Ficha-modelo-Mercedes García Arán.

8/4/2019 Ficha-modelo-Mercedes Garca Arn.

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Autor Mercedes Garcia AranTtulo La prevaricacion judicialEditorial TecnosEdicin 1

Ciudad MadridAo 1990ubicacin San Sebastin

Vol/ Cap/ Pginas Comentarios (citas)1 parte 23-37 Trata del bien jurdico en gral.

30 de modo que los delitos que nos ocupan sonfundamentalmente conductas de los que participan en elejercicio de funciones pblicas precisamente cuando seencuentran en tal ejercicio. Este camino, conduce asituar en la funcin pblica el objeto de proteccin, meparece el adecuado y ha sido recientemente acogido por

Bustos Ramrez, quien destaca la naturaleza funcional,del bien jurdico, descartando que lo protegido sean losrganos administrativos. La funcin administrativaaparece en este autor estrechamente ligada alfuncionario pblico que tiene un especial debe enrelacin a su correcto ejercicio

31 Por tanto, y siguiendo el anlisis de los distintos tiposefectuados por Octavio de Toledo a la que me adhiero, ala funcin pblica puede individualizarse como el bienjurdico comn a todos los tipos del tt. VII. Esta opcinpor la funcin pblica como primordial objeto deproteccin abona, adems, la opcin sistemticarealizada con este grupo de delitos y puede, en parte,

ayudar a explicar el por qu otros delitos cometidos porfuncionarios ene le ejercicio de sus cargos han quedadosituados en otros lugares del Cdigo

51 Hasta aqu queda delimitada la funcin jurisdiccional,desempeada por rganos jurisdiccionales, como laactividad de aplicacin de la ley en la resolucin deconflictos, desempeada con independencia y nicasumisin a la ley, adquiriendo las decisiones el valor decosa juzgada.

51 El primer concepto que conviene deslindar, respecto alde funcin jurisdiccional que venimos utilizando hastaaqu, es el de Jurisdiccin. Con l se hace referencia noslo a la actividad o funcin jurisdiccional, sino que

adems al conjunto orgnico subjetivo que la desempeay que es independiente respecto de los podereslegislativo y ejecutivo. As, es frecuente encontrarreferencias a la Jurisdiccin como actividad (ius dicere),y a la Jurisdiccin como conjunto de sujetos que ladesempean.

54 De lo analizado en el presente apartado se desprendeque la funcin jurisdiccional, desempeada por losjueces en un Estado de Derecho, es una actividadconsistente en administrar justicia (aplicar la ley


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expresin de la soberana popular), siendo sus sujetosindependientes, inamovibles y sometidos nicamente alimperio de la ley; tal actividad consiste exclusivamenteen juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (117.4 CE), estoes, supone el ejercicio de una potestad, la jurisdiccional,que tambin de modo exclusivo se ejerce por los juecesy tribunales. En este sentido, el primer concepto defuncin jurisdiccional del que partamos quedaconcretado como ejercicio exclusivo de la potestadjurisdiccional.

93 Recapitulando, por tanto, los hasta aqu estudiado, sedesprenden como principales conclusiones las siguientes:1 La independencia, la responsabilidad y el nicosometimiento a la ley son tres caractersticas esencialesde los rganos judiciales y del ejercicio de la potestadjurisdiccional que se encuentran en relacin dialctica:los jueces y tribunales son independientes ( ydesempean su funcin con independencia), paragarantizar la aplicacin de la ley, expresin de lasoberana popular, encontrndose nicamente sometidosa ella. Y porque estn sometidos a la ley sonresponsables ante la misma de su aplicacin. Laresponsabilidad empieza en el apartamiento de lasumisin a la ley y es la contrapartida de laindependencia que garantiza dicha sumisin. De estaforma, independencia, sometimiento nico a la ley yresponsabilidad son los tres vrtices interdependientesde un tringulo de principios que configura el ejerciciode la potestad jurisdiccional en el Estado de Derecho.2 El sometimiento de los jueces y tribunales a la ley es,por tanto, consustancial al Estado de Derecho y garantade la efectividad de la ley por la que se expresa lasoberana popular. Este carcter esencial del

