DOCUMENTO DE TRABAJO

SOBRE LA REINCIDENCIA Y

DEMAS ASPECTOS

VINCULADOS CON ESTA.

Realizado por: Verónica Bilczyk

Índice:

a. Nota aclaratoria.

b. Principios y derechos vinculados con el tema de esta

presentación.

c. Cuestiones procesales: análisis del requerimiento, control

del mérito de la acusación en torno a la acreditación de los

extremos previstos por el art. 50 C.P., especial reparo en

los plazos allí establecidos, como así también de la

materia probatoria.

d. Examen sobre la viabilidad (o no) de declarar la

reincidencia de oficio.

e. Relación con el concurso real de delitos (art. 55 del C.P.).

f. Análisis de los supuestos de unificación de pena y

agravamiento del reproche penal en virtud de la existencia

de antecedentes penales.

g. Comparación con los artículos 52 y 53 del C.P..

h. Planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia (art. 50

del C.P.) y de la limitación establecida por el art. 14 del

C.P..

i. Ante el rechazo de la declaración de inconstitucionalidad

de las normas puestas en crisis, planteo subsidiario de

inaplicabilidad del art. 50 del C.P. en su mayor extensión,

solicitando en consecuencia una interpretación restrictiva

de la reincidencia, no ya genérica sino específica.

j. Conclusión.

k. Anexo: resumen -brevemente comentado- del voto en

disidencia del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en causa n° 10.

154 s/ recurso de hecho, formada en relación a Rafael Luis

Álvarez Ordoñez de la C.S.J.N. (5 de Febrero de 2013).

a. Nota aclaratoria:

A modo de introducción entiendo oportuno destacar

que el presente trabajo tiene por objetivo servir de guía a los

integrantes de la Defensoría de Casación en orden a la

sistematización de algunos de los eventuales supuestos que

podrían plantearse durante el desarrollo de nuestra actividad

laboral.

Concretamente, habré de referirme a las cuestiones

vinculadas principalmente con la reincidencia, como así también

los diversos institutos afines con ésta.

Así pues, a lo largo del presente trabajo Ustedes

podrán advertir que dada la falta de originalidad percibida en el

tema asignado –en virtud del reiterado rechazo de los planteos

usualmente formulados, lo cual motivara el presente- es que se

tratará de brindar un tratamiento que resulte lo más innovador

posible, evitando reiteraciones sobre aspectos que se presume

conocidos por todos los destinatarios del presente.

De conformidad con lo referenciado precedentemente

es que comenzaré a desarrollar los temas que a criterio de quien

suscribe este trabajo podría contribuir al objetivo preanunciado.

Me refiero pues, a la exposición y desarrollo de nuevos

argumentos en pos de obtener resultados favorables hacia

nuestras pretensiones. Espero lograr esa meta.

b. Principios y derechos vinculados con el

tema de esta presentación:

Simplemente me restringiré a enunciar los principios,

garantías y demás derechos que entiendo se encuentran en juego

–y en riesgo- cuando estamos hablando de declarar e imponer a

un ser humano la etiqueta de “reincidente o plurireincidente”

según sea el caso.

El recorte efectuado en este punto, se debe a que

sigo sosteniendo la presunción “iuris tantum” (“puede fallar”, diría

Tusam), de que Ustedes tienen conocimiento de los mismos (el

significado y alcance de cada uno de los principios). De no ser ello

ruego sepan disculpar el obviar, al menos por el momento, el

desarrollo de dichas cuestiones.

Por lo demás, vale aclarar que el no tratamiento de

aquellos se debe a que éste no es el punto medular de este

documento, ya que bien se saben los criterios adoptados por la

mayoría de los Tribunales Superiores de nuestro país, que

continuamente vienen rechazando los planteos formulados en ese

sentido.

Es decir, no es que se descarte la impugnación de la

reincidencia como inconstitucional, en virtud de la violación de los

principios que de seguido citaré, sino que necesariamente debo

decir “algo” distinto, efectuar algún planteo innovador, tendiente

a desvirtuar la conocida, reiterada y contraria jurisprudencia

imperante.

Sentado ello, de seguido referenciaré los “famosos”

principios de los que implícitamente vengo haciendo mención.

Ellos son: el de prohibición de doble o múltiple persecución penal

(ne bis in idem), culpabilidad, proporcionalidad, derecho penal de

acto (en contraposición al derecho penal de autor), imparcialidad

del juzgador, inviolabilidad del derecho de defensa, pro homine,

contradictorio, mínima intervención penal, congruencia, igualdad

de las partes, proporcionalidad y progresividad de la pena, debido

proceso legal y acusatorio.

c. Cuestiones procesales: análisis del

requerimiento, control del mérito de la acusación en torno

a la acreditación de los extremos previstos por el art. 50

C.P., especial reparo en los plazos allí establecidos, como

así también de la materia probatoria:

He escogido tratar esta cuestión –la enunciada

precedentemente- por cuanto la práctica demuestra que en

muchos de los casos en donde recibimos condenas con la

declaración de nuestros asistidos como reincidentes, éstas no

fueron adecuadamente peticionadas.

Ya sea porque no se hubiera solicitado expresamente

su declaración, dado que los fiscales en muchos casos valoran los

antecedentes condenatorios como agravante de la

responsabilidad y agregan la conocida y reiterada frase:

“antecedentes que lo convierte en reincidente”, aunque

expresamente no peticionan su declaración como tal; o en su

defecto también se dan los casos en donde ni siquiera se solicita

su declaración ni se mencionan los antecedentes; o, peor aún se

presume que ante la petición de unificación de penas, la misma

debe ser declarada de oficio, porque un requerimiento expreso

como el del art. 58 del CP, indefectiblemente importa el

reconocimiento de ese o esos antecedentes que lo convierten en

reincidente; como así también que se pretendiera su declaración

sin haber probado el no transcurso de los plazos previstos por el

artículo 50 del CP.

Justamente, dichos plazos (independientemente del

rechazo de sentencias que valoran antecedentes penales, sea en

relación a los arts. 14, 40, 41, 50, 52, 189 bis. aparatado

segundo del CP o 171 del CPP), entiendo deben ser utilizados

como único parámetro para contabilizar esos antecedentes. Es

decir, transcurridos los máximos allí previstos nunca se podrían

valorar las condenas anteriores que registrara cualquier individuo,

toda vez que esos términos indican cuál ha sido la pauta

estipulada al respecto por el Legislador Nacional, conforme el

criterio de Política Criminal allí imperante. Consecuentemente,

más allá de esos plazos, se debería interpretar como si el

condenado no tuviera antecedentes.

Podrá decirse que no hay disposición expresa en la

ley que así lo establezca, pero estimo que implícitamente ese es

el mensaje que se lee a partir de la interpretación armónica del

art. 50 del CP, junto con la demás normativa que aquí fuera

referenciada.

En este orden de ideas, resulta conducente destacar

que en muchos de los votos, los Sres. Jueces hacen referencia, a

lo previsto por el art. 50 del CP (además de utilizar los

antecedentes condenatorios y mensurarlos como una pauta

agravante del reproche penal), reseñando la condena impuesta

con anterioridad, para “fundar” la agravante, en los mejores

casos, requerida adecuadamente por la Fiscalía (conforme los

hechos y el derecho), y asimismo señalar que en base a ellos:

“…cumplió parcialmente pena privativa de la libertad lo que lo

convierte en reincidente (CP art. 50)…”.

En efecto, los Sres. Jueces no sólo no hacen mención

–en la mayoría de los casos- del plazo previsto por el art. 50 del

C.P. (no se suele señalar la fecha en la que operó el vencimiento

de la pena anteriormente impuesta y/o cuando obtuvo la

excarcelación o libertad, sea asistida o condicional), para así

poder saber (controlar) si han transcurrido o no esos plazos, y en

consecuencia resultar aplicable o no esa declaración. Además, se

suele decir, como anticipara en el párrafo anterior, que ese o esos

antecedente/s lo convierte/n en reincidente, pero expresamente -

en el requerimiento Fiscal- por ahí no lo solicitan y los Sres.

Jueces igual lo declaran.

Justamente, la reincidencia, con y por los efectos que

está conlleva (el más significativo ejemplo, lo normado por el art.

14 del C.P.) debe siempre ser declarada de modo expreso.

Tal es así que señalar los antecedentes e inferir por

ellos, inclusive destacando mediante la usual fórmula

“antecedentes que lo convierten en reincidente”, en modo alguno

puede abastecer un requerimiento o una resolución que convierta

a un ser humano en un “reincidente” (etiquetado así y, para

siempre).

Una sentencia que no brindara la expresa

fundamentación y declaración de ella (la reincidencia), no podría

ser convalidada, dada la arbitrariedad constatada, que le quitaría

en ese aspecto, a ese pronunciamiento, su carácter de acto de

gobierno, por lo que en modo alguno podría ser así ejecutada (me

refiero a la confirmación y ejecución de una sentencia en la que

se declarara a una persona reincidente en forma implícita, o se lo

hiciera de oficio o ante una petición irregular).

Independientemente de lo manifestado, existe un

argumento adicional, al que oblicuamente me he referido. Este es

que, la Fiscalía debe siempre acreditar no sólo que no hubiera

transcurrido el plazo del artículo 50 del C.P., sino que además

para el supuesto de ponderar los antecedentes en los términos de

los arts. 40 y 41 del C.P., deberá fundar el motivo de la

agravante requerida, es decir el por qué tener antecedentes

penales es razón suficiente para aumentar el reproche penal

dirigido a una persona, y finalmente solicitar expresamente la

declaración de reincidencia, pues ésta es y debe ser siempre

parte de la plataforma acusatoria que limitará en definitiva la

actividad jurisdiccional.

Es decir, de no obrar en el sentido referenciado

anteriormente, en modo alguno podría extralimitarse el juzgador,

y valorar los antecedentes, tanto a los efectos de lo normado por

el art. 41 del CP como en relación a la declaración de reincidencia

prevista por el art. 50 del CP o la plurireincidencia del art. 52 del

CP (ello, sin mengua del principio de imparcialidad y de igualdad

de partes en el proceso).

Así entonces, sólo resta destacar uno de los

argumentos reiteradamente sostenidos al poner en crisis la

declaración de reincidencia. Hago mención del aspecto referente

al significado de la disposición prevista en el art. 50 del CP, en

cuanto al cumplimiento de una pena de prisión o reclusión

impuesta por un tribunal del país. Es decir, a las cuestiones

atinentes a desde cuándo se puede decir que una persona

efectivamente cumplió pena. ¿Basta un día para ello, o debe

darse al menos el cumplimiento del recaudo temporal previsto en

el art. 13 del C.P. para acceder a la libertad condicional? Una vez

sentado ello, ¿debe probarse el efectivo suministro y acceso a un

tratamiento adecuado, conforme estatuido por la ley 24.660?

La totalidad de los interrogantes expuestos, han sido

–y lo continúan siendo- largamente debatidos, sin poder decir que

exista un criterio unánime en doctrina y/o jurisprudencia. No sólo

no hay unificación de criterios, sino que de entre los que se

vienen brindando no resultan alentadores para los intereses de la

Defensa. No ahondaré en este punto, pues las criticas y planteos

desarrollados al respecto, al igual que la mayoría de los

argumentos defensistas, vienen siendo rechazados por los

organismos jurisdiccionales. Asimismo, la finalidad del presente –

al menos la pretendida- es brindar nuevas herramientas para así

poder ampliar el espectro de posibles y originales planteos que

puedan revertir el desalentador panorama actual.

d. Examen sobre la viabilidad (o no) de

declarar la reincidencia de oficio:

Al respecto, simplemente vale destacar los principios

que consagran en nuestro país la garantía al debido proceso, la

igualdad de partes, el contradictorio, la inviolabilidad de la

defensa y fundamentalmente la imparcialidad del juzgador y los

principios acusatorio y de congruencia, para dar por cerrada la

implícita discusión que podría generarse en este punto. Y digo dar

por cerrada una discusión que ni siquiera debiera plantearse,

dada la manifiesta inviabilidad de una declaración de reincidencia

de manera oficiosa.

Independientemente de la respuesta brindada

precedentemente, desarrollaré los argumentos que fundan esta

posición:

Conforme lo normado por el art. 1° de la Const.

