[DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y DELITOS DE FUNCIONARIOS] TEMA 2

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TEMA 2: EL HURTO

Hurto. Elementos del tipo bsico. Tipos agravados. Hurto impropio.

En el tema anterior vimos la clasificacin de los delitos recogidos en el Ttulo XIII. Para hablar

del hurto, primero haremos una breve explicacin de los delitos de apoderamiento, dentro de los delitos patrimoniales de enriquecimiento.

La mayora de los delitos patrimoniales se constituyen sobre la idea de un enriquecimiento injusto del sujeto activo a costa de un perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo. Esta idea constituye el sustrato material de estos delitos, aunque no siempre est presente en su

configuracin legal. El nimo de lucro se exige expresamente en algunos delitos, como el hurto o el robo; pero en otros se da por supuesto y no se menciona expresamente. En todo caso, el enriquecimiento debe entenderse en un sentido amplio, como beneficio

patrimonial ilcito para el autor del delito o para un tercero, consecuencia del perjuicio que se produce en el patrimonio lesionado por la accin delictiva.

En lo que respecta a la dinmica de la accin, los delitos de enriquecimiento se pueden clasificar en delitos de apoderamiento (se obtienen las cosas en contra de la voluntad de su propietario o poseedor) y defraudatorios (se obtienen por el engao que emplea el autor).

Los delitos de apoderamiento requieren normalmente un desplazamiento fsico de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo. Ello exige por parte del sujeto activo una accin de tomar o apoderarse (aunque respecto al delito de extorsin y algunos de

usurpacin, este apoderamiento debe ser entendido en un sentido ideal).

EL HURTO El hurto se ha conceptuado siempre como la figura bsica de los delitos contra el patrimonio. Lo encontramos definido en el art 234 CP, que dice lo siguiente:

El que, con nimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueo ser castigado, como reo de hurto, con la pena de prisin de seis a dieciocho meses si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros.

Con la misma pena se castigar al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el apartado 1 del artculo 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito.

Bien jurdico protegido es la propiedad, pero este derecho no siempre est actualizado en el momento en que se comete el hurto; un ejemplo de esto es la sustraccin de una cosa perdida al depositario de sta (es hurto aunque el propietario no aparezca nunca). Adems, la posesin puede tener a veces una proteccin autnoma e incluso preferente a la propiedad (en el art. 236 CP se prev un delito llamado tradicionalmente furtum possesionis hurto de la posesin- que permite castigar al propietario que sustrajere la cosa mueble a quien la tenga legtimamente en su poder. Un ejemplo de esto sera la conducta del deudor prendario que se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor, sin cancelar su deuda). Tambin cabe el caso

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contrario, es decir, que el poseedor se apodere de la propiedad ajena, pero en este caso el delito es una apropiacin indebida, y no un hurto.

Tipo objetivo Objeto material es la cosa mueble ajena

COSA: en el lenguaje comn es cosa todo objeto del mundo exterior;

jurdicamente lo es todo aquello que puede ser objeto de derechos patrimoniales, es decir, todo objeto corporal que tiene un valor econmico y es susceptible de apropiacin. Las cosas fuera de comercio pueden ser objeto de delito patrimonial del mismo modo que las sujetas a comercio.

MUEBLE: tambin en el Derecho penal las cosas se dividen en muebles e inmuebles. Esta distincin tiene importancia para diferenciar el hurto y el robo de la usurpacin. Como punto de partida se debe emplear la distincin mueble-inmueble acogida en el Cdigo Civil, pero slo en un sentido orientador, ya que el concepto de cosa inmueble es ms amplio en el campo del Derecho civil que en el del penal. En el Derecho penal no caben las categoras de inmueble por destino o por incorporacin, por lo que se consideran cosas muebles, y su apropiacin puede dar lugar a las figuras de hurto o robo, pero no a la de usurpacin. En definitiva, penalmente hay que entender por cosa mueble todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. Entre las cosas muebles se comprenden tambin, por tanto, los animales.