sometimiento a la ley en el modelo de Estado hace quesea definitorio tambin del modo en que se desempeala potestad jurisdiccional, esto es, del modo en que sejuzga y se ejecuta lo juzgado.3 El sometimiento a la ley se concreta en elsometimiento al sistema de fuentes encabezado por laConstitucin y al principio de jerarqua normativa. Elloobliga a: a) interpretar las leyes de modo que el sentidoque se les otorga no sea contrario a la Constitucin, y b)ejercer la funcin de control de la constitucionalidad delas leyes aplicables, planteando en su caso la cuestincorrespondiente ante el TC.4 En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los jueces

y tribunales prestan tutela efectiva a derechos eintereses legtimos; tal tutela incluye los derechos deacceder a la justicia y obtener una decisin judicial,fundada en Derecho, a obtener un proceso con todas lasgarantas y a la efectividad de las sentencias. La lesinde alguno de estos derechos (a obtener una decisin y aun proceso sin dilaciones indebidas) tiene tipificacinpenal expresa en los tipos de denegacin de justicia yretardo malicioso. La lesin de los restantes, en la


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medida en que quiebra el sometimiento a la ley y elotorgamiento de tutela, afecta a la funcin de juzgar y,por tanto, pertenece al mbito de proteccin penal.Especial relevancia adquiere en tal actividad de juzgar elrespeto a la presuncin de inocencia y la correccin en elestablecimiento de la veracidad en los hechos objeto delenjuiciamiento.

2 parte 97-146 Elementos esenciales de la prevaricacin dolosa eimprudente

106 Desarrollando lo que se acaba de apuntar, la teorasubjetiva hace gravitar el peso de la injusticia de ladecisin o del torcimiento del Derecho en el que el juezresuelva contra o que le indica su conviccin o suconciencia, con independencia de que la resolucin sea ono adecuada al Derecho.

107-108 Pero lo que, a mi juicio, constituye uno de los mayoresinconvenientes de la teora subjetiva es el modo en queconcibe el papel del juez y el ejercicio de la funcinjurisdiccional. Conforme a ella, la vinculacin con la leyes prcticamente inexistente, el juez est obligado, no ala aplicacin de la misma, sino a la realizacin de unconcepto metalegal de justicia que ni siquiera debe serconstatable objetivamente, sino que se sita en supropia conciencia. Adems de concebir este delito comouna mera actitud interna, lo cual es criticable, suponepartir de la idea de que la aplicacin del Derecho es unasuerte de magma indescifrable ante el que los jueces nodeben sino seguir sus impulsos anmicos para hacerjusticia.

111 La prevaricacin es una desviacin del correctoejercicio de la potestad jurisdiccional, no un delitocontra un hipottico deber moral de ser consecuenciacon la propia conviccin, con independencia de las leyesa aplicar.

111 Si a consideracin objetiva de la injusticia es algo quehoy puede entenderse asentado e inevitable con arregloal Derecho vigente, no podemos contar con la mismaclaridad en lo que se refiere a cul es el punto dereferencia con el que establecer si una decisin esobjetivamente injusta o no

117 Si todos los delitos de funcionarios en el ejercicio de suscargos son primordialmente conductas contra la funcinque tales sujetos tienen encomendada, en el caso de laprevaricacin judicial nos encontramos ante un delitocontra el correcto ejercicio de la potestad jurisdiccionalcomo prestacin de la actividad de juzgar, que en

nuestro sistema se caracteriza por el sometimiento nicode jueces y tribunales al imperio de la ley. Este punto departida me conduce a realizar una opcin de corteclaramente iuspositivista en la interpretacin delelemento de la injusticia en la decisin judicialprevaricadora, que lo ser en tanto se oponga alordenamiento vigente.