Nac., se ha adoptado el principio republicano de división de

poderes, el cual restringe la tarea de los jueces a funciones

estrictamente de decisión, es decir, propias del ejercicio del Poder

Judicial.

La consagración del Proceso Acusatorio, tanto en

nuestro país como en el resto del mundo en donde éste se

adoptara, ha logrado justamente –en lo que hace al tema aquí en

tratamiento- distinguir (en dos “órganos” diversos) la función

requirente de la decisoria. Es decir, por un lado estará la

acusación, como acto que deberá en toda ocasión recaer en un

sujeto distinto de quien simplemente tendrá como función y

obligación, limitarse al dictado del fallo. Esto último, siempre, con

posterioridad a la existencia de dicha acusación (y ciñéndose a

ésta).

Bien sabemos que, constitucionalmente (cfr. art. 18

de la Const. Nac.), se ha adoptado y consagrado la imposibilidad

de que exista un juicio sin acusación. Vuelvo sobre este

punto, porque es importante destacar –en el desarrollo de este

apartado- que el juez nunca podría actuar de oficio. En todo

momento, para habilitar su competencia, debe contar con un

requerimiento fiscal (o en su defecto, en nuestra Provincia, del

Particular Damnificado), el cual como se dijo marcará el límite

máximo de su jurisdicción.

Sin acusación previa y válida (conf. art. 18 de la

Const. Nac.), no se podrán garantizar ni el efectivo ejercicio de la

Defensa Técnica ni el Debido Proceso.

Por otra parte, e íntimamente vinculada al principio

acusatorio, se encuentra la garantía de imparcialidad del

juzgador, la que se vería asimismo vulnerada de actuar el juez o

tribunal, por fuera de los límites de la requisitoria fiscal y en

perjuicio del imputado.

Tal es así que la sentencia se fundará siempre (con

la excepción y particularidades del Juicio Abreviado), a partir de

lo producido y desarrollado en el marco del debate oral, público,

con inmediación y como consecuencia del contradictorio.

No basta el derecho a ser oídas las partes en el

proceso, sino que la defensa debe siempre poder controlar la

actividad de la parte requirente, resistir la acusación además de

controlar la prueba de cargo y poder ofrecer prueba de descargo

para refutar la acusación, reitero, en los límites de ésta.

En función del, asimismo referenciado, principio de

inviolabilidad del derecho de defensa en juicio del que goza todo

imputado (derecho que no puede serle ajeno a ningún defendido),

esa discusión debe necesariamente darse.

Por lo demás, si el Código Procesal Penal contempla

expresamente, ante el caso de Acuerdos de Juicio Abreviados,

que no se podrá imponer una pena superior a la solicitada por el

Fiscal (cfr. art. 399 del C.P.P.), con más razón debe ser ello

aplicado ante el caso de Juicios Orales, donde asimismo conforme

art. 375 ap. 1° del CPP se establece que en la Sentencia se

plantearán -entre ellas- las cuestiones atinentes a: “La relativa a

la calificación legal del delito, que no podrá exceder el hecho

materia de acusación, ni producir indefensión para el

imputado.”

El destacado me pertenece y ello es así, por cuanto

entiendo que el apartamiento en el que incurriría el órgano

jurisdiccional que declarara e impusiera oficiosamente la

reincidencia, provocaría un estado de indefensión para con el

imputado, luego condenado.

Me refiero pues a la extralimitación que importaría,

ampliar el marco acusatorio, en justamente, la más importante

consecuencia que acarrea un proceso penal: la imposición de una

pena, la magnitud de ésta, y para el caso la declaración de

reincidencia, que directamente afectará la modalidad de

cumplimiento de la misma. Por ello es que ésta inclusive –la

petición en los términos del art. 50 del CP- debe siempre surgir

de la acusación.

Es decir, el Magistrado –sea unipersonal o

colegiado- nunca podría declarar a una persona reincidente, si

previamente el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal o

Particular Damnificado, no hubiere manifestado, peticionado y

acreditado su declaración. Un obrar contrario implicaría vulnerar

el acusatorio, contradictorio, debido proceso, la imparcialidad del

juzgador y la inviolabilidad de la defensa en juicio.

Si se admitieran pronunciamientos oficiosos de

reincidencias –y reincidentes- se convalidarían actos de gobierno

(las sentencias lo son) violatorios de garantías constitucionales, lo

cual podría asimismo, acarrear responsabilidad internacional (cfr.

arts. 1° y 2° de la CADH en función del art. 75 inc. 22 de la

Const. Nac.). En igual sentido sostengo que, la mera existencia

de normas como las previstas en los artículos 14 y 50 del CP,

importan de por sí un riesgo para nuestro país de ser

responsabilizados por mantener vigente normas contrarias a las

disposiciones convencional y constitucionalmente incorporadas a

nuestro ordenamiento interno.

Implícitamente he dado respuesta a la presente

cuestión pues una cosa es declarar una nulidad de oficio, en razón

de que el Estado no puede convalidar entre otros actos, aquellos

atentatorios de garantías constitucionales y otra muy distinta es,

en violación de los principios referenciados precedentemente

declarar de oficio, es decir, sin petición expresa y adecuada, por

parte de un tercero imparcial (léase particular damnificado o

fiscal), a una persona –la más débil de la relación: el imputado-

como reincidente.

En igual sentido, debiera procederse ante el

decomiso de los efectos incautados (cfr. art. 23 y ccs. del CP),

toda vez que sin el requerimiento expreso del acusador no

debiera ordenarse el mismo, por cuanto el decomiso al igual que

como fuera señalado en relación a la reincidencia, deben ser

declarados en la sentencia condenatoria, siempre y cuando

hubieran formado parte de la acusación, previa acreditación del

cumplimiento de los recaudos legales establecidos para viabilizar

su imposición.

Justamente, el art. 23 del C.P., establece que: “…En

todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en

este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el

decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y

de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del

delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los

municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del

damnificado y de terceros…”.

Conforme la letra expresa de la ley, el Tribunal o

Juez Unipersonal interviniente, al momento de condenar deberá

resolver, es decir, decidir sobre el decomiso. La ley utiliza el

verbo destacado precedentemente, por cuanto en función de la

imparcialidad del juzgador, debido proceso, igualdad de partes,

congruencia y principio acusatorio, la resolución que al respecto

se dicte sólo deberá ser el resultado de una petición expresa del

titular de la acción penal, o en su defecto del Particular

Damnificado. Sin la existencia de este requerimiento en modo

alguno podría de oficio el órgano jurisdiccional ordenar el

decomiso de los efectos incautados. De hacerlo, no sólo

vulneraría los principios referenciados precedentemente, sino que

además pondría afectar el derecho de propiedad de quienes

fueran titulares de los elementos objeto de decomiso.

Consecuentemente, si así se debería proceder ante el

supuesto del decomiso, con más razón para la reincidencia.

Porque atribuirse las autoridades facultades para imponerla de

oficio, al sólo efecto de contrarrestar una omisión grave de quien

o quienes debieron ser encargados de solicitarla, configuraría un

abuso funcional sancionable, toda vez que la oficiosidad en este

aspecto en modo alguno puede ser legalmente convalidada, dado

que representa una aplicación e interpretación del derecho in

malam parte, afectado los principios y demás derechos

mencionados al inicio de este acápite.

A pesar de lo evidente que pueda resultar la

respuesta que deba darse a la presente, reitero, dada la

imposibilidad de admitir la viabilidad de la declaración de la

reincidencia de oficio. Ello así, tanto en el marco de un juicio

abreviado, donde las partes hubieren omitido mencionar siquiera

la petición en estos términos como en los alegatos fiscales o del

Particular Damnificado, si lo hubiere.

La mera referencia de una agravante de la

responsabilidad por la existencia de antecedentes penales o el

requerimiento de unificación de penas, no bastan para interpretar

que implícitamente se ha acordado o peticionado la misma.

Insisto, la reincidencia debe siempre ser requerida y justificada

por el acusador –y en el caso del abreviado en connivencia con la

defensa y el imputado- en forma expresa.

e. Relación con el concurso real de delitos

(art. 55 del C.P.):

La mera existencia del artículo 50 del CP

potencialmente afecta la igualdad ante la ley. Justificaré la

afirmación expuesta:

Supongamos que el “sujeto x” comete un delito (ej:

un robo calificado) con fecha 20 de septiembre de 2012 y con

posterioridad, más precisamente el 21 de septiembre de 2012,

otro delito (ej: un homicidio), supongamos también que fuera

procesado y condenado por ambos hechos calificándolos en

concurso real, conforme art. 55 del CP. Sigamos trabajado en el

plano de lo hipotético. Pensemos que el tal “sujeto x” transcurre

dos tercios de la condena impuesta en prisión y cumple con el

restante requisito previsto por el artículo 13 del CP, en cuanto al

cumplimiento de los reglamentos carcelarios. Nadie dudaría que

le correspondería acceder al derecho a la Libertad Condicional, al

menos legalmente estaría habilitado para ello.

Y como la imaginación es un recurso inagotable,

continuemos suponiendo. Entonces, estaría en mejores

condiciones este “sujeto x” que cualquier –o al menos algún- otro

individuo. Prosigamos ejercitando nuestro potencial imaginativo y

consideremos la situación del “sujeto y” que en la misma fecha,

21 de septiembre de 2012, fuera condenado por el delito de robo

calificado y que luego este “sujeto y” mientras cumpliera esa

pena de prisión impuesta por un Tribunal del país, causara la

muerte de un miembro de la población carcelaria.

El “sujeto y”, procesado y condenado por el delito de

homicidio, no sólo recibiría la pena correspondiente a este último,

sino que además, con un alto grado de probabilidad se solicitaría

–como sucede en la mayoría de los casos- la unificación de pena

con la del delito de robo calificado (hasta ahí no habría

problemas, dado que lo que busca el instituto del art. 58 del CP

es tratar de subsanar la imposibilidad fáctica de declarar un

concurso de delitos, conforme art. 55 del CP, por los diversos

momentos de comisión de los hechos y del dictado de las

sentencias condenatorias); la valoración de los antecedentes

condenatorios, como una pauta aumentativa del reproche penal a

dirigírsele (cfr. arts. 40 y 41 del CP) y finalmente, también se

peticionaría la declaración de reincidencia del “sujeto y”, con la

consecuente imposibilidad de acceder a la Libertad Condicional

(art. 13 del CP), ello en virtud del límite previsto -

inconstitucionalmente- por el art. 14 del CP.

Dejo sentado que aquél se encontraría en mejores

condiciones que éste, por cuanto dada la legislación vigente, el

“sujeto y” no podría acceder al derecho de obtener la libertad

condicional (tal como todo condenado tiene y debe tener derecho

a acceder), mientras que el “sujeto x” sí.

Ante los ejemplos reseñados, no podríamos admitir

desigualdades de esta magnitud, pues ambos casos son

demostrativos de igual contenido de injusto.

La lesividad es la misma y por ello no se podría

favorecer a quien por cuestiones procesales (o, apresurado en la

comisión de ilícitos) fue juzgado conjuntamente tanto por el robo

calificado como por el homicidio y, perjudicar a quien por la razón

que fuera cometió un delito con posterioridad al juzgamiento de

otro anterior y por el que ya hubiera recaído sentencia

condenatoria.

Por tanto, constatada la arbitrariedad que se

consagra a través de la coexistencia de estas dos normas en el

Código Penal, la afectación del principio de igualdad, donde ante

dos situaciones idénticas –solo separadas en razón del tiempo- el

legislador ha dejado posibilitado efectuar distinciones arbitrarias,

es éste un argumento adicional que contribuye a robustecer la

inconstitucionalidad de los arts. 50 y 14 en función de aquél del

CP.

f. Análisis de los supuestos de unificación

de penas y agravamiento del reproche penal en virtud de la

existencia de antecedentes penales:

De conformidad con la rúbrica del presente acápite

me abocaré al supuesto de que a nuestros defendidos se los esté

condenando y a la par unificando pena, justamente por los

antecedentes que los convierten “eventualmente” en reincidente

(decimos “eventualmente” por cuanto oportunamente nos

referiremos a la inconstitucionalidad de ésta).