AJENA: mayores problemas plantea la determinacin del concepto de ajeneidad. Es un concepto jurdico civil, por el que se entiende la no pertenencia de esa cosa a un sujeto. No son cosas ajenas las nullius que no tienen dueo y que por lo tanto son susceptibles de apropiacin por cualquiera, y tampoco las cosas abandonadas. Al contrario, las cosas perdidas o de dueos desconocido s son ajenas y pueden ser objeto de apropiacin ilegal, pero esta conducta no constituye hurto, sino apropiacin indebida (art. 253). Las cosas comunes como el aire o el agua, siempre que no tengan una regulacin en leyes especiales o no hayan sido recogidas para su utilizacin industrial en recipientes, no tienen carcter de ajenas para nadie. Se plantean, por otro lado, interesantes cuestiones para determinar la ajenidad cuando la propiedad no est materializada sobre la cosa o una parte de ella, sino que se presenta por partes alcuotas o ideales de una cosa, como por ejemplo, en los casos de copropietarios, coherederos, patrimonios de sociedades Aqu tambin hay que estar a las normas de Derecho civil. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el hurto requiere un desplazamiento posesorio, por lo que los casos problemticos sern slo aquellos en los que el sujeto no posea la cosa previamente. Para estos casos propone GARCA ARN que hay hurto si el sujeto se apodera en exceso respecto de la cuota propia; incluso si el copropietario se apodera slo de la cuota que le corresponde antes de que se proceda a la divisin, pero perjudicando el valor econmico del todo, cabe hablar de hurto.

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La accin consiste en apropiarse, es decir, en tomar las cosas muebles ajenas. Los medios pueden ser los ms diversos. Pero la accin debe estar caracterizada de un modo negativo, para diferenciar el hurto del robo, es decir, debe realizarse sin fuerza en las cosas y sin violencia o intimidacin en las personas (aunque no se dice expresamente se deduce de la definicin del robo). La tipicidad se delimita negativamente con un requisito aadido: sin la voluntad de su dueo. El consentimiento, tcito o presunto, acta normalmente como causa de justificacin, pero en este caso puede considerarse ya directamente como causa de exclusin de la tipicidad. Normalmente, en caso de conflicto entre la voluntad del poseedor y la del propietario, este ltimo es el de mejor derecho, salvo que la posesin tenga una proteccin especfica autnoma incluso frente al propietario, o que la apariencia de la posesin permita suponer que el sujeto que consiente tiene legitimacin para ello. El hurto es un delito de resultado. El resultado de la accin es la apropiacin de las cosas.

Tipo subjetivo

El nimo de lucro al que se refiere el art. 234 se entiende como la intencin de apropiarse de la cosa, en beneficio del sujeto activo o de un tercero. El simple hurto de uso no es tpico y, por tanto, todo lo ms puede dar lugar a un ilcito civil, salvo que recaiga en un vehculo de motor. Naturalmente el nimo de lucro incluye cualquier tipo de ventaja o beneficio patrimonial que el sujeto se proponga conseguir mediante el apoderamiento de alguna cosa mueble ajena. Pero esta interpretacin impedira excluir del delito de hurto el hurto de uso e incluso el delito de daos que se realizara para conseguir alguna ventaja patrimonial. Si no se procede a una interpretacin restrictiva del nimo de lucro, se ampla excesivamente el delito de hurto y se puede llegar a castigar la utilizacin de una cosa como hurto en funcin del valor de uso y no del valor de la cosa misma, aunque el derecho de propiedad o la posesin no hayan sido verdaderamente afectados. Cosa distinta es el problema de prueba de existencia del nimo de apropiacin y su diferenciacin con el simple nimo de uso, que la jurisprudencia resuelve recurriendo a pruebas indirectas y estableciendo unas presunciones iuris tantum, que han sido justamente criticadas por la doctrina, para quien el nimo de hacerse pago elimina el nimo de kucro eb aquellos casos en que se realizan derechos de crdito, pero no en supuestos de deudas no exigibles y siempre que no se emplee para ello violencia, intimidacin o fuerza en las cosas, en cuyo caso se dar el delito del 455 CP. CONSUMACIN