El baremo de medicin de la injusticia es, por tanto,la ley, pero no entendida de un modo formalista y


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abstracto, sino integrada en el sistema de fuentes ydotada de contenido material mediante el proceso deinterpretacin. Ello nos conduce, a efectos del delito deprevaricacin, no hay decisin injusta si se ha aplicado lalegalidad debidamente interpretada. La justicia materialdebe buscarse en ese proceso interpretativo limitado porlas propias fronteras de la ley.

118 La decisin judicial que infringe la legalidad buscandola justicia metalegal es, por tanto, una decisin injusta aefectos del tipo de prevaricacin.

119 Refirindose a los conceptos jurdicos ms o menosindeterminados como supuestos de discrecionalidad,seala En tales casos, que yo no mezclara con lo quecreo debe entenderse por discrecionalidad, el legisladorproporciona un concepto para que el juez llegue a lasolucin justa tras su debida interpretacin: cuando elCdigo Penal habla de imprudencia se est refiriendo auna clase de conductas determinadas que tienen que sercalificadas como imprudentes. La legalidad estableceuna solucin justa para determinados casos que debernser concretados en la tarea interpretativa.

En cambio, cuando se otorga discrecionalidad al juez,se le ofrece la posibilidad de elegir ente variasdecisiones alternativas[] La eleccin por el juez dela solucin legal no es una tarea absolutamente libre,sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad dela institucin en cuya aplicacin se le otorguediscrecionalidad. Que se le otorga, no para que realice supersonal concepto de justicia, sino para que concrete lalegalidad que el legislador no ha podido concretar,aunque haya establecido unos criterios de orientacin adeterminada finalidad

121 Respecto del sistema de recursos. Para abordar este

tema es conveniente partir de que en toda decisininjusta en el sentido de los tipos de prevaricacin se dauna infraccin de ley (o una desviacin en elestablecimiento de los hechos), pero no en todainfraccin de ley o, si se quiere, en toda decisin injusta,hay un delito de prevaricacin. En suma, la injusticia dela decisin no es ms que un elemento normativo deltipo objetivo de la prevaricacin, que debe unirse a laexistencia del tipo subjetivo.

123 Respecto de a sabiendas. los jueces pueden resolverequivocadamente, pero desde el momento en que sonconscientes de ello, o lo hacen por negligencia oignorancia, cometen el delito de prevaricacin.

124 Lo que interesa destacar aqu es que, en mi opinin, laexpresin a sabiendas no supone un especial elementosubjetivo del injusto distinto del dolo, sino que recogeprecisamente la exigencia de dolo referido alconocimiento de los elementos del tipo subjetivo y, enrelacin a la prevaricacin, permite, como se ha dicho,la separacin de lo objetivo y lo subjetivo y, por tanto,la concepcin de la injusticia de la resolucin conindependencia del convencimiento de su autor..


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124-135 Se plantea la hiptesis del dolo eventual. Repasa a ladoctrina espaola, en que la opinin dominante es quedebe descartarse, sin perjuicio de citar expresamente aOctavio de Toledo en la medida que este autor si laacepta (ver p. 374 de Octavio). Sin embargo, antes deconstruir su razonamiento, revisa la doctrina alemana enque no se contiene la referencia a sabiendas, haciendopresente que la doctrina dominante es restringir el tipoal dolo directo ya que de otra forma se coarta la libertaddel juez diligente que sabe que no existen blancos ynegros, sino que todos est teido de grises, yfinalmente propone una frmula fundada en ladogmtica y la poltica criminal.

128-129 Analiza la teora del consentimiento y de la probabilidaddel dolo eventual, asumiendo que considera correcta lasegunda, ya que la primera no es compatible con underecho penal democrtico.