Al respecto, tanto lo que hace al supuesto de

unificación de penas como al tratamiento de la agravante de la

responsabilidad en función de los antecedentes condenatorios

registrados y computables, deben ser tratados conjuntamente

pues advierto la irrazonable valoración de ellos, en ambos casos,

cuando se lo declara reincidente y en el supuesto de los arts. 40 y

41 del CP. La irrazonabilidad se advierte por su sola ponderación

como agravante (me abocaré a este aspecto, por cuanto

considero que los argumentos referentes a estas cuestiones

resultan íntimamente aplicables y por ende su tratamiento en

esta instancia quizás brinde argumentos a tener en consideración

ante cualquier supuesto de ellos que se nos presente en nuestra

práctica tribunalicia).

Así pues:

Independientemente de los reparos efectuados en

torno a la declaración de reincidencia, vale destacar que ante la

unificación de penas (crf. art. 58 del CP y 18 del CPP), ello

evidencia que los “antecedentes condenatorios” que se pretende

valorar como aumento del reproche ya están siendo ahí mismo

merituados. Es decir, resulta más que evidente la doble

valoración (prohibida en nuestro ordenamiento) en la que incurre

quien al momento de unificar los meritúa como agravante de la

responsabilidad y/o como basamento de la declaración del sujeto

como reincidente.

Habiendo aclarado ello, desarrollaré, ahora sí, el por

qué he sostenido que valorar las sentencias condenatorias como

circunstancias agravantes de la responsabilidad, vulnera garantías

constitucionales, principalmente los principios de igualdad ante

la ley, ne bis in idem, pro homine, reserva, intervención

penal mínima, culpabilidad, derecho penal de acto (en

contraposición al derecho penal de autor) y

proporcionalidad de la pena, como así también contraría los

fines de ésta (arts. 16, 18, 19, 33 y 75 inc. 22° de la Const.

Nac. y 1° de la ley 24.660 complementaria del CP).

En efecto, la igualdad ante la ley, se vería

afectada por cuanto sin distinguir, ni enunciar siquiera la entidad

de los antecedentes condenatorios que se toman en

consideración, brindaría igual tratamiento a cualquier

antecedente. No importan las circunstancias de comisión de él o

ellos (ya sea el modo de comisión –el cual podría ser doloso,

culposo o preterintencional-, el tiempo –la edad que el acusado

tenía en ese momento, como así también a las circunstancias del

espacio de realización y en definitiva, todo aquello que diera

cuenta del contexto que pudiera haber motivado su ejecución).

Eventualmente, cualquier juzgador que quisiera

mensurar antecedentes (con los reparos constitucionales que ello

conlleva), debería analizar la incidencia que esos antecedentes

tuvieron en el caso concreto. No pueden tratarse indistintamente

esos antecedentes y analizarlos en forma igualitaria. Igualar en

estos casos, contrariamente, vulneraría la igualdad ante la ley.

Al respecto, es criterio sentado por la CSJN que se

debe igualar ante iguales, en igualdad de circunstancias, y a

contrario –como derivación directa de esa definición de igualdad-

distinguir cuando los casos o situaciones resultan disímiles.

En cuanto al ne bis in idem, ya me he referido al

destacar (y atacar) la declaración de reincidencia y la solicitud de

pena única, que adicionadas a la valoración de los antecedentes

condenatorios que fundan a las anteriores, implicaría la doble

valoración –prohibida penalmente- en perjuicio de nuestros

asistidos.

En efecto, tal como lo desarrolla el Dr. Zaffaroni en

el voto que será referenciado en el anexo del presente, con la

declaración de la reincidencia cobra nueva vigencia la condena

anterior, lo cual resulta violatorio del principio ne bis in idem pues

en razón del primer hecho -ya juzgado- se agrava la situación

actual.

En otros términos, la consideración de un hecho que

ha merecido castigo, al juzgar otro delito, constituye una

violación del principio referenciado y que fuera incorporado de

manera explícita en los tratados internacionales con jerarquía

constitucional (arts. 18, 33 y 75, inc. 22 de la Const. Nac.; 14.7

del PIDCyP y 8.4 de la CADH).

Continuando con el desarrollo de los principios

constitucionales que se verían vulnerados de confirmar

resoluciones como las aquí puestas en crisis (léase declaraciones

de reincidencias, individualización judicial de la pena, unificación

de penas, multireincidencias, agravante del delito de portación de

armas de fuego, etc., todos ellos en función de la valoración de

antecedentes), es que me abocaré al tratamiento de otros de los

principios íntimamente relacionados con la presente cuestión.

Ellos son:

El principio pro homine, es decir, aquél por el cual

siempre se debe interpretar y aplicar el derecho que resulte más

favorable al ser humano. De manera tal que en función de éste

nunca podría aplicarse una disposición como la consagrada por el

art. 14 del CP en relación al art. 50 de dicho cuerpo legal.

Al respecto, en

http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39, Principios

y garantías. “Los principios constitucionales para una política

criminal del Estado social y democrático de derecho”, el Dr.

Hendler destaca sobre: “…El principio de humanidad y respeto a

la dignidad humana.…reconocimiento a la esencia del concepto de

persona….Es una “humanización” de las penas lo que se reclama,

incluso socialmente, a partir del siglo XVIII. Y es esa

“humanización” la que alejará a la materialidad de la pena de la

muerte y otras penas corporales. Pero el principio de humanidad

(en lo estrictamente referido a las penas) no podía limitarse a ello

–que, por otro lado, no se logró aún en todos los países

civilizados e, incluso, parece estar en un período de retroceso-

sino que también continuará limitando a la inhumanidad

persistente en la aplicación de las penas privativas de libertad, y

cualquier otra forma de imponer dolor en forma deliberada.

El principio de humanidad aparece con una doble condición: por

un lado, entonces, es impuesto como un límite a la legislación

represiva desde la sensibilidad de los propios seres humanos;

pero, por el otro, es un límite del programa político-criminal

constitucional a las posibles demandas punitivas de los individuos,

incluso si son mayoría.

Y es que lo que está en juego si se rebasa este principio es la

propia dignidad humana. Es por eso que este principio…debiera

de ser el primero en un Estado democrático pues, como dice MIR:

“Es la dignidad del individuo, como límite material primero a

respetar por un Estado democrático, lo que va fijando topes a la

dureza de las penas y agudizando la sensibilidad por el daño que

causan en quienes las sufren. Aunque al Estado y hasta a la

colectividad en general pudieran convenir penas crueles para

defenderse, a ello se opone el respeto a la dignidad de todo

hombre –también del delincuente-, que debe asegurarse en un

Estado para todos”…

En las palabras citadas se observa un aspecto del principio de

humanidad (o dignidad) referido a la esencia del Estado liberal,

que se retrotrae a Kant y de acuerdo al cual ninguna persona

puede ser considerada un medio para otro fin…Los principios

constitucionales de la política criminal no legitiman el poder

punitivo sino que lo limitan…el derecho limitador de la

Constitución puede ser el camino hacia una “utopía jurídica” que

permita modificar la concepción de un “derecho penal del

enemigo” –y que sólo imponga dolor- hacia otra que respete la

dignidad de las personas y promueva soluciones no violentas…De

esta forma, “el derecho penal mínimo, el derecho penal de la

Constitución, no es sólo el programa de un derecho penal más

justo y eficaz, es también un gran programa de justicia social y

de pacificación de los conflictos” (BARATTA 2000: 418)…”.

Con respecto al principio de reserva, bien es sabido

(y en el voto que el Dr. Zaffaroni recientemente ha emitido, del

cual posteriormente me referiré, se ahonda en este aspecto), que

nuestra legislación penal adopta –afortunadamente- un criterio de

derecho penal de acto, por contraposición al de autor, propio de

sistemas autoritarios y ajeno a nuestro sistema democrático de

gobierno (conf. art. 1° de la Const. Nac.).

Lo referenciado precedentemente no resulta

novedoso para Ustedes, por lo que se preguntarán entonces a

dónde apunto con esta reflexión. Justamente, dado ello es que se

encontraría rotundamente prohibido que tanto por vía de la

legislación, como por la interpretación que de ésta se hiciera, que

se pretendiera sancionar a personas no por hechos ilícitos

cometidos, sino por estilos de vida, pensamientos, ideas,

personalidades o estados considerados “peligrosos”.

En réplica a los conocidos argumentos que podrían

sustentarse en rechazo de la posición aquí sostenida, entiendo

que en modo alguno se puede acreditar que la existencia de

condenas anteriores demuestre una mayor determinación e

inclinación por el delito. Pues de hacerlo sería una mera

presunción, que sin la certeza necesaria que un pronunciamiento

de estas características requiere, generalizaría (en contra de la

igualdad ante la ley, y que fuera tratada anteriormente) cualquier

antecedente que se tuviera (imaginemos que éste fuera de un

homicidio culposo donde la víctima trágicamente fuera familiar

directo del “condenado”).

Por lo demás, reitero, sancionaría no conductas

lesivas de bienes jurídicos protegidos y reprimidos penalmente,

sino a determinadas personas, por el solo hecho de haber

cometido en algún momento de sus vidas hechos que sí –en

aquellos casos- los pusieran en riesgo o los lesionaron. Lo que en

modo alguno podría ser válido, ni convalidable en un Estado

Democrático de Derecho como el nuestro.

Asimismo, y como argumento adicional quisiera decir

que tanto las personas con antecedentes penales, los jueces,

defensores, fiscales, doctrinarios, profesores, estudiantes de

derecho entre algunos otros, por el mero conocimiento de la ley

penal y las consecuencias que acarrea la comisión de ilícitos (o al

menos por la presunción de ese conocimiento que debieran

tener), siempre tendrían que recibir un plus en su sanción, sea

cual fuere el delito que cometieran, sólo en función de ese

particular y especial conocimiento. De ser ello así, sería absurdo

(vuelvo al ejemplo del homicidio culposo), por tanto propugno

una interpretación contraria, pues debiera descartarse cualquier

valoración que se efectuara en esos términos.

Obviamente se podría inferir que tanto nuestros

asistidos como cualquier ciudadano o habitante del país, que

revistiera las características referenciadas en el párrafo anterior,

debería conocer las consecuencias de la comisión de un hecho

ilícito. Ahora bien, suponer que ese conocimiento implique de por

sí un desprecio por la norma y que a su vez ese eventual

conocimiento y desprecio fuera sancionable penalmente no podría

ser válido, pues ello queda reservado justamente a su esfera

íntima. La moral de cada ciudadano es una de las acciones

privadas de los hombres en las que el Estado tiene prohibido

inmiscuirse (cfr. art. 19 de la Const. Nac.), independientemente

de lo reprochable que en algunos casos pudiera ser ella

(reprochabilidad que siempre quedaría fuera de la esfera judicial

y sólo podría ser viable en otras distintas, como ser las de la ética

o la religión).

Por lo demás no siempre la comisión de ilícitos puede

deberse a un mayor o menor grado de conocimiento de la ley

penal y aspectos vinculados. Pensemos en los casos de delitos

culposos y obtendremos la clara ejemplificación de lo

precedentemente señalado.

Nuevamente, en

http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39, se

desarrolla: “…El principio de intervención mínima:…el derecho

penal ha de ser la ultima ratio del legislador, el último recurso

que subsistirá al agotarse la imaginación para el uso de medios

menos lesivos de solución de conflictos. Ello se manifiesta de dos

formas: por un lado, la imposibilidad de prescribir sanciones

penales siempre que se puedan esperar soluciones con la

intervención de medios menos lesivos (como respuestas no

jurídicas, políticas sociales, o normas de derecho civil o

administrativo); por el otro, la utilización de la norma penal

menos gravosa frente a la existencia de otra de mayor contenido

punitivo, siempre y cuando la primera baste para cumplir los fines

de la intervención penal (SILVA 1992: 247).

La intervención mínima reconoce a la vez la peligrosidad de la

herramienta punitiva cuanto su necesidad, pero esto último solo

frente a la ausencia de otras intervenciones no penales (MUÑOZ

CONDE y GARCIA ARAN 1993: 66). El principio de intervención

mínima, del que se derivan el carácter subsidiario y el carácter

fragmentario, significa que ni siquiera debe proponerse pena para

todas las conductas que lesionen bienes jurídicos sino sólo frente

a las más graves o modalidades más peligrosas (MIR 1994: 151 y

ss.; y 1996: 89).