La vaga denominacin que emplea el legislador para caracterizar la accin: tomar, hace que sea a veces muy difcil precisar el momento consumativo del hurto. Se enfrentan sobre esto dos tesis extremas: la de mximo rigor, que se satisface con la mera contrectatio: el tocar la cosa consuma ya el delito, y la opuesta, que requiere la illactio, el efectivo dominio sobre la cosa. Una tercera tesis intermedia requiere la disponibilidad de la cosa por el agente como requisito mnimo para decir que el delito se ha consumado. Esta ltima tesis es la ms aceptada por nuestra jurisprudencia. La jurisprudencia dominante de inclina por castigar por hurto consumado si la persecucin tiene lugar despus de descubrir el hurto, es decir, cuando el agente pudo hipotticamente disponer de los sustrado, y como intentado cuando se inicia la persecucin desde el momento del apoderamiento. De acuerdo con esta teora podra decirse

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que el no llegar a tocar la cosa, o el apoderamiento material sin disponibilidad. Por sorprendimiento in fraganti constituyen tentativa; y la disponibilidad, aunque momentnea, consumacin. Para la consumacin no se requiere que el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse. Tambin cabe tentativa cuando en contra de las expectativas del sujeto activo no existe objeto material (meter la mano en un bolso vaco), o lo sustrado carece de valor econmico. (*) interesante es el problema de la calificacin que debe darse a la sustraccin del billete de lotera antes del sorteo. La jurisprudencia y la doctrina dominante califican el hurto por el valor del billete en s, si ste despus no obtuvo premio, y por el de la cuanta del premio si result posteriormente premiado. El procedimiento resulta contradictorio. La solucin terica ms correcta sera, por tanto, aceptar el concurso real entre el hurto por la cuanta del premio una vez cobrado, o una tentativa del mismo si no llega a cobrarse; pero en la prctica es comprensible que se castigue slo por el importe del premio, dada la escasa cuanta que normalmente tiene el billete de lotera en s si no llega a ser premiado. AUTORA Y PARTICIPACIN

Autor en sentido estricto es el que realiza la accin tpica de tomar la cosa mueble ajena. Cabe la autora mediata a travs de un instrumento no doloso, valindose, por ejemplo de un tercero que nada sabe, que toma y entrega la cosa al sujeto activo creyendo que ste es su dueo. Los casos en que el autor se vale de inimputables (por ejemplo, menores de edad) pueden construirse a veces como induccin y, en todo caso, si se trata de un menor de 14 aos, constituyen un supuesto agravado (235.5). Los supuestos de intervencin con acciones no ejecutivas (vigilancia, por ejemplo) pueden ser calificados como de cooperacin necesaria. El problema que se plantea en la prctica es la distincin entre sta y la complicidad, que, en todo caso, se castiga con la pena inferior en grado, no existiendo en esta materia unos criterios de distincin seguros, lo que se traduce en una jurisprudencia contradictoria muy vinculada a las particularidades del caso concreto. CONCURSO La pluralidad de sustracciones realizadas en diverso tiempo y lugar debe estimarse como un concurso real de delitos. Sin embargo, en aquellos casos en los que es difcil individualizar las sustracciones, no constando la cuanta de cada una de ellas y siendo nico el propsito que animaba al sujeto activo, la jurisprudencia aplica la tesis del delito continuado, considerando las diversas sustracciones como un solo delito y castigando por la cuanta global de lo sustrado conforme a lo dispuesto en el art. 74. La conversin de la falta en delito en caso de habitualidad El hurto constituye delito si la cuanta de lo sustrado excede de 400 euros, mientras que si no supera esa cantidad dar lugar a una falta (arts. 234 y 623,1). La reforma introducida por la LO 5/2010 impone la pena sealada en el prrafo primero del art. 234 al que en el plazo de un ao realice tres veces la accin descrita en el apartado 1 del art. 623 de este Cdigo, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mnimo de la referida figura del delito. Este nuevo precepto evoca ms la idea de un Derecho penal de autor que la de un Derecho penal de acto. Las tres sustracciones realizadas en el plazo de un ao se toman como sntoma de una delincuencia profesionalizada, que hace de este tipo de hechos su medio de vida. No