129 A diferencia de lo que ocurre en un homicidio, en que eldolo recae sobre un hecho base, En el delito deprevaricacin, en cambio, la posibilidad del doloeventual no es imaginable respecto de un hecho distintode la actuacin principal del autor, ni siquiera respectode un hecho, sino respecto de una cualidaddel mismo; lainjusticia de la resolucin.

129 Lo que se ha mantenido en pginas anteriores en cuantoa la configuracin objetiva de la injusticia de laresolucin, confirma aqu la necesidad de optar por lateora de la probabilidad, de corte igualmenteobjetivista; el problema no radica en si el juez aceptao consiente en la injusticia de la decisin, sino questa sea altamente probable. Lo contrario nos llevara aaceptar el dolo de prevaricar en resoluciones que muydudosamente pudieren considerarse injustas pero que el

autor, por sus convicciones, considera posiblementeopuestas al Derecho. Por tanto, cuando aqu planteo lacuestin del dolo eventual me estoy refiriendo a aquellossupuestos en los que el juez conoce la probabilidad deque la resolucin sea injusta.

130-133 Analizando en detalle su postura personal, plantea quedebe quedar fuera del dolo eventual, las hiptesis en queexiste una interpretacin justificable tericamente.adicionalmente, el sistema de recurso da cuenta de laposibilidad -que el ordenamiento contempla- de laposibilidad concreta que un juez dicte una resolucin sinapegarse a la legalidad, ya que se considerado comojusta la decisin razonable tericamente (p.130). Sin

embargo, los problemas se presentan en aquellos casosen que la injusticia es evidente o en que el juez contcon la alta probabilidad de que la decisin fuera injusta.Fundada en la idea que no es lo mismo conocer laexistencia de algo que conocer la probabilidad queexista. Los tipos dolosos de prevaricacin requieren queel juez conozca la injusticia de la prevaricacin, nosimplemente que advierta su probabilidad, porqueprecisamente en ese conocimiento est el ncleo


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esencial del delito que lo diferencia de la infraccin deley merecedora nicamente de los oportunos recursos.(131)

131 As las cosas, entiendo que la exigencia expresa deconocimiento, no ya de advertencia de la probabilidad,slo puede entenderse como requerimiento de que el

dolo se corresponda con lo que conocemos como dolodirecto, aadindose as argumentos de carcterdogmtico a los de ndole poltico-criminalanteriormente recogidos.

132 la admisin del dolo eventual en la prevaricacinsupone, en cierta forma, un pez que se muerde la cola:la especificidad de la materia obliga a reducir el doloeventual a los casos de injusticia evidente y, si es as,una de dos: o el juez la conoce y, por tanto, acta condolo directo, o no la conoce y acta con imprudencia oignorancia inexcusable. Y por esa razn no le resultaincoherente el castigo de la forma dolosa y laimprudente.

133 De lo dicho hasta aqu podra desprenderse que meadscribo a la opcin minoritaria en la doctrina espaola-segn la cual lo que conocemos como dolo eventual es,en realidad, un supuesto de imprudencia[] conindependencia de que la consideracin general de lodoloso eventual como culpa puede ser una tesis tenidaen cuenta, aqu me limito a aceptarla para los delitosobjeto de estudio, pero como consecuencia de suespecial estructura y sin que suponga la extrapolacin delas conclusiones a todo tipo de desarrollos tpicos

136-143 Trata de los elementos manifiestamente injusta ynegligencia o ignorancia inexcusables en la prevaricacinculposa.

136 Se refiere inicialmente a la ley orgnica del poderjudicial . Sin embargo cita el art. 411 LOPJ que habla dela responsabilidad civil de los jueces que incurren endolo o culpa.

136-137 Seala que se entra en la tipicidad penal, por lomanifiesto de la injusticia y lo inexcusable de lanegligencia o ignorancia.