De esta forma, el derecho penal liberal, desde sus orígenes,

reconoce la tendencia reductiva y minimizadora de sí mismo…”.

En

http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39, también

se desarrolla “…El principio de culpabilidad…en un Estado liberal,

a ninguna persona le pueden ser imputadas acciones prohibidas

por ley si dicha persona no ha tenido al menos la posibilidad de

prever el resultado de su conducta, o si no le era posible conocer

la prohibición legal o adecuar su conducta a tal prohibición en el

momento concreto (ZAFFARONI et al 2000: 132). Las

consecuencias, por tanto, de este principio en materia dogmática

penal son enormes.

No sólo se requiere que exista una acción material imputable al

autor, sino que también se requiere que ese hecho haya sido

querido por el autor o le sea reprochable por negligencia (cuando

el autor debió prever la posibilidad del resultado). Ello es

denominado como “principio de dolo o culpa” (MIR 1996: 97),

que influirá en el tratamiento de la tipicidad. Además, la falta de

conocimiento de la norma cuanto la imposibilidad de introyectarla

(por motivos psíquicos o no) demuestran una irreprochabilidad

que es juzgada en el estrato de la teoría del delito denominado

“culpabilidad”, en el cual se exige una posibilidad de haberse

motivado en la norma.

Estos dos ejemplos demuestran la importancia del concepto de

culpabilidad como un necesario filtro para evitar irracionalidades a

la hora de aplicar penas. En efecto, la pena no puede ser

impuesta para quien no sea responsable o culpable de haber

cometido un acción típica y antijurídica. De esa forma el principio

de culpabilidad es un nuevo filtro que evita en muchos casos la

imposición de penas a sujetos no responsables…La mayor

racionalidad va a ser proporcionada por los mayores límites al

poder punitivo, por los mayores límites a la violencia. Y esos

límites no se amplían si se abandona la noción liberal –y que por

ello es recibida por las Constituciones y Declaraciones de

Derechos- de persona. Esta última implica la autodeterminación

de los seres humanos, que es el punto de partida de la

culpabilidad. Ya se ha visto históricamente el resultado de

aquellas políticas criminales que presuponían la determinación –

física o social- de los individuos, amparadas por malas pero a

veces también buenas intenciones. Tampoco puede limitarse la

violencia punitiva con un criterio que evite la discusión entre libre

albedrío y determinismo, eliminando el nexo necesario entre el

delito y su autor, y reemplazándolo por necesidades sociales de la

pena…Por el contrario, para que el principio de culpabilidad

constituya un mayor límite frente a la violencia estatal debe

presuponerse un ámbito de autodeterminación, pero también

incorporarse distintos elementos externos que dificultan esa

autodeterminación en el caso concreto. Esto es lo que hace

ZAFFARONI al hablar de la “culpabilidad por vulnerabilidad”. Dice

este autor que “la culpabilidad es el juicio necesario para vincular

en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso, operar

como principal indicador del máximo de la magnitud del poder

punitivo que puede ejercerse sobre éste. Este juicio resulta de la

síntesis de un juicio de reproche basado en el ámbito de

autodeterminación de la persona en el momento del hecho

(formulado conforme a elementos formales proporcionados por la

ética tradicional) con el juicio de reproche por el esfuerzo del

agente para alcanzar la situación de vulnerabilidad en que el

sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del

mismo el correspondiente a su mero estado de vulnerabilidad”

(ZAFFARONI et al 2000: 626).

De esta forma, el principio de culpabilidad morigerado es un

principio aún más importante que cualquier justificación de la

pena, lo que se condice con la importancia atribuida al concepto

de persona humana en las distintas Constituciones…”.

Ya lo he dicho, pero no resultará superfluo reiterarlo:

el reincidente no resulta merecedor de un mayor reproche. La

recaída que experimenta al volver a delinquir, resultaría pues

demostrativa de una menor capacidad para conducirse de

acuerdo a la norma y, consecuentemente, una menor

culpabilidad. Esto es, la mayor vulnerabilidad del sujeto le

restringe la posibilidad de motivarse en la norma penal,

resultando por ello menos culpable.

Interpretar lo contrario y considerar que la condena

anterior –o más precisamente, su cumplimiento como pena

privativa de libertad- resultara demostrativa de una mayor

culpabilidad, en razón de tratarse de una persona que habría sido

indiferente –insensible, en términos de la C.S.J.N, Ca. “Gómez

Dávalos”, Fallos 308:1938, cons. 5- al tratamiento punitivo

experimentado, colisionaría con principios básicos de nuestro

ordenamiento constitucional, por cuanto recobraría vigencia un

hecho anterior que ya ha recibido el correspondiente reproche, lo

cual, además de resultar constitutivo de un indebido doble

juzgamiento por el mismo hecho, establece un juicio de

probabilidad sobre la peligrosidad del agente incompatible con el

principio de culpabilidad por el hecho.

Por todo lo expuesto es que sigo sosteniendo, que,

considerar al reincidente como más reprochable que al primario

resulta contrario al principio de culpabilidad.

En cuanto al principio de derecho penal de acto,

vigente en nuestro ordenamiento (en clara oposición al de autor),

simplemente agregaremos que el Máximo Tribunal de Justicia de

la Nación ha condenado globalmente a las manifestaciones de

derecho penal de autor cuando sostuvo que: “…la Constitución

Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la

garantía de la autonomía moral de la persona consagrados en el

art. 19, no permite que se imponga una pena a ningún habitante

en razón de lo que la persona es, sino únicamente como

consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido. De

modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su

personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo. En un estado

que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio

republicano de gobierno, la constitución no puede admitir que el

propio estado se arrogue la potestad –sobrehumana- de juzgar la

existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la

realización del mismo…” (Ca. “Gramajo, Marcelo Eduardo s/robo

en grado de tentativa. Recurso de hecho”, cons. 18., sent. del

05/09/2006. Fallos 329:3680).

En análoga dirección, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos –refiriéndose genéricamente a la

peligrosidad- afirmó que: “…constituye claramente una expresión

del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base de

características personales del agente y no del hecho cometido, es

decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del

sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal

de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una

materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor

jerarquía…”. Y a su vez, que "…la valoración de la peligrosidad del

agente implica la apreciación del juzgador acerca de las

probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en

el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos

realizados la previsión de hechos futuros que probablemente

ocurrirán. Con esta base se despliega la función penal del Estado.

En fin de cuentas, se sancionaría al individuo -con pena de

muerte inclusive- no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo

que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de

este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la

perspectiva de los derechos humanos" (C.I.D.H., Caso “Fermín

Ramírez vs. Guatemala”, sent. del 20 de junio de 2005, cons. 94

y 95).

En el mismo sentido, Ferrajoli se ha expedido, al

afirmar que: “…en un sistema garantista…no tienen sitio ni la

categoría peligrosidad ni cualquier otra tipología subjetiva o de

autor elaboradas por la criminología antropológica o eticista, tales

como la capacidad criminal, la reincidencia, la tendencia a

delinquir, la inmoralidad o la deslealtad…” (en “Derecho y Razón.

Teoría del garantismo penal”, Madrid, Editorial Trotta, Quinta

Edición 2001, pág. 500).

En cuanto al principio de proporcionalidad,

justamente, no resultaría proporcional una pena que se viera

incrementada por los antecedentes penales, cuando la afectación

de los bienes jurídicos fuere la misma y sólo se viera agravada en

función de la diferencia temporal existente entre las fechas de

comisión de los ilícitos (al respecto, me remito al punto aquí

tratado en relación al análisis comparativo con los supuestos de

concursos reales de delitos).

En efecto, cuando la desproporción entre el fin

perseguido y los medios empleados para conseguirlo involucre un

sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la

Constitución garantiza, se impondrá un enjuiciamiento desde la

perspectiva constitucional.

De allí que, en el marco de un Estado de Derecho, y

como derivación de la interdicción de la arbitrariedad de los

poderes públicos y la dignidad de las personas, se presente el

principio de proporcionalidad como un límite a la injerencia estatal

sobre el individuo.

De dicho principio extraigo que la sanción penal debe

guardar relación de gravedad con el ilícito imputado, el cual debe

operar como límite máximo, por ello, un tratamiento más gravoso

del imputado –en orden a su carácter de reincidente- en el nuevo

hecho cometido resulta violatorio del principio de proporcionalidad

de las penas.

Y de no ser así, si se pretendiera salvar dicha

situación asignando nuevos efectos al primer hecho ya juzgado se

conculcaría, por las razones comentadas en el acápite anterior, la

prohibición de doble juzgamiento.

En

http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=39, al tratar

el principio de proporcionalidad mínima, se destaca, que: “…Tras

insistir en el principio de culpabilidad (y como consecuencia de

éste) los ilustrados hacían hincapié en el principio de la

proporcionalidad entre los delitos y las penas (BECCARIA, 1983:

66 y ss.). La proporción de la pena con respecto al delito que la

motiva es un límite que necesariamente no pueden superar las

diversas justificaciones del castigo estatal, para no convertirse en

sí mismas arbitrarias.

Es por ello que el principio de proporcionalidad aparece unido a

cualquier derecho penal liberal, más allá de la teoría de la pena

que lo fundamente…Y es que también las teorías utilitarias deben

considerar algún criterio de justicia, sin el cual no podrían de

ningún modo cumplir su finalidad de transmitir mensajes al

condenado o a la población. Tanto en uno y otro caso la

legitimación del derecho penal pasa por impedir la comisión de

injusticias y arbitrariedades, mediante las cuales el Estado que

impone penas sólo demuestra ser el más fuerte...Es de acuerdo a

ello que el principio de proporcionalidad aparece como un límite y,

por tanto, como una garantía contra la arbitrariedad y la

violencia…De tal forma, el principio de proporcionalidad mínima

entre delito y pena aparece como un límite que impide la misma

imposición de penas frente a hechos de poca relevancia, y

también impide penas desmesuradas amparadas en necesidades

de prevención general o especial. Esto es lo que afirma

ZAFFARONI, para quien “la criminalización alcanza un límite

intolerable cuando el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima

lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que

importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la

lesividad del conflicto” (2000:123). Es así que según éste último

autor, tampoco el principio de proporcionalidad legitima al poder

punitivo sino que, como se sostiene aquí, es simplemente un

nuevo límite para la irracionalidad más manifiesta (y la

arbitrariedad) de la punición…”.

Finalmente, tanto en razón de los Tratados y

Convenciones de Derechos Humanos incorporados a través del

art. 75 inc. 22 de la Const. Nac., que en función de éste

adquirieron jerarquía constitucional, como así también en

atención a lo normado por el citado art. 1° de la ley 24.660

complementaria del CP, el fin de la pena –al menos el

proclamado- es la resocialización del condenado.

De manera tal, que teniendo como pauta el fin

enunciado, nunca se podrían valorar los antecedentes

condenatorios como una pauta agravante del reproche, por

cuanto la propia palabra –resocialización- demostraría el fracaso

del propio Estado en pos de ella; claramente se verificaría el no

logro de la mentada finalidad, cuando un individuo que cumplió

pena y “debió haber sido socializado nuevamente”, incurriera otra

vez en la ejecución de un delito.

Pues no podría cargarse a aquél con ese fracaso

(adicionándoselo a la pena), por no ser imputable a él sino al

propio Estado. Por lo demás vale mencionar los efectos negativos

de la prisionización que inciden en esos posteriores procesos de

inserción en el medio externo, luego de recuperada la libertad.

Son “daños colaterales”, que en vez de ponderarse

como aumentos del reproche penal a dirigírsele, deberían ser

merituados a favor de nuestros asistidos, por ser demostrativos

de un menor injusto. Toda vez que la persona que ha sido

condenada y recae en el delito, demuestra con ese actuar que

tuvo menores posibilidades de motivarse por el cumplimiento de

la norma.

Al respecto, en "La medida del castigo. El deber de

compensación por penas ilegales" (390 ps., Ediar, 2012)

ZAFFARONI, E. Raul (dirección) - VACANI, Pablo A.

(coordinación). LAS PENAS CRUELES Y LA DOBLE PUNICIÓN.

