensión normológica)

En la Argentina, la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero (que significa la aplicación del Derecho Privado de otros países), está condicionada por la compatibilidad del mismo con nuestro orden público.

Concepto: El orden público es un conjunto de principios o de disposiciones que frenan la aplicación del Derecho extranjero en cuanto este último es incompatible con los principios de aquél.

El orden público internacional es una institución de Derecho Privado por pertenecer al DIPr. No es preciso oponerse al Derecho Público extranjero por la sencilla razón de que éste, por ser territorial, no se aplica fuera de su Estado. En cambio, si en virtud del reenvío se presenta DIPr extranjero, éste sí puede conculcar nuestro orden público.

En el Derecho argentino, es la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma indirecta.

El concepto de orden público supone dos circunstancias:

-Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos Derechos;

-El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar Derecho extranjero.

Recién en 1949 se reunieron. Savigny dijo que existe la obligación de cada país de aplicar a casos extranjeros derecho extranjero, es un deber comunitario.

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Función: frenar la aplicación del Derecho extranjero (en sí aplicable por el propio DIPr), a causa de su incompatibilidad ideológica con nuestro Derecho. Hay acuerdo en esto, pero hay discrepancia acerca de su estructura:

-orden público como conjunto de disposiciones.

-orden público como conjunto de principios.

1) Orden público como conjunto de disposiciones: Algunos autores consideran que el orden público es un conjunto de leyes o disposiciones. Todas las disposiciones nacionales se dividen en 2 grupos:

- Disposiciones tolerantes (orden público interno): son aquellas que pueden ser descartadas por el Derecho extranjero llamado por nuestro DIPr.

- Disposiciones inalienables (orden público internacional): son aquellas que pueden descartar al Derecho extranjero, a pesar de haber sido llamado por nuestro DIPr.

Las disposiciones del orden público internacional pueden ser:

* sustitutivas (de las extranjeras): su aplicación es a priori, o

* limitativas (de las extranjeras): su aplicación es a posteriori y operan como límites mínimos o máximos.

Para esta concepción, el orden público, cuando juega a priori, forma parte de la característica positiva de la consecuencia jurídica.

Críticas:

Considerar al orden público internacional como un conjunto de disposiciones significa proclamar su aplicación a priori, o sea, con total independencia del Derecho extranjero. Esto es así porque el Derecho extranjero siempre quedaría descartado ya que:

o las disposiciones extranjeras coinciden con las nacionales, por lo cual sería innecesario aplicarlas; o

las disposiciones extranjeras contrarían las nacionales, por lo cual tampoco se aplicaría el Derecho extranjero.

Ej: Una persona muere con último domicilio en España. Allí la legítima es de otro porcentaje que la nuestra, entonces los jueces argentinos declaran nulo el testamento porque no coincide con el porcentaje de nuestra legítima, cuando en realidad debería ser válido porque respeta una porción legítima.

No es fácil hallar un criterio operativo y exacto para saber que disposiciones forman parte del orden público internacional: serán las más importantes, las que conciernen a la comunidad de manera más vital.

2) Orden público como conjunto de principios: sostiene que el orden público no está en las disposiciones, conforme lo sostiene la anterior teoría: hay que calar más hondo, puesto que se halla en los que principios en que las disposiciones se inspiran. No sería

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lógico oponer orden público internacional y orden público interno, en razón de que, según esta concepción, falta el común denominador de ambas especies, que en la anterior consiste en que en ambos supuestos se trata de disposiciones, aunque unas tienen un mayor grado de impermeabilidad que las otras. Basta que en DIPr. se hable de orden público a secas para que ya se sepa que hace alusión a los principios inalienables del Derecho propio.

El orden público es un conjunto de principios, los cuales dan origen a las disposiciones, que frenan la aplicación del Derecho extranjero pero siempre a posteriori.

El juez tiene que cumplir 3 pasos:

1. Consultar las reglas del DIPr propio,

2. Examinar hipotéticamente la norma extranjera,

3. Comparar el Derecho propio con el extranjero. Si son compatibles debe aplicar el Derecho extranjero; si son incompatibles, aplica el orden público como CLÁUSULA DE RESERVA.

Esto quiere decir que en principio el Derecho extranjero se aplica, salvo que viole nuestro orden público.

Para esta concepción, el orden público es una característica negativa: el Derecho extranjero se aplica con tal de que no conculque nuestros principios

El orden público debe ser concebido como Cláusula de reserva.

La concepción justa del Orden Público como conjunto de principios: De las dos concepciones, la justa es la que concibe al orden público como un conjunto de principios y por ello, aplica a posteriori. En otras palabras, la que coloca al orden público como “cláusula de reserva” en el lugar de la característica negativa de la consecuencia jurídica. La noción de orden público implica la previa identificación de la ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. Un Derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto pudiera infringir los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.

Los artículos 4 de los Protocolos Adicionales de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, así como el 14, inc. 2 del Código Civil Argentino, parecen igualmente comulgar con la tesis del orden público como conjunto de principios. Sólo esta concepción permite el despliegue debido de la extraterritorialidad del Derecho Privado Extranjero.

La concepción del orden público como conjunto de disposiciones permite prácticamente desterrar por completo el Derecho Extranjero.

Resumen de todo lo dicho:

El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del Derecho propio contra el Derecho extranjero que en si resulta aplicable según normas de DIPr.

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Puede ser considerado como aplicables a priori, o a posteriori según distintas teorías. En ambos casos, el orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho Extranjero.

Debe ser interpretado restrictivamente.