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se trata siquiera de un supuesto de delito continuado, no slo porque no se dan los presupuestos que exige esta figura, sino porque pueden ser infracciones aisladas sin ningn tipo de relacin personal, temporal o espacial entre s. El que cada una de estas tres infracciones aisladamente consideradas no supere la cuanta mnima que separa el delito de la falta demuestra tambin la escasa relevancia o gravedad de las conductas. Sin embargo, la aplicacin de una pena de prisin, que en el caso de extranjeros no residentes legalmente en Espaa puede determinar su expulsin del territorio nacional, constituye una reaccin punitiva desproporcionada y una forma de criminalizacin de la pobreza. Para evitar el ne bis in idem no pueden haber sido objeto ya de sancin en anteriores juicios, esto puede dificultarse cuando se hayan realizado en lugares distintos, incluso muy distanciados, o cuando los perjudicados ni siquiera los hayan denunciado, o cuando habindolo hecho no se personen el da del juicio como testigos. La LO5/2010 no ha afectado a las lesiones ni al hurto de uso, donde siguen teniendo que ser cuatro las faltas cometidas para constituir delito. En principio responden con la pena de localizacin permanente de 4 a 12 das o multa de 1 a 2 meses, entre otros, quienes cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de los 400 euros. Pero tras la reforma de 2010, se aade que en los casos de perpetracin reiterada de esta falta se impondr en todo caso la pena de localizacin permanente. En este ltimo supuesto el Juez podr disponer en sentencia que la localizacin permanente se cumpla en sbados, domingos y das festivos en el centro penitenciario ms prximo al domicilio del penado. Y en el segundo prrafo: Para apreciar la reiteracin, se atender al nmero de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas. LA PENA Y SU DETERMINACIN

El art. 234 establece la pena de prisin de 6 a 18 meses para el tipo bsico, pero si concurre cualquiera de las circunstancias del art. 235 se aplicar la pena de prisin de uno a tres aos. El sistema de circunstancias agravantes especficas ha planteado la cuestin de si deben ser tratadas como simples factores de determinacin de la pena y, por tanto, sometidas al rgimen general fijado en el art. 66 o si, por el contrario, conforman subtipos agravados con su correspondiente marco penal autnomo sobre el que operan las reglas generales de determinacin de la pena. Para Muoz Conde la concurrencia de las circunstancias en el tipo bsico conforma distintos tipos cualificados. La jurisprudencia se inclina tambin por la consideracin de subtipos agravados. Las principales consecuencias que ello acarrea pueden sintetizarse, de acuerdo con GARCA ARN, de la siguiente forma: 1 .- Las circunstancias del art. 235 deben ser abarcadas por el dolo, de modo que slo pueden imputarse a quienes las conocan y queran. Si ello no es as se responder slo por el tipo bsico, siempre que, naturalmente, se renan todos los requisitos. 2 .- La determinacin cualitativa de la pena en los casos de tentativa y complicidad se llevar a cabo a partir del marco penal de las cualificaciones del art. 235. 3 .-Las circunstancias especficas del art. 235, al utilizarse para decidir el marco penal agravado, no son compensables con las circunstancias atenuantes genricas que eventualmente concurran.