Eugenio Raúl Zaffaroni, sostiene que: “…4) Es curioso que la

doctrina penal, no en función de la prohibición de doble punición,

sino invocando el principio de humanidad, propugne desde

hace mucho la atenuación o incluso la cancelación de la

pena de la persona que, como consecuencia de su propia

conducta delictiva, provoca un resultado gravemente lesivo

para sí mismo…7) En conclusión, creo que: a) La tortura y los

tratos crueles, inhumanos o degradantes, impuestos por

agentes estatales a una persona en razón de la comisión

de un delito, sea como castigo ilegal o como medio ilegal

de obtener prueba, son penas. b) Siendo penas deben

compensarse con las penas legales que se les imponga por

el mismo delito o con la que ya venga sufriendo por ese

hecho. c) No reconocer la imperiosidad de esta

compensación implica agregar a la violación de Derechos

Humanos individuales sufrida por la persona, otra violación

de igual naturaleza, en razón de la imposición de una doble

punición por el mismo hecho. d) La individualización del

monto compensatorio deberá hacerse partiendo de la

jerarquía del derecho que afectó el comportamiento de los

agentes del Estado y de la magnitud de la lesión a ese

derecho…”.

Es decir, el Dr. Zaffaroni en su artículo establece que

debe ponderarse al momento de individualizar la pena a imponer,

si: “….sobre la persona que recaerá la “pena legal”, con

anterioridad y en razón del proceso que lleva a su imposición,

sufrió una “pena ilegal”. De modo que, de haber sucedido ello,

necesariamente debiera mensurarse, al individualizar

judicialmente la pena, añadiendo el plus que implicó para esa

persona el sometimiento a un trato inhumano, calificado por el

Dr. Zaffaroni como una “pena ilegal”…” (Verónica Bilczyk, en

http://idpjursoc.blogspot.com.ar/).

En este punto y relacionado con la imposibilidad de

acreditar la existencia de un tratamiento penitenciario, es dable

destacar las condiciones a las que son sometidas las personas

privadas de la libertad en función de los problemas existentes

para acceder a la educación, alimentación adecuada, a

condiciones laborales dignas, de salubridad, como así también por

los constantes y perversos traslados que padecen (vulgarmente

conocidos como “calesita”1), todos los cuales2, sumados a la

superpoblación carcelaria (ya puesta en evidencia en el fallo

Verbitsky), inciden en las condiciones de detención e impiden

considerar que en algún caso pueda haber un “tratamiento”

conforme lo dispone la ley de Ejecución de la Pena Privativa de la

Libertad n° 24.6603, en virtud de afectar los derechos

2 “…los graves, plurales y “naturalizados” actos de torturas, tratos crueles,

inhumanos y/o degradantes, a los que sistemáticamente son sometidos los

internos que se encuentran alojados en dependencias policiales y/o

penitenciarias en la Provincia de Buenos Aires…” (Verónica Bilczyk, en

http://idpjursoc.blogspot.com.ar/).

3 “…CAPITULO I Principios básicos de la ejecución ARTICULO 1º — La

ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por

finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender

y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,

promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen

penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso,

todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten

apropiados para la finalidad enunciada... ARTICULO 5º — El tratamiento

del condenado deberá ser programado e individualizado y obligatorio

respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.

Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario. En ambos casos

deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades para el

momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administración

penitenciaria. ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la

progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en

establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su

evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a

secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina. ARTICULO 7º —

El condenado podrá ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del

período de tratamiento que mejor se adecue a sus condiciones

personales, de acuerdo con los resultados de los estudios técnico-

criminológicos y mediante resolución fundada de la autoridad competente.

ARTICULO 8º — Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer

discriminación o distingo alguno en razón de raza, sexo, idioma, religión,

ideología, condición social o cualquier otra circunstancia. Las únicas diferencias

obedecerán al tratamiento individualizado. ARTICULO 9º — La ejecución

de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones

previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren

corresponder. ARTICULO 10. — La conducción, desarrollo y supervisión de las

actividades que conforman el régimen penitenciario serán de competencia y

responsabilidad administrativa, en tanto no estén específicamente asignadas

a la autoridad judicial…. CAPITULO II Modalidades básicas de la ejecución.

Sección primera. Progresividad del régimen penitenciario. Períodos… ARTICULO

12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena

impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de: a) Período de

observación; b) Período de tratamiento; c) Período de prueba; d) Período de

libertad condicional…Período de tratamiento ARTICULO 14. — En la medida que

lo permita la mayor o menor especialidad del establecimiento penitenciario, el

período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases que importen para el

condenado una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.

Estas fases podrán incluir el cambio de sección o grupo dentro del

establecimiento o su traslado a otro…”.

El destacado efectuado en la normativa precedentemente

referenciada se debe a la íntima relación existente con el tema aquí en

análisis.

referenciados precedentemente, y fundamentalmente la

progresividad imperante en el régimen penitenciario.

En definitiva, con los argumentos aquí desarrollados

no sólo se propugna el rechazo de la agravante usualmente

contemplada por la judicatura, sino que pretendo sea considerada

la misma como un factor que atenúe la responsabilidad de

nuestros defendidos.

Es decir, la reincidencia atenta contra el derecho que

todo condenado tiene a ser “resocializado”. El tratamiento que la

ley dispensa al reincidente al denegarle la posibilidad de obtener

la libertad condicional (art. 14 del CP), además de constituir una

clara expresión del ejercicio del jus puniendi estatal sobre la base

de la personalidad del agente y no del hecho cometido, contraría

el derecho a la resocialización contenido en los Tratados

internacionales de Derechos Humanos incorporados a la

Constitución Nacional (conf. arts. 18 y 75 inc. 22 de la Const.

Nac.; 10.3 del PIDCyP; 5.6 de la CADH).

El Estado se encuentra en la obligación de arbitrar

los medios necesarios a efectos de garantizar el pleno goce del

ideal resocializador, ya que con la incorporación a la Constitución

Nacional de los tratados supranacionales sobre derechos humanos

(art. 75 inc. 22, cit.), los derechos y garantías reconocidos en

estos últimos deben ser considerados como texto expreso y

obligatorio no sólo para la legislación infraconstitucional, sino

también respecto de la interpretación que de los mismos realicen

los órganos jurisdiccionales.

De allí que, la resocialización constituya un objetivo

que debe trazarse el Estado -nunca una obligación para la

persona que cumple la pena-, erigiéndose la progresividad en la

herramienta fundamental para el éxito del mismo.

En efecto, la progresividad coadyuva al presupuesto

legal de la reinserción social del interno en cuanto, a través del

retorno progresivo de éste al medio libre se coopera –

potencialmente- en la preparación de su vida en libertad, se

tiende al fortalecimiento de los vínculos familiares y se le facilita

la integración definitiva al medio social.

Consecuentemente, la imposición contenida en el art.

14 del Código de fondo, en cuanto niega al reincidente toda

posibilidad de acceso a la última etapa del régimen de

progresividad penitenciario –la relativa a la libertad condicional-,

contraría el objeto y fin de las Convenciones internacionales de

Derechos Humanos expresado, en el caso, a través del derecho a

la resocialización previsto en los arts. 10.3 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 de la Convención Americana

de Derechos Humanos.

Ante la individualización judicial de la pena, cuando

se lo declara reincidente por primera, segunda o la vez que fuera,

los Sres. Jueces se suelen apartar del mínimo de la escala (lo que

no justifican). Sobre lo cual advierto que, de ponderar ello y en

esos términos, implicaría efectuar una doble valoración prohibida

en el derecho penal, porque ésta (la reincidencia) de por sí ya

acarrea efectos negativos por su mera declaración, como es por

ejemplo la “inconstitucional” limitación de acceder a la libertad

condicional (conf. art. 14 del CP).

g. Comparación con los artículos 52 y 53 del

C.P..

Al respecto el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni se ha

expedido en el voto que será reseñado en el anexo de esta

presentación. De modo tal que a dicha cuestión me remito. Sólo

señalaré que la comparación que efectúa el Sr. Profesor y Ministro

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Zaffaroni,

resulta ser un argumento sustancial para –insisto- reforzar la

conclusión que la Defensa y algunos sectores de la doctrina y

jurisprudencia vienen sosteniendo hace años, en torno al no

traspaso del tamiz de constitucionalidad por parte de las normas

aquí puestas en crisis (arts. 14 y 50 del CP).

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta oportuno

agregar un ejemplo que podría tener relación con el punto aquí

tratado. Esto es la eventual declaración de reincidencia por

segunda, tercera o cuarta vez.

Ello así porque cuando se etiqueta a un “condenado”

como reincidente, a pesar de que no sea una cuestión que en el

presente pueda acarrear “algún inconveniente adicional”, más

allá de la grave limitación del art. 14 del CP (que surgirá

indefectiblemente en el futuro mediato), sí advierto que la

declaración como reincidente por primera, segunda, tercera o

cuarta vez (e independientemente de los reparos constitucionales

que la reincidencia de por sí conllevan) sólo tendrá efectos ante

una eventual plurireincidencia (art. 52 del C.P.) declarada

inconstitucional por la CSJN en Gramajo, Marcelo E. s/robo en

grado de tentativa, como así también de la que el proyecto de

reforma del CP prevé su desaparición (Anteproyecto de ley de

reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación

elaborado por la Comisión constituida por las Resoluciones n°

303/04 y 136/05 del Ministerio de Justicia de Nación), por lo que

es importante dejar sentada la expresa disconformidad no sólo

con el instituto de la reincidencia en sí, sino que también y con

mayor razón, con la categorización en segunda, tercera, cuarta,

quinta o plural reincidencia, porque a pesar de la

inconstitucionalidad declarada por la Corte, hoy el art. 52 del CP

(dado el control difuso de constitucionalidad), sigue vigente.

h. Planteo de inconstitucionalidad de la

reincidencia (art. 50 del C.P.) y de la limitación establecida

por el art. 14 del C.P.:

Tal como lo vengo sosteniendo, la declaración de un

ser humano como reincidente, y el instituto referenciado importa

de por sí el avasallamiento de garantías constitucionales. El

Estado Argentino, por imperativo constitucional y convencional

tiene obligación, en el caso del Poder Judicial, de no aplicar

disposiciones como las previstas en el art. 50 del CP y, en el caso

de los restantes Poderes de propugnar su supresión conforme

arts. 1° y 2° de la CADH en función del art. 75 inc. 22 de la

Const. Nac., todo ello en pos de no incurrir en responsabilidad

internacional por su incumplimiento.

Esta defensa viene planteando la inconstitucionalidad

de la reincidencia respecto de nuestros asistidos, fundamentado

ello en que la aplicación de lo normado por los arts. 50 y 14 del

CP (en tanto prohíbe la concesión de la libertad condicional a los

reincidentes), vulnera garantías constitucionales consagradas en

y por los arts. 18, 19, 28, 31 y 75 inc. 22 de la Const. Nac. y a

nivel procesal, el art. 1° del CPP, resultando consecuentemente

inconstitucionales por violentar el derecho penal de acto

imperante en nuestro ordenamiento jurídico.

La reincidencia vulnera entre otros el principio de ne

bis in idem, además del de culpabilidad. Pues, justamente los

jueces sólo puede juzgar acciones e imponer penas sólo si éstas y

los delitos fueron previamente establecidos por ley, nunca

personalidades ni modos o elecciones de vida, pues estos,

conforme el principio de reserva quedan exentas de la autoridad

de los magistrados.

En definitiva sólo se podrían reprochar a personas la

comisión de hechos contemplados por la ley como delictivos. Y

esa reprochabilidad, y consecuentemente, la aplicación de pena

debe ser limitada a ese caso, por una sola vez sin dobles ni

múltiples persecuciones.