137 Para quien debe ser manifiesta la injusticia. Concluyeque razones de peso abogan por la adopcin de uncriterio objetivo que interprete lo manifiesto de lainjusticia como un dato referido a la comprobacin porterceros, distintos del juez autor de la sentencia. [] lainjusticia debe ser manifiesta para personas con elmismo nivel de conocimientos jurdicos que los jueces y

ello, no slo por el tecnicismo que aqu se ha otorgado alconcepto de injusticia, sino tambin porque laincriminacin imprudente de la prevaricacin se asienta,precisamente, en la exigencia de una especial cautela yconocimientos en el ejercicio de la potestadjurisdiccional (no en otra actividad distinta) y, por tanto,basta con que la injusticia aparezca como manifiestaentre aquellos que la desemean o tienen similar nivelde conocimientos para que entre en el terreno de la


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prevaricacin. En otras palabras, lo que para una personasuperficialmente versada en Derecho no parece contrarioa la ley, sindolo puede ser de obligado conocimientopara quien es responsable de su aplicacin y si, en esenivel, la injusticia resulta patente, el juez que ladesconoce resulta negligente o ignorante. Opina locontrario, segn la autora, Bello Landrove (RGLJ 1977).

138-139 Respecto de la situacin que acontece, en que en el tipoculposo se pide que la injusticia sea manifiesta y no en eldolosa, seala que esto obedece a razones polticocriminales, ya que la punicin del tipo imprudente esexcepcional, seala que el art. 355 se incluyen sloaquellos errores que el juez diligente y competente nodebiera padecer, esto es, aquellos que resultaranmanifiestos para cualquier otro profesional del Derechocon su mismo nivel de conocimientos.

De esta forma, la exigencia de que la injusticia seamanifiesta acta como barrera a la responsabilidad penaldel funcionario a ttulo de imprudencia. Barrera a al quese aade la inexcusabilidad de la negligencia oignoranciae, igualmente, la limitacin de laprevaricacin culposa a la cometida en sentencias.(p.139)

140 y 141 La interpretacin del trmino inexcusables es estedelito, como referido a lo que se conoce comoimprudencia temeraria, es cuestin relativamentepacfica en la doctrina (cita a Ferrer). Ello tiene comonatural consecuencia que las formas de imprudenciasimple, como descuidos involuntarios y la ignoranciaconsistente en errores de concepto o de interpretacin,quedan excluidos de los conceptos tpicos negligenciae ignorancia, remitindose tales situaciones a lasrestantes respuestas previstas por el ordenamiento

jurdico fuera del mbito penal, sean los recursos o laexistencia de responsabilidad civil independiente.

Tal reduccin a la modalidad temeraria deimprudencia por interpretacin en este sentido detrmino inexcusables suele apoyarse, adems, de en elcarcter limitado de la prevaricacin culposa, en lapropia exigencia objetiva de que la injusticia seamanifiestaEn resumen: si la injusticia es manifiesta, lainexcusabilidad de la negligencia o ignorancia supone latemeridad de la imprudencia.[] (p.140) A mi juicio,incluir en la negligencia o ignorancia todo tipo deimprudencia y todo tipo de desconocimiento ( no slo losobjetivamente inexcusables) plantea algunos problemas

en relacin al requisito de que la injusticia seamanifiesta. Si sta es as, el juez o magistrado que lacomete viola una norma de cuidado elemental que le esespecficamente exigible en las funciones quedesempea y, por tanto, acta temerariamente. Dicho ala inversa: si la imprudencia es simple y la ignoranciaobjetivamente excusable, la injusticia no sermanifiesta.

Creo, por tanto, que la inexcusabilidad y el carcter


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manifiesto de la injusticia se encuentran en una relacindialctica que permite configurar la prevaricacinculposa como un supuesto de imprudencia temeraria, conindependencia de que en sede de culpabilidad seaposible atender a las circunstancias y condicionespersonales del juez (p. 140 y 141)

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