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4 .- Cuando concurra ms de una de las cualificaciones, slo una de ellas se elige para apreciar el tipo cualificado y las otras pasan, si procede, a computarse como agravantes genricas. En este caso las circunstancias agravantes se ven sometidas al rgimen del art. 65 en cuanto a su comunicabilidad a los partcipes, es decir, si son objetivas se comunican a los partcipes que las conozcan y si son subjetivas, solo afectan a aqullos en quienes concurran. En todo caso estas cualificaciones slo son aplicables a los hurtos de cuanta superior a 400 euros que, por ello, constituyen delito. Y cules son esas circunstancias del art. 235? Tras la reforma introducida por la LO 5/2010, el art. 235 contiene cinco apartados. Sin embargo, dado que en algunos de ellos se contiene ms de una situacin cualificante, y habida cuenta de que basta una de ellas para elevar la pena, hay que aceptar que el cumplimiento de dos incisos de un mismo apartado de este artculo puede suponer la concurrencia de dos circunstancias, una de ellas para determinar la cualificacin y la otra para computar conforme al art. 66,1 como circunstancia agravante genrica.

1. Cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico El art. 46 CE estableci la obligatoriedad de que los poderes pblicos garantizaran la conservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico de los pueblos de Espaa y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su titularidad. Asimismo, y como mandato de poltica legislativa, orden la sancin penal de los atentados contra este patrimonio. En la doctrina se discute si el valor histrico, cultural o artstico es un concepto normativo pendiente de valoracin o, por el contrario, un concepto normativo ya valorado con arreglo a lo dispuesto en la Ley 16/1985 del Patrimonio Histrico Espaol, reducindolo a los bienes declarados de inters cultural y, por ello, inventariados. Muoz Conde opina que el hecho de que para dotar de contenido a tal concepto haya que acudir a la Ley de Patrimonio Histrico no obliga a reducirlo a los bienes inventariados, puesto que el artculo 1 de esa Ley establece que slo debern serlo los ms relevantes.

2. Cosas destinadas al servicio pblico o de primera necesidad El hurto de las cosas destinadas al servicio pblico slo se cualifica si produce un grave quebranto del servicio, y el de cosas de primera necesidad, si produce desabastecimiento, conceptos de notable incorreccin cuya inclusin slo puede entenderse con la finalidad de limitar el alcance de la cualificacin en los casos de mayor lesividad. Sin embargo, es realmente difcil imaginar que mediante un hurto se produzca una situacin de desabastecimiento. La doctrina reserva la cualificacin de hurto de cosas destinadas al servicio pblico a los servicios prestados por la Administracin.

3. Especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustrados o a la produccin de perjuicios de especial consideracin

El abandono del sistema de cuantas no hizo olvidar, lgicamente, la distinta gravedad de los hurtos segn el valor econmico de los efectos sustrados. De ah que sea la jurisprudencia la que viene fijando desde 1983 las cuantas a partir de las cuales se estima esta circunstancia cualificadora. En todo caso, es saludable que esta jurisprudencia fije las cantidades en trminos aproximados y con ello eluda que, por la va del automatismo jurisprudencial, se regrese al superado sistema de cuantas.

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La referencia a los perjuicios de especial consideracin como factor agravante del desvalor del resultado en estos delitos resulta contradictoria si se tiene en cuenta que el concepto de perjuicio, diferenciado del valor tasado del objeto del delito, es algo tradicionalmente perteneciente a la responsabilidad civil. El hecho de que en esta circunstancia se diferencie entre el perjuicio producido y el valor del efecto sustrado obliga a considerar al primero como un concepto ms amplio que el segundo, inclusivo de otras lesiones patrimoniales no constitutivas de delito distinto y evaluables econmicamente. Puesto que el fundamento de la agravacin se encuentra en el incremento de la afectacin al patrimonio, debe mantenerse respecto a ste el mismo concepto que en los restantes delitos del Ttulo y por ello extraer del perjuicio ocasionado el lucro cesante.