Al respecto, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, junto con

los Dres. Alagia y Slokar (en Manual de Derecho Penal. Parte

General. Editorial Ediar. Buenso Aires, 2005, páginas 769/771),

establecen que: “…el plus de poder punitivo que habilita la

reincicdencia se funda en razón de un delito que ya fue juzgado o

penado, por lo que importaría una violación constitucional al non

bis in idem. De este modo, la tradicional reincidencia como

inevitable causa de habilitación de de mayor pena deviene

inconstitucional….La reincidencia oculta el fracaso de la

pena…La Prisión agrava el estado de vulnerabilidad deteriorando

a una persona en un sentido físico y psicológico; luego cuando

ese deterioro se e4xpresa en una suituación concreta de

vulnerabilidad, la “razón de estado” quiere imputarla a una nueva

pena, desligándose de toda responsabilidad productora…En lugar

de una mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia

habría –por lo general- una menor culpabilidad en virtud del

aumento del nivel de vulnerabilidad…el estado no puede agravar

la pena del segundo delito que ha contribuido a causar…En cuanto

a la culpabilidad por la vulnerabilidad, la reincidencia puede

aumentar este estado por efecto de un anterior ejercicio de poder

punitivo prisionizante, que provoca estigmatización, rechazo

social, desempleo, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el

rol desviado, conforme al mismo…Todas estas disposiciones son

inconstitucionales: a) por violar el máximo de irracionalidad al

imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el

acto; b) por afectar la prohibición de doble desvaloración; c) por

lesionar el principio de doble punición; y d) en el caso del art. 52,

por imponer una pena que no guarda absolutamente ninguna

proporción con el delito cometido…”.

Idénticos planteos pueden efectuarse (y de hecho se

vienen presentando, con algunos resultados alentadores) en torno

a figuras como las previstas en el art. 189 bis. apartado segundo,

párrafo octavo del CP y art. 171 del CPP, que por razones de

brevedad omitiré tratar en esta instancia.

En el mismo sentido, el art. 41 del CP en cuanto

prevé algunas pautas legales a tener como parámetro al

momento de individualizar la pena, contempla entre ellas: “las

reincidencias en que hubiere incurrrido”. Esta circunstancia,

tampoco debiera ser aplicada, por cuanto los reparos de orden

constitucional que se la hace a la anterior normativa mencionada,

le son directamente aplicables.

Pensamientos de este tenor, son los que han

repercutido en el Anteproyecto de reforma íntegra del CP llevado

adelante –desde 2006- por el Ministerio de Justicia de Nación,

donde justamente desaparecen tanto la recientemente reseñada

expresión del art. 41 del CP, como así también la reincidencia, la

agravante de la portación y obviamente, la multireincidencia y el

límite al acceso a la libertad condicional hoy previsto por el art.

14 del CP.

No puede tomarse en cuenta una condena anterior

para determinar la modalidad de cumplimiento de la pena actual,

porque resulta sumamente ilógico e injusto, computar la condena

anterior no en el tratamiento adecuado a aquélla, sino para

ajustar la pena que posteriormente se le imponga.

Y ello nunca podría ser válido, porque no podríamos

reprocharle a una persona (“el reincidente”) la ineficacia del

tratamiento al que se sometió. Es como si el psicólogo o

psiquiatra castigara a su paciente porque luego de un prolongado

tratamiento recayera en su tendencia suicida (cual recidiva).

Ningún profesional podría plantear esa clase de reproche y

dirigírselo al paciente, cuando efectivamente se evidencia una

falla en la terapéutica aplicada y/o en el diagnóstico del caso.

Eventualmente el reproche podría hacérselo a sí

mismo el profesional (a menos que se presentase un caso de

homicidio culposo). Al igual que el Estado quien debería al menos

efectuar a sí mismo, una seria autocrítica a fin de: detectar los

motivos que llevan al “condenado” a reincidir y,

consecuentemente, corregir todo aquello que fuere necesario para

evitar la “recaída en el delito”.

Por todo lo cual, es que no se entiende cómo aún

hoy siguen vigentes posturas que sustentan la necesidad de

declarar la reincidencia. Por lo general ellas están sentadas sobre

la base de una finalidad disuasoria de la pena, creyendo que ese

objetivo se lograría castigando más severamente al reincidente.

De allí que, cualquier agravación de la pena o de sus

modalidades de ejecución en función de la declaración de

reincidencia del artículo 50 del Código Penal, como así también la

imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el

artículo 14 del mismo cuerpo legal, deben ser consideradas

inconstitucionales por su colisión con normas de la Constitución

Nacional (arts. 16, 18, 19, 28, 31, 75 inc. 22) e instrumentos

internacionales incorporados a ella (arts. 1°, 5.6, 8.4, 9 y 29 de

la CADH y 10.3, 14.7, 15 y 26 del PIDCyP).

En función de lo expuesto, y en orden a la facultad

indelegable de la judicatura de velar para que los efectos de las

disposiciones constitucionales no se vean mermados a través de

la aplicación de leyes incompatibles con sus postulados, considero

que corresponde declarar la inconstitucionalidad del instituto de la

reincidencia previsto en el art. 50 del Código Penal, por violación

a los principios mencionados a lo largo de este documento, entre

ellos fundamentalmente el de culpabilidad por el hecho, de ne bis

in idem, proporcionalidad, razonabilidad de los actos de gobierno

y por resultar contrario al derecho penal de acto o de hecho,

como así también por las consecuencias que los arts. 14 y 52 del

citado código de fondo asignan a quien así hubiere sido

declarado, normas estas últimas que también resultan

inconstitucionales (arts. 16, 18, 19, 28, 31, 75 inc. 22 de la

Const. Nac.; 1°, 5.6, 8.4, 9 y 29 de la CADH; 10.3, 14.7, 15 y 26

del PIDCyP y 57 de la Const. prov.).

i. Ante el rechazo de la declaración de

inconstitucionalidad de las normas puestas en crisis,

planteo subsidiario de inaplicabilidad del art. 50 del C.P. en

su mayor extensión, solicitando en consecuencia una

interpretación restrictiva de la reincidencia, no ya genérica

sino específica:

Bien es sabido que la declaración de

inconstitucionalidad de una norma es la última rattio a la que se

debe recurrir en un Estado Democrático de Derecho como el

nuestro. Conociendo ello, es importante –en pos de una adecuada

estrategia defensista- efectuar planteos subsidiarios ante el muy

probable rechazo del de inconstitucionalidad, ferviente y

reiteradamente formulado por esta Defensa, con lamentables

resultados adversos.

Tal es así, que en esta oportunidad expondré

sucintamente un planteo quizás novedoso, consistente en la

formulación de un eventual requerimiento –ante el muy probable

rechazo de la inconstitucionalidad peticionada y desarrollada en

“h”- dirigido a que los Sres. Jueces efectúen una interpretación

restrictiva –in bonam partem- de lo normado en y por el art. 50

del CP.

¿En qué consistiría esa interpretación limitada?

Pasaré a explicarlo:

Todos Ustedes conocerán las diversas clasificaciones

que la doctrina efectúa en relación a la reincidencia. Daré por

sentado ese conocimiento y simplemente diré que:

El art. 50 del CP consagra la llamada reincidencia

genérica, por eso, independientemente de la postura sentada en

torno a la inconstitucionalidad de esta norma (que en esta

instancia estaría siendo rechazada, toda vez que la Judicatura

entraría a analizar este argumento a modo de planteo subsidiario

de aquél), es que sobre este punto me expediré.

Si bien la ley pareciera ser clara, en el caso estimo

debiéramos efectuar una distinción aunque la ley expresamente

no lo haga. Ello así, por cuanto sería una interpretación in bonam

parte que lograría al menos así armonizar –hasta tanto se

derogue la figura de la reincidencia- los artículos 14 y 50 del CP

con los textos Constitucionales y demás Tratados y Convenciones

de DD.HH. incorporados a nuestro ordenamiento jurídico nacional

en función del art. 75 inc. 22 de la Const. Nac..

En definitiva, el requerimiento que se pretende hacer

al respecto es solicitar la interpretación y aplicación del art. 50 del

CP, limitado a la reincidencia real, no genérica, porque aquélla,

independientemente de los reparos que pudieran efectuársele

podría ser la única forma de interpretar la legislación vigente del

modo más armónico para con la normativa de mayor jerarquía.

Advierto eventuales réplicas a estos argumentos,

pero insisto, el art. 2° en función del 1° de la CADH inspiran esta

reflexión en virtud de que, hasta tanto no se deroguen las figuras

cuestionadas el interprete de la norma debe armonizarlas con las

legalmente vigentes, y con mayor razón, con las de superior

jerarquía, en orden no sólo a lograr la justicia en el caso, sino

también a evitar la responsabilidad internacional a la que el

Estado Argentino debería responder de continuar obrando como

hasta el presente.

j. Conclusión:

Habiendo desarrollado la totalidad de los puntos

previstos en el índice del presente documento, espero haber

logrado el fin propuesto. Es decir, en lo inmediato, brindarles a

Uds. una herramienta de utilidad para la implementación en la

tarea cotidiana de todos nosotros y de modo mediato, obtener

respuestas favorables a nuestras peticiones, sea cual fuere la

instancia en la que nos corresponda litigar.

k. Anexo: resumen -brevemente comentado-

del voto en disidencia del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en

causa n° 10. 154 s/ recurso de hecho, formada en relación

aRafael Luis Álvarez Ordoñez de la C.S.J.N. (5 de Febrero

de 2013):

Síntesis directamente extraída del voto en disidencia

del Señor Ministro de la C.S.J.N. DR. EUGENIO. RAÚL

ZAFFARONI, con breves comentarios en algunos de los puntos

desarrollados en: A. 577. XLV. Álvarez Ordófiez, Rafael Luis si

causa n° 10.154. Dictado con fecha 5 de febrero de 2013, en

relación al recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de

Rafael Luis Álvarez Ordóñez en la causa de referencia y que por

mayoría fuera declarado inadmisible.

a.- Antecedentes de la causa, previo al dictado

del Fallo en la Corte de Nación.

Rafael Luis Álvarez Ordóñez fue condenado el 23 de

abril de 2008 a la pena única de prisión de treinta y tres años y

seis meses, y se lo declaró reincidente. En septiembre de 2008, la

defensa solicitó su libertad condicional, basada en el tiempo de

detención cumplido, que superaría el plazo previsto por el artículo

13 del Código Penal.

El titular del Juzgado de Ejecución Penal n° 1, no

concedió la libertad asistida al condenado, y tampoco hizo lugar a

la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 del Código

Penal, tal como le fuera solicitado por la defensa, ello porque la

pena que le fuera impuesta, con más la declaración de

reincidencia, imposibilitaría su reintegro al mundo libre.

Ante dicha resolución, la Defensora de Ejecución

interpuso recurso de casación. La Sala III de la Cámara Federal

de Casación Penal resolvió por mayoría, no hacer lugar al recurso

interpuesto. Como fundamento de la resolución se hizo referencia

a la jurisprudencia de la Corte, fallos que sostienen la aplicación

de un mayor reproche, para quienes demuestren desprecio por el

castigo padecido cometiendo nuevos delitos con posterioridad al

cumplimiento total o parcial de una pena privativa de la libertad.

Ante los resultados adversos, la Defensa continuó la

vía recursiva, interponiendo recurso extraordinario. Además de

fundamentar su impugnación en los principios conculcados,

destacó que no podría desvincular el pedido de

inconstitucionalidad del artículo 14 del Código Penal, al de la

reincidencia (artículo 50 del Código Penal), pues, la única

consecuencia práctica que genera la calificación de reincidente, es

impedir el egreso anticipado de quienes se encuentren privados,

por condena, de la libertad.

El Dr. Zaffaroni, en disidencia, hizo lugar a la queja y

consideró procedente el recurso extraordinario interpuesto. A lo

largo de su voto señaló, los principales aspectos que de seguido

habremos de referenciar:

El sostenimiento de la reincidencia, cuasi de la

misma manera como perduran mitos, religiones o diversos usos y

costumbres en los pueblos, se debe a que: “…la reincidencia es

un instituto que se ha mantenido en el tiempo, a pesar de que

parte de la doctrina desde antiguo le ha negado fundamento, y la

que se lo reconoce no acierta a dar con argumentos

satisfactorios, mucho menos coincidentes y ni siquiera

compatibles…parece dar la impresión de que nos hallamos ante

una suerte de obstinación doctrinaria que, en todas las épocas, ha

partido de la previa decisión de legitimarla para luego procurar

los argumentos legitimantes…”.