Los Convenios firmados dentro del marco de la OEA – CIDIP – exigen que para que la excepción del orden público internacional sea alegable, la violación del Derecho propio debe ser “manifiesta”.

Cláusulas generales y cláusulas especiales de Orden Público: Hay que distinguir entre cláusulas generales y cláusulas especiales de orden público.

Las CLÁUSULAS GENERALES tienen peligrosa amplitud (Ej: art. 14, inc 2 del Cod Civil y art. 4° de los Protocolos Adicionales de Montevideo). Es peligrosa porque puede llegar a fulminar el Derecho extranjero. Por ello, el legislador emplea CLÁUSULAS ESPECIALES que pormenorizan la cláusula general en un aspecto determinado en el cual, la excluyen (Ej: La ley de matrimonio codifica exhaustivamente el impedimento de parentesco). Pero, con miras a otros impedimentos, hay que recurrir a la cláusula general.

Los Tratados de Montevideo:

Los Protocolos adicionales, en su art. 4, contienen una cláusula general de orden público, que establece: “Las leyes de los demás estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.

Pero también encontramos en los Tratados de Montevideo, excepciones especiales. Así, por ejemplo, en cuanto al reconocimiento de un matrimonio celebrado en otro Estado, los tratados autorizan a los demás estados a no reconocerlos si hay impedimentos de edad, ligamen, consanguinidad o afinidad.

El Código Civil:

- Art 14: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

Inciso 1º: “Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público de la República”.

Inciso 2º: “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código”. Este inciso contiene una cláusula general de orden público.

Inciso 3º: “Cuando fueren de mero privilegio”.

Inciso 4º: “Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”.

- Art. 949: somete a la ley argentina la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener (es una conexión de secuestro, toma al orden público como conjunto de disposiciones).

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- El art. 1205 establece que los contratos hechos fuera de la Argentina se juzgan sobre su validez o nulidad por la ley del lugar de celebración, salvo los contratos inmorales o cuyo reconocimiento sea injurioso (art. 1206).

CIDIP I Panamá 1975 y CIDIP II Montevideo 1979:

Exigen para que sea alegable la excepción de orden público que la violación del Derecho propio sea “manifiesta”.

El orden público internacional tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero que en sí resulta aplicable según las normas del DIPr.

El orden público internacional constituye una excepción a la aplicación del Derecho propio.

Extensión del concepto de Orden Público Internacional:

* Extensión justificada: abarca 3 instituciones:

1) Cláusula de reserva: toda norma de DIPr contiene expresa o tácitamente una cláusula que reserva, como excepción a la regla formulada, la del orden público internacional.

2) Normas rígidas expresas o normas expresas de orden público internacional: son normas de Derecho Privado propio que expresamente se adjudican efectos extraterritoriales.

Pueden ser de 2 clases:

a) Sustitutivas de las normas extranjeras normalmente aplicables: las normas rígidas se aplican a priori, más allá del Derecho Extranjero.

b) Aditivas de las normas extranjeras: si el Derecho extranjero es más severo, hay que aplicarlo, salvo que viole principios de nuestro orden público.

3) Principios básicos del Derecho Privado : en este supuesto, el orden público internacional no es efecto de determinadas normas que expresamente se le irrogan, sino de principios básicos del Derecho Privado.

*Extensión injustificada e inadmisible: abarca 3 direcciones:

1) Encuadrar en el concepto de orden público internacional normas de Derecho Público.

2) Extender el concepto de orden público internacional a las normas de orden público interno (=conjunto de normas de Derecho Privado que no pueden ser derogadas por la autonomía jusprivatista de las partes, pero en cambio pueden ser desplazadas por el Derecho Extranjero declarado aplicable por el DIPr).

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3) Extender el concepto de orden público internacional a normas de extranjería del Derecho Privado (=normas directas con elementos extranjeros): estas normas no son DIPr sino Derecho Privado.

LEYES DE APLICACIÓN INMEDIATA

Mediante esta denominación, que nace en Francia, se comprende lo que la jurisprudencia entiende por normas de policía y de seguridad y normas de orden público. Son aquellas cuyo interés para la sociedad es demasiado grande para que puedan entrar en controversia con leyes extranjeras.

Su aplicación es inmediata porque se hace sin intervención de normas de colisión. Es un recurso técnico que permite al juzgador descartar la problemática de buscar el Derecho Extranjero.

Normas de policía:

Estas normas captan en su tipo legal un caso ius privatista multinacional y lo someten al Derecho material propio, delimitando expresamente su ámbito de aplicación espacial.

La norma de policía presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al Derecho propio exclusiva e inflexiblemente. No hay lugar para el Derecho extranjero ni para la autonomía de las partes.

Las normas de policía son especiales en el sistema normativo del DIPr.; desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por lo tanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicación del derecho extranjero en el aspecto en que rigen. Son normas excluyentes de toda otra regulación.

Las razones que las inspiran son la defensa de la organización política, social, familiar o económica del país. La medida y alcance de este proteccionismo es cuestión muy delicada de política legislativa.

Son materias reguladas por normas de policía:

- la protección de la libre concurrencia

- la protección de la parte débil de un contrato (ej: en los contratos de transporte)

- organización de la propiedad inmueble

- organización de profesiones liberales (habilitación del ejercicio de una profesión)

- materia económica, como por ejemplo, el comercio internacional

Interpretación: Las normas de policía son excepcionales en el DIPr. Debe interpretárselas restrictivamente. Este es el principio rector de las normas de policía. Las calificaciones de los conceptos empleados en estas normas deben ser juzgadas según la lex loci.

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