4. Grave situacin econmica de la vctima o de su familia o abuso de las circunstancias personales de la vctima

La consideracin de la situacin econmica de la vctima para graduar la entidad del ataque a su patrimonio constituye un criterio material de valoracin del bien jurdico y su afectacin que se aleja de la consideracin de la propiedad o posesin como un valor absoluto, frente al que todos se encuentran en la misma posicin, contemplndola en relacin a la situacin econmica de su titular. Tal estimacin de un bien jurdico como ste, atendiendo a las circunstancias del sujeto pasivo, debe ser saludada como beneficiosa. En similar lnea de consideracin de la vctima se encuentra el segundo inciso de este apartado 4 del 235: la realizacin del hurto con abuso de las circunstancias personales de la vctima. Para interpretarlo hay que acudir al abuso de superioridad que menciona el art. 22.2 como circunstancia agravante genrica, que si bien no coincide exactamente con esta cualificacin, se refiere a situaciones similares de desequilibrio ente sujeto activo y sujeto pasivo. En el abuso de superioridad no es necesario interponer medios positivos que debiliten la defensa, sino que basta con aprovechar la posicin de inferioridad de la vctima, lo cual sirve para distinguirla de la alevosa y, en este delito, ofrece un criterio para marcar la frontera respecto a la intimidacin, en la que se utilizan medios expresos de coaccin de la libertad que convierten la conducta en delito de robo.

5. Cuando se utilice a un menor de 14 aos para la comisin del delito Esta agravacin ha sido introducida por la LO 5/2010 y se debe tanto a que de este modo se induce al menor en el aprendizaje de una conducta delictiva, en una edad en la que todava no ha alcanzado la edad de la responsabilidad especfica conforme a la Ley del Menor, como a que puede ser ms fcil realizar la sustraccin y evitar la persecucin penal utilizando a un menor, incluso en verdadera autora mediata, sin ni siquiera estar presente en el momento y lugar de la sustraccin. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS GENRICAS

Adems de las cualificaciones del 235, cabe apreciar las circunstancias modificativas siguientes:

Atenuantes: deben tenerse en cuenta: o Arrepentimiento espontneo o Reparacin de dao Las situaciones de necesidad, hambre o fro pueden dar lugar a que funcione el estado de necesidad como eximente completa o incompleta (hurto famlico).

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El error de prohibicin vencible atena la culpabilidad conforme al art. 14,3 CP (por ejemplo creencia infundada de que se est legitimado para disponer de las cosas en comn).

Agravantes: cabe apreciar: o Aprovechamiento de las circunstancias de lugar o tiempo o Abuso de confianza

EL FURTUM POSSESIONIS (art. 236 CP) Como ya se ha dicho, el art. 236 castiga con multa de 3 a 12 meses al que, siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de ste, la sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquella excediere de 400 euros. Frente al hurto propio tiene la particularidad de que el sujeto activo es el dueo de la cosa mueble. Esto demuestra que el bien jurdico protegido no puede ser la propiedad, sino la posesin legtima del que tiene la cosa mueble.

- La accin consiste en sustraer, pero no en recibir la cosa con engao, porque entonces habra estafa.

- Tampoco es sustraccin el encontrarse con la cosa. - Si para la sustraccin se emplea fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las

personas, sigue existiendo este delito y no el de robo, ya que no existe entre los robos un tipo delictivo similar a este.

- Si se dan los correspondientes elementos tpicos, sera sin embargo de preferente aplicacin el delito previsto en el art. 455 (realizacin arbitraria del propio derecho); pero tanto en uno como en otro caso, ello sera sin perjuicio del concurso a que pueda dar lugar el uso de fuerza en las cosas o de violencia o intimidacin cuando sean constitutivos de otros delitos (lesiones, daos)

- El resultado es el perjuicio del legtimo poseedor o de un tercero, pero la calificacin del hecho depende del valor de la cosa sustrada, constituyendo delito si excede de 400 euros y falta si no llega a dicha cantidad.