El plus que representa la declaración de reincidencia,

tendría fundamento (según sus sostenedores), en que

justamente: “...el reincidente lesiona dos bienes jurídicos: uno

inmediato que es el de la víctima y otro político, que es la alarma

que provoca…Tal posición equivale a decir que en todo delito se

lesiona un derecho de la persona (o de la comunidad) pero que

siempre hay un bien jurídico estatal, que no puede ser otro que

un derecho del estado a la obediencia.…la explicación que brinda

Armin Kaufmann cuando afirma que el delito del reincidente viola

dos normas, una que prohíbe la comisión del delito y otra que

prohíbe cometer cualquier delito con posterioridad. A medio

camino se quedó el propio Enrico Ferri y sus secuaces al

propugnar la pena por peligrosidad sin delito…la peligrosidad

sostenida por todos los autores positivistas en sus diversas

variantes, desde el propio Enrico Ferri hasta Franz von Liszt, es

un supuesto juicio de probabilidad y como tal un juicio fáctico,

que debe realizarse en cada caso concreto pues es el pronóstico

de probable conducta futura referido a una persona concreta, de

carne y hueso, o sea que cuando se pretende que la reincidencia

tiene por fundamento el juicio de peligrosidad, queda sin

explicación una cláusula que invariablemente, para todos los

delitos, en todos los casos y para todas las personas, imponga

una agravación de la pena…Para evitar esta contradicción, en el

afán de legitimar y de combinar lo incompatible, se ha apelado a

un pseudoconcepto incomprensible, como el de peligrosidad

presunta…Es decir, que la reincidencia se funda en la mayor

peligrosidad incluso cuando no hay mayor peligrosidad. El nivel de

mínima racionalidad del derecho impuesto por el principio

republicano no puede aceptar una construcción semejante. Por

otra parte, no es posible olvidar que las presunciones juris et de

jure obedecen a razones prácticas y en general son incompatibles

con el derecho penal cuando operan ampliando límites de

punibilidad.…La culpabilidad del carácter o de la personalidad, o

sea, …se le reprocha lo que es y no lo que ha hecho (que pasa a

ser un signo o síntoma revelador), no pasa de ser una

normativización de la peligrosidad positivista, con el agravante de

que la vuelve abstracta y moralizante, de forma que queda

subordinada al criterio arbitrario del poder político o judicial,

encaminado a la individualización de los enemigos. Es muy claro

que en nuestro sistema se pena lo que la persona ha hecho y no

lo que la persona es. Los tipos criminológicos de autor no pueden

constitucionalmente convertirse en tipos legales… La idea de tipo

de autor es de cuño antiliberal de vertiente nazista…Solo un

estado absoluto o un pretendido organismo puede atribuirse la

facultad de reprocharle a un ciudadano su personalidad. La

historia demuestra que doctrinarios propios de estos regímenes o

simpatizantes -no muy ocultos- de ellos, son los que han

propugnado semejante culpabilidad de autor. Una variable de

esta culpabilidad de autor la inventó Edmund Mezger con su

culpabilidad por la conducción de la vida, reprochándole al sujeto

todo su curso vital, su elección existencial misma…Pacheco

sostenía que demostraba una mayor perversidad y Carrara pensó

en que permitía verificar una mayor insensibilidad a la pena…La

mayor perversidad es, por cierto, un elemento a tener en cuenta

para la cuantificación de la pena conforme a proporcionalidad,

pero ésta siempre se halla en el acto mismo y nunca en un acto

anterior ya penado, además de que no se ve la razón por la cual

se distingue entre reincidencia y simple reiteración. Nadie dudaría

de la mayor perversidad de un homicida o de un violador serial,

aunque no sea reincidente…Es obvio que el autor de unas lesiones

no demuestra mayor perversidad porque haya sido condenado

anteriormente por libramiento de cheque sin provisión de

fondos…Presumir que quien fue condenado por un delito y comete

otro completamente diferente padece una hiposensibilidad al

dolor, importa asimilarlo a los salvajes que en tiempos de

Lombroso eran los colonizados…no hay razones para afirmar que

cualquier reincidencia legitima un mayor grado de reproche,

incluso dentro de las propias teorías de la culpabilidad de autor,

especialmente si se trata de reincidencia ficta (corno muchas

veces lo sostiene la jurisprudencia en torcidas interpretaciones del

derecho común), pero tampoco la real, cuando es reincidencia

genérica, como en nuestra ley vigente…”.

Tal es así que los mismos académicos y magistrados

que destacan el valor y la necesidad de declarar la reincidencia,

sostienen entre otros argumentos adicionales que: “…la

reincidencia importa un desprecio hacia el valor admonitorio de la

condena precedente. En opinión de éstos, entre los que se halla

Maurach, la admonición de una primera condenación generaría

una mayor o más actual consciencia de la antijuridicidad del

segundo hecho y, por ende, un mayor reproche de culpabilidad de

este hecho…En la generalidad de los casos, la consciencia del

injusto del segundo hecho es por completo independiente de la

del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir. Quien

después de ser condenado por un robo comete un delito

cambiario, bien puede cometer el segundo hecho en un error

invencible de prohibición y, por tanto, no tener ninguna

consciencia de antijuridicidad…Solo sería un argumento válido

para supuestos de reincidencia específica y en delitos que

requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la

comprensión del injusto, lo que está lejos de darse en

cualquier caso de reincidencia genérica y menos en forma

automática…”. (Sobre esto último, me remito a lo referenciado

en el documento, en relación al planteo efectuado en forma

subsidiaria al de inconstitucionalidad).

Replicando esos argumentos, el Dr. Zaffaroni agrega

que en los hechos la declaración de personas como reincidentes,

implicaría consagrar: “…un derecho penal de autor que haga del

condenado que ha cumplido su pena un ciudadano que padece

una capitis diminutio respecto del resto de la población…”.

Independientemente de su posición contraria a la

mayoritaria, y acorde con la postura sustentada por esta Defensa,

pareciera justificar la normativa en crisis al decir: “…bien puede

legitimarse la reincidencia desde la perspectiva de una tesis de

prevención general positiva, o sea, entendiendo que el reincidente

afecta la confianza de la generalidad en el sistema...”. A pesar de

lo cual, con posterioridad manifiesta: “…Que la infructuosidad de

todos los discursos doctrinarios por legitimar la agravación

invariable y automática de la pena por reincidencia, equivale a la

violación del principio que prohíbe la doble punición, pues el plus

de pena o cualquier agravación de ésta que se imponga al

segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un delito

que se ha juzgado y penado…”. (S esta afirmación, vale remitirse

a lo manifestado en el presente trabajo en torno a la violación del

principio de ne bis in idem).

Así como he dicho en este documento en relación al

principio de reserva, el Sr. Magistrado destaca que: “…Tampoco

puede sostenerse el argumento basado en cuestiones de

prevención general negativa que afirma que "el instituto de la

reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la

pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo

que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado

el encierro que importa la condena, no obstante cual reincide

demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo

reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce...(Fallos:

308:1938). Además de chocar frontalmente con el principio ne bis

in idem en su aspecto de prohibición de la doble punición, es muy

claro que lo que este precedente reclama es obediencia al estado

y nada más. Es el estado que está ofendido en su autoridad,

porque lo ha penado y el sujeto ha incurrido en una nueva

indisciplina. No importa ni requiere que la reincidencia sea más o

menos específica; no importa si la primera pena fue por lesiones

y la segunda por cheque sin fondos, lo que en este fundamento

se reclama es que no vuelva a desobedecer al estado…”.

En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 50 del CP,

no puede escindir su análisis de los efectos que esa declaración

de reincidencia conllevan: “…la prohibición de libertad condicional

del artículo 14 del Código Penal. Es insostenible la tesis de que

esa disposición no implica una penalidad más grave, porque solo

se refiere a una forma de ejecución, argumento artificioso y en

buena medida ficcional, tanto como distorsionante de toda

referencia a la realidad de los hechos y a la naturaleza misma de

las cosas…dos penas que se ejecutan de diferente modo son dos

penas diferentes...Desde los mismos orígenes del pensamiento

penal retributivo en el Iluminismo, tanto por la vía del utilitarismo

de Bentham como del idealismo de Kant, la retribución es la

devolución de la misma cantidad de dolor...una pena que habilita

la posibilidad de ser ejecutada parcialmente en libertad

controlada es menos grave que la que exige su cumplimiento

total con efectiva privación de libertad…tal naturaleza que niega

la condición de ente moralmente responsable al ser humano…”.

Tal como lo he destacado al desarrollar el fin de la

pena, como aspecto vinculado a la problemática aquí tratada, el

Dr. Zaffaroni explicita que: “…la disposición del artículo 14 del

Código Penal que veda la libertad condicional a cualquier

reincidente por cualquier delito y en cualquier circunstancia,

también es aplicable a la prisión perpetua impuesta a

reincidentes…La aplicación literal de este precepto importa

convertir la prisión perpetua de nuestro Código Penal en una pena

inexorablemente perpetua en el sentido de que solo se extinguiría

con la vida del penado…Que los artículos 5.6 y 29 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo

10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

incorporados a la Constitución Nacional en función del inciso 22

del artículo 75, disponen que la pena privativa de libertad debe

tener por objeto la reincorporación social del condenado…Una

pena de prisión que irremisiblemente solo se agote con la muerte

del condenado, no cumple ni nunca puede cumplir con este

objetivo, pues la naturaleza de las cosas impide sostener que la

muerte importe una reincorporación a la sociedad, por mucho que

se quiera especular en otro sentido…Una pena de esa naturaleza

es violatoria de las mencionadas disposiciones constitucionales y,

como resultado de la simultánea violación del derecho

internacional, es susceptible de llevar a la República ante los

estrados internacionales, con el consiguiente perjuicio que el

desprestigio de una condena ante esos tribunales acarrea para

todos sus habitantes…”.

Por lo demás, y sobre el control de constitucionalidad

de las normas en crisis, el Sr. Ministro dijo: “…Los jueces

argentinos no pueden dictar sentencias en contra de expresas

disposiciones del derecho constitucional e internacional

vigente…Cabe recordar que la principal objeción a la tesis del

doble derecho es justamente, que impone a los jueces el

invariable dictado de sentencias antijurídicas: si juzgan conforme

al derecho interno, violan el derecho internacional y, si lo hacen

conforme al derecho internacional, violan el derecho interno…Los

jueces argentinos no pueden ser obligados por ninguna ley a

violar el derecho positivo, y los artículos constitucionales citados

son derecho positivo de máxima jerarquía, con plena y pacífica

vigencia interna…”. (Corresponde destacar que, de hacerlo, no

sólo podría acarrear responsabilidad internacional -ese

comportamiento de los Sres. Jueces- sino que a nivel interno

podrían incurrir en el delito de Prevaricato, fundamentalmente de

sancionarse el Proyecto de Reforma Integral que prevé la figura

penal del Prevaricato en su forma culposa).

Volviendo sobre el control de constitucionalidad de

las normas, y analizando el principio democrático y republicano

de gobierno –respetuoso de la división de poderes- que fuera

estatuido desde la organización de nuestro país como Nación (cfr.

art. 1° de la Const. Nac.), destacó el Dr. Zaffaroni, en lo que hace

al control de constitucionalidad de las normas, que: “…El juez no

usurpa ninguna función legislativa cuando el legislador usurpa por

acción o por omisión la función del constituyente. Es deber de los

jueces de la Nación corregir al legislador cuando incurre en

semejante usurpación…Si bien esta Corte ha procedido siempre

con la debida prudencia para no incurrir en decisiones que puedan

obstaculizar o entenderse como lesivas al principio republicano de

separación de poderes, no es menos cierto que ha optado por

tomar las decisiones adecuadas, cuando las reiteradas omisiones

de los otros poderes del estado privaban de derechos a los

ciudadanos…no importa ninguna imprudencia ni apresuramiento

de esta Corte la declaración de inconstitucionalidad del articulo 14

del Código Penal para evitar que la causa se lleve a los estrados

internacionales y haga incurrir en responsabilidad a la

Nación…Que es un principio rector del derecho constitucional y del

internacional de los Derechos Humanos, que nadie puede ser

privado de un derecho sine die por omisión regulatoria del

legislador, lo que cobra mucha mayor importancia cuando el

derecho en juego es, nada menos, que la libertad de un

ciudadano hasta su muerte…”.

De conformidad con lo analizado en relación al

artículo 14 del CP, el Dr. Zaffaroni vuelve sobre este punto y

asimismo agrega una particular reflexión en torno al art. 52 y ccs.

del CP, declarado por la CSJN en “Gramajo”, como

inconstitucional. Concretamente destaca: “…Que además de todo

lo dicho, la decisión que hoy niegue cualquier beneficio en razón

de la aplicación literal del artículo 14 del Código Penal incurre en

una arbitrariedad manifiesta…En efecto: esta aplicación literal y

fuera del contexto del Código Penal ignora el significado de la

reforma sufrida por el artículo 52 del mismo texto conforme a la

ley…Desde la reforma quedó establecido claramente en la ley que

la pena del articulo 52 corresponde a supuestos de

multireincidencia que la ley especifica con precisión. Esto impone

que el articulo 14 del Código Penal deba integrarse con el 52 y

consiguientemente con el 53, pues ahora está claro que todos

ellos regulan el mismo instituto. Por ende, si el Código Penal

autoriza la Libertad condicional en casos de multireincidencia o de

reincidencia calificada, a fortiori no puede entenderse que la

impide en los casos de reincidencia simple…Mantener la

interpretación contraria y anterior a la reforma llevaría a una

conclusión a todas luces irracional, pues en el presente caso al

condenado para nada le valdría tener buenas calificaciones y buen

concepto general, o tener familia, y encontrarse en condiciones

de acceder a la libertad solicitada, por el contrario, en lugar sería

acreedor a la libertad condicional si durante los largos años de

prisión hubiese cometido varios delitos hasta encuadrarse en la

reincidencia múltiple del artículo 52. Juiciosamente, es imposible

sostener la racionalidad de la interpretación aislada del artículo 14

fuera de todo el contexto de la regulación legal del instituto de la

reincidencia, consagrando la anterior solución al caso. Además del

resultado paradojal de que a alguien se le niegue el beneficio por

ser reincidente simple y no múltiple, cabe observar que nunca se

puede interpretar una norma fuera del contexto del cuerpo del

que forma parte, pues la interpretación sistemática es de la

esencia del saber jurídico desde los albores mismos de la ciencia

jurídica en la Italia medieval. Por reducción al absurdo, resulta

inimaginable que un defensor aconsejase al simple reincidente

condenado a prisión perpetua que cometa una cadena de delitos

menores en el curso de sus largos años de prisión hasta

encuadrar en la multireincidencia calificada del articulo 52, con el

objeto de mejorar su situación y acceder a la libertad

condicional…Que cabe agregar que no puede enervarse el anterior

argumento en razón de que esta Corte considere inconstitucional

el artículo 52 del Código Penal en función de su lesión a los

principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues nunca

puede invocarse una inconstitucionalidad como base para negar el

reconocimiento de otro derecho, sin contar con que obviamente,

las sentencias de esta Corte no hacen caer la vigencia de la ley,

de modo que los artículos 52 y 53 siguen siendo parte del texto

del Código Penal…se trata de una analogía in bonam partem, pues

solo se trataría de aplicarle a un simple reincidente las

disposiciones previstas para un multireincidente. Pero incluso si

fuese analogía ín bonam partem, salvo en la antes mencionada

concepción antiliberal fascista del estado, ésta no lesiona el

principio de legalidad penal, en la medida en que tenga por objeto

salvar la racionalidad y no contradicción del orden jurídico…el

artículo 14 del Código Penal resulta inconstitucional por obligar a

los jueces a pronunciar sentencias arbitrarias, esto es, carentes

de fundamento en los casos concretos y su interpretación literal

aislada de las restantes normas que regulan la reincidencia en el

Código Penal es arbitraria porque desconoce el texto mismo de la

ley vigente conforme a la reforma de la ley 23.057…”.

Retomando, sobre el planteo subsidiario efectuado

en el Documento que precede a este Anexo, el Sr. Profesor en su

voto disidente sostiene que: “…la peligrosidad solo se verifica en

casos de reincidencia especifica o relativamente especifica y no

puede presumirse juris et de jure en cualquier caso de simple

reincidencia genérica. Lo mismo sucede con la culpabilidad de

autor, pues el mayor reproche de personalidad no puede

sostenerse cuando las conductas, por su naturaleza, no exhiben

ninguna personalidad reprochable. La mayor culpabilidad de acto

derivada de una consciencia del injusto más actual, solo es dable

en reincidencia especifica y en delitos que exigen algún nivel de

elaboración. La decisión más firme al delito no es admisible en

casos de reincidencia genérica y con delitos de muy diferente

disvalor social y juridico. La mayor perversidad no siempre

depende de que haya condenaciones anteriores, ni tampoco éstas

la revelan en la gran mayoría de los casos…”.

Sintetizando, dice el Sr. Juez, Dr. Eugenio Raúl

Zaffaroni, que: “…el artículo 14 del Código Penal también es

inconstitucional (a) porque presume juris et de jure que se hallan

presentes en el caso todas las condiciones con las que se ha

intentado Legitimar la agravación por reincidencia, sin permitirle

al magisterio penal la evaluación de ellas en los casos concretos,

que sería presupuesto elemental de la imposición de la agravante

y (b) porque no puede explicarse por qué razón contempla la

libertad condicional para el multireincidente calificado y no para el

reincidente simple…esta Corte ya ha tenido oportunidad de

expedirse al tratar la inconstitucionalidad de la reclusión por

tiempo indeterminado por multireincidencia del arto 52 del Código

Penal, acerca de la peligrosidad como fundamento de la

agravación de las consecuencias jurídicas del delito. Así ha

expresado que "resulta bastante claro que la Constitución,

principalmente en razón del principio de reserva y de la garantia

de autonomía moral de la persona del artículo 19, no permite que

se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la

persona es, sino únicamente en razón de lo que la persona haya

hecho; no debe penarse la personalidad sino la conducta lesiva.

La Constitución de un estado constitucional de derecho no puede

admitir que ese estado se arrogue la potestad sobrehumana de

juzgar la existencia de una persona, su proyecto de vida y su

realización. Sólo un estado totalitario, que pretenda asumir una

función juzgadora en aberrantes términos idolátricos, que aspire a

homogeneizar a sus habitantes, puede postular que sus tribunales

no juzguen delitos, sino que, en una suerte de anticipación de

Juicio Final, juzguen existencias humanas. Esto no lo puede hacer

un Estado que parte del principio republicano de gobierno y que

se proclama un Estado constitucional de derecho, sea que quien

pretenda hacerlo en ese contexto intente racionalizarlo por la vía

del reproche de culpabilidad o de la neutralización de la

peligrosidad o, si se prefiere, por la de la pena o por la de la

medida de seguridad...la peligrosidad, tal como se la menciona

corrientemente en el derecho penal, ni siquiera tiene esta base

científica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter

arbitrario. En todo caso, la pretendida presunción de peligrosidad

confirma que en el fondo se trata de una declaración de

enemistad que excluye a la persona de su condición de tal y de

las garantías consiguientes...la peligrosidad, referida a una

persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades

acerca del futuro comportamiento de ésta….nunca se podría saber

si con la reclusión se evita o no se evita un futuro delito que no

sólo no se habría intentado, sino que ni siquiera se habría

preparado ni pensado y que tal vez nunca se habría cometido. No

es posible imponer una pena de diez años de duración en razón

de un delito que no existe y que probablemente jamás existirá.

Potencialmente, todos los habitantes tienen cierto grado de

peligrosidad, porque respecto de ninguno puede descartarse la

posibilidad de que en el futuro cometa un delito y ello es también

mensurable en investigaciones sociológicas de campo…nadie

puede sostener seriamente que esta probabilidad autorice a un

estado de derecho a imponer penas o a privar de la libertad con

el nomen juris que el legislador, los doctrinarios o los jueces

prefieran. Y ello no obedece a que la probabilidad de comisión de

futuros delitos de alguien que no haya cometido delitos

anteriores, en ciertos casos, no sea mayor que la de quien los

haya cometido" (Fallos: 329:3680)…”.

Por lo demás, reproduce las críticas al: “…concepto

de peligrosidad…como mero juicio subjetivo….En síntesis: la

peligrosidad, tomada en serio como pronóstico de conducta,

siempre es injusta o irracional en el caso concreto, precisamente

por su naturaleza de probabilidad, pero cuando la peligrosidad ni

siquiera tiene por base una investigación empírica, carece de

cualquier contenido válido y pasa a ser un juicio arbitrario de

valor I que es como por regla general se lo maneja en el derecho

penal…Para obviar la falta de fundamento científico verificable, se

ha inventado una pretendida peligrosidad presunta… una

presunción significa que se tiene por cierto lo que en el caso

puede ser falso sin que importe que lo sea...Esto indica que no se

trata de un verdadero juicio de peligrosidad, sino de la

declaración de que la persona es indeseable o directamente

declarada fuera del derecho, enemiga y, por tanto, privada de la

dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten

a los habitantes y que les garantiza la Constitución…que la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo una línea

argumental similar a la aquí expuesta, consideró que la

invocación a la peligrosidad "constituye claramente una expresión

del ejercicio del ius puniendi esta tal sobre la base de las

características personales del agente y no del hecho cometido, es

decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del

sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal

de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una

materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor

jerarquía…En consecuencia, la introducción en el texto penal de la

peligrosidad del agente como criterio para la calificación típica de

los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible

con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la

Convención" (CIDH, Serie C. N° 126, caso Fermín Ramírez contra

Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)…”.

Coincidentemente con los fundamentos que señalara

a lo largo de este trabajo, para resolver del modo en que lo hace

el Dr. Zaffaroni, concluye: “…que cualquier agravamiento de

pena o de sus modalidades de ejecución en función de la

declaración de reincidencia del artículo 50,como así también la

imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el

artículo 14, deben ser consideradas inconstitucionales, pues

demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula ni

con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el

mismo, y en consecuencia toman en consideración características

propias de la persona que exceden el hecho y se enmarcan dentro

del derecho penal de autor…Independientemente de esto, la

aplicación del artículo 14 en forma aislada y fuera del contexto

total de las normas referidas a la reincidencia, o sea, desligada de

la regulación de los artículos 52 y 53 del Código Penal, resulta

arbitraria por desconocer el contenido de una reforma legal

después de más de un cuarto de siglo de vigencia y, en

consecuencia, esta Corte habría declarado la inconstitucionalidad

de una norma más benigna que la impugnada de

inconstitucionalidad en la presente causa…”.

Estos últimos argumentos (como muchos de los

referidos a lo largo del voto en disidencia, no sólo resultan

aplicables para el análisis de los arts. 14 y 50 del CP, sino que al

igual que fuera referenciado en el desarrollo del Documento que

precede a esta reseña jurisprudencial), han de resultar de suma

entidad para impugnar la valoración de antecedentes

condenatorios a los fines de aumentar el reproche penal, en los

términos de los artículos 40 y 41 del CP.

Finalmente, la última reflexión que referencia el Dr.

Zaffaroni resulta a su vez, sumamente oportuna para de ese

modo dar por acabada cualquier réplica que pudiera efectuársele

a su opinión, de comparar este pronunciamiento con el del caso

“Gramajo”. En efecto, tal como lo señala, de no interpretar del

modo en que él lo hace, valdría inferir que la CSJN habría

declarado inconstitucional una pena más benigna (aclaramos, en

“Gramajo”). Ello así, en tanto lo normado por el art. 14 en

relación al art. 50, ambos del CP, resultaría en los hechos (para la

primera, segunda, tercera y cuarta reincidencia) una pena más

grave que la del multireincidente, lo que a todas luces resulta

inexplicable.

A modo de cierre, sólo cabe destacar la relevancia

del voto aquí citado. Evidentes son las razones para afirmar esta

conclusión. No sólo, por lo que surge de la mera lectura del voto

del Dr. Zaffaroni, sino por la esperanza que surge a partir de

éste; de que su voto disidente, en un futro –mediato/inmediato-

se transforme en mayoritario.

Saludo y recibo con “alegría” al hecho de que la

opinión minoritaria –en doctrina, fundamentalmente- haya tenido

aparición en el mundo de la jurisprudencia penal, sitio en el que

espero logre permanecer y “contaminar” con su postura al resto.

Trabajo realizado por la Abog. Verónica Bilczyk, Auxiliar Letrado Relator

de la Defensoría de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.